R E V I S T A

D E

E S T U D I O S

I N T E R N A C I O N A L E S

Democracia y libertad de expresin

en Amrica Latina: la amenaza del
mpetu devorador de los derechos*
Ximena Fuentes Torrija

En Amrica Latina los derechos humanos se han Invocado como el lmite de lo

permitido a las minoras en el poder. Pese a ello, el pensamiento regional parece coincidir con la idea liberal contram ayo rita ra de los derechos fundamentales, que promueve una particular visin de la democracia, en la que el mbito
del debate poltico estara limitado por los derechos. Para muchos, esto revela
claramente que el liberalismo clsico no se aproxima a la democracia como
una noble actividad, sino como la opcin de gobierno menos mala. Para ilustrar este argumento, se cuestiona la visin liberal aplicada a la libertad de
expresin, derecho especialmente relacionado con la democracia. Se sostiene
que la visin liberal, segn la cual la libertad de expresin se fundamenta en la
proteccin de la autonoma personal, no repara en que el ejercicio del derecho
puede obstaculizar la expresin de otros. As, la propia libertad de expresin
puede interferir en el establecimiento de una democracia abierta y plural. La
opcin ante la postura liberal plantea que, en buena medida, los contornos y el
contenido de los derechos deben sujetarse al debate poltico, idea que parece
chocar con lo dispuesto por el artculo J3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que adopta una posicin extremadamente estricta/rente a las
restricciones de la libertad expresin. Esto demuestra que en la regin se mira a
la democracia con desconfianza, y que est pendiente el desafo de un debate
abierto y pluralista como la mejor forma de proteger los derechos humanos.

' Parte de este artculo se basa en el trabajo "La libertad de expresin en Latinoamrica y la promocin de la democracia", a ser publicado prximamente en la revista de derecho de la Universidad Austral. Es parte de una investigacin financiada por Fondecyt (proyecto T010453) sobre "El derecho a la
libertad de opinin e informacin frente al derecho al honor y a la vida privada en Chile".

29

Ximena Fuentes Torrjo

INTRODUCCIN

nes, poniendo en segundo plano u olvidando las funciones polticas de una consa historia de Amrica Latina se ha titucin o de los instrumentos internaciocaracterizado por la falta de de- nales que, al establecer catlogos de democracia y las constantes viola- rechos fundamentales que los Estados se
ciones de los derechos humanos. La rela- comprometen a respetar, tambin se pocin entre ambas caractersticas es evi- dran entender como integrando el orden
dente en la medida en que la ausencia de constitucional. De lo anterior se sigue que
democracia otorga un terreno propicio hay diversas posiciones sobre cmo debe
para que se cometan los ms horribles entenderse la democracia y, en particuatentados contra los derechos fundamen- lar, sobre la funcin que deben cumplir
tales de las personas. En este contexto la- dentro de ella los derechos fundamentatinoamericano, entonces, la invocacin de les. Al constitucionalismo jurdico se puelos derechos humanos no ha tenido por de oponer un constitucionalismo poltico
objeto inmediato limitar decisiones abe- que, en vez de sacarlos derechos del mrrantes que haya tomado la mayora en el bito de la poltica, reconoce la existencia
poder, sino llamar la atencin sobre los de un legtimo debate sobre el contenido
abusos de las minoras que con demasia- y los contornos de los derechos fundamenda frecuencia se han hecho del poder en tales3.
estos pases1. Sin embargo, a pesar de que
la historia en s misma pareciera no justiHay diversas posiciones acerca
ficar la necesidad de los argumentos
de la funcin de los derechos
contramayoritarios en nuestra regin, gran
fundamentales de la democracia.
parte de la idea latinoamericana de democracia parece coincidir con los postulados de un liberalismo clsico que ve en
A diferencia de lo que est ocurrienlos derechos individuales fundamentales do hoy en Europa, en que se discute solos lmites al poder de la mayora2. Esta bre la compatibilizacin de los derechos
visin de la democracia, que enfatiza el humanos y el funcionamiento de la decarcter limitador que tienen los derechos mocracia, en los foros latinoamericanos
sobre la poltica, promueve una visin ese debate ha estado y sigue estando, en
jurdica (y legalista) de las constitucio- general, ausente. Esto se puede apreciar
1 A este respecto comparto gran parte de las ideas elaboradas por Fernando Atria en "Legallsmo,
Derechos y Poltica", artculo expuesto en SELA 2001, de prxima publicacin en VV.AA., Derechos
Fundamentales. (Buenos Aires, Editores del Puerto, 2002).
2 Sobre la relacin entre el liberalismo clsico y los derechos, ver: Loughlin, "Rghts, Democracy,
and Law", en Campell, et. al. Sceptical Essays on Human Rights, (Oxford, Oxford University Press,
2001), pg.41yss.
3 A este respecto ver: Bellamy. "Constitutive Citizenship versus Constitutional Pvights: Republican
Reflections on the EU Charter and the Human Rghts Act", en ibld., pg. 15 y ss.

30

Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del npetu devorador de ios derechos

claramente en la Carta Democrtica apro- dems instrumentos interamericanos en

bada por la Asamblea General de la OEA materia de derechos humanos".
en septiembre de 2001, cuyo Artculo 3
La existencia de determinados deredispone que: "Son elementos esenciales chos humanos, contenidos en instrumende la democracia representativa la cele- tos internacionales como los que seala
bracin de elecciones libres y justas como la Carta Democrtica, tiende a darse por
expresin de la soberana popular, el ac- hecho. No es comn encontrar entre los
ceso al poder por medios constituciona- latinoamericanos autores que se pregunles, el rgimen plural de partidos y orga- ten sobre la conveniencia o no del estanizaciones polticas y el respeto a los de- blecimiento de determinados derechos, o
rechos humanos y las libertades funda- sobre los adecuados lmites de los mismentales".
mos. En cambio, son muchos los que se
apresuran a abrazar la idea de que los derechos humanos son autoevidentes, conLa Carta Democrtica afirma
sustanciales a la persona humana y que
que el debate democrtico debe
estn ah para limitar a las mayoras. As
autolimitarse, comprometindose
por ejemplo, entre nosotros, Carlos Pea
ha sealado: "Un sistema poltico demoa respetar los derechos humanos.
crtico no slo debe ser entendido en un
sentido puramente procedimental, es deLa Carta, entonces, en vez de afirmar
cir, por democracia no slo hemos de enque los derechos humanos se respetan a
tender un sistema poltico en el que las
travs del debate democrtico, afirma que
decisiones pblicas se adoptan por peres el propio debate democrtico el que,
sonas o autoridades escogidas en conforpudiendo violar los derechos, debe auto- midad a la regla de la mayora. Ms que
limitarse, comprometindose a respetar- eso -y as lo muestra la evolucin de los
los. Esta misma idea parece contenerse sistemas polticos europeo-occidentales
en el Artculo 8 que dispone; "El ejerci- en la inmediata posguerra- una democracio de la democracia debe asegurar a to- cia supone la vigencia de ciertos princidas las personas el goce de sus libertades pios de legitimidad que se erigen en funfundamentales y los derechos humanos tal damento, y a la vez en lmite, del mero
como aquellos consagrados en la Decla- principio de las mayoras. El principal de
racin Americana de los Derechos y De- esos principios de legitimidad, erigido en
beres del Hombre, la Convencin Ameri- el constitucionalismo contemporneo en
cana sobre Derechos Humanos y en el un verdadero lmite de la soberana de los
Protocolo de San Salvador sobre derechos estados, es el principio de los derechos
econmicos, sociales y culturales y los humanos"4.
4 Pea, Carlos. Prctica Constitucional y Derechos Fundamentales, (Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin, Coleccin Estudios N 5), pg. 190.

31

Ximena Fuentes Torrijo

En este contexto, escapa a la genera- de lo que se tiende a pensar, y estn sujelidad de la doctrina latinoamericana el tos a ciertos cambios en sus contenidos y
problema real del apetito voraz de los contornos, como resultado de las discuderechos que puede amenazar con devo- siones polticas propias de la democracia5.
rar los espacios de discusin pblica, que
tanto ha costado establecer y mantener en
una regin habituada a los regmenes auLOS FUNDAMENTOS
toritarios.
DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

El apetito voraz de los derechos

puede amenazar con devorar los

espacios de discusin pblica.

Pero no es mi intencin aqu explorar
con detencin este amplio tema al que me
he referido en los prrafos anteriores. Mi
objetivo es ms restringido. En las pginas que siguen tratar de ilustrar los problemas que puede suscitar la concepcin
simplemente contramayoritaria de los
derechos en el mbito de un derecho especialmente relacionado con el funcionamiento de la democracia, como lo es la
libertad de expresin. Por oposicin a esta
concepcin, que he llamado 'simplemente contramayoritaria', me referir a una
concepcin distinta que ve en los derechos el resultado de una discusin poltica, abierta y transparente. De acuerdo con
esta segunda visin} la gran mayora de
los derechos son mucho ms dinmicos

La expresin, comparada con otras

conductas humanas, goza de un lugar privilegiado, en tanto ha sido definida como
un derecho fundamental de las personas
que los sistemas polticos deben proteger
y fomentar. En el mbito del sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos, se concibe la proteccin
de la libertad de expresin (libertad de opinin y de informacin) como un derecho
fundamental de la persona. Es as como el
Artculo 4 de la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre establece que; "Toda persona tiene derecho
a la libertad de investigacin, de opinin
y de expresin y difusin del pensamiento por cualquier medio". Por su parte, el
Artculo 13 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos dispone que:
"Artculo 13. Libertad de pensamiento y de expresin
"1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento y de expresin.

5 Se podra objetar que hay ciertas instancias en que no podra tolerarse que los debates polticos de
una democracia resultaran en una decisin genocida, por ejemplo. Al respecto, creo que es necesario, en
el mbito de los derechos humanos, distinguir entre derechos verdaderamente fundamentales, por una
parte, y otros derechos humanos, por la otra. Sobre este punto ver: Atria. loe. cit. Es importante destacar
que el hecho de que exista un rea de derechos vedada al debate poltico, como podra ser la discusin de
las circunstancias que justifiquen la comisin de actos genocidas, no es un buen argumento sobre la base
del cual alegar que todos los derechos humanos deban ser retirados del debate poltico.

32

Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

Este derecho comprende la libertad de

buscar, recibir y difundir informaciones e
ideas de toda ndole, sin consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o
en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
"2. El ejercicio del derecho previsto
en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
"a. el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
"b. la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la
moral pblicas.
"3. No se puede restringir el derecho
de expresin por vas o medios indirectos,
tales como el abuso de controles oficiales
o particulares de papel para peridicos, de
frecuencias radioelctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicacin
y la circulacin de ideas y opiniones.
"4. Los espectculos pblicos pueden
ser sometidos por la ley a censura previa
con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la proteccin moral de
la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

"5. Estar prohibida por la ley toda

propaganda en favor de la guerra y toda
apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la
violencia o cualquiera otra accin ilegal
similar contra cualquier persona o grupo
de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u
origen nacional".

Para la Convencin Americana

de Derechos HumanoSj la libertad

de expresin es un derecho
humano anterior al Estado.
La libertad de expresin en la Convencin Americana de Derechos Humanos se ha concebido como un derecho
humano que antecede al Estado. Es decir,
se tratara de un atributo de las personas
consustancial con su ser, que no es creado ni otorgado por el Estado6. Esta idea
se encuentra en el propio prembulo de
la Convencin, al sealar que se reconoce que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona
humana"7. Al vincularse estrechamente
con la nocin de los atributos inherentes

6 Gros Espiell, Hctor. La Convencin Americana y la Convencin Europea de Derechos Humanos.

Anlisis Comparativo, (Santiago, Editorial Jurdica de Chile,I991), pg. 24.
7 Ver tambin el prembulo de la Declaracin nter americana de Principios sobre la Libertad de
Expresin, aprobada por la Comisin nter americana de Derechos Humanos en su sesin ordinaria N
108 (octubre, 2000), que seala que se considera que "el derecho a la libertad de expresin no es una
concesin de los Estados sino un derecho fundamental". El Principio 1 dispone que: "La libertad de
expresin, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho fundamental e inalienable, inherente a
todas las personas. Es, adems, un requisito indispensable para la existencia misma de una sociedad
democrtica".

33

Ximena Fuentes Torrijo

de la persona humana, el fundamento de

la libertad de expresin parece encontrarse en un derecho individual al libre desarrollo de la personalidad y la autorrealizacin. As concebida, la libertad de expresin se presenta, primero, como una
libertad negativa en el sentido de excluir
la invasin por parte del Estado de un rea
de autonoma de los individuos.
Esta manera de concebir los derechos
humanos es propia del liberalismo clsico. Los derechos humanos consistiran en
aquella rea de autonoma individual vedada para el gobierno. Ya en la introduccin de este trabajo se ha cuestionado esta
particular visin de la democracia, en que
la retrica de los derechos sirve para limitar, en forma creciente, el mbito del
debate poltico. Para algunos, esto es una
clara manifestacin de que el liberalismo
clsico no se aproxima a la democracia
como una noble actividad sino, simplemente, como la menos mala opcin de
gobierno8. Esta idea liberal de los derechos humanos est sujeta a diversas objeciones y, en lo que se refiere a la expresin, el nfasis en la autonoma es an
ms discutible. Si bien los derechos protegen una esfera de autonoma, sta slo
se puede entender en la medida en que
exista una real opcin por diversos bienes colectivos. Como seala Koskennierr, en una sociedad que no ofrece opciones diferentes, la autonoma carece de sig-

nificado9. Desde este punto de vista, la

libertad de expresin no encuentra su fundamento ltimo en la autonoma individual sino que depende de ciertos bienes
colectivos que son evaluados independientemente del propio derecho a expresarse libremente10.

El liberalismo clsico se aproxima

a la democracia como la
menos mala opcin de gobierno.
En efecto, se debe reconocer que la
libertad de expresin no puede explicarse solamente en funcin de una directa
relacin con los atributos inherentes o
consustanciales de la persona humana. Es
decir, la libertad de expresin y su especial lugar como un derecho fundamental
no pueden completamente explicarse por
su relacin con el desarrollo de la autonoma individual. En base a este tipo de
fundamento es a veces difcil explicar por
qu quienes reciben las expresiones de
otros se encuentran obligados a tolerarlas. En relacin con este punto es til preguntarse, como lo hace Barendt, por qu
la libertad de expresin sera particularmente importante para el desarrollo y el
bienestar personal11. Como bien seala
este autor, hay muchas otras actividades
o necesidades humanas que tambin contribuyen al bienestar personal, pero que

Loughlin. loe. cit, pgs. 47-8.

Koskenniemi. 'The effect of rights on political culture', en Alston (ed.), The EU and Human
Rights, (Oxford, Oxford University Press, 1999), pg. 105.
10 Ibid.
11 Barendt. Freedom of Speech, (Oxford, Ciarendon Press, 1985 [19961), pg. 17.
8
9

34

Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

no gozan de la misma relevancia que la

libertad de expresin en el discurso constitucional y, debemos agregar, tampoco en
el discurso de los derechos humanos. Por
ejemplo, Barendt hace notar la importancia de una adecuada vivienda y educacin,
de la utilidad de viajar gratis por el mundo para abrir los horizontes intelectuales
de las personas, intereses stos que no han
obtenido la misma proteccin que la conseguida por la libertad de expresin. Por
supuesto, en la medida en que la libertad
de expresin puede concebirse como una
libertad negativa, hay razones prcticas
para distinguirla de esos otros derechos o
eventuales derechos que tambin contribuiran al desarrollo de la personalidad y
la autorrealizacin. Sin embargo, agrega
Barendt, existen casos en que ser difcil
identificar un factor de autorrealizacin
en algunas formas de expresin que se han
intentado proteger constitucionalmente.
se sera el caso de la libertad para
publicitar determinados productos o de la
libertad para hacer contribuciones financieras a campaas polticas o de ciertas
formas de pornografa que, a primera vista, podran vincularse con los argumentos sobre bienestar personal y autorrealizacin pero que, luego de un escrutinio
ms profundo, tienen -segn Barendtpoca relacin con la teora segn la cual
el fundamento de la libertad de expresin
se encuentra en el desarrollo moral e intelectual de cada persona; ms bien, estos seran casos relacionados con una demanda general por mayor libertad, pero

no explicaran la especial importancia de

la libertad de expresin como derecho
fundamental12.

Tras la proteccin de la libertad de

expresin se promueve el desarrollo y
fortalecimiento de la democracia.
Tras la proteccin de la libertad de
expresin existe un valor social o colectivo que se promueve; el desarrollo y fortalecimiento de la democracia. Esta vinculacin con la democracia nos presenta
el aspecto colectivo de la libertad de expresin, que se puede encontrar tanto en
la libertad de emitir opiniones e informaciones, como en el derecho al acceso a la
informacin. En el sistema interamericano
de proteccin de los derechos humanos
se recogen ambos aspectos de la libertad
de expresin. Pero es posible dar cabida
a ambos aspectos en todos los casos? Lo
que se sostiene en este artculo es que
existe una tensin entre el aspecto individual (o libertario) de la libertad de expresin y el aspecto social que concibe esta
libertad en funcin de su utilidad para
promover la democracia. Esta tensin es
real y no desaparece por la simple invocacin de un supuesto principio de complementariedad. No siempre es posible
proteger ambos aspectos de la libertad de
expresin en forma simultnea, como propone la Corte Interamericana de Derechos
en su decisin en el caso Ivcher Bronstein. El aspecto social puede implicar

nlbd.,
13

pgs. 14-19.
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso fvcher Bronsten, prrafo 149.

35

Ximena Fuentes Torrijo

restricciones al aspecto individual de la que la libertad de expresin se configura

libertad de expresin, y esta hiptesis como un elemento necesario para el deparece no haber sido contemplada en la sarrollo y la promocin del proceso deConvencin Americana de Derechos Hu- mocrtico mismo. Si bien es cierto que la
manos, que contiene un restringido n- libertad de expresin sirve muchas veces
mero de posibles interferencias con este los intereses de la autonoma individual,
derecho.
lo relevante es poder identificar qu aspecto de la libertad de expresin otorga
el mejor fundamento para la existencia de
este derecho. Al respecto, comparto con
LAS IMPLICACIONES DEL ASPECTO
Barendtla opinin segn la cual el arguCOLECTIVO DE LA LIBERTAD
mento que se basa en la democracia cumDE EXPRESIN
ple el rol ms relevante a la hora de deSealar que el fundamento de la li- terminar el mbito de accin del derecho
bertad de expresin es doble, individual a la libertad de expresin15.
y colectivo, suele ser un lugar comn. As,
en su opinin consultiva sobre la ColeLo importante es poder identificar
giacin Obligatoria de Periodistas, la
el aspecto de la libertad de
Corte Interamericana de Derechos Humaexpresin que mejor justifica la
nos enfatiza que la libertad de expresin
no slo consiste en un derecho individual,
existencia del derecho.
que obliga a que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifesEsta idea es compartida por Fiss,
tar su propio pensamiento, sino que tam- quien, refirindose a la tradicin estadobin implica C un derecho colectivo a re- unidense en materia de libertad de exprecibir cualquier informacin y a conocer sin, seala lo siguiente:
la expresin del pensamiento ajeno"14. En
"Segn la tradicin alabada por
su dimensin individual, el derecho se Kalven, la libertad de expresin garantirelaciona de un modo negativo con la de- zada por la Primera Enmienda equivale a
mocracia en el sentido de que impone una una proteccin de la autonoma -el dererestriccin a la voluntad de la mayora. cho pone una coraza alrededor de quien
En su dimensin social, larelacin con la habla. Sin embargo, la teora que motiva
democracia es positiva en el sentido de esta proteccin, que inspir a Kalven y,
14 Corte

Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85, prrafo 30.

ob.ch., pg. 23 (mi traduccin). El tercer fundamento al que se refiere es el que se basa
en la democracia. Los otros dos fundamentos eran los basados en el descubrimiento de la verdad y en la
autonoma o autorrealizacin personal. Ver tambin su captulo V, sobre la expresin poltica y el lugar
preferente que ocupa en la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos y de algunos tribunales nacionales; pg. 145 y ss.
13Barendt.

36

Democrada y libertad de expresin en Amrica Launa: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

antes de l, a Meiklejohn, y que ahora

domina en este campo, formula el propsito subyacente de la Primera Enmienda
en trminos sociales o polticos: el propsito de la libertad de expresin no es la
autorrealizacin individual, sino ms bien
la preservacin de la democracia, y el
derecho de un pueblo, en tanto pueblo, a
decidir qu tipo de vida desea vivir. La
autonoma no es protegida por su valor
intrnseco, como podra insistir un kantiano, sino como un medio o instrumento
para la autodeterminacin colectiva. Le
permitimos al pueblo hablar de manera
que otros puedan votar. La expresin permite que la gente vote inteligente y libremente, consciente de todas las opciones
y en posesin de toda la informacin relevante'6.
Es a luz de esta tradicin a la que refiere Fiss que uno debe leer los diversos
fallos que la Corte Suprema de los Estados Unidos ha tenido ocasin de pronunciar en materia de libertad de expresin17.
La Corte Europea de Derechos Humanos hace tiempo reconoci la relacin
entre la libertad de expresin y el proce-

so democrtico en el caso Handyside

(1976)'8. La misma idea es recogida en las
sentencias pronunciadas en los casos
Sunday Times (1979)19 y Lingens (1986)20,
en los cuales la Corte Europea aprovech
de destacar la importancia de la prensa
en la formacin de la opinin pblica en
materias de inters pblico.

Cuando la libertad de expresin se

funda en la democracia, pierde
fuerza como derecho fundamental
y surgen razones para restringirlo.
La Corte Interamericana de Derechos
Humanos tambin ha reconocido esta ntima relacin entre el funcionamiento de
la democracia y la libertad de expresin21.
Es as como ha sealado que:
"69. ...el mismo concepto de orden pblico reclama que, dentro de una sociedad democrtica, se garanticen las mayores posibilidades de circulacin de noticias, ideas y opiniones, as como el ms
amplio acceso a la informacin por parte
de la sociedad en su conjunto. La libertad

16Fss. Liberalistn divided. Freedotn ofspeech and the many uses ofstate power, (Colorado, Westview
Press, Boulder, 1996), pg. 12 (mi traduccin).
17 Ver por ejemplo Whitney vs. California, 274 U.S. 357, pgs. 375-376, y Times v. Sullivan, 376
U.S. 254, pg. 270. En lo que se refiere a este ltimo caso es recurrente en la literatura sobre libertad de
expresin, ver citadas las siguientes palabras del juez Brennan: "...consideramos este caso a la luz de un
profundo compromiso nacional con el principio de que el debate acerca de asuntos pblicos debiera ser
desinhibido, robusto y abierto, y que ste bien puede incluir ataques vehementes, custicos y a veces
incmodos hacia el gobierno y los funcionarios pblicos".
18 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Handyside, prrafo 50 (mi traduccin).

19 Ver

prrafo 65.

20 Ver prrafos

41 y 42 del fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso Lingens.

Ms adelante, sin embargo, se ver que existen importantes diferencias entre el sistema interamericano y el europeo en lo que se refiere a las implicaciones que tiene la relacin entre libertad de
expresin y democracia.
21

37

Xmena Fuentes Torrijo

de expresin se inserta en el orden pblico primario y radical de la democracia,

que no es concebible sin el debate libre y
sin que la disidencia tenga pleno derecho
de manifestarse...
"70. La libertad de expresin es una
piedra angular en la existencia misma de
una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non
para que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir
sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para
que la comunidad, a la hora de ejercer sus
opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una
sociedad que no est bien informada no
es plenamente libre"22.

democrticas es, como bien indica Barendt, un argumento que se opone a la

consideracin de este derecho como inherente a la persona humana23. Es que, si
el fundamento de este derecho se encuentra en el funcionamiento de la democracia, necesariamente se deben abrir las
posibilidades de discusin sobre eventuales circunstancias en que se justifique la
imposicin de restricciones a la libertad
de expresin en funcin, precisamente,
del fortalecimiento de la democracia. Es
decir, cuando el fundamento de la libertad de expresin se encuentra en el desarrollo de un debate democrtico, se diluye la idea de que este derecho sea
intransable y con ella se desvanece la ilusin de estar frente aun derecho humano
verdaderamente fundamental (entendiendo por tal un derecho cuyo contenido no
estara sujeto a los cambios polticos). Si
aceptamos que los derechos, como seaEl Convenio Europeo de
la Dworkin, juegan como 'cartas triunDerechos Humanos condiciona
fo' que prevalecen sobre objetivos sociales que no logran alcanzar la condicin
las restricciones a la libertad de
de derechos24, en la medida en que se adexpresin a que sean necesarias
mitan restricciones fundadas en los diveren una sociedad democrtica.
sos factores sociales envueltos, ser difcil incluir a la libertad de expresin entre
El argumento segn el cual la liber- los 'derechos'25. Dicho de otra manera, al
tad de expresin encuentra su fundamen- fundarse en la democracia, la libertad de
to en las bondades de un debate abierto y expresin es despojada de parte imporplural que caracteriza a las sociedades tante de su fuerza como derecho funda22Opinin consultiva sobre Colegiacin Obligatoria de Periodistas, OC-5/85, prrafo 70. Ver tambin sentencia de la Corte Interamercana en el caso "La ltima Tentacin de Cristo ", prrafo 68, y la
sentencia en el caso Ivcher Bronstein, prrafos 149 y 150.
^Barendt. ob. cit., pg 21.
24 Dworkin. "Rights as Trumps", en Waldron, J (ed.). Theories ofRights, (Oxford, 1984 [1992]),
pg. 153. Ver tambin: Taking Rights Serioitsly, (Massachusetts, Cambridge, 1977).
23Esta consecuencia tambin es identificada por Barendt, ob. cit., pg. 21.

38

Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

mental y es posible, entonces, justificar

un amplio espectro de restricciones.
Es este tipo de razonamiento jurdico, en el que se reconoce el importante
papel de la libertad de expresin en el
establecimiento de una sociedad pluralista, aceptando la imposicin de diversas
restricciones, el que ha empleado la Corte Europea de Derechos Humanos en los
varios casos sobre libertad de expresin
sobre los que ha tenido ocasin de pronunciarse26. Respecto de este punto, es el
propio Artculo 10 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos el que establece
la relacin fundamental que existe entre
libertad de expresin y democracia27, condicionando todas las posibles restricciones a la libertad de expresin a que stas
sean necesarias en una sociedad democrtica. As, la libertad de expresin se ha
visto restringida en un importante nme-

ro de casos entre los que se destacan los

casos Handysid1*, Visions ofEctasy 29 y
Otto-Preminger Institute v. Austria30.

En el contexto interamericanOj
el aspecto individual y el aspecto
social de la libertad de expresin
son de igual valor y deben
garantizarse en forma simultnea.
El empleo del criterio de necesidad
dentro de una sociedad democrtica para
definir la compatibilidad o incompatibilidad de una determinada restriccin a la
libertad de expresin se ha traducido en
Europa en una distincin entre expresiones polticas, por una parte, y otro tipo de
expresiones, tales como las expresiones
comerciales y artsticas, por la otra. Las

26 En su sentencia en el caso The Observerand Guardian vs. Reino Unido (1991), la Corte Europea
advirti eso s que las excepciones a la libertad de expresin deben ser interpretadas en forma restringida
y que deben estar convincentemente justificadas (ver prrafo 59 de la sentencia).
27 El artculo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone:
"1.- Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin. Este derecho comprende la libertad de
opinin y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de
autoridades pblicas y sin consideracin de fronteras. El presente artculo no impide que los Estados
sometan a las empresas de radiodifusin de cinematografa o de televisin a un rgimen de autorizacin
previa.
"2.- El ejercicio de estas libertades, que entraan deberes y responsabilidades, podr ser sometido a
ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrtica para la seguridad nacional, la integridad territorial o la
seguridad pblica, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral,
la proteccin de la reputacin o de los derechos ajenos, para impedir la divulgacin de informaciones
confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial".
28 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia en el caso Handyslde, prrafos 52 y 57.
29 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia en el caso Wingrove vs. Reino Unido (1996),
prrafo 57.
30 Corte Europea de Derechos Humanos, sentencia en el caso Otto-Preminger Instute vs. Austria
(1994), prrafo 50 y ss.
31 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Mllery otros (1988), prrafo 27.

39

Ximena Fuentes Torrijo

expresiones polticas son las que obtienen el mayor grado de proteccin. Las
expresiones artsticas y comerciales, a
pesar de reconocerse su carcter de expresin para los efectos del Artculo 10,
suelen recibir una menor proteccin, precisamente porque, en principio, tratndose de ellas, existira un mayor espacio para
aceptar interferencias, pudindose ponderar ciertos intereses sociales sin por ello
transformar las restricciones en incompatibles con la existencia de una sociedad
democrtica. As, por ejemplo, en el caso
Mllery otros (1988), enfrentada a la orden de retirar una serie de pinturas obscenas de una exhibicin artstica gratuita
y destinada para un gran pblico, incluidas familias con sus nios, la Corte Europea estim que, si bien el Artculo 10 del
Convenio no cubre exclusivamente las
expresiones explcitamente polticas sino
tambin las expresiones artsticas3'.el inters legtimo del Estado de proteger la
moral, en un contexto europeo en que no
existe un concepto uniforme de moralidad, justificaba la restriccin impuesta32.
En lo que se refiere a las expresiones
comerciales, es necesario considerar el
caso Markt Intern (1989), relativo a una
publicacin comercial en que se acusaba
a una determinada empresa de venta de
productos cosmticos por catlogo de no
haber dado cumplimiento a las condiciones sobre devolucin de productos ofrecidas por la empresa. En este caso, la Cor-

te Europea afirm que las expresiones comerciales tambin estaban cubiertas por
el Artculo 10 del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos, pero que en las
circunstancias del caso, el resguardo de
la competencia leal justificaba la imposicin de una restriccin a una publicacin
referida a un incidente comercial aislado
que podra haber ocasionado daos gratuitos a la reputacin comercial de una
determinada compaa33.

Una prohibicin amplia de

las restricciones a la libertad
de expresin se traduce en una
visin negativa del control
gubernamental sobre ella.
Los casos anteriormente referidos y
el nfasis que la Corte Europea de Derechos Humanos ha puesto sobre el fundamento democrtico de la libertad de expresin, ponen de manifiesto una diferencia fundamental entre el sistema europeo
y el sistema americano de proteccin
supranacional de la libertad de expresin.
La Convencin Americana de Derechos
Humanos no se refiere explcitamente a
la relacin que existe entre libertad de
expresin y promocin de la democracia34. Ciertamente, no puede omitirse el
hecho de que la jurisprudencia de los rganos interamericanos de supervisin ha

Ibid, prrafos 35 y 36.

Corte Europea de Derechos Humanos, caso Markt Intern (1989), prrafos 35 y 36.
34 Debe advertirse en todo caso que el Artculo 29 de la Convencin Americana dispone que la
interpretacin de la Convencin no puede excluir otros derechos y garantas que se derivan de la forma
32

33

40

Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorado! de los derechos

reconocido la importancia de la libertad

de expresin para el desarrollo de una sociedad democrtica35. Sin embargo, al sealar que el aspecto individual y el aspecto social tienen la misma importancia,
comolohahecholaCortelnterarnericana,
y que, por lo tanto, ambos deben ser garantizados en forma simultnea, en los
hechos se est dando preponderancia al
aspecto individual, puesto que a este aspecto individual se otorga la calidad de
intocable, mientras que siempre se podra
presentar algn argumento plausible segn el cual el aspecto social resulta, a la
larga, mejor protegido en un entorno de
completa libertad.

SOMBRAS DE SOSPECHA SOBRE

LA REGULACIN DE LA
LIBERTAD DE EXPRESIN
.
diferencias mas destacables entre el Convenio Europeo y la Convencin Americana es que sta ltima
prohibe expresamente toda forma de
censura36. Se ha podido apreciar que, en
varios casos, la Corte Europea ha estimado legtimas ciertas formas de censura37,
Las diferencias entre ambas convenciones han sido reconocidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en
su opinin consultiva sobre Colegiacin
Una de las

democrtica representativa de gobierno. Sin embargo, ntese que se habla slo de derechos y garantas,
excluyndose otros intereses que no renan esas caractersticas. En este contexto, es interesante subrayar lo que seala la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, cuyo Artculo XXVEH
dispone que: "Los derechos de cada hombre estn limitados por los derechos de los dems, por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y el desenvolvimiento democrtico".
35 As, en su opinin consultiva OC-5/85, la Corte Interamericana seal, en el prrafo 70, que: "La
libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrtica. Es
indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin condto sine qua non para que los
partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen
influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que
una sociedad que no est bien informada no es plenamente libre". En el caso Ivcher Bronsein, prrafo
149, la Corte se pronunci en el siguiente sentido: "La Corte considera que ambas dimensiones [la
individual y la social] poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultnea para dar
efectividad total al derecho a la libertad de expresin en los trminos previstos por el Artculo 13 de la
Convencin. La importancia de este derecho destaca an ms al analizar el papel que juegan los medios
de comunicacin en una sociedad democrtica, cuando son verdaderos instrumentos de la libertad de
expresin y no vehculos para restringirla, razn por la cual es indispensable que recojan las ms diversas informaciones y opiniones". Y, por ltimo, en el caso de la pelcula "La ltima Tentacin de Cristo",
la Corte, en los prrafos 66 y 67 reitera lo sealado en las decisiones anteriores.
36 En la Convencin Americana slo cabran dos casos de censura: la censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a los espectculos pblicos para la proteccin de la moral de la infancia y
la adolescencia, y "la prohibicin de toda propaganda en favor de la guerra y toda apologa del odio
nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquiera otra accin ilegal
similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color,
religin, idioma u origen nacional".
37 Ver casos Handyside, MiUlery Otros, Wingrove vs. Reino Unido, y Otto Preminger Instititte vs,
Austria.

41

Ximena Fuentes Tonijo

Obligatoria de Periodistas (OC-5/85),

calificndolas como 'diferencias significativas'38. La propia Corte destaca en esta
opinin consultiva el hecho de que la prohibicin a las restricciones a la libertad de
expresin sea ms explcita que en el Convenio Europeo, llegando a concluir que:
"50. ...La comparacin hecha entre el
Artculo 13 y las disposiciones relevantes de la Convencin Europea (Artculo
10) demuestra claramente que las garantas de la libertad de expresin contenidas en la Convencin Americana fueron
diseadas para ser las ms generosas y
para reducir al mnimum las restricciones
a la libre circulacin de las ideas".
Esta prohibicin 'generosa1 a las restricciones a la libertad de expresin, en el
contexto interamericano de proteccin de
los derechos humanos, se traduce en una
visin negativa hacia el control gubernamental que pueda ejercerse sobre la libertad de expresin. Es as, como en esta misma opinin consultiva la Corte agrega que:
"55. ...resulta contradictorio con la
Convencin todo acto del poder pblico
que implique una restriccin al derecho
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la
misma Convencin; y todo ello con independencia de si esas restricciones aprovechan o no al gobierno".

El dinero y el poder pueden daar

seriamente la libertad de expresin.

38

42

Ver prrafos 45 a 49.

Pero sabemos que los gobiernos no

son los nicos enemigos de la libertad de
expresin. El dinero y el poder tambin
pueden amenazar y daar seriamente la
libertad de expresin. La Corte Interamericana, en todo caso, se ha referido al peligro que representan los monopolios u
oligopolios en la propiedad de los medios de comunicacin y est consciente
de la necesidad de evitarlos. Lo que llama la atencin, sin embargo, es que la
Corte no haya indagado sobre las diversas formas que existen para combatir estos monopolios econmicos o los efectos de los mismos sobre la libertad de expresin. Pareciera que la Corte slo piensa en una regulacin econmica de estos
monopolios, pero qu pasa con aquellas
regulaciones estatales que estuvieran dirigidas a hacer el debate ms abierto y
plural? Hasta qu punto ese tipo de regulacin no econmica sera compatible
con las disposiciones de la Convencin
Americana de Derechos Humanos? Tampoco repara la Corte en la posible existencia de monopolios ideolgicos, es decir, aquellos en que, no existiendo concentracin de la propiedad de los medios
de comunicacin, los diversos propietarios de ellos comparten una misma ideologa y la imponen a travs de sus medios.
ste es un punto importante. El nfasis en el aspecto individual de la libertad
de expresin se traduce en el rechazo a
todo tipo de regulacin. Cualquier regulacin estatal aparece como sospechosa.
Esta manera de concebir la libertad de

Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devanador de los derechos

expresin ha encontrado eco en el Tribunal Constitucional chileno, el cual en una

sentencia pronunciada respecto del reclamo de inconstitucionalidad de determinadas disposiciones del proyecto de ley sobre "Libertad de Expresin, Informacin
y Ejercicio del Periodismo", estableci
como contrario a los preceptos de la Constitucin chilena permitir que el Estado
obligara a una persona o a algn medio a
entregar determinadas informaciones39.
En este entendido, el Tribunal Constitucional consider que no corresponda que
la ley en cuestin obligara al Estado a garantizar el pluralismo poltico en el sistema informativo, desautorizndolo para
asegurar la expresin efectiva de las distintas corrientes de opinin. En opinin
del Tribunal:
"31) ...desde el momento en que se
impone al Estado la obligacin de equilibrar el flujo noticioso a fin de pretender
una pluralidad ideolgica o cultural, y
para as hacerlo ha de imponer obligaciones a los medios de comunicacin social,
significa una intromisin indebida en las
decisiones que pueda adoptar un medio
de comunicacin, interferencia que no
slo constituye una clara violacin a la
autonoma de ese medio -que la Constitucin reconoce, ampara y garantizasino, adems, una violacin directa a la
libertad de emitir opinin y de informar
sin censura previa, en cualquier forma y
por cualquier medio...Tan sensible es esta

libertad, que su reconocimiento desde

antiguo en nuestro rgimen republicano
se ha expresado con frmula lapidaria:
'sin censura previa', trmino cuyo quid
conceptual hoy no es otro que 'sin interferencias' de nadie".

El nfasis en el aspecto individual

de la libertad de expresin se

traduce en el rechazo de
todo tipo de regulacin,
La sentencia comentada se opone a
todo tipo de regulacin que pudiera
interpretarse como una interferencia con
la autonoma de los medios de comunicacin para decidir qu opiniones o informaciones divulgar. Se trata de un argumento eminentemente liberal en su
sentido clsico; es decir, que ve en el
Estado al enemigo natural de la libertad40.
El nfasis descansa en la libertad o autonoma de quien se expresa o del medio
de comunicacin a travs del cual se expresa, y se puede apreciar que la contribucin que la libertad de expresin efecta hacia el desarrollo democrtico no estuvo presente en la mente de los jueces
del tribunal constitucional chileno. Esto
es grave, si se piensa que Chile es un pas
en el que la concentracin econmica e
ideolgica dlos medios es especialmente marcada41.

39 Tribunal

Constitucional de la Repblica de Chile, Sentencia Rol 226 (1995), prrafos 21 a 24.

Fiss. La Irona de la Libertad de Expresin, (Barcelona, Gedisa, 1996, edicin en castellano
1999),pg.72.
41 Para un estudio detallado sobre esta materia, ver Sunkel y Geoffroy. Concentracin Econmica
de los Medios de Comunicacin, (Santiago de Chile, Lora Ediciones, 2001).
40

43

Ximena Fuentes Torrijo

El papel activo del Estado en

la promocin de una prensa
democrtica no se opone
necesariamente al principio
de la libertad de expresin.
La experiencia comparada nos demuestra que un papel activo del Estado
en la promocin de una prensa democrtica no es necesariamente contrario al
principio de la libertad de expresin. En
Estados Unidos la Corte Suprema se pronunci a favor de una ley que obligaba a
las radioemisoras a transmitir informaciones de inters pblico y a mostrar las distintas posiciones involucradas en el debate, en el caso Red Lion Broadcasng
Co. vs. FCC (1969)42. La teora detrs de
esta legislacin se conoce como la 'fairness doctrine1, que fue explicada en los
siguientes trminos por la Corte Suprema en Red Lion:
"Del mismo modo que el gobierno
puede limitar el uso de un equipo amplificador de sonido que potencialmente es
tan ruidoso como para ahogar la expresin privada civilizada, tambin puede limitar el uso del equipo comunicacional.
La libertad de expresin del comunicador,
el usuario de una banda de sonido, o cualquier otro individuo no poseen un derecho a sofocar la expresin de otros".

Este fallo se refera especficamente

a las limitaciones tecnolgicas del uso del
espectro radiofnico. Sin embargo, la tecnologa no es el nico factor que puede
limitar el acceso a los medios de comunicacin ni explicar el potencial de los mismos para frustrar el pluralismo deseado
por el ideal democrtico. Fiss seala que
la teora ms plausible de la 'fairness
doctrine' considera que es la economa y
no la tecnologa la fuerza que constrie a
la prensa43.Para Fiss, el hecho de que la
oferta informativa que brindan los medios
de comunicacin est gobernada por las
leyes del mercado crea el riesgo de que la
cobertura informativa sea sesgada. No se
trata de que se puedan o no establecer
monopolios econmicos en relacin con
los medios de comunicacin, sino que las
leyes del mercado tienden a que las empresas de los medios de comunicacin
prefieran maximizar sus ingresos en desmedro de la utilidad social que se cumple
al dar cobertura a ideas que no sirven para
obtener auspiciadores o vender productos44. A esto se debe agregar que en algunos pases como Chile no existe pluralismo ideolgico en el empresariado, lo cual
se traduce en una fcil manipulacin de
los medios de comunicacin cuyos ingresos dependen en gran medida de la venta
de publicidad45.

42 395 U.S. 367. Debe advertirse que durante la administracin del presidente Reagan, la doctrina
formulada en este caso fue eliminada como inconstitucional. Ver, Fiss. La Irona de la libertad de
expresin, pg. 81.
43 /MW.,

pg. 81.

Ibid., pg.75.
45Sobre las presiones econmicas que ejercen los avisadores sobre los medios ver: Otano y Sunkel,
"Libertad de los Periodistas en los Medios", en Gonzlez y Viveros, o.c//., pgs. 278-281. En el rccien44

44

Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

A pesar de la existencia de un claro

problema en el papel que cumplen los
medios y la prensa en la promocin de
una sociedad pluralista, Amrica Latina
parece insistir en el aspecto individual de
la libertad de expresin, relegando a segundo plano el tema de la regulacin de
los medios para favorecer el debate pblico abierto. Si se leen los informes de
la Relatora Especial para la Libertad de
Expresin de la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos, llama la atencin
que no se trate en ninguno de ellos el problema de la concentracin de los medios
y la manipulacin ideolgica de los mismos por parte de propietarios y avisadores. Es cierto que en Latinoamrica existen situaciones brutales de represin a la
libertad de expresin que justificadamente
pueden parecer ms apremiantes que la
presin que ejerce el poder del dinero. Los
siguientes son los problemas ms graves
identificados por la Relatora Especial
para la Libertad de Expresin: los asesinatos de periodistas, las mltiples amenazas de que son objeto los periodistas,
la existencia de leyes de desacato, el uso
de figuras penales como las injurias y las
calumnias para acallar la crtica a los gobiernos y sus funcionarios, y la aplicacin

de diversas formas de censura previa46.

Estas situaciones se concentran en las
acciones contrarias a la libertad de expresin que se cometen por parte de los gobiernos. Pero tambin existen acciones
contrarias a la libertad de expresin que
surgen de la propia sociedad civil y que
no han sido hasta ahora materia que merezca la atencin de la Relatora.

Hay acciones contrarias a la

libertad de expresin que surgen

de la propia sociedad civil.

Llama la atencin por ejemplo que,
al referirse al tema de la relacin entre la
discriminacin de la mujer y la libertad
de expresin, el relator especial se concentre exclusivamente en la necesidad de
promover una mayor libertad de expresin que, a su juicio, contribuira a una
mayor participacin activa de la mujer en
la denuncia de abusos y en la bsqueda
de soluciones que resultaran en un mayor respecto a todos sus derechos fundamentales47. Se omite, entonces, toda mencin a la posibilidad de que la propia libertad de expresin sea la que contribuya
a la menor participacin poltica de la

te estudio de Sunkel y Geoffroy sobre Concentracin Econmica de los Medios de Comunicacin, se

concluye que la raz de la falta de pluralismo en los medios de comunicacin se debe, en gran medida, a
la existencia de un empresariado ideologizado: "Nuestra hiptesis sera que la raz del problema se
encuentra en el empresariado chileno; esto es, un empresariado ideolgicamente homogneo, educado
en una matriz econmica neoliberal y en un conservadurismo valoneo donde quienes se salen de este
esquema constituyen excepciones a la tendencia general. Esto incluye no slo a los propietarios de los
medios sino tambin al conjunto de los avisadores": ob. cit., pg. 115.
46 Ver informes de la Relatora para la Libertad de Expresin: 1998, 1999 y 2000.
47 "Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin", en Informe Anual de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos 1999, (OEA/Ser. LAV7II.106, Doc. 3 rev.), pg. 32.

45

Ximena Fuentes Torrjo

mujer y la violencia contra su persona.

ste es un tema que ha sido explorado por
algunas feministas, especialmente en los
Estados Unidos, para quienes lapornografa, por ejemplo, puede servir para perpetuar la subordinacin de la mujer48. Fiss,
al examinar la constitucionalidad de una
legislacin delndianpolis cuyo objeto era
prohibir la comercializacin (o trfico) de
cierto tipo de pornografa, aclara cmo una
restriccin a la libertad puede tener por
efecto, precisamente, establecer las condiciones para un debate ms abierto, en la
medida que la prohibicin aspiraba a efectuar una pequea contribucin para erradicar la dinmica social que resulta de la
subordinacin de la mujer49.
Llama la atencin tambin, corno ya
se dijo anteriormente, que la Corte
Interamericana, en su opinin consultiva
OC-5/85, se haya referido slo a una forma de restriccin derivada de la accin
no estatal: la existencia de monopolios u
oligopolios en la propiedad de los medios
de comunicacin50. Ninguna mencin se
hace a las restricciones que el propio mercado impone sobre el contenido de las
informaciones ni a cmo los privados, sin
la necesaria existencia de monopolios
sobre la propiedad de los medios, pueden
limitar el mbito del debate pblico. Esta

seria omisin explica que la Corte nteramericana deseche de plano toda posible
regulacin del mercado de la informacin
que no tenga por exclusivo objeto la eliminacin de los monopolios en la propiedad y control de los medios de informacin51. Esta posicin se ha plasmado en
la Declaracin de Principios sobre Libertad de Expresin aprobada por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en octubre de 200052.

Es posible que la libertad de

expresin contribuya a la menor
participacin poltica de la mujer.
Cmo explicar esta posicin que se
ha adoptado en el sistema interamericano
de proteccin de la libertad de expresin?
La explicacin ms plausible parece encontrarse en el escepticismo reinante en
Latinoamrica respecto del funcionamiento de la democracia. Como se ha dicho,
la historia de Amrica Latina parece caracterizarse precisamente por la ausencia
de democracia. Los regmenes autoritarios que han regido por dcadas los destinos de esta parte del globo se han encargado de cometerlas ms graves violaciones a los derechos humanos. En este con-

Ver Mackinnon. Only words, (Harvard University Press, 1993), inpssim.

Fiss, Liberalism Divided, pg. 87 (mi traduccin).
50 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-5/85, prrafo 56.
31 Ibld, prrafo 54.
52 Ver especialmente el Principio 5: "La censura previa, interferencia o presin directa o indirecta
sobre cualquier expresin, opinin o informacin difundida a travs de cualquier medio de comunicacin oral, escrito, artstico, visual o electrnico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la
circulacin libre de ideas y opiniones, como as tambin la imposicin arbitraria de informacin y la
creacin de obstculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresin".
43
49

46

Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

texto, al efectuar una comparacin entre de supervisin del sistema interamericano

el sistema europeo y el sistema interame- de derechos humanos no contempla la
ricano de proteccin de los derechos hu- doctrina del margen de apreciacin y
manos, no puede dejar de constatarse que muchos, entre ellos el propio presidente
el segundo ha debido enfrentarse con vio- de la Corte Interamericana -Antonio
laciones atroces, que el sistema europeo Cangado Trindade-, consideran que ste
que nace en los aos cincuenta no ha te- es un aspecto positivo. De hecho, Cangado
nido, felizmente, ocasin de conocer53.
Trindade califica como un hecho afortunado el que la doctrina del margen de
apreciacin no haya encontrado un desaA diferencia del sistema
rrollo explcito en la jurisprudencia de la
europeo, el sistema interamericano Convencin Americana de Derechos Hude proteccin de los derechos
manos54. Esta posicin, a mi juicio, es
equivocada y omite un anlisis ms prohumanos ha debido enfrentar
fundo acerca de los fundamentos de la
violaciones atroces.
doctrina del margen de apreciacin. Se
podra incluso decir que esta posicin es
En vista de la falta de democracia en
consecuencia de una visin escptica de
Latinoamrica, el sistema interamericano
la poltica y, en particular, de la propia
ha preferido reglar en forma ms detallademocracia, la cual no estara, al parecer,
da que el sistema europeo, los derechos
preparada para debatir sobre los derechos
protegidos y las situaciones de excepcin de las personas. As, la falta de tradicin
contempladas. Esto es claro, como se ha
democrtica en la regin ha tenido un
visto en las pginas precedentes, en maefecto perverso: se nos ha llevado a penteria de libertad de expresin. Flexibilizar
sar que la mejor forma de proteger los
las disposiciones de la Convencin Amederechos humanos es retirndolos de la
ricana, se piensa, es demasiado riesgoso, poltica, aunque sta se desarrolle en forya que los gobiernos autoritarios aprove- ma abierta, plural y transparente.
charan cualquier posible justificacin
La negacin demasiado rpida de la
para limitar los derechos garantizados en utilidad de la doctrina del margen de aprela Convencin. En Europa, por el contra- ciacin en esta parte del hemisferio sigrio, se reconoce a los gobiernos un cierto nifica negar tambin la posibilidad de esmargen de apreciacin en la implemen- tablecer un esquema democrtico distintacin y cumplimiento de los derechos to del propugnado por la teora liberal. En
garantizados. A diferencia del sistema lo que se refiere a la libertad de expreeuropeo, la jurisprudencia de los rganos sin, la negacin de la teora del margen
53 Candado Trindade. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Siglo XXI, (Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2001), pg. 387.
54 Ibdem.

47

Ximena Fuentes Torrjo

de apreciacin significa desechar de plano que en algunos pases el debate democrtico plural y transparente introduzca la
necesidad de limitar la libertad de expresin de algunos para garantizar la libertad de expresin de otros, que de otra
manera permaneceran marginados de la
arena pblica.

DESMITIFICANDO LA DOCTRINA DEL

MARGEN DE APRECIACIN EN
LATINOAMRICA
Una forma simple de explicar la doctrina del margen de apreciacin en el sistema europeo de proteccin de los derechos humanos seala que la diversidad
cultural existente en Europa justifica que
se autorice cierta discrecin a los Estados para definir el mbito de los derechos protegidos por el sistema. Esta diversidad cultural no sera tan evidente
en el caso latinoamericano en que, se
dice, es posible encontrar mayor consenso en los derechos fundamentales, motivo por el cual no ha surgido ni se requiere una doctrina del margen de apreciacin como la que se observa en el sistema europeo. Pero, aparte del consenso
que pueda existir respecto de los derechos realmente fundamentales, respecto
de la gran mayora de los derechos humanos tambin existe en Latinoamrica
un legtimo desacuerdo acerca de su contenido. En este sentido las sociedades la-

tinoamericanas no son distintas de otras

sociedades, en particular de las europeas,
existiendo tambin una amplia diversidad cultural. La doctrina del margen de
apreciacin, entonces, podra servir en
esta regin para dar cabida a esta diversidad.

La diversidad cultural existente

en Europa justificara cierta
discrecionalidad de los Estados
para definir el mbito de
los derechos protegidos.
Sin embargo, el fundamento de la
doctrina del margen de apreciacin no se
agota en la preservacin del carcter
multicultural de las sociedades, sino que
su fundamento ltimo se encuentra en la
bsqueda de un equilibrio entre las facultades de supervisin que se entregan a
ciertos rganos supranacionales y el poder soberano de los pueblos para determinar sus propias leyes55. En este sentido, la doctrina del margen de apreciacin
guarda estrecha relacin con los debates
que se han dado a nivel nacional sobre el
mbito adecuado de la revisin judicial o
constitucional de la legislacin. De esta
manera, no se trata simplemente de una
deferencia hacia la identidad cultural de
cada pas, sino que a travs de la doctrina
del margen de apreciacin se ha tratado
de preservar el valor de la democracia.
Como seala Mahoney:

55Mahoney. "Marvellous Richness of Diversity or Invidious Cultural Relativism", en Human Rights

Law Journal, (1998, vol. 19, Nl),pg. 3.

48

Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

"El Convenio Europeo de Derechos

Humanos est basado en una determinada
filosofa poltica, segn la cual la democracia poltica es el mejor sistema de gobierno para asegurar el respeto de las libertades fundamentales y de los derechos humanos. Cualquier teora sobre la interpretacin o la revisin que pueda hacer la Corte
debe ser compatible con este supuesto bsico de la teora poltica. En una sociedad
democrtica pluralista en varios de los temas cubiertos por el Convenio existir un
espectro de opiniones diferentes pero aceptables. La decisin de la Corte respecto de
algn punto del Convenio se referir frecuentemente a determinar si la opcin de
las autoridades nacionales se ha mantenido dentro del espectro permisible"56.
Existen varios detractores de la doctrina del margen de apreciacin; sin embargo, sus crticas no logran destruir su
utilidad para realizar esta necesaria compatibilizacin entre democracia y derechos humanos. ste es el punto del cual
Cangado Trindade no se hace cargo. Para
l la doctrina del margen de apreciacin
slo se justifica en el contexto de la existencia de un Estado de Derecho. Como el
Estado de Derecho no existira todava en
Amrica Latina, concluye que no necesitamos ninguna doctrina de margen de
apreciacin, lo cual se vera reforzado por
el hecho de que la mayora de las violaciones de los derechos humanos en esta

regin se refiere a la violacin de derechos inderogables57. Se olvida, entonces,

de la importancia que tiene en un Estado
de Derecho el respeto por las decisiones
del pueblo y la inconveniencia de traspasar a rganos de supervisin supranacionales no elegidos la responsabilidad de
decidir sobre las polticas que deben
implementarse dentro de un pas.

El fundamento de la doctrina del

margen de apreciacin es la

bsqueda de equilibrio entre las

facultades de supervisin y el
poder soberano de los pueblos

para determinar sus leyes.

En materia de libertad de expresin,
la doctrina del margen de apreciacin ha
obtenido gran aplicacin en el contexto
europeo. De hecho, la doctrina fue por
primera vez elaborada explcitamente por
la Corte en un caso de libertad de expresin, el caso Handyside, en el que se justific el reconocimiento de un amplio
margen de apreciacin de las autoridades
nacionales, en funcin de la imposibilidad de identificar una concepcin comn
sobre ciertos valores morales58. En otro
caso sobre libertad de expresin, el caso
Sunday Times, la Corte especific que la
amplitud del margen de apreciacin de-

56Mahoney. "Judicial Activism and Judicial Self-Restrantin theEuropean Courtof Human Rights:
Two Sides of the Same Coin", en Human Rights Law Journal (1990, vol. 11), pg. 81.
57 Caneado Trindade. ob. cii., pg. 386-7.
5R Corte Europea de Derechos Humanos, caso Handyside, prrafos 48 y 49.

49

Ximena Fuentes Torrijo

pende del fin que se persiga con la restriccin impuesta59. En ese caso, se estim que la proteccin de la autoridad e imparcialidad del poder judicial era una nocin ms o menos objetiva que justificaba un menor margen de apreciacin para
las autoridades nacionales. De esta manera, un examen de los diversos casos en
que la Corte Europea ha debido pronunciarse sobre la doctrina del margen de
apreciacin en materia de libertad de expresin permite apreciar que se han seguido los siguientes criterios en su aplicacin60:
(i) El tipo de restriccin que se impone sobre la libertad de expresin. As, respecto de las restricciones ms severas, la
Corte tiende a ser ms estricta en cuanto
al reconocimiento de un margen de apreciacin para las autoridades nacionales.
(ii) El tipo de expresin. As, tratndose de expresiones relativas a cuestiones polticas, la Corte tiende a reconocer
muy poco margen de apreciacin. Distinto es el caso de las expresiones comerciales o blasfemas.
(iii) La clase de inters que se pretende proteger. Es as como la proteccin de
la moral admite un mayor campo para la
aplicacin de la doctrina del margen de
apreciacin, en cambio, la seguridad nacional no gozara de la misma amplitud.
La aplicacin de la doctrina de margen de apreciacin en el contexto del sistema interamericano de proteccin de los
59 Corte Europea de

derechos humanos puede encontrar, aparte de la oposicin de muchos autores, varios otros obstculos. En primer trmino
se debe considerar que existe una clara
diferencia entre el texto de la Convencin
Americana y el Convenio Europeo de
Derechos Humanos en relacin con la libertad de expresin. Como se ha explicado en las pginas anteriores, uno de los
objetivos perseguidos por la Convencin
Americana ha sido reducir al mximo el
mbito de discrecin de las autoridades
nacionales. As se explica que el Artculo
13 de la Convencin Americana contenga una expresa prohibicin de la censura
y slo acepte un sistema de responsabilidades ulteriores. Adems de este obstculo, es necesario tener presente tambin
los principios de interpretacin de la Convencin que se contienen en su Artculo
29 y que restringen las posibilidades de
flexibilizar los preceptos de la misma.

En el contexto europeo, el margen

de apreciacin se justificara
por la imposibilidad de identificar
una concepcin comn sobre

ciertos valores morales.

Sin nimo de entrar a examinar en
detalle los posibles caminos a seguir para
salvar estos obstculos, est claro que la
va ms directa es proponer una reforma
del sistema interamericano de derechos

Derechos Humanos, caso Sunday Times, prrafo 59.

esta parte se sigue el estudio realizado por Prebensen. "The Margin of Appreciation and Arricies
9, 10 and 11 of the Convention", en Human Righs Law Journal, (1998, Yol. 19, N 1), pg. 14 y ss. En
relacin con los criterios aplicables a la generalidad de los derechos, verMahoney, loc.cit (supra n.55).
60 En

50

Democracia y libertad de expresin en Amrica Latina: la amenaza del mpetu devorador de los derechos

humanos, a fin de poder enfrentar los nuevos desafos que plantea la relacin entre
democracia y derechos humanos, en que
estos ltimos pueden interferir con el establecimiento de una verdadera democracia abierta y plural. Este problema es claro en materia de libertad de expresin
cuando la propia libertad de expresin que
ejercen algunos deja a muchos otros sin
posibilidad de expresarse. La solucin a
esta 'irona de la libertad de expresin'61
requiere de una visin ms amplia sobre
los derechos humanos que no se conforma con la posicin liberal clsica.

afirma que los derechos no se transan, la

democracia es relegada al mbito de los
intereses menos importantes. De esta
manera, quien logre transformar su inters en un derecho humano logra imponerse sobre las opiniones e intereses de cualquier otro. Si ese derecho humano consiste en hablar, su carcter fundamental
limitar las posibilidades del gobierno de
limitar el volumen de las expresiones, de
tal manera que quien sea capaz de hablar
ms fuerte acallar a los dems. La opcin ante esta postura propone dejar de
concebir los derechos como el lmite de
la poltica y aceptar que el desacuerdo
En la medida en que se afirme que sobre los mismos es legtimo y que el
mejor lugar para llegar a soluciones de
los derechos no se transan,
compromiso entre los diversos miembros
la democracia se relega al mbito
de la sociedad es el espacio pblico. La
de los intereses menos importantes. solucin podr implicar la restriccin de
ciertos derechos en funcin del manteniLos derechos, en la medida que se miento de una sociedad verdaderamente
acepta su carcter contramayoritario y democrtica. Ese es el desafo para las
apoltico, paradjicamente se convierten sociedades latinoamericanas: confiar en
tambin en una amenaza para la posibili- que el debate abierto y pluralista realmendad de establecer un robusto proceso de- te puede ser la mejor forma de proteger
mocrtico porque, en la medida que se los derechos humanos.

La expresin ha sido tomada del titulo del libro por Owen Fss.

51