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REVISTA

DA ESCOLA DA
MAGISTRATURA REGIONAL
FEDERAL DA 2 REGIO
EMARF
Tribunal Regional Federal da 2 Regio

Volume 13
Maio de 2010

Esta revista no pode ser reproduzida total ou parcialmente sem autorizao

Revista da Escola da Magistratura Regional Federal / Escola


da Magistratura Regional Federal, Tribunal Regional Federal da 2
Regio. N. 1 (ago. 1999)
Rio de Janeiro: EMARF - TRF 2 Regio / RJ 2010 - volume 13, n. 1
Irregular.
ISSN 1518-918X
1. Direito - Peridicos. I. Escola da Magistratura Regional
Federal.
CDD: 340.05

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Desembargador Federal SERGIO FELTRIN CORRA
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Desembargador Federal MESSOD AZULAY NETO
Desembargadora Federal LILIANE RORIZ
Desembargadora Federal LANA REGUEIRA
Desembargadora Federal SALETE MACCALZ
Desembargador Federal GUILHERME COUTO
Desembargador Federal GUILHERME CALMON

SUMRIO

DEMOCRACIA E REGIME DEMOCRTICO .......................................... 9


Reis Friede
QUESTES RELEVANTES SOBRE O AUXLIO-RECLUSO .................... 17
Tatiana Sada Jordo
ANLISE CRTICA DA ATUAO DO PODER JUDICIRIO EM RELAO
AOS BENEFCIOS DA SEGURIDADE SOCIAL ................................ 25
Carlos Crtes Vieira Lopes
CANDIDATO FICHA-SUJA1: O DIREITO ELEITORAL PRO REO........... 39
Cesar Caldeira
CONTROLE ANTITRUSTE DA PROPRIEDADE INTELECTUAL A SERVIO
DO DESENVOLVIMENTO ............................................................ 73
Joo Marcelo de Lima Assafim
DIREITO DE AUTOR UM ENSAIO HISTRICO ............................. 101
Karin Grau-Kuntz
ALGUNS COMENTRIOS SOBRE A CONVENO N 158 DA OIT .... 145
Debora Lacs Sichel
LICENA COMPULSRIA DE PATENTES .......................................... 151
Ricardo Luiz Sichel
DO ASSISTENTE DE ACUSAO: O (DES)ASSISTIDO PELA CONSTITUIO. 165
Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo
PREMISSAS HISTRICAS E TERICAS SOBRE A CONSTITUCIONALIZAO
DO DIREITO ............................................................................ 205
Danilo Nascimento Cruz
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

SISTEMA JURDICO NO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL: ESTUDO


ACERCA DAS AMBIGIDADES NOS PRECATRIOS E EM FACE DA
EQUIVOCAO NA DPLICE RENNCIA ANTE O EXCEDENTE QUE
ULTRAPASSA O LIMITE DE ALADA RELATIVAMENTE PESSOA
IDOSA ..................................................................................... 225
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa
A REPBLICA E A REESTRUTURAO DA JUSTIA ........................ 283
Andr R. C. Fontes

8 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

DEMOCRACIA E REGIME DEMOCRTICO


Reis Friede* - Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2
Regio (RJ-ES)

Recentemente, alguns autores tm manifestado a idia de que a


democracia e o chamado regime democrtico, - em sua traduo material
(derivada, por seu turno, da necessria associao entre os Estados de
legitimidade e de legalidade) -, constituem-se, na qualidade de conceitos
elementares da Cincia Poltica, muito mais em uma resultante estrutural
dialtica, relativamente a um processo histrico-factual de uma Sociedade,
de ntida feio poltico-ideolgica, do que propriamente em um modelo
concepcional de regime poltico que poderia, em tese, ser implantado,
aleatoriamente, conforme desejo formal, de algum modo, manifestado por
um povo ou, - o que mais comum -, por uma classe ou grupo governante.
Assim, a liberdade individual, na qualidade de um dos pilares do
regime democrtico, por exemplo, estaria, neste diapaso analtico, muito
mais associada ao grau de maturidade scio-poltica (nvel de
conscientizao popular) de uma coletividade organizada e, portanto, do
patamar de civilizao obtido por uma sociedade em seu desenvolvimento
histrico-poltico, do que condicionado a simples vontade manifestada
por qualquer meio formal, de ndole poltico-jurdica (v.g. assemblia
nacional constituinte), de implantao (artificial) de uma democracia.
Em outras palavras, segundo esta nova orientao doutrinria,
simplesmente no seria vivel a implantao (por simples vontade
manifesta) do denominado (e almejado) regime democrtico, com todas
as suas inerentes conseqncias, em Estados cujos cidados ainda no
Reis Friede; Desembargador Federal e ex-Membro do Ministrio Pblico; Mestre e Doutor em
Direito; Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ. Autor, dentre outras
obras, do Curso de Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado: Teoria Constitucional e Relaes
Internacionais, 4 ed., Ed. Forense Universitria, 2009.
*

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Democracia e Regime Democrtico

atingiram as condies mnimas de convivncia tica e moral, at porque,


comprovadamente, no possvel ultrapassar, por simples manifestao
unilateral de vontade, estgios naturais de desenvolvimento e, igualmente,
suprimir pressupostos bsicos de amadurecimento social que,
necessariamente, envolvem no somente um processo educacional
complexo e verdadeiramente eficiente, mas tambm fatores histricos
genuinamente revolucionrios em sua acepo mais ampla.
(Neste sentido, TOM DWYER, conhecido socilogo neozelands
radicado no Brasil (Globo, 4 de setembro de 2005, p. 39), salienta,
com mrita propriedade, que a pobreza ou mesmo as desigualdades
sociais no so, por si s, suficientes para explicar o fenmeno da
violncia e da desordem urbana em situaes de momentnea
ausncia (ou impotncia) do Estado, citando, exemplificativamente,
por um lado, o comportamento exemplar dos cidados norteamericanos residentes em Nova York durante o apago de 1965, ou
dos pases asiticos atingidos pela tsunami de 2004, em contraposio
crtica, por outro, situao catica no Iraque (supostamente
democratizado) de 2005, ou o permanente clima de pr-guerra civil
existente no Rio de Janeiro, notadamente nos ltimos dois anos, ou
mesmo a degradao social observada nos trs estados mais atrasados
dos EUA (Mississipi, Louisiana e Alabama) durante a devastao do
furaco Katrina em 2005, buscando, por fim, demonstrar onde
efetivamente se encontra a parte civilizada da populao mundial.)

Destarte, foroso concluir, - no estrito contexto desta linha de


pensamento -, que todos os pases que, hoje, podem ser inequivocamente
reputados Estados democrticos de direito, - realizando todos os atributos
e caractersticas inerentes s democracias materiais (substantivas), bem
como usufruindo a plenitude do Estado constitucional, associativo dos
paradigmas da legitimidade e da legalidade -, passaram, em algum
momento histrico, por algum processo poltico estrutural de grande
envergadura (revolucionrio, em alguma medida) que permitiu, em ltima
instncia, a institucionalizao da verdadeira democracia e do
correspondente regime democrtico material.
Sob este prisma analtico, a Inglaterra (Reino Unido da Gr-Bretanha e
Irlanda do Norte) e a Frana (em funo, respectivamente, da revoluo
gloriosa (1666/1689) e da revoluo francesa (1789/1799) que
transformaram, em ltima anlise, a concepo estrutural da soberania
10 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mar.2010

Reis Friede

originariamente teocrtica em democrtica) seriam, hoje, democracias


consolidadas, da mesma forma que os EUA (em decorrncia da guerra
civil americana (1861/1865)), a Alemanha e Itlia (em funo do nazismo
(1933-1945) e do fascismo (1919/1943)), e a Espanha e Portugal
(respectivamente, por conseqncia dos perodos Franquista (1939/1975)
e de Salazar (1932/1974)).
( oportuno registrar que a plenitude do regime democrtico alemo
atual, a exemplo de todos os demais casos citados, no foi
imediatamente instaurado, aps o fim do regime nazista em 1945
(muito embora tenha sido conseqncia direta do nvel de
conscientizao popular auferido atravs do reconhecimento das
barbries praticadas, direta ou indiretamente, pelo povo alemo).
Ao contrrio, a democracia foi lentamente conquistada e,
especialmente, consolidada, nos anos posteriores ao ps-guerra, at
atingir a situao de relativa plenitude nos anos 70.)

Nos chamados pases perifricos e em todos os demais Estados que,


por razes polticas e histricas, no experimentaram processo semelhante
(limitando-se apenas a copiar, - por vontade prpria ou por imposio
estrangeira -, modelos democrticos estabelecidos), ao reverso, a
democracia e o regime democrtico tm se traduzido, destarte, em uma
forma de organizao poltica fundada restritivamente no s em aparentes
liberdades (situao em que a normatividade jurdica no possui plena
efetividade), mas, especialmente, em verdadeiros feudos da era
contempornea, em que o populismo assistencial (e o correspondente
controle indireto das massas) a principal tnica governamental
(caracterizando o que se convencionou designar por democracias
formais ou aparentes).
( o caso de praticamente todos os pases da Amrica Latina na
atualidade, com nfase no emblemtico exemplo da Venezuela de
HUGO CHAVEZ. Segundo longa e detalhada anlise realizada por
DIOGO SCHELP (Veja, 14 de dezembro de 2005, ps. 156 e segs.),
antes da era CHAVEZ, o pas era controlado por dois partidos da elite
venezuelana que por dcadas se restringiram a criar uma estrutura
estatal perdulria, ineficiente e, sobretudo, corrupta. Em 1999, eleito
atravs de regras reputadas democrticas, CHAVEZ assumiu a
presidncia da Repblica, alterou a Constituio e, com o vertiginoso
aumento dos preos internacionais do petrleo, transformou a PDVSA
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Democracia e Regime Democrtico


(e os lucros com a venda do petrleo) em uma mquina de comprar
apoio poltico interno (retirando US$ 3,7 bilhes / ano para programas
sociais, por exemplo) e internacional (vendendo a preos subsidiados
leo para diversos pases latino-americanos), alm de estruturar uma
milcia armada com aproximadamente 100.000 homens. No obstante
as estatsticas de 2005: a classe mdia encolheu 57%, o nmero de
pobres aumentou 25%, o desemprego cresceu de 11% para 16%,
metade das indstrias fechou, os empregos informais aumentaram
45%, a inflao subiu de 11% para 17% ao ano, o investimento
estrangeiro caiu pela metade e a dvida pblica dobrou; CHAVEZ,
neste mesmo ano, contava ter o inconteste apoio de metade dos
venezuelanos (a parcela mais pobre, cativada atravs de polticas
assistencialistas), alm de ter consolidado o seu poder por meio de
plebiscitos em que obteve ampla maioria. Nas eleies legislativas
de 2005, obteve vitria esmagadora (graas ao boicote das oposies)
e, paradoxalmente, apesar de defender a democracia participativa
em detrimento da democracia representativa, no preocupou-se em
explicar a pfia participao de apenas 25% do eleitorado neste pleito.
Descobriu-se, tambm, que CHAVEZ, atravs do emprego de mquinas
de identificao digital, conseguiu catalogar a orientao polticoeleitoral de 12 milhes de eleitores durante o referendo de 2004,
criando uma listagem batizada de Maisanta com informaes que
privilegiam os aliados em detrimento dos adversrios em todos os
nveis (obteno de empregos pblicos, emisso de passaportes, acesso
a auxlios sociais, etc.). Alm de tudo isto, h um quase controle
absoluto do Estado venezuelano pelo governo (formalmente)
democrtico de CHAVEZ: o Ministrio Pblico encarregado de
processar os adversrios sob acusao de traio ptria; 80% dos
magistrados tm contratos temporrios (muitos de apenas trs meses)
que no so renovados caso julguem de forma contrria aos interesses
governamentais; os nomes de mais de 20.000 trabalhadores da PDVSA
(a estatal petrolfera venezuelana), demitidos depois de uma greve
contra CHAVEZ, esto registrados em uma lista negra, proibidos de
trabalhar em qualquer rgo pblico ou na iniciativa privada (sob
pena de represlias fiscais do governo); empresrios que se envolvam
em atividades polticas de oposio so submetidos a uma devassa
fiscal; entre outras incontveis e semelhantes iniciativas.
O uso da pseudodemocracia para destruir a denominada democracia
formal, resta assinalar, neste contexto, no original, como bem
salienta DIOGO SCHELP. ADOLF HITLER era lder de uma bancada
parlamentar eleita com 33% dos votos quando foi democraticamente
escolhido chanceler da Alemanha. Um ano depois, ele acumulou o
12 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mar.2010

Reis Friede
posto de presidente, deixado vago pela morte do marechal
HINDENBURG, obtendo para isso a comprovada e inconteste
aprovao dos alemes em plebiscito. Nos anos seguintes, fechou
sindicatos, suprimiu a liberdade de imprensa e gradativamente
eliminou os demais partidos.
Tanto na Venezuela dos dias atuais, como na Alemanha do passado,
tudo isto somente ou foi possvel em funo das frgeis estruturas
institucionais e do baixo grau de maturidade poltica inerentes chamada
democracia formal ou aparente l existentes. Tanto verdade, que o
pas mais estvel da Amrica Latina atual, ou seja, o Chile (onde
impensvel uma aventura poltica chavista), louva-se, curiosamente, de
tambm ter experimentado a ditadura mais longa e rgida do continente
(ou seja, o governo PINOCHET (ou sua interferncia direta) de 1973 a
1997), criando, em alguma medida (ao menos comparativa), parte das
pr-condies para o estabelecimento de uma democracia -,
relativamente mais substantiva que suas congneres latino-americanas.
Tambm, cumpre assinalar, em necessria adio conclusiva, que,
paradoxalmente, alguns governantes democraticamente eleitos, no
mbito destes regimes meramente formalistas, foram, durante o
transcurso poltico de suas respectivas existncias, afastados por
movimentos populares, durante a plena vigncia de seus mandatos
eletivos, sem qualquer respeito normatividade constitucional e aos
procedimentos legais expressamente previstos no mbito de seus
correspondentes constitucionalismos (v.g. os governos DE LA RUA /
Argentina 1999/2001 e GUTIRREZ / Equador 2002/2005 )

Oportuno acrescentar que, por razes ideolgicas, tambm resta


impossvel (ou, ao menos, improvvel) a instaurao de autnticos Estados
democrticos de direito (democracias materiais plenas) em pases cuja
concepo estrutural de soberania no seja de efetiva orientao
democrtica (todo poder mana do povo e em seu nome exercido) e
sim teocrtica (todo poder emana de Deus e em seu nome exercido)
como o caso tpico dos diversos Estados que abrigam Naes muulmanas
das mais variadas e diferentes orientaes (xiitas, sunitas, etc.).
(Exatamente por isto a veemente crtica ingnua (e fracassada)
tentativa estadunidense de impor ao secular Iraque (curdo, xiita e
sunita), em um tempo extremamente reduzido e sem qualquer fato
revolucionrio ou de natureza assemelhada, um regime democrtico
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Democracia e Regime Democrtico


fundado em uma concepo estrutural de soberania completamente
diversa (e ininteligvel para a cultura milenar iraquiana) da enraizada
ideologia teocrtica inerente ao mundo muulmano.
Alis, lio, lamentavelmente, no aprendida mesmo aps o
desastrososo episdio concernente anterior tentativa de
democratizao do Ir (Prsia) em 1979, realizada atravs da igualmente
desastrosa poltica de direitos humanos, empreendida pelo governo
JIMMY CARTER (1976-1980), que acabou por permitir, de forma
descontrolada, a derrubada do regime do X REZA PAHLEVI (1953/
1979) e sua indesejvel (porm, previsvel poca) substituio pela
teocracia totalitria islmica dos Aiatols Khomeini (1979/1989) e
Khamenei (a partir de 1989).
No por outro motivo que, historicamente (especialmente no
perodo ps-guerra), a poltica norte-americana para o Sul da sia e
para o Oriente Mdio tem se pautado no s pela implantao, mas,
sobretudo, pela manuteno (atravs de slido apoio poltico,
econmico e militar) de regimes de fora pr-ocidentais que permitam
no s evitar os riscos inerentes implantao descontrolada e
generalizada do totalitarismo islmico, mas igualmente manter um
relativo controle sobre uma regio extremamente importante sob o
ponto de vista geopoltico.
Ainda assim, fonte de permanente preocupao, por parte dos
principais estrategistas da comunidade poltico-militar estadunidense,
as constantes bravatas declaradas, particularmente pelo governo
GEORGE W. BUSH, quanto existncia de projetos (ou, no mnimo,
instrues) para a implantao de regimes democrticos em pases
que gozam de relativa estabilidade poltica, como o Egito, a Arbia
Saudita e o Paquisto (este ltimo, inclusive, detentor de armas
nucleares).)

Finalmente, resta consignar, em necessria sntese conclusiva, que


por motivos no propriamente ideolgicos (uma vez que a concepo
estrutural de soberania, na hiptese vertente, tambm , a exemplo dos
regimes ocidentais, de ndole democrtica somada ao fato tambm
relevante de que os ideais comunistas j foram h muito sepultados),
mas, ao reverso, de natureza essencialmente pragmtico-conjuntural, a
implantao (pelo menos a curto e mdio prazos) de genunos Estados
democrticos de direito em pases centrais, ex-protagonistas do perodo
histrico conhecido por guerra fria, - como a Rssia (antiga URSS) e a
14 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mar.2010

Reis Friede

China -, igualmente se apresenta pouco provvel, sendo muito mais


plausvel, em virtual contraposio, que os mesmos venham a desenvolver
inexorveis formas peculiares de democracia formal, inteno esta, - vale
frisar -, j incisivamente manifesta por VLADIMIR PUTIN quando
expressamente pontuou, em discurso para a Comunidade Internacional,
por ocasio do atentado terrorista em Beslam (2004), que a Rssia no
se curvar presso internacional para copiar modelos democrticos
estrangeiros (no adaptveis realidade russa), at porque desenvolve
soluo democrtica prpria.
(Nestes pases, cumpre assinalar, - no obstante o longo perodo de
totalitarismo radical experimentado -, o regime anterior no foi
propriamente derrubado (de forma diversa do nazismo na Alemanha,
do fascismo na Itlia, do franquismo na Espanha, etc.), no permitindo
forjar a mesma experincia estruturante e, conseqentemente,
conquistar os mesmos resultados viabilizados, em ltima anlise, no
que concerne instaurao do (supostamente almejado) regime
democrtico material.)

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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QUESTES RELEVANTES SOBRE O


AUXLIO-RECLUSO
Tatiana Sada Jordo - Procuradora Federal. Ps-graduanda em
Direito Pblico e Direito Privado pela EMERJ/UNESA.

1.INTRODUO.
O auxlio-recluso um benefcio previdencirio devido aos
dependentes do segurado de baixa renda recolhido priso, por qualquer
motivo, sob o regime fechado ou semi-aberto (art. 201 da CR, na redao
dada pela EC 20/98). O benefcio somente ser pago se o segurado no
estiver recebendo salrio da empresa, auxlio-doena, aposentadoria ou
abono de permanncia em servio (benefcio extinto).
Verifica-se, portanto, que o pressuposto para a concesso do
mencionado benefcio aos dependentes a cessao da fonte de sua
subsistncia. Se o segurado preso permanecer recebendo valores com
os quais pode, em princpio, prover o sustento de sua famlia torna-se
desnecessria a proteo previdenciria.
Na hiptese de priso processual civil, os dependentes do segurado
no tm direito ao auxlio-recluso, j que essa modalidade de priso
tem carter coercitivo, razo pela qual manter o pagamento do benefcio
poderia, em determinadas situaes, servir de incentivo ao
descumprimento da obrigao.
No que concerne ao tempo mnimo de contribuio para que os
dependentes do segurado tenham direito ao benefcio de auxlio-recluso,
o art. 26 da Lei 8.213/91 no exige carncia para a concesso desse
benefcio previdencirio. A legislao dispensa a carncia, sendo, no
entanto, imprescindvel a comprovao da qualidade de segurado do preso.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Questes Relevantes sobre o Auxlio-Recluso

Para a concesso do auxlio-recluso, os dependentes devem alm de


comprovar a qualidade de dependente, apresentar certido do efetivo
recolhimento do segurado priso, firmada por autoridade competente,
sendo certo que trimestralmente necessrio comprovar que o segurado
continua preso.
O auxlio-recluso ser devido a contar da data do efetivo recolhimento
do segurado priso, se requerido at trinta dias desta, ou da data do
requerimento administrativo, se posterior a esse prazo.

2. AS CLASSES DE DEPENDENTES. CONSIDERAES SOBRE A


UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA.
O art. 16 da Lei 8.213/91 elenca trs classes de dependentes. A 1
classe composta do cnjuge, do companheiro(a) e do filho no
emancipado menor de 21 anos ou invlido de qualquer idade. A 2 classe
composta dos pais. A 3 classe, por sua vez, composta do irmo no
emancipado menor de 21 anos ou invlido.
Os enteados e os menores de 21 anos que estejam sob tutela do
segurado possuem os mesmos direitos dos filhos, desde que no possuam
bens para garantir seu sustento e sua educao, isto , exige-se a
comprovao da dependncia econmica (art. 16, 2 , da Lei 8.213/91).
A distribuio do benefcio de auxlio-recluso segue trs clusulas,
seno vejamos.
A clusula da excluso (art. 16, 1 , da Lei 8.213/91) estabelece que
em havendo dependentes de uma classe, os dependentes das classes
seguintes no tm direito ao benefcio. A clusula da concorrncia (art.
77, caput, da Lei 8.213/91) determina que na hiptese de haver mais de
um dependente da mesma classe, o benefcio ser rateado entre todos,
em igualdade de condies, de modo que o auxlio-recluso ser
distribudo em cotas iguais. Por fim, a clusula da reverso (art.77, 1 ,
da Lei 8.213/91) estipula que ser revertida em favor dos demais a cota
parte daquele cujo direito ao benefcio cessar por algum motivo.
A dependncia econmica dos dependentes da 1 classe presumida,
18 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Tatiana Sada Jordo

por expressa disposio legal (art. 16, 4 , da Lei 8.213/91). Os demais


dependentes devem comprovar a dependncia econmica.
Situao que merece ateno a unio estvel homoafetiva. Cabe
indagar se a unio entre pessoas do mesmo sexo pode ser qualificada
como entidade familiar, a fim de justificar a concesso do auxlio-recluso
ao companheiro(a) homossexual do segurado.
Numa concepo moderna, o conceito de entidade familiar deve
comportar interpretao que, de um lado, se coadune com os ditames da
Constituio, que outorgou especial proteo famlia, e, do outro lado,
acompanhe a evoluo da sociedade. Assim, dentro dessa linha de
pensamento, a entidade familiar abrange o casamento, a famlia
monoparental e a unio estvel, sendo certo que a unio estvel gnero
que comporta duas espcies, quais sejam, unio estvel entre homem e
mulher e unio estvel homoafetiva.
Dessa forma, quando comprovada a convivncia duradoura, pblica e
contnua entre duas pessoas estabelecida com o objetivo de constituio
de famlia, independentemente do sexo dos parceiros, o dependente
ter direito ao benefcio de auxlio-recluso. No aceitvel o
indeferimento do benefcio to-somente em razo da orientao sexual.
Nesse sentido, apropriada as lies do Des. Federal Joo Batista Pinto Silveira
(Revista do TRF/4 Regio, vol. 57/309-348, 310), quando trata do tema:
(...) 6. A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da
orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo estatal
pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se
por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou
prejuzo a algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar
tratamento indigno ao ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar
a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua
identidade pessoal (na qual, sem sombra de dvida, se inclui a
orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a
dignidade humana. 8. As noes de casamento e amor vm mudando
ao longo da histria ocidental, assumindo contornos e formas de
manifestao e institucionalizao plurvocos e multifacetados, que
num movimento de transformao permanente colocam homens e
mulheres em face de distintas possibilidades de materializao das
trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitao das unies homossexuais
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Questes Relevantes sobre o Auxlio-Recluso


um fenmeno mundial em alguns pases de forma mais implcita
com o alargamento da compreenso do conceito de famlia dentro
das regras j existentes; em outros de maneira explcita, com a
modificao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar
legalmente a unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O
Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes sociais, que,
pela sua prpria dinmica, muitas vezes se antecipam s modificaes
legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos
princpios norteadores da constituio ptria, a unio entre
homossexuais como possvel de ser abarcada dentro do conceito de
entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza
atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo
sexo dar-se nos mesmos moldes das unies estveis entre
heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se
exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo afetivo e
dependncia econmica presumida entre os casais (...), quando do
processamento dos pedidos de penso por morte e auxlio-recluso.

3. PRINCPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM.


O art. 80 da Lei 8.213/91 preceitua que o auxlio-recluso ser devido,
nas mesmas condies da penso por morte, (...).
A Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia (STJ) j firmou
entendimento, em homenagem ao princpio tempus regit actum, no
sentido de que na concesso de benefcio previdencirio, a lei a ser
observada a vigente ao tempo do fato que lhe determinou a incidncia,
da qual decorreu a sua juridicizao e conseqente produo do direito
subjetivo percepo do benefcio (RESP n 466646, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, DJ 10/03/2003), sendo que o fato gerador para a concesso
da penso por morte o bito do segurado (ERESP n 190193, Rel. Min.
Jorge Scartezzini, DJ 07/08/2000).
Nessa ordem de idias, luz do princpio do tempus regit actum, a
concesso do benefcio de auxlio-recluso deve obedecer a legislao
em vigor poca da priso do segurado.
A propsito, veja-se a esclarecedora ementa do acrdo proferido pelo STJ:
PREVIDENCIRIO. AUXLIO-RECLUSO. CONCESSO AOS
DEPENDENTES DO SEGURADO DE BAIXA RENDA. DETERMINAO
20 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Tatiana Sada Jordo


CONSTITUCIONAL. ARTIGO 80 DA LEI 8.213/91. REQUISITOS DA
PENSO POR MORTE. APLICABILIDADE. PRINCPIO TEMPUS REGIT
ACTUM. INCIDNCIA. RECOLHIMENTO PRISO. LEGISLAO VIGENTE
POCA. OBEDINCIA. RECURSO PROVIDO.
I - A EC 20/98 determinou que o benefcio auxlio-recluso seja devido
unicamente aos segurados de baixa renda.
II - Nos termos do artigo 80 da Lei 8.213/91, o auxlio-recluso
devido nas mesmas condies da penso por morte aos dependentes
do segurado recolhido priso, desde que no receba remunerao
da empresa nem auxlio-doena, aposentadoria ou abono de
permanncia em servio.
III - A expresso nas mesmas condies da penso por morte quer
significar que se aplicam as regras gerais da penso por morte quanto
forma de clculo, beneficirios e cessao dos benefcios. Em outros
termos, as regras da penso por morte so em tudo aplicveis ao
auxlio-recluso, desde que haja compatibilidade e no exista
disposio em sentido diverso.
IV - A jurisprudncia da Eg. Terceira Seo entende que a concesso
da penso por morte deve observar os requisitos previstos na legislao
vigente ao tempo do evento morte, em obedincia ao princpio
tempus regit actum.
V - Quando foi o segurado recolhido priso, no era considerado de
baixa renda, no fazendo jus seus dependentes ao benefcio auxliorecluso, em razo de Portaria posterior mais benfica. Incide,
espcie, o princpio tempus regit actum.
VI - A concesso do benefcio auxlio-recluso deve observar os
requisitos previstos na legislao vigente ao tempo do evento
recolhimento priso, porquanto devem ser seguidas as regras da
penso por morte, consoante os termos do artigo 80 da Lei 8.213/91.
VII - Recurso conhecido e provido. (REsp 760767/SC, Rel. Min. Gilson
Dipp, 5 Turma, DJ 24/10/2005)

4. POSIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). RENDA BRUTA


DO SEGURADO PRESO.
Mister se faz ressaltar que, de acordo com o Pretrio Excelso, para a
concesso do auxlio-recluso, a renda a ser considerada a do segurado
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

21

Questes Relevantes sobre o Auxlio-Recluso

preso e no a de seus dependentes. A deciso proferida pelo STF


reconheceu a repercusso geral sobre o tema, de modo que deve ser
aplicada pelas demais instncias do Poder Judicirio e alcana uma
populao carcerria de aproximadamente 450 mil presos.
O STF deu provimento a dois recursos extraordinrios interpostos pelo
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para reformar acrdos proferidos
por Turma Recursal da Seo Judiciria do Estado de Santa Catarina, que
aplicaram o Enunciado da Smula 5 da Turma Regional de Uniformizao
dos Juizados Especiais (para fins de concesso do auxlio-recluso, o
conceito de renda bruta mensal se refere renda auferida pelos
dependentes e no do segurado recluso ) e declarar a
inconstitucionalidade do art. 116 do Regulamento da Previdncia Social Decreto 3.048/99 (Art. 116. O auxlio-recluso ser devido, nas mesmas
condies da penso por morte, aos dependentes do segurado recolhido
priso que no receber remunerao da empresa nem estiver em gozo de
auxlio-doena, aposentadoria ou abono de permanncia em servio, desde
que o seu ltimo salrio-de-contribuio seja inferior ou igual a R$ 360,00
(trezentos e sessenta reais)), que regulamentou o art. 80 da Lei 8.213/91.
O art. 201, inciso IV da CR preceitua que a Previdncia Social conceder
(...)auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda.
O STF firmou o entendimento no sentido de que, numa interpretao
literal desse dispositivo, a Constituio limita a concesso do benefcio
previdencirio de auxlio-recluso s pessoas que estejam presas,
possuam dependentes, seja seguradas da Previdncia Social e tenham
baixa renda. O auxlio-recluso surgiu com a edio da EC 20/98, sendo
certo que o requisito baixa renda, desde a edio do art. 201 da CR,
estava ligado aos segurados e no aos dependentes. De outro lado, numa
interpretao teleolgica, foroso reconhecer que se o constituinte
derivado tivesse pretendido escolher a renda dos dependentes do
segurado para a concesso do benefcio de auxlio-recluso, no teria
inserido no texto a expresso baixa renda como adjetivo para qualificar
os segurados, mas para caracterizar os dependentes.
Corroborando com esse entendimento, tem-se na Exposio de Motivos
da EC 20/98 que um dos objetivos dessa emenda seria o de restringir o
acesso do auxlio-recluso, tendo em vista que, nos termos do art. 194, II
22 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Tatiana Sada Jordo

da CR, o constituinte derivado se pautou no critrio da seletividade para


identificar aqueles que efetivamente necessitam do mencionado
benefcio previdencirio. Assim, esse objetivo somente poderia ser
alcanado se o auxlio-recluso tivesse como base de clculo a renda do
segurado. Interpretao em sentido contrrio, que levasse em
considerao a renda dos dependentes, acarretaria distores
injustificveis, j que teria de obrigatoriamente incluir no rol de
dependentes os menores de 14 anos - impedidos de trabalhar por fora
do art. 227. 3, I da CR - , sendo certo que qualquer segurado preso que
possusse filhos menores de 14 anos, independentemente de sua
condio financeira, geraria auxlio-recluso.
Por fim, o Tribunal consignou que o art. 13 da EC 20/98 instituiu norma
transitria para a concesso do auxlio-recluso e que, para os fins desse
dispositivo, a Portaria Interministerial MPS/MF 77/2008 estabeleceu o
salrio de contribuio equivalente a R$ 710,08 (a partir de 1 de
fevereiro de 2009 esse valor passou a ser de R$ 752,12) para efeito
de aferir-se a baixa renda do segurado, sendo que esse valor superaria
bastante o salrio-mnimo hoje em vigor. Dessa forma, esse seria mais
um dado a demonstrar no ser razovel admitir como dependente
econmico do segurado preso aquele que aufere rendimentos at aquele
salrio de contribuio.

5. CONCLUSO.
Diante de tudo o que foi exposto, pode-se concluir que o auxliorecluso um benefcio previdencirio concedido aos dependentes do
segurado de baixa renda. Esses dependentes esto elencados no art. 16
da Lei 8.213/91, sendo certo que numa concepo moderna, a unio
estvel homoafetiva deve ser qualificada como entidade familiar a fim
de justificar a concesso do auxlio-recluso ao companheiro(a)
homossexual do segurado. Na concesso do benefcio de auxlio-recluso,
luz do princpio do tempus regit actum, deve ser observada a legislao
em vigor poca da priso do segurado.
O STF firmou orientao no sentido de que, para a concesso do
auxlio-recluso, deve ser considerada a renda do segurado preso, de
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

23

modo que o benefcio previdencirio somente pode ser concedido aos


dependentes do segurado que ganhe at o teto previsto legalmente. Essa
matria foi discutida atravs de dois Recursos Extraordinrios (RE 587365
e 486413) interpostos pelo INSS. O STF reconheceu a repercusso geral,
razo pela qual a deciso obrigatoriamente tem que ser aplicada pelas
demais instncias do Poder Judicirio.

24 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

ANLISE CRTICA DA ATUAO DO


PODER JUDICIRIO EM RELAO AOS
BENEFCIOS DA SEGURIDADE SOCIAL
Carlos Crtes Vieira Lopes - Procurador Federal

Resumo: Trata-se de trabalho a respeito da atuao do Poder Judicirio


em relao ao controle dos atos da Administrao Pblica, onde
feita uma anlise crtica das decises que extrapolam este poder de
controle, bem como deixam de aplicar teses favorveis ao INSS que,
pelo Direito, seriam inquestionveis. Aborda uma srie de casos
concretos onde se demonstra que a atuao judicial est se
equiparando a de um administrador de assistencialismo, o que afronta
uma srie de princpios constitucionais e poder gerar a ruptura do
sistema previdencirio no futuro.
Abstract: It is working on the role of the judiciary in relation to the
control of acts of government, which is a critical analysis of the
decisions that go beyond the power of control and no longer apply
theories that support the INSS, by law, would be unquestionable. It
addresses a number of cases where it shows that judicial action is
treated as a trustee of welfarism, which humiliated a number of
constitutional principles and could lead to rupture of the pension
system in the future.

1) INTRODUO
O presente artigo tem por objetivo levar a analise dos intrpretes do
Direito uma questo que gera preocupao para quem lida com a
Previdncia Social. Trata-se do numeroso quantitativo de decises do Poder
Judicirio que ampliam o espectro da lei, aumentando seus limites, atravs
de interpretaes extensivas no que tange aos benefcios previstos na
CRFB/88 e nas leis para seguridade social.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

25

Anlise crtica da atuao do Poder Judicirio em relao aos benefcios da seguridade social

Essas decises so das mais variadas instncias do Poder Judicirio, de


Juzes Federais, de Juzes Estaduais, de Turmas Recursais de Juizados Especiais
Federais, de Tribunais Regionais Federais, do Supremo Tribunal Federal (STF),
do Superior Tribunal de Justia (STJ), da Turma Nacional de Uniformizao
(TNU), dentre outros. Em razo da grande maioria das aes da seguridade
social encontrar-se no mbito dos Juizados Especiais Federais, as principais
questes deste trabalho sero verificadas em relao s decises da TNU.
Esclareo, ainda, de incio, que o presente estudo no tem por objetivo
desqualificar o Poder Judicirio, que a meu ver a instituio mais sria
e uma das mais relevantes, assim como a Advocacia Geral da Unio, o
Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica.

2) BREVES NOES ACERCA DA SEGURIDADE SOCIAL


A seguridade social dividi-se em trs mbitos distintos: Assistncia
Social, Sade e Previdncia Social (art. 194, da CRFB/88). Este ltimo o
nico mbito em que se exige uma contrapartida do cidado, ou seja,
somente fazem jus aos benefcios previdencirios os cidados que
contribuam para o RGPS, adquirindo e mantendo a qualidade de segurado
ou seus dependentes. A sade1 um direito de todos e dever do Estado
(art. 196, da CRFB/88). E, por fim, mas no menos importante, a assistncia
social um benefcio concedido aos idosos e portadores de deficincia
que tenham renda familiar per capita inferior a do salrio-mnimo,
independente de qualquer tipo de contribuio. O financiamento da
seguridade social ser feito por toda sociedade, de forma direta ou
indireta, na forma que dispes o art. 195, da CRFB/88.
A assistncia social benefcio custeado com recursos da Unio Federal,
mas com gesto realizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS,
autarquia federal responsvel pela sua concesso e pagamento ao
beneficirio. Tem como fundamento legal a lei 8.742/93 e o artigos 33/36,
da L. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso)
Para maiores detalhes sobre Direito sade, ver artigo de minha autoria, tendo como co-autor o
advogado Marcelo Dealtry Turra. TURRA, Marcelo Dealtry; LOPES, Carlos Crtes Vieira. Direito
sade como direito de cidadania. Alguns aspectos prticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n.
881, 1 dez. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7648>.
1

26 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Carlos Crtes Vieira Lopes

O Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) de responsabilidade


integral do INSS, tendo carter contributivo e filiao obrigatria,
observando-se os critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial
(art. 201, da CRFB/1988). Atualmente regula-se pelas leis 8.212/91 e 8.213/
91, bem como pelo Dec. 3.048/99.
O art. 195, 5, da CRFB/1988, por sua vez, deixa claro que a
interpretao acerca dos benefcios concedidos pela Seguridade Social
dever ser estrita, no podendo ser extensiva: Nenhum benefcio ou
servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido
sem a correspondente fonte de custeio total.
Ocorre que este dispositivo no est sendo observado pelo Poder
Judicirio, passando este a atuar como legislador positivo nessa matria, o
que vedado pelo ordenamento jurdico, conforme ser analisado a seguir.

3) A SEPARAO DAS FUNES DE PODER (ART. 2, DA CRFB/1988)


O artigo 2 da nossa Carta Magna disciplina o princpio da separao
dos Poderes 2, tendo a seguinte redao: So Poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio. Atravs dessa separao, cada Poder investido de uma srie
de competncias constitucionais determinantes, sendo vedada a utilizao
por outro dessas competncias, a fim de lhes garantir autonomia. A funo
primordial do Poder Judicirio, por exemplo, a de julgar, no de elaborar
leis (funo legislativa) ou administrar (funo executiva).
De acordo com o sistema democrtico, a fim de evitar abusos, a
Constituio Federal apesar de declarar que os Poderes so independentes
e harmnicos, previu a possibilidade de interveno de um Poder sobre
H doutrinadores que entendem equivocada a expresso, por entenderem que o Poder uno, o que
se divide so as funes desse poder. Utilizam para fundamentar esta posio dos ensinamentos de
Montesquieu, em sua obra O esprito das leis. A meu ver esta posio est equivocada, tendo em
vista que o ordenamento ptrio tem por base a sua lei maior, a Constituio da Repblica, promulgada
pelo Poder Constituinte Originrio, sendo este iniciador e desvinculado de qualquer doutrina anterior.
Ora, no a Constituio que deve se adequar doutrina, mas sim a doutrina que deve fazer uma
leitura adequada da Constituio. Trata-se do mesmo erro que incidem diversos penalistas ao
afirmarem que a pessoa jurdica no pode responder por crime, querendo se utilizar de teorias
trazidas do exterior que no se adquam Constituio Federal.
2

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

27

Anlise crtica da atuao do Poder Judicirio em relao aos benefcios da seguridade social

o outro, como forma de controle de freios e contrapesos (Checks and


Balances), com a utilizao das funes que no lhes so determinantes.
No presente trabalho, a forma de controle que interessa to somente
aquela exercida pelo Poder Judicirio sobre o Poder Executivo. Controle,
segundo MARAL JUSTEN FILHO, um processo de reduo do poder,
entendida essa expresso no sentido da vontade e do interesse de um
sujeito sobre outrem3.
O controle exercido pelo Poder Judicirio sobre Administrao
Pblica um mero controle de legalidade, no cabendo ao Poder
Judicirio se imiscuir na atividade de deciso de mrito do ato
administrativo, por entender que uma medida seria mais adequada que
outra. Mrito do ato administrativo, segundo o eminente administrativista
supra mencionado:
ncleo de natureza decisria, produzido por uma escolha de
vontade pessoal do agente estatal em virtude de uma autorizao
legislativa. A fiscalizao poder examinar os requisitos externos de
regularidade da atuao discricionria, o que significa verificar se todos
os requisitos legais procedimentais foram respeitados e se a autoridade
administrativa atuou visando realizao dos direitos fundamentais,
com observncia dos valores democrticos.
No se admite que o Juzo de convenincia e oportunidade, inerente
atividade administrativa, seja revisado pelo rgo de fiscalizao.
(...)
O Judicirio desempenha atividade de fiscalizao propriamente
jurdica, na acepo de que se trata de verificar a compatibilidade
dos atos administrativos com as normas jurdicas de hierarquia mais
elevada (...). 4

MARIA SYLVIA ZANELA DI PIETRO, por sua vez, deixa claro os limites
deste controle:
O Poder Judicirio pode examinar os atos da Administrao Pblica,
de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou
FILHO, MARAL JUSTEN. Curso de Direito Administrativo. 3 Ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2008. p. 879.
4
FILHO, MARAL JUSTEN. Curso de Direito Administrativo. 3 Ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2008. p. 894/895.
3

28 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Carlos Crtes Vieira Lopes


bilaterais, vinculados ou discricionrios, mas sempre sob o aspecto da
legalidade e, agora, pela Constituio, tambm sob o aspecto da
moralidade (art.5, inciso LXXIII, e 37).5

Por estes ensinamentos, constata-se que o controle exercido pelo Poder


Judicirio sobre a Administrao Pblica refere-se apenas ao controle de
legalidade, devendo o magistrado se colocar na posio de servidor
pblico e nessa posio ter o seguinte pensamento: de acordo com a lei
o benefcio deveria ser concedido? Essa a razo pela qual o processo em
que no haja comprovao de requerimento administrativo deve ser
extinto sem julgamento do mrito, por falta de interesse de agir, na
modalidade necessidade (enunciado 77 do FONAJEF). Se no h
ilegalidade, no h controle judicial a ser exercido. No bastasse isso,
quando o rgo colegiado for afastar a incidncia de uma norma legal,
faz-se imprescindvel a reserva de plenrio (art. 97, da CRFB/88), conforme
determina a Smula Vinculante de n 11 do STF.
Ora, a Administrao Pblica, por forma dos preceitos do caput do
art. 37, da CRFB/88, se atm ao princpio da legalidade e, por fora do art.
195, 5, do mesmo diploma legal, no pode conceder, majorar ou
estender benefcio da seguridade social sem previso da fonte de custeio.
Ressalta-se, aqui, que a interpretao extensiva ou a analogia no podem
ser utilizadas quando a lei traz um silncio eloqente.
Dessa forma, se o controle do Poder Judicirio restrito ao exame de
legalidade ou no do ato administrativo, no se pode admitir decises
judiciais que burlem esta forma de controle, e concedam benefcios da
seguridade social quando o INSS observou a lei.
Em relao definio de princpio da legalidade, trago lio de MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO:
Esse princpio, juntamente com o controle da Administrao Pblica
pelo Poder Judicirio, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma
das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isso porque
a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece tambm os
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 Ed. So Paulo: Editora Atlas,
2004. p. 640. Ressalto aqui meu entendimento de que o ato imoral aquele que tem desvio de
finalidade e, assim, seria de plano ilegal, por vcio em um dos seus requisitos de validade, qual seja
a finalidade de interesse pblico.
5

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Anlise crtica da atuao do Poder Judicirio em relao aos benefcios da seguridade social
limites de atuao administrativa que tenha por objeto a restrio ao
exerccio de tais direitos em benefcio da coletividade.
aqui que melhor se enquadra aquela idia de que, na relao
administrativa, a vontade da Administrao Pblica a que decorre
da lei.
Segundo o princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode
fazer o que a lei permite. (...)
Em decorrncia disso, a Administrao Pblica no pode, por
simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer
espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos administrados;
para tanto, ela depende de lei.6 (MEU GRIFO)

Complementando esse pensamento, trago lies de ODETE MEDAUAR:


O sentido do princpio da legalidade no se exaure com o significado
de habilitao legal. Este deve ser combinado com o primeiro
significado, com o sentido de ser vedado Administrao editar atos
ou tomar medidas contrrias s normas do ordenamento. A
Administrao, no desempenho de suas atividades, tem o dever de
respeitar todas as normas do ordenamento.7

Estas decises, no apenas afrontam os dois dispositivos constitucionais


acima, como tambm geram desigualdade na prestao da seguridade
social e desequilbrio atuarial do sistema, o que gera ao Poder Executivo
e a toda sociedade uma sensao de insegurana jurdica.
A desigualdade gerada em razo da falta de critrios objetivos para
concesso do benefcio, cada juiz entende de uma forma diferente se a
norma previdenciria deve ser estendida ou no. O pior explicar ao
cidado porque que, em cidade com mais de um Juzo, o benefcio
assistencial de seu vizinho que, tendo as mesmas condies econmicas
e o mesmo numero de familiares, foi concedido por um Juzo e o seu,
que teria cado em Juzo diverso, foi indeferido. Trata-se de flagrante
AFRONTA AO PRINCPIO DA ISONOMIA art. 5, caput, da CRFB/88.
ALEXANDRE DE MORAES aborta o assunto de maneira clarividente:
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 Ed. So Paulo: Editora Atlas,
2004. p. 67/68.
7
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12 Ed. So Paulo: Editora Revisa dos
Tribunais, 2008. p. 124
6

30 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Carlos Crtes Vieira Lopes


A igualdade se configura como uma eficcia transcendente, de modo
que toda situao de desigualdade persistente entrada em vigor da
norma constitucional deve ser considerada no recepcionada, se no
demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituio, como
norma suprema, proclama.
(...)
Importante, igualmente, apontar a trplice finalidade limitadora do
princpio da igualdade limitao ao legislador, ao intrprete/
autoridade pblica e ao particular.
(...)
O intrprete/autoridade pblica no poder aplicar as leis e atos
normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar
desigualdades arbitrrias. Ressalte-se que, em especial, o Poder
Judicirio no exerccio de sua funo jurisdicional de dizer o
direito ao caso concreto, dever utilizar os mecanismos
constitucionais no sentido de dar uma interpretao nica e
igualitria s normas jurdicas.8 (MEU GRIFO)

Em relao ao desequilbrio atuarial do sistema de previdncia social,


isto ocorre em razo da aturia ser uma cincia que estuda riscos
econmicos e financeiros, baseado em manipulao de dados estatsticos.
Estes dados so formados com base apenas no que consta na lei e na CRFB/
88, tomando por base o oramento, o gasto com pagamento de benefcios
e etc. A questo analisada de forma didtica por Fbio ZAMBITE IBRAHIM:
A aturia, cincia do seguro, ir cotejar o risco protegido e os recursos
disponveis para sua cobertura, vislumbrando sua viabilidade em
diversos cenrios, especialmente dentro das expectativas futuras em
relao ao envelhecimento da populao e s tendncias da natalidade
populacional.
Por meio dessas anlises, possvel aos administradores do regime
previdencirio a adoo de medidas eficazes, em tempo hbil, para
correo de desvios, de modo a preservar a segurana e a
confiabilidade do sistema e evitar a sua falncia, o que iria excluir a
proteo de milhes de segurados.9
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20 Ed. So Paulo: Editora Atlas, 2006. p.32.
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 9 Ed. Rio de Janeiro: Editora
Impetus, 2007. p.38.
8
9

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31

Anlise crtica da atuao do Poder Judicirio em relao aos benefcios da seguridade social

Portanto, decises judiciais inesperadas, que trazem interpretaes


extensivas, vedadas pelo ordenamento jurdico, alteram um dos
coeficientes do clculo atuarial previdencirio, causando prejuzo ao
errio pblico, tanto diretamente, quanto em relao perspectiva de
seus clculos futuros. Em razo disso, para manter o sistema previdencirio
equilibrado e evitar sua ruptura, o Governo Federal no tem como aumentar
de forma significativa o teto mximo dos benefcios do RGPS.

4) ANLISES DE CASOS CONCRETOS


Quando verificamos os tipos de decises que vem sendo proferidas
em casos concretos, podemos ter certeza de que o controle exercido
pelo Poder Judicirio em relao Administrao Pblica extrapola a sua
funo, passando a atuao judicial a ser exercida, de forma
inconstitucional, na posio de legislador positivo, ferindo todos os
dispositivos j mencionados, principalmente o princpio da legalidade
(art. 37, caput, da CRFB/88) e o princpio da vedao extenso de
benefcio previdencirio sem que haja prvia dotao oramentria (art.
195, 5, da CRFB/88).
Na maioria das vezes o rgo julgador afasta a referida norma sem
afetar a matria a plenrio, ofendendo assim o princpio da reserva de
plenrio (art. 97 da CRFB/88) e a Smula Vinculante n. 10, emitida pelo STF.
Isso ocorre em diversos casos, como nos seguintes, que no chegam
nem perto de serem exaustivos:
- Quando concedem penso por morte, com prova documental precria,
dando um valor muito grande prova testemunhal, mesmo quando
contraditria, o que afronta a norma que exige ao menos trs documentos
contemporneos ao bito que comprovem a dependncia econmica (art.
22, 3, do Dec. 3.048/99).
- Quando ultrapassa norma prevista no art. 70 do Dec. 3.048/99, que
limita a converso de tempo de atividade especial em comum apenas at
a data de 28 de maio de 1995;
- Quando ultrapassa a norma prevista no art. 15, 2, da L. 8.213/91, a
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Carlos Crtes Vieira Lopes

fim de permitir a comprovao do desemprego por qualquer meio ou, em


alguns casos, nem sequer exigir tais provas (Enunciado 25 da Smula da TNU);
- Quando permite a contagem de tempo pelo trabalhador rural com
menos de 14 anos, contrariando norma constitucional que veda o trabalho
dos menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir dos 14
anos (Enunciado 5 da Smula da TNU). Vale ressaltar que no existe direito
adquirido a regramento jurdico anterior norma elaborada pelo Poder
Constituinte derivado, at mesmo porque as normas que forem
materialmente contrrias Constituio no so recepcionadas, so
consideradas nulas;
- Quando estende o conceito de incapacidade para concesso de
Benefcio de Prestao Continuada LOAS para menores de 16 anos e nos
casos em que se equiparam invalidez exigida para aposentadoria por
invalidez (Enunciado 29 da Smula da TNU). Ora, o BPC-LOAS, em redao
dada pelo art. 20, 2, da L. 8.213/91, seria devido para aqueles que tenham
incapacidade para a vida independente e para o trabalho. Se o menor de
16 anos no pode trabalhar, no faria jus ao referido benefcio. Em relao
incapacidade, esta no deveria se equiparar quela necessria para
concesso da aposentadoria por invalidez, isso porque para este benefcio
exige-se apenas a incapacidade total e permanente PARA O TRABALHO,
enquanto para concesso de BPC-LOAS exige-se a incapacidade no apenas
para o trabalho, como tambm para a VIDA INDEPENDENTE;
- Quando passa a entender que mesmo que o trabalhador utilize de
Equipamento de Proteo Individual (EPI) eficaz, o perodo de tempo de
contribuio deve ser contado como se fosse de atividade especial
(Enunciado 9 da Smula da TNU). preciso ter em mente que o tempo
exercido em atividade especial aquele considerado com exposio
permanente e habitual aos agentes nocivos previstos nos regulamentos
da Previdncia Social, pois isso poderia causar prejuzos sade e/ou
integridade fsica do segurado. Contudo, a partir do momento em que o
trabalhador obrigado pela empresa a utilizar EPI e este eficiente e
eficaz cessa a exposio ao agente nocivo, eis que o segurado est
devidamente protegido, no havendo mais qualquer risco sua sade e/
ou integridade fsica (art. 57, 4, da L. 8.213/91);
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

33

Anlise crtica da atuao do Poder Judicirio em relao aos benefcios da seguridade social

- Quando permite a aplicao da Tabela de Santa Catarina para reviso


de benefcios previdencirios pela ORTN/OTN (Enunciado 38 da Smula
da TNU). Nesses casos, a reviso refere-se a benefcios concedidos, em
regra, h mais de 20 anos e, como se sabe, o INSS tem a obrigao de
guarda dos processos administrativos por determinado perodo de tempo,
em regra de 5 anos. Ora, aqui, no apresentando o autor a relao dos
salrios de contribuio que foram utilizados no clculo da Renda Mensal
Inicial (RMI) de seu benefcio, a ao judicial deveria ser julgada
improcedente, eis que, pelo art. 333, I, do Cdigo de Processo Civil, o
nus da prova dos fatos constitutivos de seu direito cabe, exclusivamente,
ao autor. No possvel aceitar a utilizao de um ndice, criado com
base em coincidncias, SEM PREVISO LEGAL, a fim de garantir uma
reviso de benefcio que, muitas das vezes, seria de valor inferior ao que
foi concedido judicialmente, causando prejuzo ao errio pblico;
- E, o mais absurdo de todos os casos, quando aplica de forma extensiva
o art. 34, pargrafo nico da L. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso). Pelo art.
34, pargrafo nico, da L. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), o benefcio
de prestao continuada LOAS concedido a outro idoso que seja
membro da famlia, ser excludo do computo da renda per capita para
concesso de benefcio da mesma espcie, pelo requerente idoso. O
controle do Poder Judicirio sobre o ato do INSS nesse caso acaba no
sendo de legalidade, mas sim de ilegalidade. Tratam-se de benefcios
distintos, advindo de recursos diversos (o benefcio assistencial tem
recursos advindo do errio da Unio Federal e no paga gratificao
natalina; o benefcio previdencirio advm de errio do INSS e paga
gratificao natalina). Como j foi dito, o Controle do Poder Judicirio
sobre a Administrao Pblica deve ser apenas de legalidade. Diante
disso surge a seguinte indagao: Se o magistrado fosse funcionrio do
INSS e tivesse que indeferir ou deferir o benefcio, nessa hiptese,
observando-se o princpio da legalidade, o que ele faria? Certamente a
resposta seria pelo indeferimento. O servidor pblico tem que obedecer
ao que est na lei e esta no estendeu a hiptese do art. 34, pargrafo
nico, da L. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), para todo e qualquer
benefcio previdencirio de valor equivalente a um salrio mnimo. Tratase de hiptese que sequer poderia haver interpretao extensiva, eis
que no houve omisso do legislador, mas sim silncio eloqente.
34 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Carlos Crtes Vieira Lopes

5) TESES NOVAS FAVORVEIS AO INSS E POUCO ACOLHIDAS


Outro fator de desequilbrio do sistema atuarial decorre de decises
judiciais que no acolhem teses que so favorveis ao INSS.
Como exemplo disso, trago baila, a tese da decadncia da reviso de
benefcios previdencirios concedidos antes de 28 de junho de 1997, em
aes ajuizadas posteriormente a 28 de junho de 2007, sob a alegao
infundada de que a decadncia no poderia retroagir para prejudicar
benefcios concedidos antes de sua criao legal. Ocorre que, nesse caso,
no estamos falando de aplicao retroativa da lei que criou o prazo
decadencial, mas sim de aplicao imediata da norma jurdica, conforme
ensinamentos de Paul Roubier10. Entendimento correto sobre a matria foi
sumulado pela Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Estado
do Rio de Janeiro, atravs do enunciado n 6311, cuja redao a seguinte:
Em 01.08.2007 operou-se a decadncia das aes que visem reviso
de ato concessrio de benefcio previdencirio institudo
anteriormente a 28.06.1997, data da edio da MP 1.523-9, que deu
nova redao ao art. 103 da L. 8.213/91.12

O Rio de Janeiro , por enquanto, o nico estado em que esta tese


teve uma excelente receptividade. Preferindo o Poder Judicirio de outros
estados continuarem a proferir decises que representam uma sangria
de dinheiro pblico, criando benefcios em que para o segurado no
existiria prazo decadencial de reviso, mas para a Administrao Pblica
sim. Ora, como possvel explicar que a Administrao pode ser compelida
a observar um prazo decadencial, contado a partir da vigncia da lei de
sua criao, e o segurado no, podendo optar por rever seu benefcio a
qualquer tempo?
Outra questo que merece anlise mais aprofundada diz respeito
aplicao das teorias do venire contra factum proprium e da supressio
ROUBIER, Paul. Les Conflits de Lois Dans Le Temps, Paris, 1929
Para maiores detalhes sobre o assunto recomendo a leitura de artigo de minha autoria, denominado
Decadncia do Direito reviso de benefcio previdencirio (uma anlise de Direito
Intertemporal) , publicado na Revista Direito e Poltica, n. 16 (IBAP); Revista de Direito do
Trabalho, n. 8 (CONSULEX); Revista da EMERJ, n. 43; Revista da EMARF, n. 1, vol. 11; Revista
Virtual da AGU, n. 77; Revista de Doutrina da 4 Regio, n. 24.
12
O Superior Tribunal de Justia tende a adotar este entendimento, reformando a jurisprudncia
sedimentada da corte, conforme decises no RESP 110.526 e no RESP 110.836.
10
11

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

35

Anlise crtica da atuao do Poder Judicirio em relao aos benefcios da seguridade social

em favor da Administrao Pblica. Tratam-se de instituto de Direito


Privado que pode ser facilmente aplicado ao Direito Pblico, eis que
referem-se a dois comportamentos de uma mesma pessoa para com
outrem, com base no princpio da boa-f objetiva, que vedam o
comportamento contraditrio.
O venire contra factum proprium refere-se a situao em que uma
determinada pessoa, durante determinado lapso temporal, comporta-se
de tal maneira que a outra pessoa cria uma legtima expectativa de que
seu comportamento no se alterar, quebrando a boa-f objetiva. So,
portanto, quatro os seus elementos: comportamento, gerao de
expectativa, investimento na expectativa gerada e comportamento
contraditrio.
A supressio, por sua vez, consiste em limitao ao exerccio de direito
subjetivo que paralisa a pretenso em razo do princpio da boa-f
objetiva. Para sua configurao, exige-se (I) decurso de prazo sem
exerccio do direito com indcios objetivos de que o direito no mais ser
exercido e (II) desequilbrio, pela ao do tempo, entre o benefcio do
credor e o prejuzo do devedor. Lio de Menezes Cordeiro (TJRS,
Apelao Cvel N 70001911684, Segunda Cmara Cvel, Tribunal de Justia
do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em 04/12/2000).
Exemplificando, trago um caso concreto onde atuei. O segurado, em
1998, requereu e teve concedido benefcio de auxlio-doena por um
ms, com Data de Cessao de Benefcio (DCB) previamente fixada na
Carta de Concesso, tendo este cessado em novembro de 1998. No final
de 2007, o segurado, agora autor, ajuiza ao pretendendo o
restabelecimento do referido benefcio, cessado h quase 10 anos atrs,
alegando que o INSS agiu de forma ilegal ao cess-lo sem que o mesmo
tivesse readquirido condies de trabalho. A defesa do INSS em Juzo,
nesse tipo de ao, acaba por ser prejudicada eis que, em se tratando de
concesso muito antiga, por vezes a Autarquia Previdenciria no encontra
o processo administrativo de concesso, at mesmo porque o seu dever
de guarda desses processos, em regra, de 5 anos. Assim, no possvel
verificar se o autor pleiteou ou no o restabelecimento do benefcio ou
no. Ora, ser que nesse caso justo que o INSS seja obrigado a pagar
todo o perodo em que o segurado esteve sem receber benefcio, mesmo
36 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Carlos Crtes Vieira Lopes

sabendo que o grande culpado o prprio autor, que demorou quase 10


anos para ajuizar uma ao judicial, sem nem mesmo ter requerido
novamente o benefcio? A soluo para este caso est na aplicao das
teorias do venire contra factum proprium e supressio, teorias que j so
bem aceitas em nossa jurisprudncia ptria13, eis que o INSS tinha a
legtima expectativa de no esperar que uma pessoa que ficou anos sem
receber o benefcio de auxlio-doena e somente havia recebido
prestao eqivalente a um ms de benefcio, venha agora a pleitear quase
10 anos de benefcio.

6) CONCLUSO
Conforme se verificou no presente trabalho, as decises do Poder
Judicirio, por vezes (e muitas vezes), extrapolam o seu poder de Controle
sobre a Administrao Pblica, afrontando a diversos princpios
constitucionais, como o princpio da independncia e harmonias entre
os poderes, o princpio atuarial do sistema da Seguridade Social, o
princpio da legalidade, o princpio da vedao estenso de benefcios
da seguridade social sem prvia dotao oramentria, princpio da reserva
de plenrio, dentre outros.
Assume, assim, as funes similares a de um administrador assistencial,
concedendo benefcios e permitindo revises que, por nosso ordenamento
jurdico, no seriam admitidos. Frise-se que o Poder Judicirio no apenas
est estendendo, de forma exacerbada, as normas da seguridade social,
como tem deixado de aplicar teses, com fundamentos incontestveis,
que so favorveis Administrao Pblica, como a da decadncia do
direito reviso de benefcio previdencirio, do venire contra factum
proprium e da supressio.
Isso faz com que haja um prejuzo incalculvel ao errio pblico,
gerando prejuzo ao clculo atuarial de todo o sistema de Seguridade
Social e causando insegurana jurdica Administrao no que tange s
aes de poltica pblica. O assistencialismo que est sendo feito pelo
No Superior Tribunal de Justia (STJ) h diversas decises: AI 1.130.131, AI 1.113.634, AI
1.085.209, RESP 207.509, RESP 214.680, AI 921.308.
13

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

37

Poder Judicirio agora, nas aes referentes aos benefcios da seguridade


social, ir gerar prejuzos para as futuras geraes de segurados, inclusive
com a possibilidade de ruptura econmica da Previdncia Social, gerando
sua quebra, sua falncia.
Portanto, faz-se necessria uma reflexo aos operadores do Direito que
atuam nessa rea, a fim de questionar qual o pas que esperamos no futuro.

BIBLIOGRAFIA
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17 Ed. So Paulo: Editora Atlas,
2004.
FILHO, MARAL JUSTEN. Curso de Direito Administrativo. 3 Ed. So Paulo: Editora Saraiva,
2008.
IBRAHIM, Fbio Zambitte. Curso de Direito Previdencirio. 9 Ed. Rio de Janeiro: Editora
Impetus, 2007.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12 Ed. So Paulo: Editora Revisa dos
Tribunais, 2008.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20 Ed. So Paulo: Editora Atlas, 2006.

38 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

CANDIDATO FICHA-SUJA1: O DIREITO


ELEITORAL PRO REO
Cesar Caldeira2 - Professor Adjunto da Escola de Cincias Jurdicas da
Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO).

Para Marcos Ramayana


O mais difcil da luta escolher
o lado em que lutar.
Millr Fernandes

O Direito Eleitoral3 adequado a um Estado Democrtico de Direito


precisa ser orientado pelos princpios constitucionais da moralidade
eleitoral 4 e da lisura das eleies 5 . A finalidade das normas e
procedimentos eleitorais assegurar o exerccio da cidadania e a
construo e manuteno de uma sociedade democrtica. O desafio
poltico est em legislar, interpretar e aplicar este direito ex parte populi
(do ponto de vista do governado). tambm importante no subestimar
as dificuldades que sero encontradas. As regras das disputas pelo poder
condicionam os resultados, e por isso, os interesses em manipul-las a
favor dos governantes permanente.
Candidato ficha-suja aquele que responde por processos criminais, eleitorais ou relativos
improbidade administrativa.
2
Professor Adjunto da Escola de Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Estado do Rio de
Janeiro (UNIRIO). Mestre em Direito pela Yale Law School. Doutor em Direito pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
3
O Direito Eleitoral, precisamente, dedica-se ao estudo das normas e procedimentos que organizam
e disciplinam o funcionamento do poder de sufrgio popular, de modo a que se estabelea a precisa
equao entre a vontade do povo e a atividade governamental. RIBEIRO, Fvila. Direito Eleitoral,
2 ed., Rio de Janeiro, Forense, p. 12.
4
Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CF) de 1988, art. 14 9.
5
A base constitucional deste princpio est presente nos artigos relacionados soberania popular e
sua expresso poltica: art. 1, pargrafo nico, art. 5, LXXIII, art. 14, art. 27, art. 29, I a IV, art.
45, art. 46, art. 60 4, II e art. 612.
1

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

39

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo

A luta por eleies limpas marca as eleies municipais de 2008 no Rio.


Em 21 de agosto6 foi feito o pedido oficial para que foras federais venham
garantir a campanha eleitoral contra a coao de traficantes de drogas e
milicianos, que parecem apoiar candidatos fichas-sujas e outros parceiros7.
Com o objetivo de apresentar um quadro mais amplo e complexo das
mudanas poltico-institucionais e legais ocorridas, trs conjunturas eleitorais
sero analisadas. Primeiro, o chamado escndalo da Proconsult a suposta
tentativa de fraude eleitoral - ocorrida nas eleies de 1982. Depois, o
primeiro turno da eleio anulada de 1994, ocorrida logo antes da Operao
Rio. Por fim, a situao pr-eleitoral de 2008, na qual se discutiu a questo
dos fichas-sujas dentro de uma campanha por eleies limpas.
Neste perodo, houve uma opo pela progressiva informatizao das
eleies. O Tribunal Regional Eleitoral (TRE) do Rio vem afirmando, em
2008, que o sistema de urna eletrnica seguro e inviolvel. Mas j
existem denncias de que os traficantes e milicianos exigiriam que os
eleitores fotografassem as urnas para comprovar seus votos.8 E, por outro
lado, h uma sugesto de que o eleitor seja mais esperto que o coator:
Afinal, ele pode fotografar o visor e depois, em vez de confirmar o voto,
basta apertar o boto de corrigir e refazer o voto.9
Enquanto anlise crtica realizada ex parte populi, h um foco, primeiro,
na ausncia de regulamentao pelo Congresso Nacional do art. 14, 9,
O presidente do Tribunal Superior Eleitoral, ministro Carlos Ayres Britto, concluiu o processo de
requisio formal de foras federais para o Rio de Janeiro e que assinou o ofcio de requisio que
ser agora enviado ao presidente da Repblica, Luis Incio Lula da Silva.
Ayres Britto reuniu-se com o ministro da Defesa, Nelson Jobim, a quem caber quantificar o
contingente que atuar na cidade. Do presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro,
Roberto Wider, Ayres Britto recebeu o primeiro mapeamento das reas na regio metropolitana do
Rio de Janeiro que necessitam do reforo de segurana. Inicialmente sero vinte comunidades, onde
vive cerca de um milho de habitantes. Ayres Britto lembrou que o governador Srgio Cabral pediu
o envio das tropas o quanto antes. Presidente do TSE formaliza requisio de tropas federais
para eleio no Rio. Fonte: TSE, 21 de agosto de 2008. Disponvel em 22/08/2008, ver: http://
agencia.tse.gov.br/sadAdmAgencia/noticiaSearch.do?acao=get&id=1088483
7
Traficantes e milicianos estabeleceram tabelas de pedgio para candidatos s eleies de outubro
fazerem campanha nas favelas que controlam. O preo varia de R$ 10 mil (para pequenas
comunidades) a R$ 30 mil (locais de mdio porte). GOMIDE, Rafael. Trfico cobra at R$ 30 mil
de candidatos. Folha de So Paulo, caderno Brasil, 11/09/2008, p. A13.
8
Ler: TRE: trfico exige foto para comprovar voto, O Globo, 16/08/2008, p. 1.
9
A sugesto do coordenador estadual de fiscalizao da Propaganda Eleitoral, juiz Luiz Mrcio
Pereira. Cf. BORGES, Waleska e BOTTARI, Elenilce. TRE deve vetar celular na urna, O Globo,
16/06/2008, p. 3.
6

40 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira

conforme a redao dada pela Emenda de Reviso n 4 de 1994. Depois,


a dinmica das relaes entre as associaes dos Magistrados e do
Ministrio Pblico e os Tribunais Superiores (Tribunal Superior Eleitoral)
e STF (Supremo Tribunal Federal) na campanha para negar registro de
candidatura aos fichas-sujas. Entender essa trajetria ajuda a perceber o
impacto da Constituio Federal, que faz 20 anos em outubro de 2008, e
novos ativismos em nome do interesse pblico, especialmente de
magistrados e membros do Ministrio Pblico10 fluminense. Por ltimo,
ficar uma recomendao sobre como prosseguir com a campanha pela
regulamentao legal dessa inelegibilidade.11

1 O CASO PROCONSULT
As eleies de 1982 foram gerais e diretas para governadores,
senadores, deputados federais e estaduais, prefeitos e vereadores. Do
ponto de vista do governo federal era preciso garantir, pelo menos, o
controle sobre o Senado e as assemblias estaduais para garantir a maioria
nas eleies indiretas, via Colgio Eleitoral, que faria o sucessor do
presidente General Figueiredo. Vigorava a fidelidade partidria. O pacote
eleitoral de 1981 proibia coalizo de partidos, estabelecia o chamado
voto vinculado12 e vedava que qualquer candidato renunciasse a sua
candidatura, somente podendo faz-lo caso seu partido se retirasse das
eleies. Estas regras favoreciam o PDS que tinha mais penetrao nos
municpios e que seria favorecido com a disperso de votos entre os
partidos de oposio.
No Rio de Janeiro, o candidato a governador Leonel Brizola fez uma
campanha bem sucedida. As possibilidades de fraude eram conhecidas.
O voto era dado em cdulas de papel, a apurao se dava nas mesas
coletoras de votos. A fraude ocorria atravs de cdulas em branco eram
10
Esto includos nesta expresso os membros do Ministrio Pblico do Estado do Rio de Janeiro
(promotores de justia e procuradores de justia) e da Unio (procuradores da Repblica e procurador
regional federal) que atuam nas eleies.
11
Desde logo, preciso reconhecer que as mudanas propostas so controvertidas e que existem
precedentes antigos no TSE que afirmam que a condenao criminal sem trnsito em julgado no
apta a ensejar inelegibilidade. Ver: Acrdo. n 18.047, rel. Min. Fernando Neves, de 29.09.2000
e Acrdo. n 14.204, rel. Min. Ilmar Galvo, de 20.11.96.
12
O eleitor deveria votar somente em candidatos do mesmo partido, caso contrrio o voto seria anulado.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

41

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo

depois preenchidas. Nos boletins que reuniam as totalizaes dessas


urnas, havia outra possvel adulterao. A novidade foi a fraude na
totalizao da geral dos votos feita por uma empresa (Proconsult)13 criada
para habilitar-se licitao do Tribunal Regional Eleitoral (TRE).14 A suspeita
de fraude surgiu devido discrepncia entre os nmeros divulgados por
duas empresas jornalsticas a TV Globo e a rdio Jornal do Brasil que
faziam a cobertura dos resultados. Uma reportagem do JB demonstrou
que o software da Proconsult tinha um fator Delta, que convertia votos
de Brizola em votos brancos, numa proporo pr-determinada.15 Nova
contagem de voto realizada pelo TRE comprovou a vitria de Brizola no
dia 13 de dezembro de 1982.
At hoje existem polmicas sobre esta tentativa de fraude eleitoral. O
relato do jornalista Ali Kamel, diretor executivo da TV Globo, indica que:
O TRE pediu abertura de inqurito na Polcia Federal. Uma auditoria
tcnica do Serpro foi feita na Proconsult. O relatrio do Serpro apontou
inmeros erros de procedimento da Proconsult e mostrou que a totalizao
de votos tinha sido mal planejada. No dia 16 de dezembro o Serpro
divulgou seu relatrio.16
Ali Kamel resume, em sua carta17, o desfecho das providncias tomadas:
No mesmo dia, o promotor Celso Fernando de Barros requisitou ao
TRE nova percia na Proconsult para determinar por que a Proconsult
Segundo Miro Teixeira, que naquela eleio foi candidato a governador pelo PMDB: Era uma
subsidiria da Racimec empresa esta que no regime militar ganhou o monoplio das mquinas de
jogos da Caixa Econmica Federal. E hoje essa empresa Gtech, a mesma envolvida no escndalo
Waldomiro Diniz. A Racimec, a rigor, j h muitos anos tinha participao societria da Gtech.
TEIXEIRA, Miro. A Globo e a Proconsult. Entrevista a Luiz Egypto, em 06/07/2004. Disponvel
em 05/08/2008 em:http://observatorio.ultimosegundo.ig.com.br/artigos.asp?cod=284MEM001
14
Ver: Lei 6.996 de 7 de junho de 1982, que dispe sobre a utilizao de processamento eletrnico
de dados nos servios eleitorais e d outras providncias.
15
Cf. AMORIM, Paulo Henrique. Brizola na Globo, Observatrio da Imprensa, 29/06/2004.
Disponvel
em
05/08/2008,
em:
http://observatorio.ultimosegundo.ig.com.br/
artigos.asp?cod=283ASP004
16
de se admitir que, se forem mantidas as condies de trabalho hoje observadas, isso , for
assegurado o mesmo grau de confiabilidade dos programas ora verificado, for mantida a integridade
dos arquivos e consistncia dos dados, e forem adotadas as recomendaes acima, os servios de
totalizao das eleies de 15 de novembro de 1982 no Estado do Rio de Janeiro podero ser
levados a bom termo. Este o nosso parecer. Disponvel em 05/08/2008, em http://
observatorio.ultimosegundo.ig.com.br/artigos.asp?cod=283JDB007
17
KAMEL, Ali. Globo sobre o caso Proconsult, Observatrio da Imprensa, 29/06/2004. Disponvel
em 05/08/2008 em: http://observatorio.ultimosegundo.ig.com.br/artigos.asp?cod=283JDB007
13

42 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira
errara tanto. O tribunal, por unanimidade, recusou o pedido. Na
ocasio, o desembargador Jalmir Gonalves da Fonte, coordenador da
comisso de apurao, declarou: Nada disso evidencia que os erros
foram intencionais. Foram erros humanos atribudos ao aodamento
dos servios e exausto das pessoas, a ponto de ser necessrio
afastar os tcnicos, no por suspeita, mas por entender que j estavam
cansados. Foram todos erros naturais, erros humanos e que j tinham
sido corrigidos quando comeou a auditoria.
No dia 7 de janeiro de 1983, a Polcia Federal divulgou suas concluses
sobre o inqurito da Proconsult. No relatrio, est dito que a
Proconsult no praticou fraudes na computao dos votos, cometendo
apenas pequenas falhas.

O caso Proconsult deixou um rastro de desconfiana sobre a lisura na


apurao de eleies informatizadas em setores do eleitorado fluminense.
Ficou ainda a percepo de que a Rede Globo era a principal inimiga do
projeto poltico do brizolismo, e o associava crescente violncia de
traficantes de drogas no Rio.18
2. Eleies anuladas no Rio em 1994
preciso acreditar no futuro para sair do presente que nos assusta
e envergonha a todos (1993)
Betinho (Herbert Jos de Souza)

Dezesseis anos atrs, em agosto de 1992 se organizava o Movimento


pela tica na Poltica (MEP) 19 que contribuiu na campanha pelo
impeachment do ento presidente Fernando Collor de Mello. Betinho
18
A Globo nunca o perdoou e preparou-se para dar troco. Durante todo primeiro governo Brizola
(1983/86), os noticirios da emissora sistematicamente divulgavam os nmeros da violncia no
Rio, responsabilizando o governador por um crescente fenmeno social que hoje a maior
preocupao da sociedade brasileira. Mas no importava, o negcio era responsabilizar o governador
do Estado. Os leitores mais velhos devem lembrar do velho Cid Moreira, com sua poderosa voz,
anunciando diariamente em manchete no Jornal Nacional: A violncia no Rio. Sem contar que,
muitas vezes editoriais do jornal O Globo contra o governador eram lidos na ntegra na TV. Um
verdadeiro massacre que daria frutos em futuras eleies. Cf. ARAUJO, Eliakim. Brizola na
Globo. Observatrio da Imprensa, 29/06/2004. Disponvel em 05/08/2008 em: http://
observatorio.ultimosegundo.ig.com.br/artigos.asp?cod=283ASP005
19
Em 7 de julho de 1992, no Rio de Janeiro, representantes de mais de 200 entidades da sociedade
civil leram, luz de velas, 12 artigos da Constituio que lembram os princpios fundamentais da
tica na poltica, dos direitos sociais, da democracia e das responsabilidades do presidente da
Repblica. Foi o estopim para o Movimento Democrtico pelo Fim da Impunidade, posteriormente
rebatizado de Movimento pela tica na Poltica (MEP).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

43

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo

escrevia: O governo Collor ganhou as eleies e comeou a governar


pretendendo ser o novo na poltica. Um presidente novo, um partido
novo, um programa novo, um Brasil novo.20 Collor prometia um governo
que combateria a corrupo e a superao das desigualdades sociais.
Em maio de 1992, as acusaes de Pedro Collor, irmo do presidente,
de que PC Farias seria o testa de ferro de Fernando em transaes escusas21
deu oportunidade a mobilizao por uma CPI para verificar a veracidade
desses fatos. Com base no relatrio da CPI foi pedido o impedimento do
presidente. No dia 29 de setembro de 1992, a Cmara votou a favor do
afastamento do presidente para que o processo de julgamento no Senado
ocorresse. Sob enorme tenso poltica, o processo institucional prosseguiu
at a condenao do presidente no Senado. Durante um curto perodo
de tempo, o legtimo processo institucional prevaleceu.
A agenda dos movimentos no Rio foi se modificando. Do MEP, que
buscava a restaurao dos princpios ticos na prtica poltica brasileira e
o fim da corrupo e da impunidade, avanou-se para a Ao da Cidadania
contra a Misria pela Vida que visava promover aes de interveno
transformadora sobre uma realidade econmica e poltica que produz e
reproduz a fome a misria e a excluso social. Em setembro de 1993
surgia uma articulao para promover discusses e oferecer propostas
para o combate violncia: era o Viva Rio.
A cidade tinha se tornado cenrio de arrastes em praias22 O mais
famoso arrasto de praia ocorreu no dia 18 de outubro de 1992, em
Ipanema e Copacabana, no incio efetivo do vero e final de uma
campanha eleitoral para a Prefeitura do Rio. Ver, Folha de So Paulo,
caderno 3, 19/10/94, p. 3. e tneis, chacinas de grande repercusso
como a de Acari, da Candelria e em Vigrio Geral, denncias de
envolvimento de policiais, e outras autoridades com o jogo do bicho e
SOUZA, Herbet Jos. O novo est na rua, o Estado de So Paulo, 29/10/1993. Disponvel em
23 de junho de 2008 in: http://www.ibase.br/betinho_especial/com_a_palavra/
o_novo_esta_nas_ruas.htm
21
Ainda no ms de maio foi apreendido o microcomputador de PC Farias contendo informaes
sobre o esquema de corrupo e do possvel envolvimento do presidente.
22
O mais famoso arrasto de praia ocorreu no dia 18 de outubro de 1992, em Ipanema e
Copacabana, no incio efetivo do vero e final de uma campanha eleitoral para a Prefeitura do Rio.
Ver, Folha de So Paulo, caderno 3, 19/10/94, p. 3.
20

44 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira

trfico de entorpecentes - o caso da Lista do Castor-23, alm de 64


seqestros somente em 199324, para citar apenas eventos que tiveram
divulgao nacional. A revista Veja, de 23 de novembro de 1994, no
artigo A centrfuga do medo na cidade 25, elenca uma srie de dados
que evidenciam o quadro de violncia no incio da Operao Rio. Entre
outros fatos merecem destaque:
* Quatro seqestros por semana no Rio de Janeiro;
* Procisso de Nossa Senhora da Penha cancelada devido a boatos de
interveno de traficantes;
* Traficantes negociam 1 300 quilos de cocana por semana em 450
favelas do Rio de Janeiro;
* Dossi revela que 70% da Polcia Civil e 20% da Polcia Militar so
corrompidas;
* Homicdios no Rio aumentam 22,6% em dois anos;
* 1 080 crianas de zero a 17 anos assassinadas no Rio entre janeiro
de 1991 e julho de 1993;
* O Rio tem 65,4 assassinatos por 100 000 habitantes. So Paulo tem 37,9.
Face a esta situao, demandas sociais por uma efetiva poltica de
segurana pblica emergiram durante 1994. Movimentos como o Viva
Rio demandavam a mobilizao das Foras Armadas no combate
23
Ver entrevista de Antnio Carlos Biscaia: Polcia no merece confiana, Jornal do Brasil, 3/4/94,
p. 15; Bicho tem conexo andina , Jornal do Brasil, 4/4/94, p. 1; Biscaia diz que confia em apenas
40 policiais, Jornal do Brasil, 31/8/94, p.16. Ver ainda: Rio recordista em assassinatos no Brasil,
Jornal do Brasil, 27/9/94, p.20. Pesquisa do instituto Databrasil revela que, hoje, 55% dos
cariocas tm medo de morar no Rio, 85% consideram a cidade perigosa e 58% colocam no
mesmo saco bandidos e policiais. A populao identifica no governo (72%) e na polcia (47%) os
principais responsveis pelo crime e aponta a bala perdida como um dos seus mais fortes temores
(28%). Mesmo os cariocas ainda no atingidos diretamente pela violncia acostumaram-se a mudar
de hbitos: 25% da populao deixaram de sair noite e preferem lazer caseiro. A pesquisa encontra
eco em dados oficiais. De acordo com o Instituto Mdico-Legal 20 pessoas morrem em mdia por
dia no Rio, vtimas de assaltos ou tiroteios. Ver, Carioca tem medo de morar no Rio, Jornal do
Brasil, 30/10/94, p.1.
24
Observe-se que o nmero de seqestros, em 1994 aumentou para 90 casos, segundo estatsticas da
Secretaria de Polcia Civil do estado do Rio de Janeiro.
25
Cf. revista Veja, 23/11/94, p. 80.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

45

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo

violncia26, especialmente para aumentar o controle das divisas do estado


do Rio de Janeiro, por onde passam armas e drogas contrabandeadas
pelo crime organizado. A Ao da Cidadania contra a Violncia tambm
se manifestava organizadamente exigindo segurana j 27.
O debate poltico eleitoral, principalmente na campanha para
governador do estado do Rio de Janeiro em 1994, enfatizou a questo do
combate criminalidade, sendo que o candidato Gen. Newton Cruz - que
chegou em terceiro lugar no primeiro turno 28 da eleio - fez do tema
uma prioridade. Durante o ms de outubro de 1994, se debateu a
necessidade e a oportunidade de uma interveno federal ou da
decretao de um estado de defesa no Rio, tendo havido inclusive uma
manifestao, em votao unnime, do Conselho da Seccional da OAB-RJ
favorvel ao estado de defesa 29. No dia 4 de novembro um parecer do
Procurador Regional da Repblica30 deu encaminhamento ao Procurador
Geral da Repblica de uma solicitao de decretao de estado de defesa.
Nem a interveno federal nem o estado de defesa, mecanismos
constitucionalmente previstos ao lado do estado de stio, foram
decretados. Optou-se por um convnio assinado em 31 de outubro de
1994 entre o governo federal e do Estado do Rio que deu origem ao que
ficou conhecida como Operao Rio.
Ver, Plano antiviolncia depende de Itamar, Jornal do Brasil, 10/8/94, p. 17. Nesta matria
encontra-se uma declarao do comandante do 1 Distrito Naval, vice-almirante Waldemar Canellas
Jr. que ressalta que h restries legais participao militar na represso violncia urbana.
importante no criar qualquer precedente perigoso, afirmou o comandante, em uma aluso aos
riscos polticos de uma interveno militar na vida pblica do pas.
Sobre a atuao do Viva Rio, ler ainda: FERNANDES, Rubens Cesar. Dois minutos pelo Rio,
Jornal do Brasil, 11/12/93, p. 11; VELHO, Gilberto , Viva Rio e cidadania, Jornal do Brasil, 16/12/
93, p. 11; Rio Bickers faz passeio de branco, Jornal do Brasil, 14/12/93, p. 18.
Herbert de Souza, o Betinho, coordenador da Ao da Cidadania contra a Misria e pela Vida
outra personalidade notvel que chegou a escrever a favor da atuao das Foras Armadas no Rio.
No dia seguinte chacina de Vigrio Geral, portanto, um ano antes da iniciativa do Viva Rio,
escreveu que o governador Brizola no tem outro caminho pela frente seno o de apelar para a
cooperao imediata das Foras Armadas para dissolver a Polcia Militar e comear sua
reorganizao. Cf. ISTO, n 1249, 8/9/93 p. 35.
27
Ver: Manifesto pede segurana j, Jornal do Brasil, 10/8/94, p. 17.
28
O ex-candidato a governador do Rio, Gen. Newton Cruz em artigo publicado aps o incio da
Operao Rio, a trata como uma Interveno branca, e pronuncia-se desfavoravelmente
decretao do estado de defesa. Cf. A interveno branca, O Dia, 20/11/94, p. 4.
29
Ler: OAB apoia estado de defesa, O Fluminense, 28/10/94, p. 7; OAB aprova estado de defesa,
Jornal do Comrcio, 28/10/94, p. 20; OAB-RJ aprova estado de defesa, O Globo, 28/10/94, p. 9.
30
Ler: Procurador pede estado de defesa, O Globo, 8/11/94, p. 15. Ver ainda, Jornal do Brasil, 8/
11/94, p. 16.
26

46 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira

nesta conjuntura que ocorre a anulao devido fraude na votao


proporcional das eleies casadas de 3 de outubro do Rio de Janeiro. A
Justia Eleitoral chegou concluso que havia cerca de 66 % de votos com
indcios de manipulao da vontade do eleitor nas eleies proporcionais.31
O depoimento do Juiz Paulo Cesar Salomo, corregedor geral do Tribunal
Regional Eleitoral naquela eleio, destaca a relao entre fraude e impunidade:
Os rgos de investigao e represso do Estado nos frustraram em
mais de um sentido. As primeiras denncias contra a Grega
fraudadora j famosa em eleies passadas no Rio de Janeiro, no
foram investigadas pela Polcia Federal. 32 Como as denncias
continuassem e se tornassem mais graves, resolvemos apelar para a
PM-2. A partir da as investigaes tomaram vulto e estratgias
organizadas pela prpria Corregedoria foram colocadas em prtica.
Finalmente, o quartel general da Grega foi identificado e, em
uma batida policial no local, houve a priso em flagrante de 15
pessoas (entre elas cerca de cinco polticos). Infelizmente, para minha
surpresa, o delegado responsvel acabou liberando 13 das 15 pessoas
que haviam recebido ordem de priso. Essas 13 pessoas foram
liberadas sem sequer forneceram seus nomes e endereos para
investigaes futuras...33

3. A INELEGIBILIDADE DO PR-CANDIDATO EM RAZO DA VIDA


PREGRESSA
A chamada Comisso Afonso Arinos34 mencionava a vida pregressa
dos candidatos como um aspecto constitucional de importncia
fundamental quando disps no seu anteprojeto nos termos seguintes:
Art. 64. Lei complementar definir os casos e os prazos de inelegibilidade,
visando a preservar, considerada a vida pregressa dos candidatos:
31
SALOMO, Paulo Cesar. Processo eleitoral, fraude e cidadania, Revista Arch Interdisciplinar,
n 9, 1994, p.133.
32
A rigor, questes eleitorais so de competncia da Polcia Federal, j que a Justia eleitoral uma
Justia federal, escreve Paulo Cesar Salomo. Idem. P. 134.
33
Idem, p. 134.
34
Produziu o Anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais, cuja contribuio
positiva para o debate da Constituinte deveria ser mais freqentemente lembrada. Ler: Anteprojeto
Constitucional, Revista de Cincia Poltica, vol. 30, Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas,
jan.mar. 1987, p. 9-101.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

47

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo


I- o regime democrtico;
II a probidade administrativa;
III- a normalidade e a legitimidade das eleies contra a influncia
ou o abuso do exerccio de funo , cargo ou emprego pblico da
administrao direta ou indireta, ou do poder econmico;
IV- a moralidade para o exerccio do mandato.

Manoel Gonalves Ferreira Filho nos lembra que este modelo de


regulamentao legal de casos de inelegibilidades inaugurado em 1965,
no perodo dos governos militares.
At a Emenda constitucional n. 14, de 3 de junho de 1965,
Constituio de 1946, somente o prprio texto constitucional
estabelecia inelegibilidades. A matria, pois, era considerada de tal
relevncia que apenas o legislador constituinte podia regular. O art.
2 da referida Emenda veio, todavia, permitir que lei especial criasse
casos de inelegilibidade, alm dos enunciados na Constituio, a fim
de resguardar objetivos e valores que enumerava.
Esta soluo prevaleceu na Constituio anterior e na vigente. Nestas,
porm, a especificao dos casos de ineligibilidade despende de lei
complementar, aprovada, portanto, nos termos do art. 69 da
Constituio.35

Do ponto de vista constitucional formal, a Constituio Federal de 1988


acolheu a definio de casos de inelegibilidade regulamentados atravs
de lei formal. Porm, no acolheu inicialmente a dimenso da vida
pregressa dos candidatos como um critrio expresso.36 A Emenda
Constitucional de Reviso n 4 de 7 de junho de 1994 vem, porm,
acrescentar ao 9 do art.14 da Constituio as expresses a probidade
administrativa, a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a
vida pregressa do candidato, e, aps a expresso a fim de proteger,
passando o dispositivo a vigorar com a seguinte redao:
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira de 1988, vol
1, Saraiva: So Paulo, 1990, p. 131.
36
O texto original da Constituio Federal de 1988 afirma no art. 14 9: Lei complementar
estabelecer outros casos de inelegibilidades e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a
normalidade e legitimidade das eleies contra a influncia do poder econmico ou o abuso do
exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.
35

48 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira
Lei complementar estabelecer outros casos de inelegibilidade e os
prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade administrativa,
a moralidade para exerccio de mandato considerada vida pregressa
do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies contra a
influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de funo,
cargo ou emprego na administrao direta ou indireta.

Esta mudana formal no 9 do art. 14 da Constituio no foi acompanhada


de sua regulamentao por lei complementar at a presente data.

3.1 Eleies Municipais no Rio em 2004: a questo dos fichas-sujas


chega mdia, ao TRE-RJ e ao Congresso Nacional

O jornal O GLOBO publicou em 05/09/2004, uma matria informando


que 20% dos candidatos s eleies municipais do Rio de Janeiro (40%
na Baixada Fluminense) respondiam a processos, alguns por crimes graves,
como homicdio e trfico de drogas. O Presidente do TRE-RJ,
Desembargador Marcus Faver, alegando que a Constituio estabelecia o
princpio da moralidade como requisito candidatura, anunciou que
impugnaria todos os candidatos que estivessem respondendo a processos
criminais e que divulgaria a lista com os seus nomes.
No se produziu unanimidade nem consenso entre os juzes do TRE-RJ
sobre a tese defendida pelo seu Presidente. Por outro lado, ministros do
Tribunal Superior Eleitoral (TSE) tambm levantaram objees anunciada
iniciativa do Desembargador Faver, o que provocou um recuo. Uma lista
com trs candidatos impugnados devido processos criminais foi divulgada.
Os partidos polticos foram responsabilizados pelo lanamento de
candidatos processados criminalmente. O Legislativo foi exortado a
estabelecer as novas e necessrias vedaes atravs de lei complementar.
Os deputados federais Antonio Carlos Biscaia e Chico Alencar 37
apresentaram um projeto de lei complementar no dia 15 de setembro de
2004 para regulamentar a alnea e, do inciso I, do art. 1, da Lei
Complementar n 64/1990. A redao proposta era a seguinte:
os que estiverem respondendo a processo judicial pela prtica de
crime descrito no art. 5, XLIII, da Constituio Federal, ou na Lei n
37

Naquela poca ambos deputados eram do Partido dos Trabalhadores.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

49

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo


8072, de 25 de julho de 1990, e os que tenham sido condenados em
primeira instncia pela Justia Estadual, Distrital, Federal ou Militar
pela prtica de crime contra a economia popular, a f pblica, a
administrao pblica, o patrimnio pblico, o mercado financeiro,
por crimes eleitorais, pela explorao sexual de crianas e adolescentes
e utilizao de mo-de-obra escrava, ampliando-se a inelegibilidade
pelo prazo de 3 (trs) anos, aps o cumprimento de pena.

importante notar que os promotores eleitorais do Rio de Janeiro nas


eleies municipais de 2004 j deram incio s impugnaes dos registros
de candidaturas com base no princpio da moralidade eleitoral. Rogrio
Gomes Avelato, poca Subcoordenador das Promotorias Eleitorais no
Estado do Rio de Janeiro, elaborou um texto que era usado como base
para impugnaes de pr-candidatos que tinham anotaes criminais.

3.2 Eleies de 2006: caso Eurico Miranda


No crvel, por exemplo, conceber-se que
um conhecido chefe de quadrilha ou bando,
s porque no recebeu sentena transitada
em julgado condenatria, possa ser candidato
ao exerccio de qualquer cargo pblico
Ministro Jos Delgado, finalizando seu voto.

Em 2006, o TRE do Rio de Janeiro indeferiu, por votao unnime, o


registro da candidatura deputado federal, pelo Partido Progressista, de
Eurico Miranda. 38 O Tribunal considerou que o pr-candidato (...)
demonstra um perfil incompatvel com o exerccio do mandato (...) fls.
52. Ele era alvo de oito aes penais e uma ao civil pblica por
improbidade administrativa. Mas no havia nenhum julgado, apenas uma
sentena, com recurso ento pendente.39
Em 2006, o TRE-RJ impugnou o registro de candidatos que respondiam a processos na Justia.
Pelo menos cinco deles Eurico Miranda, Paulo Baltazar, Reinaldo Gripp, Elaine Costa e Fernando
Gonalves recorreram ao TSE, recuperaram o direito de se candidatar, mas no conseguiram se
reeleger.
39
A situao do recorrente era a seguinte:
1) 2003.51.01.505442-0 :: Crime de Falsificao de Documento Pblico, 8 Vara Federal Criminal
do RJ :: H condenao sem trnsito, pendncia de Recurso ao TRF 2 Regio;
2) 96.0067579-1 :: Crime Contra o Sistema Financeiro Nacional, Evaso de Divisas, 5 Vara
Federal Criminal do RJ :: Sem condenao
38

50 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira

O voto da juza Jacqueline Lima Montenegro afirmava a tese da autoaplicabilidade do 9 do art. 14 da CF, alterado em 1994.40 Eis o
argumento:
Afinal, se este dispositivo constitucional traz o valor superior da
moralidade para o exerccio do mandato, deve incidir imediatamente
no cenrio jurdico e impe-se seja integrado pelo intrprete,
porquanto no h nenhum sentindo em que se espere a edio da
lei complementar nele aludida, relegando ao mbito da imoralidade,
em alguns casos, o deferimento do registro de candidatura, quando a
norma constitucional to clara e efetiva quanto aquilo que, desde
1994, pretende como diretriz para o nosso sistema eleitoral.
Ressalte-se, ademais, que o sentido de moralidade para os fins aqui
colimados no depende de nenhuma tarefa mais complexa para a
sua integrao, sobretudo quando alcanada com facilidade a
compreenso sobre o que seja uma vida pregressa imaculada. Este
conceito no depende, por bvio, de definio em lei
infraconstitucional, no obstante poder vir ser por ela tratado.
Confira-se a respeito a lio de JOSE AFONSO DA SILVA sobre o tema:
As inelegibilidades tm por objeto proteger a probidade administrativa,
a moralidade para o exerccio do mandato, considerada a vida
pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleies
contra a influncia do poder econmico ou o abuso do exerccio de
funo, cargo ou emprego na administrao direta ou indireta (art.
14, p.9). Entenda-se que a clusula contra a influncia do poder
econmico ou abuso do exerccio de funo... s se refere
normalidade e legitimidade das eleies. Isso quer dizer que a
probidade administrativa e a moralidade para o exerccio do
3) 2003.51.01.505658-1 :: Crime Tributrio, Ausncia de Recolhimento de Contribuio
Previdenciria :: Sem condenao
4) 2004.51.01.530476-3 :: Crime Tributrio, Ausncia de Recolhimento de Contribuio
Previdenciria :: Sem condenao
5) 2006.001.055165-7 :: 31 Vara Criminal da Comarca da Capital/SP :: Crime de Furto (artigo
155, caput, CP).
6) 1999.001.026858-4 :: 38 Vara Criminal Injria e Difamao (artigo 139 e 147 do CP).
7) 2004.800.050044-5 : 8 JECRIM.
8) 2005.700.059525-4 :: 1 Turma Recursal Criminal :: Leso Corporal :: Condenao em 24.3.2006.
6 meses de deteno. Substituio por prestao pecuniria em favor da vtima.
9) 2004.34.00.048357-0 :: Ao Civil Pblica por Improbidade Administrativa :: 13 Vara Federal
da Justia Federal de Braslia.
40
Esta discusso teve seu incio no TRE-RJ. Ver, por exemplo, o Acrdo n 31.258, de 23/08/2006
sobre o caso dos Sanguessugas (REspe 26.663/TSE.).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

51

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo


mandato so valores autnomos em relao quela clusula, no
so protegidos contra a influncia do poder econmico ou abuso de
funo etc., mas como valores em si mesmos dignos de proteo,
porque a improbidade e a imoralidade, a, conspurcam s por si a
lisura do processo eleitoral. (In: Curso de Direito Constitucional Positivo
24 edio Malheiros)

Assim, na base principiolgica constitucional convivem as hipteses


em que, por bvio, a condenao com trnsito em julgado resulta em
inelegibilidade, e aquelas em que a existncia de vida pregressa,
pautada por envolvimento do individuo em fatos que esto sendo
apurados em outras esferas, operam contra a necessria moralidade
exigida para o deferimento do registro de candidatura.
A moralidade para o exerccio do mandato lanando razes na vida
pregressa do candidato finalidade constitucional trazida pelo
legislador constituinte a partir de 1994 e que deve revestir as condies
daqueles que se pretendem fazer representantes da populao e dos
estados para administrar, legislar, governar e, enfim, dirigir o futuro
do pas e o destino de seu povo.
Ademais, o momento histrico-social em que vivemos no se coaduna
com interpretaes restritivas dos comandos principiolgicos autoaplicveis contidos na Constituio. Vivemos momentos em que se
assanham rumores de envolvimentos de agentes pblicos com toda
sorte de infraes penais, alguns deles com fortes indcios de realidade,
de modo que no me parece que o legislador constituinte tenha
querido ficar adstrito idia de tornar inelegveis apenas aqueles que
j contam com sentena penal condenatria.41

Eurico Miranda recorreu42 ao TSE e obteve o deferimento do seu registro


de candidatura. A votao favorvel foi por maioria. Foram vencidos os
ministros Carlos Ayres Britto, Cesar Asfor Rocha e Jos Delgado.
41
TRE-RJ Registro de Candidatura n 2401 Classe 25
Requerente: Partido Progressista PP Candidato a Deputado Federal
Candidato: Eurico ngelo de Oliveira Miranda
42
Recurso Ordinrio n 1069 Classe 27 - Rio de Janeiro. Relator: Ministro Marcelo Ribeiro.
Recorrente: Eurico ngelo de Oliveira Miranda.
Ementa: Eleies 2006. Registro de Candidato. Deputado federal. Idoneidade moral. Art. 14 9 da
Constituio Federal.
1. O art. 14, 9 no auto-aplicvel (Smula n 13 do Tribunal Superior Eleitoral).
2. Na ausncia de lei complementar estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato
implicar inelegibilidade, no pode o julgador, sem se substituir ao legislador, defini-los.
Recurso provido para deferir o registro.

52 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira

Na interposio do recurso ordinrio o recorrente alegou que o acrdo


do TRE do Rio de Janeiro havia afrontado o art. 5, XXXIX, LIV e LVII, da
Constituio Federal e o art. 1, I, e, da Lei Complementar n 64/90, posto
no haver contra ele sentena penal com trnsito em julgado.
A maioria dos ministros afirmou que o art. 9, 9 no auto-aplicvel,
reafirmando a Smula 13 do TSE.43 O Ministro Marco Aurlio em seu voto
ressaltou que mesmo face atual omisso do Congresso Nacional em
alterar a LC n 64 no caberia ao STF intervir.44
O ministro Ayres de Brito em seu voto vencido defendeu uma tese de
que a deciso do TRE-RJ apontava para uma condio de elegibilidade implcita.
Portanto no deveria ser discutida a partir da perspectiva das inelegibilidades
(aplicando-se conseqentemente a Lei Complementar n 64/90).
Quanto ao mrito, permito-me lembrar que ele bem cabe na seguinte
pergunta: pode um Tribunal Regional Eleitoral negar registro de
candidatura a cargo poltico-eletivo, sob o fundamento de estar o
candidato a responder por um nmero tal de processos criminais
que, de parelha com certos fatos pblicos e notrios, caracteriza
toda uma crnica de vida sinuosa, ao invs de retilnea? Todo um
histrico de condutas profissionais, polticas e sociais de permanente
submisso a questionamentos morais e jurdicos? Um modo pessoal
de ser e de agir aferrado sempre condenvel idia de que os fins
justificam os meios?
Em diferentes palavras: a deciso ensejadora do presente recurso
ordinrio podia inferir como efetivamente inferiu que o grande
nmero de aes criminais a que responde o recorrente faz parte
de uma trajetria de vida que se marca por um deliberado dar s
costas aos valores mais objetivamente prestigiados pelo Direito e
pela populao brasileira em geral? Um se manter notoriamente
distncia do que a sociedade tem, objetivamente, por bons
costumes? Tudo a compor um quadro existencial ou vida pregressa
no-rimada com a responsabilidade, autenticidade e moralidade que
a mais elementar razo exige para o exerccio dos cargos de
representao poltico-eletiva?
Se afirmativa a resposta, isso j no significaria que o Tribunal Regional
43
Smula 13 do TSE No auto-aplicvel o 9 do art. 14, da Constituio, com a redao da
Emenda Constitucional de Reviso 4/90.
44
o que contempla a ementa do Recurso Ordinrio n 1069 no seu nmero 2.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

53

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo


Eleitoral do Rio de Janeiro estaria a assentar hiptese de inelegibilidade
nem prevista na Constituio nem na Lei Complementar n 64/90?
Ou, perguntando por outro vis: tal inferncia no corresponderia a
instituir condio de elegibilidade no-cogitada pelo dispositivo
constitucional especificamente versante do tema, que , precisamente,
o 3 do art. 14? Nem pelo 1 do art. 11 da Lei Federal n 9.504/97,
tambm cognominada de lei das eleies?

O argumento jurdico-constitucional do Min. Ayres de Brito ganha a


seguir os ares mais rarefeitos das discusses sobre teoria da Constituio45
e as polmicas do chamado neo-constitucionalismo.46 O Ministro opta
pelo mtodo sistemtico (ou contextual) de interpretao constitucional47
e postula uma contraposio entre as exigncias interpretativas dos direitos
individuais e coletivos, dos sociais e dos polticos.48 A fora normativa
45
O Ministro autor de dois livros importantes sobre a matria. Com Celso Ribeiro Bastos escreveu
o livro Interpretao e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, publicado pela editora Saraiva
em 1982. Em 2003, publicou Teoria da Constituio pela editora Forense. Trechos de seu voto so
detectados em passagens dessa ltima obra, como por exemplo, a explanao sobre o mtodo
sistemtico ou contextual de interpretao constitucional na pgina 154.
46
Para uma introduo ao tema, ler: BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e
Cconstitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil), in A
Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas, Cludio de Souza
PEREIRA NETO, Cludio de Souza e SARMENTO, Daniel (Orgs.) Rio de Janeiro: Lumen Juris
Editora, 2007, p. 203- 249.
47
Bem, tais perquiries acerca de condies de elegibilidade e fatores de inelegibilidade esto a
desafiar, penso, um ancoradouro normativo a que somente se pode chegar pela via do mtodo de
interpretao que toma o conhecido nome de sistemtico. Mtodo sistemtico ou contextual,
cuja funo eidtica procurar o sentido peninsular da norma jurdica; isto , o significado desse ou
daquele texto normativo, no enquanto ilha, porm enquanto pennsula ou parte que se atrela ao
corpo de dispositivos do diploma em que ele, texto normativo, se ache engastado. Equivale a dizer:
por esse mtodo de compreenso das figuras de Direito o que importa para o intrprete ler nas linhas
e entrelinhas, no s desse ou daquele dispositivo em particular, como tambm de toda a lei ou de todo
o cdigo de que faa parte o dispositivo interpretado. Logo, o que verdadeiramente importa fazer
uma interpretao casada do texto-alvo ou do dispositivo-objeto, e no apenas uma exegese solteira.
48
Os temas da elegibilidade e da inelegibilidade, agitados nos autos deste recurso ordinrio, so o
prprio contedo semntico de dispositivos constitucionais que se enfeixam no captulo que outro
nome no podia ter seno Dos Direitos Polticos (captulo V do ttulo de n II). Direitos Polticos
traduzidos, basicamente, nos atos de participao em processo de eleio geral dos candidatos a
cargo de representao poltica. Ora titularizados pela figura do eleitor, ora pelo candidato mesmo.
E que, pela sua extrema relevncia, so direitos subjetivos que fazem parte do rol dos Direitos e
Garantias Fundamentais (ttulo II da Constituio).
Est-se a lidar, portanto, com uma categoria de direitos subjetivos que se integram na lista dos
direitos e garantias fundamentais. Porm ressalve-se, gozando de perfil normativo prprio. Regime
jurdico inconfundvel com a silhueta normativa dos outros direitos e garantias tambm rotulados
como fundamentais, de que servem de amostra os direitos individuais e coletivos e os direitos
sociais. O que j antecipa que o particularizado regime jurdico de cada bloco ou categoria de direitos
e garantias fundamentais obedece a uma lgica diferenciada. Tem a sua peculiarizada ontologia e
razo de ser.

54 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira

dos princpios constitucionais alinhados em diferentes subsistemas49 ser,


por ltimo, usada para afastar uma tese de garantista individualista a
absolutizao do princpio da presuno de inocncia- que se intromete
na questo constitucional das condies exigidas para se tornar candidato
num Estado Democrtico de Direito. O Ministro Ayres Britto sustenta que
os temas da elegibilidade e da inelegibilidade compem um bloco
especfico: o dos direitos polticos. Neste bloco predominam os princpios
da soberania popular e da democracia representativa. Em contraste, o
bloco dos direitos e deveres individuais e coletivos onde se encontra o
princpio da presuno da inocncia predomina o princpio da
dignidade humana. E, por ltimo, no bloco dos direitos sociais prevalece
o princpio dos valores sociais do trabalho.
Est aqui a razo pela qual a Magna Carta brasileira faz do direito ao
voto uma simultnea obrigao ( 1 do art. 14). Assim como as leis
eleitorais substantivas tanto punem o eleitor mercenrio como o
candidato comprador de votos. Mais ainda, esta a razo por que a
Com efeito, os direitos e garantias fundamentais se alinham em blocos ou subconjuntos
diversificados pela clara razo de que eles no mantm vnculo funcional imediato com os mesmos
princpios constitucionais estruturantes. como dizer: trata-se de direitos e garantias que,
operacionalmente, se vinculam mais a uns proto-princpios constitucionais do que a outros. Mais
que isso, cada bloco desses direitos e garantias fundamentais tem a sua prpria histria de vida ou o
seu inconfundvel perfil poltico-filosfico. Um perfil poltico-filosfico, atente-se, que a prpria
justificativa do vnculo funcional mais direto com determinados princpios constitucionais do que
com outros.
Nessa vertente de idias, veja-se que o segmento dos direitos e deveres individuais e coletivos
(captulo I do ttulo II da Constituio Federal) est centralmente direcionado para a concretizao
do princpio fundamental da dignidade da pessoa humana (inciso III do art. 1). A reverenciar por
modo exponencial, ento, o indivduo e seus particularizados grupamentos. A proteger mais
enfaticamente os bens de personalidade individual e de personalidade corporativa, em frontal
oponibilidade pessoa jurdica do Estado. Tudo de acordo com o modelo poltico-liberal de
estruturao do Poder Pblico e da sociedade civil, definitivo legado do iluminismo enciclopedista
que desembocou na Revoluo Francesa de 1789.
J o subsistema dos direitos sociais (arts. 6 e 7 da Magno Texto), volta-se ele para a centrada
concretizao do princpio fundamental que atende pelo nome de valores sociais do trabalho
(inciso IV do art. 1 da CF). Especialmente o trabalho que se passa no mago das chamadas relaes
de emprego, na pr-compreenso de que os proprietrios to-s de sua mo-de-obra carecem bem
mais de tutela jurdica do que os proprietrios de terra, capital, equipamentos, tecnologia, patentes
e marcas empresariais. Pr-compreenso, essa, que corresponde ao perene legado das doutrinas que
pugnavam, desde os ano 40 do sculo XIX aos anos 30 do sculo XX, por um Estado Social de
Direito. Estado tambm designado por Estado do Bem-estar Social, Estado-providncia ou
Wellfare State.
E o bloco dos direitos polticos? Bem, esse o que se define por um vnculo funcional mais prximo
desses dois geminados proto-princpios constitucionais: o princpio da soberania popular e o princpio
da democracia representativa ou indireta (inciso I do art. 1, combinadamente com o pargrafo nico
do art. 1 e o caput do art. 14, todos da Constituio de 1988). Dois geminados princpios que
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Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo


nossa Constituio forceja por fazer do processo eleitoral um exerccio
da mais depurada tica e da mais firme autenticidade democrtica.
Deixando clarissimamente posto, pelo 9 do seu art. 14, que todo
seu empenho garantir a pureza do regime representativo, traduzida
na idia de normalidade e legitimidade das eleies contra a
influncia do poder econmico ou o abuso de exerccio de funo,
cargo ou emprego na administrao direta ou indireta. Isso de parelha
com a proteo da probidade administrativa e a moralidade para o
exerccio do cargo, considerada a vida pregressa do candidato.
Ainda com esse propsito saneador de costumes que a Constituiocidad, a Constituio-coragem de Ulysses Guimares prossegue a
descrever hipteses de inelegibilidade ( 4 e 7 do art. 14) e de
irreelegibilidade ( 5 e 6 do mesmo art. 14), no sem antes dispor
sobre as prprias condies de elegibilidade de todo e qualquer
candidato ( 3, ainda uma vez, do mesmo art. 14). E como se fosse
pouco, faz-se de matriz da ao de impugnao do mandato j
conquistado ( 10 e 11 do mesmssimo art. 14) e empreende um
verdadeiro cerco tico-poltico-penal a deputados, senadores e
presidente da Repblica, sob a explcita possibilidade de cominao
de perda de mandato (arts. 54 e 55 e mais os arts. 52, pargrafo
nico, e 85).
Impossvel, portanto, deixar de reconhecer que os direitos polticos
de eleger e de ser eleito se caracterizam por um desaguadouro
impessoal ou coletivo. Esto umbilicalmente vinculados a valores, e
no a pessoas, sob o prisma da benfaseja imediatidade do seu exerccio.
A exigir o reconhecimento de uma ontologia e operacionalidade
prprias, bem distanciadas daquelas que timbram os outros dois
paradigmticos modelos de direitos e garantias fundamentais.

O voto vencido do Min. Jos Delgado, aps argumentar a necessidade


de uma interpretao do Direito Eleitoral a partir de princpios
constitucionais, conclui:
tambm deitam suas razes no Estado liberal, porm com esta marcante diferena: no so as pessoas
que se servem imediatamente deles, princpios da soberania popular e da democracia representativa,
mas eles que so imediatamente servidos pelas pessoas. Quero dizer: os titulares dos direitos
polticos no exercem tais direitos para favorecer imediatamente a si mesmos, diferentemente, pois,
do que sucede com os titulares de direitos e garantias individuais e os titulares dos direitos sociais. Vejase que, enquanto os detentores dos direitos sociais e dos direitos individuais e coletivos so imediatamente
servidos com o respectivo exerccio, e s por defluncia ou arrastamento que resultam servidos os
princpios da valorizao do trabalho e da dignidade da pessoa humana, o contrrio se d com o
desfrute dos direitos polticos. Aqui, o exerccio de direitos no para servir imediatamente a
ningum, mas para servir imediatamente a valores: os valores que se consubstanciam, justamente, nos
proto-princpios da soberania popular e da democracia representativa.

56 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira
Nessa linha de pensar, ouso posicionar-me no sentido de que o art.
14 9, da CF/88, deve ser interpretado como contendo eficcia de
auto-execuo auto-aplicvel, com o propsito de que seja protegida
a probidade administrativa e a moralidade para o exerccio do mandato,
considerando-se a vida pregressa do candidato. ...
Em assim entendendo, tenho que a regra posta no art. 1, inciso I,
letras e e g, da LC n 64/90, no merece interpretao literal, de
modo a ser aplicada sem vinculao aos propsitos da proteo
probidade administrativa e moralidade pblica.
A autorizao constitucional para que a Lei Complementar estabelecesse
outros casos de inelegibilidade impe uma condio de natureza absoluta:
a de que fosse considerada a vida pregressa do candidato. Isto posto,
determinou expressamente, que o candidato que tenha vida pregressa
maculada no pode concorrer s eleies, independentemente de ter
contra si sentena transitada em julgado ou no.

Os trs Ministros que pronunciaram votos vencidos afastaram a


aplicao do princpio da presuno da inocncia em matria eleitoral.
O Ministro Cesar Asfor Rocha escreve em seu voto:
... preciso pr em destaque que, no procedimento de habilitao dos
candidatos aos postos eletivos, a ateno da Justia Eleitoral no deve
se focar s, unicamente e apenas na identificao dos cidados
eventualmente condenados por decises criminais irrecorrveis, eis que
esses, com certeza jurdica suficiente, esto, sem dvida alguma,
alcanado pela norma constitucional excludente de sua capacidade de
disputar o pleito, como resulta de sua simples leitura.(Itlicos no original)

O art. 23 da LC 64/90 explicito quanto ao procedimento de


apreciao jurisdicional dos pedidos de registro de candidatos, apontando
para o seu longo alcance.
Art. 23 O Tribunal formar sua convico pela livre apreciao dos
fatos pblicos e notrios, dos indcios e presunes e prova produzida,
atentando para circunstncias ou fatos, ainda que no indicados pelas
partes, mas que preservem o interesse pblico de lisura eleitoral.

O Ministro Cesar Asfor Rocha opina que a Justia Eleitoral a funo de


aplicar princpios constitucionais eleitorais.
A meu ver, da mais avultada importncia se deixar definitivamente
assentado que a apreciao pela Justia eleitoral, de pedido de registro
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo


de candidatura a cargo eletivo, se desenvolve em ambiente
processual de dilargada liberdade judicial de pesquisa e
ponderao dos elementos que acompanham e difinem a
reputao do pretendente. Se assim no fosse, seria a Justia Eleitoral
totalmente acrtica e infensa aos valores que busca justamente
proteger, quais sejam, a probidade e a moralidade do futuro
desempenho do ungido pelas urgas. (Negrito no original.)

3.3 As eleies de 2008 no Rio


Se hoje o Fernandinho Beira-Mar quisesse ser
candidato e procurasse um partido, poderia ser,
porque ele no foi efetivamente condenado
Cludio Santos, presidente do Colegiado de TREs 50

3.3.1 Atuao dos promotores e juzes eleitorais

A mobilizao de promotores de justia e magistrados para barrar os


pr-candidatos fichas-sujas foi intensa. O Ministrio Pblico do Estado do
Rio de Janeiro51 fez um levantamento preliminar para verificar entre os
ocupantes de cargos de vereadores e prefeitos quais eram os seus
antecedentes criminais.52 O objetivo era identificar os casos mais graves,
como pr-candidatos multiprocessados por homicdio. Numa segunda
fase, os novos requerentes de registro de candidatura tambm seriam
avaliados a partir da documentao que apresentassem. Os promotores
eleitorais fariam a impugnao do registro da candidatura.53
Os partidos ou coligaes tinham at o dia 5 de julho s 19 horas para
fazerem os pedido de registro de seus respectivos candidatos de acordo
50
MENEZES, Maia e VASCONCELLOS, Fbio. TREs se unem contra ficha-suja. O Globo, 20/06/
2008, p. 3.
51
O MP estadual atua nas eleies municipais atravs de promotores eleitorais. Nas eleies
estaduais e federais atua o MP da Unio atravs do procurador regional eleitoral.
52
Foi feito atravs das FACs folha de antecedentes criminais. Esse material foi enviado para os
promotores eleitorais.
53
A orientao dada no Rio foi que para que os promotores eleitorais fizessem a impugnao no
RRC devido rapidez e simplicidade do procedimento. Mas o promotor eleitoral poderia usar a
ao autnoma: ao de impugnao ao pedido de registro de candidatura. A recomendao dada aos
promotores eleitorais que usem esta ao nos casos que se exija oitiva de testemunhas.

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Cesar Caldeira

com a Lei 9504/97, art. 11. Se caso no o fizessem os prprios candidatos


tinham mais 48 horas para apresentar a documentao. 54 Esta
documentao inclui o chamado Demonstrativo de Regularidade de Atos
Partidrios55 (ata da Conveno, documento indicando se houve coligao
e de que tipo, etc) e o Requerimento de Registro de Candidato (certides
negativas, comprovante de filiao partidria etc). no RRC que o promotor
impugna o registro. O juiz eleitoral sentencia de ofcio no RRC acolhendo,
ou no a impugnao, at o dia 16 de agosto de 2008.
O nus do esclarecimento da situao do pr-candidato. A novidade
est em que com a mobilizao para barrar os fichas-sujas a fiscalizao
da documentao tornou-se efetivamente rigorosa. Suponhamos que o
candidato apresente uma FAC com quarenta anotaes, mas afirme que
algumas so de um homnimo. Nesta eleio de 2008 o candidato ter
um prazo de 72 horas para esclarecer o que de fato a sua folha penal.
Ter que buscar nos cartrios novas certides indicando que so de um
homnimo. Aquelas anotaes que se referem ao requerente tero que
ser detalhadas no RRC. O candidato ter que esclarecer o andamento dos
processos e trazer aos autos cpias desses procedimentos. provvel
que, como conseqncia dos prazos exguos, pr-candidatos tenham sido
afastados devido a documentao incompleta.
Em 10 de junho de 2008 uma nova deciso do TSE56 reafirmou, por
maioria de votos57, o entendimento de que permite a candidatura de
polticos que respondam a processos judiciais, desde que no haja
condenao definitiva. O Ministro Ayres Britto explicou que a deciso
funciona como uma espcie de diretriz para futuros julgamentos, no
Lei 9504/97, art. 11, 4.
Est previsto em resoluo temporria para as eleies de 2008: resoluo 22717 do TSE.
56
Trata-se da Consulta n 1.621/PB. Esta foi provocada pelo processo administrativo (PA19919),
originado de ofcio enviado pelo Tribunal Regional da Paraba. O Tribunal questionava sobre a
possibilidade de se incluir na Resoluo 22.717 do TSE, que estabelece as condies para concesso
de registro de candidaturas, a obrigatoriedade de apresentao de documentos que dem conhecimento
Justia eleitoral sobre as aes judiciais em que pretensos candidatos sejam rus.
Para o TRE da Paraba, a justia Eleitoral deveria criar mecanismos para impedir o registro de
candidaturas esprias. Entre os pr-requisitos sugeridos estava a apresentao de diversos documentos
que poderiam comprovar a integridade da conduta do futuro candidato.
57
Outra vez, como no caso Eurico Miranda, o resultado foi quatro a trs. Votaram pela tese
vencedora
54
55

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

59

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo

vinculando os juzes eleitorais, e que pode ser rediscutida desde que


haja fatos que levem o TSE a repensar seu posicionamento.58
No dia 20 de junho de 2008 foi lanada a Carta do Rio que traz um
resumo dos consensos entre os 26 presidentes dos TREs que participaram
do XLI Encontro dos Tribunais Regionais Eleitorais do Brasil. A Carta reafirma
a necessidade de a Justia Eleitoral considerar a vida pregressa dos
candidatos a cargos eletivos e orienta que os juzes facilitem o acesso
aos documentos que instruem o processo de registro de candidatura.59

3.3.2 A situao dos fichas-sujas antes da deciso do STF

No Rio os juzes eleitorais impugnaram registros de candidatura de


vrios candidatos. H possibilidade de recurso inominado no prazo de
trs dias ao TRE, porque se trata de eleio municipal.60 J se sabia que,
em princpio, a impugnao do registro seria mantida no TRE do Rio. Mas
se o recurso chegasse ao TSE seu registro de candidatura seria assegurado,
pois prevaleceria o entendimento da Smula 13 do TSE.
H um detalhe importante. Na hiptese de registro de candidato existe
uma exceo ao art. 257 do Cdigo Eleitoral.61. O art. 15 da Lei 64/9062 afirma
que o recurso ter efeito suspensivo, pois os efeitos da deciso s ocorrero
se houver trnsito em julgado. Portanto, o ficha-suja que teve seu registro
negado pelo juiz eleitoral, e continuar a recorrer da sentena, poder fazer
campanha eleitoral e ter seu nome lanado na urna eletrnica por sua conta
e risco.63 Porm se esse registro do candidato for negado antes da eleio,
Ler: Revista Consultor Jurdico, 18 de junho de 2008. Disponvel em 20/08/2008 em: http://
www.conjur.com.br/static/text/67320,1
59
http://www.ter-rj.gov.br/noticias/2008/junho/carta.pdf
60
Nas eleies de 2010, que so eleies estaduais e federais a anlise do registro dos candidatos
feita pelo TRE e os recursos sero diretamente para o TSE.
61
Cdigo Eleitoral, art. 257 Os recursos eleitorais no tero efeito suspensivo.
Pargrafo nico. A execuo de qualquer acrdo ser feita imediatamente, atravs de comunicao
por ofcio, telegrama, ou em casos especiais, a critrio do presidente do Tribunal, atravs de cpia
do acrdo.
62
LC 64/90, art. 15 Transitada em julgado a deciso que declarar a inelegibilidade do candidato, ser-lhe negado o registro, ou cancelado, se j tiver sido feito, ou declarado nulo o diploma, se j expedido.
63
Resoluo 22717 do TSE, art. 43 - Art. 43. O candidato que tiver seu registro indeferido poder
recorrer da deciso por sua conta e risco e, enquanto estiver sub judice, prosseguir em sua campanha
e ter seu nome mantido na urna eletrnica, ficando a validade de seus votos condicionada ao
deferimento de seu registro por instncia superior.
58

60 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira

por deciso transitada em julgado, os votos no sero computados como


vlidos para o partido, diminuindo o seu quociente partidrio.64
A estratgia usada at aqui visava, primeiro, a despertar a ateno da
opinio pblica para a necessidade de se aplicar o princpio da moralidade
eleitoral ao registro de candidaturas de pessoas que tivessem graves e
mltiplos crimes registrados. Segundo, visava mudar a orientao
interpretativa do TSE que estava com a votao de quatro a trs desfavorvel
esta tese desde a deciso no caso Eurico Miranda.

3.3.3 A deciso do STF na ADPF n 144

O Movimento de Combate Corrupo Eleitoral (MCCE) divulgou uma


carta no dia 4 de agosto, de 2008 em que pedia ao STF que impedisse a
candidatura de polticos que respondem a processos na Justia. A carta
foi subscrita por diversas entidades, entre elas: a Associao dos Juzes
Federais (Ajufe); Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico
(Conamp), Associao Nacional dos Procuradores da Repblica (ANPR);
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB); Confederao Nacional
dos Bispos do Brasil (CNBB); Associao Brasileira de Organizaes no
Governamentais (Abong): Federao Nacional dos Jornalistas (Fenaj); e
Central nica dos Trabalhadores (CUT).
Carta em defesa das instituies pblicas brasileiras65
O Supremo Tribunal Federal decidir, no dia de 06 de agosto, sobre o
pedido de liminar formulado na Ao por Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) n 144, em que a Associao dos Magistrados
Brasileiros pretende amoldar os termos da Lei das Inelegibilidades ao
atual texto do 9 do art. 14 da Constituio Federal: est em discusso
a aplicao do princpio da precauo no direito eleitoral.
O Direito Eleitoral regido pelo princpio da precauo, expressamente
enunciado no art. 14, 9, da CF. Nossa sociedade tem o direito de
64
Quociente partidrio: o nmero de lugares cabvel a cada partido, que se obtm dividindo-se o
nmero de votos obtidos pela legenda (incluindo os conferidos aos candidatos por ela registrados)
pelo quociente eleitoral, desprezada a frao. SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional
Positivo, 16 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 1999, p. 373.
65
Disponvel em 24/08/2008 no site de Congresso em Foco: http://congressoemfoco.ig.com.br/
Ultimas.aspx?id=23584

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo


definir que pessoas com condenao em primeiro grau no sejam
candidatas, o que nada tem a ver com antecipar-lhes a culpa em
matria penal. por essa mesma lgica que hoje so vedadas
candidaturas em razo de parentesco com mandatrios: no se indaga
se so de fato beneficiadas pelo desvio do poder poltico; mesmo
assim so afastadas do pleito em carter preventivo.
Agora - justamente quando a sociedade se mobiliza para ver aplicado
esse entendimento tambm em matria eleitoral - corre-se o risco de
o STF ignorar sua prpria jurisprudncia e malferir o referido princpio
da precauo.
A vida pregressa dos candidatos possui relevncia constitucional.
Incumbe ao Supremo Tribunal Federal interpretar a Constituio para
dar plena aplicao ao princpio da precauo, que claramente
distinto do princpio da presuno da inocncia, nos termos do que
sempre decidiu pacificamente o STF (Vide RE 459320, RE 210363, RE
368830, RE 156400).
Eventual exigncia do trnsito em julgado de sentena penal
condenatria certamente afetar todas as outras carreiras pblicas.
Polcias, Ministrio Pblico, Auditorias, Controladorias e Magistratura,
tudo estar permevel a portadores de mltiplas condenaes
criminais, desde que delas ainda caiba recurso.
Por essas razes, o Movimento de Combate Corrupo Eleitoral
manifesta seu apoio ADPF ajuizada pela AMB e vem externar ao
Supremo Tribunal sua preocupao para o risco que se apresenta.

No dia 6 de agosto de 2008, o STF julgou improcedente, por maioria


de nove votos a dois, a ao de argio de descumprimento de preceito
fundamental (ADPF-144) da Associao dos Magistrados do Brasil (AMB)
em que questionava a validade constitucional das interpretaes emanadas
do TSE em tema de inelegibilidade fundada na vida pregressa dos
candidatos. Sustentava a argente por incompatibilidade com a redao
dada ao 9 do 14 da CF, na redao da EC de reviso 4/94, a no-recepo
de certos textos normativos inscritos na LC 64/90, alneas d, e, g e
h do inciso I do artigo 1 e art. 15. Argumentava, ainda, que a investigao
social de candidatos 66 a cargos pblicos, como nas carreiras da
66
A investigao social se destina a avaliar a sua conduta moral e social no decorrer de sua vida,
visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibies impostos ao ocupante do cargo
pblico (STJ, 5 Turma, RMS n. 22.089/MS, Rel. Min. Feliz Fisher, DJ 13/08/07).

62 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira

magistratura, policial civil ou federal, advocacia da Unio, ou de notrio


e registrador, era inteiramente constitucional. E, por isso, questionava o
art. 29,II da Resoluo n 717/2008.
A Advocacia-Geral da Unio (AGU) sustentou que o pedido da AMB
deveria ser julgado, no mrito, improcedente pelas razes seguintes: 1) o
art. 14, 9 da CF, aps a alterao trazida pela ECR n4/94 exige a presena
de lei complementar para tratar de outros casos de inelegibilidades, alm
daqueles j existentes na prpria Constituio Federal. Trata-se de dispositivo
constitucional que depende de regulamentao, no sendo auto-aplicvel.
AGU destaca dois votos de Ministros do TSE, respectivamente no caso Eurico
Miranda67 e na Consulta n 1.621/PB68.
2) a antiga LC n 5/70, que trazia expressamente a previso de
inelegibilidade de quem estivesse respondendo a ao penal ou nela
fosse condenado pelos crimes na aludida norma, havia sido revogada
pela LC 64/90. Esta exige, ao contrrio, que a inelegibilidade resulte de
sentena transitada em julgado.69
3) a LC 64/90 respeita o o to caro princpio da presuno da
inocncia ao exigir o trnsito em julgado da sentena condenatria
proferida em virtude dos crimes elencados na legislao em debate. Nos
dias atuais, segundo a AGU, o princpio da presuno de inocncia
visto como regra de deciso, servindo para auxiliar juzes e tribunais na
atividade jurisdicional, atravs da aplicao do in dubio pro reo.70
Voto do relator Ministro Marcelo Ribeiro na RO n 1.069/RJ: Alm de haver smula deste
Tribunal assentando no ser auto-aplicvel este artigo (Smula TSE n 13), o referido dispositivo
expressamente comea assentando que lei complementar estabelecer. No tenho a menor dvida
de que um artigo que dizque a lei estabelecer` no auto-aplicvel. (Destacou-se no Memorial
da AGU) Publicado na sesso de 20/09/2006.
68
Voto do Ministro Caputo Bastos: O Tribunal Superior Eleitoral no se furtar de prover a
regulamentao necessria realizao de qualquer eleio, mas tambm no estar confortvel de
substituir o legislador naquilo que de sua competncia (Destacou-se no Memorial da AGU.)
69
Em apoio so citados os votos dos Ministros Cezar Caputo e Marco Aurlio no caso Eurico Miranda.
70
Em apoio importncia dessa garantia, a AGU citou o seguinte trecho do voto do Ministro Eros
Grau, na Consulta n1.621/PB: 04. A suposio de que o Poder Judicirio possa, na ausncia de lei
complementar, estabelecer critrios de avaliao da vida pregressa de candidatos para o fim de
definir situaes de inelegibilidade importaria a substituio da presuno de no culpabilidade`
consagrada no art. 5, LVII da Constituio ([n]ingum ser ser considerado culpado at o
trnsito em julgado de sentena penal condenatria`) por uma presuno de culpabilidade
contemplada em lugar nenhum da Constituio (qualquer pessoa poder ser considerada culpada
independentemente do trnsito em julgado de sentena penal condenatria). (Destacou-se no
Memorial da AGU.)
67

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

63

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo

4) a exigncia de certides criminais feita pela Resoluo n 22.717/


2008 do TSE em seu art.29, II servir apenas para aferir a existncia ou
no de trnsito em julgado de sentena proferida em desfavor do possvel
candidato, no podendo ser utilizada de forma desordenada e arbitrria
pelos juzes, para impedir o registro de candidatura dos interessados.
5) o princpio do devido processo legal seria violado, j que se
impediria o pleno exerccio das garantias da ampla defesa e do
contraditrio pelos candidatos que tivessem uma sentena recorrvel
proferida em seu desfavor. Haveria o risco, portanto, de o candidato ter o
seu registro de candidatura indeferido e, posteriormente, ser absolvido
em grau de recurso no processo criminal. Isto ensejaria a perda de direitos
e garantias fundamentais indisponveis.
6) o princpio da tipicidade, que em regra se aplica a matria penal,
tambm deve ser respeitado no mbito eleitoral.
7) o direito no pode ser confundido com a moral.71
8) a ECR n4 jamais poderia ter revogado parte da LC n 64/90, tendo
em vista que no seria capaz de suprimir o princpio da presuno da
inocncia, inserido genuinamente, na Constituio Federal de 1988, como
clusula ptrea, sendo, portanto, uma garantia irrevogvel do indivduo.
9) o pedido da AMB se julgado procedente resultaria em incerteza jurdica72.
O Procurador Geral da Repblica, em seu parecer, foi pela procedncia
dos pedidos da AMB e frizou a absoluta ineficcia do modelo atualmente
vigente, a pertinncia de sua atualizao pela EC de reviso 4/94 e a
auto-aplicabilidade do princpio da moralidade eleitoral.
71
Em apoio tese a AGU cita o voto do Ministro Eros Grau na Consulta n 1.521/PB: No podemos,
contudo, tornar de modo a colocar em risco a substncia do sistema de direito. O fato de o princpio
da moralidade ter sido consagrado no art. 37 da Constituio no significa abertura do sistema
jurdico para a introduo, nele, de preceitos morais. (Destacou-se no Memorial da AGU.)
72
Mais uma vez citando o voto do Min. Eros Grau na consulta n 1621/PB: 16. A exigncia de
comprovao de idoneidade moral do cidado como requisito de elegibilidade sob a gide da presuno
de culpabilidade` contemplada em lugar nenhum da Constituio (qualquer pessoa poder ser
considerada culpada independentemente do trnsito em julgado de sentena penal condenatria`)
instala a incerteza (...) substitui a objetividade da lei [rectious da Constituio] pelo arbtrio dos
que o possam, por fundamentos de fora, ainda que no desempenho de alguma competncia
formal bem justificada exercer . (Destacou-se no Memorial da AGU.)

64 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira
A pea inicial sagaz ao destacar que o modelo organizado pela
LC64 absolutamente ineficaz. Est ele coordenado de maneira a
resultar em todas as frentes que se abram, num desfecho de pouca
relevncia para o status dos virtuais candidatos. A estreita previso,
em regra, de apenas trs anos de impedimento candidatura, somada
exigncia de trnsito em julgado das decises judiciais que venham
a condenar o candidato em feitos criminais, eleitorais e aes civis
pblicas por ato de improbidade, constituem ambiente propcio
manipulao do curso do processo judicial.
O sistema judicirio, por inmeras razes, no tem condio de dar
equacionamento tempestivo s pretenses deduzidas em juzo. No
havendo prestao jurisdicional clere, todo o organograma cede.
Eleies e mais eleies so realizadas e candidatos com condenaes
severas se perpetuam em nichos polticos pouco permeveis a
implicaes dessa ordem. A intercorrncia da inelegibilidade, se tanto
se chega, com o curso do mandato, em regra de quatro anos, torna
as regras da Lei Complementar 64 absolutamente incuas.
Esse quadro, quando no diretamente das disposies da Lei
Complementar, mas da sua confluncia com os dados da realidade,
evidenciava estado de defasagem do modelo que, por alterao
constitucional, pretendeu-se alcanar um padro mais elaborado,
dentro do qual o sistema ganhasse mais rigor, em detrimento da
opo individual de se pretender um mandato eletivo, que no cede,
mas se torna mais controlada.
Probidade e moralidade, a serem verificadas pelo modo de vida que
o candidato escolheu, so elementos que integram o modelo. Foram
explicitados, e, com isso, resolvem, imediatamente, a ordem legal
infraconstitucional que precedia a alterao. Em boa, medida, a
ineficincia do sistema foi a razo da emenda, no havendo justificativa
alguma que legitime a idia de exigncia de alterao constitucional
para que tais valores sejam a ele incorporados.

Sobre os limites do princpio da presuno da inocncia, o PGR afirmou:


No se exige condenao definitiva para fim de negar registro de
candidatura por inelegibilidade. Alis, e em repulsa invocao de
violao ao princpio da presuno de inocncia to facilmente
formulada em contrrio tese da eficcia de deciso judicial, ainda que
pendente recurso, sobre a capacidade eleitoral passiva, de se ver que
no h imediata relao entre condenao definitiva e inelegibilidade,
tantos so os casos fora dessa hiptese tratados pela ordem jurdica.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

65

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo


O voto do Ministro-relator Celso Mello rejeitou o pedido da AMB e
acolheu as razes de improcedncia da AGU. O fundamento principal
da deciso foi que:
... o postulado consagrador da garantia de inocncia irradia os seus
efeitos para alm dos limites do processos penais de natureza
condenatria, impedindo, desse modo, que situaes processuais ainda
no definidas por sentenas transitadas em julgado provoquem, em
decorrncia das exigncias de probidade administrativa e da moralidade
a que se refere o 9 do art. 14 de probidade administrativa e de
moralidade, na redao dada pela ECR 4/94, a inelegibilidade dos
cidados ou obstem candidaturas para mandatos eletivos.73

Confirmou-se que a norma contida no 9 do art. 14 da CF, na redao


que lhe deu a ECR 4/94 no auto-aplicvel (Enunciado 13 da Smula do
TSE). Fixou-se que o Judicirio no pode, sem ofensa ao princpio da
diviso funcional do poder, substituir-se ao legislador para, na ausncia
de lei complementar exigida por esse preceito constitucional, definir,
por critrios prprios, os casos em que a vida pregressa do candidato
implicar inelegibilidade.
O Ministro Ayres Britto inovou em sua argumentao anterior ao referirse necessidade de auto-aplicabilidade do princpio da precauo
previsto no 9 do art. 14 da Constituio Federal , sem ir, no entanto, de
encontro ao princpio da presuno de inocncia. Segundo ele, no que
se refere aos representantes da coletividade, a presuno de inocncia
deve ser tratada de forma diferente e, neste caso, o princpio da precauo
deve ser no mnimo, de eficcia plena. Porque no se pode
desconsiderar a vida pregressa do candidato. histria de vida, destacou.
73
Afastou-se, tambm, a alegao de que a ressalva contida na alnea g do aludido inciso I do art. 1
da LC 64/90 estaria em confronto com o que disposto na ECR 4/94 porque descaracterizaria a
hiptese de inelegibilidade referida no preceito legal em questo. No ponto, registrou-se que o TSE,
em decorrncia de vrias decises por ele proferidas, estabelecera diretriz jurisprudencial consolidada
no Enunciado 1 da sua Smula [Proposta a ao para desconstituir a deciso que rejeitou as contas,
anteriormente impugnao, fica suspensa a inelegibilidade (Lei Complementar 64/90, art. 1, I,
g)], mas, posteriormente, reformulara essa orientao, com o declarado propsito de conferir
maior intensidade proteo e defesa da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio
do mandato eletivo. Alm disso, reputou-se insustentvel a suposta transgresso a preceitos
fundamentais pelo fato de determinada regra legal ressalvar, para efeito de superao da clusula de
inelegibilidade, o acesso ao Poder Judicirio, em ordem a neutralizar eventual deliberao arbitrria
que haja rejeitado, de modo abusivo, as contas do administrador.
Cf. Informativo STF n 514, Braslia, 1 a 8 de agosto de 2008. Disponvel em 20/08/2008 em:
http//www.stf.gov.Br/arquivo/informativo/documento/informativo.htm

66 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira

O Ministro presidente do TSE fez, ainda, uma diferenciao entre a


proibio de candidaturas e a perda de direitos polticos. De acordo com
ele, a impugnao de uma candidatura no significa a perda de direitos
polticos, e, sendo assim, por que h a necessidade do trnsito em
julgado?. Quando o cidado perde seus direitos polticos, isso gera uma
seqncia de fatos impeditivos, e por isso se exige o trnsito em julgado.
Mas quando se fala da inelegibilidade, os direitos polticos permanecem.
somente um ato de cautela, afirmou o ministro.74
O ministro Joaquim Barbosa votou pela procedncia parcial da ADPF n
144. Ele considerou uma sentena condenatria em segunda instncia
suficiente para tornar um cidado inelegvel. Afirmou que, no caso de
representantes da sociedade, o princpio da precauo deve prevalecer
sobre o princpio da presuno de inocncia. O Poder Judicirio no pode
dar de ombros ao que est acontecendo no nosso Pas e jogar tudo nos
ombros do legislador. Dependendo da forma que for aplicada, a presuno
da inocncia torna letra morta o dispositivo constitucional, advertiu.75

4. DE VOLTA AO RIO
Na eleio passada, encontramos candidato
com 25 homicdios na folha corrida. Ele
no poderia ser gari no Rio, mas prefeito sim.
Roberto Wider, presidente do TRE do Rio76

A partir do dia 10 de junho de 2008 at o dia 30 era permitida a


realizao de convenes partidrias destinadas a deliberar sobre
coligaes e escolher candidatos a prefeito, a vice-prefeito e a vereador77.
Alguns acontecimentos marcaram esse perodo e condicionaram aspectos
da eleio no Rio.
74
Cf. Ayres Britto e Barbosa apiam a AMB. Disponvel em 22/08/2008 em: www.amaerj.org.br/
index.php?option=com_content&task=view&id=2494&Itemid=640 - 15k
75
Idem.
76
MENEZES, Maia e VASCONCELLOS, Fbio. TREs se unem contra ficha-suja. O Globo, 20/06/
2008, p. 3.
77
Ver: Lei n 9.504 /97, art. 8, caput.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

67

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo

Em junho repercutia na imprensa a captura de uma equipe do jornal O


Dia que havia sido capturada por milicianos na favela do Batan, em
Realengo.78 Investigaes foram realizadas e revelaram que os milicianos
estariam negociando a venda dos votos de moradores com candidatos a
vereador. Para estipular o valor a ser pago pelos currais eleitorais, os
milicianos organizaram at um censo comunitrio na favela.79 A CPI das
Milcias foi aprovada na ALERJ no dia 10 de junho, tendo desde ento mantido
um foco na relao entre polticos e milicianos. Em depoimento, o delegado
da 32 DP (Jacarepagu) afirmou que seis polticos estariam ligados s
milcias.80 Dois desses polticos acusados de chefiar a milcia Liga da Justia
esto presos em Bangu 8, de onde mandam ordens para a campanha
eleitoral.81 Por isso, uma das prioridades do Ministrio Pblico Eleitoral foi
impugnar o registro da candidatura de milicianos82 e seus associados.83
O impacto do controle territorial de traficantes de drogas sobre a
campanha eleitoral 84 e o suposto apoio a determinados candidatos com
antecedentes criminais, ou no 85, foi uma das principais consideraes
78
Este fato ocorreu no dia 14 de maio de 2008. Em sete horas e meia de terror, o grupo foi
submetido a socos, pontaps, choques eltricos e sufocamento com saco plstico.
79
MP-RJ prepara lista de candidatos com ficha suja, O Dia Online, 29/07/2008. Disponvel em
15 de agosto de 2008, em: http://noticias.terra.com.br/eleicoes/2008/interna/0,,OI3035851EI11874,00-MPRJ+prepara+lista+de+candidatos+com+ficha+suja.html
80
PRADO, Thiago. Delegado depe e acusa 6 polticos. O Dia, caderno Pas,15/08/2008, p. 28;
Arajo, Vera. Delegado diz que candidatos integram milcias,O Globo, caderno Rio, 15/08/2008, p. 22.
81
BOTTARI, Elenilce e BORGES, Waleska. Da cadeia, a ordem para o voto; Presos Natalino e
Jerominho mandam milicianos armados distribuir carta pela eleio de Carminha., O Globo,
caderno Rio, 27/07/2008, p.3.
82
Os milicianos teriam um plano, segundo o servio de inteligncia da Polcia Civil, para executar
os delegados da 35 DP (Campo Grande) e da Delegacia de Represso s Aes do Crime Organizado
(DRACO). Teriam oferecido R$ 1 milho pelo assassinato deles. COSTA, Clia e ARAJO, Vera.
Delegados com cabea a prmio. O Globo, caderno Rio, 13/06/2008, p. 15.
83
O MPE impugnou, por exemplo, a candidatura reeleio do vereador Nadinho de Rio das Pedras
(DEM), que est sendo processado pelo assassinato do inspetor de polcia Flix Tostes. Ler:
BOTTARI, Elenilce. MP pede rejeio de Nadinho de Rio das Pedras. O Globo, caderno O Pas,
1/08/2008, p. 5.
84
No dia 27 de julho, jornalistas de O Dia` e O Globo` foram impedidos por traficantes de
fotografar uma caminhada do candidato Prefeitura Marcelo Crivella, em ruas da Vila Cruzeiro, na
Penha. VASCONCELLOS, Fbio e TABAK, Flvio. Trfico probe imagens e intimida candidatos.
Molon e Chico Alencar so obrigados a interromper filmagens na Mar; Gabeira ameaado em
Vila Cruzeiro. O Globo. 2 ed. Caderno O Pas, 3/08/2008, p.8-9.
85
Rocinha:candidato do trfico j responde a 14 aes penais. O Globo, 26/07/2008, p. 1;
GALDO, Rafael. Favela do Acari tambm tem curral com candidato nico`a vereador, O Globo,
caderno O Pas, 26/07/2008, p. 4.

68 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira

que levou ao pedido de tropas federais durante a campanha eleitoral.86


O presidente da Comisso de Segurana Pblica e Combate ao Crime
Organizado da Cmara Federal, deputado Raul Jungmann afirmou que:
Na ALERJ, aproximadamente 30% dos parlamentares teria ligao direta
ou indireta com o trfico e milcias. Voc pode pensar num nmero quase
similar na Cmara dos Vereadores 87.
A impugnao de registros de candidaturas a prefeito em importantes
municpios do estado do Rio de Janeiro foi outro aspecto importante.
Nbia Cozzolino, que disputa a reeleio em Mag, tem vinte e sete
aes por improbidade administrativa. acusada de nepotismo, promoo
pessoal, desvio de dinheiro, fraudes em licitaes e falha na prestao
de servios essenciais.88 Rosinha Garotinho, candidata a Prefeita de
Campos, teve o registro de candidatura impugnada porque responde a
aes civis pblicas, duas delas por contratos de terceirizao entre 2003
e 2006.89 Horas antes da deciso do STF que liberou a candidatura de
fichas-sujas a juza eleitoral de Campos aceitara o pedido de impugnao
do registro da candidatura de Rosinha Garotinho.90

5. CONCLUSES
Pelo menos, por ora, a magistratura est de mos
atadas. Os magistrados devem se submeter
hierarquia jurisdicional. Mas podemos continuar
a ter, frente das prefeituras e nas cmaras municipais,
bandidos de notria visibilidade, o que uma anomalia jurdica.
Cludio Santos, presidente do Colegiado de TREs91.
86
BRIGIDO, Carolina. Tropas contra currais do crime. O Globo, caderno O Pas, 15/08/2008, p. 3.
As tropas iniciaram ocupaes no dia 11 de setembro de 2008. Tropas ocupam 5 favelas no incio
da ocupao eleitoral. O Globo, 12/09/2008, p. 1.
87
ROPE, Ananda. Raul Jungmann:30% dos polticos ligados ao crime, O Dia, 2 ed., caderno
Geral, 29/07/2008, p. 4.
88
Nbia Cozzolino teve seu registro de candidatura rejeitado pela juza eleitoral de Mag no dia 1 de
agosto de 2008. OTVIO, Chico e BOTTARI, Elenilce. Barrados pela Justia. O Globo, caderno
O Pas, 2/08/2008, p. 3.
89
OTVIO, Chico. MP comea a atacar fichas-sujas. O Globo, caderno O Pas, 15/07/2008, p. 3.
90
Horas antes, rosinha tinha sido barrada. O Globo, caderno O Pas, 7/08/2008, p. 3.
91
BRAGA, Isabel, TREs: poderemos ter bandidos nas prefeituras. O Globo, caderno O Pas, 8/08/
2008, p.5.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

69

Candidato ficha-suja: o Direito Eleitoral pro reo

Vimos ao longo desse estudo que ocorreram mudanas significativas


no desempenho do TRE do Rio de Janeiro de 1982 a 2008. A informatizao
do processo eleitoral trouxe maior controle contra fraudes desde a
introduo da urna eletrnica. Os membros do MP e os juizes eleitorais,
alm do prprio TRE, voltaram-se para um engajamento maior na defesa
da lisura nas eleies, notadamente a partir de 1994. O que se descreveu
em 2006 com o caso Eurico Miranda e em 2008 constitui uma
mobilizao para aplicar o princpio da moralidade eleitoral atravs da
interpretao judicial. Isto s foi possvel devido s inovaes trazidas pela
Constituio Federal de 1988, que possibilitaram uma rediscusso do papel
dos princpios constitucionais e sua aplicao direta pelo Judicirio.
Outro aspecto que foi ressaltado ao longo do perodo foi a crescente
importncia do crime organizado nos processos eleitorais bicheiros,
traficantes de drogas e milicianos pesadamente armados. no contexto
dessas tendncias que preciso entender os efeitos da deliberao
ocorrida no dia 6 de agosto de 2008.
A deciso do STF na ADPF n 144 imediatamente auto-aplicvel,
determinando o presidente da Corte o seu imediato cumprimento,
lavrando-se o acrdo posteriormente. A deciso tem eficcia contra todos
e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico.92
O debate jurdico debate jurdico est encerrado no Poder Judicirio 93.
Restaram os protestos feitos por defensores da tese vencida.94 O primeiro
parecer do procurador regional do Rio, Rogrio Nascimento, afirma que
a deciso do STF foi precipitada, demonstrou certa desconfiana da Corte
Suprema sobre a capacidade das Cortes inferiores, e negou ao pas a
oportunidade de experimentar um novo princpio jurdico95.
Lamentavelmente, o que ocorreu foi um erro de clculo poltico da
AMB em provocar o STF atravs de uma ADPF, onde se faz um controle
Lei n 9.882, art. 10.
Lei n 9.882, art. 12. A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido em argio de
descumprimento de preceito fundamental irrecorrvel, no podendo ser objeto de ao rescisria.
94
A relatora do primeiro caso julgado aps a deciso do STF, desembargadora federal Maria Helena
Cisne, afirmou: O entendimento de que a vida pregressa do candidato por mais alentada que seja
sua folha penal no possa ser usada para impedir sua candidatura confronta com diversas normas
constitucionais, e afronta, inquestionavelmente, o bom senso e o sentimento do povo brasileiro.
Ler: MENEZES, Maia. Ficha-suja vira candidato sob protestos. TRE cumpre deciso do STF e
devolve registro a acusado de homicdios. O Globo, caderno O Pas, 15/08/2008, p. 3.
95
BOTTARI, Elenilce. Procurador eleitoral critica deciso do STF sobre ficha-suja. O Globo,
caderno O Pas, 9/08/2008, p.13.
92
93

70 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Cesar Caldeira

abstrato sem a existncia de um caso concreto, como no Recurso


Ordinrio n 1069, do Eurico Miranda. Mais prudente teria sido deixar os
pr-candidatos que tiveram negado registro de candidatura recorrem,
em todo o Pas, at o TSE. A anlise de casos graves talvez mudasse a
interpretao dos ministros do TSE, onde a votao estava por maioria de
quatro a trs contra a tese vencida.96
O maior problema criado com a deciso na ADPF 144 est na
absolutizao do princpio da presuno da inocncia. Est se ampliando,
por esta via, a impunibilidade no direito eleitoral. Um direito eleitoral
pro reo que torna incua qualquer anlise da vida pregressa do prcandidato. preciso insistir que este princpio no absoluto no
ordenamento jurdico brasileiro . Caso contrrio, a necessria
regulamentao atravs de lei complementar do 9 do art. 14 da CF
poder ser inclusive objeto de controle de constitucionalidade no STF,
com efeitos poltico-institucionais desastrosos.
Barrar candidatos com antecedentes criminais uma tese que sensibiliza
a opinio pblica. De acordo com pesquisa encomendada pela AMB ao
instituto Vox Populi para saber a opinio da sociedade em relao
candidatura de polticos que respondem a processos criminais: 88% dos
entrevistados apoiaram a proibio de candidaturas de pessoas condenadas
por algum crime, mesmo que ainda possam recorrer da deciso.97
A recomendao ex parte populi aumentar a presso poltica sobre
o Congresso Nacional pois foi essa omisso legislativa de quatorze anos
que deu origem ao problema do candidato ficha-suja. O cidado pode
participar de uma iniciativa legislativa popular. O Movimento de Combate
96
Este parece ser o entendimento do procurador regional do Rio quando escreve: A deciso proferida
pelo STF em controle abstrato, proferida antes que fossem julgados nos tribunais de todo o pas os
casos concretos que permitiriam um exame completo das mltiplas teses, ngulos, interesses e
aspectos prticos envolvidos na grave deciso de tolerar, ou no, o registro de candidatos j condenados
pela Justia, embora ainda no em definitivo, empobreceu a anlise do problema. Idem.
97
A pesquisa foi realizada de 27 de junho a 6 de julho de 2008, com 1.502 pessoas de todo o
territrio nacional, com idades acima de 16 anos. A margem de erro, para o total do estudo, de
2,5%. Ver: Notcias no site da AMB, em 6.08.2008 Ao da AMB representa pensamento de
maioria da sociedade. Disponvel em 20/08/2008 em: http://www.amb.com.br/
index.asp?secao=mostranoticia&mat_id=14927

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

71

Corrupo Eleitoral (MCCE) j est fazendo uma campanha nacional


pela coleta de assinaturas para a apresentao de um projeto de lei
complementar que prev novos casos de inelegibilidade.98
A inteno que um milho e trezentas mil pessoas de pessoas assinem
o documento para levar o projeto Cmara Federal. Segundo o texto,
sero consideradas inelegveis as pessoas com condenao em primeira
instncia por crimes graves ou, no caso dos detentores de foro
privilegiado, com denncia recebida por um tribunal e tambm aquelas
que tenham renunciado para fugir de cassaes. O crucial est em
pressionar politicamente o Congresso Nacional a legislar sobre a matria
para dar efetividade ao princpio da moralidade eleitoral.
Pessoalmente, entendo que uma condenao em segunda instncia seria
um critrio mais adequado99. O duplo grau de jurisdio seria respeitado.
A pendncia de recursos na esfera especial ou no mbito extraordinrio
no guarda mais relevo para a anlise da vida pregressa do candidato. Os
tribunais superiores, ao abordarem s o direito, no descem ao fundo ftico
dos casos concretos. Enfim, a passagem por dois graus ordinrios de
jurisdio gera a concluso de que os fatos foram esclarecidos. a opo
mais razovel e respeitosa dos direitos fundamentais.
Concludo no dia 15 de setembro de 2008.

98
O texto do projeto de lei complementar est disponvel em: http://www.lei9840.org.br/
projeto_27_05.pdf
99
Este critrio est previsto no voto do ministro Joaquim Barbosa na ADPF 144.

72 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

CONTROLE ANTITRUSTE DA
PROPRIEDADE INTELECTUAL A SERVIO
DO DESENVOLVIMENTO
Joo Marcelo de Lima Assafim1

RESUMO
Resumo em portugus contendo no mximo 500 palavras. Este artigo
considera o carter pr-competitivo dos direitos de propriedade
intelectual em uma perspectiva dinmica, no obstante, sem deixar de
considerar a que a contundncia do seu poder jurdico pode permitir a
incidncia de abusos com efeitos anti-empreendedores e malficos a
concorrentes e a consumidores, i.e., prejudicial ao mercado. Na
hiptese de efeitos anticompetitivos importncia da legislao de livre
concorrncia como disciplinadora da economia de mercado, essencial
sua manuteno e cuja ausncia ou deficincia pode levar ao colapso
do sistema (mercado) de que se trata. Por ultimo, rene elementos
com o fim de indicar uma perspectiva de reviso da poltica de
concorrncia, antevendo-se uma maior ateno s condutas, incluindo
cartis, prticas concertadas e restries em acordos verticais com
meno s franquias e aos contratos de transferncia de tecnologia.

Diretor do Programa de Mestrado em Direito da Universidade Candido Mendes; Professor


Adjunto de Direito Comercial da Faculdade Nacional de Direito - Universidade Federal do Rio de
Janeiro (UFRJ); Doutor em Direito pela Universidade de Santiago de Compostela na rea de
Derecho Mercantil com Revalidao pela Universidade de So Paulo USP (Dep. Direito Comercial)
com financiamento (bolsa) CAPES para Doutorado no Exterior; Beneficirio do Programa conjunto
PERT/95, CNPq (MCT) e Itamaraty (MRE); Professor do Curso de Graduao em Direito do
Instituto UCAM Ipanema; Diretor de Estudos da Associao Brasileira do Agentes da Propriedade
Industrial ABAPI e Diretor de Estudos da Licensing Executives Society Brazil (LES-Brazil);
Advogado Militante no Rio de Janeiro
1

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

73

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento


PALAVRAS CHAVES: CONCORRENCIA, LIBERDADE, EXCLUSIVIDADE,
TECNOLOGIA, PROPRIEDADE INTELECTUAL, INVENES, PATENTENTES,
INOVAO, DESENVOLVIMENTO, LIBERDADE DE EMPRESA, ACORDOS
VERTICAIS, LIVRE CONCORRENCIA, ANTITRUSTE, DIREITOS
FUNDAMENTAIS
ABSTRACT
This article considers the competition law as a fundamental support of
the market economy and the absence or failure of its enforcement
conduce the system to a collapse. The author reviews its basis on the
economic constitutional law and the fundamental rights to describe
the antitrust discipline as the limitations of the freedom to compete
right. The text introduces a specific analysis of the last legislative and
political changes in Brazil with a preliminary discussion about delimitation
of the competition law enforcement scope. The author describes new
institutions as the Brazilian leniency program to fight cartels and discuss
the perspective of announced changes in competition policy, including
cartels, concerted practices, vertical agreements and particular mention
to franchise and technology transfer contracts.

KEYWORDS: COMPETITION, FREEDOM, EXCLUSIVITY, TECHNOLOGY,


INTELECTUAL PROPERT Y, INVENTIONS, PATENTS, INOVATION,
DEVELOPMENT, VERTICAL AGREEMENTS, FREE COMPETITION,
ANTITRUST, FUNDAMENTAL RIGHTS.

INTRODUO
A relao entre propriedade intelectual e concorrncia esteve presente
nas abordagens acadmicas desde a origem de ambas as disciplinas, no
obstante, a promoo da inovao e da concorrncia mediante uma
poltica comum algo recente pelo menos aparentemente. No Brasil,
a concorrncia (em carter geral) tem sido uma preocupao mais
constante entre os juristas brasileiros aps a catalisao de um certo
consenso entre acadmicos e outros autores, no sentido de que, uma
economia de mercado institucionalmente consagrada, a disciplina jurdica
das relaes de consumo no resolve o problema preo em situaes de
monoplio 2 ou em mercados caracterizados por elevados nveis de
2

FORGIONI, P., Fundamentos do Antitruste,

74 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Joo Marcelo de Lima Assafim

concentrao estrutural, especialmente se barreiras impedem a entrada


de novos concorrentes o que tambm pode acontecer mediante o
exerccio de direitos de propriedade intelectual. Em primeiro lugar, o
poder de mercado nasce da capacidade de provocar escassez e, com
isso, o monopolista interferir no processo de fixao de preo. Nesse
caso, o custo do preo de monoplio pago pelo consumidor, o que
dever implicar na piora na sua qualidade de vida: seja pela escassez,
pelo sobre-preo ou ambos. E se isto assim, em setores caracterizados
pela liberdade de empresa ou de iniciativa (onde tende a haver menos
barreiras tcnicas), tende a ser um fenmeno mais intenso no mbito
dos, assim denominados, servios de interesse geral. Principalmente,
se neste ultimo caso, em decorrncia dos potenciais efeitos das barreiras
entrada que, em um modelo regulatrio, se interpretado aqum dos
seus fundamentos concorrenciais (quando previstos pelo Legislador), tanto
em matria de estrutura de mercado como de condutas em mtodos de
negcios, tais caractersticas (de maiores nveis de concentrao)
costumam vigorar por mais tempo do que o socialmente conveniente. O
mesmo pode acontecer que as falhas de mercado forem provocadas por
barreiras advindas do uso imprprio da PI.
Com j indicado em outros momentos, monoplios e trusts sempre
foram considerados como um problema poltico e tambm econmico3,
especialmente porque tendem a subtrair a liberdade de negociar entre
partes (interaction between sellers and buyers). Isto , o poder de subjugar
a vontade de uma das partes (economicamente dependente) vontade da
outra (dotada de poder de mercado). Os direitos de propriedade intelectual
podem criar um ambiente parecido com este, medida que os direitos
exclusivos podem criar barreiras que, dependendo do sucesso comercial
do produto ou servio que materializa a criao intelectual de que se trate,
pode servir para dividir mercados, gerar concentraes verticais e diagonais,
e, disciplinar a distribuio. A primeira questo seria inferir em que medida
tais condutas poderiam constituir ilcitos concorrenciais.
Numa primeira abordagem, a questo surge como hiptese de reao
SULLIVAN, E. T., The Foundations of antitrust, in: SULLIVAN, E. T., The Political Economy
of Sherman Act The First One hundred Years, New York / Oxford, Oxford University Press,
1991, pp. 3-19, p. 6. The monopolies and trusts were considered a political as well as an
economic problem.
3

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

75

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento

uma ao por infrao de patente (exerccio do direito de excluso ou


ius prohibendi) com fundamento em normas antitruste (affirmative
defense ) dependem muito da disciplina em matria de patente
propriamente dita. Neste caso um ato predatrio ou anticompetitivo
com vistas a uma das situaes concorrenciais ilcitas, i.e., conspiracy ou
restrio do comercio (restrait of trade) ou um monoplio, por um
monopolista (no sentido antitruste, i.e., com participao de mercado
igual ou superior a 75%) ou por agente de um intento de monopolizao.
Neste caso, inicialmente, a doutrina trs trs possibilidades violao
antitruste a partir de trs implicaes bsicas das limitaes intrnsecas
da lei de patentes: patente advogada mediante fraude (1), patente
cujo titular sabia se tratar de ttulo invlido (2), ou, patente no violada
no momento do protocolo da ao (3). Como se pode observar, este
primeiro aspecto no abrange o exerccio abusivo de direito de PI
legitimamente obtidos ou exercidos de boa f.
Tudo isso depende, inicialmente, de como os direitos de PI so
utilizados e do poder de mercado (potencial ou efetivo) do seu titular
(no que esta anlise dependa de anlise esttica da estrutura e de
eventual poder de mercado em um mercado de produto ou servio
pois existem questes importante da anlise dinmica do mercado de
tecnologias). Como j consignamos em outras oportunidades, a disciplina
jurdica da concorrncia remonta ao final do sculo XIX, e apresenta traos
marcantes da sociedade que demandou tal soluo legislativa: falamos,
em primeiro lugar, da sociedade americana e da Lei Sherman. Aps isso,
j no inicio da segunda metade do sculo XX, o enfoque europeu de um
direito instrumental da concorrncia a servio da integrao econmica
tm a relevncia de representar uma resposta contundente do Direito
continental europeu (de raiz romano-germnica) a essa demanda social
e aos objetivos da poltica de integrao com fundamento do Tratado
Constitutivo das Comunidades Europias4. No Brasil, o mercado nacional
e resultado de um pacto federativo em uma unio poltica e monetria
que rene 27 estados5, e portanto, assume caractersticas de ambos os
Especialmente com a finalidade de alcanar os diversos objetivos enumerados no art. 2o do TCE.
Korah, Valentine, An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice, 6a.Ed., Oxford,
Hart, 1997, pp. 10 e ss. Para ms informaciones, v. Frignani, Aldo & Waelbroeck, Michel, Derecho
europeo de la competencia, Vol. 4 del Comentario J. Mgret, Tomo I, Barcelona, Bosch, 1998.
5
Para mais informaes, vide. http://www.ibge.gov.br
4

76 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Joo Marcelo de Lima Assafim

sistemas. No obstante, se a norma brasileira seguiu mais de perto a


influencia legislativa europia, por vezes os policy makers, parecem
tender a seguir a influencia norte-americana.
H importantes identidades entre os sistemas. Assim, em ambos os
casos, resalvadas as discrepncias entre os sistemas comon law e
continental europeu ou romano-germnico6, a partir das disposies
estatutrias e das experincias administrativa e jurisdicional foram
desenvolvidas categorias dogmticas que, a luz dos precedentes, indicam
e agregam determinadas restries livre concorrncia que, uma vez
incidindo no mercado tendem a ter efeitos potencializados em um
ambiente caracterizado por determinados nveis de concentrao,
notadamente, aqueles considerados mais intensos: e neste caso pode
haver abusos de direitos no relacionados com fraude na obteno de
direito exclusivos. A tendncia dos sistemas nacionais paulatinamente
se afastarem de esquemas dotados de uma aproximao literalistic e
proibies per se, deu chance da anlise econmica ocupar um espao
de destaque na anlise antitruste. Nesse sentido, durante algum tempo,
as autoridades empregaram largamente um critrio informado por
determinadas escolas da anlise econmica do direito, designado pela
trade estrutura conduta desempenho para anlise antitruste. Isso
no significa que todas as categorias de infrao contra ordem econmica
(antitrust violation ) estejam vinculadas tarefa de diagnstico da
concentrao estrutural do mercado em uma situao esttica num
momento especfico, i.e., uma fotografia. Nem por isso tal critrio
implica na existncia de uma discricionariedade absoluta e irrestrita para
o recebimento de representaes (antitrust suits) ou para as decises de
mrito. Ao contrrio, a doutrina apresenta parmetros para a interpretao
do que em nosso sistema parece ser uma aleatria presuno legal.
No obstante, a fotografia do mercado relevante em um determinado
momento (anlise esttica em modelo de concorrncia perfeita) pode
no ser o elemento mais relevante para a anlise antitruste em
determinadas circunstncias dinmicas. Ao contrrio, existem diversas
situaes onde uma violao antitruste (ou, no Brasil, infrao contra a
Para uma anlise do sistema alemo de proibies e isenes v. Straub, Wolfgang, 15 GWB als
Generalklausel des Rechts geegen vertragliche Wettbewerbs-beschrnkungen, Mnchen, Florentz, 1986.
6

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

77

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento

ordem econmica) deriva de uma conduta ou determinadas categorias


de condutas que na dinmica do mercado foram ou so capazes de
engendrar uma alterao estrutural no sentido da concentrao, i.e., o
caminho inverso atravs do qual a conduta concentra a estrutura. Essa
situao mais evidente nos mercados caracterizados pela inovao,
onde tecnologias alternativas ou concorrentes (substitutas) podem ser
mais teis ao direito de escolha do consumidor e estrutura dinmica
dos mercados do que a existncia de produtos homogneos com base
tecnolgica comum7.
A inovao, por demandar determinados nveis de investimento,
implica em um regime de proteo com fundamento em direitos
exclusivos, como por exemplo, aquele da patente para as invenes
(criaes tcnicas de fundo com aplicao industrial) e aquele do direito
de autor sobre programa de computador para o software, e, tambm,
mediante direitos no exclusivos empregados para proteger o
investimento, como por exemplo, obrigaes contratuais (restries de
comercializao clusulas de exclusividade, no concorrncia, restrio
exportao, etc.- sigilo e clusulas penais privadas) e institutos de
represso concorrncia desleal8. Setores da doutrina entendem haver
interface entre ambos os ramos do direito (propriedade intelectual e
antitruste), haja vista o fato de que enquanto uma previso afasta, a outra
defende a concorrncia. Defender a concorrncia implica na manuteno
da situao de plena interao entre fornecedores e adquirentes, de
maneira a no falsear o livre jogo do processo de formao de preo.
Portanto, h uma srie de categorias de acordos que tm sido objeto de
anlise em matria antitrust, de parte da doutrina, alm de decises
administrativas e judiciais dos mais importantes sistemas, e,
especialmente, aqueles cujo objeto integra bens imateriais protegidos
por direitos exclusivos.
Em que pese a favor destes o efeito das externalidades de rede. Nesse sentido, um produto que
materializa ou incorpora uma tecnologia precedente pode ter mais valor relativo para seus usurios
que uma tecnologia mais recente em funo do nmero de usurios. Assim, portanto, um aparelho
de fac-smile, por exemplo, mais til ao seu usurio a medida que incrementa o nmero de pessoas
tem tambm o utilizam.
Essa mesma tecnologia perder importncia relativa a medida que, aps
o surgimento de tecnologias alternativas mais avanadas, os usurios da tecnologia de ltima
gerao aumentem em nmero e na medida em que estes venham substituindo o uso da tecnologia
precedente em favor daquela.
8
V. art. 195 da Lei num. 9279, de 14 de maio 1996.
7

78 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Joo Marcelo de Lima Assafim

Entre estas determinadas categorias encontram-se aquelas que nascem


a partir exerccio dos direitos absolutos (erga omnes) concedidos pelo
Ordenamento aos titulares de bens imateriais protegidos por propriedade
intelectual9 (direito de uso exclusivo e direito de excluso de terceiro),
seja pela explorao direta ou indireta (atravs de licenas a terceiros).
No caso de explorao indireta dos direitos de propriedade intelectual, o
titular do direito, ao licenciar, costuma a adotar restries que o protejam
do risco de eventual concorrncia do adquirente de sua prpria tecnologia
transmitida com a licena (inicialmente para o mercado de destino) no
mercado de origem. De outro lado, o adquirente, costuma lutar por uma
gama mais ampla de faculdades que permita a compensao de seu
investimento local e assuno de riscos em um novo mercado (riscos
comerciais, cambiais, tributrios, etc.).
Assim, especificamente, conseqncias anticompetitivas podem
ocorrer em determinado mercado se a posio de monoplio for resultado
de aquisio de direitos de patente, fradulenta ou legitimamente
mediante: clusula de comunicabilidade (grant back), no uso, consrcio
de patente (pool); objeto de licenciamento sujeito a restries comerciais
e de direito. Isso no significa que a obteno de direitos ou concluso
de acordos supra elencados sejam per se ilegais.
Notadamente, o exerccio de tais direitos10 e o direito protetor da livre
concorrncia representam um ponto importante para anlise sistemtica.
Nesse sentido, um autor anglo-saxo indica com Propriedade: 2 of the
Sherman Act prohibits monopolization and attempting to monopolize. In
contrast, the grant of a patent is a grant of a 17 year monopoly11. No
A doutrina alem designa tal regulamento de TechTransGFVO, mediante o qual se estabelece um
Regulamento de iseno (da proibio geral do artigo 81.1 do TCE) para determinada categoria de
acordos de transferncia de tecnologia, na forma do artigo 81.3 do TCE. Neste sentido, Helmut
Lutz (Technologie-, Patent- und Know-how Lizenzvertrage im EG-Recht, Recht der Internationales
Wirtschaft, Abril de 1996, pgs. 269-272): Die Komission der Europaischen Gemeinschaften hat
nunmehr die lange erwartete Verordnung uber die Gruppenfreistellung von TechnologietransferVereinbarrungen (TechTransGFVO). As restries no isentas individualmente ou em bloco da
aplicabilidade do art. 81.1. do TCE so consideradas nulas de pleno direito.
10
Para obter um importante estudo sobre os limites intrnsecos e extrnsecos dos direitos de autor
e industriais veja Oliveira Ascenso, Jos de, Direito Intelectual, Exclusivo e Liberdade, Revista
da ABPI, nm. 59, jul./ago. de 2002, pgs. 49-49.
11
Sobel, Gerald, Antitrust and Technology, in: Bender, D., Patent Antitrust, New York, Practising
Law Institute, 1982, pgs. 191220.
9

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79

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento

obstante, no consideramos a questo do possvel choque entre patente


(como outras categorias de propriedade intelectual) e direito de
concorrncia neste labor, como veremos a seguir, no item III infra12.
Assim, a catalisao dos objetivos do antitruste em determinado sistema
imprescindvel para formao de polticas pblicas de concorrncia, e
afetam a dimenso do mbito de aplicao do direito material de que se
trata. Entre tantos outros objetivos do antitruste a enumerar, como por
exemplo, o bem estar do consumidor (objetivo social), a eficincia
econmica (objetivo econmico), a tutela das liberdades (objetivo
poltico), i.e., ao fim e ao cabo, tutelar o interesse coletivo no somatrio
patrimonial que integra a ordem publico econmica. Neste ultimo
aspecto, devemos destacar um ponto especial: o desenvolvimento13 e o
empreendedorismo, necessrios ao fim maior de melhora da qualidade
de vida dos cidados, e as conseqncias da eficincia na distribuio
de renda. Contrario senso, a concentrao pode provocar escassez
artificial e subjugar vontades e liberdades14. Trata, portanto, o controle
social sobre a concorrncia de um instrumento de tutela da dignidade
humana: fim da ordem econmica e pedra angular da Repblica Federativa
do Brasil. Nesse sentido, dado o interesse coletivo, garante-se a
legitimidade da sociedade civil para demandar respostas mais concretas
dos poderes pblicos15.
Na eventual inrcia de determinadas polticas concretas, o
posicionamento de entidades de classe torna-se um fator relevante, seja
12
Com relao ao amparo constitucional da propriedade intelectual, considerando as liberdades
individuais, veja, Barbosa, Denis Borges, Bases Constitucionais da Propriedade Intelectual, Revista
da ABPI, nm. 59, jul./ago. de 2002, pgs. 16-39.
13
Para um conceito de desenvolvimento econmico, v. SOUZA, Nali de Jesus, Desenvolvimento
Econmico, So Paulo, Atlas, 1999, pgs. 20 e segs.
14
Para informaes sobre os direitos fundamentais como direitos subjetivos expressos mediante a
categoria jurdico dogmtica das liberdades, vide CANOTILHO, J.J., Direito Constitucional e
Teoria da Constituio, 5 Ed., Coimbra, Almedina, 1997, pgs. 1243 e segs.
15
Neste ponto est a importncia do estudo constitucional das competncias a luz da limitao dos
poderes polticos.
Pois se, de um lado, agentes pblicos eventualmente excederem os limites
constitucionais e legais de suas competncias, de outro lado, a atuao aqum dessas competncias
pode implicar em omisso. No caso de constrio de liberdades, este aspecto conceitual fica
tradicionalmente ligado aos direitos de defesa perante o Estado (o direito de defesa seria um
Abwehrrecht). V. GOMES CANOTILHO, op. cit., pgs. 1243 e segs. De outro lado, a omisso pode
caber ao Legislador infra-constitucional. Nesse sentido, veja os estudos em matria de
inconstitucionalidade por omisso.

80 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Joo Marcelo de Lima Assafim

para o desenvolvimento de estudos especficos (a partir da capilaridade


da demanda social), ou seja, para cooperao entre sociedade civil e o
agente de polticas pblicas. Esse o caso dos acordos verticais, e,
notadamente, os acordos cuja transmisso de propriedade intelectual
integra seu objeto, que devem atender aos ditames do inciso XXIX do art.
5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB).
A questo abordada com profuso na literatura e polticas pblicas em
outros sistemas, no tem sido muito prestigiada no Brasil. Em grande
medida pelas prioridades polticas em setores considerados mais
prementes (como por exemplo, o combate a acordos horizontais,
especificamente, cartis, boicote, etc.), como tambm um certo receio
de setores organizados da sociedade civil em incrementos dos nveis de
interveno estatal.

1. ASPECTOS JURDICOS E ECONMICOS GERAIS DA PROPRIEDADE


INTELECTUAL
O amparo cientfico da doutrina econmica e jurdica permite-nos
concluir que a inovao representa um importante vetor de
desenvolvimento econmico16. Vrias teorias j consagradas, como por
exemplo, a nova teoria do desenvolvimento econmico, coloca a inovao
ao lado dos demais fatores de produo tradicionais (capital, trabalho e
insumo) como relevantes para o ambiente empresarial, bem como os
instrumentos empregados direta e indiretamente pelos poderes pblicos
para incentivar o progresso tecnolgico17.
O simples acumulo de fatores de produo como capital e trabalho no so suficientes para
explicar o crescimento econmico, como por exemplo, aquele ocorrido nos Estados Unidos nos
anos 1920. SOLOW, Robert, Technical Change and the Aggregate Production Function, Review
of Economics and Statistics, vol. 39, 1957, pp. 312 e ss.
17
No obstante, existem estudos econmicos que comprovem que, indistintamente, em todos os
setores, a deciso de investir em inovao no seria tomada na hiptese de inexistncia de um
sistema de patentes. V. LEVIN, R, Empirical Studies of Innovation and Market Structure, in:
SCHMALENSEE, R, Handbook of industrial Organization, v.2, Elsevier Science, 1989. Merece
destaque o estudo do conhecido microeconomista Edwin Mansfield (A New Look at the Patent
System, American Economic Review, , v. 76, 1986, pp. 196 e ss.). Para um estudo jurdico, v.
SILVA, M. M. Inovao, Transferncia de Tecnologia e Concorrncia, Almedina, 2003, pp. 55 e
ss. V. nosso ASSAFIM, J.M. L., A Transferncia de Tecnologia no Brasil: Aspectos contratuais e
concorrenciais de propriedade intelectual, Lumen Juris, 2005.
16

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

81

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento

Em primeiro lugar, o progresso tecnolgico incentivado


indiretamente nas economias de mercado, mediante a proteo de
determinadas inovaes (consideradas de maior valor) atravs institutos
especficos que atribuem direitos exclusivos18 (mediante a outorga de
direitos de propriedade intelectual) e no exclusivos (mediante
instrumentos de represso concorrncia desleal); em segundo, atravs
de polticas de fomento em setores especficos (financiamento e linhas
de crdito para pesquisas de base e aplicada19, benefcios fiscais, ou,
ainda, isenes antitruste).
Nessa primeira perspectiva, o progresso tecnolgico se desenvolve
atravs da divulgao de criaes do esprito humano que, introduzidas
em empreendimentos ubicados ao longo da escala produtiva (indstria e
comrcio), permitem diferenciar o produto ou servio aperfeioado dos
produtos ou servios concorrentes ou mesmo tornar mais eficiente os
modos de produo. Da surge uma das vantagens da inovao que
determina a sua abordagem como elemento central do fenmeno da
concorrncia. A diferenciao reduz as possibilidades de substituio.
No obstante, a concepo de inovao mais ampla, e abrange, entre
outros, determinados aspectos relativos s artes, eventualmente no
confinados em si mesmos, e, indo alm de sua concepo original,
atingindo um funcionamento mais amplo e reverberando para alguma
das vrias formas de explorao industrial. Entre as criaes do esprito
humano que integram a noo de inovao esto as obras artsticas (e
demais criaes a elas equiparadas) e as criaes de fundo (invenes e
modelos) e de forma (desenhos) com aplicao industrial. De outro lado,
os sinais distintivos tm importncia mais destacada para o trafego jurdico
em mbito comercial.
Os direitos de propriedade intelectual outorgam ao seu titular direitos
exclusivos quanto ao uso de determinada criao intelectual (e/ou
exerccio dos conseguintes direitos de exclusiva) que afetam as atividades
econmicas de maneira impactante, no sentido de que tais exclusivos
so institudos com a finalidade de criar um incentivo especial para o
18
LEHMAN, Michael, The Theory of Property Rights and the Protection of Intellectual and
Industrial Rights, IIC, v. 16, 1985, pp. 524 e ss.
19
Sobre o processo gerador de tecnologia V. ASSAFIM, A Transferncia..., cit. p. 17 e ss..

82 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Joo Marcelo de Lima Assafim

desenvolvimento de inovaes que, ao fim e ao cabo, devero contribuir


para o progresso tecnolgico da comunidade.
Por esta razo, o inovador, criador do bem imaterial protegido pelas
regras do direito da propriedade intelectual (tanto no mbito da indstria
com no das artes) fica resguardado contra a concorrncia de copiadores
que no se sujeitaram aos custos de pesquisa e desenvolvimento que
integram a nova tecnologia (free riders) inerente ao processo criativo
com aplicao industrial. Os custos de uma linha de pesquisa ex ante, to
somente sero suportadas mediante a contrapartida de uma expectativa
de resultados ex post.
O inventor ou titular fica protegido contra a reproduo de sua
concepo inventiva pelos concorrentes, que no tiveram que suportar
os custos de pesquisa e desenvolvimento e/ou os riscos de
comercializao de novo produto.
Esse direito subjetivo patrimonial que nasce da apropriao dos bens
imateriais pelos institutos de proteo da propriedade intelectual se
aproxima dos direitos reais (na concepo romana de propriedade para
as coisas bens materiais corpreos) medida que constitui um direito
erga omnes ou absoluto, no obstante, discrepam de tais categorias,
pois os exclusivos so integrados, ao mesmo tempo, tanto por faculdades
ainda mais amplas do que aquelas tpicas dos direitos reais sobre bens
materiais corpreos (como, p.ex., interveno na propriedade de outrem),
e, como esto limitados material e temporalmente.
Tais caractersticas decorrem dos objetivos da propriedade intelectual.
Assim, concomitantemente, dois objetivos so perseguidos: fomentar o
progresso tecnolgico incentivando a realizao de inovaes; e,
salvaguardar o acesso do pblico s inovaes e aumentar o patrimnio
de conhecimento disponvel sociedade.
A questo do exerccio dos direitos de propriedade intelectual na
circulao econmica abrange o uso da tecnologia pelo seu prprio
titular ou atravs da transmisso de determinadas faculdades a terceiros
mediante acordos de licena. Estes acordos costumam implicar na
adoo de restries contratuais ou unilaterais com o fim de proteger
os investimentos na criao, fabricao e distribuio de bens materiais
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

83

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento

que incorporam tecnologia e, assim, fomentar a atividade


empreendedora. Provavelmente, sem tais garantias legais e contratuais,
o titular no se sentiria incentivado a disponibilizar temporariamente sua
tecnologia a um concorrente potencial ou efetivo20, o que implicaria em
reduo do nmero de empreendimentos. A titularidade de direitos de
propriedade intelectual implica na outorga de exclusividades que, no
curso da atividade econmica pertinente, deve gerar condies favorveis
compensao ex post do investimento e reduo do risco assumido ex
ante com a pesquisa aplicada e na introduo de novo produto,
considerando, ainda, que as eventuais restries que os exclusivos possam
eventualmente introduzir diminuindo o enfretamento entre produtos
potencialmente concorrentes com objetivo de diminuir os riscos de
entrada de novo produto no mercado, no significa que o exerccio de
tais direitos exclusivos seja prejudicial concorrncia entre tecnologias.
Ao contrrio, esses direitos criam condies para gerar concorrncia
dinmica entre tecnologias diferentes21. No obstante, o exerccio de
direitos de propriedade intelectual com o objetivo de proteger uma
atividade no empreendedora deve ser reprimido.
Essas caractersticas da inovao, protegida pela propriedade
intelectual, indicam a importncia dos fatores tradicionalmente includos
na anlise levada a cabo pelo Direito da concorrncia no mbito dos
incentivos inovao, especialmente, barreiras entrada, a elasticidade
das substituies da oferta e da demanda, o lapso temporal necessrio
entrada de novos concorrentes e os nveis de concentrao do mercado.
No obstante, estes elementos de anlise esttica podem no atender s
necessidades especficas do controle social prprio da concorrncia de
tecnologias, caracterizada pela dinmica que permite criar e destruir
produtos e processos22.
O que limita o aproveitamento social da tecnologia, seja pela no divulgao, no explorao
empresarial, seja pela sujeio do consumidor a menos uma alternativa de escolha.
21
Como ocorre, por exemplo, na indstria de tnis esportivos, com as distintas tecnologias de
reduo de impacto.
22
Para informaes sobre a teoria evolucionria, veja WITT, Ulrich, How Evolutionary is
Schumpeters Therory of Economic Development?, Industry and Innovation, Vol. 9, Num. 1/2,
April / August 2002, pgs. 7-22, pg. 7.
20

84 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Joo Marcelo de Lima Assafim

3 NOVO ENFOQUE DA INOVAO, PROPRIEDADE INTELECTUAL


E COMPETITIVIDADE PELAS AUTORIDADES ANTITRUSTE
A preocupao da sociedade civil torna oportuna no Brasil a reflexo
sobre um tema um tanto esquecido, seja pela doutrina comercial seja pelos
agentes de polticas pblicas: o impacto da inovao na concorrncia. Nesse
sentido, merece recuperao a evoluo da questo em sistemas mais
avanados neste tipo de anlise. Desde meados dos anos noventa, amplo
debate que congregou a doutrina econmica e jurdica, bem como
empresrios e autoridades de vrios pases (principalmente nos Estados Unidos
e Unio Europia), analisou-se a relevncia do crescente impacto da inovao
na concorrncia23. Durante as audincias pblicas nos Estados Unidos,
conduzidas pela FTC, procurou-se enquadrar a aplicao do direito antitruste
diante do fenmeno considerado como um novo tipo de concorrncia.
Esse debate refletiu rapidamente nas polticas da Unio Europia,
principalmente com a elaborao do Relatrio da Comisso de 1996, e
culminou com a aprovao de um novo Regulamento de iseno por
categorias de acordos de transferncia de tecnologia, que veio substituir
seus precedentes em matria de licena de patente e licena de know-how24.
Assim, a inovao sai da posio de aspecto relevante, mas no
primordial, para ocupar a posio de questo prioritria, tanto na Unio
Europia como nos Estados Unidos. De igual maneira, reconhece-se o
papel primordial da transferncia de tecnologia no progresso tecnolgico
e na competitividade dos empresrios em um mercado com tendncias
de incremento das trocas comerciais globais. Essa mudana de prioridade
suscitou uma releitura da maneira como o direito da concorrncia deve
encarar a inovao. Como reflexo, identificam-se casos como o da
Microsoft, que ocupou autoridades norte-americanas, europias e,
tambm, brasileiras, sobre os problemas decorrentes do impacto
concorrencial de certas prticas de inovao e difuso de tecnologias.
Portanto, um Brasil que tem por meta ser competitivo no mercado mundial
no deve ignorar a importncia de sua poltica da concorrncia na defesa
23
v. FTC, FTC Staff Report, Anticipating the 21st Century: Competition Policy int the New High
Tech, Global Market Place, Vol. I, Washington DC, May 1996
24
Regulamento CE nm. 240 / 1996, de 31 de janeiro. Este regulamento foi substitudo pelo
Regulamento CE nm. 772/2004.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

85

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento

da inovao25, considerando que est uma das pedras angulares do


crescimento econmico que conduz ao desenvolvimento.
No obstante esse carter de agente fomentador da concorrncia
dinmica que ostenta a propriedade intelectual, o exerccio de tais direitos
na circulao econmica dos bens portadores de tecnologia,
reconhecidamente, tem especial relevncia para estudos em matria de
prticas restritivas e de abuso de posio dominante.
Algumas dessas restries no implicam em anlise antitruste, outras,
embora includas no mbito das proibies legislativas antitruste, podem
ser autorizadas ou isentas individualmente, ou em grupo, mediante a adoo
de procedimentos administrativos sumrios, j aplicados para outras
categorias, desde que observadas determinadas compensaes
consideradas pr-competitivas, i.e., que representam ganhos de eficincia
e benefcios para a concorrncia, tanto de produtos como de tecnologias.
Tanto as principais categorias de restries (e de prticas no restritivas)
como tambm as conseguintes compensaes devem ser objeto de
reflexo e opinamento das autoridades antitruste, com o objetivo de (1)
garantir a proteo efetiva da concorrncia (2) e oferecer as empresas a
segurana jurdica adequada26.
O trafego jurdico de tecnologia e de tecnologia incorporada em produtos
pode ocorrer mediante atos e acordos horizontais e verticais. No obstante,
a peculiaridade do objeto, ainda deve-se considerar a importncia da
diferenciao de critrios para anlise entre acordos verticais e horizontais,
recomenda o tratamento e anlise sob a gide de nico quadro disciplinador
e regulatrio, que possa abranger os atos e acordos sobre tecnologia,
considerados os objetivos e as peculiaridades da proteo jurdico
institucional da inovao mediante propriedade intelectual.
Para efeito deste labor, as inovaes consideradas so aquelas com aplicao industrial, i.e., a
tecnologia industrial, a biotecnologia e as tecnologias da informao e comunicao. Alm disso,
do ponto de vista do bem-estar social, a inovao isoladamente no o mais importante, seno a
sua difuso, o uso da tecnologia inovadora pelo seus potenciais adquirentes ou consumidores.
26
Para um estudo econmico acerca do papel do Estado a luz da teoria evolucionria, veja
BURLAMAQUI, Leonardo, Evolutionary Economics and the Economic Role of State, in:
BURLAMAQUI, CASTRO e CHANG, Institutions and the Role of the State, Cheltenham (UK) /
Northampton, MA, Edward Elgar Pub. (USA), 2000, pgs. 27-52.
25

86 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Joo Marcelo de Lima Assafim

A evoluo do quadro regulatrio concorrencial, em outros pases,


tem demonstrado tanto as necessidades de simplificar os critrios de
anlise como, ao mesmo tempo, promover uma releitura dos critrios
tradicionais. Com isso, dedica-se menos ao elenco de clusulas e acordos
sujeitos proibio, insistindo em maior medida na definio das
categorias de acordos que esto autorizados at determinados nveis de
poder de mercado. Ainda, procurar-se especificar aquelas clusulas e
acordos que no devem figurar em tais acordos sem uma anlise
individual. Essa concepo tem se mostrado mais coerente com o enfoque
econmico que d lastro ao labor de avaliar os impactos de tais acordos
nos mercados de referencia (de produto e de tecnologia).
Nesse mesmo sentido, a distino entre acordos e atos entre/de
competidores e no competidores converge com dito enfoque, dado o
fato de que um acordo de transferncia de tecnologia entre no
competidores tende a ser pr-competitivo e admite nveis de
concentraes mais elevados convivendo com determinadas restries
contratuais concorrncia. Fica claro que no h lugar para proibies
per se, no obstante, a atitude anti-empreendedora dever ser punida
pelo controle social em defesa da livre concorrncia, como por exemplo,
um investimento em inovao que no tenha justificativa econmica,
nos moldes da inovao predatria.
Em grande medida, a circulao econmica de tecnologia ocorre
mediante a concluso de contratos de transferncia de tecnologia, no
obstante outras determinadas categorias de contratos podem incorporar
tecnologia em seu objeto, em carter principal ou acessrio, como por
exemplo, os contratos de franquia e de distribuio.
Os contratos de transferncia de tecnologia, a seu turno, tm como
prestao essencial a concesso de licenas de tecnologia ou de direitos
da propriedade industrial. Em carter geral, este tipo de acordo costuma
contribuir para o aperfeioamento da eficincia econmica e, por
conseguinte, para a concorrncia. Entre os aspectos positivos, podem-se
agrupar os seguintes: a reduo de situaes de pesquisa e
desenvolvimento duplicados, o reforo dos incentivos para inovao
mediante pesquisa e desenvolvimento iniciais, a facilitao da difuso
dessas tecnologias e a contribuio para o incremento da concorrncia
no mercado de produtos.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

87

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento

Assim, a probabilidade de incidncia dos efeitos pr-competitivos,


i.e., efeito que melhoram a eficincia e so benficos para a concorrncia,
maior, e deve prevalecer sobre aquela hiptese de incidncia de efeitos
contrrios a concorrncia devido s restries contidas em acordos de
transferncia de tecnologia.
Para que se possa alcanar os objetivos e causa dos contratos de
transferncia de tecnologia, os benefcios eventualmente proporcionados
por aplicao de uma poltica concreta, deve ter sua aplicao estendida
s disposies e acordos contidos nos contratos de transferncia de
tecnologia que, mesmo no constituindo objeto primrio ou prestao
essencial de tais acordos, mas que esto diretamente relacionados com a
aplicao da tecnologia licenciada.

3.

REFORMA POLITICA E ADMINISTRATIVA NO SISTEMA DOS EEUU

Recentemente, uma publicao conjunta do US Departament of Justice


(DJ) e do Federal Trade Commission (FTC) publicaram em abril de 2007
um documentos intitulado Antitrust Enforcement and Intellectual Property
Rights: Promoting Innovation and Competition . Trata-se de um documento
integrado de uma introduo, seis captulos e uma seo de apndices.
O primeiro captulo trata do strategic use of licensing: unilateral refusals
to license patents; o segundo aborda competition concerns when patents
are incorporated into collaboratively set standards; o terceiro captulo
dedicado ao antitrust analysis of portfolio cross-licensing agreements and
patent pools; o quarto captulo, por sua vez, abrange variations on
intellectual property licensing practices. O quinto captulo trata de uma
questo palpitante que antitrust issue in the tying and bundling of
intellectual property rights; e, por fim, o sexto captulo aborda competitive
issues regarding practices that extend the market power conferred by a
patent beyond its satutory term..

4. EVOLUES RECENTES NA UNIO EUROPIA


Na UE a comisso, a parte do Regulamento no 772/2004, divulga
consulta pblica sobre o setor farmacutico com fundamento no
88 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Joo Marcelo de Lima Assafim

regulamento 1/2003.
A Comisso das Comunidades Europias tem
atribuio exclusiva para aplicar o pargrafo 3 do artigo 81 do TCE a
determinadas categorias de acordos de transferncia de tecnologia e s
correspondentes prticas concertadas que entrem no mbito de aplicao
do pargrafo 1 do art. 81, nos casos em que to somente participem
duas empresas nos ditos acordos e prticas. Essa faculdade tem
fundamento no Regulamento no. 19/65/CEE, de 6 de maro de 1965,
recentemente alterado pelo Regulamento CE no. 1/2003.
Periodicamente a Comisso publica relatrios de avaliao sobre
determinados regulamentos. No caso do j reformado Regulamento CE
de iseno dos contratos de transferncia de tecnologia no. 240/1996,
como tambm, sobre a aplicao geral dos pargrafos 1 e 3 do artigo
81 do Tratado de Roma (TCE). A resposta dos Estados membros e terceiros
ao Relatrio de concorrncia em matria destes contratos foi, em geral,
favorvel a reforma da poltica comunitria. Em ato contnuo, aps a
concluso dos trabalhos de reviso, foi aprovado em 27 de abril de 2004,
o Regulamento no. 772.
No obstante, a Comisso tem poderes de iniciar inquritos setoriais
sempre que houver indcios de rigidez de preos ou de prticas
anticompetitivas, com fundamento do artigo 17 do Regulamento 1/2003.
Nesse sentido, a Comisso determinou abertura de inqurito setorial
determinando a realizao de investigaes a determinado grupo de
empresas farmacuticas de produtos inovadores e genricos.
O
inqurito setorial uma resposta aos indcios de distores no
funcionamento no mercado de produtos farmacuticos na UE. Entre
estes indcios de distores de mercado est na possvel diminuio do
numero de novos entrantes inovadores, e na aparente demora para o
surgimento de genricos aps a expirao de direitos de PI. O objetivo
do inqurito est na investigao sobre os motivos destas distores,
especialmente, analisar se os acordos entre empresas farmacuticas,
como aqueles concludos em disputas de patentes, podem infringir a
proibio sobre prticas restritivas de negcios do art. 81.1. O inqurito
setorial investigar se as empresas podem estar criando barreiras artificiais
entrada, seja atravs da insuficincia de explorao de direitos de
patente, litigncia vexatria ou outros meios previstos em na proibio
de abuso de posio dominante do art. 82 do TCE. A Comisso entende
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

89

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento

que a competio neste setor crtico para o pblico, tanto como


garantidor do acesso a frmacos de domnio pblico ou no estado das
artes, como para a formao dos preos de consumidores individuais,
negcios de sade privado e servios de sade pblica na EU.
O
relatrio preliminar tem concluso prevista para outono de 2008, e os
resultados finais previstos para a primavera de 2009. O relatrio do
inqurito permitir a Comisso e as autoridades nacionais centrar as aes
futuras nas restries mais gravosas e, assim, identificar remdios aptos
para resolver problemas concorrenciais especficos nos casos concretos.

4. PERSPECTIVA DE REVISO DA POLTICA DE DEFESA DA LIVRE


CONCORRNCIA NO BRASIL
Parte da expectativa acerca de mudanas criada em 2002 no se
concretizou. A mudana de governo em 2002 representou uma natural
mudana tambm na conduo da poltica vigente at ento (como
tambm com relao s prioridades do GTI institudo no mandato
precedente), no obstante, em 2007 continuam algumas das mesmas
preocupaes quanto a eficcia da LDC e das recentes modificaes
legislativas. Identidade que no se constata, por exemplo, no
entendimento acerca dos novos rumos a serem tomados pelo Sistema seja quanto a sua possvel reforma orgnica, seja quanto reforma
legislativa pretendida (pelo menos na forma at ento pretendida) ou
mesmo quanto aos critrios de anlise e descentralizao de anlise. O
projeto de Lei no 5.877/2005, parece no ir muito mais alm da reforma
estrutural que transforma o CADE em um conjunto de rgo, englobando
um Tribunal de Defesa da Concorrncia, importado parte substancial do
direito material da LDC, salvo o sistema de isenes pensado pelo
Legislador no artigo 54 da LDC.
A atuao conjunta da SDE e da SEAE, desde o primeiro momento,
indicou que seria o prenuncio de nova poltica da concorrncia, e por
vezes chegou a dar impresso de execuo imediata, principalmente
mediante atos de regulao compartida (como a Portaria Conjunta 849).
No seria, assim, imprprio concluir, tanto pelos sinais exteriores do
exerccio regular das competncias administrativas (execuo da funo
90 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Joo Marcelo de Lima Assafim

de administrar) 27 como por declaraes e pronunciamentos das


conseguintes autoridades, tendem a no abraar integralmente os
entendimentos que fundamentaram a poltica de concorrncia nos
governos precedentes.
Em primeiro lugar, a SDE e a SEAE tm sinalizado que propostas como
a de criao de uma agncia ou mesmo a menos ambiciosa (mas no
menos polmica) criao de uma superintendncia instrutria nica
perdem espao para o que seria uma atuao administrava com repartio
de competncias, com o fito de evitar o que o Governo entende ser
superposio de competncias28. Nesse sentido que, provavelmente,
o legislador transfere as competncias instrutrias da SDE em matria de
concorrncia para Superintendncia-Geral.
Em linha de conseqncia, esse primeiro aspecto dever afetar um
segundo aspecto, que constitui o ponto nevrlgico do direito da
concorrncia: a reviso da delimitao do mbito de aplicao da normativa
pela Administrao29, na forma do artigo 31 do Projeto, que remete ao
artigo 20 da LDC.
Infere-se, ento, agora, a partir do Projeto, a possibilidade de
confirmao do entendimento de que a SEAE dever ocupar-se
predominantemente (no que tange a anlise scio-econmica) com a
Particularmente a atuao da SDE e SEAE no primeiro semestre de 2003, que intensificou o
nmero de decises em matria de acordos horizontais e um sensvel incremento na instaurao de
averiguaes preliminares e processos administrativos em matria de condutas. Vide, por exemplo,
no caso desta ultima categoria, interessante parecer exarado pela Secretaria de Acompanhamento
Econmico (SEAE) no mbito dos Processos Administrativos n 53500.001821/2002;
53500.001823/2002; e 53500.001824/2002, protocolado no CADE em 18 de setembro de 2003,
referentes denncia apresentada pela Empresa Brasileira de Telecomunicaes S.A.
(EMBRATEL) e pela Intelig Comunicaes S.A. (INTELIG) em face das empresas
Telecomunicaes de So Paulo S.A. Telesp (TELEFONICA), Telemar Norte-Leste S.A.
(TELEMAR) e Brasil Telecom Participaes S.A. (BRASIL TELECOM), no sentindo de que
estas estariam incorrendo na prtica restritiva vertical de elevao dos custos dos rivais atravs de
discriminao de preos do insumo interconexo para o acesso local ou de subsdios cruzados no
segmento de Sistema de Telefonia Fixa Comutada STFC para Longa Distncia LD.
28
Cabe ressaltar que as competncias da SDE esto fixadas em lei, particularmente no artigo 14 da
LDC. Entre tais competncias fixadas pelo legislador est aquela de proceder, em face de indcios
de infrao da ordem econmica , a averiguaes preliminares para instaurao de processo
administrativo. (v. inc. III do art. 14 da LDC). O exerccio da competncia poder-dever da
Administrao, sendo-lhe defeso exerc-la aqum ou alm do determinado pelo legislador, sob pena
de configurar abuso ou omisso, conforme o caso.
29
Que, ainda que paute o processo decisrio administrativo, no vincula o poder judicirio.
27

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

91

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento

aplicabilidade da norma sobre os atos de concentrao, e, por conseguinte,


depreende-se que a Superintendncia-geral poder dispor de mais
recursos para dedicar-se anlise de uma categoria um pouco esquecida:
as condutas. Nesse sentido que se infere a mais ldima e oportuna
preocupao da Superintendncia-geral, que tem externado a importncia
da anlise das condutas e doravante dever voltar o foco de ateno da
Administrao para tais fenmenos (que no esto restritos aos acordos
e prticas concertadas horizontais). Como se sabe, as condutas no esto
restritas ao cartel. Alm deste tpico acordo horizontal existem outros
acordos que podem prejudicar seriamente o funcionamento dos mercados
com a proliferao de restries potencialmente anticompetitivas
mediante, por exemplo, uso de prticas restritivas de negcios (restrictive
business practices)30 em acordos verticais31 entre outras restries. As
restries que surgem em um determinado negcio (a principio
vertical), se no compensadas por um efeito pr-competitivo concreto32,
entre outros efeitos deletrios, tm o potencial de contaminar
rapidamente todo o mercado e assumir a feio de uma grande conduta
uniforme entre competidores sem um poderoso difusor de ineficincia,
em prejuzo final, por bvio, do consumidor.
Neste ponto, o que chamamos de prenncio de reviso de poltica da
concorrncia, considerando-se que as polticas assumem mundialmente
certo protagonismo nas pesquisas acadmicas em matria antitruste, e
em nosso Pas no se vislumbra excees33 nesse aspecto. Seria oportuno,
por conseguinte, tomar conhecimento, ento, de relevantes declaraes
do policy maker na aurora do atual Governo. A SDE em mais de uma
oportunidade34, anunciou que o at ento paradigmtico emprego do
30
V. FIKENTSCHER , W., Wirtschaftsrecht Weltwirtschaftsrecht und europisches Wirtschaftrecht, C. H.
Beck, Mnchen, 1983 e, do mesmo autor, The Draft International Code of Conduct on the
Transfer of Technology: A Study in Third World Development , IIC Studies, vol. 4, 1980.
31
COMISIN EUROPEA, Libro verde sobre las restricciones verticales en la poltica de la competencia
comunitaria, Bruselas, 22.01.1997.
32
Como por exemplo, o acesso a determinada tecnologia (como a que introduz no mercado novo
produto ou novo servio), a qual, sem o emprego da restrio em acordo contratual no estaria
disponvel no mercado nacional.
33
W ESTON, G. E., New Trends in the U.S. Antitrust Law: The Patent-Antitrust Interface as an
Example, IIC, vol. 15, 3(1984), pgs. 269-292.
34
Como por exemplo, em recente palestra do Secretrio de Direito Econmico, Daniel Kreppel
Goldberg, em simpsio aberto realizado (em 19 de setembro de 2003 com a presena de palestrantes
ilustres como o Vice-Presidente da FIRJAN e o ex-Conselheiro do CADE, Ruy Santa Cruz) no
auditrio de importante escritrio no Rio de Janeiro (Siqueira Castro Advogados).

92 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Joo Marcelo de Lima Assafim

critrio de anlise fundado na velha trade estrutura-conduta-desempenho


pode no ser o mtodo inequivocamente mais adequado para anlise de
condutas. Ou seja, nem toda restrio depende diretamente (de
determinados nveis de concentrao) da estrutura de dado mercado
relevante. Assim a ordem dos fatos, considera-se que, mediante tal
assertiva, alm de outras coisas, esse dado significa que uma conduta
restritiva da livre concorrncia, para ser caracterizada como causadora
de um desempenho anticompetitivo (e por conseguinte uma infrao
contra a ordem econmica), no depende, como uma relao de causa e
efeito, de uma estrutura concentrada. Nesse sentido, reiteramos que,
ao contrrio, determinadas restries em determinadas categorias de
contratos e acordos podem contaminar todo o mercado e propiciar uma
conduta uniforme em bloco por parte de concorrentes potenciais e/ou
efetivos, ou, proporcionar ineficincias na alocao de recursos e impondo
prejuzos meta-individuais atravs diviso de mercados (limitaes
quantitativas a livre circulao de bens e servios na Federao)35.
No exsurge evidente, por ora, a dimenso concreta desta poltica e
se reverberar em uma segunda reforma legislativa mais ou menos
intensa36. O que se depreende, isto sim, que o nmero de averiguaes
preliminares e processos administrativos sobre condutas tendem a sofrer
um incremento, seguindo a tendncia de aumento do nmero de
investigaes. Assim demonstradas as coisas, estamos convencidos de
que seria oportuno concluir, ento, que, ante a preocupao da
Administrao com as chamadas condutas, a luz da experincia dos
sistemas que j se debruaram mais intensamente sobre a matria, dever
estar na ordem do dia, a anlise das restries ubicadas em determinadas
categorias de contratos especficos, como distribuio exclusiva, de
Para mais informaes a respeito v. F RIGNANI , A. & WAELBROECK , M., Derecho europeo de la
competencia, (Vol. 4 del Comentario J. Mgret), Tomos I y II (versin espaola por I. SenzCortabarra y M. Morales), Barcelona, Bosch, 1998.
36
Se de um lado, divulgao da questo pelos rgos oficiais e na imprensa indicam o interesse na
reforma legislativa, de outro, no mostra indicadores da abragencia. No Portal do Cidado (stio
na rede do Ministrio da Justia, v. http://www.mj.gov.br/ ), reproduz o seguinte texto: O governo
pretende ainda alterar a lei 8.884 para tornar mais seletivo os atos de concentrao que hoje
precisam ser submetidos aprovao dos rgos de defesa da concorrncia. Pela lei, qualquer
fuso ou aquisio que resulte em participao de 20% do mercado ou em que um dos participantes
da operao tenha faturamento anual de R$ 400 milhes precisa ser aprovada pelo Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrncia. Alm disso, a anlise dos atos passaria a ser feita antes da
operao e no depois, como acontece hoje.
35

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

93

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento

transferncia de tecnologia37 (licena de patentes, licena de marcas,


know-how e assistncia tcnica)38 e franquia. No obstante, a revogao
do artigo 54 significar um retrocesso para a possibilidade de uma poltica
ex-ante para anlise de contratos.
Neste ponto, mais uma vez, remete-se a questo ao mtodo de
descentralizao de anlise, pois os recursos humanos e financeiros so
sabidamente escassos. Caso todos os contratos firmados no Pas fossem
objeto de consultas ou notificao seria o colapso do Sistema. No
obstante, a atrofia injustificada do mbito de aplicao engendra perdas
irreparveis para o patrimnio coletivo que constitui a ordem econmica.
Diante de tais perspectivas, novos estudos e linhas de pesquisa acadmica
poderiam, quem sabe, auxiliar na superao deste novo trajeto, e nesse
aspecto o estudo instrumental de outros sistemas pode representar uma
contribuio no mnimo relevante para o desenvolvimento de um mtodo
de descentralizao que no represente desvio da Administrao na
execuo de competncias.
Em outra linha de consideraes, dever continuar existindo uma
legtima preocupao das empresas quanto segurana jurdica de
contratos e clusulas. A soluo mais conhecida, deste aspecto em
particular, estaria na transparncia da fixao de critrios e na divulgao
sistemtica dos precedentes que contribuem para catalisar a cultura
antitruste e a visibilidade das interpretaes administrativas. As empresas
e seus consultores jurdicos ou econmicos, cabe-nos aqui ressaltar, no
tm tido, e, pelo que se depreende do Projeto, continuaro no tendo
sua disposio uma base analtica juridicamente segura para o estudo
dogmtico. So vrias as dificuldades (j indicadas por ns em outros
momentos), e, entre elas, podemos ressaltar aqui algumas preliminares:
1) quais restries estariam fora do mbito da proibio geral; 2) quais
restries estariam dentro deste mbito de proibio geral; e, neste caso;
2.1) quais restries livre concorrncia merecem uma autorizao ou
37
No se trataria, por tanto, de incrementar ou diminuir atribuies da inscrio em registro pblico
no INPI, seno, a ateno do Sistema nacional de defesa da concorrncia a essas determinadas
categorias. V. ASSAFIM , Joo Marcelo de Lima, La transferncia de tecnologia en Brasil (aspectos
contractuales de propiedad industrial), Tesis Doctoral, Universidade de Santiago de Compostela
(ESP), 2003, pgs. 368 e sigs.
38
L UTZ, H., Technologie-, Patent- und Know-how-Lizenzvertrge im EG Recht, RIW, 4(1996),
pgs. 269-272.

94 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Joo Marcelo de Lima Assafim

iseno por seu carter pr-competitivo; ou, ao contrrio, 2.2.) quais


restries livre concorrncia representam uma infrao contra a ordem
econmica; e, por ltimo, 2.3.) quais restries merecem uma anlise
caso a caso. Finalmente, em caso de iseno, como saber se a
excepcionalidade seguiria em vigor independentemente do incremento
do market share da empresa cuja restrio foi isenta ou autorizada, e,
caso a deciso no seja perene, outro problema seria inferir quais os
riscos da perda de efeito da deciso administrativa. Se, por hiptese, o
Sistema preferir simplesmente isentar determinadas restries, igual o
que ocorria na Europa dos anos 1960 e 1970, sem ter que disciplinar de
maneira transparente a matria mediante a anlise administrativa de
mritos, nenhuma das questes supra indicadas poder ser respondida
se o mtodo (e hermenutica) contemplar um mnimo de rigor cientfico.
Pode-se descentralizar a anlise sem perda de segurana jurdica ou
expor cidado a uma furtiva ausncia de tutela de suas liberdades. Isso
depende, naturalmente, do arcabouo institucional e da poltica que possa
dirigir seus destinos. No obstante, uma anlise administrativa
transparente e bem catalisada permite a anlise em grupos de condutas,
clusulas e contratos, onde a reunio de precedentes individuais
permitiria, ainda, no s a redao de diretrizes, como tambm, se for o
caso, de verdadeiras isenes por categorias. Nessa hiptese, poder-seia, ento introduzir uma verdadeira poltica de minimis39 e no a mera
generalizao imprpria dos critrios aplicveis ao abuso de posio
dominante para categorias outras.
Em nossas atividades de pesquisa, temos considerado, em outras
ocasies, que a identidade do direito material ptrio com a normativa do
TCE permite a realizao de um paralelo interessante, a partir do qual
cabvel concluir que, a dogmtica do sistema europeu no seria
incompatvel com o nosso sistema ptrio um sistema dessa natureza. Ao
contrario, mostra-se inequvoca a inspirao do Legislador ptrio no
39
Isto , qual o teto de quota de mercado uma empresa pode ocupar para fazer juz ao benefcio da
iseno automtica por categoria, superada a quota teto no mercado relevante, sujeita-se a empresa
ao regime geral de iseno individual. Na UE este teto tem sido fixado em 5% para determinadas
categorias de acordos verticais. V. Regulamento (CE) 2790/1999. HERNNDEZ R ODRGUEZ , F., El
Reglamento (CE) 2790/1999, de 22 de septiembre de 1999, sobre limitaciones verticales, Actas
de Derecho Industrial (Instituto de Derecho Industrial da Universidad de Santiago de Compostela),
Tomo XX, Madrid Santiago, Marcial Pons, 1999, pgs. 1467-1473.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

95

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento

arcabouo jurdico-institucional Europeu, dada a inequvoca coincidncia


entre os textos legais. A prescrio legal do inciso I do artigo 20 da LDC
(mantida no artigo 31 do Projeto), preliminarmente, tem os seus fundamentos
assentados nos mesmos princpios informadores do chamado Direito
Continental europeu, e remete, em grande medida, a sua interpretao
dogmtica quela do artigo 81.1 do TCE (proibio geral). Com isso, fica
assente que o estudo comparado no s procede como tem indubitvel
utilidade para a Administrao e profissionais especializados, ainda que
seja do ponto de vista instrumental e guardadas as peculiaridades de cada
sistema. Como elemento adicional, a doutrina no refuta a idia de que o
Regulamento (CE) n. 17 evidencia-se como um congnere do artigo 54 da
LDC, cujo mbito de aplicao tornou-se atrofiado em decorrncia da
interpretao administrativa (e possivelmente, com morte decretada pelo
Projeto).
Essa impropriedade hermenutica no contribui para o
aperfeioamento do Sistema, j que existem mecanismos prprios para
descentralizao da anlise. Em outra linha de consideraes, a
obrigatoriedade de notificao ex ante seria um elemento importante,
pois evitaria a irreversibilidade de atos consumados.
Mais que isso, a estrutura dogmtica e institucional do Sistema nacional
no s estaria afeita a um controle mais intenso das condutas em geral,
como, at mesmo justificaria a adoo de uma espcie sistema de iseno
por categoria de acordos como ferramenta de descentralizao de anlise
antitruste, nos moldes do artigo 81.3 do TCE e do Regulamento 17 da
Comisso das CE e, por exemplo, poder-se-ia instituir resolues como o
que ocorre com o advento do Regulamento (CE) 240/96, haja vista a
possibilidade de autorizaes ou isenes de maneira anloga mediante
o emprego combinado do artigo 27 com outras disposies da LDC.
Talvez seja esse um caminho natural a ser considerado para fins de
estudos dogmticos especializados, e possivelmente, um instrumento que
contribua para reduzir a banalizao de outros instrumentos que, a seu
turno, foram usados por profissionais do direito no intento de substituir a
ausncia da disciplina da concorrncia para determinadas categorias,
at ento, entendidas como menos relevantes pela Administrao. Este
seria ocaso, por exemplo, encontrado no Estado do Rio de Janeiro, que
96 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Joo Marcelo de Lima Assafim

tem usado as disposies do CDC40 como instrumento equivalente ao


que seria um instituto de disciplina do funcionamento dos mercados
(provocando assim um inchamento excepcional do mbito de aplicao
do CDC ao contemplar determinadas relaes estritamente interprofissionais como relaes de consumo), o que s tem contribudo para
banalizar o instituto e reduzir o carter pedaggico da multa que, por
ora, depreende-se incapaz de coibir parte substancial das infraes contra
os direitos bsicos do consumidor41.

5. CONCLUSO
Uma reavaliao de rumos na poltica de concorrncia vem sendo
esperada desde a estabilizao monetria proporcionada pelo plano real,
e incrementada a partir de 2002. A grande mudana ainda no se
concretizou, em que pese os avanos. No obstante, o Projeto de Lei
num 5.877/2005 indica uma aproximao de mudanas no horizonte.
Como em 2001, ainda no existe preciso quanto dimenso e real teor
desta reavaliao poltica, no obstante, aventa-se uma ostensiva
preocupao dos policy makers sobre a eficcia da LDC, at ento, um
tanto restrita aos atos de concentrao.

O Projeto prev uma reorganizao institucional do sistema. Perde


fora o entendimento que levou a constituio do GIT na legislatura
precedente, i.e., a instituio de uma eventual agncia que arque com as
atuais atribuies previstas nas normas de proteo e defesa da
concorrncia. Prevalecer, por todo o exposto, o entendimento acerca
da convenincia de matizar o que o Governo chama de superposio de
atribuies. Com isso, a SEAE tender a ocupar-se mais da anlise scioeconmica de atos de concentrao e setores especficos (como os
regulados e neo-regulados), enquanto a SDE, transformada em
Superintendncia-geral, e como rgo do CADE (e no mais do Ministrio
da Justia), tender incluir no mbito de aplicao da interpretao
40
41

Lei n. 8.078/1990.
Art. 6o do CDC.

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97

Controle antitruste da propriedade intelectual a servio do desenvolvimento

administrativa as, assim chamadas, condutas e dos atos de concentrao.


De antemo, pode-se concluir que sob a nomenclatura de condutas
encontram-se mais elementos do que a paradigmtica categoria de
acordos horizontais dos cartis.
No se sabe, ainda, quais as implicaes das normas adjetivas institudas
por medida provisria e j consagradas pela aprovao da Lei n. 10.149/
2000 ou daquelas que esto por vir, por ocasio dos resultados futuros
que adviro das concluses dos pensadores da nova poltica, e, qui, da
nova Lei. Mas, parece-nos que a perspectiva de no introduo de
modificaes de grande envergadura no mbito do direito material vem
se consolidando. Existe uma preocupao crescente com acordos verticais
e, especialmente, aqueles que permitem a concentrao vertical a partir
do exerccio dos direitos de PI. A investigao sobre acordos verticais
tende a acontecer de maneira mais contundente nos consrcios de
patentes (patent pools). Nesse sentido, as polticas pblicas tendem a
ter um papel mais importante que a reviso judicial, especialmente, no
que diz respeito s competncias do Instituto Nacional da Propriedade
Industrial em indeferir requerimento de inscrio em registro de contratos
de transferncia de tecnologia com fundamento na legislao antitruste.
Outrossim, mais uma vez, no ficou previsto, ab initio, uma funo de
administrar que possa orientar o mercado e fomentar a segurana jurdica
dos negcios efetuados no Brasil ou que nele produza efeitos, como p.
ex., no caso da edio de Guidelines ou Diretrizes de Iseno por
Categoria. Ainda que tais diretrizes no limitem a anlise judicial,
contribuem para a formao de uma cultura antitrute e engendram um
ambiente seguro para o empresrio perante a Administrao, mais que
isso, constituem ferramenta til para os profissionais da rea e funcionam
a servio do consumidor.

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well as an economic problem.

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DIREITO DE AUTOR UM ENSAIO


HISTRICO
Karin Grau-Kuntz

I - METODOLOGIA
NORBERT ELIAS1, criticando o mtodo utilizado nas pesquisas histricas
e referindo-se especificamente s suas falhas em relao anlise do
processo de feudalizao no Ocidente, postulou que a tendncia a pensar
em termos de causas isoladas, a identificar fatores individuais gerando
as transformaes sociais ou, quando muito, a examinar apenas o aspecto
legal das instituies sociais e a buscar os exemplos, de acordo com os
quais foram modelados por este ou aquele agente tudo isso tornou
esses processos e instituies to inacessveis ao nosso entendimento
como eram os processos naturais para os pensadores escolsticos. E,
citando CALMETTE, seguiu afirmando: para sermos exatos, o
conhecimento de antecedentes, isto , de fenmenos anlogos anteriores
a um dado fenmeno, interessante e instrutivo para os historiadores e
no iremos ignor-lo. Mas esses antecedentes no foram os nicos fatores
envolvidos, e talvez nem mesmo os mais importantes. O principal no
saber de onde procede o elemento feudal`, se suas origens devem ser
procuradas em Roma ou entre os povos germnicos, mas por que esse
elemento assumiu seu carter feudal`. Se essas fundaes se
transformaram naquilo que sabemos, devemos isso a uma evoluo cujo
segredo nem Roma nem os germnicos podem nos revelar (...).2
ELIAS, Norbert. O processo civilizador: Formao do Estado e civilizao. Volume II. Rio de
Janeiro: Jorge Yahar Ed., (1993), pg. 36.
2
CALMETE, apud ELIAS (1993), pg. 37.
1

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101

Direito de Autor um ensaio histrico

A anlise a ser procedida neste ensaio no tem por liame metodolgico


buscar em causas isoladas ou na identificao de fatores sociais individuais
(em fenmenos anlogos anteriores a um determinado fenmeno) o
fundamento histrico do direito de autor. Pelo contrrio, seguindo o
postulado por CALMETTE e o mtodo aplicado no trabalho de ELIAS, a
preocupao aqui no estar centrada em descobrir na Antiguidade ou
na Idade Mdia as origens do direito de autor, mas antes em desvendar o
segredo de uma evoluo que culminou na definio do contedo que
hodiernamente reporta ao instituto do direito de autor.
O direito no fim em si mesmo, mas antes um instrumento de
conformao social, um fenmeno cultural. Logo, quando se pretende
compreender a evoluo do direito ou, no caso presente, a evoluo do
direito de autor, deve ser necessariamente levada a cabo uma anlise de
seu contedo instrumental (conformador) e de seu contedo cultural.
No que toca queles antecedentes mencionados por CALMETTE, sabese, por exemplo, como ser visto mais detalhadamente a seguir, que j
na Antiguidade era reconhecido um vnculo entre autor e obra. Ocorre,
porm, que o contedo instrumental (conformador) e o contedo cultural
do vnculo pessoal do autor com a obra na Antiguidade no corresponde
ao contedo instrumental (conformador) e ao contedo cultural moderno.3
A verdade que os contedos dos direitos sofrem uma grande variao
atravs dos tempos, o que implica na dificuldade, e s vezes at mesmo
na impossibilidade, de buscar descobrir um contedo moderno no
passado. Os contedos s podem ser desvendados dentro da realidade
que lhes d suporte.
Analisar os fenmenos anlogos anteriores ao fenmeno moderno auxilia,
sem dvida, a compreenso do fenmeno moderno; sua evoluo (do
Ilustrando: o que hoje conhecido como direito moral de autor pressupe o conceito jurdico
moderno de personalidade, ou seja, aquela noo de aptido humana geral para adquirir direitos e
deveres. Tal noo impensvel em uma sociedade escravocrata como a do Imprio Romano. Ou
ainda, outro exemplo, quando Martinho Lutero reclamou a falsificao de seus textos, certamente
no o fez movido pelas mesmas convices que levou o grupo Rolling Stones a acusar o grupo ingls
The Verve de ter utilizado ilicitamente em seu sucesso Bitter Sweet Symphony um pequeno trecho
da melodia da cano The Last Time. Enquanto Martinho Lutero vivia em uma sociedade teocntrica,
onde o indivduo pouco valia frente grandeza de Deus, os integrantes do grupo Rolling Stones vivem
em um mundo onde a natureza dominada e instrumentalizada pela grandeza do indivduo.
3

102 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Karin Grau-Kuntz

fenmeno moderno), porm, no se deve apenas, ou quando muito, queles.4


Isto esclarecido, resta evidente que a anlise histrica no deve ser
procedida como um mero acessrio ao objeto de estudo, mas antes como
um mtodo para a determinao de fatores que geraram as condies
necessrias para que o fenmeno moderno pudesse tomar corpo. 5
Como ser visto a seguir, o segredo da evoluo do direito de autor
encontra-se nas idias antropocntricas, no racionalismo e no liberalismo
econmico. Assim sendo, para a anlise do fundamento histrico do objeto
de estudo deste ensaio bastaria, ento, iniciar a pesquisa com o estudo
do perodo do Renascimento.
A importncia cientfica do mtodo de anlise histrica centrado no
desenvolvimento do fenmeno direito de autor, e no, fazendo vezes de
agente investigador, no exerccio de procurar descobri-lo como um
objeto em tempos passados, pede, porm, a considerao dos perodos
histricos da Antiguidade e da Idade Mdia. importante insistir no ponto
de que essa considerao necessria no com o fim de eleger aqueles
antecedentes mencionados por CALMETTE e ELIAS como determinantes
para o processo de evoluo do direito de autor, mas antes para, invertendo
a instrumentalidade que vem sendo adotada em trabalhos similares,
demonstrar porque o direito de autor no teve espao para se desenvolver
antes do advento da Idade Moderna.6
4
Se estivssemos nos referindo a um mesmo contedo do direito no falaramos sobre fenmenos
anlogos anteriores ao fenmeno, mas antes apenas em fenmeno.
5
O termo fenmeno aqui empregado no sentido de um processo de abstrao colocado em
contraposio a um noumeno, ou seja, no sentido de objeto de uma intuio no sensvel.
6
Nos anos 60 do sculo passado, POHLMANN publicou na Alemanha uma srie de trabalhos onde
defendia a tese de que os privilgios de edio do sculo XVI j protegiam interesses patrimoniais
do autor. Posteriormente, afirmou, esta tendncia teria recuado em razo da recepo do direito
romano no territrio de lngua alem. Uma das razes principais que levou POHLMANN a
desenvolver tal tese foi a interpretao da expresso consensus autoris, que costumava aparecer
nos textos dos privilgios e que vinha vinculada a autorizao de impresso das obras, como um
indcio de reconhecimento de interesse de natureza patrimonial. BAPPERT revidou a tese
desenvolvida por POHLMANN com um estudo profundo da matria, e uma das crticas feitas ao
trabalho de POHLMANN foi calcada no fato dele interpretar a expresso latina mencionada
partindo de sua conotao moderna. Nas palavras de GIESEKE, Ludwig, Vom Privileg zum
Urheberecht: die Entwicklung des Urheberechts in Deutschland bis 1845, Gttingen: Schwartz,
1995, pg. 69, se colocamos as posies [de POHLMANN E BAPPERT] frente a frente, percebese claramente na argumentao de POHLMANN o esforo de j encontrar nos privilgios e nos
documentos do sculo XVI por ele pesquisados elementos do direito patrimonial de autor moderno.
Bappert, ao contrrio, argumentou de maneira sbria, com base naquilo que pode ser provado.

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103

Direito de Autor um ensaio histrico

II - Antiguidade

1. comum encontrarmos, em representativa parte da literatura sobre


direito de autor, a afirmao de que j no perodo do Imprio Romano
seria possvel detectar noes de direitos no patrimoniais do autor.7 Tal
afirmao deve ser recebida com cuidado. O Direito Romano no
reconheceu, em momento algum, proteo jurdica obra intelectual.
Isto quer ento dizer, j de plano, que a meno a um direito de autor
no patrimonial no tecnicamente adequada.
O fato do sistema jurdico romano no ter reconhecido proteo jurdica
(um direito) ao vnculo ideal do autor em relao a sua obra no significa,
porm, que naquele perodo tal vnculo no tenha sido reconhecido.8
Este era sim reconhecido, apenas no como um fenmeno jurdico, mas
antes como um fenmeno moral. A moral dos romanos, por sua vez, no
era a mesma moral dos dias de hoje. Neste sentido, referir-se a uma
proteo (moral) autoral no perodo do Imprio Romano pede no s
que se esclarea o liame moral da sociedade romana, mas ainda que a
expresso proteo autoral seja tomada destacada do contedo que hoje
vinculamos a ela.
Sobriedade , com certeza, um fator necessrio para a valorao dos primeiros privilgios de
impresso alemes. A crtica de ELIAS perfeita em relao ao trabalho de POHLMANN, que se
preocupou em analisar o passado por meio de posies modernas ou, em outras palavras, que forou
ao passado um entendimento hodierno. As linhas gerais da tese de POHLMANN, as respostas de
BAPPERT e ainda uma rplica de POHLMANN foram publicadas na revista GRUR: BAPPERT.
Wider und fr den Urheberrechtsgeist des Privilegienzeitalters - 2. Teil - Auseinandersetzung mit
dem Versuch einer Revision des Geschichtsbildes, in GRUR 1961, pg. 503; BAPPERT, Wider und
fr den Urheberrechtsgeist des Privilegienzeitalters - 3. Teil - Auseinandersetzung mit dem Versuch
einer Revision des Geschichtsbildes, in GRUR 1961, pg. 553; POHLMANN. Zur notwendigen
Revision unseres bisherigen Geschichtsbildes auf dem Gebiet des Urheberrechts und des gewerblichen
Rechtsschutzes - Zugleich: Widerlegung von Bapperts Behauptung einer urheberrechtlichen
Unmndigkeit der Privilegienzeit, in GRUR 1962, pg. 9.
7
A ttulo meramente exemplificativo, vide ABREU CHINELLATO Silmara Juny de. Direito de autor
e direitos da personalidade: reflexes luz do Cdigo Civil. Tese para concurso de Professor Titular
de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2008, pg. 40.
8
Sobre a proteo literria na Roma Antiga, recomenda-se a leitura do excelente trabalho de
DURANTAYE Katharina de la. Ruhm und Ehre. Der Schutz literarischer Urheberschaft im Rom
der klassischen Antike, 2006, publicado no Forum Historiae Juris, um peridico digital gratuito
publicado pela Universidade Humbold de Berlin, que pode ser visitado no endereo http://
www.forhistiur.de/zitat/0604deladurantaye.htm. Os dados histricos utilizados na elaborao deste
item foram retirados em parte deste ensaio.

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Karin Grau-Kuntz

2. A prtica da edio de livros j era desenvolvida no perodo do Imprio


Romano. Por certo, o sentido da expresso edio, aqui empregado para
descrever o sistema de produo de livros naquela poca, no corresponde
ao seu sentido moderno; porm, levando em considerao os limites
artesanais de produo da Antiguidade, pode-se at mesmo afirmar que a
edio de livros era feita em um sistema de escala.9
Ainda no que diz respeito noo que vem vinculada expresso
livro, cabe destacar que, at o sculo I d.C., os romanos escreviam em
folhas de papiro. A parte interna do caule daquela planta era cortada em
tiras finas que, sobrepostas e cruzadas, formavam uma pgina. Esta pgina,
ento, era colada a outras formando uma tira que, uma vez enrolada, era
chamada de Volumen, palavra latina derivada do verbo volvere que
significa desenrolar. O manuseio do Volumen, que, como bem expressa
a palavra, tinha de ser desenrolado para ser lido, era incmodo. Assim,
com a introduo do pergaminho no ocidente, o Volumen foi sendo
paulatinamente substitudo pelo Codex, agora um livro no sentido daquilo
que se compreende como tal, formado pela encadernao de folhas de
couro (pergaminho). Os romanos j conheciam, desde o sculo I d.C., a
edio em forma de Codex; sua utilizao, porm, foi popularizada apenas
a partir do sculo IV. 10
3. Nos primrdios da Repblica Romana, os poetas costumavam, ao
invs de escreverem suas poesias, recit-las de improviso. Entendia-se
que esta aptido para o improviso potico devia-se inspirao das musas.11
Esta prtica persistiu paralelamente ao desenvolvimento da cultura da
escrita at a fase de transio da Repblica para o Imprio.
Com a crise das instituies republicanas no sculo I a.C., os textos
escritos ganharam uma conotao poltica. Ccero, por exemplo, valeuse da palavra escrita para, quando afastado da vida poltica, continuar a
exercer influncia social.12
Alm do potencial poltico da palavra escrita, o perodo de crise gerou
ainda o enfraquecimento do vnculo entre o homem e o social; ou seja, o
Vide GIESEKE, , pg. 1.
DURANTAYE, ob. cit., pragrafo 41.
11
DURANTAYE, ob. cit., pargrafo 190 ss.
12
DURANTAYE, ob. cit., pargrafo 7.
9

10

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105

Direito de Autor um ensaio histrico

homem, que at ento encontrava o seu valor no corpo da sociedade,


passou, frente crise do social, a buscar o seu valor na sua prpria
individualidade.
A combinao desta tendncia de busca de valores na manifestao
individual, em paralelo com a perda do prestgio do poltico, alimentou e
aumentou a posio social do poeta. Nesta dinmica, uma das razes do
empenho dos mais abastados em assumirem o papel de mecenas das artes.13
Quando aqui afirmamos que os romanos desenvolveram traos
individualistas em sua cultura, no se tem em mente aquela noo de
cultura individualista moderna. Com a perda da identificao com o social,
o poeta romano deixou de ser um mero instrumento das musas para agir
em nome prprio, mas no sem perder um vnculo com o sobrenatural. A
crena em um vnculo do autor com os deuses, vnculo este que se
materializava na obra, dava origem ao padro moral que levava ao repdio
ao plgio,14 mutilao da obra ou a sua edio no autorizada. 15
A idia do vnculo do poeta com os deuses exprime a convico de
que somente ele seria capaz de saber identificar o momento em que a
obra teria tomado, aos olhos dos deuses, sua forma definitiva. Sua edio
no autorizada significava, assim, violao da vontade dos deuses. No
mesmo sentido, o plagiador, ao fazer passar uma obra alheia como sua,
apropriava-se ilegitimamente daquela ligao divina do autor com os
deuses. Em uma sociedade religiosa como a romana, estes atos eram
repudiados moralmente.
Alm da considerao do talento como uma manifestao divina e no
pessoal , os romanos tinham ainda outra motivao, completamente estranha
13
Sem aprofundar o tema, destaca-se que uma outra razo importante ligada ao empenho dos
mecenas era o controle da informao.
14
No que diz respeito ao plgio, nota-se que tal denominao reporta ao conceito do delito romano
do Plagium, que, por sua vez, no designa um delito literrio. Marcial, poeta latino, ao tomar
conhecimento que seus versos andavam sendo recitados por um terceiro em prprio nome, acusouo de forma ilustrativa do delito do Plagium, ou seja, de raptor de homens livres com o fim de
escraviz-los. O epigrama I, 52, de Martialis est disposio no endereo www.thelatinlibrary.com/
martial/mart1.shtml. DURANTAYE, ob.cit., pargrafo 96, afirma que, ao fazer tal acusao
metafrica, Martialis teria se inspirado na acusao do grego Digenes Laertios que, em razo de
um roubo literrio, havia acusado o estoicista Zenos de andrapodistes, ou seja, de ladro de escravos.
15
Apesar do talento e inspirao estarem vinculados aos deuses, o contedo da obra em si considerado
reportava pessoa do autor, o que justificava a pena de exlio para o poeta subversivo; vide
DURANTAYE, ob.cit., pargrafo 214 ss.

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Karin Grau-Kuntz

nossa realidade moderna, para criar: as obras eram consideradas um meio


para adquirir fama, o que, por sua vez, faria dos autores figuras imortais.16
Hoje, quando a ordem jurdica reconhece ao autor um direito de
paternidade sobre a obra, ou ainda um direito a sua integridade ou ao
indito, no o faz em razo de um vnculo do autor com os deuses, ou
em razo do reconhecimento da fama como um caminho para a
imortalidade, mas antes por razes de natureza completamente diversas.
O direito de autor, um fenmeno moderno, parte de pressupostos morais
e culturais completamente distintos daqueles que permeavam a sociedade
romana antiga. Os antecedentes que encontramos no perodo da
Antiguidade so, sem dvida, interessantes e instrutivos, mas nem de
longe suficientes para explicar o direito de autor moderno.
4. Apesar do reconhecimento de um vnculo moral-religioso entre
autor e obra, a noo de proteo do homem como auctor no logrou
ser incorporada ao sistema jurdico romano. Duas so as teorias que
procuram explicar este fenmeno.
A primeira delas destaca o fato de os romanos estarem ainda muito
presos materialidade daquilo que poderia ser objeto de propriedade. O
direito de autor, como se sabe, pressupe uma distino entre o suporte
fsico (corpus mechanicum) e a criao intelectual (corpus mysticum).
De acordo com a segunda teoria, os romanos no teriam incorporado
ao seu sistema jurdico regras voltadas a proteger o autor em razo da
estrutura econmica escravocrata.
Os romanos diferenciavam as ocupaes dignas do cidado livre, as
chamadas artes liberales, das outras atividades. Esse sistema elitista s
era possvel uma vez que se contava com escravos para exercerem todas
aquelas atividades indignas do cidado livre. O exerccio das atividades
das artes liberales, por sua vez, no admitia uma contraprestao
financeira, mas apenas e no mximo um presente de gratido, o chamado
honorarium (presente de honra). O honorarium, assim, no representava
uma prestao com um valor equivalente ao servio prestado, mas antes,
no sentido exato da palavra honorrio, um agradecimento honroso.
16

Vide GIESEKE, ob. cit., pg 2.

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107

Direito de Autor um ensaio histrico

O fato de no se agregar ao trabalho do autor um valor econmico


impossibilitou o desenvolvimento de concepes propcias ao surgimento
de noes referentes proteo de eventuais interesses patrimoniais do
autor ou do editor.17
Neste momento importante esclarecer que as faculdades patrimoniais
do autor, como hoje as conhecemos, no devem sua existncia apenas
possibilidade da obra incorporada em um suporte fsico poder ser oferecida
por um preo determinado ao mercado. Pelo contrrio, as faculdades
patrimoniais do autor esto intrinsecamente ligadas valorao econmica
do trabalho. Neste sentido, o fato de se reconhecer a utilidade econmica
da obra literria durante o Imprio Romano o Volumen e posteriormente
o Codex eram de fato comercializados no fornece nenhum indcio no
sentido do desenvolvimento de noes referentes a uma propriedade
literria em Roma.18 A mera utilidade econmica do Volumen ou do Codex
no mercado poderia, quando muito, ter levado ao desenvolvimento de
noes de um direito de editor. Mas nem disso se tem notcia.
O processo que deu origem s faculdades patrimoniais do autor, como
ser visto no decorrer desta anlise, foi extremamente longo e est
intimamente vinculado ao reconhecimento do valor econmico do trabalho.
No mesmo sentido, tambm o processo que culminou com o
reconhecimento de faculdades pessoais do autor foi repleto de dinamismo.
Enquanto na Roma Antiga o vnculo ideal do autor com a sua obra era
colorido por traos individuais e sobrenaturais, durante a Idade Mdia,
como ser visto a seguir, o sobrenatural afastou completamente o individual.
Somente com a superao do teocentrismo e com o desenvolvimento das
idias antropocntricas, bem como com o triunfo do liberalismo como
filosofia e prtica de liberdade individual, criou-se espao para que se
desenvolvessem as noes necessrias para a instituio de proteo quilo
que hoje se denomina faculdades pessoais do autor.

17
Em sentido semelhante SEIFERT, Fedor. ber Bcher, Verleger und Autoren Episoden aus der
Geschichte des Urheberrechts, in NJW 1992, (1270-1276), pg. 1272.
18
Assim ABREU CHINELLATO, ob.cit., pg. 41, em recepo ao proposto por MARIE CLAUDE
DOCK.

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Karin Grau-Kuntz

III - IDADE MDIA


1. NORBERT ELIAS19 destaca ser importante observar que a Idade Mdia,
no sentido mais limitado da palavra, no foi um perodo esttico, a
floresta petrificada, que freqentemente se julga ter sido, mas antes
uma fase em contnuo movimento. Aquilo que se denomina hoje de
sistema feudal foi o resultado de um longo processo que s emergiu
com maior clareza no sculo XII. Este sistema foi inicialmente
caracterizado pela falta de uma estrutura estvel de poder que se
estendesse por toda uma regio, o que, por sua vez, gerou desintegrao
social. Essa desintegrao vinha expressa na relao individual de
dependncia entre vassalo e senhor feudal, ou, em outras palavras, no
crculo vicioso de distribuio de terra em troca de servios e da
subsequente apropriao da terra pelo vassalo.20 Ningum conservava
parcela de poder suficiente que permitisse exercitar qualquer ao
efetiva.21 A segunda fase, ao contrrio, foi marcada pela lenta reverso
daquelas foras de desintegrao.
Durante o processo de desintegrao, coube Igreja, nica instituio
organizada em um perodo marcado por fragmentao social, assumir as
tarefas de educao, de produo de livros, de tradues, compilaes,
comentrios de obras etc. Somado a este aspecto o pensamento teocntrico,
que via na vontade divina a razo de todas as coisas, e a estrutura econmica
caracterizada pelo capital improdutivo 22 em nada foi propiciado o
desenvolvimento da noo de um vnculo entre autor e sua obra.
Durante a segunda fase da Idade Mdia, a lenta reverso do processo
de desintegrao foi criando condies para o desenvolvimento de uma
cultura que espelhava uma nova forma de organizao econmico-social.
Alguns grandes senhores lograram envolver-se na rede de comrcio que
ELIAS, ob. cit., pg. 58.
ELIAS, ob. cit. pg. 66.
21
ELIAS, ob. cit. pg. 65.
22
A expresso capital improdutivo aqui empregada no sentido dado a ela por HUBERMAN, Leo.
Histria da riqueza do homem. 21 edio, Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1986: No sistema
feudal a riqueza da Igreja ou dos nobres no podia ser utilizado para multiplicar suas riquezas,
porque no havia sada para ele. O mesmo acontecia fortuna dos nobres. Se qualquer quantia
ia ter s suas mos, por impostos ou multas, os nobres no podiam investi-la em negcios, por
que estes eram poucos. Todo o capital dos padres e dos guerreiros era inativo, esttico, imvel,
improdutivo.
19
20

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Direito de Autor um ensaio histrico

comeava a surgir. A acumulao de riquezas pelo comrcio permitiu a


eles escaparem daquele crculo vicioso de troca de terras por servios
de vassalo, um sistema que gerava fragmentao. A concentrao de
poder nas mos de alguns foi diminuindo as possibilidades de expanso
da sociedade, o que, em contrapartida, levou ao crescimento das cortes
medievais. Aqueles que agora no podiam mais valer-se do processo de
fragmentao para alcanarem uma posio social melhor, ou, em outras
palavras, aqueles agora sem chances de adquirir terras em troca de
servios, se davam por satisfeitos em encontrar abrigo, vesturio e
alimentos nas cortes dos grandes senhores contraprestando algum
servio.23 Este processo de concentrao social em torno das cortes
medievais gerou o desenvolvimento da cortesia medieval, termo aqui
empregado como padro de comportamento do homem da corte, e da
cultura dos cavaleiros, que, a exemplo dos Minnesnger,24 compunham
e cantavam a servio de um grande senhor e sua nobre dama. Apesar
desse perodo ter sido marcado pelo desenvolvimento intelectual na corte
e pela transposio do eixo de produo cultural para fora dos muros dos
mosteiros, tal fenmeno ainda no foi suficiente para fornecer os
elementos necessrios que culminariam no desenvolvimento de um
direito de autor.

2. PRIMEIRA FASE DA IDADE MDIA


2.1. Obras literrias

Com o advento do Cristianismo, os escritos passaram a ser considerados


como um mero resultado de inspirao Divina. Para determinar este
contedo divino, partia-se de um duplo sentido das palavras manifestado,
por um lado, no sensus literalis ou historicus e, por outro lado, no sensus
spiritualis. O sensus literalis representava a manifestao do sinal em si
ELIAS, ob. cit., pg. 67.
Minnesang chama-se a poesia de amor medieval cantada. O Minnesnger era o cavaleiro que
recitava cantando versos e servindo, desta forma, dama da corte. Sobre a relao entre cavaleiro
e dama da corte como reflexo das transformaes na estrutura econmico-social vide ELIAS, ob.
cit., pgs. 65-85.
23
24

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Karin Grau-Kuntz

mesmo. O sensus spiritualis, por sua vez, manifestava o sentido espiritual


onde se encontraria expresso o verdadeiro significado das palavras.25
Partindo daquela premissa, Agostinho de Hipona desenvolveu um
esquema hermenutico bsico. Com base na noo de que o mundo real
uma criao divina conteria sempre uma referncia ao sobrenatural,
e considerando que a natureza pode ser comparada com um livro que
contm os sinais de Deus, Agostinho viu na interpretao da vontade
divina expressa nestes sinais a misso da humanidade. Atravs do exerccio
de interpretao, os homens estariam em condio de pautar suas aes
de acordo com a vontade de Deus.26
As palavras em sua acepo de signum, ou seja, em sentido literalis
ou historicus, seriam formadas pelos homens. O verdadeiro sentido delas,
a chamada res ou ainda o sentido espiritual , seria fornecido por Deus.
Com a decadncia do Estado antigo, a Igreja restou como a nica
instituio estruturada e, assim, como a nica capaz de fomentar a cultura
e o conhecimento. Saber ler e escrever eram faculdades praticamente
limitadas aos integrantes do clero. A cultura do livro estava restrita aos
espaos dos conventos. E o monoplio da Igreja sobre a cultura ia ainda
mais alm do que o mero domnio da leitura e da escrita. Fazendo da
complexa teoria da interpretao do sensus spiritualis das palavras que
de acordo com Joo Cassiano deveria ser procurado atravs da
interpretao alegrica, da interpretao tropolgica (moral) e da
interpretao anagcica (sentido escatolgico) a teoria oficial de
interpretao da Bblia, negou-se ao leigo que porventura viesse a
aprender a ler e escrever a aptido de poder compreender as escrituras,
a fonte moral e cultural da sociedade medieval altamente espiritualizada.
A forma elitista de tratamento do conhecimento significava enorme poder
nas mos da Igreja. Qualquer interpretao das escrituras que porventura
viesse a se indispor com tradio, com a doutrina e com os interesses da
Igreja era repudiada. O exerccio de interpretao do verdadeiro sentido
25
CHAMRAD, Evelyn. Der Mythos von verstehen: ein Gang durch die Kunstgeschichte unter dem
Aspekt des Verstehens und Nichtverstehens in der Bildinterpretation, 2001. Dissertao publicada
no endereo: htpp://deposit.ddb.de/cgi-bin/dokserv?idn=964354969&dok_var=d1&dok_ext
=pdf&filename=964354969.pdf (2001), pg 64.
26
CHAMRAD, ob. cit., pg. 63.

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Direito de Autor um ensaio histrico

das palavras surgiu neste perodo como instrumento de poder de poucos


sobre muitos. O monoplio da Igreja em relao cultura ia, assim, muito
alm da conhecida tarefa dos monges copista.27
No que toca literatura pag, esta foi, at o sculo XI, fortemente
rejeitada pela Igreja Catlica.
Tal postura vem retratada, por exemplo, em uma carta de Jernimo de
Strdon (So Jernimo) dirigida a Julia Eustochium (Santa Julia), filha da
viva Paula (Santa Paula) que, convertida ao cristianismo, acompanhou
aquele santo em uma viagem a Belm, na Judia.28
Tal carta parece ter sido escrita por Jernimo de Strdon para justificar as
acusaes lanadas por Rufino da Aquilia no sentido de que ele teria
quebrado um juramento e retornado a se dedicar leitura de escritos pagos.
Em tal carta, Jernimo narra sua experincia como eremita na Sria.
Ele conta que a separao de seus parentes e amigos e, pior ainda, da
boa comida com a qual estava acostumado havia sido muito dolorida,
porm, suportvel. Insuportvel havia sido separar-se de seus livros e,
deste modo, apesar da conscincia de estar cometendo uma falta, ele os
teria levado consigo para o seu exlio voluntrio. A este respeito ele assim
se referiu: E assim eu, a miservel pessoa que eu era, queria jejuar para
ento poder ler Ccero.29
Em sua narrativa, ele prossegue contando que, consciente do pecado
que cometia e depois de noites flageladas pelo remorso, caiu na tentao
de ler os escritos de Titus Maccius Plautus e, o pior, aps tal leitura o
estilo dos apstolos na Bblia pareceu-lhe cru e repugnante.30
So Bento de Nrsia reconheceu, em 529, que a atividade do copista de textos religiosos era uma
forma de servir a Deus. SEIFER, ob. cit, pg.1272, conta a histria de um monge pecador do sculo
XII que logrou salvar sua alma pelo trabalho de copista: cada letra por ele escrita durante o trabalho
de cpia de textos religiosos foi contada como absolvio para cada um dos seus pecados. Ao final
do trabalho apenas restou uma nica letra livre de pecados.
28
Jernimo de Strdon viveu entre 347 e 419. Se considerarmos o fim do Imprio Romano
ocidental com a derrubada de seu ltimo Imperador em 476, a relao de Jernimo de Strdon com
a literatura pag deveria ser tratada ainda no item supra sobre a Roma Antiga. Porm, sendo ele
juntamente com Ambrsio de Milo e Agostinho de Hipona considerado como um dos pais da Igreja
ps conclio de Nicia, toma-se aqui por mais acertado tratar de Jernimo no item referente Idade
Mdia.
29
RUSSEL, Bertrand. Philosophie des Abendlandes. 4 edio, Mnchen: Piper, 2007, pg. 355.
30
RUSSEL, ob.cit. pg. 355.
27

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Karin Grau-Kuntz

Passado alguns dias, durante um delrio febril, Jernimo teve a viso de


ser questionado por Cristo no Juzo Final, quando lhe foi perguntado quem
ele era. Jernimo respondeu ser um cristo. Cristo retrucou afirmando estar
ele mentindo e disse: voc um Cicerone, e no um cristo (Ciceronianus
es, non Christianus). A Jernimo foi imposta a pena de autoflagelo e, em
delrio, Jernimo gritou: Senhor, se eu vier a possuir livros mundanos e se
eu os pegar com as mos, ento eu estarei lhe difamando.31
Na mesma linha de rejeio, agora gramtica como arte liberal pag,
o Papa Gregrio I (So Gregrio) assim escreveu ao bispo de Vienne
(Frana), Desiderius: Ns tomamos conhecimento o que ns apenas
repetimos cheios de vergonha, que voc costuma ensinar gramtica a
determinadas pessoas. Tal fato nos aborreceu e desagradou de tal forma
que ns transformamos aquilo que acabamos de dizer em suspiros e
preocupaes, uma vez que a mesma boca no pode ao mesmo tempo
exaltar Cristo e Jpiter. E exatamente por que to repugnvel que se
diga tal coisa de um padre, deve ser provado de maneira irrefutvel, se
isto verdade, ou no.32
evidente que o solo neste momento histrico apresentava-se
extremamente infrtil para o desenvolvimento de proteo autoral. Sem
o reconhecimento da capacidade intelectual individual a Igreja e a sua
teologia eram as nicas verdades reconhecidas no h espao para o
desenvolvimento de um direito de autor.

2.2. Obras plsticas

A controvrsia sobre os capitis retrata de maneira exemplar a forma


de tratamento emprestada criao plstica na Idade Mdia.
Na arquitetura medieval, os capitis, colunas que formam as arcadas
do claustro, local onde os monges estudam a Bblia, eram geralmente
decorados com motivos fitomrficos, e no religiosos. BERNARDO DE
31
Tal postura radical em relao literatura pag s no foi adotada na Irlanda, onde os deuses do
Olimpo nunca foram adorados e, conseqentemente, a literatura pag nunca foi temida pela Igreja.
Assim RUSSEL, ob. cit., pg. 356, nota 8.
32
RUSSELL, ob. cit. pg. 397

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Direito de Autor um ensaio histrico

CLARAVAL, monge cisterniense e abade do mosteiro de Claraval, assim


se manifestou a respeito dos capitis em uma carta de 1125 dirigida ao
abade do convento beneditino de Saint-Thierry:
O que fazem nos corredores, sob os olhos dos irmos que ali lem,
estas ridculas monstruosidades, estas deformadas formosidades e
formosas deformaes? Qual o sentido dos macacos imundos? Dos
lees ferozes? Dos centauros monstruosos? Dos semi-homens? Dos
tigres listrados? Dos cavaleiros medievais em luta? Dos caadores
soprando em seus chifres? V-se muitos corpos com apenas uma
cabea e outra vez muitas cabeas em apenas um corpo. Aqui um
cavalo com um rabo de cobra, ali um peixe com uma cabea de
cavalo. Ali a parte da frente de um cavalo arrasta uma meia cabra
atrs de si; aqui um animal com chifres arrasta a parte de trs de um
cavalo. Por fim, to grande a diversidade de formas que ficamos
tentados a passar o dia inteiro mirando-as ao invs de meditar sobre
as leis de Deus. Por Deus! Se no se envergonharem desta tolice, por
que eles pelo menos no se arrependem desta perda de tempo?33

Neste texto vem bem expresso o pensamento dominante da poca:


apesar de estticos, o que os capitis traziam de positivo para o intelecto
(leia-se para sentimento religioso)? Nada, absolutamente nada, posto que,
acreditava-se, s serviam para excitar fantasias individuais e irracionais,34
o que, consequentemente, levava concluso de que seriam suprfluos.35
Outro exemplo que merece ser citado envolve a discusso sobre a
iconoclastia (destruio de cones) e a iconofilia (adorao de cones)
durante os sculos VIII e IX. A polmica aqui girou em torno do debate a
respeito da possibilidade de idolatria de cones, ou seja, de pinturas sacras
sobre madeira.
Ceterum in claustris, coram legentibus fratibus, quid facit illa ridicula monstruositas, mira
quaedam deformis formositas ac formosa deformitas? Quid ibi immundae simiae? Quid feri
leones? Quid monstruosi centauri? Quid semihomines? Quid maculosae tigrides? Quid milites
pugnantens? Quid venatores tubicinantes? Videas sub uno capite multa corpora, et rursus in uno
corpore capita multa. Cernitur hinc in quadrupede cauda serpentis, illini in pisce caput quadrupedis.
Ibi bestia praefert equum, capram trahens retro dimidian; hic cornutum animal equum gestat
posterius. Tan multa denique, tamque mira diversarum formarum codicibus, totumque diem
occupare singula ista mirando, quam in lege Dei meditando. Proh Deo! si non pudet ineptiarium,
cur vel non piget expensarum? Este trecho vem citado em alemo no trabalho de CHAMRAD,
ob. cit., pg. 72. A traduo para o portugus foi baseada no original em latim acima transcrito e na
traduo oferecida por CHAMRAD, da qual se discorda em alguns pontos.
34
CHAMRAD, ob. cit. , pg. 73.
35
Bernardo tambm se queixou da beleza arquitetnica do mosteiro de Claraval, nas palavras de
RUSSELL, ob. cit., pg. 423: como todas as verdadeiras pessoas srias da poca, que viam em
suntuosas construes um sinal de orgulho pecaminoso.
33

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Seria possvel expressar em uma pintura a essncia de Deus? No


Segundo Conclio de Nicia, em 787, decidiu-se por permitir o culto dos
cones, mas no a sua adorao. Ali tambm foi definida a relao entre
pintor e Igreja: o pintor apenas exercia o ofcio, a ars, enquanto que a
inspirao criativa, o ingenium, cabia Igreja.
A ruim traduo em latim dos documentos do Conclio, originariamente
redigidos em grego, que chegou s mos de Carlos Magno deu a entender
que aquele Conclio teria permitido a adorao de cones.36 Em resposta
a esta m compreendida deciso, Carlos Magno encomendou a telogos
francos um documento poltico-religioso que, posteriormente, foi enviado
por ele ao Papa, onde se sustentou o valor pedaggico das imagens como
meros instrumentos de instruo religiosa.37 Uma vez que estas imagens
so produto do emprego de artefatos da arte mundana, argumentou-se, o
valor dos cones deveria ser procurado na preciosidade do material
empregado, e no na santidade deles.
A despeito da divergncia concernente adorao dos cones,
iconoclastas e iconfilos tinham em comum ver naquelas pinturas uma
funo religiosa, seja no sentido de exerccio religioso (culto), ou no
sentido de instrumento pedaggico voltado instruo religiosa. Alm
disso, o fato de ser produto de material mundano em tempos de grande
espiritualizao degradava as pinturas, que neste perodo expressavam
praticamente apenas motivos religiosos, a uma posio de importncia
inferior em relao quela emprestada s palavras.38
Por fim, se a pessoa do pintor considerada como um mero instrumento
de realizao da inspirao criativa da Igreja, a intermediria entre Deus
e o mundano, onde haveria espao para um direito que pretende proteger
o esforo criativo do artista?
O direito de autor ainda teve de aguardar a superao do teocentrismo
pelo antropocentrismo para poder se desenvolver.

36
37
38

FAVIER, Jean. Carlos Magno. So Paulo: Estao Liberdade, 2004, pg. 360.
FAVIER, ob. cit., pg. 366.
CHAMRAD, ob. cit., pg. 71.

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Direito de Autor um ensaio histrico

2.3. Sobre o custo de edio de livros e sobre a cultura da cpia

O custo de fabricao de um livro na Idade Mdia era altssimo. As


folhas dos livros eram feitas de pergaminho, produto de um processo de
fabricao extremamente moroso. O couro do animal, matria prima do
pergaminho, era tratado longamente at transformar-se em um material
branco, liso, macio e fino. As grandes peas de couro assim tratadas eram
ento cortadas em formato de folhas e encardenadas, formando o chamado
Codex, que posteriormente veio a ser substitudo pelo livro impresso.
As caractersticas naturais do couro influenciavam o resultado do
trabalho: o lado do couro que trazia os plos dos animais era mais spero
e escuro do que o lado interno da pele e, assim, as pinturas eram feitas
preferencialmente neste lado das folhas de pergamento, mais claro e
macio, o que permitia a absoro homognea da tinta. 39
O preparo de uma Bblia, por exemplo, exigia no s um rebanho de
ovelhas para fornecer o material necessrio para o pergamento, mas ainda
fazia necessrio o trabalho de diversos copistas, tcnicos altamente
especializados, e de um grande investimento de tempo.
O preo da manufatura de um Codex era to alto que somente os
muito ricos e poderosos poderiam se dar ao luxo do gosto pela literatura.40
Somando-se a isto o fato de os escritos estarem em latim, o idioma dos
eruditos, e o alto ndice de analfabetismo, o que inclua os nobres, percebese que o livro era um objeto acessvel somente s elites.41 E as elites,
como j visto acima, vinham da Igreja ou eram formadas por ela.
O alto investimento necessrio para a fabricao de um livro pode, de
acordo com GIESEKE, ser considerado como um elemento adicional, ao
lado do arcabouo moral extremamente desfavorvel, na explicao da
falta de conscincia dos autores em relao exigncia de um pagamento
por sua obra.42
FRUGONI, Chiara, Das Mittelalter auf der Nase. Brillen, Bcher, Bankgeschfte und andere
Erfindungen des Mittelalters. 2003, C.H. Beck, Mnchen, pg. 40.
40
SEIFERT, ob. cit., pg 1272.
41
No que toca outros escritos, como as contas, anotaes, aulas, sermes etc, utilizavam-se tbuas
de ceras. Estas tbuas, que a princpio eram usadas como suportes para aqueles escritos que no
tinham necessidade de permanecerem fixados por muito tempo, eram algumas vezes empilhadas
umas sobre as outras e amarradas entre si, formando assim um livro de madeira. Assim se fazia, por
exemplo, com os livros contbeis. Vide neste sentido FRUGONI, ob. cit., pg. 41.
42
GIESEKE, ob. cit., pg. 6.
39

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Karin Grau-Kuntz

Outro aspecto importante no perodo da Idade Mdia aquilo que


aqui denominamos de cultura da cpia. Naquele perodo, copiar textos
tinha uma conotao nobre, religiosa. A cpia era uma forma de prestar
servios a Deus. Posteriormente, com o desenvolvimento de uma nova
postura filosfica centrada na figura do indivduo, com desenvolvimento
do mercado econmico, com a inveno da prensa de tipos mveis e
com o surgimento da profisso de grficos e editores, a valorao moral
da atividade de copista ganhou outra conotao. O ato de copiar deixou
de ser motivado pela busca de reconhecimento divino e passou a ser
exercido com o intuito de lucro e, em contrapartida, o copista perdeu o
seu status honroso, transformando-se em um usurpador de direito alheio.

Esta mudana radical do valor moral vinculado ao ato de copiar espelha


de maneira sinttica e exemplar a dimenso das diferenas radicais entre
o pensamento antigo e moderno. Aqui resta evidente porque no incio
deste ensaio insistimos em nos referir sempre a fenmenos anlogos
anteriores a um fenmeno. Mesmo que o autor medieval se sentisse
pessoalmente vinculado a sua obra, o que aqui no se coloca em dvida
pelo contrrio, este sentimento de vnculo parece ser inerente natureza
humana, o fenmeno moderno (direito de autor) parte de um pressuposto
moral e cultural completamente diverso do pressuposto moral e cultural
medieval (ou daquele que permeava a sociedade romana antiga).43 O
fenmeno antecedente pode ser anlogo, mas, como bem diz a expresso
anlogo, no se confunde com o fenmeno moderno.
A idia de controle de cpias fundamental para compreendermos a
tnica patrimonial do direito de autor, j que atravs dela que se viabiliza
a exclusividade. O fenmeno moderno, afirma-se ento, s comeou a
se formar a partir do momento de transformao da cultura da cpia.
Os fatores que levaram a esta mudana de prisma moral sero
desenvolvidos sistematicamente nos itens a seguir.

43
No que diz respeito a Roma Antiga, conta GIESEKE, ob.cit., pg. 2, que apesar de se reconhecer
naquele perodo um mrito publicao de um manuscrito, seu contedo era livre para ser divulgado
(oratio publicata res publica est).

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Direito de Autor um ensaio histrico

3. SEGUNDA FASE: PERODO ENTRE A BAIXA IDADE MDIA E O


RENASCIMENTO
A segunda fase, caracterizada pela concentrao social em torno das
cortes medievais, levou ao desenvolvimento de uma cultura corts e
cavaleira. Os senhores abastados necessitavam de homens letrados no
s como funcionrios administrativos, mas tambm como veculo de
manifestao de sua posio social. Poetas e cronistas, que por falta de
um mercado para seus escritos concentravam-se nas cortes, exaltavam
em seus versos o poder e a riqueza de seus senhores e a beleza das
damas de sua corte. Em uma sociedade de analfabetos, o papel destes
artistas foi determinante para o desenvolvimento da produo cultural.
Alm destes fatores, outras transformaes sociais exerceram um papel
importante para o desenvolvimento da estrutura que, posteriormente,
criaria condies para o desenvolvimento do direito de autor. Entre eles,
destacam-se as questes do idioma vernculo, do crescimento das cidades
e das universidades.

3.1. Vernculo

A estrutura da sociedade na baixa Idade Mdia era marcada pela


existncia de trs classes sociais: o clero, a nobreza e o campesinato. O
perodo de relativa paz iniciado com o fim das invases brbaras gerou
um aumento demogrfico que, por sua vez, levou instabilizao das
estruturas econmicas medievais. A soluo para este problema foi
ocupar a mo de obra excedente e a nobreza sem terra nas guerras
santas, as chamadas Cruzadas. A experincia com as cruzadas, por sua
vez, acarretou profundas mudanas para a sociedade medieval, sendo a
propulsora de um acelerado aquecimento do comrcio e,
consequentemente, da formao da burguesia.44 Por sua vez, a nova classe
Nas palavras de HUBERMANN, ob.cit., pg. 18: As Cruzadas levaram novo mpeto ao comrcio.
Dezenas de milhares de europeus atravessaram o continente por terra e mar para arrebatar a
Terra Prometida aos mulumanos. Necessitavam de provises durante todo o caminho e os
mercadores os acompanhavam a fim de fornecer-lhes o que precisassem. Os cruzados que
retornavam traziam com eles o gosto pelas comidas e roupas requintadas que tinham visto e
experimentado. Sua procura criou um mercado para esses produtos. (...).

44

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Karin Grau-Kuntz

social formada pelos artesos, pelos comerciantes, pelos banqueiros, pelos


tabelies etc, necessitava da palavra escrita para o exerccio de suas
atividades. E por no serem eruditos, e assim no dominarem o latim,
escreviam no idioma vernculo que falavam.
A Idade Mdia conhecida como a idade das trevas. Em determinado
sentido, tal caracterizao no parece ser justa. Apesar de a criao cultural
medieval ter sido caracterizada por um alto grau de espiritualizao e
elitismo, no se pode negar ter sido aquele perodo o bero de
manifestaes culturais importantes, como a arte gtica, por exemplo.
Se tomarmos, porm, o exemplo do vernculo escrito, no se h de
negar que em determinados aspectos a Idade Mdia de fato merece ser
caracterizada como uma poca sombria do ponto de vista cultural. Para
tanto, basta ter em mente o perodo de tempo transcorrido entre o incio
deste perodo histrico, que marcado pela desintegrao do Imprio
Romano do Ocidente por volta de 500 a.C., e a primeira poesia escrita
em italiano, datada entre os anos de 1189 e 1220 e intitulada quando eu
stava in le tu cathene.45
Alm de muito dever ao aparecimento da burguesia, a proliferao de
escritos em vernculo tambm foi consequncia direta do surgimento das
ordens mendicantes, cujos monges, ao contrrio do que se fazia na Igreja,
pregavam no idioma do povo, e no em latim. Este fator impulsionou a
quebra do estreito vnculo entre cultura escrita e cultura religiosa.
Por fim, cabe ainda destacar o papel das mulheres nobres em relao
poesia e literatura. Quanto mais adiantada a Idade Mdia, maior
importncia foi ganhando o hbito da leitura feita em voz alta para um
grupo de damas da corte. Atravs deste hbito, o vernculo foi ganhando
espao tambm nas cortes. 46

3.2. Cidades e universidades

O clima intelectual nas cidades medievais neste perodo era bem


45
in: Alfredo Stussi (Org), Versi dmore in volgare tra la fine del secolo XII e lnizio del XIII, in
Cultura Neolatina, LIX (1999), Pg. 1-69, apud FRUGONI, ob. cit., pg. 41.
46
Assim entre outros GIESEKE, ob.cit. , pg. 5.

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119

Direito de Autor um ensaio histrico

diferente do clima do interior. Enquanto as escolas do interior eram


marcadas pelo conservadorismo, pelo estudo tradicional da Bblia, onde
no se cogitava colocar a palavra de Deus em dvida, as escolas nas
cidades estavam expostas aos ventos da modernidade. Nelas fomentavase o pensamento crtico por meio de discusses, que tinham por fim
descobrir contradies e super-las.
At o sculo XI os professores lecionavam nas escolas das igrejas.
Com o desenvolvimento das cidades surgiram as universidades que, por
sua vez, geraram uma nova classe de intelectuais e, consequentemente,
um novo crculo de leitores. Este fator incentivou a profisso dos copistas,
que deixou de ser exercida exclusivamente por monges. Em outras
palavras, e ao contrrio dos monges, os copistas das cidades no cumpriam
seu trabalho como misso religiosa, mas antes como profisso, como
meio de garantir seu sustento.
Alm disso, as universidades desencadearam uma revoluo na forma
externa dos textos.47 Para o exerccio da Studia, os estudantes tinham de
ter em mos os textos que os docentes comentavam durante as aulas.
Como a cpia de um livro mo era muito trabalhosa e a sua produo
morosa, criou-se, para responder crescente demanda por livros, uma
nova forma de produo de escritos baseada na confeco das Peciae. A
partir do livro a ser usado nas aulas de uma determinada matria, fazia-se
um exemplar autorizado, ou seja, um exemplar corrigido e aprovado por
uma comisso de professores. Este exemplar era ento dividido em partes
soltas, as chamadas Peciae, que, por sua vez, eram entregues aos copistas
para que fizessem o nmero de cpias necessrias para o curso. Quando
prontas, estas peas eram entregues aos Stationarii, ou seja, aos livreiros,
e estes as alugavam aos estudantes.48 Este processo de produo de cpias
no s permitiu a reduo do custo de produo dos livros, mas tambm
permitiu uma produo muito mais gil dos textos.49
FRUGONI, ob. cit., pg. 52.
Note-se que o fato de tais peas apenas poderem ser alugadas aos alunos no restringia a liberdade
de cpia tpica do perodo. Como explica, GIESEKE, ob. cit., pg. 6, este hbito tinha antes por
fim manter a atratividade da instituio de ensino ao impedir, por meio do aluguel (o que implicava
em uma devoluo das Pecias aos Stationarii), que outras faculdades tivessem acesso aos livros
produzidos especialmente para um determinado curso.
49
O processo de produo de Peciae acima descrito explicado por FRUGONI, ob. cit., pg. 52 ss.
A autora ainda fornece uma srie de outros detalhes interessantes: o espao entre as palavras nos
textos escritos, por exemplo, foi introduzido neste perodo. O ponto na letra i foi introduzido
47
48

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Karin Grau-Kuntz

A partir do sculo XII, exatamente no momento em que o eixo do


pensamento filosfico comea a se deslocar para a figura do indivduo,
comea-se a ter notcia de manifestaes crescentes que refletiam um
interesse pessoal do autor em ver sua obra ligada a sua pessoa e um
interesse pelo zelo de sua integridade.50
Porm, o fato da produo literria ainda estar presa a um crculo
vicioso marcado pela escassez de livros, pela produo artesanal e pelo
preo alto das edies, o que gerava falta de interesse pela leitura e o
que, por sua vez, desestimulava o combate ao analfabetismo, ainda no
propiciava as condies necessrias para o desenvolvimento de um
interesse de aproveitamento econmico da obra como mercadoria.
Aquilo que hoje chamamos de interesse patrimonial do autor ainda
teve de esperar pelas condies adequadas para se desenvolver,
nomeadamente pelo incremento da economia de mercado e pelo avano
das tecnologias necessrias para fazer do livro um bem de consumo.

IV - Sobre o intermezzo chamado de Renascimento e sobre o Humanismo

1. O Renascimento, expresso que engloba transformaes culturais,


polticas e econmicas, marco da passagem da Idade Mdia para a Idade
Moderna, manifestou-se primeiramente na regio do norte da Itlia, de
onde, posteriormente, difundiu-se para o resto da Europa.
A incluso do norte da Itlia ao Imprio Carolngio e a interminvel
disputa pelo poder travada entre a Igreja, na figura do Papa, e o Sacro
Imprio Romano-Germnico, na figura do Imperador, permitiu que as
cidades do norte da Itlia conquistassem nesta dinmica histrica uma
posio estratgica peculiar, que culminou, ao fim da Idade Mdia, em
independncia poltica e econmica.
apenas em 1450; a apstrofe, os acentos, bem como o ponto no final das frases ou as vrgulas
aparecem pela primeira vez em 1501 em uma impresso das obras de Petraca.
50
EIKE VON REPGOW, autor do Espelho Saxo (Sachsenspiegel), um cdigo aonde vinham
escritas e compiladas as normas consuetudinrias da Saxnia medieval, rogou na introduo de seu
trabalho uma praga a todos aqueles que viessem a falsificar o texto de sua obra. Vide ANN, Christoph.
Die idealistische Wurzel des Schutzes geistiger Leistung, in GRUR Int. 2004, (597-603), pg. 598.
Note-se, porm, que a preocupao com a integridade da obra neste perodo estava mais vinculada
ao medo de perseguio poltica e religiosa do que a interesses ideais do autor.

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Direito de Autor um ensaio histrico

Enquanto o Sacro Imprio Romano-Germnico representou perigo para


as cidades do norte italiano, a Igreja, representada pelo Papa, figura
essencial no jogo poltico, adversria do Imperador, contou com o apoio
dos habitantes das cidades. Porm, com o surgimento da classe dos
comerciantes, este balano perdeu efetividade.
A aristocracia feudal era caracterizada por ser inculta, limitada e
brbara;51 a Igreja, por sua vez, por conta de sua posio moral e sua
formao intelectual superior, logrou ocupar por um longo perodo a
posio de instituio mais apta a combater a desordem poltica. A classe
comerciante que foi surgindo, por outro lado, no s se destacava pelo
fato de ser cada vez mais culta, mas tambm por sua tendncia de lutar
por independncia, o que a levava a desafiar a aristocracia de forma
muito mais corajosa e convicta do que o clero. Isto explica a atrao que
a classe comerciante exerceu sobre o povo das cidades.
A partir do momento em que o Imperador perdeu foras, a figura do
Papa como contrapeso poltico tambm enfraqueceu, e as cidades do
norte italiano, que nesta altura j haviam alcanado um grau significativo
de independncia econmica, no hesitaram em demonstrar que seu
vnculo com a Igreja no era l coroado de muita convico. As
manifestaes culturais e filosficas que surgiram neste perodo perderam,
assim, seu carter espiritual. Em termos de estrutura poltica, as cidades
desenvolveram um sistema baseado na liberdade, criando para tanto
instituies voltadas aplicao da justia. Este clima, somado a um
perodo de paz poltica, levou ao rompimento radical com a cultura
religiosa. A tendncia foi ressuscitar a cultura pag da Antigidade.
Os sbios de Constantinopla, exilados pela invaso turca, foram
acolhidos na Itlia de braos abertos, fomentando a redescoberta do
platonismo, agora lido no original e no mais pelo filtro neoplatnico ou
na interpretao de Agostinho de Hipona.
A ascese da Idade Mdia foi substituda por uma embriaguez de cultura
antiga. A emancipao da autoridade da Igreja reforou o individualismo
at o limite da anarquia moral e poltica.
51

RUSSEL, ob.cit., pg. 319.

122 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Karin Grau-Kuntz

A Reforma Protestante e o movimento antagnico por parte da Igreja


Catlica conhecido como Contra-Reforma, bem como a subjugao da
Itlia pela Espanha, colocaram um fim ao intermezzo do Renascimento.
Porm, apesar do clero protestante reformador poder ser caracterizado
como to retrgrado como o catlico, o fato de no ter conquistado poder
poltico nas regies reformadas fez delas regies livre de dogmas e
controladas por governos laicistas. Isto facilitou a abertura das portas para
o domnio da cincia e para a rejeio de elementos animistas, o que
gerou, por fim, uma revoluo estrutural do pensamento europeu.
2. O Humanismo, um produto do movimento iniciado pelo intermezzo
do Renascimento, tinha a comunicao como um de seus motes. Os
humanistas desejavam a discusso de temas cientficos, ou at mesmo
de temas polticos. As idias deveriam ser difundidas. Os livros passaram,
assim, a cumprir um papel cada vez mais importante.
nesta fase que o racionalismo vai ganhando vigor. Ren Descartes,
conhecido como o pai da corrente filosfica racional, rejeitou o
pressuposto de compreenso do mundo como a soma de uma srie infinita
de realidades observadas, defendendo, ao contrrio, sua compreenso
pela soma de concluses lgicas. Em outras palavras, a realidade exterior
passou a ser reconhecida como um sistema artificial criado pelo filtro da
razo daquele que a observa. No lugar de Deus, o homem aparece como
a medida das coisas. Do teocentrismo chega-se ao antropocentrismo.
Neste momento, a semente que veio a dar origem ao direito de autor
moderno encontrou, pela primeira vez na histria, um solo
verdadeiramente propcio ao seu desenvolvimento.
Neste ponto da anlise comeamos a nos despedir dos antecedentes
do fenmeno para, finalmente, comearmos a compreender quais as
circunstncias que levaram formao do fenmeno direito de autor.

V - Sobre a inveno da prensa de letras mveis e sobre os privilgios de


impresso

1. Johannes Gensfleisch, conhecido como Johannes Gutenberg, no


foi o inventor da prensa esta j era conhecida h muito tempo , mas
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

123

Direito de Autor um ensaio histrico

sim o inventor de tipos mveis de impresso e o responsvel pela


introduo de melhorias nas prensas grficas j existentes.
Gutenberg havia sido formado no ofcio de joalheiro e, assim, dominava
o ofcio de preparo de moldes e de fundio de ouro e prata. Valendo-se
destes conhecimentos, ele inovou ao construir em metal fundido tipos
mveis e individuais para sua prensa. Esta, juntamente com outras
invenes de Gutenberg, significou um grande avano tecnolgico, que
culminou com o nascimento de uma nova era marcada pela
disponibilidade e acessibilidade da informao.
Como se sabe, as invenes de Gutenberg conferiram ao processo de
impresso enorme versatilidade, o que veio permitir a produo de livros
em escala. Sabemos, porm, que um produto s ser produzido em escala
se houver procura por ele. E se h procura por ele, no nosso caso dos
livros, ento se supe que exista um pblico alfabetizado e abastado o
suficiente disposto a pagar por este produto.
A inveno da prensa de tipos mveis aconteceu exatamente no
momento de revoluo do modo de organizao econmica e social. As
mercadorias, que antes eram produzidas para atenderem necessidades
pessoais, passavam naquele momento a ser produzidas para serem
oferecidas ao mercado.
Com o crescimento do mercado nas cidades, os artesos passaram a
exercer seu ofcio como profisso. Estes artesos e os comerciantes
profissionais, por sua vez, atuavam em um mercado em expanso,
caracterizado pela circulao do capital. Os filhos destes homens, criados
no seio de famlias abastadas, eram enviados s escolas e universidades,
formando no s uma classe de intelectuais no mais vinculados Igreja,
mas tambm um pblico interessado em adquirir livros.
De forma resumida, as transformaes filosfica, social, econmica e
tecnolgica no s democratizaram o uso do livro naquele perodo, mas
tambm emprestaram a ele destacado valor como um bem de consumo. 52
52
Na indstria de impresso notamos um dos primeiros sinais de um movimento que culminou com
a produo capitalista. De acordo com FULCHER, James: Kapitalsmus, Stuttgart: Reclam, 2007,
pg. 41, apesar do pequeno tamanho das grficas, o capital era necessrio para viabilizar a compra
da prensa e pagamento de salrios, papel, tinta etc. O lucro estava vinculado ao pagamento de

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Karin Grau-Kuntz

Os bens de consumo, por sua vez, esto necessariamente vinculados a


interesses econmicos que, mais cedo ou mais tarde, sempre reclamam
por proteo. No caso dos livros, o processo de impresso e de
comercializao exigiu investimentos financeiros considerveis, que eram
colocados em risco frente possibilidade da reimpresso desautorizada
da obra por terceiros. Assim sendo, o primeiro clamor de proteo
(econmica) girou em torno da proibio da reimpresso de livros.
2. Com a formao das sociedades organizadas em unidades territoriais,
o Estado (e no mais a Igreja) passou a centralizar em suas mos as
competncias relativas cultura, conhecimento e relaes comerciais.
SIEGRIST 53 ressalta que, movido por razes polticas voltadas
especialmente a fortalecer seu poder, o Estado absolutista e mercantilista
procurou incentivar a economia, a cincia e a cultura, garantindo aos
empresrios que assumiam o risco de produo de edies concesses
de proteo individual por meio dos chamados privilgios.54 Deste modo,
ele no s protegia o investimento do editor ao proibir que terceiros
colocassem no mercado cpias que concorreriam com aquela edio
original, ou seja, aquela edio procedida mediante a compra do
manuscrito da obra, mas tambm tinha sob seu controle o grupo de homens
responsveis pela difuso de informaes. O controle que o Estado exercia
sobre essa elite ia, porm, muito alm da possibilidade de controlar e
censurar informaes55, pois pela concesso do privilgio garantia-se
tambm a manuteno do sistema econmico tpico do mercantilismo,
ou seja, do sistema calcado nas convenes de classes profissionais
(corporaes de ofcio).
3. Ainda no que diz respeito ao privilgio, importante no cometer
o equvoco de acreditar que o recurso de concesso de privilgios foi
um indicativo no sentido de uma mudana de valorao da cultura da
salrios baixos, o que gerava, com freqncia, conflitos entre o mestre impressor e seus trabalhadores,
que logo se organizaram em associaes de aprendizes. Em 1539 aconteceu em Lion uma greve de
impressores que alcanou em 1541tambm a cidade de Paris. A mesma siuao se repetiu em 1567
e em 1571.
53
SIEGERIST, ob. cit., pg. 66.
54
Este, inclusive, o sentido de privilgio, do latim privus, particular e lex, lei.
55
A concesso do privilgio vinha ligada prvia aprovao da obra pelos censores e continha,
geralmente, determinaes quanto ao tamanho e qualidade da edio.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

125

Direito de Autor um ensaio histrico

cpia. Apesar de o problema da reimpresso de livros j causar, no sculo


XVI, preocupao econmica, no se colocava em dvida a liberdade da
cpia. Na verdade, o privilgio surgiu como uma medida para ser aplicada
a casos excepcionais.
Por um lado, isso ocorreu porque nem toda a impresso estava sujeita
concorrncia. Os mercados naquele perodo eram regionais e no havia
profuso de oferta de impressores. Neste sentido, a concesso do
privilgio s era necessria naqueles centros onde havia concorrncia.
Por outro lado, a regra (portanto salvo excees) no era a concesso de
privilgios gerais, mas sim a concesso de privilgios para a impresso
de obras determinadas.56 O risco da reimpresso fazia, assim, geralmente,
parte do clculo do empreendimento.
A cultura da cpia foi perdendo legitimidade no mesmo passo em
que os mercados foram crescendo e interagindo entre si.
4. Conforme os mercados foram crescendo, o ofcio de autor foi
ganhando cada vez mais importncia (prestgio) dentro desta nova
estrutura social.
O autor da Idade Moderna vive em um mundo marcado por concepes
antropocntricas. No lugar dos deuses do Olimpo ou do Deus cristo,
agora o indivduo quem desponta como a medida das coisas. O vnculo
do autor com a obra ganhou, assim, um novo carter, qual seja o de vnculo
de natureza pessoal e individual. , assim, s a partir deste momento que
se pode cogitar reconhecer aquilo que modernamente entendemos como
direito moral de autor.
Como j visto e revisto no decorrer deste ensaio, o reconhecimento
moral do prestgio, antes do advento do antropocentrismo, reportava a
um contedo de natureza sobrenatural e/ou religiosa. Essa forma de
prestgio era anloga ao fenmeno de reconhecimento do vnculo
antropocentrista do autor em relao a sua obra e, assim sendo, como
bem diz a expresso fenmeno anlogo a outro fenmeno, no admite
56
No que toca ao afirmado, vide GIESEKE, ob. cit., pg, 39 ss. O autor oferece ainda informaes
e fontes detalhadas sobre os privilgios concedidos no territrio da atual Alemanha.

126 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Karin Grau-Kuntz

que aquele se deixe confundir com este. Neste sentido, rejeita-se aqui a
afirmao de que o direito moral de autor tenha sempre existido.57
5. Apesar da inveno da prensa de letras mveis ter facilitado o
trabalho de edio, o empreendimento de produo de um livro
continuava a ser custoso. O impressor, por exemplo, no raro oferecia
casa e comida para aqueles envolvidos nos trabalhos de impresso; s
vezes at mesmo abrigava o prprio autor, quando a obra era de
encomenda. Na primeira fase de uso da prensa de letras mveis, os
autores nem ao menos cogitavam exigir do editor um preo pelo seu
manuscrito. Pelo contrrio, continuavam produzindo na esperana de
serem presenteados com um honorrio, que era pago, por exemplo, ao
autor que dedicava sua obra a um nobre ou clrigo, ou procuravam
financiamento de um mecenas. Somente posteriormente, com o
incremento das relaes comerciais, os autores passaram a receber um
pagamento pela venda do manuscrito de sua autoria aos editores.
A proteo jurdica do interesse patrimonial do autor, como hoje o
entendemos, foi o resultado de um processo cultural e econmico lento
e longo. Ela somente pde ser instituda no momento em que a prtica
de concesso de privilgios foi superada, o que significou dar nfase
falar aqui em substituio seria ir longe demais, pois o direito de autor s
apenas de autor no que toca a sua denominao; os interesses da
classe especializada na explorao deste direito sempre foram e continuam
a ser protegidos aos interesses do autor em detrimento aos do editor,
como era feito pela prtica da concesso de privilgios.
Nesse sentido, o processo de passagem da concesso do privilgio
para o reconhecimento de um direito patrimonial ao autor, como ser
analisado com mais vagar a seguir, significou a adoo de uma nova
perspectiva de proteo.
6. Com o acelerado desenvolvimento do mercado econmico, a
concesso de um privilgio que, no que toca casos especficos e
territorialmente limitados, at poderia vir a ser descrita como efetiva no
que diz respeito regulao de uma relao de concorrncia , foi se
tornando cada vez mais inefetiva.
57

Neste sentido DE MATTIA, Fbio Maria, apud ABREU CHINELLATO, ob. cit., pg, 48.

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127

Direito de Autor um ensaio histrico

Um episdio interessante que retrata esta dinmica narrado por


VOGEL e merece ser aqui reproduzido.
Lembrando que na Alemanha do sculo XVII o comrcio de livros estava
concentrado na cidade de Leipzig, na Saxnia, VOGEL58 conta que, com o
enfraquecimento do poder do Imperador, a tendncia foi de,
especialmente aps a guerra dos trinta anos (1618 at 1648), reconhecer
prioridade aos privilgios concedidos pelos senhores feudais frente
queles reconhecidos pelo Imperador.
Naquela poca, ainda ensina o autor alemo, as editoras costumavam
comerciar entre si praticando a troca de livros; apenas o saldo restante
era quitado em dinheiro. Tendo em conta este hbito comercial, uma
visita feira de livros de Leipzig era importantssima, uma vez que os
editores procediam s trocas de mercadorias (livros) durante aquele
evento. Alm disso, uma visita feira era necessria para conseguirem a
concesso de privilgios de impresso, que dependiam de uma rubrica
da Comisso de Livros de Leipzig e que, de acordo com seu contedo,
obrigavam os editores a imprimir os livros na Saxnia.
Este sistema, evidentemente protecionista, levou concentrao de
poder nas mos dos editores saxes que, especialmente no fim do sculo
XVIII, no hesitaram em abusar de sua posio econmica vantajosa,
oferecendo aos autores, cujas obras e estilo correspondiam aos gostos
dos leitores da poca, honorrios altssimos.59 Paralelamente, decidiram
58
VOGEL, in SCHRICKER, Gerhard. Urheberecht. Kommentar. 2 edio. Mnchen: C.H. Beck,
1999, pg. 33.
59
O norte da Alemanha era e ainda protestante, enquanto que no sul a maior parte da populao
era e ainda catlica. A superioridade cultural do protestantismo nos primrdios do Estado moderno
foi em grande parte um fenmeno de carter lingustico. A traduo para o alemo da Bblia feita
por Martinho Lutero, reformador que viveu entre 1483-1546, representou um impulso decisivo
para o desenvolvimento cultural da Alemanha protestante. certo que Lutero no foi o primeiro
a traduzir a Bblia para o alemo; pelo contrrio, em seu tempo j circulavam diferentes tradues
baseadas na Vulgata, a Bblia em latim escrita por So Gernimo no sculo IV. Em sua traduo,
Lutero teve, porm, o cuidado de verter os textos diretamente do grego e hebreu, valendo-se para
este fim de expresses simples, costumeiras, possibilitando o seu entendimento pelos leigos. Deste
modo, esta traduo foi bem recebida entre os protestantes, contribuindo no s para a unificao
da lngua alem, mas tambm para a formao de um sentimento de nacionalidade. Quando no fim
do sculo XVII o latim, at ento o idioma dos cultos, comeou a perder terreno para o alemo, as
regies protestantes contaram com uma grande vantagem em relao s regies catlicas. Aqui um
fator de superioridade cultural do norte em relao ao territrio do sul. Outro fator que muito
contribuiu para a superioridade cultural protestante foi a postura rgida da Igreja Catlica frente ao
protestantismo. Exercendo uma poltica de autoproteo, o catolicismo rejeitou as influncias

128 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Karin Grau-Kuntz

suspender o sistema de troca de moldes de impresses de seus livros


modernos pelos moldes dos livros de motivao religiosa, temas
tipicamente adotados nas publicaes do sul do territrio alemo, naquela
poca ainda politicamente dividido, mas unido por um mesmo idioma.
Dos editores do sul esperava-se, ento, que pagassem o preo completo
pelos cobiados livros editados no norte. Tal atitude, que desde o incio
do sculo vinha sendo motivo de queixas isoladas junto s autoridades,
culminou nos anos 80 com uma atitude radical dos editores do sul, que
com o aval das autoridades locais passaram simplesmente a reeditar os
livros privilegiados imprimidos no norte.
O problema da reimpresso, que gerava grandes perdas econmicas
para os editores do norte, foi resolvido naquele momento por um acordo
de reconhecimento recproco dos privilgios concedidos regionalmente
(posteriormente, j mais perto do nosso tempo, com o aquecimento do
comrcio internacional, lanou-se mo do mesmo modelo para solucionar
o problema da cpia em nvel internacional). Os territrios do sul foram,
assim, forados a respeitar os privilgios concedidos no norte.
VOGEL no narra nem os detalhes do acordo, e nem suas consequncias
para os territrios do sul. Pensando a respeito da soluo adotada, resta
evidente que o simples reconhecimento recproco dos privilgios s produz
efeitos paliativos. Com esta soluo, os editores dos territrios do sul no
passaram necessariamente a gozar de uma melhor posio econmica.
Objetivamente falando, a unificao da proteo apenas colocou em pauta
a possibilidade de os mesmos terem de arcar com consequncias jurdicas
caso persistissem a violar os direitos dos editores do norte. Se o aparato do
Estado esteve em condies de punir de maneira exemplar as violaes
dos privilgios de edio, ento se supe ter o editor do sul pensado duas
vezes antes desrespeitar aqueles direitos e lanar no mercado a reimpresso
de uma edio protegida. A motivao aqui teria sido puro temor das
baionetas, o que s se deixa sustentar enquanto as baionetas estiverem
erguidas e determinadas a punir (nos dias de hoje, em nvel internacional,
tais baionetas tm forma de sanes econmicas).
Outra situao ter-se-ia colocado se o legislador tivesse no s decidido
pela unificao da proteo, mas, alm disso, tivesse tido o cuidado de
traar limites dentro dos quais o privilgio poderia ser exercido,
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

129

Direito de Autor um ensaio histrico

impedindo, assim, que a proteo concedida fosse utilizada de forma


abusiva. Frente a um sistema equilibrado, presume-se, o editor do sul
passaria a respeitar o exclusivo do editor do norte com convico, e no
mais apenas por temor s baionetas. Essa considerao nos parece ser
muito atual. Porm, uma vez que aqui tratamos da anlise histrica do
direito de autor, as deixamos de lado, reservando o tema para ser
explorado em outra ocasio.

VI - Sobre a questo da censura

O conhecimento um catalisador do pensamento crtico. Com o


advento da prensa de letras mveis, que fez da cultura um bem acessvel
s massas, as classes dominantes desenvolveram uma fobia em relao
letra impressa. A difuso de idias revolucionrias em tempo de
instabilidade social representa perigo para as autoridades. O instrumento
da censura uma medida voltada conteno da difuso do pensamento
crtico. Onde no h pensamento crtico, no h revoluo.
A poltica de concesso de privilgios andava, j desde seus primrdios,
de mos dadas com a noo de controle de difuso de idias. O caminho
entre a entrega do manuscrito e a impresso da obra era complexo e
lento. Os manuscritos deveriam ser apresentados para a apreciao dos
censores e, somente depois de feitas as modificaes que por ventura
viessem a ser tidas como necessrias, eram liberados para impresso.
Aps a impresso, o livro deveria voltar s mos dos censores, que agora
cuidavam de verificar se as alteraes por eles exigidas haviam sido
cumpridas ou no.60

culturais e lingusticas das regies protestantes, de modo que as produes literrias catlicas neste
perodo estavam concentradas nas mos de clricos. Os catlicos ganharam assim fama de incultos.
Neste sentido afirmou o historiador JOHANNES HALLER em 1922, apud HRTEN, Heinz.
Deutsche Katholiken 1918-1945. Paderborn; Mnchen; Wien; Zrich: Schningh, 1992: Aquilo
que o mundo conhece como cultura alem , independente do grande nmero de catlicos, em
sua maior parte de origem protestante. Em contrapartida os catlicos desenvolveram um
sentimento antiprussiano que fortaleceu o nacionalismo e o tradicionalismo nas regies que viviam.
60
VILLALBA, Carlos Alberto / LIPSZYC, Dlia. El derecho de autor en la Argentina. Ley 11.723
y normas complementarias y reglamentarias, concordadas con los tratados internacionales,
comentadas y anotadas con la jurisprudencia, Buenos Aires: 2001, pg. 2.

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Karin Grau-Kuntz

As medidas dos censores nas colnias espanholas e portuguesas, cuja


situao poltica de dependncia da metrpole criava uma situao poltica
delicada, so exemplares desta preocupao de controle das idias
potencialmente crticas.
Os livros de fico, por exemplo, eram proibidos nas colnias. Em
1531, por Cdula Real expedida na Villa de Ocaa, a Rainha da Espanha
se dirigiu aos oficiais reais ordenando:
(1530) Yo he seydo ynformada que se pasan a las yndias muchos
libros de Romance de ystorias vanas y de profanidad como son el
amadis y otros desta calidad y por que este es mal exercicio para los
yndios e cosa en que no es bien que se ocupen ni lean, por ende yo
vos mando que de aqu adelante no consyntays ni deys lugar a persona
alguna pasar a las yndias libros ningunos de ystorias y cosas profanas
salvo tocante a la Religions xpiana e de virtud en que se exerciten y
ocupen los yndios e los otros pobladores de las dichas yndias (...)61

Em outra ocasio, em 1535, assim proferiu:


(1535) (...) no se llevassem a esas partes libros de Romance de materias
profanas y fabulosas, por que los indios que sopiesen leer no se diesen
a ellos dejando los libros de sana y buena doctrina, y leyndolos no
aprendiesen en ellos malas costumbres y vicios; y tambin porque
desque supiesen que aquellos libros de Istorias vanas habian sido
compuestos sin haber pasado, ansi no perdiesen la autoridad y crdito
de Nuestra Sagrada Scriptura y otros libros de doctores Sanctos,
creyendo como gente no arraigada en la Fee, que todos Nuestros
livros eran de una autoridad y manera. 62

Posteriormente, em setembro de 1556 e em agosto de 1560, duas


Cdulas Reais proibiram que se imprima, ni venda ningm libro que
trate de materia de indias, no tenendo especial licencia despachada por
nuestro Consejo Real de Indias.
No mbito da censura eclesistica, a inquisio espanhola representou
um papel muito importante. Com o advento da prensa de tipos mveis,
criou-se um mercado de literatura pag, o que inclua escritos tidos pela
61
LEONARD, Irving. Los libros del conquistador. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1979, p.
92 citado no endereo http://www.unicamp.br/iel/memoria/base_temporal/Historia/acpXVI_30a.htm
62
LEONARD, Irving. Los libros del conquistador. Mxico: Fondo de Cultura Econmica. 1979, p.
92 citado no endereo http://www.unicamp.br/iel/memoria/base_temporal/Historia/acpXVI_35a.htm

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Direito de Autor um ensaio histrico

Igreja Catlica como herticos. A lista de livros proibidos era extensa e


inclua as publicaes de Lutero, de Calvino, as publicaes do Talmud
ou do Coro, os livros de supersties, entre muitos outros.
O trabalho de perseguio dos hereges inclua no s o controle
sistemtico dos autores, mas tambm do impressor, do livreiro e do leitor
de escritos herticos. Enquanto a coroa tentava controlar a produo de
impressos permitidos por meio da concesso de privilgios, a Igreja valiase da estrutura da inquisio para controlar a edio de livros proibidos.63

VII - Do privilgio para o direito de autor


1. A anlise do deslocamento da proteo, que na forma do privilgio
se concentrava na pessoa do editor, para a pessoa do autor ser feita aqui
a partir de um trabalho escrito, em 1736, por Denis DIDEROT. Este trabalho,
um memorial encomendado pela comunidade de livreiros parisienses
atravs de seu sndico, Le Breton, revela a preocupao deste grupo de
empresrios com uma possvel supresso dos privilgios editoriais.
CHARTIER 64 fornece as seguintes informaes relativas aos
acontecimentos que impulsionaram a encomenda do panfleto: o Conselho
Real francs havia outorgado s descendentes de La Fontaine o privilgio
das edies de suas fbulas. Deste modo, o privilgio de publicao destas
obras, que anteriormente havia sido concedido a livreiros franceses, foi
anulado. Este episdio levou a comunidade dos livreiros de Paris ao pnico.
A reao foi encomendar ao enciclopedista um manuscrito que levantasse
os argumentos necessrios para legitimar a permanncia inaltervel
dos privilgios dos editores.65
DIDEROT, conta ainda CHARTIER,66 vivia s turras com os editores
parisienses: A cada contrato assinado com os editores da Enciclopdia
(em 1747, 1754, 1758 e 1762), era com muita dificuldade que conseguia
SCHWERHOFF, Gerd. Die Inquisition, Mnchen: 2004, pg. 75.
CHARTIER, in DIDEROT, Denis. Carta sobre o comrcio do livro. Rio de Janeiro: Casa da
Palavra, 2002 (2002), pg. 12.
65
CHARTIER in DIDEROT, ob. cit., pg. 13.
66
CHARTIER in DIDEROT, ob. cit., pg. 13.
63
64

132 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Karin Grau-Kuntz

arrancar condies menos medocres daqueles que eram assalariados e


a quem chamava de meus corsrios. Em 1764, a situao ficou ainda pior,
quando ele percebeu que Le Breton havia mutilado sua revelia certos
artigos do dicionrio, aps a correo das provas.
Alm do difcil relacionamento pessoal com livreiros, DIDEROT ainda
defendia posies polticas liberais. Ele era conhecido como um
adversrio convicto das corporaes e dos monoplios.67 Apesar deste,
em suas prprias palavras, paradoxo, ele aceitou elaborar o manifesto.
As razes que o levaram a aceitar o desafio, razes engenhosas, ficam
claras no decorrer da leitura da sua Carta sobre o comrcio do livro.
Na Carta, DIDEROT defende longa e inflamadamente que a obra o
fruto do trabalho do autor e, assim sendo, sua propriedade. O livreiro,
por sua vez, adquire tal direito do autor do proprietrio da obra atravs
do ato de venda e entrega do manuscrito. O negcio aqui realizado seria
similar ao da transao de venda de uma casa. Ao rei caberia garantir e
proteger a transao consignada em um contrato privado.
Argumentando desta forma, DIDEROT virou s avessas a definio
tradicional do privilgio.
Em suas prprias palavras: Com efeito, que bem pode um homem
possuir se uma obra do esprito, fruto nico de sua educao, de seus
estudos, de suas noites insones, de seu tempo, de suas pesquisas, de
suas observaes; se as mais belas horas, os melhores momentos de sua
vida; se seus prprios pensamentos, os sentimentos de seus coraes,
sua poro mais preciosa, aquela que nunca morre, que o imortaliza, no
lhe pertence? Como comparar o homem, a prpria substncia do homem,
sua lama, e o campo, a pastagem, a rvore ou a vinha que a natureza
ofereceu no incio igualmente a todos, de que o indivduo s pde
apoderar-se pela cultura, o primeiro meio legtimo de posse? Quem teria
mais direito de dispor de sua coisa pelo dom ou pela venda do que o
autor?.68
O que DIDEROT esperava que o Estado, ao invs de conceder
67
68

CHARTIER in DIDEROT, ob. cit., pg 13.


DIDEROT, ob. cit., pg. 66.

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133

Direito de Autor um ensaio histrico

revelia o direito de explorao econmica da obra, sancionasse o contrato


privado garantindo, assim, o seu respeito erga omnes.
Por sua vez, o direito de propriedade, ou seja, a possibilidade
sancionada e garantida ao autor, pelo rei, de dispor do manuscrito da
obra por contrato privado, seria expresso de um direito fundamental do
cidado, ou seja, um direito poltico.
Partindo de tal construo, DIDEROT atacou as corporaes de ofcio
afirmando que se a propriedade privada e a liberdade de contratar so
garantidas pelo rei, ento as corporaes e os privilgios poderiam
simplesmente desaparecer sem que, assim, a ordem econmica anterior
fosse modificada. Em outras palavras, o reconhecimento da propriedade
do autor faria da corporao de livreiros que o contratou uma instituio
suprflua para o bom andamento do mercado.69 No de admirar terem
os livreiros apenas apresentado o manuscrito para as autoridades
governamentais competentes depois de terem modificado seu contedo.
Na carta sobre o comrcio do livro, DIDEROT lanou mo de brilhante
argumentao, explorando o veio econmico dos livros como mercadorias
e a importncia social da atividade econmica dos livreiros.
De plano, procurou afastar o argumento de que o reconhecimento de
um direito de propriedade do autor sobre sua obra poderia vir a prejudicar
o interesse geral, seja criando um monoplio, seja servindo de entrave
para o progresso dos conhecimentos em geral. Para tanto, esclareceu
que a propriedade do autor estaria restrita ao contedo especfico de
cada obra, ou seja, ela no seria capaz de monopolizar um determinado
tema, mas, pelo contrrio, deixaria aberta a possibilidade de que outros
autores viessem a escrever sobre o mesmo tema.
Para destacar a importncia econmica da proteo das obras, DIDEROT
cuidou de tratar em seu manuscrito sobre a questo da pirataria de
edies na Frana, ilustrando a situao com as seguintes palavras: com
efeito, os Estienne, os Morel e outros hbeis impressores mal acabavam
69
DIDEROT, ob. cit., pg. 66: (...) Ah! Destrua todas as comunidades, entregue a todos os
cidados a liberdade de aplicar suas faculdades de acordo com seus gostos e interesses, faa
extinguir todos os privilgios, at mesmo os do mercado livreiro, consinto com tudo; tudo est em
ordem desde que a lei sobre os contratos de compra e venda subsistam.

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Karin Grau-Kuntz

de publicar uma obra cuja edio fora preparada a custos elevados e cuja
execuo e escolhas justas lhes assegurariam sucesso, e a mesma obra
era reimpressa por pessoas incapazes que no possuam nenhum de seus
talentos, e que, sem nenhum custo, podiam vend-la a um preo mais
baixo, aproveitando-se assim dos adiantamentos e das noites insones dos
hbeis impressores sem terem corrido nenhum de seus riscos. O que
aconteceu? O que devia acontecer e sempre acontecer. A concorrncia
fez com que a mais bela das empresas se tornasse ruinosa; eram
necessrios vinte anos para escoar uma edio, enquanto a metade do
tempo teria bastado para escoar duas. Quando a contrafao era de
qualidade inferior edio original, como era habitualmente o caso, o
contrafator vendia seu livro a baixo preo; a indigncia do homem de
letras, triste condio a que sempre retornamos, preferia a edio mais
barata melhor. O contrafator no ficava muito mais rico, e o homem
empreendedor e hbil, esmagado pelo homem inepto e vido que o
privava de modo inesperado de um ganho proporcional a seus cuidados,
seus gastos, sua mo-de-obra e aos riscos de seu ramo, perdia seu
entusiasmo e sua coragem.70
Reconhecer o negcio jurdico entre autor e editor, garantindo a este
ltimo, atravs do reconhecimento da explorao exclusiva do manuscrito
por ele adquirido, seria, na opinio de DIDEROT, indispensvel para a
sobrevivncia do prprio mercado livreiro. Para provar tal afirmao, tratou
de enumerar os efeitos desastrosos que resultariam do estabelecimento
de uma concorrncia generalizada.71
Sem o reconhecimento e a garantia de um direito exclusivo, aqueles
livreiros no teriam possibilidade de obter lucro, j que as vrias edies de
uma mesma obra compartilhariam um mesmo mercado de consumidores.
Nenhum livreiro desejaria investir em publicaes que envolvessem altos
custos, posto que temeriam que a concorrncia de edies os impossibilitasse
de compensar os investimentos necessrios para a edio de tais obras. A
obra proveitosa ao proprietrio exclusivo cair absolutamente na
improdutividade, tanto para ele quanto para os outros.

70
71

DIDEROT, ob. cit., pg. 39


DIDEROT, ob. cit., pg. 83.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

135

Direito de Autor um ensaio histrico

DIDEROT prosseguiu destacando que, diante de tais circunstncias, s


seriam editadas obras de baixa qualidade, pois, sendo a produo barata,
o risco de prejuzo seria minimizado. Tal situao representaria um
desastre para a economia nacional, uma vez que levaria as empresas
vinculadas ao mercado de edio (fbrica de papel, de fundio de tipos
etc.) a definharem. 72 E ainda, preocupado com a indstria nacional,
argumenta: que, medida que estas artes definharo por entre ns,
elas sero aprimoradas no estrangeiro, que no tardar em nos fornecer
as nicas boas edies a serem feitas de nossos autores. 73
Os malefcios desta poltica no seriam assim apenas limitados ao
crculo dos editores, mas tambm atingiriam o prprio Estado, que perderia
a indstria de edio, j que os livreiros prefeririam no mais editar, mas
apenas comercializar as obras impressas no estrangeiro: o Estado se
empobrecer pela perda de seus artfices e pela queda das matrias que
seu solo produz, e o senhor mandar para fora de seu territrio o ouro e
a prata que seu solo no produz.74
Alm de defender um direito de propriedade do autor sobre a sua
obra e de destacar a funo econmica do exclusivo de explorao
econmica, DIDEROT ainda seguiu uma terceira linha de argumentao,
onde procurou traar um novo esboo do literata, ou seja, do homem
que vive de seus escritos. Ele defendeu a necessidade de remunerao
justa pela transmisso da propriedade da obra aos editores e lembrou
que tal direito do autor s poderia ser bem remunerado se ao editor
fosse garantido pelo Estado o exerccio pacfico do exclusivo. Se o editor
no tivesse a certeza de poder exigir que sua exclusividade fosse
respeitada, ento o trabalho do autor no teria valor para garantir o seu
sustento. O privilgio, sob este aspecto, seria o pesadelo dos autores.75 A
72
DIDEROT, ob. cit., pg. 76, pergunta: (...) E por que Fournier fundiria os mais bonitos tipos
da Europa se no forem mais usados? E por que os moradores de Limonges trabalhariam para
aprimorar seus papis se s forem comprados os do Messager boiteux? E por que os impressores
pagariam caro a mestres revisores instrudos, bons compositores e impressores hbeis, se estes
cuidados s servir para multiplicar seus gastos sem aumentar seus lucros?
73
DIDEROT, ob. cit., pg. 77.
74
DIDEROT, ob. cit., pg. 109.
75
DIDEROT, ob. cit., pg. 96:(...) Faa abolir as leis, torne a propriedade do comprador
incerta, e esta poltica mal concebida recair em parte sobre o autor. Que partido poderei tirar de
minha obra, sobretudo se ainda tiver minha reputao por fazer, como suponho, se o livreiro
puder recear que um concorrente, sem correr o risco de pr meu talento prova, sem arriscar os

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insegurana que o carter de concesso empresta ao exerccio do


exclusivo se refletiria no valor econmico da obra no momento de sua
passagem das mos do autor para as do editor. O remdio para tal situao
seria o reconhecimento de um direito de propriedade.
2. A Carta sobre o Comrcio do Livro foi escrita no auge do movimento
expresso pelo grito de batalha de Gournay, adotado como lema pelos
fisiocratas: Laissez-faire!76
Os fisiocratas, por sua vez, defendiam o fim das restries e o comrcio
livre, e a noo da propriedade privada exercia funo basilar do
pensamento de sua teoria econmica. Estes, como ensina HUBERMAN77,
abordavam todos os problemas econmicos sob o ngulo de seus efeitos
na agricultura. A propriedade privada, para eles, era a expresso da
liberdade ou, em outras palavras, o direito do indivduo de fazer o que
bem desejasse de sua propriedade, plantando o que lhe aprouvesse,
vendendo onde quisesse. Assim, acreditavam no comrcio livre.

Os privilgios eram filhos do modelo econmico mercantilista; a noo


de propriedade do autor, por sua vez, uma das filhas do liberalismo. A
tnica do mercantilismo era dada pelo controle, pelo monoplio e,
consequentemente, pelo privilgio. A tnica do liberalismo, por sua vez,
foi dada pela liberdade e a propriedade foi, dentro desta dinmica, um
meio, um instrumento encontrado para garantir tal liberdade.
adiantamentos de uma primeira edio, sem me conceder honorrio algum, no faa uso em
pouco tempo, ao fim de seis anos, at mais cedo se ousar, de sua aquisio? As produes do
intelecto j rendem to pouco! Se renderem ainda menos, quem querer pensar?
76
De acordo com HUBERMAN, ob. cit., pg. 138, o comerciante francs Gournay, como conta
Turgout, Ministro francs das Finanas, espantou-se ao verificar que um cidado no podia
fazer nada nem vender nada sem ter comprado o direito disso, conseguindo, por alto preo, sua
admisso numa corporao ... Nem havia imaginado que um reino onde a ordem de sucesso
fora estabelecida apenas pela tradio ... o governo teria condescendido em regulamentar, por
leis expressas, o comprimento e a largura de cada pea de tecido, o nmero de fios de que deve
ser formada, e consagrar com selo da legislatura quatro volumes in-quarto cheios destes detalhes
importantes, bem como baixar numerosas leis ditadas pelo esprito monopolista. No o surpreendeu
menos ver o governo ocupar-se da regulamentao do preo de cada mercadoria, proibindo um
tipo de indstria com a finalidade de fazer florescer outro ... e julgar que assegurava a abundncia
do cereal, tornando a situao do agricultor mais incerta e desgraada do que a de todos os
outros cidados. Irritado com a regulamentao excessiva imaginou a frase que virou o grito de
guerra do liberalismo: Laissez-faire! Em traduo livre, deixem-nos em paz. Neste sentido diz
DIDEROT, ob. cit.,pg. 65: seria um estranho paradoxo, num tempo em que a experincia e o
bom senso concorrem em demonstrar que todo entrave nocivo ao comrcio, afirmar que nada
sustenta o mercado livreiro alm dos privilgios.
77
HUBERMAN, ob. cit., pg. 139

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Direito de Autor um ensaio histrico

3. RESUMIDAMENTE, OS PRINCIPAIS PONTOS DO MEMORIAL DE


DIDEROT:
a) O autor o proprietrio da obra e, portanto, goza de liberdade de dispor
dela da forma que bem lhe aprouver (propriedade = liberdade de comrcio).
b) Quando os direitos de explorao foram adquiridos por meio de
negcio jurdico firmado com o autor, a liberdade do autor de dispor de
sua obra ao seu bel prazer legitima sua explorao econmica pelo editor.
Tal construo importantssima. Ela concilia a noo que circulava naquela
poca com fora ideolgico-instrumental, de que os sujeitos tm um
direito de usufruir o fruto de seu trabalho (propriedade), com o fato de
os editores explorarem frutos de um trabalho alheio. Aqui, repetimos
mais uma vez, trata-se de legitimao do direito dos editores de
explorarem exclusivamente criaes alheias.
c) Importncia econmica da sano do Estado ao negcio jurdico de
disposio do direito de propriedade sobre a obra. A no garantia deste
negcio privado pelo Estado significaria retrocesso econmico e
desvantagem no apenas para os diretamente atingidos (autor e editor),
mas para a generalidade. Aqui tambm um elemento fundamental para a
compreenso do direito patrimonial do autor: o direito patrimonial de
autor uma engrenagem dentro do sistema de mercado. Seja protegido
de menos pirataria , seja protegido demais monoplios gerais de
impresso , os efeitos so nocivos no s para o particular, mas para o
sistema como um todo (proteo como instrumento de fomento do
desenvolvimento econmico).
d) Importncia da segurana jurdica como fator de estabilizao do
valor do trabalho. DIDEROT demonstra que o autor s poder vender o
seu trabalho por um preo justo se o Estado garantir ao comprador a
explorao econmica da obra sem ser perturbado por terceiros. Fatores
que venham influenciar a explorao econmica da obra pelo comprador,
tomem eles forma de proteo insuficiente ou demasiada, prejudicam o
autor economicamente.
O trabalho de DIDEROT surpreende no s pela lucidez da anlise,
mas tambm pelo fato de a mesma, apesar de ter sido elaborada h mais
de 250 anos, ainda ser dotada de grande atualidade.
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A deciso subsequente do legislador, de reconhecer ao autor um direito


de propriedade sobre a sua obra, foi uma escolha ideolgica . 78
Reconhecer a inviolabilidade da propriedade privada foi uma forma
indireta de reconhecimento da liberdade econmica, o mote da economia
de mercado.
Aqui, neste perodo e nestas circunstncias, que nasceu o direito de autor.

VIII - Sobre a propriedade imaterial e sobre as faculdades pessoais do


autor

1. Como ilustrado acima, com o exemplo do comrcio de livros entre


o norte e o sul da Alemanha do sculo XVIII, o sistema de proteo da
empresa de edio baseado na concesso de privilgios no foi suficiente
para fazer frente nova realidade econmica europia. Foi necessrio ir
mais alm do que a tentativa de solucionar a questo dos interesses
individuais que reclamavam proteo. A soluo encontrada foi uma
construo jus-filosfica complexa, que por um lado considerou a obra
intelectual como um bem imaterial com valor patrimonial e, por outro,
reconheceu ao autor tambm proteo a interesses ideais.
Ao lado de DIDEROT, outros grandes nomes tomaram posio quanto
ao direito que caberia ao autor. Assim, por exemplo, os trabalhos de Johann
Stephan PTTER (Der Bchernachdruck nach chten Grundstzen des
Rechts geprf t - 1774) e Johann Gottlieb FICHTE ( Beweis der
Unrechtmigkeit des Bchernachdrucks - 1793)79.
O trabalho de PTTER, a exemplo de DIDEROT, foi uma encomenda
de editores e, seguindo o mesmo raciocnio do trabalho do enciclopedista
francs, PTTER defendeu serem as obras verdadeira propriedade,
propriedade esta que nasceria da habilidade e da diligncia do autor.
VOGEL j reconhece nesta definio a noo de propriedade imaterial.80

78
O termo ideologia aqui empregado em sua acepo neutra, como a descrio de uma idia, livre
da conotao pejorativa ou preconceituosa que a expresso ganhou durante o iluminismo.
79
FICHTE escreveu seu artigo em outubro de 1791, o trabalho foi, porm, publicado apenas em 1793.
80
VOGEL, in Schricker, ob. cit., pg. 35.

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139

Direito de Autor um ensaio histrico

Vinte anos mais tarde, foi a vez de FICHTE manifestar-se sobre a


questo. O filsofo diferenciou duas caractersticas essenciais do livro:
uma caracterstica fsica, que se expressa no papel impresso, e uma
caracterstica intelectual.
A propriedade sobre o corpo fsico de um livro, argumentou FICHTE,
transferida pelo ato da venda de forma definitiva s mos do comprador.
O comprador, diz ele, pode l-lo e emprest-lo quantas vezes o desejar,
pode revend-lo para quem ele bem desejar, e to caro ou barato quanto
ele quiser ou puder, (pode) rasg-lo, queim-lo; quem poderia se opor?.81
Por outro lado, disse FICHTE, normalmente no se compra um livro
para, com suas pginas impressas, decorar paredes, mas geralmente para
tirar um proveito intelectual dele. Neste ponto, diferencia entre um
contedo material do livro (idia) e a forma de expresso deste contedo.
O contedo material do livro s pode vir tona atravs da leitura.
Lendo o livro, o leitor ir refletir sobre o contedo, incorporando-o, assim,
s suas prprias idias. Pelo ato de compra do livro, o comprador adquire
tambm a possibilidade de incorporar a idia do autor s suas prprias
idias. Imaginando que o autor tenha tido uma idia nova, ou original (o
que, geralmente, como destaca FICHTE de maneira inequvoca, no
regra, mas sim exceo), no momento em que a torna pblica permitiria
a todos aqueles que venham a ler o livro incorporarem as suas prprias
idias quela. A idia, ento, ser propriedade de todos. Deste modo,
seria impossvel reconhecer um direito exclusivo sobre ela. 82
Por outro lado, a forma de expresso da idia prpria do autor. O
leitor, ao ler o livro, incorpora a idia e no a forma especfica de expresso
da idia adotada pelo autor. Neste sentido, a forma de expresso da idia
seria propriedade exclusiva do autor.
No trabalho de FICHTE esto os primrdios do desenvolvimento de
conceitos bsicos que sustentam o instituto de Direito de autor.
81
A traduo aqui livre. No original: Das Eigenthum des erstern geht durch den Verkauf des
Buchs unwidersprechlich auf den Kufer ber. Er kann es lesen, un es verleihen, so oft er will,
wieder verkaufen an wen er will, und so theuer oder so wohlfeil er will oder kann, es zerreien,
verbrennen; wer knnte darber mit ihm streiten?.
82
E assim compreende-se o caminho perseguido pelo ordenamento brasileiro, que no confere
proteo a idias e tampouco ao aproveitamento industrial contido nas obras, SILVEIRA, Newton.
Estudos e pareceres de propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pg. 312.

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Karin Grau-Kuntz

No que diz respeito caracterizao das faculdades exclusivas


transferidas pelo autor ao editor, FICHTE no as classificava como uma
propriedade, mas antes como o direito de tirar vantagens econmicas do
corpo fsico do livro, ou seja, do papel escrito (manuscrito). O autor, por
no poder transferir a parte do seu direito de propriedade contido na
forma de expresso da idia, um direito inalienvel, no poderia transferir
ao editor o seu direito de propriedade como um todo, mas antes apenas
autoriz-lo a usufruir de determinadas faculdades dele originrias.
Neste ponto divergem FICHTE e DIDEROT, e o mais interessante aqui,
do ponto de vista histrico, , ao considerar a legislao autoral moderna,
constatar que, enquanto o direito autoral francs foi construdo com base
na teoria dualista, o direito autoral alemo calcou-se na teoria monista.83
2. No que diz respeito ao vnculo pessoal do autor com a sua obra, o
pensamento antropocentrista cuidou de afastar definitivamente as noes
que pretendiam fazer do autor um mero instrumento de foras
sobrenaturais. Na verdade, e seguindo aqui o postulado por SIEGRIST,84
ao influenciarem no s a moral, mas tambm o senso esttico, as idias
antropocentristas lanaram uma nova luz sobre a pessoa do autor. Passouse a compreender o trabalho do artista no mais como uma mera imitao
da natureza, e o trabalho do escritor no mais como uma representao
da verdade atravs das regras tradicionais da retrica. O autor passou a
ser considerado como um criador, como o sujeito que, atravs da sua
atividade formadora, traz luz uma expresso de si mesmo. A partir de
ento, a obra veio sendo considerada como uma expresso da prpria
pessoa do autor e, consequentemente, clamou tambm ser protegida
em relao a este aspecto pessoal.
Esta mudana no pensamento j se deixava antever, no sculo XVI, no
teor dos privilgios. VOGEL noticia um regulamento veneziano, datado
do ano de 1544, onde a concesso do privilgio veio vinculada
De acordo com a teoria dualista os interesses patrimoniais os interesses pessoais do autor so
protegidos por direitos que, apesar de interrelacionados, so de natureza diversa e independentes
entre si. Consequentemente, nos pases onde adotou-se a teoria dualista admite-se a cesso das
faculdades patrimoniais do autor. A teoria monista, ao contrrio, considera ambos os interesses do
autor protegidos por um nico direito, o que inviabiliza a cesso das faculdades patrimoniais do
direito de autor.
84
SIEGRIST, ob. cit., pg. 68.
83

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

141

Direito de Autor um ensaio histrico

expressamente prvia autorizao de publicao da obra pelo autor.85


Por outro lado, essa no era a regra. LUCAS e LUCAS contam que, apesar
do dramaturgo francs Molire ter se oposto publicao de sua obra
Les prcieuses ridicules, o editor Guillaume de Luynes obteve no s a
concesso do privilgio para public-la, como tambm para vend-la por
cinco anos.86
Na Alemanha, os privilgios de impresso vinham acompanhados da
expresso cum consensu auctoris. Alm disto, tm-se notcias de casos de
representaes dirigidas ao governo, onde autores reclamavam edies
no autorizadas de suas obras (Lagus em 1563; Christian Thomasius em
1694, Boerhave em 1726), bem como representaes contra modificaes
(omisses no autorizadas na obra Sebastian Brant, 1499).87
Com relao s modificaes no autorizadas, um problema de fato
corriqueiro, assim manifestou-se MARTIN LUTHER: o prejuzo seria,
porm, de se suportar, se eles no arrasassem meus livros de forma to
falsa e vergonhosa. Eles mesmos os imprimem e, portanto, tm pressa,
de forma que, quando retornam a mim, eu no mais reconheo meus
prprios livros.88 O que no teria significado para LUTERO, um reformador
em misso revolucionria religiosa, ver as suas palavras, sua
argumentao, modificadas?
Em tempos em que os escritos haviam de passar pelo crivo da censura,
o autor tinha um interesse especial no respeito integridade de sua obra.
Modificaes no autorizadas na obra poderiam levar, revelia da
verdadeira opinio do autor, proibio da obra, alm de colocar a prpria
pessoa do autor em uma situao delicada perante as autoridades.
3. Formada a conscincia de um direito que caberia ao autor
considerado como tal, e promulgadas as primeiras leis sobre a matria,
VOGEL, in SCHRICKER, ob. cit., pg. 33. ANN, ob. cit., pg. 598, indica, por sua vez, um
documento datado de 1486 como o primeiro privilgio de autor (Autorenprivileg) veneziano. Nele
premiava-se o autor de um trabalho sobre a histria de Veneza com o direito exclusivo de publicar
sua prpria obra.
86
ANDR LUCAS, HENRI-JACQUES LUCAS, apud ABREU CHINELLATO, ob. cit., pg. 50.
87
VOGEL, in SCHRICKER, ob. cit., pg. 33.
88
Nu wre der Schaden dennoch zu leiden, wenn sie doch meine Bcher nicht so falsch und
schndlich zurichten. Nu aber drucken sie dieselbigen und eilen also, dass, wenn sie zu mir
wiederkommen, ich meine eigenen Bcher nicht kenne. SEIFERT, ob. cit., pg. 1273.
85

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Karin Grau-Kuntz

que, nota-se, ainda se caracterizavam por protegerem apenas os interesses


patrimoniais dos autores, o sculo XIX foi marcado por intensas discusses
e pelo clamor de alguns pela extenso da proteo autoral j alcanada.
Outros, pelo contrrio, j argumentavam com a mxima de que a cultura
um bem da humanidade.
Neste clima de intensas discusses, OTTO VON GIERKE tratou de
explicar o direito de autor sob uma nova perspectiva, agora idealista. Ele
via o fundamento do direito na prerrogativa do autor de decidir sobre a
divulgao de sua obra. VON GIERKE, como observa VOGEL, 89 no negava
os componentes patrimoniais do direito de autor, mas os compreendia
como um mero reflexo do mbito do domnio pessoal daquele. Nesta
construo vem expresso de forma exemplar o pice da concepo do
indivduo em si considerado como a base, o ponto de partida, para a
construo do Direito.
Motivados pelas teorias idealistas, reconheceu-se juridicamente, ao
lado da proteo das faculdades patrimoniais do autor, proteo s suas
faculdades pessoais.
Neste momento o direito de autor finalmente tomou a forma que ainda
mantm at os dias de hoje.

IX - Concluso ou, em outras palavras, por que proceder a uma anlise


histrica?

O direito de autor, como vimos, um filho do antropocentrismo, do


pensamento liberal e de uma estrutura econmica peculiar. Ele ,
definitivamente, um fenmeno moderno.
Mas por que proceder a uma anlise histrica? Apenas para demonstrar
que antes da Idade Moderna o direito de autor no existia? Que antes
desse perodo histrico s podemos nos referir a um fenmeno anlogo
anterior ao direito de autor? Por certo, e aqui sem menosprezar o carter
instrutivo dessa concluso, no s sob o ponto de vista do conhecimento
geral, mas tambm sob o aspecto metodolgico, no apenas por isso.
89

VOGEL, in Schricker, ob. cit., pg. 39.

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Mas antes porque a anlise histrica abre vistas para que percebamos o
direito como ele , ou seja, como um produto cultural.
No decorrer deste ensaio, constatamos que, em um primeiro
momento, as mudanas filosfico-econmicas e o avano tecnolgico
criaram uma nova situao ftica; o direito de autor, por sua vez, surgiu
em um segundo momento, reconhecendo e regulando juridicamente a
nova situao.
O direito de autor a anlise histrica deixou evidente nasceu ento
como resposta jurdica a determinadas transformaes sociais.
A compreenso deste mecanismo deixa entender a crise moderna
que vem envolvendo o direito de autor: as transformaes sociais j
ocorreram, o direito de autor, ainda agarrado a sua forma tradicional, no
logrou reconhecer a nova realidade e, assim, no est em condies de
fornecer respostas jurdicas a ela.
Mas tambm a anlise histrica nos permite afirmar que o direito acaba
sempre por se adaptar realidade. tudo uma questo de tempo.

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ALGUNS COMENTRIOS SOBRE A


CONVENO N 158 DA OIT
Debora Lacs Sichel, Chefe do Departamento de Direito Positivo da
Escola de Cincias Jurdicas da Unirio, Professora de Direito Civil.
Professora de Direito do Trabalho

Questo que merece exame mais aprofundado dos profissionais que


atuam no Direito do Trabalho se centra na proposta do Poder Executivo
em reintroduzir, no Ordenamento Jurdico Ptrio, a Conveno 158 da
Organizao Internacional do Trabalho. Inicialmente, a mesma j esteve
vigindo no Brasil, porm por um perodo por demais pequeno.1 A matria,
em si, no nova, tendo, inclusive previso constitucional, em especial
se observado o que determina o inciso I do artigo 7:
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros
que visem melhoria de sua condio social:
I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem
justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao
compensatria, dentre outros direitos;

Da leitura do Texto Constitucional acima se verifica que a norma


protetiva, ainda no editada, dever ser editada na forma de Lei
Complementar. A edio desse preceito de vital importncia, na medida
em que a sua ausncia implica na constituio de obrigaes que, perdem,
em face ao longo tempo (20 anos) o carter temporrio. Cite-se, a
exemplo o artigo 10 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias:
1

Decreto 2100/96 e 1855/96

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145

Alguns comentrios sobre a Conveno n 158 da OIT


Art. 10. At que seja promulgada a lei complementar a que se refere
o art. 7, I, da Constituio:
I - fica limitada a proteo nele referida ao aumento, para quatro
vezes, da porcentagem prevista no art. 6, caput e 1, da Lei n
5.107, de 13 de setembro de 1966;

Portanto, aumento de despesas decorrentes de indenizaes do Fundo


de Garantia por Tempo de Servio decorre da inrcia do Estado em
regulamentar preceito estabelecido em 5 de outubro de 1988, data da
promulgao da Constituio vigente.
Porm, a aprovao de uma Lei Complementar requer quorum
especificado na Norma Constitucional, ou seja maioria absoluta dos
membros das duas Casas Legislativas.2 Entretanto, no pode passar
desapercebido pelo estudioso do direito a tentativa de regulamentao
da questo atravs da internalizao de Conveno Internacional.
A polmcia jurisprudencial no pode passar desapercebida. Observo,
assim que o Tribunal Regional do Trabalho da da 2 regio decidiu que a
Conveno 158 da OIT constitucional, est em vigor e possui plena
eficcia. Segundo foi decidido pelo TRT/2 regio, a Conveno est em
conformidade com a nossa legislao, sendo desnecessria sua
regulamentao. Nas palavras do presidente do TRT, as lacunas sero
preenchidas pela jurisprudncia.3 Porm, o Supremo Tribunal Federal
estabeleceu que os tratados internacionais celebrados pelo Brasil - ou
aos quais o Brasil venha a aderir - no podem, em conseqncia, versar
matria posta sob reserva constitucional de lei complementar.4 Dentro
desta discusso, merece destaque opinio do Ministro Arnaldo Sssekind,
ao apregoar que a ratificao da Conveno n 158, promovida de
conformidade com as disposies especficas da Lex Fundamentalis
brasileira e da Constituio da OIT, plenamente vlida e eficaz e, nosso
territrio. A lei nacional que dever sanar a nossa omisso referente s
despedidas coletivas que ter de observar as regras constitucionais
aplicveis s leis complementares.5
2
3
4
5

Art. 69 da Consituio Federal


Marques Gonalves, Srgio Ricardo - Anlise da Conveno 158 da OIT e o Direito Brasileiro
ADI 1480, Rel: Min Celso Mello
Marques Gonalves, Srgio Ricardo op citada

146 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Debora Lacs Sichel

Ocorre, que a deciso do STF no retira a necessidade de examinar


esta Conveno e verificar a sua pertinncia no momento atual que passa
o Brasil. As relaes de trabalho sofreram ao longo dos ltimos tempos
uma profunda alterao, com a criao de mecanismos no ortodoxos,
como a terceirizao em demasia, que acabam por enfraquecer o sistema
protetivo, em nome de uma melhor e maior eficincia econmica, em
detrimento de direitos sociais e trabalhistas, sob a tica de uma viso que
a diminuio destes implica, inexoravelmente, na garantia e ampliao
do nmero de postos de trabalho.
A Conveno n 158 procura humanizar esta relao e fruto de uma
poca bastante tumultuada da histria da humanidade. Editada no bojo
do Tratado de Versailles, em 1919, vem a ser o fruto do trmino da 1
Guerra Mundial, pouco tempo aps a Revoluo Socialista de 1917, que
estabeleceu a URSS e no incio de um sequenciamento de crises que
culminou com a asceno do Regime Nazista e a ecloso da 2 Guerra
Mundial. Dentro deste contexto poltico emerge uma Norma que procura
dar face humana a desgastada relao laboral. Esta tentativa, entretanto
no veio a ser aceita pela maioria dos Estados Membros da OIT, uma vez
que somente 34 vieram a incorpor-la.6
De forma a garantir a exequibilidade dos direitos trabalhistas,
incorporou-se a seu texto norma que probe, como justiticativa de trmino
da relao de trabalho, o fato de o empregado ter ajuzado ao em face
de seu empregador, perante o Poder Judicirio.7 De que adianta franquear
o acesso ao Poder Judicirio e no garantir o emprego. infelizmente
comum, em nossos dias, definir-se a Justia do Trabalho, com sendo aquela
dos Desempregados.
Outrossim, deve-se observar, como alerta o Ministro Almir Pazzianotto
que questes j amplamente sedimentadas pela jurisprudncia brasileira,
como os limites da justa causa, podero voltar ao cenrio das discusses.
Alerta ainda o Ministro que o aviso prvio, tratado na Conveno sob o
ttulo prazo de pr-aviso, est disciplinado pela CLT, do artigo 487 ao
artigo 491. O valor da indenizao, em caso de demisso sem justa causa,
6
7

Pazzianotto, Almir A Estabilidade do Trabalhador, Dirio do Comrcio - 31/03/2008


Artg. 5, c da Conveno 158

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

147

Alguns comentrios sobre a Conveno n 158 da OIT

fixado pelo artigo 10,1, do Ato das Disposies Constitucionais


Transitrias. Aestabilidade protege dirigentes sindicais, trabalhadores
acidentados e empregadas gestantes. Tem-se, ainda, limitado rol de faltas
graves no artigo 482 e, no 483, esto as hipteses em que o empregado
poder considerar-se injustamente demitido.8
Por outro lado, em seu artigo 7 restou estabelecido o direito de o
empregado apresentar sua defesa, em relaao aos fatos que lhe so
imputados. O sistema de estabilidade da CLT previa, para a apurao da
justa causa, o estabelecimento de inqurito, com trmite perante a Justia
do Trabalho. No me parece conveniente o estabelecimento desse
contraditrio no mbito da Sociedade Empresria, em especial se micro
ou pequena, pela falta de estrutura, incapacidade do estabelecimento de
mecanismos neutros e equnimes de deciso e pelo natural desgaste
decorrente da lide, que acaba por no recomendar na manuteno desta
relao empregatcia. Vale observar que a Norma Convencional
estabelece a previso de aviso prvio e este j fixado pela Constituio.9
A alterao deste preceito, obviamente, no pode ocorrer atravs da
internalizao de uma Conveno Internacional, dependendo de
aprovao atravs de competente Emenda Constitucional.
No mais, o artigo 5 da Conveno estabelece alguns outros
pressupostos como no sendo passveis de configurar hiptese de
rompimento do vnculo laboral:
a- filiao a sindicato;
b- candidatura a cargo sindical;
c- raa, cor, religio ou sexo; e
d- ausncia do trabalho durante o perodo de licena-maternidade

Estes preceitos j se encontram insculpidos em normas legais


brasileiras, no trazendo a Conveno nenhum fato novo. O que no se
pode deixar de consignar o momento e a oportunidade de discusso
desse tema, em face do momento poltico e econmico que passa o
Brasil e por assim dizer toda a Amrica Latina, uma vez que esta, na
dcada passada, deixou-se levar pelo fenmeno da globalizao e do
8
9

Pazzianotto, Almir op citada


Artigo 7, inciso XXI, Constituio Federal de 1988

148 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Debora Lacs Sichel

no-liberalismo, adotando prticas de reforma do Estado, estabelecimento


de padres mnimos de proteo, sem contudo gerar a riqueza e o estado
de bem estar social preconizado pelos seus idealizadores.
Exatamente no momento em que se vive uma alterao do estado de
coisas, onde a Comunidade Internacional se depara como novas questes,
assume importncia a discusso desta Conveno Internacional, talvez
como um incio para a atualizao de um Texto, em face da era vitual,
porm sem perder do foco o ser humano, como elemento essencial da
relao de emprego.
Entretanto, no podemos deixar de observar o alerta do Ministro Almir
Pazzianotto que a converso do documento internacional, em lei ordinria
interna, gera perigo de retomada de discusses em torno de problemas
resolvidos, com jurisprudncia sedimentada em Smulas e Orientaes
do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Pense-se, a ttulo de exemplo, no
caso do empregado individualmente dispensado, ou na adoo, por
empresas como o Banco do Brasil, ou Volkswagen, de programa de
demisses incentivadas.10

REFERNCIA BIBLIOGRFICA
Consituio Federal de 1988
Consolidao das Leis do Trabalho
Conveno 158 da OIT
Nascimento, Amaury Mascaro Curso de Direito do Trabalho, Saraiva, 23a ed, 2008, So Paulo
Sussekind, Arnaldo Direito Internacional do Trabalho, LTr, 3a ed, So Paulo
Marques Gonalves, Srgio Ricardo - Anlise da Conveno 158 da OIT e o Direito Brasileiro
(www. O neofito.com.br)
Pazzianotto, Almir - A estabilidade do trabalhador (Dirio do Comrcio - 31/03/2008)
Souto Maior, Jorge Luiz Conveno 158. Dispositivo que veda a dispensa arbitrria
auto-aplicvel (www.jus.com.br)

10

Pazzianotto, Almir op. citada

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

149

LICENA COMPULSRIA DE PATENTES


Ricardo Luiz Sichel, Dr., Procurador Federal

Resumo
O presente artigo aborda o direito decorrente de patentes para a
rea farmacutica e a forma de flexibiliz-lo a luz do interesse coletivo.
Observa para tanto a natureza dos direitos envolvidos e o alcance das
normas constitucionais pertinentes a propriedade e as patentes.
Apresenta-se uma comparao a luz de normas internacionais, bem
como os dispositivos do Acordo sobre Aspectos da Propriedade
Intelectual Relacionados ao Comrcio ADPIC)
Palavras Chaves: Patente, Licena Compulsria, Funo Social da
Propriedade

1 -Da Base da Licena Compulsria


Indubitavelmente, trata-se de um tema bastante delicado, questo
relativa ao licenciamento compulsrio de patentes. De um lado tem-se o
direito concedido ao titular do privilgio, ressalte-se no obrigatoriamente
ao inventor, haja vista poder se tratar de pessoas distintas e de outro lado
a sociedade. Passando ao exame da questo, observo algumas questes,
que devem ser devidamente equacionadas, de forma a analisar e
compreender a questo a luz das normas legais vigentes.
Um ponto a ser enfrentado refere-se a base jurdica para a concesso
desta modalidade de licenciamento e uma anlise precipitada poderia
levar somente em conta os preceitos constantes na Lei n 9279/96,
especialmente o contido no artigos 68 e 71:
Art. 68. O titular ficar sujeito a ter a patente licenciada
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

151

Licena Compulsria de Patentes


compulsoriamente se exercer os direitos dela decorrentes de forma
abusiva, ou por meio dela praticar abuso de poder econmico,
comprovado nos termos da lei, por deciso administrativa ou judicial.
1 Ensejam, igualmente, licena compulsria:
I - a no explorao do objeto da patente no territrio brasileiro
por falta de fabricao ou fabricao incompleta do produto, ou, ainda,
a falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos
de inviabilidade econmica, quando ser admitida a importao; ou
II - a comercializao que no satisfizer s necessidades do
mercado.
............................................
Art. 71. Nos casos de emergncia nacional ou interesse pblico,
declarados em ato do Poder Executivo Federal, desde que o titular
da patente ou seu licenciado no atenda a essa necessidade, poder
ser concedida, de ofcio, licena compulsria, temporria e no
exclusiva, para a explorao da patente, sem prejuzo dos direitos
do respectivo titular

Porm o exame da licena compulsria, como forma de interveno


no direito patrimonial do titular, deve ser encarado a luz do regramento
constitucional vigente, normativo este que d suporte a existncia do
direito a obteno do privilgio de patentes, em especial o inciso XXIX do
artigo 5, in verbis:
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais privilgio
temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes
industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas;

Da norma constitucional acima se verifica que os direitos obtidos pelo


titular de um privilgio de inveno no so absolutos, uma vez que
deve estar consonantes com os princpios que norteiam a propriedade
em geral (funo social), como tambm se destinar ao desenvolvimento
econmico. O preceito constitucional estabelece a limitao de direitos,
tendo em vista os preceitos que a Carta Maior estabelece que consagrem
os objetivos maiores do Estado Brasileiro, em especial aqueles
especificados no artigo 1:
152 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Ricardo Luiz Sichel


Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
........................
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

Desta forma, no se pode entender nenhum direito que no se


coadune a estes fundamentos, sob pena de desvirtuar o Estado
Democrtico de Direito. Como ressabido, os princpios constitucionais
devem ser entendidos de uma forma orgnica, no cabendo a sua diviso,
sob pena de no entendimento de seu todo. Ora, da mesma forma que a
Constituio assegura o direito a concesso do privilgio de patentes,
tambm garante a livre concorrncia, como fundamento da Ordem
Econmica e Social, para tanto dispondo:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
V - defesa do consumidor;

Destarte, ao garantir o artigo 42 a Lei n 9279/961 que o titular goza


dos direitos exclusivos de cunho exclusivista ou monopolista, deparamonos diante de um choque destes com a idia de livre concorrncia,
preservada constitucionalmente. Atravs do privilgio, se estabelece um
monoplio privado e este, somente se justifica se atender ao bem comum.
Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento,
de produzir, usar, colocar venda, vender ou importar com estes propsitos:
I - produto objeto de patente;
II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
1 Ao titular da patente assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam para
que outros pratiquem os atos referidos neste artigo.
1

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

153

Licena Compulsria de Patentes

No se admite, nos tempos atuais, que um direito possa ser utilizado e


no atender ao bem comum, demonstrando um autntico retrocesso nas
instituies jurdicas existentes
Uma das formas de limitao do direito de patentes (direito de
propriedade privada) o do licenciamento compulsrio, que desta forma
se adqua a Norma Constitucional e no deve ficar, portanto, limitado ao
exame estrito de normas legais de ordem inferior. Isto porque o bem
comum constitui meta a ser alcanada pelo Estado, sendo que a
integridade da vida e o bem-estar da sociedade, atravs da promoo da
sade constituem um dos elos fundamentais.

2- DOS PRODUTOS FARMACUTICOS


A necessidade do licenciamento compulsrio de patentes (funo
social da propriedade), quando do combate de uma pandemia,
reconhecida por diversas Autoridades Pblicas:
A presidente da Argentina, Cristina Kirchner, chegou a defender a
quebra de patente dos produtos relativos doena, incluindo no
apenas a vacina, mas tambm os medicamentos.2
O ministra da Sade do Paraguai, Esperanza Martnez, sugeriu que os
presidentes do Mercosul formalizassem seu desejo de que as vacinas
e antivirais sejam considerados bens pblicos.3

A empresa Baxter Healthcare Corporation requereu a proteo


patentria para a vacina do H1N1.4
Polticas pblicas voltadas para a sade, em especial em pocas de
pandemia reconhecida, no podem estar sujeitas a satisfao de interesses
privados, quando se busca o atendimento de necessidades inadiveis do ser
humano; no se pode comparar a necessidade de sade, com a
comercializao de outros bens, alguns destes dispensveis, sob ponto de
vista de sobrevivncia, at porque causa espcie o trato comercial com que
2
3
4

www.infobae.com/contenidos/462281-100891-0, visitado em 25/07/2009


http://noticias.ambientebrasil.com.br/noticia, visitado em 25/07/2009
http://www.digitaljournal.com/article/276194, visitado em 26/07/2009

154 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Ricardo Luiz Sichel

o tema da sade tratado. Esta matria no nova j tendo sido tratada pela
jurisprudncia da Suprema Corte de Justia do Estados Unidos da Amrica:
United States v. Glaxo Group Ltd., 410 U.S. 52, 64 (1973) (Mandatory
selling on specified terms and compulsory patent licensing at
reasonable charges are recognized antitrust remedies.).5

O direito alemo prev algumas restries interessantes ao privilgio


patentrio, merecendo destaque os 13 e 24:
13 Uso pelo Estado
(1)
Os efeitos de uma patente no entram em vigor, se o Governo
Federal determinar, que o invento deva ser utilizado em benefcio do
interesse pblico. Ela tambm se refere quando o uso do invento for
em interesse da Segurana Nacional, na forma como determinado
pela Autoridade Federal competente.6
24 Licena Compulsria
(1) O direito no exclusivo de comercializao de uma patente pode
ser concedido (Licena Compulsria), de forma individualizada e na
forma da Lei, pelo Tribunal de Patentes, desde que:
1. Quando um requerimento de licenciamento for tentado, em prazo
razovel, sem ter obtido do Titular da Patente, uma resposta adequada,
apesar da razoabilidade da proposta.
2. O interesse pblico justificar a concesso de uma Licena
Compulsria. 7

J h muito tempo, a jurisprudncia v uma estreita relao entre o


http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/203627.htm#N_12, visitado em 27/07/2009
13 - Staatliche Benutzungsanordnung
(1) Die Wirkung des Patents tritt insoweit nicht ein, als die Bundesregierung anordnet, da die
Erfindung im Interesse der ffentlichen Wohlfahrt benutzt werden soll. Sie erstreckt sich ferner
nicht auf eine Benutzung der Erfindung, die im Interesse der Sicherheit des Bundes von der zustndigen
obersten Bundesbehrde oder in deren Auftrag von einer nachgeordneten Stelle angeordnet wird.
7
24 - Zwangslizenz,
(1) Die nicht ausschlieliche Befugnis zur gewerblichen Benutzung einer Erfindung wird durch das
Patentgericht im Einzelfall nach Magabe der nachfolgenden Vorschriften erteilt (Zwangslizenz),
sofern
1- der Lizenzsucher sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolglos bemht hat, vom
Patentinhaber die Zustimmung zu erhalten, die Erfindung zu angemessenen geschftsblichen
Bedingungen zu benutzen, und
2- das ffentliche Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz gebietet.
5
6

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

155

Licena Compulsria de Patentes

interesse pblico e a sade, em especial quando de interesse da sociedade


como um todo8,valendo ainda observar o ensinado pelo Prof. Rainer Schulte:
Interesse Pblico: A sua existncia depende do exame individualizado
e da observao da relao de interesse individual e coletivo. Este
ocorre, quando a utilizao do invento trouxer para a coletividade
algum utilidade, que em comparao com o interesse individual do
inventor, tem hierarquia superior.9
......................................
Uma m utilizao pelo titular de patentes no constitui em requisito;
porm a sua ocorrncia acarreta na existncia do interesse pblico.

Merece, tambm destaque, na doutrina nacional, os ensinamentos do


Prof. Denis Borges Barbosa:
O que caracteriza a patente como uma forma de uso social da
propriedade o fato de que um direito limitado por sua funo: ele
existe enquanto socialmente til. Como um mecanismo de restrio
liberdade de concorrncia, a patente deve ser usada de acordo
com sua finalidade. O uso da exclusiva em desacordo com tal finalidade
contra direito.
Cabe aqui remontar ao que acima j se disse quanto ao desenho
constitucional do sistema de patentes. Tem-se assim, um limite
essencial para o alcance do privilgio, alm do limite temporal: no
tocante oportunidade de mercado assegurada com exclusividade
pela patente, o privilgio no poder ser abusado, tendo como
parmetro de utilizao compatvel com o Direito o uso social da
propriedade, e estar sujeito s limitaes constitucionais propriedade, ainda que no haja qualquer abuso.
Assim, a Constituio faz incidir duas limitaes bsicas ao uso da
patente: o privilgio, como uma restrio excepcional liberdade de
concorrncia (o que tambm regra constitucional) no pode ser
abusado, e mais, ainda que utilizado de acordo com sua funo social,
estar sujeito aos imperativos do interesse coletivo.
A aplicao destes dispositivos sob o plano constitucional encontrou
um parmetro de extrema relevncia no julgado da Corte Constitucional
8
9

Reichtsgericht (Tribunal do Reich) 126,266


Bundespatentgericht (Tribunal Alemo de Patentes) 32,184

156 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Ricardo Luiz Sichel


Alem em acrdo de 5-XII-1995, X ZR 26/92, discutindo a Lei Federal
Alem quanto aos requisitos da licena obrigatria:
Como el otorgamiento de una licencia obligatoria implica una
gran injerencia en el derecho de exclusividad del titular de la
patente, protegido por la ley y la Constitucin... al sopesar los
intereses ha de observase el principio de proporcionalidad.
Por lo tanto no se puede otorgar una licencia obligatoria por
un medicamento, cuando la demanda de inters pblico puede
ser satisfecha con otros preparados supletorios, ms o menos
equivalentes.10

E, continua o mencionado Mestre:


A recusa de interveno dos Estados no sentido de compatibilizar
interesses coletivos e individuais, acrescenta ao paradigma do TRIPS,
dos direitos mnimos, da uniformidade da proteo resultante do TRIPS,
mais uma distoro. Os dois conceitos se aproximam, se completam.
O conceito de que no se deve intervir seja, por exemplo, pelos
mecanismos da licena compulsria de patentes ou de direitos autorais,
mas se deve livremente deixar fluir o mercado regulando a
propriedade industrial. mais absurdo isso na rea da propriedade
intelectual porque ela, por questo de falha de mercado, j resultou,
em seu nascimento, da interveno do Estado, criando mecanismos
de monoplio na propriedade industrial no direito autoral.11

Entretanto, observo desde j que a Lei Alem, atravs do direito do


Estado em usar o invento, estabeleceu um mecanismo adicional de
suspenso dos efeitos da patente, no previsto na Lei n 9279/96 (Lei da
Propriedade Industrial), sendo que a natureza deste mecanismo
controvertida.12 A Lei Alem coloca em especial foco, na limitao dos
direitos de patente, o bem-estar da sociedade.
Nesse ponto, impende observar que limitaes de direito, em nome
do bem comum, encontram seu respaldo no Direito Brasileiro, como
ocorre com o instituto da requisio. Neste diapaso, ensina o Prof. Denis
Borges Barbosa13:
Barbosa, Denis Borges. A nova regulamentao da licena compulsria por interesse pblico,
www. denisbarbosa.addr.com, visitado em 19/05/2009
11
Barbosa, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual ,pg. 68
12
Schulte, Rainer. Patentgesetz MIT EP, pg. 193
13
Barbosa, Denis Borges. Op. cit, pg. 415
10

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

157

Licena Compulsria de Patentes


O exerccio do domnio eminente do Estado se faz em direito atravs
da desapropriao, ou da requisio. No caso brasileiro, entendemos
que a licena compulsria pertinente trata-se de caso especfico de
requisio. Veja-se, a propsito, Pontes de Miranda:
A requisio instituto parecido com o da desapropriao. No cabe,
ainda quando expropriativa, no conceito de desapropriao. o estado
policial de necessidade, o POLIZEILICHER NOTSTAND (cf Karl Friedrichs,
Polizeinotstand und Schadenersatz, Preussisches Verwaltungsblatt, 45, 2).
Por outro lado, se no se retira ao dono, ou titular do direito, a
propriedade do bem, se o ato estatal no produz a perda, no h
pensar-se em desapropriao. Se preciso destruir muro, ou parede,
ou cais, ou tirar gua ou usar o automvel, ou servir-se da entrada
privada, no h desapropriao: tudo se passa no terreno fctico; da
ser preciso requisitar-se, se h tempo.

Igualmente, vejo que o instituto da requisio administrativa no


pode ficar limitado, no caso da patente, a estrita hiptese da licena
compulsria. A requisio o ato pela qual o Estado, em proveito do
interesse pblico, de modo unilateral, constitui algum para ceder-lhe
transitoriamente o uso de uma coisa.14 Esta modalidade de restrio ao
direito da propriedade tem como fundamento o fim social a que esta se
destina, sendo auto-executria, de forma a atender as necessidades da
coletividade, em nome do atendimento do interesse pblico. Cabe nesse
momento observar que ainda vigente o Decreto-lei n 2, de 11 de
fevereiro de 1966, que estabelece os contornos para a aplicao da
requisio, em especial em seu artigo 1:
Art 1 - A Superintendncia Nacional do Abastecimento (SUNAB), na
qualidade de rgo incumbido de aplicar a legislao de interveno
do Estado no domnio econmico, poder, quando assim exigir o
interesse pblico, requisitar bens ou servios essenciais ao
abastecimento da populao.

Um comentrio deve ser feito, para viabilizar a aplicao do


mencionado dispositivo legal, em funo da extino da Superintendncia
Nacional do Abastecimento (SUNAB), na medida em que suas atribuies
passaram a ser executadas pelo Ministrio da Fazenda, a luz do contido
no pargrafo nico do artigo 1 do Decreto n 2.280, de 24 de julho de
14

Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, pg. 860

158 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Ricardo Luiz Sichel

1997.15 Por seu turno, o mencionado Decreto-lei n 2/66, veio a ser


regulamentado pelo Decreto n 57.844/66, sendo que este em seu artigo
1 estabelecia a possibilidade de a competncia da SUNAB ser delegada.16
Ora, na medida em que esta atribuio passou ao Ministrio da Fazenda,
a mesma pode vir a ser delegada, a juzo daquela Autoridade
Administrativa. Porm, me parece que uma patente encontra-se sujeita
ao regime de requisio, por se tratar de bem mvel17 e desde que
configurado o interesse pblico.
Merece destacar que o instituto da requisio no fere as obrigaes
internacionais assumidas em relao ao Acordo sobre Aspectos da
Propriedade Intelectual relacionados ao Comrcio (ADPIC), haja vista o
contido em seu artigo 31:
Art. 31
1. Quando a legislao de um Membro permite outro uso do objeto
da patente sem a autorizao de seu titular, inclusive o uso pelo
Governo ou por terceiros autorizados pelo governo, as seguintes
disposies sero respeitadas:
.................................
(b) esse uso s poder ser permitido se o usurio proposto tiver
previamente buscado obter autorizao do titular, em termos e
condies comerciais razoveis, e que esses esforos no tenham
sido bem sucedidos num prazo razovel. Essa condio pode ser
dispensada por um Membro em caso de emergncia nacional ou
outras circunstncias de extrema urgncia ou em casos de uso pblico
no-comercial. No caso de uso pblico no-comercial, quando o
Governo ou o contratante sabe ou tem base demonstrvel para saber,
sem proceder a uma busca, que uma patente vigente ou ser usada
pelo ou para o Governo, o titular ser prontamente informado;

O ADPIC no estabelece, desta forma, ser a licena compulsria o


nico instrumento de restrio de direitos, haja vista que o mesmo tambm
Art 1 Fica extinta a Superintendncia Nacional do Abastecimento - SUNAB, criada pela Lei
Delegada n 5, de 26 de setembro de 1962.
Pargrafo nico. Os direitos e obrigaes atribudos extinta SUNAB ficam transferidos para
o Ministrio da Fazenda.
16
Art. 1 So autorizadas a praticar atos de requisio tdas as pessoas que, por delegao do
Superintendente da Superintendncia Nacional do Abastecimento (SUNAB), na forma do art. 29,
alnea I, do Regulamento aprovado pelo Decreto n 51.620, de 13 de dezembro de 1962, estejam
investidas para tal fim.
17
Art. 5 Consideram-se bens mveis, para os efeitos legais, os direitos de propriedade industrial.
15

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

159

Licena Compulsria de Patentes

no se refere a figura da desapropriao, conforme alis autoriza a


Constituio Federal. Esta concluso advm da prpria regra do artigo
8.1 do aludido Acordo:
Art. 8
1. Os Membros, ao formular ou emendar suas leis e regulamentos,
podem adotar medidas necessrias para proteger a sade e nutrio
pblicas e para promover o interesse pblico em setores de importncia
vital para seu desenvolvimento scio-econmico e tecnolgico, desde
que estas medidas sejam compatveis com o disposto neste Acordo.

Na mesma linha de ao, tem-se, como um exemplo adicional, o Uso


pela Coroa, como autorizado pelo art. 55 da Lei Britnica de Patentes:
55.-(1) Notwithstanding anything in this Act, any government
department and any person authorised in writing by a government
department may, for the services of the Crown and in accordance
with this section, do any of the following acts in the United Kingdom
in relation to a patented invention without the consent of the proprietor
of the patent, that is to say
(a) where the invention is a product, may:
.
(ii) in any event, sell or offer to sell it for foreign defence purposes or
for the production or supply of specified drugs and medicines, or
dispose or offer to dispose of it (otherwise than by selling it) for any
purpose whatever;

O uso destes mecanismos visa, em nico lugar, garantir o acesso a


sade, em preo razovel, e no torn-la, desta forma, em mero produto
de comrcio, haja vista a funo primordial do Estado em garantir a vida
das pessoas.
Observo que no Brasil a licena compulsria, quando o interesse
pblico assim o reclamar, encontra-se regulamentado pelo Decreto n
3201, de 6 de outubro de 1999. De outro lado, no pode deixar de
consignar-se os altos custos que o errio nacional arca na aquisio de
medicamentos, valores estes que muitas vezes poderiam ser reduzidos,
se no houvesse a imposio de adquirir produtos, protegidos por
privilgios de natureza monopolista e que poderiam ser fabricados atravs
160 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Ricardo Luiz Sichel

de genricos a um custo inferior, na medida em que, adicionalmente


no arcariam com o valor da marca. A adequada utilizao de recursos
pblicos constitui obrigao de toda a Autoridade Pblica, de forma a
atender aos princpios de moralidade e economicidade que devem reger
seus atos.

CONCLUSO
Verificadas as premissas, isto a ocorrncia de uma epidemia, como
ocorrido com a dengue, ou de uma pandemia, como no caso da Influenza
A H1N1, ante ao risco de alastramento do nmero de pessoas infectadas,
no resta ao Estado, como ente responsvel pela concesso de patentes,
impor restries a estas, de forma a viabilizar o atendimento da populao.
A sade inegocivel e no pode ficar ao sabor de transaes e
especulaes de natureza financeira. Tal preceito vale, evidentemente,
para qualquer poltica pblica relacionada a sade e ao bem estar da
populao. Entender de forma contrria, negar a funo social da
propriedade e priorizar o interesse privado sobre o coletivo.
Acerca da proteo auferida por patentes, alerta a Organizao
Mundial da Sade:
A pobreza igualmente impede o desenvolvimento de produtos novos
para doenas dos pobres. No regime atual da propriedade intelectual,
a pobreza um desincentivo para a inovao. A proteo da patente
opera-se como um estmulo para a pesquisa e o desenvolvimento
para produtos novos, mas a procura para os produtos que geram
um lucro.18

Portanto, observadas as premissas legais vigentes, no vejo porque o


Estado, em nome do bem-comum no possa se servir, alm do
licenciamento compulsrio, do instituto da requisio, na forma como
fixada pelo Decreto-lei n 2/66. Trata-se de mecanismo adicional,
relacionado interveno na propriedade, visando, desta forma atender
ao interesse coletivo e dotar ao Estado de ferramentas necessrias para
atender aos reclamos da sade pblica. Importante, neste ponto a
18

http://www.who.int/dg/speeches/2009/intellectual_property_20090714/en/, visitado em 26/07/2009

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

161

Licena Compulsria de Patentes

comunicao do Governo do Canad no sentido de concedeu licena


compulsria para a fabricao de medicamento destinado ao tratamento
do HIV, de forma a viabilizar a sua exportao para Ruanda.19 Outros
exemplos podem ainda ser citados20:
Israel licena compulsria para a patente relativa a vacina contra
Hepatite B (out. 1995)
Alemanha patente da Chiron para prova de HIV em exame de sangue
(maio, 2001)

Desta forma, no resta alternativa as Autoridades Brasileiras, no


cumprimento das obrigaes constitucionalmente impostas, no sentido
de buscar, atravs dos mecanismos previstos em lei, promover a
interveno no direito de propriedade de uma determinada patente,
quando assim o exigir as polticas de sade pblica, para, desta forma,
atender as necessidades relativas ao interesse coletivo, garantindo que a
populao, como um todo, obtenha a medicao devida, sem que isto
acarrete em sangria para os cofres pblicos.

REFERNCIA
BANDEIRA DE MELLO. Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo, 13 ed, So Paulo,
Malheiros, 2001
BARBOSA, Denis Borges. Uma Introduo Propriedade Intelectual. 2 ed. Rio de
Janeiro: Lmen Juris, 2005
____________________. A Nova Regulamentao da Licena Compulsria por Interesse
Pblico, www. denisbarbosa.addr.com
SCHULTE, Rainer. Patentgesetz mit Europischen Patentbereinkommen, 5a. ed.
Colnia: Heymann, 1994

19
Canada has become the first country to notify the WTO that it has authorised its largest
pharmaceutical firm Apotex to make Triavir, an HIV/AIDS treatment drug, under the compulsory
licence scheme, reports Intellectual Property Watch (IPW). (http://www.centad.org/
tradenews_461.asp, visitado em 27/07/2009)
20
http://www.cptech.org/ip/health/cl/recent-examples.html, visitado em 27/07/2009

162 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Ricardo Luiz Sichel


Stios na Internet
www. denisbarbosa.addr.com, visitado em 19/05/2009
www.infobae.com/contenidos/462281-100891-0, visitado em 25/07/2009
http://noticias.ambientebrasil.com.br/noticia, visitado em 25/07/2009
http://www.who.int/dg/speeches/2009/intellectual_property_20090714/en/, visitado em
26/07/2009
http://www.digitaljournal.com/article/276194, visitado em 26/07/2009
http://www.cptech.org/ip/health/cl/recent-examples.html, visitado em 27/07/2009
http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/203627.htm#N_12, visitado em 27/07/2009
http://www.centad.org/tradenews_461.asp, visitado em 27/07/2009

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

163

DO ASSISTENTE DE ACUSAO: O
(DES)ASSISTIDO PELA CONSTITUIO.
Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo1.

Eu prefiro ser essa metamorfose ambulante, do que ter aquela velha


opinio formada sobre tudo. Eu vou desdizer aquilo tudo aquilo que
lhe disse antes... (Metamorfose Ambulante, Raul Seixas).
Sumrio: 1. Introduo; 2. O Direito como um Sistema Aberto; 3.Da
No-Recepo pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988 do Assistente de Acusao; 4. Aspectos Criminolgicos acerca
do tema; 6. Da Concluso.

Resumo: Entendendo o Direito como um Sistema Aberto, o presente


trabalho, aps fazer uma anlise dos dispositivos do Cdigo de
Processo Penal acerca do Assistente de Acusao, sustenta que tal
sujeito processual no foi recepcionado pela Constituio da Repblica,
destacando, no momento seguinte, os aspectos Criminolgicos que
envolvem o tema, para, ao final, formular as pertinentes concluses.
Abstract: Understanding the Right as an Opened System, the present
work, after to make an analysis of the devices of the Code of criminal
procedure concerning the Accusation Assistant, it supports that such
procedural citizen was not recepcionado by the Constitution of the
Republic, detaching, at the following moment, the Criminologic aspects
that involve the subject, for, to the end, to formulate the pertinent
conclusions.
Mestrando em Direito Pblico na linha de Limites Validade do Discurso Jurdico junto
Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Ps-Graduado em Cincias Criminais junto
Fundao Faculdade de Direito vinculada ao Programa de Ps-Graduao da Universidade Federal
da Bahia. Professor de Direito Penal e Processo penal da Universidade Catlica do Salvador,
Professor de Direito Penal da Faculdade Baiana de Cincias, Professor de Direito Processual Penal
da Universidade Salvador (UNIFACS). Analista Previdencirio do INSS-BA junto Procuradoria
Federal Especializada.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

165

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio


PALAVRAS-CHAVES: 1. Sistema Aberto; 2. No Recepo; 3. Assistente
de Acusao.
WORDS KEYS: 1. Open system; 2. Not Reception; 3. Accusation assistant.

1. INTRODUO.
Ter a conscincia de que o Cdigo de Processo Penal que se encontra
em vigor nos dias atuais foi elaborado nos idos de 1941, deve ser a
primeira grande preocupao cientfica do estudioso do Processo Penal
do sculo XXI. Perceber que tal cdigo foi produzido num contexto
histrico ditatorial-autoritrio, recomendao indispensvel para
qualquer estudo que seja feito sobre o mesmo. Afinal, a lei processual
penal ptria marcada quer pela orientao fascista do Cdigo de Rocco,
quer pela ideologia autoritria da ditadura Vargas.
Ademais, no se deve olvidar a circunstncia histrica de que quando
tal cdigo foi confeccionado, o Brasil suportava o horror da ditadura do
Estado Novo e o Mundo atravessava o auge da Segunda Grande Guerra.
Pois bem, diante deste contexto histrico marcado pelo desprezo aos
valores democrticos, o Cdigo de Processo Penal o produto mais
evidente deste perodo sombrio de nossa histria.
Nesse sentido, so vlidas as palavras de ELIZABETH CANCELLI, ao
discorrer sobre a Polcia na Era Vargas:
Por isso, este Estado procurava se sobrepor lei,para tornar efetivo o
que ela (na Justia) no previra para a boa ordem comum. O direito,
porm, tenderia a se realizar tanto quanto possvel atravs da lei, e o
conflito entre a Polcia e a Justia se operava, porque a Polcia precisava
do arbtrio e a Justia lanava normas. Mas a Justia lenta e a Polcia
mobilssima, da aquela precisar do auxlio desta2.

Como conseqncia deste cenrio, tal cdigo de ritos impregnado


por ideologias ditatoriais. Nesse sentido, emblemtica a Exposio de
Motivos do Cdigo de Processo Penal da lavra do Ministro Francisco
CANCELLI, Elizabeth. O Mundo da Violncia: a Polcia da Era Vargas. Braslia: Universidade
de Braslia, 1993, p. 23.

166 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

Campos3, vez que a mesma, em diversas passagens, revela o seu carter


acentuadamente autoritrio.
Desta forma, convm transcrever breve passagem da Exposio de
Motivos acerca da Reparao do Dano Ex Delicto, de sorte a evidenciar
o seu carter autoritrio e vingativo, a saber:
O projeto no descurou de evitar que se torne ilusrio o direito
reparao do dano... Ficar, assim, sem fundamento a crtica, segundo
a qual, pelo sistema do direito ptrio, a reparao do dano ex delicto
no passa de uma promessa v ou platnica da lei.

Note-se, assim, com espeque na lio de TOBIAS BARRETO4, que o


Direito um produto da cultura humana. Por conseguinte, ele no uma
entidade metafsica, superior e anterior ao homem, mas sim produto do
desenvolvimento histrico.
O direito , pois, uma disciplina social, portanto, nenhum instituto
jurdico, por mais elevado que seja na escala evolucional, deixa de carregar
consigo um carter finalstico. Sendo assim, nas palavras de BARRETO, o
direito um instituto humano; um dos modos de vida social, a vida pela
coao, at onde no possvel a vida pelo amor; o que fez Savigny
dizer que a necessidade e a existncia do direito so uma conseqncia
da imperfeio do nosso Estado5.
Pois bem. Tecidas tais consideraes, nos dias atuais, em terras
tupiniquins, quando respiramos os ares da Democracia h pelo menos
dezessete anos e quando procuramos dar o mximo de eficincia e
aplicabilidade ao texto constitucional, torna-se qualidade necessria de
todo e qualquer intrprete do Cdigo de Processo Penal desconfiar das
boas intenes da lei processual penal ptria. Pode-se dizer, assim,
que deve viger entre os intrpretes do Cdigo de Processo Penal o princpio
da desconfiana, ou seja, at prova em contrrio, deve-se desconfiar da
legitimidade do Cdigo de Processo Penal.
Ministro da Justia h pca em que o cdigo foi promulgado e publicado. Para um aprofundamento
maior sobre o tema, consulte-se CASTRO, Flvia Lages de. Histria doDireitoGeral e Brasil. 2
edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 491-496.
4
BARRETO, Tobias. Introduo do Estudo do Direito Poltica Brasileira. So Paulo: Landy
Editora, 2001, pp. 31-36.
5
Op. cit., p. 36.
3

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

167

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

Logo, deve o intrprete da lei processual penal ptria ter a devida


cautela ao interpretar esta. Tal cautela implica em conferir menor
importncia interpretao gramatical e conferir maior relevncia
interpretao axiolgico-teleolgica, valendo-se, para tanto, tambm, das
interpretaes sistemtica, lgica e histrica.
Mas no apenas isso. O intrprete cauteloso tem como principal
preocupao interpretar a lei processual penal luz da Constituio, bem
como compreender o Processo Penal como um Sistema Aberto e marcado
pelos valores democrticos. Interpretar o Processo Penal a partir de uma
inspirao democrtica submeter este ramo do direito ao filtro
constitucional, procedendo, assim, a uma Hermenutica Constitucional
do Processo Penal. Mas quando se pensa numa Hermenutica Constitucional
do Processo Penal, pensa-se essa a partir do prisma de uma Sociedade
Aberta dos Intrpretes da Constituio, ou seja, busca-se um Processo
Penal Democrtico com espeque numa interpretao Pluralista e
Procedimental da Constituio, conforme sustenta PETER HBERLE6.
a partir desta perspectiva, ou seja, de uma Sociedade Aberta dos
Intrpretes da Constituio, que deve ser trabalhado o Processo Penal
nos dias atuais. Note-se que, desta forma, no se pode falar num monoplio
do Poder Judicirio no ato de interpretar a Constituio. Conforme adverte
PETER HBERLE, todo aquele que vive no contexto regulado por uma
norma e que vive com esse contexto , indireta, ou at mesmo
diretamente, um intrprete desta norma. O destinatrio da norma
participante ativo, muito mais do que se pode supor tradicionalmente, do
processo hermenutico. Como no so apenas os intrpretes jurdicos da
Constituio que vivem a norma, no detm eles o monoplio da
interpretao da Constituio7. Logo, outra no pode ser a perspectiva
ao se trabalhar com o desgastado e embolorado Cdigo de Processo Penal.
Enfatize-se: a Constituio deve constituir a ao do intrprete!
Somente procedendo a uma hermenutica constitucional do processo
penal e compreendendo esse como um Sistema Aberto que ser possvel
conviver com o Cdigo de Processo Penal e, ao mesmo tempo, produzir
6
HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. Traduo Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
7
Op. cit., pp.14 -15.

168 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

um Processo Penal Democrtico. Cabe, agora, ento, entender a idia de


Sistema Aberto e compreender o Processo Penal como um Sistema Aberto.
o que ser esclarecido a seguir.

2. O DIREITO COMO UM SISTEMA ABERTO.


Feitas tais consideraes introdutrias, importa agora compreendermos
o sistema jurdico como um sistema aberto. Nesse sentido, paradigmtico
o pensamento do professor da Universidade de Munique, CLAUS-WILHELM
CANARIS.
Mesmo ciente de que a obra Pensamento Sistemtico e Conceito de
Sistema na Cincia do Direito trata-se de uma produo intelectual
voltada, preponderantemente, ao Direito Privado, notadamente, aos
Direitos Civil e Comercial, esta apresenta um grande valor na construo
da idia que pretendermos aqui desenvolver. Tal obra busca tanto fazer
uma anlise do pensamento sistemtico em si quanto elaborar uma
proposta pensamento sistemtico para a Cincia do Direito.
Nesse sentido, CANARIS sustenta que as qualidades da ordem e da
unidade so caractersticas o conceito geral de sistema. Tais qualidades
uma vez aplicadas Cincia do Direito, transformam-se, respectivamente,
em adequao valorativa e unidade interior da ordem jurdica, passando,
assim, a serem fundamentos do sistema jurdico (alm de serem
decorrncias do princpio da isonomia e da tendncia generalizadora da
justia). Como fundamentos do sistema jurdico, a adequao e a unidade
so, ao mesmo tempo, premissas teortico-cientficas e hermenuticas,
bem como emanaes e postulados da idia de Direito8.
Com espeque na adequao valorativa e na unidade interior da ordem
jurdica, CANARIS, ento, prope um sistema como ordem axiolgica ou
teleolgica e, simultaneamente, como ordem de princpios gerais do
Direito. Ou seja, o professor alemo sustenta a idia de um pensamento
sistemtico com aptido teleolgica.
8
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na cincia do Direito.
3 edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, pp. 9-24.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

169

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

Estabelecida a idia de um pensamento sistemtico com aptido


teleolgica, CANARIS, ento, assevera que tal construo produz duas
grandes conseqncias na construo de um conceito de sistema jurdico,
so elas: a abertura do sistema e a mobilidade do sistema. Para os limites
do presente trabalho, importa apenas desenvolver a idia de abertura do
sistema. Portanto, no ser desenvolvida nessa oportunidade a idia de
mobilidade9 do sistema10.
Quando trata da abertura do sistema, CANARIS sustenta que o sistema
aberto quer quanto sistema cientfico, quer quanto sistema objetivo.
Enquanto sistema cientfico, o sistema aberto em razo da incompleitude
do conhecimento cientfico, ao passo que enquanto sistema objetivo, o
sistema aberto em razo da modificabilidade dos valores fundamentais
da ordem jurdica11.
Note-se que a abertura do sistema desempenha um importante
significado para as possibilidades do pensamento sistemtico e para a
formao do sistema na Cincia do Direito. Ademais, convm destacar
que h uma relao entre as modificaes do sistema objetivo e as
modificaes do sistema cientfico. A modificao do sistema objetivo
implica em modificao no sistema cientfico, mas a recproca no
verdadeira. Sendo, tambm, importante salientar que a modificao do
sistema cientfico no uma caracterstica peculiar do sistema jurdico,
ao passo que a modificao do sistema objetivo uma caracterstica
prpria desse sistema12.
Pois bem. Feitos tais esclarecimentos acerca da abertura do sistema,
convm, agora, salientar que o Processo Penal, como sistema que ,
tambm deve ser compreendido como um sistema aberto, para que no
incorra nos mesmos equvocos que outros conceitos de sistema (o sistema
externo; o sistema de puros conceitos fundamentais; o sistema lgicoformal; o sistema como conexo de problemas; o sistema como relaes
da vida e o sistema de decises de conflitos no sentido de HECK e da
Op. cit., pp. 127-148.
Registre-se, por oportuno, que a abertura do sistema no se confunde com a mobilidade do
sistema. Tratam-se de conceitos distintos.
11
Op. cit., pp.103-108.
12
Op. cit., pp.109-125.
9

10

170 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

Jurisprudncia dos Interesses13) j incorreram. Isto , para que no seja


um sistema que no se justifica a partir das idias de adequao valorativa
e da unidade interna da ordem jurdica.
Sendo assim, entendido o Processo Penal como um sistema aberto,
necessrio compreend-lo quer como um sistema incompleto
cientificamente, enquanto sistema cientfico, quer como sistema modificvel
no que tange aos valores fundamentais da ordem jurdica, enquanto sistema
objetivo. Por conseguinte, entender o Processo Penal como um sistema
aberto admitir como fundamento essencial para manuteno da sua
existncia e legitimidade o seu carter incompleto e modificvel.
Quando se passa a entender o Processo Penal como um sistema aberto,
comeasse a perceber que este no um sistema esttico e fechado,
mas sim um sistema aberto e mvel, ou seja, um sistema em constante
metamorfose, na medida em que tal caracterstica preserva a sua
legitimidade. Desta forma, um Processo Penal como um sistema aberto
um Processo Penal que reconhece a sua incompelitude cientfica e a
modificabilidade dos seus valores fundamentais.
Diante desse quadro, um Processo Penal como um sistema aberto um
Processo Penal que admite suas imperfeies histricas e busca se (re)legitimar.
Nesse sentido, um Processo Penal como um sistema aberto um Processo
Penal que no se harmoniza com a figura do Assistente de Acusao, na medida
em que tal figura resqucio de um Processo Penal construdo em outro
contexto histrico, orientado por uma razo prtica burguesa14.
No item a seguir, ento, iremos discorrer acerca da no-recepo pela
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 do Assistente de
Acusao. A anlise que ser desenvolvida tem como escopo principal
evidenciar o discurso destitudo de legitimidade (validade)15 da dogmtica
Op. cit., pp.25-65.
Sobre a razo prtica burguesa so paradigmticos os pensamentos de Kant (liberalismo) e de
Rousseau (republicanismo). Nesse sentido, consulte-se HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia
entre facticidade validade.Volume I, 2 edio, Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003, pp. 113-167.
15
Com o escopo de aprofundar o tema, torna-se de grande valor, a nosso ver, a leitura das reflexes
de Habermas acerca do desencantamento do direito por obra das cincias sociais. Sobre o assunto
consulte-se HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia entre facticidade validade.Volume I, 2
edio, Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, pp. 66-82.
13
14

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

171

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

tradicional, bem como tornar claro a inverso de valores desta dogmtica,


na medida em que insiste em subordinar os valores inscritos na Constituio
da Repblica de 1988 aos ditames do Cdigo de Processo Penal de 1941.

3. DA NO-RECEPO PELA CONSTITUIO DA REPBLICA


FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 DO ASSISTENTE DE ACUSAO.
Conforme a ampla maioria da doutrina nacional, a figura do Assistente
de Acusao foi recepcionada pela Constituio Federal de 1988. O s
autores que sustentam tal entendimento, defendem que o Cdigo de
Processo Penal de 1941, nesse aspecto, continua a merecer ampla
aplicabilidade, vez que o mesmo se encontra em plena harmonia com os
princpios constitucionais vigentes, no ofendendo nem mesmo
arranhando quaisquer dos direitos fundamentais expressos e implcitos
contidos, ou no, na Constituio da Repblica.
Somente a ttulo de exemplo, sustentam a constitucionalidade do
assistente de acusao, por entender que tal instituto foi recepcionado
pela Constituio de 1988, os seguintes autores: JULIO FABBRINI
MIRABETE 16, DAMSIO EVANGELISTA DE JESUS17, FERNANDO CAPEZ 18,
EDILSON MOUGENOT BONFIM19, ADA PELLEGRINI GRINOVER 20, SRGIO
DEMORO HAMILTON 21 , EUGENIO PACELLI OLIVEIRA 22, RMULO DE
ANDRADE MOREIRA23, GUILHERME DA SOUZA NUCCI24, FERNANDO DA
16
MIRABETE, Julio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal Interpretado. 9 edio. So Paulo: Atlas,
2002, p. 692.
17
JESUS, Damsio Evangelista de. Cdigo de Processo Penal Anotado. So Paulo: Saraiva, 1998,
pp. 222-244.
18
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13 edio. So Paulo: Saraiva, 2006, p.189
19
BONFIM, Edlson Mougenot. Curso de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 358.
20
GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antnio Scarance & GOMES FILHO, Antnio
Magalhes. Recursos no Processo Penal. So Paulo: RT, 1998, pp. 130-133.
21
HAMILTON, Srgio Demoro. O Recurso do Assistente do Ministrio Pblico in Processo Penal
Reflexes. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p.165.
22
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal, 5 edio. Belo Horizonte: Del Rey,
2005, p. 399.
23
MOREIRA, Rmulo de Andrade. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 59.
24
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 2 edio. So Paulo: RT,
2003, p. 471.

172 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

COSTA TOURINHO FILHO 25, HLIO TORNAGHI 26, EDGARD MAGALES


NORONHA27, JOS FREDERICO MARQUES28, EDUARDO ESPNOLA FILHO29,
INOCNCIO BORGES DA ROSA30 e VICENTE GRECO FILHO31, dentre outros.
Pois bem. Ousamos divergir dos citados autores. E o fazemos, porque
entendemos que o assistente de acusao no foi recepcionado pela
Constituio Republicana. As razes de tal entendimento so muitas, mas
todas elas tm como premissas quatro circunstncias bsicas, so elas: a)
a circunstncia histrica que cerca o Cdigo de Processo Penal e a
proposio do instituto do assistente de acusao; b) a concepo do
Direito como produto da Cultura humana; c) a perspectiva de uma
Hermenutica Constitucional do Processo Penal, a partir de uma
Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio d) e a compreenso
do Processo Penal como um Sistema Aberto.
Tendo-se em mente tais premissas, os motivos que fundamentam a
no recepo do assistente de acusao so muitos, e so esses que
passaremos a analisar a seguir.

3.1. Da ofensa ao sistema acusatrio.

O primeiro argumento e, talvez, o mais robusto, que serve de base


tese da no recepo do assistente de acusao a ofensa ao princpio
constitucional do sistema acusatrio (CRFB, artigo129, I) 32. Contudo,
expliquemos, brevemente, o que entendemos por sistema acusatrio,
antes de desenvolvermos esta primeira razo para sustentarmos a no
recepo do assistente.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado. Vol I, 7
edio. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 631.
26
TORNAGHI, Hlio. Curso de Processo Penal, 5 edio. So Paulo: Saraiva, 1988, volume I, p.499.
27
NORONHA, Edgard Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. 19 edio. So Paulo:
Saraiva, 1964, p. 354.
28
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Atualizador: Victor Hugo
Machado da Silveira. Campinas: Bookseller, 1997, vol. I, p. 243.
29
ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado. Rio de Janeiro:
Borsoi, vol. III, 1960, p. 292.
30
BORGES DA ROSA, Inocncio. Processo Penal Brasileiro. Porto Alegre: Globo, vol. II, 1942, p. 202.
31
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. So Paulo, Saraiva, 2000, pp. 343-356.
32
Sobre o assunto, indispensvel a consulta de PRADO, Geraldo. Sistema Acusatrio A Conformidade
Constitucional das Leis Processuais Penais, 2 edio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001.
25

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

173

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

Compreender o Processo Penal como um sistema acusatrio, tal como


quer a Lex Legun, perceber que tal compreenso implica em algumas
conseqncias necessrias, colocadas em destaque por LUIGI FERRAJOLI,
so elas: a) a separao rgida entre o juiz e a acusao; b) a paridade
entre acusao e defesa; c) a publicidade e a oralidade do julgamento33.
Note-se que o sistema acusatrio possui outros elementos que,
pertencendo historicamente sua tradio, no so logicamente
essenciais ao seu modelo terico, so eles: a) a discricionariedade da
ao penal; b) a elegibilidade do juiz; c) a sujeio dos rgos da acusao
ao Poder Executivo; d) a excluso da motivao dos julgamentos dos
jurados, dentre outros. Perceba-se, assim, ainda segundo FERRAJOLI, que,
por outro lado, so tipicamente prprios do sistema inquisitrio: a) a
iniciativa do juiz em campo probatrio; b) a disparidade de poderes entre
acusao e defesa; e c) o carter escrito e secreto da instruo.
Com o escopo de caracterizar mais pormenorizadamente o sistema
acusatrio, de grande relevncia trazer tona alguns esclarecimentos
de JACINTO NELSON MIRANDA COUTINHO, com apoio em JOS ANTNIO
BARREIROS34, sobre o assunto, em funo da clareza de suas palavras:
(...) possvel referir que o rgo julgador uma Assemblia ou
jurados populares (Jri); que h igualdade das partes e o juiz (estatal)
rbitro, sem iniciao de investigao; que a acusao nos delitos pblicos
desencadeada por ao popular, ao passo que nos delitos privados a
atribuio do ofendido, mas nunca pblica; que o processo ,por
excelncia e obviamente, oral, pblico e contraditrio; que a prova
avaliada dentro da livre convico;que a sentena passa em julgado e,
por fim, que a liberdade do acusado a regra, antes da condenao, at
para poder dar conta da prova a ser produzida35.
Releva notar, por conseguinte, que no sistema acusatrio, o indivduo
autnomo, dotado de direitos naturais e originrios e inalienveis est no
centro gravitacional do sistema. Logo, neste sistema o indivduo no
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Tradutores: Ana Paula
Zomer, Fauzi Hassan Chouck, Juarez Tavares, Luiz Flvio Gomes. So Paulo: RT, 2002, pp. 450-459.
34
BARREIROS, Jos Antnio. Processo Penal. Coimbra: Almedina, 1981.
35
COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. O papel do novo juiz no processo penal in Crtica
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, p. 37.
33

174 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

abandonado ao poder do Estado, antes um sujeito do processo, armado


com o seu direito de defesa e com suas garantias individuais. Destarte,
um processo penal acusatrio uma ordenao limitadora do poder do
Estado em favor do indivduo acusado, isto , nas palavras de JORGE
FIGUEIREDO DIAS, uma Magna Charta dos direitos e garantias individuais
do cidado36, pois o Estado,protegendo o indivduo, protege-se a si
prprio contra hipertrofia do poder e os abusos no seu exerccio.
Consigna, ainda, FIGUEIREDO DIAS, que o sistema acusatrio marcado
de forma indelvel pelos princpios dispositivo, do juiz passivo, da
verdade formal, da auto-responsabilidade probatria das partes (com a
conseqente repartio do nus da prova) e da presuno de inocncia
do acusado37. Note-se, ainda com o professor da Universidade de
Coimbra, que o sistema acusatrio produz, dentre outras, as seguintes
conseqncias estruturais no processo penal: a) ilegitimidade da priso
preventiva e, em geral, de quaisquer meios coercitivos contra o suspeito;
b) asseguramento ao acusado de um direito de defesa to amplo como o
direito de acusao, bem como de uma posio processual e prprocessual equiparada do acusador; c) a estruturao do processo penal
como um autntico processo de partes; d) total observncia do princpio
do contraditrio; e) criao de um sistema estrito de legalidade da prova,
na sua produo e na sua valorao; f) reconhecimento de uma certa
disponibilidade pelas partes do objeto do processo (thema decidendum)
como na extenso da cognio (thema probandum), como nos limites da
deciso (ne eat judex ultra vel extra petita partium)38.
Convm, ainda, ao cabo dessas breves consideraes sobre o sistema
acusatrio, consignar que esse sistema no permite que o juiz desenvolva
aquilo que CORDERO denomina como quadro mental paranico39, em
DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1 edio 1974. Coimbra: Coimbra Editora,
2004, p. 64.
37
Op. Cit. p. 65.
38
Op. Cit. p. 65.
39
CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: Utet, 1986, p. 51: La solitudine
in cui gli inquisitori lavorano, mai esposti al contraddittorio, fuori da griglie dialettiche, pu darsi
che giovi al lavoro poliziesco ma sviluppa quadri mentali paranoidi. Chiamiamoli primato
dellipotesi sui fati: chi indaga ne segue una, talvolta a occhi chiusi; niente la garantisce pi
fondata rispetto alle alternative possbili, n questo mestiere stimola cautela autocritica; siccome
tutte le carte sono in mano sua ed lui che lha intavolato, punta sulla sua ipotesi. Sappiamo sui
quali mezzi persuasivi conti (alcuni irresistibili: ad esempio, la tortura del sonno, caldamente
reccomandatadal pio penalista Ippolito Marsili); usandoli orienta lesito dove vuole. gno-.
36

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

175

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

face de no ser, como assevera MIRANDA COUTINHO, o gestor da prova


pois, quando o , tem, quase que por definio, a possibilidade de decidir
antes e, depois, sair em busca do material probatrio suficiente para
confirmar a sua verso40, em outras palavras, o sistema legitima a
possibilidade da crena no imaginrio, ou seja, forma-se um pr-conceito
para que, durante a instruo, produza-se um conceito, com o escopo de
que o julgamento seja um reflexo do pr-conceito.
Dessa forma, identifica-se uma conexo entre sistema acusatrio e
modelo garantista 41e sistema inquisitrio e modelo autoritrio (de
eficincia repressiva). Em sntese, pode se entender com sistema
acusatrio, um sistema processual que tem o juiz como um sujeito passivo,
rigidamente separado das partes, que tem o julgamento como um debate
paritrio, iniciado pela acusao, qual compete o nus da prova,
desenvolvida com a defesa mediante um contraditrio pblico e oral e
solucionado pelo juiz com base em sua livre convico.
Feitos tais esclarecimentos acerca do sistema acusatrio, convm agora
explicitar os motivos pelos quais entendemos que este serve de fundamento
tese da no recepo pela Constituio do assistente acusao. A nosso
ver, a flagrante violao ao princpio do sistema acusatrio fica escancarada
quando o Cdigo de Processo Penal atribui ao Juiz o poder para decidir
acerca da admisso ou no do assistente de acusao.
Apesar do mesmo cdigo determinar que deva ser ouvido previamente
o Ministrio Pblico acerca da admisso do assistente, tal dispositivo
revela que a manifestao do Ministrio Pblico, segundo o codex, tem
natureza de mera sugesto ou aconselhamento, vez que, no momento
seguinte, estabelece de forma clara que a deciso acerca da admisso
fica a cargo do magistrado e, mais que isso, que essa deciso , em tese,
irrecorrvel, o que acentua, mais ainda, a inteno do embolorado cdigo,
em restringir o alcance e o poder da manifestao do Ministrio Pblico,
afrontando, assim, claramente, o princpio do sistema acusatrio. Ora,
como possvel tolerar a figura do assistente de acusao perante o
COUTINHO, Jacinto Nelson Miranda. O papel do novo juiz no processo penal in Crtica
Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Renovar, p. 32.
41
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal. Tradutores: Ana Paula
Zomer, Fauzi Hassan Chouck, Juarez Tavares, Luiz Flvio Gomes. So Paulo: RT, 2002, pp. 450-459.
40

176 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

princpio constitucional do sistema acusatrio, se o juiz que decide se


o assistente de acusao poder ingressar no plo ativo da demanda ao
lado do Ministrio Pblico. No se pode falar em princpio do sistema
acusatrio se ao Ministrio Pblico, mesmo sendo titular privativo da ao
penal, no dado decidir acerca da admisso do assistente de acusao.
Nesse sentido, cumpre destacar, com apoio em MARCELLUS POLASTRI
LIMA, que a Constituio Republicana estabeleceu em seu artigo 129, I
(promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei), que
cabe ao Ministrio Pblico a atribuio privativa de promover a ao penal,
sendo, dessa forma, alado qualidade de dominus litis, ficando, ipso
facto, inviabilizados, na atualidade, institutos jurdicos, como, por exemplo,
o promotor ad hoc e a ao penal pblica ex officio42, bem como o
assistente de acusao.
No se diga que tal argumento fica comprometido em razo da expresso
na forma da lei mencionada na parte final do dispositivo. Se, certo que tal
expresso poderia autorizar ao intrprete mais desavisado que o assistente
de acusao est em harmonia com o artigo 129, I, vez que o Cdigo de
Processo Penal seria a lei infraconstitucional incumbida de regulamentar a
ao penal pblica, tambm certo, segundo MAZZILLI, que o entendimento
correto de tal expresso que a legitimidade ativa do Ministrio Pblico, na
ao penal pblica... funo institucional privativa do Ministrio Pblico, e
o que ser feito na forma da lei o como promover43.
Enfrentado o primeiro argumento, passemos ao segundo.

3.2. DA QUEBRA DO PRINCPIO DA ISONOMIA PROCESSUAL.


Outro aspecto a destacar que admitir o assistente de acusao como
auxiliar do Ministrio Pblico, , a nosso ver, violar frontalmente o
princpio constitucional da isonomia44. No preciso um grande esforo
42
LIMA, Marcellus Polastri. Temas Controvertidos de Direito e Processo Penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000, pp. 156-157.
43
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Ministrio Pblico na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva,
1989, pp. 101-102.
44
Tal princpio foi concebido e analisado por Aristteles em sua obra A Poltica. Portanto, de

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

177

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

intelectual para se constatar que com o ingresso do assistente de acusao


no caso penal, h uma flagrante ofensa ao equilbrio da relao jurdica
processual, para uns, ou da situao jurdica, para outros. No se trata de
um argumento numrico, mas sim de uma constatao ftica. Negar que o
desequilbrio entre as partes, ofender a mais comezinha das inteligncias.
A ofensa isonomia45 processual resta vislumbrada quer na maior
facilidade que o plo ativo ter para conferir credibilidade e
verossimilhana a sua verso sobre os fatos, seja arrolando testemunhas,
seja produzindo provas documentais, quer na maior capacidade que o
plo ativo ter para contrariar a verso apresentada pelo plo passivo
sobre esses. Note-se, assim, que comprometida a isonomia processual,
resta tambm violado outro princpio de igual repercusso: o do devido
processo legal46.
Ademais, ainda que desconsideremos tudo quanto dito, a existncia
do assistente de acusao, ofende, ainda, o princpio da isonomia, vez
que se o fator de discrmen a leso aos interesses disponveis da vtima
decorrente da prtica do delito, qual a correlao lgica entre essa
Aristteles a definio clssica do princpio, qual seja, tratar os iguais igualmente e os desiguais
desegualmente.
45
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, os critriospara identificao do desrespeito isonomia
so: a) determinao do fator de discrmen; b) correlao lgica entre fator de discrmen e a
desequiparao procedida e c) a consonncia da discriminao com os interesses protegidos na
Constituio. Ainda segundo o professor da PUC/SP, o tempo no pode ser utilizado como fator de
discrmen. Sobre o assunto consultar BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Contedo Jurdico
do Princpio da Igualdade. 3 edi. 6 tiragem. So Paulo: Malheiros, 1999, pp. 21-44.
46
No que concerne ao princpio do devido processo legal, cabe pontuar, desde j, que, mais
recentemente, este vem sendo entendido pela doutrina sob dois aspectos, a saber: processual
(procedural due process) e material (substantive due process). Nesse passo, ento, fala-se em
devido processo legal em sentido processual e devido processo legal em sentido material. Naquele
sentido, o devido processo legal compreendido como o direito que todo cidado tem de ter o
prvio conhecimento do procedimento ao qual ser submetido quando vier a ser processado, ou
seja, o direito a conhecer com antecedncia os atos processuais a que ser submetido pelo Estado,
em outras palavras, o direito a no ser surpreendido. Tomado no seu sentido material, este princpio
tem seus limites territoriais expandidos, passando a conter dentro de si outros princpios, como,
por exemplo, o princpio da isonomia entre as partes. Nessa perspectiva, o princpio do devido
processo legal deve ser compreendido como a garantia a um processo justo. A propsito, consultese NERY, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 5 edio. So Paulo: RT,
1999, pp. 30-40 e 41-63. Cumpre assinalar, ainda, que o devido processo legal possui carter
constitutivo na seara processual penal, vez que no h crime nem pena, sem que haja processo.
Logo, no se deve compreender tal princpio sob os mesmos moldes que esse estudado pela
doutrina processual civil.

178 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

circunstncia e o fato de se admitir o assistente de acusao no processo


penal? A nosso ver, nenhuma. Vejamos. Se o processo penal ramo do
direito destinado a lidar com os interesses indisponveis os quais foram
afetados em razo da prtica do delito, se o Ministrio Pblico o rgo
incumbido da defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis
(CRFB, artigo 127, caput) e se os interesses disponveis devem ser discutidos
na seara do processo civil, no h, portanto, qualquer razo a fundamentar
a permanncia do assistente de acusao no mbito do processo penal.
No fosse a falta de correlao lgica suficiente, a existncia do
assistente de acusao ainda ofende, por mais uma vez, o princpio em
questo, vez que no h, a nosso ver, qualquer consonncia da
discriminao com os interesses de valores protegidos na Constituio. A
discriminao procedida em razo da existncia do assistente de acusao
no encontra consonncia com valores protegidos pela Constituio.
Valores, como, por exemplo, o sistema acusatrio (CRFB, artigo 129, I).
Tecidas tais consideraes, passemos ao argumento seguinte, qual
seja, o alusivo a privatizao do processo.

3.3. Do vestgio evidente do fenmeno da privatizao do processo penal.

Cumpre destacar que a existncia do assistente de acusao no Cdigo


de Processo Penal em vigor, um vestgio evidente do fenmeno de
privatizao do processo penal 47. Pela expresso privatizao do
processo penal, entende-se o movimento poltico criminal que tem
por finalidade conferir um papel de destaque vtima no processo penal,
ou seja, tornar a vtima um sujeito do processo, possibilitando vtima
o exerccio da vingana48.
Sob o argumento de que, por muito tempo, a vtima foi colocada de
lado pelo direito processual penal, busca-se, mais recentemente, reverter
a todo custo esse quadro, atribuindo, desta forma, vtima um papel de
importncia dentro deste ramo do direito. Contudo, ao se proceder, desta
47
LIMA, Marcellus Polastri. Temas Controvertidos de Direito e Processo Penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000, p. 154.
48
CATENA, Victor Moreno. Derecho Procesal Penal. Madrid: Editorial Colex, 1999, p. 250.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

179

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

forma, macula-se o carter de direito pblico do processo penal,


desconsidera-se a natureza indisponvel dos direitos com os quais lida
processo e se sobreleva, em excesso, a busca da satisfao dos interesses
da vtima49. Alis, esse o entendimento de SALO DE CARVALHO, ao
asseverar que a assistncia ao Ministrio Pblico um resqucio de
privatizao do processo penal apesar da falcia sempre invocada de
que o interesse no penal, mas sim dos efeitos civis da condenao...50.
Nesse passo, convm transcrever uma importante afirmao de
BETTIOL sobre o assunto:
...um alargamento das possibilidades e faculdades da vtima viria, na
verdade, a subordinar todo processo penal a uma exigncia de
vantagens individuais, quando o indivduo lesado dispe de outras
vias destinadas a obter o reconhecimento de suas pretenses. No se
pode ver na parte civil o titular de uma acusao privada, de modo a
reconhecer-se-lhe a legitimidade de se substituir ao Ministrio Pblico
em matria de recursos.Isto implicaria um alargamento inconcebvel
de faculdades e uma degradao do processo, de portador da justia
a simples instrumento de tutela de interesses privados51.

Se, certo, no que toca ao papel da vtima no processo penal, que o


Estado toma como seu direito de outrem52, tambm certo, que no se
deve devolver vtima o direito que foi expropriado. O que caracteriza um
Estado civilizado e democraticamente orientado , dentre outros fatores, a
criminalizao do exerccio arbitrrio das prprias razes (CP, artigo 345);
a construo do conceito de jurisdio, como atividade substitutiva dos
interesses das partes53; a incapacidade de sublimao das pessoas
JORGE, Alline Pedra. Em Busca da Satisfao dos Interesses da Vtima Penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2005, p. 80.
50
CARVALHO, Salo. Teoria Agnstica da Pena: O Modelo Garantista de limitao do Poder
Punitivo in Crtica Execuo Penal Doutrina, Jurisprudncia e Projetos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 23.
51
BETTIOL, Giuseppe. Instituies de Direito e Processo Penal, traduo de Manuel da Costa
Andrade. Coimbra: Coimbra Editora, 1974, p. 322.
52
AROCA, Juan Montero. Principios del Proceso Penal: Una Explicacin Basada en la Razn, p.22.
53
Consigna Afrnio Silva Jardim que o Estado sentiu a necessidade de criar mecanismos seguros
para que a atividade jurisdicional se fizesse de maneira justa, independentemente da vontade ou
interesse da parte privada... Na verdade, conseguiu-se este grande salto de qualidade atravs da
institucionalizao do Ministrio Pblico, que pode ser considerado o verdadeiro ovo de colombo
para o processo penal que surgiu modernamente, vide JARDIM, Afrnio Silva. Ao Penal
Pblica Princpio da Obrigatoriedade. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 23.
49

180 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

envolvidas no conflito, ou seja, de sair do prprio conflito e, ao observ-lo


de fora, verificar imparcialmente a resposta adequada ao caso54. Portanto,
no se deve acreditar tanto nos bons sentimentos humanos55.
Mais do que obter reparao pelos danos sofridos, o que a vtima
realmente deseja ver saciado o seu desejo de vingana56(vindita)57, ou
porque no dizer, aplicar o mximo de pena que a lei prev e admite
para o ru, j que o Estado de Direito no lhe d o direito de matar esse.
Lembremos novamente as palavras de CARVALHO, o processo penal
revestido de uma instrumentalidade garantista, direcionada defesa do
imputado/ru contra os poderes pblicos e/ou privados desregulados, e
no da vtima58.
No fossem tais consideraes por si s suficientes, convm advertir
que trazer a vtima ao processo deflagrar um processo de revitimizao,
potencializando novamente os efeitos da leso sofrida anteriormente,
pois se o escopo do processo a reconstruo de um fato pretrito no
mais passvel de experimentao para solucionar o caso penal, ao
proporcionar tal experincia vtima, estaramos fazendo com que ela
revivesse aquele momento de dor e de angstia59.
Por tudo quanto dito, constata-se que a proposta de revitalizao da
vtima na seara penal, alm de ser um vestgio evidente da privatizao
(comercializao) do processo penal, tambm uma compreenso
ingnua do bicho homem, como sendo capaz de dirimir um dissenso
em momentos de crise. Trata-se uma viso cnica do homem que tem
como escopo encobrir suas perverses.
CARVALHO, Salo. Teoria Agnstica da Pena: O Modelo Garantista de limitao do Poder
Punitivo in Crtica Execuo Penal Doutrina, Jurisprudncia e Projetos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2002, p. 20
55
Grande preocupao foi imposta a todos os homens, e um pesado jugo carrega sobre os filhos de
Ado, desde o dia em que eles saem do ventre de sua me, at o dia da sua sepultura. Isso acontece
a todos os viventes, desde os homens at os animais, mas para os pecadores sete vezes pior.
Eclesistico, Captulo 40, versculos 1 e 8.
56
LIMA, Marcellus Polastri. Temas Controvertidos de Direito e Processo Penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000, p. 155.
57
indispensvel a leituira de STRECK, Lnio Luiz. Tribunal do Jri Smbolos e Rituais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001, 158-160. Entre ns, sustentam, tambm, a
inconstitucionalidade do assistente de acusao no processo: STRECK e POLASTRI.
58
Op. cit. p. 21.
59
Op. cit. p. 22.
54

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

181

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

Com efeito, adverte FIGUEIREDO DIAS:


...na generalidade dos pases europeus continentais s muito
excepcionalmente se admite a interveno dos particulares no
processo penal, ao lado do MP ou mesmo a ele subordinados; tal
interveno, quando admitida, -o quase sempre s na funo de
parte civil, isto ,limitada ao exerccio de aces civis resultantes da
infrao penal60.

Feitas tais explanaes, analisemos, agora, o prximo argumento.

3.4. Do atendimento dos fins econmicos e financeiros da vtima (an


debeatur).

No nosso sentir, a existncia do assistente acusao no Cdigo de


Processo Penal em vigor , antes mais nada, um claro sinal dado pelo
legislador de 1941 no sentido de atender os objetivos econmicos da
vtima (an debeatur). Este sinal, a um s tempo, incorre em duas grandes
falhas, quais sejam, deturpa a finalidade primacial a que se destina o
processo penal (reconstituio do fato pretrito supostamente delituoso)
e revela a inteno de no discutir o caso, no que tange aos seus aspectos
financeiros, com a necessria profundidade na seara do processo civil.
Note-se que a celeridade na reparao do dano da vtima, pode significar
o prejuzo de difcil reparao ao imputado.
Sobre o assunto consigna POLASTRI:
...no convence, vez que ter o ofendido a oportunidade de executar
a ao penal condenatria, podendo, se preferir discutir o mrito de
sua pretenso, ingressar no juzo cvel, inclusive com maior amplitude,
sabido que a culpa cvel mais abrangente do que a penal61.

Repita-se, mais uma vez, o processo penal como ramo do direito


pblico e como palco de conflitos acerca de direitos indisponveis, no
pode se prestar a atender os fins econmicos da vtima, o que seria um
claro desvirtuamento deste. No desconhecemos a recente discusso
acerca da inexistncia de direitos indisponveis, sob o argumento, em
60
61

Op. cit. p. 508.


Op. cit. p. 159.

182 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

sntese apertada, de que todo direito no momento que exercitado por


meio da ao disponibilizado pelo autor62. Contudo, julgamos que tal
tese equivocada, tanto porque confunde direito material com direito
processual, quanto porque no adequada ao processo penal (podendo
ter alguma prestabilidade ao processo civil), vez que, aqui, o autor da
ao o Ministrio Pblico, e no um particular.
Com efeito, o processo civil e o processo penal devem ser
compreendidos como diferentes tipos de processo, determinados pela
especificidade dos valores cuja ponderao cabe ao respectivo ramo do
de direito material. Esta diferenciao produto de uma exigncia
teleolgica e funcional de adequao especificidade das normas
substantivas que aqueles tipos processuais tm de realizar na vida concreta
do Direito. Logo, intolervel a prtica da importao de institutos do
processo civil para o processo penal, pelo contrrio, deve-se reconhecer
a profunda diversidade e autonomia, mesmo cientfica, do direito
processual penal. Desta forma, indispensvel um estudo do processo
penal que seja colocado e conduzido de modo completamente autnomo.
Enfim, ao processo civil cabe uma natureza privatstica, e ao processo
penal, pelo contrrio, uma natureza e uma estrutura publicsticas63.
Analisemos, ento, o prximo argumento.

3.5. Da admissibilidade contraditria de que o Ministrio Pblico necessita


de auxlio.

Outro aspecto que, a nosso ver, refora a tese da no recepo pela


Constituio do assistente de acusao, a admissibilidade contraditria
de que o Ministrio Pblico, rgo do Estado, necessita de auxlio. Em
outras palavras, admitir a existncia do assistente de acusao significa
que o Estado antecipadamente, mesmo antes do ingresso do assistente
na ao penal pblica, admite, em tese, s pelo fato de prev legalmente
este sujeito processual, que no tem capacidade de promover, de forma
privativa, a ao por meio do Ministrio Pblico, vez que reconhece a
necessidade de ser auxiliado pelo assistente.
CALMON, Petrnio. Fundamentos da Mediao e da Conciliao. Rio de Janeiro: Forense,
2007, pp.31-67.
63
Op. cit. pp. 52-57.
62

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

183

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

Nesse sentido, tambm o entendimento de POLASTRI, ao afirmar


que ilgico tal auxlio, pois o Estado no poderia admitir deficincias
em seu prprio instrumento, deixando o Ministrio Pblico sob a
desconfiana de um precrio desempenho na realizao na realizao
da pretenso punitiva, considerando-se que somente ao Estado pode
interessar a aplicao da pena64.
Em outras palavras, aquele que precisa de auxlio e estampa essa
necessidade, antecipadamente, de forma genrica e abstrata, na norma
processual penal, reconhece, tambm, a precariedade a sua capacidade
em promover a ao penal. Mas no apenas isto. A nosso ver, admitir que
o Ministrio Pblico precisa de auxlio , tambm, ofender outro princpio
constitucional, qual seja, o da autonomia funcional. Ou seja, a necessidade
de auxlio , a um s tempo, o atestado da incapacidade de promover de
forma privativa a ao penal e o certificado da violao autonomia
funcional65. Note-se que, a nosso ver, a autonomia funcional implica em
trs pressupostos, so eles: a) a existncia de uma lei orgnica; b) a
capacidade de elaborar a sua proposta oramentria; e c) a titularidade
de uma funo que lhe seja especfica66.
Diante do exposto, conclui ARAMIS NASSIF, ao tratar sobre o tema:
Certamente, a jurisprudncia nacional, ainda relutante, saber expurgar
do sistema jurdico brasileiro a figura do assistente de acusao, eis
que seu malefcio destaca-se no Tribunal do Jri, onde, at mesmo,
em constrangedora coliso com o pensamento do Ministrio Pblico,
sua atuao, patrocinada pela famlia da vtima, obriga-o a acusar,
numa estranha e triste similitude com o princpio da obrigatoriedade
defensiva, gerando lamentvel perplexidade no Conselho de Defesa67.

Enfrentemos o prximo argumento.

Op. cit. p. 159.


AZEVDO, Bernardo Montalvo Varjo de. Ministrio Pblico: por uma verdadeira autonomia
funcional in Revista Forense. Rio de Janeiro: v. 376, p. 35-43, 2004.
66
Op. cit. pp. 35-39.
67
NASSIF, Aramis. Jri Instrumento de Soberania Popular. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1996, p.101.
64
65

184 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

3.6. O assistente de acusao como uma derivao de um Estado de


Direito Liberal (Direito Liberal-Individualista), em contraposio ao Estado
de Bem Estar Social institudo pela Constituio da Repblica.

Releva notar, ainda, que o assistente de acusao derivao de um


Estado de Direito Liberal (Direito Liberal-Individualista), em contraposio
ao Estado de Bem Estar Social institudo pela Constituio da Repblica.
Isto , um Estado de Direito Liberal, marcado por direitos de primeira
gerao (liberdade), um Estado no qual o indivduo desconfia do Estado
e, por conseguinte, tem como principal finalidade proteger seus direitos
dos abusos ou descaso do Estado. Nesse sentido, o assistente de acusao,
pode ser entendido como um sintoma de desconfiana da vtima e perda
de credibilidade do Estado, na medida em que aquela quer ver
reconhecido o seu direito de indenizao.
Se, certo que a Constituio de 1988 relacionou um extenso rol de
garantias individuais no seu artigo 5, o que poderia ser considerado como
uma evidncia clara de um Estado Liberal, tambm certo, que esta mesma
Constituio, em muitas oportunidades, como, por exemplo, ao tratar da
ordem econmica, em seu artigo 170 (e seguintes), exige do Estado uma
postura ativa dentro da sociedade brasileira contempornea, seja como
agente normativo e regulador da atividade econmica, seja exercendo as
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento (CRFB, art.174, caput)68.
Sendo assim, podemos concluir que a Constituio de 1988, no um
estatuto que traz consigo apenas uma modalidade e/ou gerao de
direitos, mas sim apresenta, ao mesmo tempo, diversas geraes de direito
(direitos de primeira, segunda e terceira gerao liberdade, igualdade
e fraternidade) 69. Contudo, apesar de tal afirmao, foroso reconhecer,
por outro lado, que o Estado Brasileiro, no momento histrico atual,
caminha em direo ao Estado de Bem Estar Social, isto , h uma
tendncia ao Direito Pblico. Nesse contexto, para ns, o assistente de
acusao um resqucio de um Estado Liberal-Individualista, marcado
68
Nesse sentido o entendimento de GRAU, Eros Roberto.A Ordem Econmica na Constituio
de 1988, 11 edio. So Paulo: Malheiros, pp. 257-386.
69
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos, Globalizao Econmica e Integrao Regional. Desafios
do Direito Constitucional Internacional. So Paulo: Max Limonad, 2002 e CANADO TRINDADE,
Antnio Augusto. A Proteo dos Direitos Humanos e o Brasil. Braslia, Ed. da UnB, 1998, pp.
133-134.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

185

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

por direitos de primeira gerao, ou seja, de um Estado retrado, passivo


e meramente observador.
Nesse sentido, so elucidativas as palavras de LNIO LUIZ STRECK, ao
versar sobre argumentos sociopolticos:
...no se pode admitir, no momento em que se caminha mais e mais
em direo ao Direito Pblico, um retrocesso que sustente aspectos
privados no processo penal. A figura do assistente de acusao
condizente com um direito liberal-individualista, de cunho ordenador,
institudo em dado momento histrico70.

Tecidas tais consideraes, vejamos o prximo argumento.

3.7. Do reforo tese do Direito Penal do Autor (Culpabilidade do Autor).

No fosse suficiente tudo quanto at aqui dito, convm salientar que


a figura do assistente de acusao , a nosso ver, um reforo tese do
Direito Penal do Autor (Culpabilidade do Autor). Alis, este tambm o
entendimento de LNIO LUIZ STRECK, ao afirmar que de frisar que a
manuteno da figura do assistente de acusao refora a tese do direito
penal do autor, que deve ser combatida71.
Conceber o Direito Penal como um Direito Penal de Autor entender
o delito como um signo ou sintoma de inferioridade moral, biolgica ou
psicolgica, compreender o ato apenas como uma lente que permite
ver alguma coisa daquilo que onde verdadeiramente estaria o desvalor e
que se encontra em uma caracterstica do autor, ou seja, a essncia do
delito reside em uma caracterstica do autor que explica a pena72.
Destarte, o direito penal do autor sustenta que o delito um sintoma
de um estado do autor, o qual inferior as demais pessoas ditas normais.
Esta inferioridade , para uns, de natureza moral, sendo, nesse sentido,
70
STRECK, Lnio Luiz. Tribunal do Jri Smbolos e Rituais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, 159.
71
Op. cit., p. 159.
72
ZAFFARONI, Eugnio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro & SLOKAR, Alejandro.
Direito Penal Brasileiro: primeiro volume. Teoria Geral do Direito Penal. 2 edio. Rio de
Janeiro: Revan, 2003, p. 131.

186 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

uma verso secularizada de um estado de pecado jurdico, enquanto que,


para outros, de natureza mecnica, tratando-se, assim, de um estado
perigoso. No sentido de natureza moral, o delito tem uma funo de
divindade pessoal; enquanto natureza mecnica, o delito uma divindade
impessoal e mecnica73.
Diante deste quadro, o Estado uma escola autoritria, na qual o valor
fundamental a disciplina, marcada por pautas, as quais devem ser
introjetadas (no apenas cumpridas) por todos os organismos sociais. Logo,
no se censura o ato, mas a prpria existncia daquele infringe a norma,
tendo-se, assim, um estado de periculosidade74.
Neste Estado, tanto os criminalizados quanto os operadores judiciais
no so pessoas, mas sim coisas complexas, que travam, entre si, uma
batalha, como aquela que se d entre parasitas e leuccitos, dentro do
organismo social, e que tem por escopo preservar a sade social, no
deixando de possuir, claro, caractersticas estiguimatizantes e
moralizantes. Nega-se, desta forma, a prpria qualidade de pessoa,
percebendo-se, por conseguinte, que o direito penal do autor produto
de um crtico desequilbrio deteriorante da dignidade da pessoa humana
(CRFB, artigo 1)75, daqueles que o sofrem e o praticam76.
Ainda acerca do Direito Penal de autor ZAFFARONI e NILO BATISTA,
dentre outros, esclarecem:
...encontra-se o novo direito penal de autor que, sob a forma de
direito penal de risco, antecipa a tipicidade na direo de atos de
tentativa e mesmo preparatrios, o que aumenta a relevncia dos
elementos subjetivos e normativos dos tipos penais, pretendendo
assim controlar no apenas a conduta mas tambm a lealdade do
sujeito ao ordenamento. Em algum sentido, tal direito tende a
incorporar uma matriz de interveno moral, anloga legislao
penal das origens da pena pblica, com o acrescido inconveniente
de presumir dados subjetivos, a partir da afirmao de que a
responsabilidade provm de processos de imputao objetiva baseados
ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 131.
ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 132.
75
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3 edio, 2004.
76
ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 133.
73
74

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

187

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio


em expectativas normativas, e no em reais disposies intelectivas
internas do sujeito que atua. Esta orientao culmina com o retorno
presuno do dolo, atravs da chamada normativizao, que prescinde
da vontade real77 78.

Pois bem. Ante o exposto, pensamos que o assistente de acusao


um sinal translcido de um Direito Penal do Autor, seja porque o ru no
entendido como um sujeito de direitos, mas sim como uma coisa
pecaminosa, seja porque o assistente de acusao expresso de um
estado de periculosidade.
Analisemos, ento, o argumento seguinte.

3.8. Da desconsiderao de que a vtima, por vezes, contribui para


ocorrncia do delito.

Cumpre, neste momento, destacar que a vtima no desempenha


exclusivamente o papel de sujeito passivo no momento da prtica do
delito79. Note-se que a vtima pode desempenhar um papel de grande
relevncia para a prtica do delito80, ou seja, para que o delito acontea81.
Nesse sentido, em algumas oportunidades, o comportamento da vtima
servir como uma causa de diminuio de pena especial, como, por
exemplo, no denominado homicdio privilegiado, quando o agente age
sob violenta emoo, logo aps a injusta provocao da vtima (CP, artigo
121, pargrafo primeiro).
ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 133.
Sobre o Direito Penal de Risco e os Processos de Imputao Objetiva, consulte-se ROXIN, Claus.
Derecho Penal. Parte General. Traduo de Diego-Manuel Luzn Pena, Miguel Daz y Garca
Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Editorial Civitas, 1997, tomo I, bem como JAKOBS,
Gunther. Derecho Penal. Parte General. Fundamento y teoria de la imputacin. Madrid: Marcial
Pons Libero Editor, 1997, 2 edio. No Brasil, consulte-se TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto
Penal. 3 edio. Belo Horizonte: Del Rey, 2003 e GRECO, Luis. Um Panorama da Teoria da
Imputao Objetiva. 2 edio. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.
79
Convm destacar a importncia dos estudos acerca da Vitimologia, cincia que estuda a vtima.
Sobre o assunto, consulte-se KOSOVSKI, Ester & SGUIN, Elida. Temas de Vitimologia. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2000.
80
OLIVEIRA, Edmundo. Vitimologia e Direito Penal: O Crime Precipitado ou Programado pela
Vtima. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
81
OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A Vtima e o Direito Penal Uma Abordagem do Movimento
Vitimolgico e de Seu Impacto no Direito Penal. So Paulo: RT, 1999.
77
78

188 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

Em outro momento, no que toca ao crime de injria, a vtima pode ter


seu comportamento caracterizado como provocao reprovvel,
autorizando, nesse caso, o juiz a conceder o perdo judicial (CP, artigo
140, pargrafo primeiro, inciso I), ou seja, o comportamento da vtima
servir como causa de extino da punibilidade do delito em questo
(CP, artigo 107, inciso IX). E, em outras ocasies, quando da aplicao da
pena, no momento do aferimento da pena base, em obedincia ao artigo
59, caput, do Cdigo Penal Brasileiro, o comportamento da vtima deve
ser tomado como uma das circunstncias judiciais.
Por isso, avaliar o instituto processual do assistente de acusao passa
tambm por avaliar o papel da vtima no momento da prtica do delito,
na medida em que o processo penal a reconstituio deste fato
pretrito 82 que deve ser compreendido como um caso penal .
Desconsiderar a contribuio da vtima, em certos casos, para a prtica
do delito, desconsiderar o vnculo indissolvel entre o direito material
e o direito processual. Em outras palavras, ao se entender a vtima como
parte integrante do fenmeno que enseja a prtica do delito, entende-se
que, nessas ocasies (em que o comportamento da vtima for decisivo
para a consumao do delito), esta, a nosso ver, em hiptese alguma,
poder constituir assistente de acusao, vez que sua ao foi determinante
para o desencadeamento da ao delituosa.
Note-se que tal argumento no tem por finalidade inviabilizar a assistncia
apenas nessas situaes. Pensamos tal argumento como um complemento
aos demais at aqui apresentados, mas que, inegavelmente, tem seu mbito
de aplicabilidade mais reduzido, quando comparado aos outros.
Passemos, ento, ao argumento seguinte.

3.9. Da supervalorizao do fim retributivo da pena, conduzindo o


processo penal a um perigoso e excessivo fim de retribuio da pena.

Inicialmente, convm consignar que o retribucionismo ou o neo82


Convm salientar, ainda, que, a nosso ver, a figura do assistente de acusao s se justifica num
processo penal crente no mito da verdade real. Para um a anlise crtica desse dogma em franca
decadncia, leia-se BAPTISTA, Francisco das Neves. O Mito da Verdade Real na Dogmtica do
Processo Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

189

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

retribucionismo (uma espcie de nostalgia de KANT e de HEGEL) , em


certa medida, uma decorrncia do fracasso da preveno especial positiva
e de apelos emocionais e demaggicos. O emprego do vocbulo tornouse to vulgar que combater o seu uso no apenas divergir de uma
teoria funcional da pena, mas, principalmente, de despertar para um
elemento autoritrio para o encerramento de um discurso83.
No errado afirmar que uma das grandes razes para a rpida
disseminao da idia de que a retribuio a essncia da pena, reside
no seu mltiplo sentido. Tal circunstncia , sem dvida, um timo
argumento retrico para qualquer problema sem soluo, vez que permite
que, diante de uma objeo a um dos significados da expresso, lancese mo de um dos outros84.
O primeiro sentido que se pode atribuir expresso o sentido
kantiano de retribuio. Tal sentido decorre de uma teoria extremamente
radicalizada da defesa social e elaborada de modo dedutivo, que no
tolera qualquer contaminao com dados empricos. Embora no se possa
negar que tal teoria seja o maior esforo do racionalismo acerca da pena,
no se pode admitir a sua utilizao mesclada a dados empricos falsos
com o escopo de encobrir prvias decises arbitrrias sob o argumento
de reintegrar o direito violentado pelo agente ou restabelecer a ordem
jurdica ofendida pelo delito. Sendo assim, tal sentido no colhe
convencimento85.
Um outro sentido que se pode conferir a expresso, quando se assevera
que a pena retribuio, a de ser um juzo ftico. Entrementes, a pena
no , em verdade, uma retribuio derivada do delito, j que, como
demonstram as cifras negras, um nmero expressivo de pessoas o pratica,
mas o poder punitivo s seleciona os inbeis, de modo que se alguma
coisa est retribuda a inabilidade, e no o delito. Se, por outro lado, se
desejar afirmar que a pena deve ser retribuio (juzo normativo), vrios
inconvenientes existiro, so eles: a) a estrutura do poder punitivo (sistema
punitivo) no o permite, ou seja, se quer que alguma coisa seja o que
jamais poder ser; b) no h qualquer explicao razovel para o motivo
83
84
85

ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 141.


ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 142.
ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 142.

190 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

que fundamenta a necessidade dessa retribuio; c) no se justifica que


a vtima sofra o mal e o Estado confisque para si a retribuio. Note-se
que os dois ltimos inconvenientes s podem ser solucionados luz de
uma teoria preventiva positiva da pena, reduzindo-se, com isso, o espao
do retribucionismo. Portanto, tambm aqui, a expresso tomada nesse
sentido deve ser desprezada86.
Um terceiro sentido para expresso reside na afirmao de que a pena
tem funo retributiva.. Tal sentido ainda mais inadmissvel, pois no
h como entender uma funo retributiva desvinculada do propsito de
reparao, vez que a retribuio no um fim em si mesmo, nem mesmo
para KANT, mas sim um meio que s se justifica quando associado aos
objetivos de reparao ou de vingana. Todavia, quaisquer dessas duas
finalidades esto vinculadas ao ofendido, ao contrrio da pena, portanto,
tambm, esse sentido imprestvel.
Para outros, a retribuio um limite da pena ou sua medida. Neste sentido,
a retribuio no uma teoria da pena, mas sim um critrio de limite ou de
quantificao, o qual formalmente obscuro e politicamente irracional. Tal
idia demonstra sua irracionalidade quando se pergunta pelo ente ao qual se
retribui, isto , se o resultado, se a vontade, se a leso, se o carter...
Ademais, em tal sentido, a retribuio reduzida ou, a critrio quantificador
dos defensores da preveno geral, ou a limite mximo dos adeptos da
preveno especial. Logo, novamente, a expresso no se justifica87.
Talvez o nico sentido prestvel da expresso seja o de entend-la
como um princpio regulador. Alis, esse o pensamento de ZAFFARONI
e NILO BATISTA, dentre outros, que assim consignam:
(...) se com a criminalizao primria o estado confisca um conflito,
sua interveno por excluir a vtima, bem como por ser de altssima
seletividade e de grande violncia no pode ser apresentada como
racional, mas sua irracionalidade reconhece graus, e chegaria ao limite
intolervel quando no houvesse equivalncia a magnitude da leso
(ou com esta mantivesse certa relao) que o conflito provoca, pois,
neste caso, o conflito seria apenas o pretexto para que o poder atuasse
na medida de sua vontade omnmoda88.
86
87
88

ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 142.


ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 143.
Op. cit. p. 143.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

191

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

Em outros termos, entendida a retribuio como princpio regulador


(ou princpio da mnima proporcionalidade da interveno punitiva)
afirmar-se os limites mnimos aos quais deve se subordinar o exerccio
do poder punitivo, no como uma conseqncia racional de uma suposta
teoria retributiva da pena, mas sim como uma exigncia de conteno
da irracionalidade do poder89.
Pois bem. Tecidas tais consideraes preliminares acerca do carter
retributivo da pena, faz-se necessrio perceber que a admisso do
assistente de acusao em grande medida uma supervalorizao do
fim retributivo da pena. Ou seja, a via mais curta para que a vtima
busque, a um s tempo, a sua reparao (o ressarcimento introduzido no
exerccio do poder desloca para a coero reparadora a seletividade deste,
o que, unido seleo vitimizante , s reproduziria o modelo
discriminatrio punitivo)90 e a sua vingana, com o respaldo da coisa
julgada. Em outras palavras, viabiliza-se ao ofendido a possibilidade de
legitimar com a beno do Estado os seus desejos de reparao e de
vingana, e o pior, com amparo da coisa julgada.
Conduzir o processo penal por esse caminho, qual seja, o da retribuio,
conviver com um processo penal perigoso, destitudo de qualquer
instrumentalidade garantista. Repita-se: a existncia do assistente de
acusao no processo penal contemporneo a viabilizao de forma
mascarada do carter retributivo da pena. Nesse passo, ousamos dizer mais,
o assistente de acusao uma reaproximao do Estado com a vtima,
que aps confiscar o conflito originrio desta, parece proceder uma juzo
de compensao para com essa, de sorte a que ambos alcancem, no que
toca ao acusado previamente selecionado, os objetivos que perseguem.
Passemos, ento, ao estudo do prximo argumento.

3.10. A previso da ao penal privada subsidiria da pblica no rol das


garantias individuais de natureza fundamental.

No que tange ao penal privada subsidiria da pblica, o primeiro


89
90

ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 143.


ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 357.

192 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

aspecto que se deve destacar acerca desta que esta foi guindada na
Constituio de 1988 qualidade de direito e garantia individual
fundamental, tendo sido prevista no artigo 5, inciso LIX. Antes de
analisarmos tal espcie de ao sob o espectro do assistente de acusao,
conveniente afirmar, desde j, que este tipo de ao s tem razo de
ser diante da inrcia do Ministrio Pblico, no perdendo este rgo a
titularidade da ao, funcionando, como adverte AFRNIO SILVA JARDIM,
como verdadeira fiscalizao anmala do princpio da obrigatoriedade
da ao pblica91.
Sendo assim, em nosso sentir, a previso constitucional da ao penal
privada subsidiria da pblica refora a tese da no recepo pela
Constituio do assistente de acusao92. A uma, porque tal previso revoga
qualquer disposio da legislao infraconstitucional que autorize outra
e qualquer limitao promoo privativa da ao penal pblica pelo
Ministrio Pblico. A duas, porque tal previso a nica exceo
contemplada pelo constituinte originrio regra geral de que o Ministrio
Pblico o dominus litis. A trs, porque tal exceo no pode ser ampliada
sequer por emenda constitucional, vez que a ao penal privada
subsidiria da pblica clusula ptrea93. E a quatro, porque somente a
Constituio pode excepcionar regra geral por ela contemplada.
No se diga, por outro lado, que a ao penal privada subsidiria da
pblica legitima o assistente de acusao, na medida em que amplia os
poderes do ofendido dentro do processo penal, ou como querem outros,
se a Constituio autoriza ao ofendido o mais, oferecer a ao penal,
autoriza o menos, admitir o assistente de acusao. Tal argumento
falacioso, vez que, simultaneamente, incorre em dois srios equvocos,
so eles: a) negligencia a circunstncia de que, mesmo na ao penal
privada subsidiria da pblica, o Ministrio Pblico continua sendo o titular
da ao penal; e b) omite o importante detalhe de que a vtima somente
poder exercitar a ao penal na qualidade de autora, se, e somente
nesse caso, houver inrcia do membro do Ministrio Pblico.
91
JARDIM, Afrnio Silva. Ao Penal Pblica Princpio da Obrigatoriedade. Rio de Janeiro:
Forense, 1988, p. 113.
92
LIMA, Marcellus Polastri. Temas Controvertidos de Direito e Processo Penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2000, pp. 160-161.
93
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 10 edio, Malheiros, So Paulo, 2000,
pp. 481-485.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

193

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

Portanto, a nosso ver, a previso da ao penal privada subsidiria da


pblica no rol das garantias individuais de natureza fundamental a
demonstrao evidente da autorizao que o constituinte originrio pretendeu
conferir a vtima no processo penal moderno, qual seja, limitar a atuao
desta no processo penal, no caso, no admitir o assistente de acusao.

3.11. Da ofensa ao princpio do contraditrio, uma vez que a deciso


que admite, ou no, o ingresso do Assistente de Acusao no processo,
no tem como pressuposto o oferecimento de oportunidade ao ru para
poder se manifestar sobre a mesma, apesar de sofrer as conseqncias
decorrentes dessa.

Tem, ainda mais, poder de convencimento a tese da no recepo do


assistente de acusao, quando se verifica, em sede da legislao
infraconstitucional, que o ato que admite ou no o assistente de acusao
ofende claramente o princpio constitucional do contraditrio, uma vez
que no se oportuniza ao ru ou ao seu defensor, em momento algum, a
possibilidade de se manifestar sobre a admisso do assistente de acusao.
A deciso que admite ou no o assistente de acusao, ao contrrio do
que pontua o cdigo, no tem natureza de despacho, mas sim de deciso
interlocutria simples. Ora, se assim o , como toda e qualquer deciso,
deve ser fundamentada e deve ter como pressuposto necessrio, para
que seja legtima, o respeito ao contraditrio. Sendo assim, mister se faz
que faamos algumas consideraes acerca de tal princpio.
Note-se que o princpio do contraditrio a traduo moderna das
velhas mximas audiatur et altera pars e nemo potest inauditu damnari.
Logo, toda a prossecuo processual deve cumpri-se de modo a fazer
ressaltar no s as razes da acusao, mas tambm as da defesa. Por
conseguinte, o princpio do contraditrio repudia uma estrutura de
processo penal baseada no sistema inquisitrio94.
Com razo, possvel afirmar que o princpio do contraditrio aponta
para uma concepo de processo como dilogo da acusao, da defesa
DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1 edio 1974. Coimbra: Coimbra Editora,
2004, pp. 149-152.

94

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Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

e do juiz; fundamenta a exigncia de que o ru se arme com um efetivo e


consistente direito de defesa; oportuniza a possibilidade de oposio e
contestao ou manifestao sobre os atos do processo. Com o intuito de
atribuir maior fixidez e concretizao a este princpio, o processo penal
moderno lhe conferiu autonomia substancial tanto do decadente dogma
da verdade material quanto do direito de defesa, concebendo-o, ento,
como princpio ou direito de audincia. Em outras palavras, oportunidade
conferida a todo o participante processual de influir, atravs de sua audio
pelo tribunal, no decurso do processo. Com este contedo, ento, o princpio
do contraditrio foi elevado qualidade de princpio constitucional95.
Note-se que o princpio do contraditrio um corolrio do princpio
da dignidade da pessoa humana (CRFB, artigo 1), na medida em que o
ru no transformado em objeto de decises judiciais, mas sim continua
como sujeito, participando de modo ativo e eficaz do processo. Ademais,
mister se faz perceber que o princpio da audincia expresso do direito
concesso de justia (ou pretenso concesso de tutela jurdica), ou
seja, o outro verso da moeda do monoplio estatal da funo
jurisdicional96. Nesse sentido, se pode afirmar, ento, que o princpio da
audincia exige que os sujeitos processuais sejam co-participantes da
elaborao da deciso judicial, enquanto que o monoplio estatal da
jurisdio implica tanto na proteo de situaes jurdicas substantivas
quanto na posio processual daqueles que sejam afetados pela deciso97.
Somente se respeitando o princpio do contraditrio, ser possvel
declarar o direito do caso penal concreto e se perceber, em toda a sua
amplitude, o carter criador do processo. O respeito ao contraditrio,
assim, tem como conseqncia, na medida em que este reconhecido
pelo Estado de Direito Social, a tutela da livre realizao da personalidade
tica de cada membro da sociedade. Destarte, a declarao do direito do
DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1 edio 1974. Coimbra: Coimbra Editora,
2004, pp. 152-153.
96
Em outras palavras, o princpio do contraditrio a moeda de compensao que o Poder
Constituinte concedeu ao cidado como uma contrapartida ao monoplio e o carter substitutivo
do Poder Jurisidicional, bem como elemento de legitimao da deciso judicial, enquanto exigncia
de democratizao (aquele que ser afetado pela deciso deve ter a oportunidade de influir na sua
elaborao) desta.
97
DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1 edio 1974. Coimbra: Coimbra Editora,
2004, pp. 154-157.
95

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

195

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

caso penal concreto no apenas tarefa do juiz (concepo carismtica


do processo), mas, principalmente, tarefa de todos que participam do
processo98 (concepo democrtica do processo).
Releva notar que com o princpio do contraditrio est em jogo a
relao entre Pessoa e o seu Direito. Enfatize-se, uma vez mais, o
contraditrio co-participao de todos os interessados na criao da
deciso. Sendo assim, o princpio da audincia tem dupla natureza, pois
direito subjetivo da parte, isto , direito subjetivo pblico contra o
Estado, bem como norma objetiva que assegura as partes o seu exerccio.
Desta forma, o titular do direito de audincia todo aquele participante
no processo relativamente ao qual deva o juiz tomar qualquer deciso
que pessoalmente o afete99.
Veja-se, assim, que quanto sua abrangncia, o princpio do
contraditrio se dirige a toda e qualquer deciso, qualquer que seja a
fase do processo, desde que aquele que o exera possa ser afetado pela
deciso judicial. Note-se, assim, que a possibilidade de ser afetado pela
deciso requisito indispensvel para aplicabilidade do princpio. Mas
no apenas isto. Quando se diz que o contraditrio exige que se garanta
a devida oportunidade processual ao sujeito, se quer dizer com isso que
tal oportunidade deve reunir as seguintes caractersticas, so elas: a)
conhecimento tempestivo do lugar, tempo e objeto do debate; b) concreta
possibilidade de se preparar para interveno; e c) efetiva possibilidade
de intervir. Por conseguinte, no interessa ao princpio o uso que o seu
titular faa da oportunidade, inclusive o seu no-uso, isto j no integra o
contraditrio. Em sntese: a surpresa no convive com o contraditrio100!
Ao cabo dessas breves consideraes sobre o princpio do
contraditrio, insta salientar que a presena fsica constante do sujeito na
audincia de discusso e julgamento um postulado fundamental do
DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1 edio 1974. Coimbra: Coimbra Editora,
2004, pp. 158-159
99
DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1 edio 1974. Coimbra: Coimbra Editora,
2004, pp. 160-161
100
DIAS, Jorge Figueiredo. Direito Processual Penal. 1 edio 1974. Coimbra: Coimbra Editora,
2004, pp. 161.
98

196 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

contraditrio e da audincia, disto decorrendo tanto o direito de presena


quanto o co-respectivo dever de comparecimento 101.

Ex posit, quando no se oportuniza ao ru ou ao seu defensor a


possibilidade de se manifestar sobre a admisso do assistente de acusao,
fere-se, por duas vezes, o contraditrio, quer pela falta de oportunidade,
quer pelas conseqncias nocivas que o ru obrigado a suportar sem
ter se manifestado. Afirmar que o ingresso do assistente de acusao no
feito no atinge a esfera jurdica do ru, , a um s tempo, subordinar a
Constituio ao Cdigo de Processo Penal, ocultar a orientao seletiva
da criminalizao secundria 102, encobrir a seleo vitimizante
secundria103 e mascarar o poder do jurista104.
Enfrentemos o ltimo argumento por ns sustentado.

3.12. Da violao do princpio da oficialidade (monoplio do poder


punitivo do Estado; indisponibilidade dos direitos).

Cumpre por em relevo, inicialmente, que o princpio da oficialidade


tem por contedo a questo referente a quem compete a iniciativa (o
impulso) de investigar a prtica de uma infrao e a deciso de submet-la
ou no a julgamento, bem como a de dar impulso aos demais atos durante
curso do processo. Se, certo que o Direito Penal o direito de proteo
de bens jurdicos fundamentais da comunidade e, se, certo que o Processo
Penal , acima de tudo, um assunto da comunidade jurdica, foroso
concluir que o princpio da oficialidade reputa ser a promoo processual
das infraes uma tarefa estatal, por conseguinte, em completa
independncia da vontade e da atuao de quaisquer particulares.
Ademais, destaque-se que o princpio da oficialidade uma criao
dos tempos modernos e que, com ele, a instruo preparatria do processo
penal tarefa exclusiva de entidades oficiais no jurisdicionais. Releva
notar, ainda, que tal princpio acentua o carter pblico da ao penal e
estabelece que o Estado o titular exclusivo da acusao penal. Mais
101
102
103
104

CORDERO, Franco. Procedura penale. Milano: Dott. A. Giuffre Editore, 2006, pp. 83-95.
ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., pp. 44-45.
ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., pp.53-55.
ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., pp. 63-64.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

197

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

que isso, o princpio da oficialidade um corolrio do princpio da


separao dos poderes, na medida em que a atribuio da iniciativa
privativa da ao penal ao Ministrio Pblico preserva o equilbrio entre
os Poderes da Repblica105.
Diante disso, ao eplogo da exposio destes argumentos, sustentamos,
ainda, que a existncia do assistente de acusao no cenrio do processo
penal contemporneo democrtico acaba por se constituir numa violao
do princpio da oficialidade, tanto porque evidencia uma ofensa ao
monoplio do poder punitivo do Estado, quanto porque caracteriza um
sinal de desrespeito indisponibilidade dos direitos. Pode-se dizer, assim,
que, nesse sentido, o Cdigo de Processo Penal de 1941 esquizofrnico,
vez que, a um s tempo, reivindica para si um carter essencialmente
pblico, seja na investigao dos fatos, seja na persecutio in juditio, e
apresenta ntidos vestgios de institutos vinculados umbilicalmente a
interesses privados, nomeadamente, in casu, a existncia do assistente
de acusao. Alis, nessa linha de pensamento, entendemos, tambm,
que, em carter de lex legum, deve o legislador infraconstitucional
descriminalizar os delitos de ao penal privada, bem como as
contravenes e preservar os delitos de ao penal pblica, desde que
associados a uma poltica de despenalizao (utilizao mais intensa de
outras espcies de pena, que no a de privativa de liberdade) e reduo
significativa das penas privativas de liberdade.
Feitas tais explanaes sobre os argumentos acima relacionados,
analisaremos, agora, os aspectos poltico-criminais e criminolgicos
relativos no-recepo do assistente de acusao.

4. ASPECTOS CRIMINOLGICOS ACERCA DO TEMA.


Inicialmente, no que tange Criminologia, convm assinalar que, na
atualidade, no h um discurso hegemnico, j que no h pode social
com capacidade para assumi-lo. O Poder Econmico Globalizado se impe
105
Sobre a natureza jurdica do Ministrio Pblico, consulte-se AZEVDO, Bernardo Montalvo
Varjo de. Ministrio Pblico: por uma verdadeira autonomia funcional in Revista Forense. Rio
de Janeiro: v. 376, p. 35-43, 2004.

198 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

frente aos poderes polticos nacionais sem que exista um poder acima
das naes capaz de barr-lo. inegvel que os estados, tomados em seu
sentido tradicional, experimentaram uma drstica perda de atributos da
soberania. O diminuto pode poltico dos pases se v impossibilitado de
solucionar a demanda crescente de conflitos decorrentes das
caractersticas excludentes do poder econmico globalizado. Na era da
revoluo tecnolgica, o Estado um mero expectador, que deixa viver
e deixa morrer, no porque permite, mas porque impotente diante do
poder econmico globalizado. Nesse contexto, se assiste o aumento do
poder autnomo das Polcias, as quais, ao contrrio do discurso tradicional
demaggico, monopolizam os mercados ilcitos (de drogas, armas etc.)
e, diante de qualquer ensaio de controle, ameaam os enfraquecidos
poderes polticos nacionais que, por sua vez, se encontram imersos na
hipocrisia dos operadores polticos extra-sistema. Uma vez coagidos, os
polticos utilizam-se de medidas de comunicao comprobatrias de sua
supostamente firme deciso de combater a demanda de conflitos, cedendo
poder s agncias policiais106.
V-se, deste modo, h um processo de decadncia do poder poltico.
Convm lembrar que nenhum discurso sociolgico funcional, vez que
desmascara a incoerncia dos poderes polticos, impotentes para regular
o poder econmico e controlar a crescente autonomizao das
corporaes. No demais advertir que o poder poltico no possui fora
para atribuir hegemonia a algum discurso coerente; de outro lado, o poder
econmico parece zombar do poder poltico, porque, pela primeira vez
ao longo da histria, pode exercer sua fora sem qualquer mediao do
poder poltico. Se h algo de certo, que, na era da revoluo tecnolgica,
o determinante produzir discursos para a comunicao miditica, com
efeito tranqilizador (simblico), pouco importando seus efeitos reais.
Tal poder poltico degenerado precisa mais do que um discurso, porque
ele mesmo e o prprio Estado tm, agora, como principal escopo promover
um espetculo. Essa dramaturgia poltica e criminolgica se exacerbam
em razo da crescente importncia das agncias de comunicao social.
O poder poltico inferiorizado implora para elas, porque sem ter solues
reais, prefere comunica falsas solues, abdicando, assim, de seu prprio
106

ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 286.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

199

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

poder. Desta forma, como no h uma verdade, cria-se uma, ou seja, na


seara da comunicao, cria-se uma realidade virtual, gradativamente
distanciada dos fatos, apesar de possuir srios efeitos reais. No h como
elaborar um discurso funcional para essa renncia ao poder, vez que a
prpria razo de ser dos discursos exercer uma funo para o exerccio
do poder. Todo este cenrio ilustra o momento atual da histria cuja
transio imprevisvel, vez que instvel em demasia107.
Face tormenta punitiva da revoluo tecnolgica, diante da qual
tarefa imprescindvel do direito penal reafirmar seu carter de saber
redutor e limitador do poder punitivo para proteger o Estado de Direito
durante esse momento de risco, de fundamental importncia uma
integrao por interdisciplinariedade. Em outras palavras, confeccionar
uma teoria jurdico-penal que tome por espeque uma teoria agnstica ou
negativa do poder punitivo, que seja sensvel para se aproveitar dos
elementos e dados produzidos pela sociologia e a criminologia,
principalmente no que toca operatividade real dos sistemas penais.
Sem essa integrao, o discurso jurdico-penal perde seu destino e sua
razo de ser, vez que ningum conter aquilo que ignora. Suas propostas
no podem ignorar as informaes proporcionadas pela criminologia no
que toca realidade social do exerccio do poder punitivo, sua violncia
e seletividade, seus efeitos deteriorantes e de incremento dos conflitos.
Portanto, diante deste quadro, no sentir de ZAFFARONI e NILO BATISTA,
dentre outros, a criminologia o conjunto de conhecimentos, de diversas
reas do saber, aplicados anlise e crtica do exerccio do poder punitivo,
para explicar sua operatividade social e individual e viabilizar uma reduo
em seus nveis de produo e reproduo de violncia social108.
Feitas tais consideraes introdutrias acerca da criminologia,
imperioso descobrir o vu das reais intenes do legislador, bem como
chamar ateno do operador do direito processual penal para as
conseqncias de ordem criminolgica que a opo pela existncia e
manuteno do assistente de acusao pode implicar. Pontuemos, ento,
algumas delas: a) a maior estiguimatizao109 do ru em razo da atuao
ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 287
ZAFFARONI, Eugnio Ral... Op. cit., p. 288.
109
FIGUEIREDO DIAS, Jorge & ANDRADE, Manuel da Costa. Criminologia. Coimbra: Coimbra
Editora, 2006.
107
108

200 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

do assistente de acusao; b) a criminalizao secundria110 que a admisso


do assistente de acusao e o processo penal, como um todo, podem
ocasionar; c) o carter simblico do ingresso do assistente de acusao no
feito; d) o aspecto preventivo-retributivo do ato de admisso do assistente
de acusao e do processo penal; e) os prejuzos experimentados pela
pessoa equivocadamente acusada pelo assistente de acusao, ou pelo
ru que respondeu ao processo e, ao final, foi julgado inocente; f) a maior
seletividade e vulnerabilidade a que fica exposto o ru diante da admisso
do assistente de acusao. Estas so algumas das repercusses
criminolgicas que, a nosso ver, podem ser destacadas.
No seria demais afirmar que, quando o Estado-Juiz admite o assistente
de acusao, este est, inegavelmente, comprometendo a sua
imparcialidade, pois se inclina em favor do plo ativo da ao e reconhece
que esse precisa de auxlio para que sua tese saia vencedora, vinculandose a uma dos sujeitos do processo, tomando, assim, parte na causa. Se,
certo que o sistema adotado pelo CPP o inquisitorial, tambm certo
que o juiz poderia produzir prova de ofcio. Logo, nesse contexto, alguns
poderiam perguntar: qual a necessidade do juiz admitir o assistente de
acusao no feito, se ele mesmo pode produzir prova no processo? E a
tal pergunta, julgamos que a melhor resposta seja a seguinte: a necessidade
do juiz em admitir o assistente consiste nos seguintes fatos: a) tentar
ampliar a quantidade e qualidade de argumentos contra o ru; b) tentar
aumentar o leque de possibilidades de provas que deseje produzir de
oficio a partir de declaraes do assistente e do ofendido; c) alm de
satisfazer os organismos miditicos manipuladores de opinio 111, na
medida em que sua deciso se coadune com o pretendido pelo assistente
de acusao, que, por sua vez, est em harmonia com os desejos ocultos112
de determinados setores da mdia.
De outro lado, quando o Ministrio Pblico concorda com a admiso
do assistente de acusao possvel retirar a partir de tal ato algumas
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal - Introduo Sociologia
do Direito Penal. Trad. Juarez Cirino dos Santos, Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 1999;
ANIYAR DE CASTRO, Lola. Criminologia da reao social, Trad. E. Kosowski, Rio de Janeiro:
Forense, 1983.
111
PASUKANIS, Eugeni B. Teora general Del derecho y marxismo, trad. Virglio Zapatero,
Barcelona: Labor, 1976.
112
GARCIA PABLOS, Antnio & GOMES, Luiz Flvio. Criminologia. So Paulo: RT, 2003.
110

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

201

Do Assistente de Acusao: o (Des)assistido pela Constituio

ilaes: a) o Ministrio Pblico, realmente, precisa da ajuda do assistente


de acusao, e, ao admitir isso, atesta-se, claramente, a incapacidade do
Estado em promover a persecuo criminal; b) o Ministrio Pblico no
necessita do auxlio do assistente, mas concorda com a sua admisso no
feito, seja em razo da presso exercida pelos organismos miditicos,
seja como forma de dar uma satisfao vitima, com o que pe em
destque o carter autoritrio e retribucionista da pena e do processo penal,
seja como forma de se autoproteger de uma eventual derrota, caso sua
tese saia vencida, j que neste caso ter a sua eventual incapacidade
tcnica minorada em razo da presena do assistente de acusao.
Dito isso, passemos as nossas concluses.

5. DA CONCLUSO.
Em sntese, entendemos que a Constituio Republicana de 1988
desassistiu o assistente de acusao, ou seja, no recepcionou tal figura
processual. Esta no recepo, a nosso ver, se deve em razo dos seguintes
argumentos: a) ofensa ao princpio do sistema acusatrio (CRFB, artigo
129, I); b) quebra do princpio da isonomia processual; c) vestgio evidente
do fenmeno da privatizao do processo penal; d) resqucio de vingana
privada ( vindita ), ou seja, da privatizao do processo penal; e)
atendimento dos fins econmicos e financeiros da vtima (an debeatur);
f) admissibilidade contraditria de que o Ministrio Pblico, rgo do
Estado, necessita de auxlio; g) marca de um Estado de Direito Liberal
(Direito Liberal-Individualista), em contraposio ao Estado de Bem Estar
Social institudo pela Constituio da Repblica; h) reforo tese do
Direito Penal do Autor (Culpabilidade do Autor); i) desconsiderao de
que a vtima, por vezes, contribui para ocorrncia do delito (note-se que
o comportamento da vtima uma das circunstncias judiciais que devem
ser ponderadas quando da fixao da pena base artigo 59 do CP); j)
supervalorizao do fim retributivo da pena, conduzindo o processo penal
a um perigoso e excessivo fim de retribuio da pena; l) a previso da
ao penal privada subsidiria da pblica no rol das garantias individuais
de natureza fundamental a demonstrao evidente da autorizao que
Constituinte Originrio pretendeu conferir a vtima no processo penal
202 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Bernardo Montalvo Varjo de Azevdo

moderno, limitando a atuao desta no processo penal (forma de


fiscalizao do princpio da obrigatoriedade da ao penal pblica); m)
s se justifica a existncia do assistente de acusao num processo penal
crente no princpio da verdade real; n) ofensa ao princpio do
contraditrio, uma vez que a deciso que admite, ou no, o ingresso do
Assistente de Acusao no processo, no tem como pressuposto o
oferecimento de oportunidade ao ru para poder se manifestar sobre a
mesma, apesar de sofrer as conseqncias decorrentes dessa; e o) violao
do princpio da oficialidade (monoplio do poder punitivo do Estado;
indisponibilidade dos direitos).
Certo de que o tempo o elemento da transformao, semeio a
presente idia no frtil hmus do pensamento jurdico, sem a pretenso
de convencer, mas com o desejo de incomodar...!

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

203

PREMISSAS HISTRICAS E TERICAS


SOBRE A CONSTITUCIONALIZAO
DO DIREITO
Danilo Nascimento Cruz1

RESUMO
Visa o presente trabalho, promover um estudo crtico sobre as
premissas que culminaram com o fenmeno denominado
constitucionalizao do direito. Analisar-se- tanto o contexto histrico
como as principais correntes tericas sobre o tema, tais como,
efetividade constitucional, dogmtica jurdica, positivismo jurdico,
direito natural e ps-positivismo.
Palavras chave: Constitucionalizao. Direito. Teorias.

INTRODUO
O fenmeno da constitucionalizao do direito tem amplo espectro de
atuao sobre ordenamentos jurdicos vrios em todo o mundo. A evoluo
do pensamento jurdico, do direito natural ao positivismo jurdico, passa
pelo nascedouro de um embrio crtico trazido tona pela teoria crtica do
direito com o atual desge na nova onda ps-positivista.
Graduado em Direito pela Universidade Estadual do Piau UESPI; Especialista em Direito do
Estado (Constitucional, Tributrio e Processo) pela Universidade Catlica de Braslia - UCB (Subrea
de concentrao Direito Constitucional Processual); Membro Associado da Academia Brasileira
de Direito Processual Civil ABDPC; Servidor do Tribunal Regional Eleitoral do Piau TRE/PI;
Foi Coordenador (2006) e Professor (2006, 2007, 2008) do Curso de Direito da Universidade
Estadual do Piau - UESPI/Campus Dom Jos Vasquez Diaz;
home page:
www.piauijuridico.blogspot.com ; e-mail: piauijuridico@gmail.com
1

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

205

Premissas histricas e tericas sobre a Constitucionalizao do Direito

Inmeros subdesenvolvimentos de questionamentos cientficos


incidentes ao fenmeno da constitucionalizao permitem ao estudioso
do direito, sempre sob o enfoque da atuao efetiva da cincia jurdica
sobre a sociedade, o incremento de novas teorias, que repercutindo sobre
o Estado Social promovem o surgimento de uma produo legislativa
mais harmnica ao contexto social.
Tpicos como a efetividade constitucional, a aferio do contexto
histrico das constituies brasileiras, a atuao efusiva da normatividade
dos princpios e a moderna viso proporcionada pela hermenutica
constitucional, correspondem a uma nova cincia do direito, tpica do
Estado Constitucional e preocupada com o homem em sua dignidade.
guisa de aprofundamento da matria, o presente artigo aborda de
forma analtica, mas no exauriente, as principais premissas histricas e
tericas sobre a constitucionalizao do direito.

2. A QUESTO DA EFETIVIDADE CONSTITUCIONAL.


A preocupao com a preeminncia normativa da Constituio,
utilizando-se de definio apregoada por Canotilho, nasceu pela
necessidade de vivificar o sentimento constitucional2 que inexistia no
contexto social europeu at meados do sculo XX. A tradio de contemplar
o ordenamento jurdico do Estado Soberano com um texto constitucional
escrito j era sedimentada nos pases que tinham vnculo com o sistema
jurdico romano-germnico, ao contrrio dos que tinham naquele
continente, por base, o sistema jurdico do common law.
O contedo das Cartas Constitucionais no passava de meros planos
direcionais dotados de um apanhado de prognsticos inatos e inertes
Karl Loewenstein explica: Con la expresin sentimiento constitucional (Verfassunggsgefhl)
se toca uno de los fenmenos psicolgico sociales y sociolgicos de existencialismo poltico mas
difciles de captar. Se podra describir como aquella conciencia de la comunidad que trascendiendo
a todos los antagonismos y tensiones poltico partidistas, econmico sociales, religiosos o de otro
tipo, integra a detentadores y destinatarios del poder en el marco de un orden comunitario y
obligatorio, justamente la constitucin, sometiendo el proceso poltico a los intereses de la
comunidad. in LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1986, p.200
apud SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 74.
2

206 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Danilo Nascimento Cruz

que, no mais das vezes, norteavam a atuao dos poderes pblicos3, no


os vinculando, mas tornando-os permissionrios de uma atuao
discricionria. Deve-se enfatizar que os poderes acima mencionados
restringiam-se ao legislativo e ao executivo, onde nesta quadra o judicirio
era um ator menor.
Nas palavras de Lus Roberto Barroso:
Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do
sculo XX foi a atribuio norma constitucional do status de norma
jurdica. Superou-se assim o modelo que vigorou na Europa at meados
do sculo passado, no qual a constituio era vista como um
documento essencialmente poltico, um convite atuao do poderes
pblicos. A concretizao de suas propostas ficava invariavelmente
condicionada liberdade de conformao do legislador ou
discricionariedade do administrador. Ao judicirio no se reconhecia
qualquer papel relevante na realizao do contedo da Constituio.4

Com o fim da segunda guerra mundial, o movimento de


reconstitucionalizao aflorou na Europa, a derrocada do positivismo, a
reaproximao do direito com a tica e a moral e a utilizao da lei como
meio justificador de atrocidades5, foram o campo propcio para ascendncia
de um ideal constitucional efetivo. As normas constitucionais passam a ser
dotadas de imperatividade alm do carter vinculativo e obrigatrio.
Essa imperatividade revela-se nascedoura pela fora normativa
constitucional. Konrad Hesse orientando-se no sentido de buscar soluo
questo da fora normativa constitucional, indica trs proposies: i)
uma no sentido de reconhecimento da existncia de uma subordinao
recproca entre a Constituio Jurdica e realidade poltico-social; ii) a
Deve-se ter claro que a Constituio, como documento jurdico-poltico, est submersa em um
jogo de tenses e poderes, o que no pode significar como querem alguns, a sua transformao em
programa de governo, fragilizando-a como paradigma tico jurdico da sociedade e do poder, ao
invs de este se constitucionalizar, pondo em prtica o contedo constitucional.in STRECK,
Lnio Luiz. MORAES, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria do estado. 5 ed. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2006, p. 153.
4
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009, p. 298.
5
A lei s vezes degrada e avilta, corrompe e escraviza em ocasies sociais e polticas de profunda
crise e comoo, gerando a legalidade das ditaduras, ao passo que a Constituio sempre a garantia
do poder livre e da autoridade legtima exercitada em proveito da pessoa humana.in SLAIBI
FILHO, Nagib. Direito constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 17.
3

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

207

Premissas histricas e tericas sobre a Constitucionalizao do Direito

anlise acerca do espectro de atuao da Constituio Jurdica, bem como


iii) um diagnstico sobre a eficcia da mesma.6
Ora, cedio que se encontra arraigado no mago de cada homem
componente da sociedade, um sentimento vivo de ter assegurado,
respeitado e concretizado seus direitos inatos e atvicos. A concretizao
das normas constitucionais a certeza de que no se est diante de uma
folha de papel em branco. isso que a sociedade espera, ansiosa, de sua
carta poltica. E essa idia no uma modernidade do sculo XIX,
uma idia que remonta o contrato social, em que os homens num pacto
de consentimento procuravam preservar seus direitos inatos (naturais)
legitimando o nascimento do Estado Civil.7
Assim, chegamos a um ponto crucial para concretizarmos a idia de
efetividade, qual seja, captar dentro da teoria do direito o espectro de
atuao concreta das normas constitucionais a partir do conceito de eficcia.
Lus Roberto Barroso conceitua eficcia nos seguintes termos:
A eficcia dos atos jurdicos consiste na sua aptido para a produo
de efeitos, para a irradiao das conseqncias que lhe so prprias.
Eficaz o ato idneo para atingir a finalidade a qual foi gerado. Tratandose de uma norma, a eficcia jurdica designa a qualidade de produzir,
em maior ou em menor grau, os seus efeitos tpicos.8

Apreendemos ento que, para que haja a eficcia jurdica basta a


possibilidade da aplicao da norma, ou seja, basta aptido para gerar
efeitos. Situao precria para a idia de efetividade. Deste modo, temos
que partir para o conceito de eficcia social, que se caracteriza pela
concretizao do comando normativo no mundo dos fatos, a inter-relao
evidente do ser e do dever-ser.
6
SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmtica jurdica.
Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p. 72-73.
7
Deve-se notar que essa idia de legitimao para o nascimento do Estado com a preservao dos
direitos naturais patente no pensamento de Locke. Ao contrrio, Hobbes entendia que haveria
uma negao (que se daria em troca da proteo do Leviat) total de qualquer direito anterior, pois,
no haveria ainda um Estado que o concedesse. Vislumbra-se nesse momento, um Estado de natureza,
pr-poltico, mas no selvagem, e onde tal conjectura no passa de uma abstrao justificadora e
legitimadora para o nascimento da sociedade poltica organizada. Para um aprofundamento crtico
sobre tema veja-se: STRECK, Lnio Luiz. MORAES, Jos Luis Bolzan de. Cincia poltica e teoria
do estado. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2006, p. 28-50.
8
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009, p. 81.

208 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Danilo Nascimento Cruz

Tal conceito resume e fecha a idia de efetividade. Evidencia o real


propsito constitucional, pois no basta teorizar uma utopia ufana e fechar
os olhos de forma vil s mazelas postadas s portas de nossas casas.
necessrio que a norma seja sincera e factvel, que as aspiraes sociais
realmente sejam fatores reais de poder.

3. A INSINCERIDADE NORMATIVA E A INEFETIVIDADE DAS


CONSTITUIES BRASILEIRAS DE 1824 DE 1967 C/ EC 01/69.
DOUTRINA DE LUS ROBERTO BARROSO.
importante comearmos esse item sob o rigor sbrio das palavras do
Prof. Oliveira Vianna em seu O idealismo na Constituio citado pelo
Prof. Manoel Gonalves Ferreira Filho:
O que realmente caracteriza e denuncia a presena do idealismo
utpico num sistema constitucional a disparidade que h entre a
grandeza e a impressionante eurritmia de sua estrutura e a
insignificncia de seu rendimento efetivo e isto quando no se
verifica a sua esterilidade completa.9

O trabalho do Prof. Luis Roberto Barroso para o direito constitucional


brasileiro foi e de importncia incontestvel. A disseminao de suas
idias sobre a efetividade constitucional brasileira em sua obra O direito
constitucional e efetividade de suas normas , que condensa uma
substanciosa anlise crtica sobre a atuao de nossa carta magna seus
limites e suas possibilidades, tem estimulado uma frtil produo
acadmica no Brasil e de certa forma ainda faz manar uma nova forma de
pensar nos operrios do direito ptrio.
Uma apreciao acurada de seu trabalho acima mencionado nos possibilita
apartar um tema que de acentuado relevo, a insinceridade normativa.
As normas constitucionais so atos polticos que atuam diretamente
sobre a organizao social, so imperativas sobre toda a coletividade e
subordinam todo o aparelho estatal. Tais caractersticas anteriormente
aludidas exigem uma materializao e uma alocao definida no
ordenamento jurdico.
9
VIANA, Oliveira. O idealismo na constituio. 2 ed. So Paulo: Nacional, 1939. apud FERREIRA
FILHO, Manoel Gonalves. Estado de direito e constituio. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 91.

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Premissas histricas e tericas sobre a Constitucionalizao do Direito

Lus Roberto Barroso ao fazer um apanhado histrico-crtico das nossas cartas


constitucionais ressalta algumas vicissitudes que embaraaram at mesmo o
bosquejo brotar de um sentimento constitucional na sociedade brasileira.
Segue breve eptome:
- Constituio de 1824 O incio pela outorga. A herana ranosa do
patrimonialismo. A pseudo-garantia de igualdade formalmente assegurada
constitucionalmente em ntimo convvio com privilgios da nobreza, voto
censitrio e o regime escravocrata. Marginalizao institucionalizada sob
os auspcios de uma oligarquia caricatural.
- Constituio de 1891 A primeira das constituies da repblica era
autoritria e avessa s questes sociais. Inquietaes e revoltas sucessivas eram
comuns numa ainda oligarquia institucionalizada. A onipotncia de uma
burguesia latifundiria. Implementao de uma frmula (mal copiada) federalista
norte-americana distorcida. Processo eleitoral desacreditado e fraudulento.
- Constituio de 1934 A intensa influncia da constituio de Weimar
de 1919. O incio de uma ditadura.
- Constituio de 1937 Nas precisas palavras de Lus Roberto Barroso
Governo de fato, de suporte policial e militar, sem submisso sequer formal
Lei maior, que no teve vigncia efetiva, salvo quanto aos dispositivos
que outorgavam ao chefe do executivo poderes excepcionais.
- Constituio de 1946 Uma constituio de desenho social marcante,
mas inefetivo, uma Carta de prognsticos. Manobras polticas eram prosaicas,
refletindo s avessas a forma que de fato legitimava a escolha de nossos
governantes. Representava a era do governo dos Atos Institucionais.
- Constituio de 1967 Perodo de caro custo social. Autoritarismo
institucionalizado. A censura e a tortura eram a regra, a liberdade uma
longnqua exceo. O Brasil vivia em pleno estado de psicastenia.
- Constituio de 1969 Um exemplo de carta nominal, em clssica
classificao de Karl Loewenstein10, onde as prescries do dever-ser
no se coadunavam com as do ser.
10

Para Loewenstein, as constituies nominais tm carter meramente prospectivo e educativo.

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Danilo Nascimento Cruz

Observando-se o quadro poltico, social e institucional que regeu a


sociedade brasileira durante o interstcio que inicia com a Constituio
de 1824 e finda com a Constituio de 1967, notrio o quanto as cartas
polticas que vigoraram tiveram uma funo de mero formalismo. Existiam
sem qualquer denotao de fora cogente, nem de garantia defesa dos
direitos fundamentais. A gide de suas existncias garantia apenas o
interesse de castas oligrquicas polutas e demaggicas, legado de uma
colonizao fugidia e acovardada.
Toda essa situao causou uma verdadeira frustrao constitucional e
institucional. A existncia de leis para tudo e que no garantiam ou serviam
para quase nada, acumulavam-se numa verdadeira inflao legislativa e
transfiguravam-se numa patente insinceridade normativa.11

4. O DIREITO NATURAL E O IDEAL METAFSICO.


A idia de direito natural remonta compreenso de normas
metafsicas, superior ao racionalismo humano.12 Caracteriza-se pela
imagem do justo, nascida da razo humana e presente no pensamento
de cada homem.
Sua idia bsica consiste no reconhecimento de que h, na sociedade,
um conjunto de valores e de pretenses humanas legtimas que no
decorrem de uma norma jurdica emanada do Estado, isto ,
independem do direito positivo. Esse direito natural tem validade em
si, legitimado por uma tica superior, e estabelece limites prpria
norma estatal. Tal crena contrape-se a outra corrente filosfica de
influncia marcante, o positivismo jurdico...13
11
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 9 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2009, p. 59.
12
A noo de um direito superior s leis humanas manifesta-se j nos textos gregos. Vimos que a
mitologia grega consagrara o simbolismo da Justia por meio da deusa Dik. A misso de Dik era
defender o direito entre os homens. Possua duas irms, Eunomia, que representava a ordem e
segurana, e Eiroen, a paz. Dik, Eunomia e Eiroen formavam o trip de sustentao do direito.
in VENOSA. Silvio de Salvo. Introduo ao estudo do direito primeiras linhas. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2006, p. 43.
13
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador,
CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 6, setembro, 2001. Disponvel em: <http://
www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 13.

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

211

Premissas histricas e tericas sobre a Constitucionalizao do Direito

Dentro de suas variaes ao longo dos anos, suas principais facetas


revelaram-se por ser; i) uma lei de vontade divina (onde a razo divina
rege o universo e o comportamento humano, tem por fonte a vontade de
Deus) e o ii) direito natural ditada pela razo do homem (o direito natural
visto como mera lei moral e no propriamente um direito)
A idade moderna traz mudanas. A reforma protestante; a formao
dos Estados Nacionais; a mudana do eixo econmico do mediterrneo
para o atlntico; a derrocada da idade medieval pela quebra da unidade
da f crist, o afloramento do racionalismo cientfico()
O jusnaturalismo passa categoria de filosofia natural do direito e
partidria do iluminismo, seu grande mrito foi de sublimar o conceito
de justia como centro gravitador do direito, este impondo-se no
unicamente porque emana de um poder soberano, mas porque se
harmoniza com os princpios de justia.
As idias jusnaturalistas foram o combustvel para as revolues de
cunho iluminista. A lei, smbolo maior desta poca, sobrelevou-se frente
ao direito natural e assim, o criador foi superado pela criatura, o direito
natural postado margem da histria por suas caractersticas metafsica
e anti-cientfica, bem como pela onipotncia positivista.14

5. O POSITIVISMO JURDICO.
Com o advento do positivismo viveu-se a poca em que o direito era
apenas aquele existente nas leis criadas pelo homem e posta pelo Estado.
O positivismo nega em princpio a existncia de juzos de valor
atrelando-se aos fenmenos que podem ser observados.15
O advento do Estado liberal, a consolidao dos ideais constitucionais em textos escritos e o
xito do movimento de codificao simbolizaram a vitria do direito natural, o seu apogeu.
Paradoxalmente, representaram, tambm, a sua superao histrica. in BARROSO, Lus Roberto.
Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Ps-modernidade,
teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao
Jurdica, v. I, n. 6, setembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso
em: 03 de fevereiro de 2009, p. 15 - 16.
15
VENOSA. Silvio de Salvo. Introduo ao estudo do direito primeiras linhas. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2006, p. 17.
14

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Danilo Nascimento Cruz

Explica Barroso:
O positivismo jurdico foi a importao do positivismo filosfico para o
mundo do direito, na pretenso de criar-se uma cincia jurdica, com
caractersticas anlogas s cincias exatas e naturais. A busca de
objetividade cientfica, com nfase na realidade observvel e no na
especulao filosfica, apartou o direito da moral e dos valores
transcendentes. direito norma, ato emanado do Estado com carter
imperativo e fora coativa. A cincia do direito, como todas as demais,
deve fundar-se em juzos de fato, que visam ao conhecimento da
realidade, e no em juzos de valor, que representam uma tomada de
posio diante da realidade. No no mbito do direito que se deve
travar a discusso acerca de questes como legitimidade e justia.16

O positivismo foi concebido como uma forma de isolar o direito da


moral e da poltica. O tratamento de questes atinentes legitimidade e
justia comportavam um grau de abstrao que no caberia ao trabalho
do interprete ou ao aplicador da norma.
A norma e o direito apresentam-se quase que de forma indissocivel, o
Estado afirma sua estatalidade como fonte autntica de emanao dos atos
normativos de forma completa, pura e dogmtica, no permitindo lacunas,
pois a norma contempla todas as situaes a serem reguladas de forma
quase hermtica, o pensamento jurdico do sculo XIX sustentava um
ordenamento sem contradies internas, nem vazios a ser integrados. A lei
para ser aplicada, pois nela se encontra a legitimao da regulao social.
O poder legislativo era visto como rgo supremo do Estado por
representar a vontade do povo. O poder judicirio tinha uma atividade
mecnica que impedia os juzes do exerccio de uma funo deliberativa,
valorativa e ainda era compelido a uma aplicao literal da lei, ou nas
palavras de Montesquieu, o juiz era apenas a boca da lei.
unanimidade entre os doutrinadores17 que o positivismo foi a porta
aberta que faltava aos regimes totalitrios. Sua falsa idia de objetividade
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador,
CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 6, setembro, 2001. Disponvel em: <http://
www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 13.
17
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 377.
16

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

213

Premissas histricas e tericas sobre a Constitucionalizao do Direito

dogmtica bem do coletivo permitiu o Estado cruel do nazismo Alemo,


o ferrenho comunismo da extinta Unio Sovitica e o fascismo na Itlia.18

6. DOGMTICA JURDICA
Para manter-se intacto sua intangibilidade imperativa, o positivismo
concebeu a dogmtica jurdica como certido de pureza.
A dogmtica jurdica teve e tem por caracterstica circunscrever o
estudo do direito s normas positivadas que compem o ordenamento,
constituindo-se uma mera descrio sistemtica destas normas como
dogmas. E, sendo dogmas, as normas so vistas como preceitos
estabelecidos a priori e apresentados como verdades definitivas,
incontestveis, tidas como naturais, aceitas e seguidas, sem discusso ou
anlise crtica19. Nessa idia, revestem-se de abstrao e logicidade, com
conceitos absolutos e com excluso de interferncias de outras cincias.20, 21
... a decadncia do positivismo emblematicamente associada derrota do fascismo na Itlia e
do nazismo na Alemanha. Esses movimentos polticos e militares ascenderam ao poder dentro do
quadro de legalidade vigente e promoveram a barbrie em nome da lei. Os principais acusados de
Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obedincia a ordens emanadas da autoridade
competente. Ao fim da Segunda Guerra Mundial, a idia de um ordenamento jurdico indiferente a
valores ticos e da lei como um estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto,
j no tinha mais aceitao no pensamento esclarecido. in BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos
tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e
ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n.
6, setembro, 2001. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro
de 2009, p. 18.
19
O criticismo revela-se uma posio metodolgica prpria do Kantismo, caracterizada por considerar
que a anlise crtica da possibilidade, da origem, do valor, das leis e dos limites do conhecimento
racional, deve ser o ponto de partida da reflexo filosfica. Nesse sentido Aurlio Buarque de
Holanda Dicionrio Aurlio Verso Eletrnica.
20
PAES, Arnaldo Boson. Criao judicial do direito. Teresina, 2004. p.23. Dissertao (Mestrado
em Direito) Universidade Estadual do Piau / Universidade Federal do Cear, Piau/Cear, 2004.
21
... o pensar dogmtico, desenvolvido em circuito fechado, tratando das normas e dos conceitos
jurdicos, de seu arranjo e funcionalidade internos, de suas inter-relaes e de sua sistematizao na
ordem jurdica positiva, termina por esvair-se em consideraes intra-sistmicas, esquecendo ou
deixando de lado a circunstncia por certo no negligencivel de que o direito existe para satisfazer
necessidades e interesses individuais e sociais. Desemboca-se, por essa forma, no reducionismo
logicista e formalista pelo qual se quer construir uma cincia jurdica to perfeita que termina no
dever satisfao vida e aos dramas humanos. in AZEVEDO, Plauto Faraco. Crtica dogmtica
e hermenutica jurdica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 29.
18

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Danilo Nascimento Cruz

Assinala Karl Larenz:


[...]dogmas fundamentam-se e comungam da autoridade da lei, que
no pode ser posta em causa no quadro da dogmtica de um
determinado direito positivo. O termo dogmtica significa a
vinculao do processo de conhecimento quilo que na lei assumido
e que, neste quadro, deixa de ser questionado.22

Um esboo de sua superao se deu atravs da abordagem crtica do


direito, afinal a cincia jurdica deveria ter reflexo no contexto social, ser
efetiva e transformadora de forma a moldar e adaptar as exigncias
decorrentes do sistema scio-politico. A atividade de intrprete no se
limitaria aplicao das normas, mas possuiria a funo precpua de criar
o direito, cujo exerccio envolve, no s o conhecimento jurdico, mas
valores e convices dos quais portador.
Os resqucios o iderio positivista sob a legitimao de dogmas sofreu
e ainda tem sofrido duras crticas. Hugo de Brito Machado Segundo em
denso trabalho sobre a razo da Dogmtica Jurdica, ensina que, mesmo
que se admita que o cientista do direito parta de normas postas, no lhe
cabendo discutir sua obrigatoriedade, tal motivo no seria suficiente para
atribuir-lhe carter dogmtico, afinal, mesmo sem discutir a procedncia
dessa viso principialista, tambm nos outros ramos do conhecimento
cientfico o objeto a ser conhecido seria tambm um dado no altervel
pelo sujeito cognoscente, regido por leis que no podem ser por ele
modificadas mas apenas descobertas.23
Corroborando com Hugo Segundo, o Prof. Arnaldo Vasconcelos no
prefcio da obra Por que dogmtica jurdica do primeiro autor, relaciona
como alguns dos prejuzos trazidos pelas posies dogmticas, a
intolerncia com a viso pluralista do mundo; uma postura autoritria,
acrtica e antidemocrtica, bem como a imobilizao do pensamento, e
22
LARENZ. Karl. Metodologia da cincia do direito, traduo de Jos Lmego. 3 ed., Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 1997, p. 319.
23
Alm disso, como os prprios tericos atuais reconhecem, mesmo os positivistas mais ortodoxos,
as normas no so um dado pronto, a ser aceito de forma completamente acrtica, pelo cientista do
direito, nem um ponto de partida inelutvel de qualquer investigao. De incio porque no h
consenso quanto ao que estejam a prescrever os textos que as enunciam, sendo certo que a norma
no existe objetivamente fora do intrprete, de modo a ser simplesmente descrita por ele. in
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Por que dogmtica jurdica. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. 34.

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Premissas histricas e tericas sobre a Constitucionalizao do Direito

arremata acusando o dogmatismo da mais prolfica fonte de erros dos


sistemas jurdicos.24
No obstante, ainda existe parcela da doutrina nacional que reconhece
a legitimidade da Dogmtica Jurdica.25

7. TEORIA CRTICA DO DIREITO EM BUSCA DE UM DIREITO


TRANSFORMADOR.
A necessidade de se conceber uma nova viso, menos anacrnica e
mais efetiva, do direito veio atravs das teorias crticas do direito.
As teorias crticas partiam basicamente do pensamento marxista que
buscava denunciar o direito enquanto poder, instrumento de legitimao
das classes dominantes, atravs da ideologia de superestrutura social de
ocultao/alienao. O direito no serviria como objeto de emancipao
por ser ligado a uma ideologia.
Tais teorias identificaram-se em diversas vertentes, dentre as quais a
epistemolgica, a sociolgica, a semiolgica, psicanaltica e teoria crtica
da sociedade. Especificar cada umas dessas vertentes no est na rbita
de delimitao deste trabalho, porm importante realar que todas
partiam da premissa que o direito representava uma instncia de poder
dominador e alienador.
A teoria crtica, portanto, enfatiza o carter ideolgico do Direito,
equiparando-o poltica, a um discurso de legitimao do poder. O
Direito surge, em todas as sociedades organizadas, como a
institucionalizao dos interesses dominantes, o acessrio normativo
da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da
justia, encobre-se a dominao, disfarada por uma linguagem que
MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Por que dogmtica jurdica. Rio de Janeiro: Forense,
2008, p. XV.
25
Lnio Luiz Streck preceitua na apresentao do terceiro volume das Lies de Direito Processual
Civil do Prof. Alexandre Freitas Cmara. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. xv. No h
direito sem dogmtica (jurdica)... Contemporaneamente, como se sabe, mormente em face do
advento dos novos tempos constitucionalizantes, a dogmtica jurdica pode questionar e servir e
instrumento fundamental para realizao de direitos dos mais variados. Basta ver, nesse sentido, a
gama de direitos (ainda) no realizados em nossa sociedade.
24

216 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Danilo Nascimento Cruz


a faz parecer natural e neutra. A teoria crtica preconiza, ainda, a
atuao concreta, a militncia do operador jurdico, vista da
concepo de que o papel do conhecimento no somente a
interpretao do mundo, mas tambm a sua transformao. 26

A teoria crtica proporcionou uma nova leitura da cincia jurdica frente


defasada hegemonia do positivismo jurdico. Todavia, a nova forma da
idia de juridicidade partiu da falsa premissa de dominao, situao
essa que desencadeou algumas conseqncias desarrazoadas, como a
inviabilidade de uma dogmtica emancipatria; o desprestgio do discurso
jurdico; o esvaziamento da dignidade normativa, dentre outros.
Apesar do insucesso das teorias crticas sobre a onipotncia positivista
e a inrcia em que vivia a cincia jurdica, floresceu a o que podemos
chamar de a semente do neoconstitucionalismo.

8. NEOCONSTITUCIONALISMO OU PS-POSITIVISMO
O ps-positivismo ou neoconstitucionalismo27 foi a vlvula de escape,
o suspiro que faltava j to cansada frmula positivista.
A reaproximao do direito com tica e com os valores postos de lado
pelo positivismo, promoveram uma revoluo na cincia jurdica.28
BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Revista Dilogo Jurdico, Salvador,
CAJ - Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n. 6, setembro, 2001. Disponvel em: <http://
www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009, p. 10.
27
Sobre o tema no direito brasileiro: MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo a
invaso da constituio. So Paulo: Mtodo, 2008. SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cludio
Pereira (orgs.). A Constitucionalizao do Direito Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas.
Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. Nesse livro, conferir sobre o neoconstitucionalismo: BARROSO,
Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do
Direito Constitucional do Brasil); SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem
Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo.
28
...mas seria numa terceira fase, desenvolvida na segunda metade do sculo vinte, que se
reincorporariam plenamente os valores abandonados pela velha dogmtica positivista, tudo sob a
pondervel influncia das mutaes experimentadas pela sociedade e pelo Estado, notadamente
aps um meio sculo de mega-conflitos dominado por radicalismos polticos, por ideologias
escravizantes e por autocracias tirnicas, construdas sobre o esqueleto formal e sem valores do
Estado de Direito, em que a legalidade se confundia com a legitimidade e se ignorava a dimenso
tica da licitude. Essa nova fase, da jurisprudncia de valores, foi a resposta ao grande vazio
axiolgico e teleolgico criado pela legalidade formalista, suportando um Direito sem alma,
sedimentada depois de breves vacilaes doutrinrias em que fervilhou, num primeiro momento, a
26

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217

Premissas histricas e tericas sobre a Constitucionalizao do Direito

Reviu-se a questo da legalidade estrita, os princpios passaram a ser


dotados de normatividade, surge uma nova concepo hermenutica e
desenvolve-se de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre
o fundamento da dignidade humana.
O arcabouo terico do neoconstitucionalismo trouxe em si uma nova forma
de organizao poltica, o Estado Constitucional, representado pela justaposio
simbitica entre a democracia e constitucionalismo do ps-guerra.
Historicamente temos como marco inicial a lei fundamental de Bonn,
bem como a frtil produo jurisprudencial da Corte Constitucional Alem.
No Brasil o processo de reconstitucionalizao deu-se sob o manto do
nascimento de um novo Estado, com a promulgao de uma nova
constituio (1988) e dentro de uma transio de um regime ditatorial para
o democrtico, possibilitando um perodo de estabilidade constitucional.
Em clnico olhar Luis Roberto Barroso infere:
Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou
da desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma
Constituio no s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade
de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginrio das pessoas
indignao de movimentos contestadores mais radicais e de menor flego, como, por exemplo, o
da chamada teoria crtica, desenvolvida logo depois de terminada a II Guerra Mundial pela denominada
Escola de Frankfurt, contando com os nomes de L. Althusser e, depois, J. Habermas, mas que
acabou por negar o prprio Direito, ao predicar uma jurisprudncia poltica. Distintamente, a
jurisprudncia de valores, partindo da nova concepo de justia de John Rawls e contando com
famosos prceres, como G. Bettiol, L. Legal y Lacambra, R. Dworkin e Karl Larenz, logo frutifica
na doutrina e nos tribunais da Repblica Federal da Alemanha, que poca reconstrua seu Direito
Constitucional sob o enfoque da democracia substancial, notadamente em trabalhos que logo se
tornaram clssicos, como, entre outros, os de K. Engisch, P. Hberle, F. Muller, R. Alexy (na teoria
dos princpios) e W. Canaris, este ltimo definindo claramente o Direito como um sistema aberto
de valores, ou seja, expresso por meio de princpios dotados de fora normativa, com contedo de
valor (axiologische) ou de fim (teleologische). Nada surpreendente, portanto, que, depois do auge
e da queda das grandes potncias blicas e dos mega-Estados, e do pavor constante de um iminente
holocausto nuclear, tenha ocorrido essa reaproximao entre tica e direito, a partir do que se
convencionou chamar de virada kantiana (kantische Wende), e ela viesse a se tornar um fundamento
do Estado Democrtico da Direito, reentronizando as dimenses ticas perdidas da legitimidade e
da licitude e restabelecendo o primado da sociedade sobre o Estado e do homem sobre a sociedade,
expressado nos direitos fundamentais, um conceito que passou a pairar acima dos ordenamentos
jurdicos e dos Estados, para inspir-los e inform-los. in NETO, Diogo de Figueiredo Moreira.
Aspectos Jurdicos do Brasil Contemporneo. O Ps-Positivismo Chega ao Brasil. Inaugura-se
um Constitucionalismo de Transio. Revista Eletrnica sobre a Reforma do Estado, Salvador, n.
6, junho/julho/agosto, 2006. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso
em: 03 de fevereiro de 2009.

218 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Danilo Nascimento Cruz


para novos avanos. O surgimento de um sentimento constitucional
no Pas algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento
ainda tmido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a
despeito da volubilidade de seu texto. um grande progresso.
Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se manteve
em relao Constituio. E, para os que sabem, a indiferena, no
o dio, o contrrio do amor.29

No plano terico, trs grandes transformaes subverteram o


conhecimento convencional relativamente aplicao do direito
constitucional: a) o reconhecimento de fora normativa Constituio;
b) a expanso da jurisdio constitucional; c) o desenvolvimento de uma
nova dogmtica da interpretao constitucional.30

9. O PAPEL DA NOVA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL.


O carter preeminente das normas constitucionais bem como a
insuficincia dos mtodos tradicionais de interpretao frente a nova
estrutura de normatividade dos princpios, foram decisivos para a
elaborao de um novo conjunto de mtodos de interpretao
constitucional que prestigiassem a ponderao de valores e a teoria
argumentativa. necessrio ressaltar que tal situao no implica na
defasagem dos mtodos hermenuticos tradicionais.31
Pelo contrrio, no seu mbito que continua a ser resolvida boa parte
das questes jurdicas, provavelmente a maioria delas. Sucede, todavia,
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. O triunfo
tardio do direito constitucional no brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da
Magistratura do Estado do Cear. Fortaleza, v. 4, n. 2, p. 18-19, jul/dez. 2006.
30
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. O triunfo
tardio do direito constitucional no brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da
Magistratura do Estado do Cear. Fortaleza, v. 4, n. 2, p. 20-21, jul/dez. 2006.
31
Portanto, ao se falar em nova interpretao constitucional, normatividade dos princpios,
ponderao de valores, teoria da argumentao, no se est renegando o conhecimento convencional,
a importncia das regras ou a valia das solues subsuntivas. Embora a histria das cincias se faa,
por vezes, em movimentos revolucionrios de ruptura, no disso que se trata aqui. A nova
interpretao constitucional fruto de evoluo seletiva, que conserva muitos dos conceitos
tradicionais, aos quais, todavia, agrega idias que anunciam novos tempos e acodem a novas
demandas. in BARROSO, Lus Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional
e o papel dos princpios no direito brasileiro. Cajur, Teresina, a. 1, n. 6, 28 out. 2005. Disponvel
em: <http://cajur.brinkster.net/artigos/arti_histdirbras.zip>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.
29

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219

Premissas histricas e tericas sobre a Constitucionalizao do Direito


que os operadores jurdicos e os tericos do Direito se deram conta, nos
ltimos tempos, de uma situao de carncia: as categorias tradicionais
da interpretao jurdica no so inteiramente ajustadas para a soluo
de um conjunto de problemas ligados realizao da vontade
constitucional. A partir da deflagrou-se o processo de elaborao
doutrinria de novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominao
de nova interpretao constitucional, que se utiliza de um arsenal terico
diversificado, em um verdadeiro sincretismo metodolgico. 32

Essa nova forma de interpretao constitucional tem por fundamento


o alto nvel de abertura interpretativa promovido pelo texto constitucional,
com densa carga axiolgica, permitindo assim um sem nmero de
possibilidades interpretativas vista dos elementos do caso concreto,
em busca de uma soluo providente.

9.1 A NORMATIVIDADE DOS PRINCPIOS 33

Tema instigante e essencial dentro do ps-positivismo a


normatividade dos princpios. Com a insurreio da fora normativa
constitucional, os princpios jurdicos insculpidos na carta constitucional
passaram a gozar de um status de aplicabilidade relevantssimo, superou-se
a funo puramente axiolgica, tica e ineficaz, passando uma incidncia
direta no caso concreto.
A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas em
BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. O triunfo
tardio do direito constitucional no brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da
Magistratura do Estado do Cear. Fortaleza, v. 4, n. 2, p. 25, jul/dez. 2006.
33
Para um estudo aprofundado sobre o tema: LIMA, Francisco Meton Marques de. O Resgate dos
Valores na Interpretao Constitucional. Fortaleza: ABC Editora, 2001. v. 1. 399 p.; COELHO,
Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2007, 160p.; NETO,
Diogo de Figueiredo Moreira. Aspectos Jurdicos do Brasil Contemporneo. O Ps-Positivismo
Chega ao Brasil. Inaugura-se um Constitucionalismo de Transio. Revista Eletrnica sobre a
Reforma do Estado, Salvador, n. 6, junho/julho/agosto, 2006. Disponvel na Internet: <http://
www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009; SCHIER, Paulo Ricardo. Novos
Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do Neoconstitucionalismo. Revista Eletrnica
de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Pblico da Bahia, n. 4, outubro/novembro/
dezembro, 2005. Disponvel na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 03 de
fevereiro de 2009; VILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: Entre a Cincia do Direito e
o Direito da Cincia. Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto
Brasileiro de Direito Pblico, n. 17, janeiro/fevereiro/maro, 2009. Disponvel na Internet: <http:/
/www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.
32

220 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Danilo Nascimento Cruz

geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas


grandes categorias diversas: os princpios e as regras. Antes de uma
elaborao mais sofisticada da teoria dos princpios, a distino entre
eles fundava-se, sobretudo, no critrio da generalidade. Normalmente,
as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes
especficas s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor de abstrao
e incidem sobre uma pluralidade de situaes. Inexiste hierarquia entre
ambas as categorias, vista do princpio da unidade da Constituio. Isto
no impede que princpios e regras desempenhem funes distintas
dentro do ordenamento. Nos ltimos anos, todavia, ganhou curso
generalizado uma distino qualitativa ou estrutural entre regra e princpio,
que veio a se tornar um dos pilares da moderna dogmtica constitucional,
indispensvel para a superao do positivismo legalista, onde as normas
se cingiam a regras jurdicas. A Constituio passa a ser encarada como
um sistema aberto de princpios e regras, permevel a valores jurdicos
suprapositivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos
fundamentais desempenham um papel central. A mudana de paradigma
nessa matria deve especial tributo s concepes de Ronald Dworkin e
aos desenvolvimentos a ela dados por Robert Alexy. A conjugao das
idias desses dois autores dominou a teoria jurdica e passou a constituir
o conhecimento convencional na matria. Regras so, normalmente,
relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas e aplicveis a um
conjunto delimitado de situaes. Ocorrendo a hiptese prevista no seu
relato, a regra deve incidir, pelo mecanismo tradicional da subsuno:
enquadram-se os fatos na previso abstrata e produz-se uma concluso.
A aplicao de uma regra se opera na modalidade tudo ou nada: ou ela
regula a matria em sua inteireza ou descumprida. Na hiptese do
conflito entre duas regras, s uma ser vlida e ir prevalecer. Princpios,
por sua vez, contm relatos com maior grau de abstrao, no especificam
a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto amplo, por vezes
indeterminado, de situaes. Em uma ordem democrtica, os princpios
freqentemente entram em tenso dialtica, apontando direes diversas.
Por essa razo, sua aplicao dever se dar mediante ponderao: vista
do caso concreto, o intrprete ir aferir o peso que cada princpio dever
desempenhar na hiptese, mediante concesses recprocas, e preservando
o mximo de cada um, na medida do possvel. Sua aplicao, portanto,
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

221

Premissas histricas e tericas sobre a Constitucionalizao do Direito

no ser no esquema tudo ou nada, mas graduada vista das circunstncias


representadas por outras normas ou por situaes de fato.34
Superadas as concepes jusnaturalistas e metafsicas, bem como
aquelas que os tinham como simples fonte normativa subsidiria, os
princpios passaram por uma fase de positivao constitucional.35
Assim, para Paulo Ricardo Schier, os novos sistemas constitucionais
acentuam sua carga axiolgica, os princpios passam a caracterizar o cerne
das constituies, promovendo uma verdadeira filtragem constitucional
na leitura de todas as questes da dogmtica jurdica.
Avilta-se nesse momento neoconstitucional a vinculatividade especial
da Constituio a permitir uma adequada soluo s hipteses de colises
normativas, bem como a implementao de uma dogmtica principialista.

10. CONCLUSO
A constitucionalizao do direito vem revelando-se um marco, uma nova
forma de pensar a cincia jurdica. Sua vagarosa evoluo ao longo dos sculos
a demonstrao clara de como o pensamento cientfico desenvolve-se ao
mesmo passo do desenvolvimento do comportamento social.
A vigncia e superao de pensamentos tericos afirmam a constante
do progresso cientfico. A evoluo do direito natural ao positivismo,
passando pela teoria crtica do direito, a superao da dogmtica, com o
desge no ps positivismo embebido de uma proeminncia normativa
constitucional e sua efetividade o resumo do caminho traado pea
cincia jurdica at seu atual estgio.
Superou-se o Estado Legalista e imps-se o Estado Constitucional. A
cincia jurdica deita-se sobre um novo paradigma e o homem de mero
coadjuvante passa a ser ator principal, traduzido em sua dignidade.
34
BARROSO, Lus Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel
dos princpios no direito brasileiro. Cajur, Teresina, a. 1, n. 6, 28 out. 2005. Disponvel em:
<http://cajur.brinkster.net/artigos/arti_histdirbras.zip>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.
35
SCHIER, Paulo Ricardo. Novos Desafios da Filtragem Constitucional no Momento do
Neoconstitucionalismo. Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito
Pblico da Bahia, n. 4, outubro/novembro/dezembro, 2005. Disponvel na Internet: <http://
www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 03 de fevereiro de 2009.

222 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Danilo Nascimento Cruz

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VENOSA. Silvio de Salvo. Introduo ao estudo do direito primeiras linhas. 2 ed. So
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TITLE:
Theoretical and Historical Theories About Constitutionalization of Law
ABSTRACT
The paper aims to promote a critical study on the assumptions that
culminated in the phenomenon known as constitution of law. It will
analyze both the historical context and the main theoretical principles
on the subject such as constitutional effectiveness, juridical tenet,
juridical positivism, natural law and post-positivism.
KEYWORDS
Constitutionalization. Law. Theories.

224 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

SISTEMA JURDICO NO JUIZADO


ESPECIAL FEDERAL: ESTUDO ACERCA DAS
AMBIGIDADES NOS PRECATRIOS E
EM FACE DA EQUIVOCAO NA DPLICE
RENNCIA ANTE O EXCEDENTE QUE
ULTRAPASSA O LIMITE DE ALADA
RELATIVAMENTE PESSOA IDOSA
Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa Advogado

Quando h um firme propsito sobre o objetivo que se quer atingir,


preciso agir sem fazer hipteses sobre os riscos de no alcanar o
resultado final. Enquanto no tiver tentado, voc no pode dizer que
uma coisa impossvel.
Jean Monnet.

AGRADECIMENTOS
Agradeo a minha esposa, Luclia Maria da Silva Carvalho Sousa, paixo
insupervel, amor que denota sinceridade, companhia sempre
presente, at nos momentos de dificuldades.
Ao amigo e jurisdicionado Mario, com quem aprendi bastante, principalmente
no sentido de que os sonhos existem e podem ser alcanados.
Ao conspcuo e sapientssimo Desembargador Andr Fontes, pela
sua constante demonstrao de amizade e fidalguia com relao a
todos aqueles que necessitam de uma audincia.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

225

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

ESCOPO INTRODUTIVO BREVE HISTRICO


Sujeito s contingncias da publicidade e os rigores da crtica; oriento
a minha atividade profissional no sentido da necessidade de expressar a
comoo do momento; fao investigaes acerca de um assunto j
comentado por renomados jurisconsultos e notveis magistrados, assim
como escrevo, estimulado pelo desejo de ser til ao meu pas.
Em vista disso, esclareo que a idia de se desenvolver o presente
ensaio surgiu da inevitvel necessidade de se relatar a frustrao e a
insegurana que todo jurisdicionado tem ao se defrontar com normas
jurdicas que beneficiam o Estado, ao retardar a satisfao almejada da
soluo do conflito de interesses logo aps a entrega da prestao
jurisdicional, principalmente quando se trata de questo que envolve
pessoa de idade avanada.
O comeo de um novo sculo impe a obrigao de, hoje, mais do
que nunca, que se proceda ao exame de temas ligados aos direitos do
cidado no contexto das velocssimas mudanas que sucederam no sculo
passado, e dos progressos no consistentes, os quais instigam imensos
desafios para a poca presente.
Entrementes, o nimo de se formar pensamentos em disposio para
o futuro, no exime que se faa uma valorao do sculo findo, ainda
que seja em apertada sntese, porquanto a responsabilidade poltica e
tica que deve persistir em todo Estado Democrtico de Direito que tem
como primazia, garantir o respeito pelos direitos humanos e pelas
liberdades fundamentais, em face dos privilgios concedidos aos cidados
pela Carta Magna e demais legislaes prprias ao modo do dever ser do
governo, tornam obrigatrio que a sociedade por inteiro faa um exame
simultneo dos fatos passados e atuais, com o objetivo de no incidir em
desregramentos j cometidos em outrora.
Por isso, conquanto se esteja no incio do artigo, no seria
despropositado ressaltar aqui, a sbia reflexo apresentada pelo emrito
mestre Jayme de Altavila, que ao concluir em sua admirvel obra: Origem
dos Direitos dos Povos, leciona que:
As legislaes antigas foram ms, porm sinceras, expondo nos seus
ordenamentos restries odiosas e penalidades sanguinrias e brutais,
226 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa


compatveis com o seu tempo. As legislaes modernas, com algumas
excees, so enfticas e hipcritas, ostentando postulados democrticos
das alheias declaraes de direitos, mas condicionando as suas aplicaes
a regulamentaes que as anulam, na prtica, tal como as constituies
dos Estados subordinados ao heliocentrismo sovitico.
(...)
Nos cdigos antigos, os legisladores que os outorgaram em nome de
seus deuses no procuraram encobir os seus incisos de ferro; antes,
se vangloriaram deles, a exemplo de Hamurabi e de Manu. O
despotismo estatal exsurgia dos seus textos, sem subterfgios e
reticncias.
(...)
Na historicidade daqueles direitos, no poderemos deixar de
reconhecer as virtudes de suas trataes francas e sem dissimulaes.
(...)
bem verdade que os velhos direitos formavam um corpo nico,
sem bipartio pblica e privada. Mas ainda assim no deixavam brecha
para as violaes legais do presente, em que o regime poltico
exprime, na constituio de um Estado, a interferncia entre a esfera
poltica e a do Direito Pblico, ou melhor, o resultado de um processo
pelo qual uma concepo poltica fundamental se introduz na
constituio de um Estado.
(...)(Altavila, Jayme de. Origem do Direito dos Povos. 5 ed. So
Paulo: cone, 1989, pp.259-260) (grifo nosso)

O certo que a partir do momento em que as pessoas passaram a


formular regras de suas relaes na sociedade e, consequentemente,
sancionando-as como leis, hipoteticamente sepultaram de vez a fora
fsica e a astcia, com as quais se utilizavam na fase primitiva e no
plenamente civilizada.
Com a evoluo, a sensao do justo e do injusto, bem como a
disposio de reconhecer igualmente o direito de cada um, foi se
aprimorando o mtodo de elaborao das normas, at o momento em
que surgem as primeiras leis escritas, com o propsito de legitimar
preceitos de direito que, como se sabe s se manifesta como verdade
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

227

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

absoluta, quando edificados em fontes primrias cogentes e indubitveis


da sociedade, capazes de solucionar determinados conflitos de interesse.
Sem querer desviar em demasia do exato propsito do tema escolhido,
a ttulo de exemplo, convm citar o que previa a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado ps Revoluo Francesa de 1789, quando
em seu artigo 9 conjeturava-se que: Todo acusado considerado
inocente at ser declarado culpado e, se julgar indispensvel prend-lo,
todo o rigor desnecessrio guarda da sua pessoa dever ser severamente
reprimido pela lei.
Note-se que a regra de procedimento mencionada acima, passou a
ser utilizada em nosso pas, principalmente aps a vigncia da atual e
agonizante Carta Constitucional de 1988.
Por conseguinte, a presuno da inocncia, a integridade fsicocorporal, a dignidade da pessoa humana, afora outras normas de
procedimento, passaram a ser preservados, pelo menos nos pases que
introduziram como norma jurdica regras que tinham como primazia a
proteo dos direitos naturais, inalienveis e sagrados do homem, razo
porque, em face dos mencionados ordenamentos, em s conscincia,
no se pode mais tolerar penas cruis, isto : aoites, tortura ou tratamento
desumano ou degradante, marca de ferro quente, banimento judicial, etc.
Um outro aspecto embora fora do tema, mas digno de ser considerado,
o fato de que recentemente o Supremo Tribunal Federal, arrimado pelo
dispositivo prescrito no artigo 103-A da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, com a finalidade de tornar pblica a jurisprudncia
para a sociedade, bem como de promover a uniformidade entre as
decises, em face do efeito erga omnes, atravs da Smula Vinculante
n 11, assentou o seguinte:
S lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de fundado
receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual
a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.

Contudo, no poderamos deixar de mencionar aqui a magnificncia


observncia do mestre Celso D. de Albuquerque Mello, notadamente em
228 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

sua obra: Direitos Humanos e Conflitos Armados, quando ao ponderar


sobre o tema Direitos Humanos, leciona:
A nova constituio de 1988 no Ttulo II se utiliza desta expresso:
Dos Direitos e Garantias Fundamentais e o Captulo I tem por ttulo
Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos e o Captulo II Dos
Direitos Sociais. A questo a ser discutida se a expresso equivale
a de direitos humanos ou direitos do homem. Filiamo-nos corrente
que responde pela negativa, afirmando que ela sinnimo de
liberdades pblicas; isto , s h direitos fundamentais quando
h um texto constitucional escrito e consagrado na jurisdio
constitucional que as garanta.
(...)
Rivero observa que apesar da Declarao de 1789 a expresso direitos
fundamentais no era muito utilizada na Frana. A expresso penetrou
na Frana aps a 2 Guerra Mundial, com a Declarao Universal dos
Direitos do Homem. Considera este conceito como vago e no v
como distinguir tais direitos dos que no so fundamentais. ... Ele v
nas palavras fundamentais algo flou; por exemplo, no se sabe qual
o seu contedo. No h dvida que se incluem as liberdade
fundamentais, mas alm delas h uma aurola nebulosa como por
exemplo, os direitos da criana em que se pode exigir da sociedade
um certo nmero de prestaes positivas. Enfim os direitos ...
que se opem aos direitos de... conforme a terminologia
italiana.(Mello, Celso Duvivier de Albuquerque. Direitos Humanos e
Conflitos Armados Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p11) grifamos.

Considerando que em nosso pas, o legislador ordinrio perfilhou o


modelo tripartido para a atividade do Poder Estatal, distribuindo
ordenadamente para cada um dos poderes (legislativo, executivo e
judicirio) funes distintas, no obstante cada um deles possa praticar
atividades secundrias, isto , fora da rea aonde executa a sua atuao
peculiar, em face do princpio atravs do qual sempre deve ser observada
a independncia e harmonia entre eles, principalmente no que concerne
a demarcao das competncias constitucionais exclusivas ou essenciais,
de se concluir ser inconcebvel qualquer tipo de moderao.
Contudo, no raras vezes acontecem inmeras ofensas lei, ocasio
em que mediante invocao do Poder Jurisdicional do Estado, o
jurisdicionado procura a soluo para o caso concreto que se apresenta.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

229

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

Todavia, sabido de todos que o Poder Legislativo vem legislando


erradamente, tendo em vista que por parte dos membros que ocupam o
parlamento ao formalizar as leis, demonstram a ausncia de conhecimento
no que se refere o sistema normativo cogente e a realidade ontolgica
em face das diversas leis concernentes sociedade.
No obstante os avisos sucessivos dos partidrios da doutrina mostrar os
caminhos que devem ser seguidos para que se melhore a produo normativa,
o certo que ainda hoje inmeros equvocos so praticados, fazendo com
que os jurisdicionados obtenham uma prestao jurisdicional inadequada.
Com efeito, dentre os inmeros princpios que temos em nosso mundo
jurdico, poderamos citar aqui a clssica lio proclamada pelo jurista e
filsofo Cesare Bonesana, marqus de Beccaria, quando asseverava que:
...uma boa legislao no mais do que a arte de propiciar aos
homens a maior soma de bem-estar possvel e livr-los de todos os
pesares que lhes possam causar, conforme o clculo dos bens e dos
males desta existncia.... (Bonesana, Cesare. Dos delitos e das penas.
Trad. Torrieri Guimares. So Paulo: Hermus, 1983, p. 92)

J o mestre Eduardo C.B. Bittar, ao investigar sobre a postura do Poder


Estatal Brasileiro, com enorme sapincia, apresenta de maneira exata como
se deve contemplar o Estado Brasileiro, no que se refere ao exerccio de
suas funes precpuas, seno vejamos:
...o Poder Legislativo mesmo o corao do Estado, para ROSSEAU,
enquanto que o Poder Executivo -lhe o celebro; se o celebro se
paralisa e o corao funciona, ainda assim h vida, mas se o corao
cessa suas funes, no h mais vida....(Bittar, Eduardo C.B. Teorias
sobre a Justia Apontamentos para a Histria da Filosofia. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2000, p. 175).

Destarte, em face de o corao funcionar de modo diferente do que


devia ser, isto , se encontra muito doente e, consequentemente, o clebro
no est em atividade, ou seja, no exerce a sua funo fundamental e
inerente a sua finalidade, resta, portanto, aos Operadores do Direito e ao
Poder Judicirio dar foras ao sistema no sentido de indicar o rumo
adequado no modo do dever ser do Estado, a fim de que num curto
espao de tempo se estabelea o ideal normativo, expurgando-se de vez
230 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

a intolervel realidade enfrentada atualmente pelos jurisdicionados em


nosso debilitado Estado Democrtico de Direito.
Logo, o saudoso e emrito magistrado Nlson Hungria Hoffbauer tinha
razo quando lecionava que: as expresses da lei apresentam,
freqentemente, defeitos de redao, ambigidades, obscuridades,
contradies (reais ou aparentes), lapsus calami vel mentis, equvocos,
divergncias entre a sua letra e o seu esprito.
Eis por que concordamos com a distinta ponderao do Desembargador
Reis Friede, quando assevera:
...Esta exatamente a priso e a conseqente servido a que esto
vinculados os membros do Poder Judicirio (alm de todos os demais
cidados brasileiro), sem qualquer exceo, em sua misso ltima e
derradeira de ao dizer o direito a ser aplicado realizar, em ltima
anlise, o verdadeiro anseio do jurisdicionado, no sentido de alcanar
o que ele mesmo ousou definir como justo ou, em termos mais
amplos, como justia.

Resta, portanto, indagar-se: No que se refere ao exrdio inserido pelo


Poder Constituinte Originrio na Lex Fundamentalis, como deve ser
apreciado pelo intrprete? As expresses inseridas no Prembulo da Carta
Magna de 1988 podem ser consideradas como uma cosmoviso das
relaes entre o cidado brasileiro e o Estado?
Salvo melhor juzo, entendemos que a idia principal de uma
cosmoviso, a de que ela representa um conjunto de conjeturas
(suposies que podem ser verdicas, parcialmente verdicas ou
inteiramente inverdicas) que sustentamos (consciente ou
inconscientemente, consistente ou inconsistentemente) sobre a formao
bsica de nosso mundo.
Por outro lado, lgico que a primeira coisa que todos ns
identificamos antes mesmo de comearmos a formar pensamentos,
que alguma coisa existe, ou seja, toda cosmoviso admite que alguma
coisa seja real, contrariamente a idia de que nada existe. Essa conjetura
to primria que a maior parte de ns nem mesmo sabe quando a adota
como critrio na maneira de combinar idias, porquanto, na verdade,
temos por hbito considerar muito bvio a ponto de no existir a
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

231

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

necessidade de se fazer aluso sobre o juzo utilizado para distinguir por


exemplo a verdade do erro. claro que alguma coisa existe!
Portanto, o no acatamento de uma suposio, significa no achegarse a lugar nenhum.
A amparar o que se afirma anteriormente, basta que citemos o sbio
entendimento do filsofo britnico Alfred North Whitehead, quando
asseverava que algumas pressuposies parecem to bvias que as
pessoas no sabem o que esto assumindo, porque outra maneira de ver
o mundo nunca lhes ocorreu. (Whitehead, Alfred North. Science and
the Modern World, 1925; reimpresso NovaYork: Mentor, 1941, p. 49).
Desta forma, de se concluir que as expresses inseridas pelo Poder
Constituinte Originrio no prembulo de nossa Constituio de 1988, so
mais do que um compromisso, porquanto elas representavam como
representam o modo utilizado pelos legisladores daquela poca para a
instituio da Lei Fundamental, bem como o caminho como o intrprete
ou o Poder Constituinte Derivado deveria como deve conduzir os seus
pensamentos e propostas, com a finalidade de no se perder o norte
com relao o pacto social baseado em bons princpios ou razes eficazes,
no sentido de garantir a retido dos atos jurdicos, isto , as leis.
Eis porque no que tange o tema que pretendemos pr em discusso,
alinhamo-nos com a idia de que o Estado no pode jamais desejar ser
includo no rol dos pases democrticos se as prticas e atividades do
governo e de seus agentes no respeitam os postulados da democracia,
tolera as violaes de direitos humanos e no consegue implementar o
acesso efetivo dos cidados aos direitos fundamentais, sendo certo que
este ltimo princpio constantemente violado em nosso pas.
Alis, Hans Kelsen, ao ponderar sobre as expresses norma e valor
em face do Direito Positivo em geral, asseverava:
...Se o valor constitudo por uma norma objetivamente vlida, o
juzo que afirma que um quid real, uma conduta humana efetiva,
boa, isto , valiosa, ou m, isto , desvaliosa, exprime e traduz
que ela conforme a uma norma objetivamente vlida, ou seja, que
deve ser (tal como ), ou que contradiz uma norma objetivamente
vlida, quer dizer, no deve ser (tal como ). O valor, como dever-ser,
232 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa


coloca-se em face da realidade, como ser; valor e realidade tal
como o dever-ser e o ser pertencem a duas esferas diferentes.
(Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito; traduo Joo Baptista Machado
5 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1996, p.20)

prtica consagrada sustentar-se, em sistemtica repetio, que uma


Lei Fundamental de um pas deve espelhar as condies histricas, polticas
e sociais de uma nao, sob pena de todo o sistema jurdico sucumbir,
gerando com isso o desregramento e atos de indisciplina que levam a
comunidade internacional a ter o temor de ser enganada a ponto de
reduzir ou no mais investir recursos financeiros, em face dos governantes
no oferecerem aos estrangeiros a confiana necessria para a conduo
de seus negcios.
Alis, o ilustre jurista e mestre Jos Joaquim Gomes Canotilho, citado
pelo no menos notvel magistrado Ivo Dantas em sua obra: Direito
Constitucional Econmico Globalizao & Constitucionalismo, nos
transmite uma sbia lio, no sentido de que:
...toda as grandes teorias das relaes internacionais ainda hoje no
abdicam da pretenso metodolgica de recortar a realidade
internacional de forma a estabelecer para ela orientaes, fins e funes
legitimatrias. Embora se corra o risco de nos transformarmos em
filsofos globais, parece metodologicamente correto traar os pontos
de partida da compreenso/explicao do mundo subjacente ao
chamado constitucionalismo global.
Para tal, segundo o constitucionalista portugus, existem dois pontos
de partida, a saber: em primeiro lugar, a democracia e o caminho
para a democracia devem considerar-se como tpicos dotados de
centralidade poltica interna e internacional. No plano interno, a
democracia o governo menos mau e no plano externo a democracia
promove a paz. Em segundo lugar, na sua qualidade de princpio
material, de natureza internacional e constitucional, o princpio da
autodeterminao deve ser reinterpretado no apenas no sentido
de que os povos devem deixar de estar submetidos a quais formas
de colonialismo, mas tambm no sentido de que a legitimao da
autoridade e da soberania poltica pode e deve encontrar-se suportes
sociais e polticos a outros nveis supranacionais e subnacionais
diferentes do tradicional e realstico Estado-nao. A globalizao das
comunicaes e informaes e a expanso mundial de unidades
organizativas internacionais (organizaes no governamentais),
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa
privadas ou pblicas (mas no estatais), deslocam o papel obsidiante
do actor estatyal, tornando as fronteiras cada vez mais irrelevantes e
a interdependncia poltica e econmica caca vez mais estruturante.
A isto acresce que os fins do estado no so imutveis. Se ontem a
conquista territorial, a colonizao, o espao vital, o interesse nacional,
a razo do estado surgiram sempre como categorias quase ontolgicas,
hoje os dos Estados podem e devem ser os da construo de Estados
de direito democrticos, sociais e ambientais, no plano interno, e
Estados abertos e internacionalmente amigos e cooperantes no plano
externo. Por isso, o pathos de um programa de paz mundial assenta
na intersificao do desarmamento e na viabilizao efectiva de uma
segurana colectiva. Neste contexto, readquire virtualidades crescentes
a organizao internacional, sobretudo na sua forma de associao
geral entre as Naes-Naes Unidas.
Estes parmetros tericos influenciam hoje claramente as imbricaes
do direito constitucional com o direito internacional conclui
CANOTILHO.(Canotilho, J.J.Gomes. Almedinha Editora, 1988, pp. 12171218 Cit. Dantas, Ivo. Direito Constitucional Econmico. 1 ed., 2
tir./Curitiba: Juru, 2002, pp. 136-137).

Sem querer dilatar o assunto, no sentido de delinear de maneira


sistemtica a evoluo de nossa legislao, bem como da aliengena,
pois com isso, estaramos nos distanciando do exato propsito do tema,
ainda assim, foroso lembrar que o nosso constituinte, a partir do
momento que instituiu a nova Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988, ante os preceitos consolidados, introduziu o Brasil na
categoria dos pases democrticos.
Desta forma, de se reconhecer que embora a partir de 26 de agosto
de 1789, se estabeleceu a doutrina constitucionalista procedente da
Revoluo Francesa que atingiu o seu ponto culminante, atravs da
Declarao dos Direitos Humanos, sendo certo que naquela poca a
Assemblia Nacional, representada pelo povo francs, fez constar no
estatuto um dispositivo (artigo 16), por meio do qual se consolidou a
asseverao de que a sociedade em que no esteja assegurada a garantia
dos direitos nem estabelecida a separao dos poderes no tem
Constituio e, consequentemente, logo aps, sucedeu a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, adotado este ltimo pela ONU a partir
de 10 de dezembro de 1948, no obstante estes estatutos no
representassem obrigatoriedade legal para aqueles Estados que no os
234 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

recepcionaram em seu regime jurdico, na verdade, o marco inicial do


processo de incorporao de tratados internacionais de Direitos Humanos
pelo Direito Brasileiro foi a ratificao, em 1 de fevereiro de 1984, da
Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra
a Mulher, sendo certo que a partir da e, consequentemente, sob a gide
da Constituio de 1988, em face do que dispem os artigos: 5,
pargrafo 2; 102, inciso III, alnea b; 105, inciso III, alnea a; 109,
inciso III, V e Emenda Constitucional n 45/2004, atravs do
pargrafo 3; importantes instrumentos internacionais de proteo dos
Direitos Humanos foram incorporados em nosso ordenamento jurdico,
dentre eles: a) a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura,
em 20 de julho de 1989; b) a Conveno contra a Tortura e outros
Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de
1989; c) a Conveno sobre os Direitos da Criana em 24 de setembro de
1990; d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24 de
janeiro de 1992; e) o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) a Conveno Americana de
Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) a Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher,
em 27 de novembro de 1995, alm do Tratado de Assuno (MERCOSUL)
para a constituio de um mercado comum entre a Repblica Argentina,
A Repblica Federativa do Brasil, a Repblica do Paraguai e a Repblica
do Uruguai.
Saliente-se que o mestre Lus Roberto Barroso, ao tecer comentrios
sobre o tema do conflito entre as normas internacionais e a ordem interna
que vige em nosso pas, pondera que:
, a doutrina amplamente majoritria no sentido do monismo
jurdico, com primazia para o direito internacional. Por tal postulado,
o tratado prevalece sobre o direito interno, de forma a alterar a lei
anterior, mas no pode ser alterado por lei superveniente. Esse
entendimento positivado no art.98 do Cdigo Tributrio Nacional.
(Barroso, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 5
ed. rev., atual. a ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 18)

Sem querer menosprezar os renomados partidrios na doutrina e nos


pretrios, no que tange o entendimento de que os tratados e convenes
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

gozam de estrita relao de igualdade normativa com as leis ordinrias


editadas pelo Estado e que se deve aplicar o critrio ordenado segundo a
sucesso no tempo, de modo que a norma mais recente revoga a anterior
com ela contrria, sob o manto de se dar valorao a importncia das
foras scio-polticas para a criao e proteo da Constituio, salvo
melhor juzo, alinhamo-nos com a idia dos pensadores como Konrad
Hesse, Robert Alexy e Ronald Dworkin, porquanto apesar da Carta Magna
ter a misso de assegurar a vida e os limites do Estado, ao contrrio de
somente ter uma feio proibitiva em relao a determinados direitos
das pessoas, deve prever no s os Direitos Fundamentais inseparveis a
cada indivduo, mas tambm conjeturar modos de garantir a eficincia
dos mesmos, de maneira que o Estado alm de no prejudicar os seus
cidados, cumpra a sua funo essencial: a promoo da dignidade da
Pessoa humana.
Alis, um bom exemplo temos na Constituio Alem, que em seu
artigo 25, estabelece:
Artikel 25 Vlkerrecht und Bundesreckt Die allgemeinen Reglen
des Vlkerrecktes sind Bestandteil des Bundesrecktes. Sie gehen den
Gesetzen vor und erzeugen Rechte und Pflickten unmittelbar fr die
Bewohner des Bundesgebietes.

Um outro pacto que merece ser mencionado aqui a CONVENO


DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, adotado em Viena em
26 de maio de 1969, cuja vigncia internacional ocorreu em 27 de
Janeiro de 1980, onde os partcipes do evento estabeleceram por meio
do artigo 27 que trata do Direito Interno e Observncia de Tratados o
seguinte: uma parte no pode invocar as disposies de seu direito
interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra
no prejudica o artigo 46.
Por tanto como imperativo categrico para a gerao de nossa poca,
que desvendou os olhos para a vida, a partir do momento em que passou
a gozar de experincias, ante os efeitos de pensamentos de dcadas
passada e totalmente contrrios ao bom senso, no deixa de ter a
responsabilidade de alumiar o esprito para o direcionamento de novos
mtodos a ser utilizados para um novo direcionamento no que tange o
modo de proceder, a fim de que possamos solucionar os nossos problemas
236 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

atuais, no sentido de no transmitirmos para os que nos sucedero um


futuro tenebroso.
Alis, inconcebvel que um Estado que pretenda ser considerado
como moderno e democrtico e que reverencie o princpio da igualdade
de todos perante a lei, no momento de ter que ressarcir o cidado lesado,
prefira perfilhar por um caminho injurdico, no sentido de tratar
desigualmente justamente o indivduo que se encontra em pleno gozo
de seus direitos civis e polticos e que dispe a seu favor de instrumentos
legais de proteo.
Ademais, como ensinava o memorvel Maurice Hauriou, no basta
que um direito seja reconhecido e declarado, necessrio garanti-lo,
porque viro ocasies em que ser discutido e violado.
J o notvel Ruy Barbosa com grande preciso de idia dizia que: uma
coisa so os direitos, outra as garantias, pois devemos separar
Ante o que foi dito nos pargrafos anteriores e para prevenir
interpretaes equivocadas a respeito do assunto, ainda que se admita
em defesa do Estado que a supremacia do interesse pblico sobre o
interesse privado deve sempre prevalecer em face da coletividade,
entendemos que tal conjetura no merece ser acatada, porquanto o poder
que o Estado possui encontra limitaes, na medida em que deve sempre
se submeter ao cumprimento do interesse de outrem, principalmente
quando se est diante de um pronunciamento judicial positivo, ainda que
tenha como desgnio a busca de um proveito secundrio, pertinente
apenas o aparelho estatal. Na verdade, tal atitude para que seja
caracterizada como correta deve antes de tudo buscar tambm o alcance
do interesse primrio, o jurisdicionado.
Com efeito, a partir do momento em que se institucionalizou o Estado
Democrtico de Direito em nosso pas, passou-se a admitir a regra de
que todas as pessoas de direito privado ou pblico deveriam ter tratamento
uniforme, isto , sem privilgio no sentido de responsabilizar-se pelos
procedimentos transgressores do direito de outrem, caso incidissem em
no respeitar os mandamentos legais.
Alis, de se reconhecer que as vertentes dos modelos constitucionais
encobertam muitas vezes, mais do que revela a justa proporo real das
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

foras polticas; e para conhecer o regime constitucional de um pas, no


basta ler a sua constituio, porquanto os textos, com efeito, nunca formam
uma rede bastante compacta ou fechada, nem suficientemente inabalvel
para obstar os costumes parlamentares e governamentais de fazerem
predominar implicitamente contra a Constituio regulamentar uma outra
dissimulada que a excede e pode desnatur-la. Eis porque poderamos
afirmar que em face do grande nmero de emendas constitucionais
chegamos a ter a impresso de que a Lei Fundamental produzida pelo
legislador ordinrio de 1988, j no tem mais a mesma identidade com a
que foi idealizada naquela poca.
Desta forma, de se indagar: Ser que a sociedade brasileira est
vivenciando um perodo to agitado, no sentido de ter necessidade de
promover fundamentais alteraes em suas normas jurdicas, notadamente
as Constitucionais, ou ser que a agonia governamental, induzida por
convenincias secundrias, est encobrindo o fulgor da democracia,
quando edifica regras contrrias ao bem estar da massa populacional?
No nos atreveremos a discutir o aspecto do ato jurdico concernente
s emendas constitucionais at aqui promulgadas, no sentido de exprimir
se elas so verdadeiramente do interesse do povo brasileiro, ou se
representam ou no o desejo veemente da sociedade, contudo no
poderamos deixar de registrar o nosso repdio contra a postura do
Congresso Nacional, ao realizar alteraes no texto constitucional contrrias
ao primado do direito nas relaes entre o indivduo e o Estado, porquanto
a agir como age, distancia-se cada vez mais de seus verdadeiros propsitos,
no sentido de atuar como um genuno rgo constitucional que deve
sempre se preocupar em exercer, no mbito federal as funes legislativa
e fiscalizadora do Estado de Direito Brasileiro, com o objetivo de no permitir
que se aprovem dispositivos legais que no dem ateno s pessoas, no
sentido de assegurar a plenitude dos direitos do homem e do cidado.
Na verdade, no somos contrrios s alteraes no texto constitucional,
vez que elas so extremamente necessrias para que as regras caminhem
rumo s mudanas naturais que ocorrem em uma sociedade, notadamente
como a nossa, contudo, nem por isso devemos deixar que as modificaes
na ordem constitucional, invalidem ou criem bices para que o
jurisdicionado obtenha a efetiva entrega da prestao jurisdicional num
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Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

tempo razovel e proporcional realidade histrica e concreta de seu tempo.


O que se afirma anteriormente tem razo de ser, vez que o legislador,
ao formular uma lei, nem sempre o faz de forma autnoma, pois muitas
so as influncias que atuam no seu pensamento.
O ilustre mestre e Desembargador Federal Reis Friede em sua
memorvel obra: ASPECTOS FUNDAMENTAIS DAS MEDIDAS LIMINARES
EM MANDADO DE SEGURANA AO CAUTELAR TUTELA ESPECFICA
E TUTELA ANTECIPADA, ao ponderar acerca da imperatividade do direito
positivo e o poder do juiz na apreciao da medida liminar, com grande
sapincia, logo no incio, leciona que:
Muito embora Isabel Cristina Leopoldina Augusta Micaela Gabriela
Rafaela Gonzaga, historicamente conhecida por Princesa Isabel, tenha
acreditado haver encerrado, de forma definitiva, o captulo da
escravido em nosso Pas, com o advento da ltima lei da abolio, a
denominada Lei urea, em 13 de maio de 1888, continuam, sem a
menor sombra de dvida, os magistrados ao lado da absoluta
totalidade dos demais cidados brasileiros -, efetivamente aprisionados
absoluta servido da lei (na qualidade ltima de regra fundamental
do Direito Positivo), em seu sentido mais amplo.
No obstante o fato de possui o juiz uma determinada condio, em
princpio, acima da prpria autoridade pblica, de modo geral, por
exercitar mais diretamente agindo como Estado em nome do prprio
Estado o poder estatal, atravs da jurisdio, em nenhuma hiptese,
tem o magistrado uma autoridade e um poder que no estejam
nitidamente previstos e limitados pela Constituio Federal e pelas
leis infraconstitucionais que com ela convergem.
(...) (Friede, Reis. Aspectos Fundamentais das medidas liminares em
mandado de segurana, ao cautelar, tutela especfica, tutela
antecipada 3 ed. (rev. atual. e ampliada) Rio de Janeiro: Forense,
1996, p. 4)

Com efeito, associando-se os ensinamentos do ilustre magistrado


federal acima mencionado, com tudo que j foi explanado anteriormente,
ao mesmo tempo com o entendimento doutrinrio segundo o qual a
sentena judicial representa um ato de vontade do Estado-Juiz, no sentido
de concretizar o comando legal ou estatal espcie, foroso concluir
que enquanto a sociedade no usar a sua fora poltica para que se
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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

promovam mudanas no ordenamento jurdico e na legislao


infraconstitucional, capaz de influir na doutrina assentada pelas decises
das autoridades competentes do Poder Judicirio, ao interpretarem os
textos insuficientemente claros da lei, o jurisdicionado ter que continuar
a se sujeitar as circunstncias desumanas e injustas que se verifica sempre
que no obstante tenha o seu direito reconhecido e concretizado por
deciso judicial no consegue efetivamente obter o cumprimento da
obrigao por seu contendor.
Ademais, antes de encerrar o escopo justificador da apresentao do
tema, no poderamos deixar de mencionar aqui a sbia ponderao
apresentada pelo notvel Desembargador Federal Andr Fontes, que
em sua magnificentssima obra denominada A Pretenso como
situao jurdica subjetiva, ao apreciar maduramente como se deve
entender a definio do vocbulo lei, leciona:
Por lei se entende o ato jurdico resultante de um procedimento
legislativo, declarado pelo Poder Legislativo em decorrncia da vontade
de seus integrantes em consenso com a vontade popular, integrando
o complexo das fontes do Direito na classe das fontes formais,
destinada a criar normas jurdicas.
Constitui a lei o principal foco ejetor de normas jurdicas na famlia
romano-germnica. O termo lei corresponde vulgarmente a um outro
significado imprprio: o de norma jurdica. Se na antiguidade a lei era
efetivamente sinnimo de norma jurdica, hoje isso no se faz mais
possvel, pela dignidade prpria exigida do termo norma jurdica. Do
mesmo modo, no deve ser compreendido como um comando. Na
linguagem comum, se diz: no lcito violar a lei ou mesmo que a
lei ordena ou prescreve determinado comando
A lei deve ser entendida como um ato jurdico, de natureza pblica,
que resulta de um procedimento particular (que com ele no se
confunde), instrumentalizado por meio de um documento denominado
texto, vocacionado para a formao de norma jurdica. Trava, assim,
com o texto, uma relao de instrumentalidade, de maneira que este
se constitui no instrumento da lei.
Essa concepo de lei como ato jurdico de Direito Pblico
atribudo ao fato de ser ela o meio pelo qual o Estado age.
Como submisso das relaes humanas a uma idia ampla de
lei tornou-se condio de convivncia, passa ela a ser o ato
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Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa


de vontade do consenso entre a vontade popular e aquela colhida
pelos parlamentares que a revelam e a enunciam. A importncia
da lei resulta que, no Estado Moderno, predomina o poder
supremo do corpo legislativo e sobretudo da fora social que o
hegemoniza: a sociedade. ...(Fontes, Andr. A pretenso como
situao jurdica subjetiva Belo Horizonte: Del Rey, 2002, pp. 77-78-79)

Ora, admitindo-se que a lei , na verdade, um ato jurdico, de se


deduzir como conseqncia que a partir do momento que o jurisdicionado
possui um ttulo que autoriza plenamente o exerccio de um direito
previsto em uma norma jurdica e, consequentemente, levando-se em
conta que a sentena o ato mediante o qual o Estado soluciona o conflito
de interesses que lhe submetido, a partir do momento em que deixa de
obter o pagamento de seu crdito imediatamente aps a efetiva entrega
da prestao jurisdicional, ou se tolera que o seu pagamento seja realizado
em tempo excessivo, considerando o prazo previsto para os Precatrios,
tal circunstncia, alm de injusta, desumana, contrria aos ditames
constitucionais e estipulaes convencionadas expressamente em
Tratados e Convenes Internacionais, viola dentre outros dispositivos
previstos na legislao infraconstitucional, isto , o artigo 122, da Lei
n. 10.406/2002 Novo Cdigo Civil Brasileiro que prev, verbis:
Art. 122 . So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei,
ordem pblica ou aos bons costumes, entre as condies defesas
se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o
sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes.

CONSIDERAES PRELIMINARES

Em que pese execuo contra a Fazenda Pblica no estar submetida


unicamente a questes que envolvam o cumprimento de prestao de
dar coisa certa ou incerta, conforme prevem os artigos 621 a 631 do
CPC, porquanto h casos em que a discusso pode resultar de obrigao
de fazer ou no fazer, circunstncias em que os procedimentos se
encontram sujeitos aos ditames estabelecidos nos artigos 632 a 645 do
CPC, todavia, para que no venhamos nos desviar do exato objetivo do
tema, passaremos em apertada sntese a fazer consideraes somente
sobre alguns aspectos ligados ao processamento dos pagamentos de
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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

valores concedidos por sentena judicial contra a Unio que como se


sabe obedece s regras de procedimento prescritas na Lex
Fundamentalis; Lei n.10.259/2001 que dispe sobre a instituio
dos Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia
Federal; Lei n. 10.099/2000 que alterou a Lei n. 8.213/1991,
regulamentando o disposto no pargrafo 3 do artigo 100 da
Constituio Federal, definindo obrigaes de pequeno valor para
a Previdncia Social e nos artigos 730, incisos I , II; 731 ambos do
CPC.
No caso de uma questo judicial onde se verifique que o contendor
vencedor da lide pessoa idosa, faz-se necessrio mencionar que o artigo
1211-A, do CPC c/c os artigos 1, 2 e 71, da Lei n. 10.741 de 1 de
outubro de 2003, prevem que ter prioridade de tramitao dos
processos e procedimentos e na execuo dos atos e diligncias judiciais,
a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, que
figure como parte ou interveniente, sendo-lhe assegurada, por lei ou
outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para a preservao
de sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento moral, intelectual,
espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade.
Entrementes, o que se v, principalmente nos Juizados Especiais
Federais, mesmo aps a decretao de sentena condenatria e o transito
em julgado da deciso, onde figura no plo passivo do pleito a Unio
Federal, no obstante a parte autora, ante o que prev o caput do artigo
3, da Lei n. 10.259/2001, fazer constar na pea de ingresso renncia
ao valor que exceda o seu crdito em 60 (sessenta) salrios mnimos,
mesmo estando patente nos autos que a diferena para mais se refere
atualizao do crdito devido ao demandante, tendo em vista que a
correo monetria se presta para recompor o valor do poder aquisitivo
da moeda que se desvalorizou por causa da inflao, ainda assim,
comum se exigir do jurisdicionado manifestao, no sentido de optar
como deseja receber o seu crdito, isto , por meio de RPV ou
PRECATRIO, em face das regras prescritas na Lei n. 10.099, de 19 de
dezembro de 2000, que altera a Lei n. 8.213/91, regulamentando
o disposto no pargrafo 3 do artigo 100 da Constituio Federal,
definindo obrigaes de pequeno valor para a Previdncia Social e
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Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

nos pargrafos 3 e 4, do artigo 17, da Lei n. 10.259/2001 que


assim estabelecem (in verbis):
Lei n 10.099/2000,
Art. 1 - o art. 128 da Lei n 8.213, de 24 de julho de 1991, alterado
pela Lei n 9.032, de 28 de abril de 1995, passa a vigorar com a
seguinte redao:
Art. 128 As demandas judiciais que tiverem por objeto o reajuste ou
a concesso de benefcios regulados nesta Lei, cujos valores de
execuo no forem superiores a R$ 5.180,25(cinco mil, cento e oitenta
reais e vinte e cinco centavos) por autor podero, por opo de cada
um dos exeqentes ser quitadas no prazo de at sessenta dias aps a
intimao do trnsito em julgado da deciso, sem necessidade da
expedio de precatrio.
Pargrafo 1 - vedado o fracionamento, repartio ou quebra do
valor da execuo, de modo que o pagamento se faa, em parte, na
forma estabelecida no caput e, em parte, mediante expedio do
precatrio.
Pargrafo 2 - vedada a expedio de precatrio complementar ou
suplementar do valor pago na forma do caput.
Pargrafo 3 - Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido no
caput, o pagamento far-se- sempre por meio de precatrio.
Pargrafo 4 - facultada parte exeqente a renncia ao crdito,
no que exceder o valor estabelecido no caput, para que possa optar
pelo pagamento do saldo sem o precatrio, na forma ali prevista.
Pargrafo 5 - A opo exercida pela parte para receber os seus
crditos, na forma prevista no caput, implica a renncia do restante
dos crditos porventura existentes e que sejam oriundos do mesmo
processo.
Pargrafo 6 - O pagamento sem precatrio, na forma prevista neste
artigo, implica quitao total do pedido constante da petio inicial e
determina a extino do processo.
Pargrafo 7 - O disposto neste artigo no obsta a interposio de
embargos execuo por parte do INSS.
(...)
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243

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precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa
Lei n. 10.259/2001,
Art. 17 . (...)
Pargrafo 3 . So vedados o fracionamento, repartio ou quebra
do valor da execuo, de modo que o pagamento se faa, em parte,
na forma estabelecida no pargrafo 1 deste artigo, e, em parte,
mediante expedio do precatrio, e a expedio de precatrio
complementar ou suplementar do valor pago.
Pargrafo 4 . Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido no
pargrafo 1, o pagamento far-se-, sempre, por meio do precatrio,
sendo facultado parte exeqente a renncia ao crdito do valor
excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o
precatrio, da forma l prevista.

Como se no bastasse, as Turmas Recursais dos Juizados Especiais


Federais da Seo Judiciria do Rio de Janeiro, com o objetivo de
uniformizar as decises, ao se manifestarem sobre o assunto, firmaram
os Enunciados ns: 47 e 48, que se encontram transcritos a seguir:
Enunciado 47:
A renncia, para fins de fixao de competncia dos Juizados Especiais
Federais, s cabvel sobre parcelas vencidas at a data do
ajuizamento da ao, tendo por base o valor do salrio mnimo ento
em vigor. (Aprovado na Sesso Conjunta realizada em 14.12.2005, e
publicado no D.O.E.R.J. de 16.01.2006, p.12, Parte III).
Enunciado 48:
A renncia ao excedente do valor da causa no exclui o cmputo, no
valor da condenao, da correo monetria e juros, bem como das
prestaes que vencerem no curso do processo, observada a regra
do pargrafo 4 do art. 17 da Lei 10.259/2001.(Aprovado na Sesso
Conjunta realizada em 14.12.2005, e publicado no D.O.E.R.J. de
16.01.2006, p. 12, Parte III).

Em vista disso, o MPF tem interpretado os entendimentos no sentido


de que a parte pode ajuizar a ao no Juizado Especial Federal mesmo
que as parcelas vencidas ultrapassem o limite de alada, sob a condio
de que, quanto a estas, renuncie ao direito de receber o excedente.
Ainda no que concerne o Enunciado n. 48, a manifestao a de que o
valor computado condenao pode superar tal limite, em razo da
244 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

correo da incidncia monetria, juros e das prestaes que se vencerem


no curso do processo.
Eis por que costumam opinar no sentido de que nos casos em que o
valor da execuo ultrapassar o valor limite de alada, haver a
necessidade de manifestao da parte autora, no mais para fins de fixao
de competncia, mas para que opte por nova renncia ao valor excedente,
caso deseje receber seu crdito atravs de RPV, ou pelo recebimento do
crdito atravs de Precatrio.
Com efeito, para dar fora as suas fundamentaes, o Parquet costuma
citar o juzo formado pela 2. Turma Recursal, relativo o Mandado de
Segurana n. 2003.51.53.000704-5/02, onde atuaram como impetrante
o INSS e como impetrado o Juzo Federal do 1. JEF de Campos dos
Goytacazes e que teve como Relatora a Dra. Paula Patrcia Provedel
Mello Nogueira, transcrito a seguir:
VOTO-EMENTA
MANDADO DE SEGURANA. DETERMINAO DE PAGAMENTO DE
ATRASADOS APURADOS ENTRE A DATA DO CLCULO E A DATA DE
IMPLEMENTAO DO BENEFCIO NA VIA ADMINISTRATIVA. VALORES
DEVIDOS AT O CLCULO J SATISFEITOS ATRAVS DE RPV EM RAZO
DE RENNCIA DA PARTE AO EXCEDENTE AO TETO DOS JUIZADOS.
ENUNCIADOS 46, 47, E 48 DAS TURMAS RECURSAIS. SEGURANA
CONCEDIDA.
(...)
Tambm no procede a alegao da autarquia que o pagamento no
mbito dos JEFs est limitado a 60 salrios-mnimos. Se fosse assim,
nenhum sentido teria a existncia do art. 17, pargrafo 4 da Lei n
10.259/2001, que dispe:
Art. 17. pargrafo 4. Se o valor da execuo ultrapassar o estabelecido
no pargrafo 1, o pagamento far-se-, sempre, por meio de precatrio,
sendo facultado parte exeqente a renncia ao crdito do valor
excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o
precatrio, da forma l prevista.
No tambm por outra razo que o enunciado 48 destas Turmas
assevera que, ainda que renunciado ao excedente para fins de fixao
de competncia, quanto s parcelas vencidas, o valor da condenao
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa
pode superar o limite legal se em razo da correo monetria, juros
e das prestaes que se vencerem no curso do processo.
Nestes casos, porm, renncia se far necessria nos moldes do pargrafo
4 acima transcrito, no com a finalidade de fixao de competncia,
mas com a que se determinar se o valor da condenao ser satisfeito
via precatrio ou via requisio de pequeno valor.(grigo nosso)
Na hiptese presente, a parte, instada pelo Juiz, efetuou, como j
dito, nova renncia (fls.426), o que lhe abriu a possibilidade de receber,
como o fez, seu crdito atravs da requisio de pequeno valor.
Por fora desta renncia, tenho que a parte abriu mo do recebimento
das prestaes referentes ao perodo de junho de 2005 e dezembro
de 2007, j que parcelas vincendas por ocasio do ajuizamento e
com relao s quais, por fora de terem superado o limite legal, se
fez necessria a escolha entre o pagamento por RPV ou por precatrio.
Se quisesse a parte autora receb-las, e poderia legitimamente t-lo
feito, no poderia ter renunciado para receber seu crdito por
requisio e a as teria recebido todas por precatrio.
Assim, voto no sentido de conhecer da presente ao e CONCEDER a
segurana pleiteada, para determinar que indevido o pagamento
das diferenas referentes ao perodo de junho de 2005 a dezembro
de 2007.

Indubitavelmente, emerge a partir da, o impasse, porquanto ao se


verificar que em procedendo atualizao do quantum debeatur, o valor
do crdito ultrapassa o limite de alada, claro que diante do ordenamento
jurdico existente, o procedimento previsto para o cumprimento efetivo
de obrigao exigvel ocasionado pela sentena favorvel, a princpio,
no se harmoniza com o das requisies de pagamento de pequeno valor
contra a Fazenda Pblica.
Entrementes, se no plo ativo de um litgio encontramos pessoa que
goza dos direitos assegurados pelo Estatuto do Idoso, de se indagar:
inevitvel a interveno do Ministrio Pblico Federal neste caso? Caso o
mencionado Parquet venha atuar, a sua interveno poderia ser
considerada como simples formalismo legal, sem a menor praticidade? A
atuao do MPF poderia produzir maior obstculo processual, a partir do
momento em que se estaria violando contra o direito do idoso a obter a
246 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

celeridade na sua demanda? Ante o carter instrumental do processo e os


resultados que dele se espera alcanar, a retardao ao acesso efetiva
tutela jurisdicional, onde j tenha ocorrido o transito em julgado, pode
sujeitar o agente provocador sano ordenada explicitamente no inciso
V, do artigo 14 do CPC?
Com efeito, tratando-se de pessoa idosa saudvel e capaz, portanto,
fora da circunstncia de risco e desde que se verifique que j houve a
participao da Adjuntoria de Contencioso, Procuradoria ou AGU,
dependendo, claro, do caso concreto que se apresenta e,
consequentemente, no estando questo jurdica vinculada ao previsto
no artigo 82 do CPC, a atuao do MPF na ao, com certeza viola o
princpio constitucional da celeridade processual, prescrito no artigo 5,
inciso LXXVIII, da Constituio Federal.
Por outro lado, caso o idoso seja portador de enfermidade mental,
molstia grave e degenerativa (incapacitante) ou esteja desamparado ou
se encontre patente que est vivendo sobre a condio de maus tratos, a
sim, a atuao do MPF no somente indispensvel, como tambm
fundamental a sua interveno para que seja assegurada a realizao dos
preceitos constitucionais e o prprio Estatuto do Idoso.
Contudo, ainda nestes casos, em face de determinadas doenas
reduzirem a probabilidade de vida longa para o jurisdicionado e,
consequentemente, ante o fato de que um bom nmero de pessoas
necessita de maiores ganhos e cuidados especiais, em face de seus
escassos recursos para a aquisio de medicamentos e outros
procedimentos inevitveis para uma sobrevivncia digna e saudvel, no
deixa de ser injusto, desumano e contrrio aos ditames legais, porquanto
os embaraos que com certeza advm, caso a sua escolha seja pelo
recebimento de seu crdito via Precatrio, sem dvida alguma, o atraso
prejudicar de modo insolente a eficiente prestao jurisdicional,
principalmente quando se leva em conta o fato de que o MP tem como
incumbncia a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.
Alis, salvo melhor juzo, at mesmo nos casos em que a questo
tramita sob o regime do RPV, circunstncia que se verifica toda vez que a
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

247

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

Fazenda Pblica condenada em processo judicial, o prazo limite de 60


(sessenta) dias para que seja realizado o depsito junto ao Tribunal, em
se tratando de pessoa idosa e portadora de enfermidade severa, o lapso
de tempo deveria ser mais abreviado, a fim de que se evitasse possvel
ocorrncia de dano de difcil reparao.
Com efeito, ante a modernidade que vivenciamos e,
consequentemente, adotando-se os princpios da celeridade e
razoabilidade, o juiz da execuo, utilizando-se dos mecanismos da
informtica, de ofcio, poderia informar o Presidente do Tribunal sobre a
referida requisio para que fosse imediatamente includa em proposta
oramentria mensal, sendo que logo a seguir, o setor competente
providenciaria o envio do comunicado para o Conselho de Justia Federal,
quando a entidade devedora for sujeita ao Oramento Geral da Unio,
ou diretamente ao devedor quando se tratar de outras entidades
governamentais. Em seguida, estando tudo conferido e aprovado, isto ,
ocorrendo liberao da verba, o Tribunal procederia ao pagamento
conforme a data de apresentao, enviando a ordem para o banco a fim
de ser sacado imediatamente pelo jurisdicionado, ou pessoa que esteja
lhe representando nos autos atravs de alvar. Tudo isso, considerando
um sistema plenamente integrado e clere, o prazo poderia ser
suficientemente reduzido.
Com relao responsabilizao do agente ou procurador que de
qualquer forma participa do processo e que seja causador do atraso na
liberao do crdito autorizado por provimento mandamental, em face
do que figura no sistema jurdico processual brasileiro (inciso V, do art.
14, do CPC), bem como em virtude do princpio do due process of
law (inciso LIV, do art. 5, da CF/88), hodiernamente, ningum mais
duvida, que se possa deixar de responsabilizar o causador pela conduta
danosa, sendo certo que se ficar evidenciado que da ao ou omisso do
provocador resultar falta de efetividade da deciso, nada impede que o
representante do rgo judicante estabelea a multa prevista no dispositivo
legal, fixando pelo teto mximo.
Alis, conforme preconiza o mestre Luiz Rodrigues Wambier, a
prestao descompromissada da tutela jurisdicional tida em nossos
dias como muito prxima de sua inexistncia, pois o que se quer garantir
248 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

o direito obteno de provimentos que sejam capazes de promover,


nos planos jurdico e emprico, as alteraes requeridas pelas partes e
garantidas pelo sistema. No mais basta repita-se a mera tutela formal
dos direitos. Esta, se estiver desacompanhada da produo de efeitos
prticos, produzidos tempestivamente, tida como uma forma de
desateno regra constitucional garantidora do acesso justia, pois,
como afirmamos noutro espao, o direito ao processo significa a um
processo cujo resultado seja til em relao realidade dos fatos.
(Wambier, Luiz Rodrigues, Liminares: alguns aspectos polmicos,
Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre liminares, Coordenao
de Teresa Arruda Alvim Wambier, E. RT, So Paulo: 1995, p. 156)
A ilustre Ministra do Supremo Tribunal Federal, Carmn Lcia Antunes
Rocha, em sua primorosa obra O Princpio Constitucional da Igualdade,
ao refletir sobre o Princpio da Moralidade Administrativa, leciona que:
... Na Democracia contemporaneamente pensada, a moralidade
administrativa o elemento tico que sustm a credibilidade do
Estado e torna possvel a dinmica da relao governantes e
governados sem a sua aniquilao. A Democracia precisa ser
acreditada para ser vivida e para ser realizada. Precisa respeitar
o indivduo para ser sustentada. Ora, a imoralidade,
especialmente aquela praticada pelos governantes e
administradores pblicos em nome do Estado ou valendo-se do
aparato estatal, agridem a noo de respeito pela sociedade,
afrontam o sentimento de Justia de cada um. No sobrevive
qualquer modelo de regime poltico democrtico sem moralidade
pblica. Alis, a imoralidade no subsiste na democracia, porque
o controle da sociedade, que se faz presente neste regime
poltico, enseja a invalidade dos comportamentos pblicos
contrrios tica da sociedade. ... (Rocha, Carmn Lcia Antunes
ROCHA. O Princpio Constitucional da Igualdade.Editora L S/A. Belo
Horizonte: Minas Gerais. 1990, p. 86).

O tambm no menos notvel magistrado do Tribunal Regional da 5


Regio, Hugo de Brito Machado, ao comentar sobre a Moralidade
Fazendria, com enorme erudio, logo no incio de sua obra leciona que:
No Estado de Direito, a relao de tributao uma relao
estritamente jurdica, e no uma relao de poder. assim em
princpio. Na prtica, porm, so tantos os abusos que a relao entre
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

249

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa
o fisco e os contribuintes ainda carece de muitos aperfeioamentos
para se tornar uma relao estritamente jurdica. ...(Machado, Hugo
de Brito. Revista dos Procuradores da Fazenda Nacional. Ano 2 n. 2
Centro de Estudos do SINPROFAZ Sindicato Nacional dos
Procuradores da Fazenda Nacional, 1998, p. 25)

Salvo melhor juzo, analisando-se o tema sob o ponto de vista do


princpio da substitutividade que na verdade representa uma das
caractersticas da jurisdio, a princpio, no haveria nenhum bice, caso
o legislador viesse inserir um mecanismo jurdico, como medida de
exceo, atravs da qual possibilitasse ao magistrado, amparado pelos
princpios da instrumentalidade das formas, da dignidade da pessoa
humana, do prejuzo, do interesse, da celeridade e da causalidade, optasse
pelo prosseguimento do feito de modo menos oneroso, com o objetivo
no s de alcanar a tutela judicial justa, como tambm para que se evite
dano de difcil reparao, pressuposto este j previsto no artigo 4,
da Lei n. 10.259/2001.
A ilustre Desembargadora do Superior Tribunal de Justia, Ftima Narcy
Andrighi, em recente comentrio sobre A RESPONSABILIDADE DO
ESTADO PELA VIOLAO DO DIREITO JUSTIA NUM PRAZO RAZOVEL,
com grande sapincia, ao refletir sobre o FUNCIONAMENTO ANORMAL
DA ADMINISTRAO DA JUSTIA, leciona que:
... Esta mesma Justia que, sob a tica dos cidados j passou de
distributiva para participativa, est na atualidade caracterizada por uma
multiplicao de direitos que, em geral, entram em paradoxo, pois, o
cidado tem acesso ao Judicirio, mas no tem acesso Justia. ...

Mais adiante, a insigne magistrada ao meditar acerca do


FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE, assevera que:
... No se est a falar da responsabilidade do Estado pelas decises
jurisdicionais finais errneas, mas a sugerir que o espectro da
responsabilizao estatal seja ampliado para assegurar a indenizao
pelos danos causados por seus agentes, quando haja funcionamento
anormal do servio judicirio. No se prope aqui localizar ilcitos,
mas sim e principalmente a identificar o funcionamento insatisfatrio
da mquina estatal que produz atraso no processo que produz atraso
no processo jurisdicional. Os motivos que geram o mau funcionamento
do servio judicirio so de vrias ndoles e, at podem ser situaes
250 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa


que decorrem de dolo ou negligncia dos funcionrios ou agentes
polticos, que, quando oriundas do exerccio e por causa das suas
funes lega responsabilizao do Estado....

Resta, portanto, saber: At em que lugar pode o Estado se utilizar de


sua autoridade em relao s pessoas, levando-se em conta o supraindividualismo alicerado no Estado Democrtico de Direito? E no caso
do poder que cada indivduo tem de praticar tudo o que no proibido
por lei, quando se est diante de uma controvrsia onde o Estado se
encontra no plo passivo da demanda, qual seria o limite de uma conduta
para que a liberdade na prtica de um ato jurdico no fosse considerada
como o abuso do direito?
Salvo melhor juzo, no h dvida que a existncia de direitos ilimitados
hodiernamente uma fico, porquanto a nica forma admissvel a
que se encontra fora da realidade social, at por que, como se sabe, o
modo de agir do Estado se encontra circunscrito pelas doutrinas do nolocupletamento custa alheia e da obrigao natural, sob pena do
Estado desviar de sua finalidade, tornando o ato praticado ilegal, na medida
em que os poderes, no Estado de Direito, encontra restries ante a
existncia do princpio da legalidade, de modo a impedir a abusividade
e a arbitrariedade.
No que concerne segunda indagao mencionada acima, isto , para
que o jurisdicionado obtenha a imediata exeqibilidade do provimento
jurisdicional, o expediente (instituto jurdico ou remdio constitucional)
mais eficaz e que serviria como serve para resguardar o direito lquido e
certo conquistado por sentena e j tendo ocorrido o transito em julgado
o Mandado de Segurana.
Com efeito, no seria despropositado ressaltar aqui o fato de que alm
dos dispositivos mencionados anteriormente, com o advento do Decreto
n. 5.482, de 30 de junho de 2005, que dispe sobre a divulgao de
dados e informaes pelos rgos e entidades da administrao pblica
federal, por meio da Rede Mundial de Computadores Internet, o
jurisdicionado dispe hoje de um instrumento jurdico de extraordinria
grandeza, porquanto passou a ter meios para fiscalizar dados e
informaes detalhados sobre a execuo oramentria e financeira da
Unio, tal como dispe o caput do artigo 1.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

Por outro lado, considerando que a jurisdio representa em sua


essncia o poder sob o ponto de vista da manifestao da soberania; a
funo que se identifica como o dever do Estado e a atividade sob o
aspecto da movimentao do magistrado na ao judicial pela qual o
Estado-Juiz aplica a lei ao caso concreto e decide a lide que lhe
apresentada pela parte supostamente lesada e que busca a soluo para
o conflito de interesses, em s conscincia de se convir que toda norma
que cria uma restrio soberania de um dos Poderes que compem o
Estado Democrtico de Direito, bem como atinge diretamente os direitos
e garantias individuais, viola duas clusulas ptreas inseridas pelo
legislador constituinte nos incisos III e IV, do pargrafo 4, do artigo
60, da CF/88.
H que se reconhecer; contudo, que muitos so os trabalhos
doutrinrios a respeito do assunto, inclusive o ilustre Ministro Nilson
Vital Naves do Superior Tribunal de Justia, ao se pronunciar a respeito
dos precatrios, como forma de promover a efetiva entrega da prestao
jurisdicional e acabar com o calote institucionalizado pelas entidades
governamentais, sugeriu como hiptese que eles fossem substitudos
por ttulo sentencial.
Portanto, apesar de sucinto e simples, os argumentos aqui apresentados
se prestam a servir como incentivo para que outros operadores do direito
e a prpria sociedade reflitam sobre o tema, no sentido de que num
futuro no muito distante se modifique a conduta e se estabeleam
mtodos eficazes com relao Justia que deve ser exercitada num
Estado Democrtico de Direito.

SINOPSE DA REFLEXO
No esperamos, com o presente escrito, esgotar completamente todos
os assuntos pertinentes matria, pois inmeros so os cultores no Direito
que, no transcorrer dos ltimos anos, experimentam traduzir de forma
translcida a mens legis, buscando assim a correta interpretao da lei,
atravs da exata medida que se ajuste com a Justia fundada na to
almejada Paz Social.
252 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

Vivemos numa sociedade desapiedada, que se utiliza de uma


demasiada ambio de eficincia, escravocrata, que se apodera o mximo
do trabalho de outrem, ao passo que aumenta apenas o capital,
exorbitantemente, nas mos de poucos. De um lado o Estado com impostos
extorsivos, criando regras desumanas e equivocadas, tolerando graves
violaes de Direitos Humanos, do outro as instituies financeiras com
cobranas para a totalidade das coisas, levando com isso a obteno de
lucros desmedidos.
Na verdade, a sociedade capitalista no modelo atual, egosta, isto ,
s visa lucros, proveitos e vantagens lcitos ou ilcitos, procurando sempre
que possvel escapar a qualquer modelo de justia social representado
pela fraternidade, solidariedade e harmonia em nome do bem comum.
A vida nos revela a direo que devemos refletir e investigar sobre
determinados acontecimentos. Inmeras vezes, por absoluta inabilidade,
julgamos que conhecemos mais do que ela, ocasio em que decidimos
movermos por caminhos variados, at que consigamos chegar a um
desfecho que venha ser congruente com o paradigma que a sociedade
escolheu para o alcance da harmonia social.
Assim que, no poderamos deixar de mencionar aqui um dos
inmeros ensinamentos deixados pelo memorvel jurista Geraldo Ataliba,
que com seu proverbial e enciclopdico saber jurdico, ao refletir em
sua magnfica obra: Repblica e Constituio, lecionava que:
...Qualquer proposta exegtica objetiva e imparcial, como convm a
um trabalho cientfico, deve considerar as normas a serem estudadas,
em harmonia com o contexto geral do sistema jurdico. Os preceitos
normativos no podem ser corretamente entendidos isoladamente,
mas, pelo contrrio, havero de ser considerados luz das exigncias
globais do sistema, conspicuamente fixadas em seus princpios. Em
suma, somente a compreenso sistemtica poder conduzir a
resultados seguros. principalmente a circunstncia de muitos
intrpretes desprezarem tais postulados metodolgicos que gera as
disparidades constantemente registradas em matria de propostas
de interpretao. (Ataliba, Geraldo. Repblica e Constituio. So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1985, p.5)

O certo que, aps a promulgao da Lex Fundamentalis em nosso


pas que, antes de tudo, revelava como revela implicitamente inmeras
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

253

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

Ordenaes de Princpios, dentro do sistema jurdico, passou-se a admitir


a idia de que as regras tm a obrigao de ser congruentes, no sentido de
corroborar para a interpretao e aplicao da lei em sentido estrito.
Parodiando John Rawls, sem dvida alguma podemos afirmar que as
leis e instituies, por mais eficazes e estruturadas que sejam, devem
ser derrogadas ou revogadas se subtraem prerrogativas outorgadas
constitucionalmente aos cidados, isto , denotam desumanidade,
porquanto cada indivduo em uma sociedade possui privilgios fortemente
ligados na justia de to notvel grandeza que nem mesmo o povo em
seu sentido mais amplo pode desconhecer. Eis por que a nica hiptese
que nos permite aceitar uma conjetura infundada a ausncia de uma
outra melhor de modo similar, pois uma ao injusta s pode ser
considerada digna de ser admitida e suportvel, apenas quando inevitvel
para impedir uma injustia ainda maior. (...) (Rawls, John. Uma teoria de
justia: traduo Almiro Pisetta e Lenita M.R. Esteves So Paulo: Martins
Fontes, 1997, p.p 3-4)
Com efeito, as normas de direito positivas (peremptrias) so
formuladas em termos gerais; fixam normas, consolidam princpios,
estabelecem regras, em linguagem jurdica clara e precisa, contudo
ampla, sem declinar a particularidades ou pormenores.
Destarte, tarefa originria do intrprete ou do operador do direito a
pesquisa da relao entre o texto que resulta da abstrao e o caso
concreto, entre o preceito jurdico e o fato social, ou seja, aplicar o
verdadeiro e justo Direito.
Portanto, para se alcanar o desiderato pretendido, necessrio que
se estabelea o exerccio de uma atividade preliminar: primeiro, descobrir
e firmar o sentido verdadeiro da norma; e, logo depois, a devida extenso.
Por isso, jamais devemos esquecer o ensinamento preconizado pelo
filsofo Ren Descartes quando afirmava:
A primeira (regra) era no acolher jamais como verdadeiro alguma
coisa que eu no pudesse conhecer como evidente, isto , evitar, com
todo cuidado, a precipitao e a preveno; no compreender em meus
juzos, nada alm daquilo que se apresentasse to clara e distintamente
254 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

minha inteligncia, que eu no tivesse qualquer pretexto para coloc-la


em dvida.
A segunda era dividir cada dificuldade em tantas partes menores quantas
possveis e necessrias fossem para melhor resolv-la.
A terceira, conduzir meus pensamentos por ordem, comeando pelos
objetos mais simples e fceis de conhecer para ir, aos poucos, como por
degraus, chegando at os mais complexos; supondo ordem mesmo
naquelas coisas que no precedem naturalmente umas s outras.
E, por fim, fazer enumeraes to completas e revises to gerais que
tenha certeza de no ter omitido nada. (Hryniewicz, Severo. Para
Filosofar: Introduo Filosofia Textos Seletos. Rio de Janeiro: Edio
do Autor, 1997, p.279).
Eis por que se pode asseverar que a variedade de nossos pensamentos
no procede de serem uns mais lgicos e coerentes do que os outros,
mas apenas de nos dirigirmos por caminhos diversos e de no
considerarmos sempre as mesmas coisas.
Entrementes, apesar de nos alinharmos com o modo de ver do
conceituado filsofo, o certo que no podemos desenvolver o presente
tema de maneira a nos estendermos e desviarmos do exato objetivo,
porquanto o que genuinamente se pretende limitar de modo sucinto o
assunto, visando no s reforar o que j existe na doutrina elaborada
por juristas de enorme reputao, como tambm incentivar novos
estudiosos do assunto a refletirem sobre a questo e qui, num futuro
prximo conquistar um nmero de extraordinria grandeza de pessoas
em nossa sociedade, capaz de pressionar os legisladores para que
reformulem o mandamento legal concernente os RPVs e precatrios, a
fim de que os agentes polticos no desempenho de suas funes respeitem
no s o que consta no Prembulo da Carta Magna, como tambm o que
prevem os princpios do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (artigo
5, inciso XXXVl); da moralidade pblica (artigo 37 da CF/88) e da
separao dos poderes (artigo 2 da CF/88), sob pena de se poder
aplicar o que j existe em nossa legislao, no que concerne s violaes
de preceitos mediante atos praticados por cidados que ocupam cargos
e funes na Administrao Pblica e que por algum motivo frustram o
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

que se encontra decretado em decises judiciais, inclusive nos casos em


que figure a pessoa do Chefe do Poder Executivo e que caracterizam o
crime de responsabilidade prescrito no (artigo 4, incisos II, III, V, VI e
VIII, da Lei n. 1.079/50); (Decreto-Lei n. 201/67, que dispe sobre
a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores - com as alteraes
introduzidas pelas Leis: 5.659/71; 6.793/80; 9.504/97; 10028/2000)
e (artigo 85, incisos V, VI e VII, da CF/88); a improbidade administrativa
estabelecido no (artigo 11, incisos I, e II, da Lei n. 8.429/92) e o
crime de prevaricao, conforme dispe o (artigo 319, do CP), afora
outros dispositivos legais que podem ser aplicados espcie.

DA ESSNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS


Antes do aparecimento do mtodo para a satisfao dos crditos contra
a Fazenda Pblica, o demandante que obtivesse uma deciso judicial
favorvel deveria se sujeitar aos meios escusos provenientes de
favorecimentos polticos, porquanto o pagamento ficava sempre na
dependncia da boa vontade do Executivo para efetiv-lo e do Poder
Legislativo para abrir o crdito correspondente. (Viana, Juvncio
Vasconcelos. Execuo contra a Fazenda Pblica. So Paulo: Dialtica.
1998, p.62)
Com o advento da Constituio de 1934, contendo apenas 187 artigos
e 26 disposies transitrias, por meio do caput e pargrafo nico,
do artigo 182, consagrou-se a salutar condio de que o pagamento dos
precatrios se sujeitaria a uma ordem sistemtica de apresentao, sendo
certo que desde esse tempo, o modo de proceder passou a se repetir em
todas as demais Cartas Magnas que se sucederam. At certo ponto, a
resoluo inserida naquela poca pelo legislador ordinrio de 1934,
impediu que se continuasse o uso habitual da conhecida e escandalosa
advocacia administrativa, onde somente os poderosos gozavam de
prerrogativas, no sentido de resolver com brevidade o pagamento de
seus crditos oriundos de sentenas.
Com o passar do tempo, inmeras mudanas foram inseridas em nosso
ordenamento jurdico e, consequentemente, ante a excessiva abundncia
de pleitos judiciais, os reclamos da sociedade para uma soluo rpida
256 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

dos conflitos de interesses de pequena monta, as dificuldades no acesso


Justia em face dos pesados nus com custas processuais e a
indispensabilidade de postulao em juzo atravs de advogado mesmo
em circunstncias onde havia ausncia de complicao para a efetividade
da entrega da prestao jurisdicional, fez com que surgisse em nosso
pas a necessidade de se criar mtodos que proporcionassem um maior
dinamismo nos procedimentos forenses, buscando-se, com isso,
proporcionar aos jurisdicionados maior presteza, ausncia de formalidade,
objetividade e eficincia na prestao jurisdicional.
Assim sendo, o constituinte de 1988, em meio conjuntura de tenso
social, surgida na sociedade brasileira em face de inmeras expectativas,
baseadas em supostas probabilidades e promessas, formularam uma nova
lei fundamental, sendo certo que atravs do artigo 98, inciso I, edificouse o instrumento que faltava para que os legisladores vindouros
construssem mecanismos jurdicos para o funcionamento de uma
jurisdio que se orientasse pelos princpios da oralidade, simplicidade,
informalidade e economia processual, visando, sempre que possvel, a
harmonizao entre os litigantes.
Desta forma, por meio da Emenda Constitucional n. 22, de 18 de
maro de 1999, introduziu-se um pargrafo nico, atravs do qual se
acrescentou a regra de que a legitimao da criao dos juizados especiais
no mbito da Justia Federal seria arrimada por Lei Federal, sendo que
logo aps sucederam as Emendas Constitucionais: 30, de 13 de
setembro de 2000 e 37, de 12 de junho de 2002, por meio das quais
se alterou o artigo 100, inserindo neste dispositivo legal os pargrafos:
1-A; 2; 3; 4; 5 e 6, adicionando-se na Magna Carta o artigo 78,
no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, sendo este ltimo
concernente ao pagamento de precatrios judiciais.
Alm das normas apontadas acima, aps discusso acerca de algumas
controvrsias, advieram as Leis ns: 10.099, de 19 de dezembro de
2000, que serviu para alterar a Lei n. 8.213/91 e regulamentar o
pargrafo 3, do artigo 100 da Constituio de 1988 e 10.259, de 12
de julho de 2001, sendo certo que esta ltima norma se prestou para
introduzir no mbito da Justia Federal os desejados Juizados Especiais
Cveis e Criminais.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

257

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

No obstante as variadas normas jurdicas e mtodos, para os leigos


que representam a maior parte de nossa populao, com o surgimento
da regulamentao dos Juizados Especiais, afigurava-se como se afigurou
a impresso de que os problemas estariam resolvidos, quando
necessitassem de invocar o Poder Jurisdicional do Estado para se
pronunciar sobre determinado conflito de interesses onde figurasse no
plo passivo da demanda qualquer um dos Poderes da Unio, porquanto
as atribuies inerentes a estes rgos judiciais so o de proporcionar ao
litigante a certeza de alcanar tudo quilo que se espera da atividade
jurisdicional do Estado, isto , maior celeridade, objetividade,
informalidade e eficcia na prestao jurisdicional, desde que o
valor da pretenso autoral no ultrapasse a 60 salrios mnimos.
Com efeito, do modo como foi formulada a legislao, alm de
amenizar os pesados nus com as custas judiciais, facilitou para o cidado
a obteno de acesso Justia livre de excessivo formalismo, muito
comum quando se est diante de um rito ordinrio, apesar de
hodiernamente o Judicirio, propenso a modernidade e a prevalncia da
efetividade processual vir se manifestando de modo propenso ao dito
popular, no sentido de que Justia tardia no Justia, Injustia
ou como diria o inesquecvel Charles de Secondat Montesquieu, o
Baro de la Brde: A injustia que se faz a um, a ameaa que
se faz a todos.
Alis, o notvel magistrado federal Cssio Murilo Monteiro
Granzinoli, ao comentar acerca da Efetividade e Instrumentalidade
do Processo : Um Excurso Crtico, com enorme sapincia leciona que:
(...)
A segurana? A efetividade? O que mais importante? O que mais
justo? Um processo em que no pe em risco em momento algum
a segurana jurdica, porm pouco efetivo ou, ao contrrio, um
processo totalmente atrelado e guiado somente pelos ditames, pelo
imperativo (diktat) da segurana?
Sem perder de vista a segurana jurdica sem a qual no se pode
falar em verdadeiro Direito, ou no seu postulado maior, a Justia -, o
fato que tambm sem efetividade no h Direito e tampouco se
pode falar na existncia de Justia.
258 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa


Portanto, no confronto entre segurana jurdica e efetividade do
processo a equao deve ser resolvida sempre em prol da justia e
da resoluo do conflito de modo que a parte que consiga provar o
seu direito, obtenha, no mais curto perodo de tempo possvel, aquilo
que conseguiria se a obrigao fosse cumprida espontaneamente
por seu contendor. Tudo isso, contudo, sem querer erigir a efetividade
a valor absoluto, em detrimento de qualquer outro preceito, conforme
nos alerta o inigualvel mestre Jos Carlos Barbosa Moreira. (Revista
da Seo Judiciria do Rio de Janeiro Justia Federal de 1 Instncia
Nmero 12 Novembro 2004, p. 50)
(...)

Infelizmente, atualmente vivenciamos uma incontestvel crise de


paridade normativa entre os Trs Poderes em nosso sistema jurdico,
sendo certo que unicamente com intelectualidade, sensatez, prudncia,
responsabilidade e apreo Constituio que se atingir a reconquista
do no-simulado Estado Democrtico de Direito.

DAS AMBIGIDADES NOS PRECATRIOS


Por fora da regra de procedimento inserida no inciso II, do artigo
575 do CPC, o juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio
deve ser o prprio juiz da execuo da deciso condenatria. Entretanto,
em face da norma jurdica contida no inciso I, do artigo 730 do CPC, o
precatrio, isto , o ttulo executivo contra a Fazenda Pblica no pode
ser requisitado imediatamente pelo juiz da execuo, porquanto a ordem
tem que partir do presidente do tribunal competente.
Em vista disso, tratando-se de questo circunscrita no mbito da Justia
Federal, comum conceituar-se o precatrio como sendo o instrumento
de que se utiliza o juiz a quo, por meio de ofcio ao Presidente do Tribunal,
que no exerccio de atividade administrativa, examinar as qualidades
extrnsecas do documento e assegurar a obedincia ordem de
preferncia de pagamento dos crditos, de acordo com o previsto na
Constituio Federal e na Resoluo n 258, de 21 de Maro de 2002,
do Conselho de Justia Federal, requisitando numerrio para pagamento
do quantum debeatur superior a 60 salrios mnimos por beneficirio,
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

259

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

em face de sentena de primeiro ou segundo graus, transitada em julgado


e devido pela Fazenda Pblica concernente a condenao judicial.
Como se v, o ato executivo resulta da manifestao de dois rgos
do Poder Judicirio, em que a vontade de um instrumental em relao
a do outro, que edita o ato principal, eis por que podemos asseverar que
se trata de ato composto, onde o juiz da execuo envia o ofcio
requisitrio contendo a totalidade do valor do crdito para pagamento e,
consequentemente, o Presidente do Tribunal realiza junto ao exequente
a comunicao para a proviso do crdito, sendo certo que somente aps
o seguimento dos trmites prprios da burocracia, havendo a
demonstrao de regularidade e registro do instrumento junto ao poder
pblico que este se encarregar de executar pontualmente o
cumprimento da sentena.
Um outro aspecto que merece ser levado em conta, o fato de que ao
trmino da execuo judicial, o juiz, em face de requerimento do credor
e aps promoo favorvel do MP, emite um ofcio ao Presidente do
Tribunal ao qual se vincula, para requerer o pagamento do quantum
debeatur. De sorte que as requisies recebidas no Tribunal at o dia 1
de Julho so autuadas como Precatrios, atualizadas nesta data e includas
na proposta oramentria do ano seguinte. Em vista disso, at o final do
ano para o qual foi o pagamento determinado no oramento, a Unio
deve depositar o valor dos precatrios junto ao Tribunal sendo certo que
aps a liberao da quantia, o Tribunal procede ao pagamento,
primeiramente dos precatrios de crditos alimentares e depois dos de
crditos comuns, conforme a ordem cronolgica de apresentao, sendo
certo que a via legal delineada pelo que dispe o atual artigo 100 e
seus pargrafos, da CF/88 e artigos: 78, 86 e 87 e seus incisos e
pargrafos dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias.
Posteriormente a abertura de uma conta de depsito judicial para cada
precatrio, na qual creditado o valor correspondente, o Tribunal
encaminha um ofcio ao juzo de origem para disponibilizar a verba.
Efetuada a transferncia, o juiz da execuo determina a expedio do
alvar de levantamento, permitindo o saque pelo beneficirio, e o
Precatrio arquivado no Tribunal.
260 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

Antes da vigncia da Carta Magna de 1988, admitia-se a idia clara de


que no havia direito adquirido contra regra de procedimento
constitucional, fosse ela originria ou derivada.
Hodiernamente, contudo, indispensvel diferenciar entre as normas
constitucionais oriundas da atuao do poder constituinte originrio regras
constitucionais originrias e as normas constitucionais procedentes de
emendas constitucionais regras constitucionais derivadas.
De modo que com relao s primeiras, no h dvida de que elas
no se subordinam ao direito anterior, e em vista disso no esto sujeitas
a respeitar o direito adquirido. Entrementes, no que tange s normas
constitucionais derivadas, em face do que prev o inciso XXXVI, do
artigo 5, combinado com o inciso 4, do pargrafo 4, do artigo
60, da CF/88 e o artigo 6, do Decreto-Lei n. 4.657, de 04 de setembro
de 1942 Lei de Introduo ao Cdigo Civil, se pode afirmar que
pacfico na doutrina atual, que as emendas Constituio no podem
ofender o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, bem
como os direitos e garantias individuais ordenados explicitamente no j
mencionado artigo 5 da Lei Fundamental de nosso pas.
Desta forma, no caso de precatrios oriundos de atos jurdicos
pretritos, cujos efeitos se encontravam como se encontram produzidos
em situaes jurdicas regularmente constitudas antes da vigncia de
Emendas Constitucionais, todo e qualquer dispositivo que crie bice ou
embaraos para o efetivo pagamento, indubitvel que em face do
princpio da irretroatividade da lei, bem como por fora do que dispem
os mandamentos supracitados, no deixa de ser contra legem o
entendimento que admita como vlida a aplicao de regra que tenha
sido inserida no Ordenamento Normativo Brasileiro, posterior a sentena
que tornou o jurisdicionado credor do Estado, sobretudo quando se
verifica que naquela poca, isto , antes da vigncia da Emenda
Constitucional j havia ocorrido o transito em julgado, at porque, o efeito
da legislao nova s poder se realizar ex nunc.
Com relao as modificaes que vigoram no presente momento,
tratando-se de jurisdicionado idoso e estando ele diante de uma deciso
favorvel e j tendo ocorrido o transito em julgado, ante o que estabelece:
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

261

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

a) o inciso LXXVIII, do artigo 5, da CF/88 que determina que a todos,


no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao
do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao; b)
pargrafo 3, do artigo 5, do mencionado diploma legal que dispe:
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que
forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes
s emendas constitucionais; c) princpios proclamados no Prembulo
da Lei Fundamental; d) inciso III, do pargrafo 1 da CF/88, que fixa
como um dos fundamentos para o Estado Democrtico de Direito: a
dignidade da pessoa humana; e) inciso II, do artigo 4 da CF/88, que
dispe que a Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes
internacionais pelo princpio da prevalncia dos direitos humanos; f)
caput do artigo 5 da CF/88, onde pactua com a sociedade brasileira
essencialmente dois princpios de enorme significado jurdico: a
igualdade e a segurana; g) o inciso XXXVI, do artigo 5 da Lei
Fundamental, quando o constituinte originrio estabelece que a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;
h) o inciso LV, do artigo 5 da Magna Carta, que prev aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral a garantia
do devido processo legal ; i) o inciso III, do artigo 104 da Lei n.
10406/2002 Novo Cdigo Civil Brasileiro, quando determinado
que A validade do negcio jurdico (ato jurdico) requer: ... forma prescrita
ou no defesa em lei.; j) caput do artigo 2 e pargrafos 1 e 2 do
Decreto-Lei n. 45.657/1942 LICC e o artigo 71, da Lei n 10.741/
2003 Estatuto do Idoso, evidente que o Estado no pode violar as
situaes que estejam definitivamente constitudas e incorporadas ao
patrimnio do jurisdicionado.
A amparar o nosso entendimento e digno de registro, convm ressaltar
aqui o magnificentssimo pronunciamento do Colendo Supremo Tribunal
Federal, que ao negar a possibilidade de reedio de medida provisria
rejeitada pelo Congresso, reafirmou, em acrdo unnime:
Todos os atos estatais que repugnem Constituio expemse censura jurdica dos Tribunais especialmente porque
so rritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. A
262 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa


Constituio no pode submeter-se vontade dos poderes
constitudos e nem ao imprio dos fatos e das circunstncias. A
supremacia de que ela se reveste enquanto for respeitada
constituir a garantia mais efetiva de que os direitos e as
liberdades no sero jamais ofendidos. O Supremo Tribunal
Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por quie
essa realidade no seja desfigurada. (RT, 700221, 1994, ADIn 2937/600, rel. Min. Celso de Mello Ac. cit. pelo ilustre mestre Lus
Roberto Barroso in Interpretao e aplicao da Constituio:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora 5
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, p.170)

Com efeito, salvo melhor juzo, entendemos que os instrumentos


edificados pelo Estado a partir da vigncia da CF/88, com a finalidade de
criar mtodos para o cumprimento das decises finais proferidas pelo
rgo judicante, refletem uma fico destinada a encobrir ou mascarar a
verdade, com o objetivo de impedir a execuo pontual de imposio
legal que procede de decises judiciais ou de obter um vantagem vedada
por princpios que regem uma sociedade que proclama solenemente a
prevalncia dos Direitos Humanos como um dos fundamentos para o
Estado Democrtico de Direito.
Alm disso, um Estado em que os governantes afirmam constantemente
o predomnio da sinceridade equivale dizer que eles devem render
tributo ao princpio da boa-f, que inspira e sustenta toda a ordem jurdica,
circunstncia que se exige como indispensvel para a prpria idia de
justia que emana do exrdio de nossa Magna Carta, quando se proclama
que o nosso Estado Democrtico se destina a assegurar o exerccio dos
direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma
sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia
aocial e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo
pacfica das controvrsias,...
Ainda que nem sempre a discrepncia entre os fatos e os instrumentos
legais resultem da m-f, o certo que a susteno da prioridade dos
fatos como verdadeiros isto , da realidade sobre a fico serve para
ocultar tanto aquelas discordancias inspiradas propositadamente, como
as procedentes de puro equvoco involuntrio, sem necessidade de forar
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

distino exata do grau de intencionalidade existente em cada caso


concreto que se apresente. De qualquer modo, o que se deve sempre ter
em mente que num Estado Democrtico de Direito a vitria de Pirro
deve em sentido absoluto ser afastada de nosso ordenamento jurdico, a
fim de que tenhamos o reino da Paz Social to almejada por todos os
jurisdicionados, porquanto no sistema institucional eleito pelo constituinte
originrio deve prevalercer o brocardo jurdico: Sententia quae in rem
judicatam transit pro veritate habetur

DA EQUIVOCAO NA DPLICE RENNCIA ANTE O EXCEDENTE


QUE ULTRAPASSA O LIMITE DE ALADA EM FACE DE
JURISDICIONADO IDOSO
Com relao os crditos definidos em lei de pequeno valor (RPV), no
resta a menor dvida de que a execuo das sentenas condenatrias
contra a Fazenda Pblica (Federal, Estadual, Distrital ou Municipal)
no se revela como obrigatrio o processamento sob a forma de
precatrios judicirios, em face do que consta no pargrafo 3, do artigo
100, da CF/88; com a redao dada pela Emenda Constitucional n
30/2000; regulamentado este pargrafo pela Lei n 1.259/2000,
bem como o que consta nos artigos 86 e 87 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias; acrescentados que foram pela Emenda
Constitucional n 37/2002, razo pela qual no h ordem cronolgica
para cumprimento da obrigao. Contudo, o mandado dever se tornar
efetivo no tempo nele designado, sob pena de sequestro ou bloqueio de
verbas pblicas, no valor suficiente para o pagamento, ante o que dispe
o pargrafo 2, do artigo 17, da Lei n 10.259/2001.
Acrescente-se que o legislador derivado ao instituir a jurisdio
especializada no mbito da Justia Federal, fez constar no pargrafo 4,
do artigo 17, da Lei n 10.259/2001, a seguinte prescrio:
Pargrafo 4 . Se o valor da execuo ultrapasar o estabelecido no
pargrafo 1 deste artigo, o pagamento far-se-, sempre, por meio de
precatrio, sendo facultado parte exeqente a renncia ao crdito
do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo
sem o precatrio, da forma l prevista.
264 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

A partir da, ante inmeras discusses acerca do assunto, inclusive


nas Turmas Recursais, sobreveio os Enunciados ns: 47 e 48, sendo que
este ltimo avoca pela observncia da regra do pargrafo 4, do artigo
17, da Lei n 10.259/2001, em face do entendimento de que a renncia
ao excedente do valor da causa no exclui o cmputo, no valor da
condenao, da correo monetria e juros, bem como das
prestaes que vencerem no curso do processo.
Acontece que o artigo 230 da CF/88, dispe que A famlia, a
sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas,
assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade
e bem-estar e garantindo-lhe o direito vida.
Posteriormente, com o advento da Lei n. 8.842/94, que instituiu a
Poltica Nacional do Idoso, o artigo 1.211-A, da Lei n. 10.406/2002, o
Decreto n. 4.227/2002, revogado pelo Decreto n. 5.109/2004, que
criou o Conselho Nacional dos Direitos do Idoso CNDI e a Lei n.
10.741/2003, que estabeleceu o Estatuto do Idoso, constituiu-se em nosso
pas a base de sustentao jurdica que faltava para a instituio de um
sistema poltico apto para elaborar proposies capazes de levar prtica
por meio de providncias concretas no que diz respeito ao zelo pela
implementao de instrumentos que assegurasse ao idoso a fruio de
todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, notadamente a
prioridade na tramitao de todos os atos e diligncias em qualquer instncia.
Note-se que o caminho no dificultoso, haja vista que o CNDI
composto por representantes dos seguintes Ministrios: da Justia; das
Relaes Exteriores; do Trabalho e Emprego; da Educao; da Sade; da
Cultura; do Esporte e Turismo; do Planejamento, Oramento e Gesto;
por dois representantes do Ministrio da Previdncia e Assistncia Social
e por dez representantes da sociedade civil organizada atuantes no campo
da promoo e defesa dos direitos da pessoa idosa. (Redao dada
pelo Decreto n. 4.287/2002).
Logo, de se concluir que as normas jurdicas vigentes que no
concedem primazia no pagamento de valores devidos ao idoso pelo Poder
Pblico, violam inmeras normas-princpios e dispositivos legais, sendo
portanto imprprias aos anseios da Constituio Federal de 1988.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

265

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

De tal sorte, salvo melhor juzo, em conformidade com o prescrito no


artigo 203, da CF/88, bem como com as demais regras mencionadas
anteriormente, os crditos, seja qual for o valor, devidos s pessoas idosas
pela Fazenda Pblica, poderiam ser pagos de imediato, por meio de
ordem judicial independentemente da expedio de precatrio.
Em tais circunstncias, observado e comprovado a licitude do ato jurdico,
a Fazenda Pblica seria intimada pelo Poder Judicirio para consignar o
quantum debeatur no prazo mximo de 30 dias, sob pena de sequestro
da quantia necessria satisfao integral do crdito devido ao
jurisdicionado.
Eis por que assiste razo o mestre Lus Roberto Barroso, quando
leciona que:
...No Brasil, o apego excessivo a certos dogmas da separao
de Poderes imps ao princpio da razoabilidade uma trajetria
relativamente acanhada. H uma renitente resistncia ao
controle judicial do mrito dos atos do Poder Pblico, aos quais
se reserva um amplo espao de atuao autnoma,
discricionria, onde as decises do rgo ou do agente pblico
so insindicveis quanto sua convenincia e oportunidade.
...(Barroso, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio:
fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora 5
ed. Rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003, p.233)

Resta, portanto, a sociedade como um todo, buscar atravs dos


instrumentos legais e polticos, impor ao legislador derivado a alterao
da redao do texto constitucional, fazendo constar um dispositivo que
autorize a liberao imediata dos crditos devidos ao idoso, no mbito
dos Juizados Cveis Federais, sem a exigncia da expedio de precatrio,
a fim de que se opere a extirpao do equvoco propositado contra o
jurisdicionado, notadamente o idoso. Tal atitude encontra arrimo no
pargrafo 3, do artigo 10, da Lei n. 8.842/94, quando dispe que:
Todo cidado tem o dever de denunciar autoridade competente
qualquer forma de negligncia ou desrespeito ao idoso.
Um outro aspecto que merece ser ressaltado aqui, o posicionamento
do Pretrio Excelso, no que concerne os juros de mora e a correo
monetria aps a inscrio do Precatrio, circunstncia em que se assentou
trs verses sobre o modo de interpretar o assunto concernente
266 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

atualizao dos Precatrios, seno vejamos: 1) no havendo atraso na


satisfao do dbito, no incidem juros moratrios no perodo entre a
data de expedio do precatrio e a data do efetivo pagamento do
precatrio, se realizado no prazo estipulado constitucionalmente; 2)
tampouco incidem juros de mora no perodo entre a elaborao da conta
e a expedio do precatrio, ou seja, da expedio da requisio; 3)
findo o prazo constitucional para a liquidao do precatrio, os juros de
mora voltam a correr. Portanto, no incidem juros de mora no perodo
compreendido entre a data da elaborao dos clculos e a data de
expedio do ofcio precatrio, desde que se observe o que dispe o
artigo 100, pargrafo 1, da Constituio Federal. O ndice de correo
monetria at a inscrio do precatrio/RPV no oramento ser aquele
determinado na deciso que transitou em julgado. Aps a inscrio do
precatrio/RPV o ndice da correo monetria ser o IPCA-E. (Agravo
n. 70028444255, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Odone Sanguin, Julgado em 11/03/2009).
O Poder Judicirio em alguns casos tem se manifestado atravs dos
seguintes precedentes, dentre os quais citamos os abaixo transcritos e
que particularmente nos interessa, seno vejamos:
CIVIL. CORREO MONETRIA. JUROS DE MORA. PERDAS E DANOS.
DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES.

(...)
A correo monetria no um plus que se acrescenta, mas um
minus que se evita. Outra motivao no tem e em nada mais importa
seno em uma mera manuteno do valor aquisitivo da moeda, que
se impe por razes econmicas, morais e jurdicas, em nada se
relacionando com pena decorrente da mora. (RESP 244.296/RJ, DJ
05.08.2002,).
(...)
- A correo monetria no constitui um plus que se acrescenta, mas
mero mecanismo de preservao no tempo do valor aquisitivo da
moeda. Precedentes.

(...)
Recursos especiais conhecidos, em parte, e providos. (REsp 111.847/
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa
MG, DJ 30.06.2003, relatado pelo eminente Ministro Barros Monteiro).
Correo monetria. Inadimplemento contratual. Precedente da Corte.
1. A atualizao monetria corre da data do laudo quando os valores
nele apresentados so contemporneos, no quando, expressamente,
o laudo refere-se a valores com outro padro monetrio, bem anterior.
2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 273.477/SP, DJ
20.08.2001, relatado pelo eminente Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito).
DIREITOS PROCESSUAL CIVIL E ECONMICO. RECURSO ESPECIAL.
(...) CORREO MONETRIA. ATUALIZAO. TERMO A QUO. RECURSO
NO CONHECIDO.
I - Sendo a correo monetria mero mecanismo para evitar a corroso
do poder aquisitivo da moeda, sem qualquer acrscimo do valor
original, impe-se que o valor segurado seja atualizado desde a sua
contratao, para que a indenizao seja efetivada com base em seu
valor real, na data do pagamento.
II - entendimento consolidado da Corte que a evoluo dos fatos
econmicos tornou insustentvel a no-incidncia da correo
monetria, sob pena de prestigiar-se o enriquecimento sem causa do
devedor, constituindo ela imperativo econmico, jurdico e tico
indispensvel plena indenizao dos danos e ao fiel e completo
adimplemento das obrigaes. (RECURSO ESPECIAL 159.860/SP, DJ
21.09.1998, relatado pelo eminente Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira).
PROCESSUAL CIVIL. RESTITUIO DE PAGAMENTO INDEVIDO.
CORREO MONETRIA. INCIDNCIA.
A correo monetria no se constitui em um plus, seno em uma
mera atualizao da moeda aviltada pela inflao, impondo-se como
um imperativo de ordem jurdica, econmica e tica.
Jurdica, porque o credor tem o direito tanto de ser integralmente
ressarcido dos prejuzos da inadimplncia, como o de ter por satisfeito,
em toda a sua inteireza, o seu credito pago com atraso.
Econmica, porque a correo nada mais significa seno um mero
instrumento de preservao do valor do credito.
268 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa


tica, porque o crdito pago sem correo importa um verdadeiro
enriquecimento sem causa do devedor, e a ningum lcito tirar
proveito de sua prpria inadimplncia.
Recurso improvido. (RESP 57.644/SP, DJ 08.05.1995).

J o Egrgio Superior Tribunal de Justia interpreta a matria da seguinte


forma:
EMENTA. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE
DECLARAO. AUSNCIA DE OMISSO, OBSCURIDADE, CONTRADIO
OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAO REJEITADOS.
PRECATRIO COMPLEMENTAR. JUROS MORATRIOS. CABIMENTO
APENAS QUANDO DESCUMPRIDO O PRAZO PREVISTO NO ART. 100,
PARGRAFO 1, DA CF. No havendo omisso, obscuridade, contradio
ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratrios
interpostos que tm o propsito infringente. Consoante entendimento
consolidado no Superior Tribunal de Justia, legal a incluso de
expurgos inflacionrios nos clculos de correo monetria de dbitos
da Fazenda Nacional em procedimento de liquidao, apesar da
ausncia de debate no processo de conhecimento ou inexistncia de
fixao de critrio especfico de atualizao na sentena. indevida a
incidncia de juros moratrios em precatrio complementar se
observado o prazo previsto no art. 100, pargrafo 1, da CF no
pagamento do precatrio anterior. Se a Fazenda no atende o prazo
constitucional para pagamento do precatrio, configura-se a situao
de mora, caso em que so devidos juros de mora e incidem sobre o
perodo da mora, ou seja a partir do dia seguinte do prazo constitucional
do pagamento precatrio. (Resp 774,865/DF, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 5.9.2006, DJ 18.9.2006. Embargo
de Declarao rejeitados.

De acordo com o atual ADCT Atos das Disposies Constitucionais


Transitrias em seu artigo n 78, com os devidos acrscimos inseridos
pela Emenda Constitucional n.30/2000, o governo pode com arrimo
no pargrafo primeiro, decompor em parcelas anuais e consecutivas os
crditos provenientes de cumprimento de decises judiciais.
Alm disso, o Poder Executivo, em cumprimento ao disposto no artigo
165, pargrafo 2, da CF/88 e na Lei Complementar n 101, de 04 de
maio de 2000, ao estabelecer as diretrizes oramentrias da Unio (como
por exemplo atravs das Leis: 10.266/2001; 10.524/2002; 10.707/2003;
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

10.934/2004; 11.178/2005; 11.439/2006; 11.514/2007 e 11.768/2008),


demonstrando completa falta de esmero com a hodierna legislao
brasileira, insiste em fazer constar como critrio para pagamento de
precatrios parcelados, em face do disposto no artigo 78 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias ADCT, que os juros legais,
taxa de 6% a.a. (seis por cento ao ano), sero acrescidos aos
precatrios objeto de parcelamento, a partir da segunda parcela,
tendo como termo inicial o ms de janeiro do ano em que
devida a segunda parcela.
cedio que nos litgios forenses, a demora no desfecho da relao
jurdica entre os contendores, pode causar ao cidado-jurisdicionado dano
irremedivel, porquanto ningum ignora o fato de que o retardamento
no recebimento do crdito reconhecido por sentena muitas vezes acaba
por favorecer aquele que tem conhecimento que o direito no lhe assiste,
na medida em que seus atos visam unicamente procrastinar as questes
em juzo, circunstncia que difere bastante quando se est diante de
demandantes, cujos direitos esto sendo violados.
Com efeito, tratando-se de pessoa idosa, evidente que esta no possui
tempo para aguardar o prazo estipulado pelo legislador derivado para a
satisfao da totalidade de seu crdito e, consequentemente, levandose em conta que inadmissvel o cidado servir-se do que no
disponvel, tal como o princpio inerente ao devido processo legal,
porquanto segundo o inciso LIV, do artigo 5, da CF/88: ningum
ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal, em face de que o referido preceito se situa como um dos
sustentculos do Estado Democrtico de Direito, o Estado ao agir, como
age, transgride frontalmente o texto da Lei Fundamental, notadamente
no que se refere aos Direitos Humanos, ou melhor dizendo, os princpios
gerais de direito.
Quanto a questo dos juros de mora, sem dvida alguma, o Estado
equivoca-se quando pratica a atualizao dos precatrios atravs de
percentual contrrio ao permissimo constante no artigo 406, da Lei n.
10.406/2002 Novo Cdigo Civil Brasileiro.
Com efeito, conforme sabido por todos, antes da vigncia do Novo
Codex, os juros de mora era fixado em 1% (um por cento) ao ms,
270 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

com fundamento no artigo 1.062 do Cdigo Civil anterior, combinado


com o disposto no Decreto n. 22.626/33, a denominada Lei de Usura,
que estabelecia: taxa dos juros moratrios, quando no convencionada
(art. 1.262), ser de 6% (seis por cento) ao ano(0,5% ao ms).
J o atual artigo 406 do Novo Cdigo Civil (Lei n. 10.406/2002
em vigor a partir de 11.01.2003) determina in verbis: Quando os
juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa
estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero
fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional.
Portanto, por meio da Medida Provisria n 998, de 19 de maio de
1995, que foi convertida na Lei n. 9.065, de 20 de junho de 1995, a
Receita Federal com arrimo no artigo 13, desde 1 de abril de 1995, nas
cobranas ou exigncias dos dbitos fiscais federais em atraso, passou a
se utilizar da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de
Custria SELIC para ttulos federais, acumulada mensalmente.
No que tange a atualizao monetria, na verdade o procedimento se
destina a recompor a perda decorrente do atraso no efetivo pagamento
do crdito fixado na deciso final de mrito, sendo certo que a maneira
de agir relativo o pagamento utilizada como marco inicial pelo Estado a
partir do 1 de janeiro do exerccio seguinte quele em que o pagamento
deveria ser feito pela Fazenda Pblica, nos exatos termos do previsto no
pargrafo 1, do artigo 100 da Constituio.
Note-se que at mesmo nos casos em que h desapropriao por
utilidade pblica, a teor do que prev o Decreto-Lei n. 3.365, de 21 de
junho de 1941 e em face do que consta nos artigos: 15-A e 15-B, com os
acrscimos inseridos pela Medida Provisria n. 2.183, de 24 de agosto
de 2001, o Estado vem adotando o modo de proceder citado anteriormente.
Eis por que necessrio que se promovam mudanas urgentes em
nossa legislao, porquanto a continuar do jeito que se encontra, jamais
as decises nos Juizados Especiais Cveis Federais produziro o efeito
desejado, isto , evitaro maiores sacrifcios aos credores que os exigidos
para a obteno do resultado.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

271

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

Com relao a verba honorria, em face do previsto no artigo 55, da


Lei n. 9.099/95, os Juizados Especiais Federais, no condenam o Estado
quando vencido a pagar os honorrios aos causdicos.
Com efeito, com todo o respeito que os ilustres magistrados federais
merecem, discordamos com a postura que vem sendo utilizada,
notadamente com a edio de smula sobre a questo, como a Smula
n 111, do Colendo Superior Tribunal de Justia, mormente quando
estamos diante de um profissional que amparado pelo artigo 133 da
CF/88; artigo 20, pargrafo 4 do Cdigo de Ritos e pela Lei Federal
n 8.906/94 e em face de sua atividade ser equiparada de alta relevncia
social, no pode deixar de ser compensado pelo tempo despendido na
defesa de seu cliente, porquanto o percentual a ser arbitrado pelo
representante do rgo judicante, no pode ser considerado como uma
vantatem propriamente dita, principalmente quando se trata de
importncia que tem natureza alimentar.
De sorte que, indeferir a pretenso do advogado quanto o pleito de honorrios
de sucumbncia, desvalorizar a Advocacia, alm de violar as prerrogativas
profissionais constitucionalmente garantidas em normas-princpios.
Em vista disso, o entendimento jurisprudencial acerca do assunto
precisa ser urgentemente mudado, sob pena de causar o perecimento da
Advocacia que desde o advento da Constituio de 1988, considerada
como profisso indispensvel para o funcionamento da Justia.
Muito se fala em democracia e estado de direito em nosso pas, entretanto,
em muitas ocasies, damos exemplos de quo distante estamos da realidade.
Por isso, assiste razo posio do notvel ex-Ministro do Superior
Tribunal de Justia, Antnio de Pdua Ribeiro que ao comentar sobre a
Execuo contra a Fazenda Pblica leciona:
O assunto relativo execuo contra a Fazenda Pblica, como se
depreende, enseja muitas reflexes de ordem terica e prtica. O
certo, porm, que o sistema de precatrios adotado,
tradicionalmente, pelo nosso Direito e desconhecido pelo direito
aliengena, no tem se mostrado meio eficiente de cumprimento
dos dbitos judiciais da Fazenda Pblica, erigindo-se, com freqncia,
em forma de calote imposto pelo Poder Pblico aos seus credores.
272 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa


As medidas adotadas quanto aos dbitos alimentares e de pequeno
valor so salutares. preciso, porm, aperfeioar mais o sistema de
pagamentos das dvidas judiciais da Fazenda Pblica. Impe-se que o
Estado d exemplo aos particulares quanto ao pronto cumprimento
das suas obrigaes, especialmente judiciais. Se assim no faz, tornase vtima do seu prprio mau exemplo, especialmente quando o
particular passa a imit-lo, julgando-se no direito de sonegar tributos,
o que causa grande prejuzo sociedade. No possvel mais tolerarse, no mbito da atividade pblica, a aplicao diria do cnico brocardo
popular faa o que eu digo, mas no faa o que eu fao. Na verdade,
o calote dos dbitos estatais e a sonegao de tributos pelos particulares
so como que o verso e reverso da mesma medalha. De um lado, o
Estado, com o seu poder institucional, procura empurrar para as
calendas a satisfao de seus dbitos. Do outro lado, o sonegador
que, mirando-se no exemplo que vem de cima, furta-se ao dever de
cumprir suas obrigaes. Ambos, Poder Pblico e particular, praticam
atos igualmente reprovveis tanto pelos mtodos utilizados quanto
pelos objetivos almejados. (Ribeiro. Antnio de Pdua.Execuo contra
a Fazenda Pblica, in As Vertentes do Direito Constitucional
Contemporneo Ives Gandra da Silva Martins {Coord.}. Rio de
Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p.p 265-266)

Com efeito, ante os inmeros escndalos que a todo instante surgem


nos meios de comunicao e que levam os polticos a apregoarem que
chegou a hora de se dar direo para um caminho que nos leve a
moralizao e a prtica da tica, na verdade, estes supostos estadistas
deveriam ser os primeiros a dar o exemplo, porquanto, num pas onde
deve reger com autoridade suprema as normas-princpios: dos direitos
sociais e individuais, a segurana jurdica, a igualdade e a justia, a
dignidade da pessoa humana, o devido processo legal, o respeito ao ato
jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, fomento de aes
com objetivo de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao,
prevalncia dos direitos humanos, soluo pacfica dos conflitos,
inadmissvel que se cometa tamanhas ilicitudes que s servem para
mostrar ao mundo globalizado quo distante ainda estamos de um pas
que pretende ser visto como digno de confiana, especialmente para a
realizao de negcios, visto que a validade do exerccio da atividade do
Poder Pblico depende da sujeio total s leis ostentadas pelo Estado.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

Na verdade, ante as normas-princpios que vigem em nosso


ordenamento jurdico, no se pode permitir a qualquer agente poltico,
mesmo que esteja na mais alta posio hierrquica, que atue de modo
que no se situe de acordo com os princpios eficazes e cogentes e que
impem atribuies com relao legalidade material e formal na prtica
de determinados atos solenes, caso contrrio s regras de procedimento
devero ser consideradas evidentemente inconstitucionais e
flagrantemente transgressoras da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar n. 101, de 04 de maio de 2000).
No seria despropositado ressaltar aqui, o fato de que a legislao
processual civil vem atravessando por substanciosas reformas,
notadamente com incio do advento da Lei n. 8.455/92, que como se
sabe representou como representa o primeiro perodo de perfilhamento
pela adoo de um objetivo comum e de eminente conscincia reformista.
Por conseguinte, o mtodo exercitado pelo legislador na dcada que
antecedeu a atual, foi a de fomentar modificaes no texto da Lei n.
5.869/73 Cdigo de Processo Civil, circunstncias que impediram o
surgimento de entraves no s para o Poder Legislativo, em face de no
haver necessidade de ter que se confrontar com o inconveniente de ter
que pr a prova um novo Codex, situao que levaria ao enfrentamento
de inumerveis embaraos em face do extenso tempo de tramitao
legislativa, bem como a possibilidade de ter que se recompor toda a
jurisprudncia levada a efeito no perodo de vigncia da lei adjetiva de 1973.
Do mesmo modo como foi utilizado mais recentemente pelo legislador
derivado para reformar em parte o Cdigo de Processo Civil, no que
concernem os dispositivos relativos execuo fundada em ttulo judicial
(Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005), assim como atravs das
Emendas Constitucionais, salvo melhor juzo, nada impede que se
introduza no ordenamento jurdico da atualidade uma maior dinmica ao
processo especialmente no que se refere ao pagamento por RPV ou
Precatrio, de sorte que o tempo de tramitao seja reduzido, com o
objetivo de se aprimorar e humanizar o sistema atual, porquanto tamanha
sucesso de procedimentos procrastinatrios acaba levando o
jurisdicionado para um caminho tortuoso e que no se pode prever,
274 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

principalmente no que se refere conquista do bem da vida almejado


pelo litigante especialmente o idoso.
Desta forma, cumpre indagar-se: Em que lugar pode se situar a
dignidade da pessoa humana de um cidado brasileiro que
constantemente se v atingido pelo Estado com regras que visam ferir de
morte direito de ndole individual, principalmente os patrimoniais e
personalssimos?

CONCLUSO
Revelar um conceito que goze de grande pujana e seja perptuo;
desenvolver uma regra entre interpretaes diversas e conjeturas
contrrias, com o intuito de se fixar uma concluso definitiva, clara,
precisa; determinar o sentido exato e a extenso da frmula legal
tarefa bastante complexa para o operador do Direito, porquanto os
vocbulos que existem quer considerados separadamente, quer em
combinao com outros para formar uma norma jurdica, pelo fato de
serem flexveis, revela, na maior parte das vezes, apenas rigidez fictcia,
exterior, variando de significao com o transcorrer do tempo e a marcha da
civilizao, ante a volatilidade das idias que surgem a cada momento histrico.
Destarte, para se descobrir o verdadeiro alcance, a extenso de um
preceito legtimo, no nos compete apenas procurar atrs das palavras as
reflexes possveis, mas tambm entre as idias possveis a nica
apropriada, correta, jurdica.
Desde o comeo da vigncia da CF/88, percebe-se que o legislador
derivado, na nsia de adequar e tornar compatvel o ordenamento jurdico
com as necessidades organizacionais da sociedade dos nossos dias que
deseja melhorar e progredir em todos os sentidos da vida, bem como
para atender as exigncias externas sob o ponto de vista econmicofinanceiro das contas pblicas (reduo do dficit fiscal e estabilizao
monetria), apesar de a Lei Fundamental proclamar certos valores
supremos, cogentes e inviolveis, para um pas que aspira ser considerado
como um Estado Democrtico de Direito, v-se que as limitaes impostas
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

no momento de cumprir as decises judiciais, no oferecem ao indivduojurisdicionado um sistema normativo efetivo, confivel e seguro.
Com efeito, em pleno sculo XXI, inaceitvel que um Estado que se
diz justo e baseado na liberdade e legalidade, bem como se intitula
defensor e garantidor da dignidade da pessoa humana, h todo momento
demonstre atravs de atos jurdicos o desprezo que tem com relao
segurana nas relaes jurdicas com o cidado brasileiro, principalmente
quando se est diante de pessoa idosa e que em muitos casos o
prolongamento de sua vida uma incgnita.
Portanto, cumpre indagar-se: Como se pode conceber a vida num Estado
Democrtico que tem como desgnios: a garantia no exerccio dos direitos
sociais e individuais, segurana, bem-estar, igualdade, justia, harmonia
social, dentre outros princpios, se ele constantemente d exemplo de
quo distante est de seus intentos, ao inserir regras de Direito que
corrompem e violam a segurana jurdica que deve haver nas relaes
que tem com os indivduos-jurisdicionados?
Na verdade, o termo segurana jurdica por se tratar de um princpiomotor essencial em um Estado de Direito que tem como primazia o
democratismo, no precisa estar rigorosamente explcito na constituio para
que seja levado em conta pelo Poder Executivo, no momento de executar as
suas atividades concernentes ao apreo formulado no texto da Lei
Fundamental, porquanto a idia que recomendada como regra, decorre
dos padres que se imagina em s conscincia que todos os povos
considerados culturalmente evoludos costumam e devem adotar, quando
reconhecem e valorizam a doutrina democrtica em seus regimes de governo.
Equivoca-se, por isso, o legislador, quando ao formular regras, ignora
a necessidade de se preservar nas estruturas normativas modificadoras,
a segurana jurdica aos jurisdicionados, porquanto afora os dispositivos
j mencionados anteriormente, por meio da Emenda Constitucional
n. 45/2004, que inseriu o inciso LXXVIII, do artigo 5, da CF/88,
assentou-se de modo explcito que: a todos, no mbito judicial e
administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e
os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.
276 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

Alm disso, introduzir como se introduziu em nosso ordenamento


jurdico, mtodos que levam os atos processuais a se projetarem de modo
que a lide se alastre indefinidamente no reconhecer o fato de que
cada causa tem sua singularidade, visto que cada litigante diferente do
outro. De sorte que, indubitvel deixar de admitir que inmeros fatores
possam determinar procedimentos diferentes no trmite processual, caso
contrrio se estar permitindo que o Estado cometa dois procedimentos
inaceitveis contra o jurisdicionado, isto , o da desigualdade formal ou
substancial e a discriminao negativa.
Note-se que a legislao ptria, ao formalizar regras para desigualar o
idoso desigualdade formal evidente que as projetou para dar proteo
ao litigante idoso, ante o fato de que perante aos demais, patente que
ele no tem perspectiva de vida para aguardar a proposital e inaceitvel
dilatao na soluo da questo judicial.
Ressalte-se que no somos contrrios ao movimento reformista que
tem ocorrido no ordenamento jurdico nas ltimas dcadas, entrementes,
no podemos concordar com o caminho utilizado pelo legislador derivado,
notadamente quando edita normas que se distancia de ordens superiores
que emanam de nossa carta constitucional.
O certo que ao se meditar sobre o alcance das legislaes normativasconstitucionalmente fundadas, o operador do direito deve sempre ter
em mente que uma regra no pode jamais ser compreendida em desunio
com outras e sem levar em conta s instituies vigentes e a poltica
geral que foi eleita pelo legislador originrio com apoio da sociedade a
que pertence, visto que uma constituio sempre assentada para
determinar a amplitude do Poder Estatal e a competncia de sua atividade.
Desta forma, ante a m aplicao de nossa Carta Magna por aqueles que
deveriam mant-la e preserv-la, cumpre-nos indagar: Ser que no estaramos
na hora de estabelecermos uma reestruturao no sistema atual, a fim de
que o Estado no continue a transgredir princpios e estatutos legais?
No momento em que nos deparamos, de que maneira se pode encontrar
um juzo de valor cultural reconhecido pela sociedade e que no seja
limitativo de liberdade individual e que afaste todo tipo de censura,
inserindo o cidado-jurisdicionado no contexto das metas a ser atingida
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
precatrios e em face da equivocao na dplice renncia ante o excedente que
ultrapassa o limite de alada relativamente pessoa idosa

pelo Estado e que estejam em consonncia com valores relevantes, tais como:
o bem-estar, a igualdade, a liberdade, a justia e a dignidade da pessoa humana?
Com efeito, se certo que o representante do rgo judicante deve
diligenciar no sentido de atingir o exato intento de um texto; contudo
este intento e aquele sentido no podem estar em desarmonia com o fim
colimado pela legislao hodierna o bem social.
Em vista disso, ousamos a afirmar que a interpretao escrava do
Direito, isto , subserviente inteligente que o melhora, aperfeioa,
humaniza, sem lhe modificar a substncia. Alm disso, as leis devem ser
geradas e decretadas de acordo com as instituies vigentes; logo a
exegese, como sendo genuna auxiliar da aplicao das regras escritas,
de modo algum pode se divorciar da ndole do regime.
Eis porque, finalizando, temos a esperana de que dentro de pouco
tempo, a sociedade brasileira se conscientizar da necessidade de se
melhorar o sistema legal de nosso Estado, a fim de que no se cometam
mais injustias com os jurisdicionados.
Alis, como lecionava o economista e filsofo escocs Adam Smith
no sculo XVIII: ... o progresso ou desenvolvimento raras vezes se verifica
em Estados que no usufruem uma metdica e adequada administrao
da justia; onde os cidados no se encontram seguros de suas
propriedades; onde o cumprimento dos contratos no esteja amparado
por lei e a autoridade impede em fazer cumpri-los...
Desta forma, cumpre-nos continuar lutando, a fim de que sejam
inseridas mudanas em nosso ordenamento jurdico, para que o nosso
pas venha ser reconhecido internacionalmente como uma nao onde
se tem a primazia de valorizar o direito dos cidados, porquanto o imprio
e o respeito das normas jurdicas condio necessria para o
desenvolvimento dos pases que elegem como regime o Estado
Democrtico de Direito.
Afinal, conforme cedio, Roma no se imortalizou pela robustez de
suas armas, nem por seus triunfos conquistados. Imortalizou-se pelo
sistema jurdico que nos transmitiu.
- JUNHO/2009
278 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa

BIBLIOGRAFIA
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279

Sistema jurdico no juizado especial federal: Estudo acerca das ambigidades nos
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280 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Adgerson Ribeiro de Carvalho Sousa


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281

A REPBLICA E A REESTRUTURAO DA
JUSTIA
Andr R. C. Fontes1

Foram noes tericas e clssicas que delinearam o que se entende por


repblica. Desde o vocbulo repblica, originrio da locuo latina res
publica, at a sua insero nos captulos mais expressivos e caractersticos
dos textos legais e polticos, das penas literrias e das idias refletidas
que extramos seus contornos bsicos e fundamentais. A repblica, que
em nossos dias d forma aos governos daquelas mais modernas e
conhecidas sociedades, entretanto, foi construda sob o sangue, a vida e
os escombros de povos inteiros, vtimas de lutas, de enfrentamentos e de
tenses destinadas a forjar o seu emprego e utilizao.
A repblica histrica e substancialmente um conceito negativo, que
se define por excluso: a forma de governo que se ope monrquica.
E somente por meio de um confronto com a idia de monarquia que
adquire plena significao e sentido. Repblica e monarquia
correspondem a conceitos perfeitamente definidos, mas no significam
apenas distintas caracterizaes de uma mera dicotomia conceitual. So,
ao contrrio, uma contraposio enriquecida por forte conotao
emocional, dotada de uma carga afetiva que se prope a formar um
verdadeiro maniquesmo por seus defensores. A tradio das lutas pela
igualdade dos homens dota a repblica de uma caracterstica marcante,
que confere um particular sentimento a seus adeptos, que a de
transformar-se em mito - o mito republicano, o mais ignominioso dos
pavores monrquicos.
1

Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2 Regio (Rio de Janeiro e Esprito Santo).

Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

283

A Repblica e a reestruturao da Justia

No sem razo que repblica representava muito mais do que uma


organizao poltica: ela era a forma de conferir dignidade ao homem.
Muito mais que um conceito ou uma categoria poltica, a repblica
significava um desideratum. E isso ocorria pela modificao total das
estruturas do Antigo Regime e, por consequncia, da supresso daquilo
que lhe servia de fundamento: a diferena entre os homens.
As repblicas que sucederam s monarquias fizeram, acima de tudo,
uma ofensiva personalizao da figura do Chefe de Estado. A figura do
rei concentrava tudo aquilo que o Estado pudesse expressar. Em nome
do rei ou da coroa eram praticados os atos de gesto pblica, que bem
seriam compreendidos atualmente como prprios do interesse pblico.
A existncia de um Chefe de Estado no modelo republicano exigiu, do
ponto de vista funcional, o esforo de movimentao da idia de pessoa
(do monarca) para outra, que foi a de cargo pblico (o cargo de
presidente). Essa foi uma alterao simblica que representou, em
verdade, o deslocamento do centro de poder de uma perspectiva pessoal
e transitria (porque dependente do lapso de tempo de vida do monarca)
para uma perspectiva impessoal e permanente do cargo (do cargo de
presidente). Uma utilizao no apenas e meramente objetiva da idia
de centralizao do poder, mas, acima de tudo, a passagem da
vulnerabilidade da pessoa humana e da suas vicissitudes para a
invulnerabilidade de um cargo, de uma sede de gesto dos negcios
pblicos, que dependeria, to-somente, da existncia de um titular,
qualquer um, portanto, dotado dos requisitos estabelecidos pela sociedade.
A despersonalizao da Chefia do Estado pela extino de um governo
monrquico tambm gerava outras consequncias, dentre as quais, e,
talvez, a de maior importncia, a de uma comunidade gerida por leis e
com interesses comuns. Para se criar uma repblica, em sucesso
monarquia, o poder supremo no poderia coincidir mais com a vontade
individual do soberano, mas pelo consenso nico do povo, por meio dos
seus legtimos representantes. O modo de formao da vontade do Estado
somente seria encontrado no povo, e no mais pelo processo individual
psicolgico e volitivo de um sujeito determinado. A repblica no mais
seria uma mera forma de governo, mas a maneira como um agregado
humano se tornava submetido a sua prpria vontade, mediante lei.
284 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Andr R. C. Fontes

No retiram a consistncia das premissas acima as ditaduras


republicanas, que personificaram os mais conhecidos tiranos (Hitler e
Pinochet) e a democratizao das monarquias (da Gr-Bretanha e Irlanda
do Norte e da Sucia). Tambm no so motivos de crticas as formas
parlamentaristas e colegiadas de governos republicanos, que bifurcam a
Chefia de Estado com a de governo, como so exemplos Portugal e Israel
e, tambm, as monarquias ocidentais da Holanda e da Espanha. Outro
exemplo bem sucedido a forma colegiada de repblica adotada, por
exemplo em So Marinho e Sua.
As tradies multiseculares dos povos e das suas lutas conduz a um
ambiente democrtico no consrcio de naes e, nessa realidade nova, a
diferena que marcava a monarquia e a repblica fica, cada vez mais,
limitada ao carter de negao da Chefia do Estado a um monarca. O
processo mental que conduz ao conceito de coisa pblica (res publica),
de coisa comum, de organizao poltica parece similar na repblica e
na monarquia. A idia de res publica sofre uma degenerao e se torna
transcendente aos ideais monrquicos e republicanos, de modo que nem
um estadunidense ou britnico a negariam.
Os que nasceram em tempos recentes dificilmente podem imaginar
que h pouco mais de vinte anos o Brasil fosse uma ditadura. Assim era a
realidade de uma repblica instituda por um golpe de Estado. Um alis,
dentre outros golpes que fizeram sombra histria de sofrimento e luta
do povo brasileiro. No demais relembrar o receio que pairava sobre a
sociedade brasileira quanto falta de segurana individual pela ao das
foras de represso, as prises polticas, a ausncia de liberdade de
organizao poltica, sindical e estudantil, dentre outras; a censura, que
s foi extinta pela Constituio de 1988. oportuno lembrar, por outro
lado, que os melhores representantes de muitas geraes de nosso pas
consagraram sua vida luta para libertar o povo do jugo autoritrio que
marcou o ambiente poltico brasileiro.
A monarquia no Brasil era protegida por um sistema poltico fechado
e oligrquico, que submetia a economia do pas a um inabalvel sistema
de relao simbitica com as foras policiais, em uma estrutura que se
moldara em tempos coloniais. A escravido e os contrastes econmicos
e sociais se faziam sentir em todos os cantos do pas, de modo que seguia
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

285

A Repblica e a reestruturao da Justia

agrrio, analfabeto e atrasado. O Brasil foi o nico pas independente no


continente americano a manter a forma monrquica naqueles anos de
libertao. verdade que tal fato ocorreu porque a ruptura com Portugal
representou mais uma dissociao da casa reinante do que uma ao
revolucionria, embora se reconhea a ao poltico-militar das foras
portuguesas em vrios locais do territrio nacional, com consequncias
fatais e desastrosas. E a existncia de uma estrutura organizada de
administrao pblica no novel pas o diferenciou de qualquer outro na
passagem para a liberdade.
Deve-se lembrar que, muito antes da independncia alcanada em
1822, que conduziu o Brasil sua forma monrquica, j havia no perodo
colonial diversos movimentos de emancipao poltica de idias
republicanas. Registre-se que foram republicanas as primeiras idias de
emancipao deste pas. Mas foi uma srie complexa de acontecimentos
que geraram o surgimento da repblica.
Conquanto significasse uma mudana de uma forma personalizada de
administrao, e da concentrao econmica e oligrquica, a ruptura com
a monarquia traduziu-se muito mais em uma aspirao na forma federativa
de Estado e o consequente resgate do poder e da administrao
descentralizada nas reas correspondentes s provncias, exatamente
como se mantiveram at a unidade do Estado do Brasil, na formao do
ento Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves, e, posteriormente, com
a criao do Imprio do Brasil. As mudanas nas condies
scioeconmicas, na instituio da meritocracia em lugar dos favores
hereditrios, especialmente na Marinha do Brasil e no Exrcito Brasileiro,
representaram outros fatores associados aos movimentos polticos e
filosficos, que circulavam entre os intelectuais e militares.
A concentrao do poder no Imprio do Brasil chegava ao extremo
de depender da Capital uma simples nomeao no interior do pas. As
foras polticas locais j no se contentavam com a ossificada estrutura
administrativa nacional, agravada pela idade avanada do Imperador Pedro
II. Temia-se, ademais, a possibilidade de um estrangeiro, pelo qual no
se nutria qualquer sentimento de respeito, que era o marido da Princesa
Isabel, o conde dEu, pudesse vir a tomar as rdeas da nao.
286 Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

Andr R. C. Fontes

O destaque dos aspectos acima citados revela, apenas, a multiplicidade de


questes que envolveram a Proclamao da Repblica, que no se esgotariam
nas letras deste texto, cujo propsito o de expor, sucintamente, algumas das
peculiaridades da rica e variada histria do pas. Mas, os resultados salientados
poderiam destinar-se indagao de uma histria do marco institucional
ps-republicano, no sentido de sua mantena e preservao.
Dentre os marcos institucionais mais caractersticos da moldura dos
primeiros anos de repblica no Brasil, citamos aqueles que guiaram a
forma republicana na legislao e na atividade dos juzes.
A idia descentralizadora dos republicanos era a bandeira principal
contra a monarquia, e tornou-se realidade em 15 de novembro de 1889,
data na qual tombou o Imprio. E tambm foi naquela data que se editou
o Decreto n 1, pelo qual foi proclamada a Repblica Federativa.
No foi suficiente a proclamao da repblica; as instituies que a
preservariam tambm deveriam ter sido institudas. A Constituio que
se seguiu, datada de 24 de fevereiro de 1891, seguiu duas orientaes,
que buscavam orientar a repblica instituda:
(a) a criao de um controle difuso de constitucionalidade; e
(b)a instalao de uma Justia Federal no pas.
O controle difuso de constitucionalidade institudo significava que
nenhuma lei em desacordo com a Constituio poderia ser aplicada pelos
juzes no Brasil. Nos processos em curso em todo o pas, o juiz que se
deparasse com uma lei que contrastasse com a Constituio havia de
resolver o conflito que lhe era apresentado, mas no podia fazer uso da
lei reputada inconstitucional.
O objetivo desse controle difuso era evitar que as instituies monrquicas,
por meio dos mais ilustres parlamentares, que foram eleitos e reeleitos, no
obstante seu pendor monarquista, pudessem editar leis que, direta ou
indiretamente, violassem a Constituio. Era a incumbncia do juiz realizar,
sistematicamente, esse tipo de verificao, e impedir qualquer execuo de
lei, que resgatasse o antigo regime monrquico no Brasil.
Revista da EMARF, Rio de Janeiro, v.13, n.1, p.1-288, mai.2010

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A Repblica e a reestruturao da Justia

Por meio de leis que resguardassem as mais comezinhas instituies


do Imprio, a repblica poderia ficar abalada. A sistemtica trazida por
Rui Barbosa, dos Estados Unidos da Amrica, do chamado controle difuso
da constitucionalidade das leis, seria a chave para segurana e preservao
da jovem repblica que se inaugurava.
A instalao de uma Justia Federal, tambm inspirada naquela de
origem estadunidense, surgiu, igualmente, pela batuta de Rui Barbosa. A
justia, que se conhecia e que havia sido instalada na repblica, era aquela
que continuou do Imprio do Brasil. Ela se tornou, no mbito da federao
brasileira, uma justia estadual. Se prevalecesse a idia de que somente
seria estadual a justia, as decises da justia estadual, por omisso ou
pela possvel prtica de atos destinados a tornar as instituies federais
incuas, retiraria da federao a possibilidade de existncia. Essa foi,
sem dvida, a atitude de desconfiana institucional mais caracterstica e
marcante contra a justia estadual.
A criao da Justia Federal, com atuao paralela s justias estaduais,
foi de grande relevncia para a consolidao do novo sistema. Ela permitiu
que a repblica e a federao fossem mantidas, no propsito e na
perspectiva que inspiraram os mais ilustres republicanos. Afinal, a Justia
Federal, presente nas mais diversas regies do Brasil, assegurou a sua
unidade e a uniformidade de interpretao de suas leis e da Constituio,
sempre dissociada das diferenas regionais e culturais desta grande
nao. A estrutura poltica da federao brasileira tem, como um dos
seus alicerces mais relevantes, a Justia Federal, que desempenha o papel
de verdadeira artria jurdica do pas.
A evoluo, social e poltica, do Brasil e de seu povo so, sem dvida,
dativas e atributos, que nos foram legados pelo sistema republicano.
Afinal, no se vislumbra, desde a Roma antiga, sistema de governo que
promova distribuio mais equitativa e justa de poder, riquezas e garantias
isonmicas do que o republicano.

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