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O EXMO. SR.

MINISTRO SEBASTIO REIS JNIOR: Trata-se de recurso


especial interposto por Alexandre Magno Loureno da Silva, com
fundamento nas alneas a e c do permissivo constitucional, contra o
acrdo proferido pelo Tribunal de Justia de So Paulo na Apelao
Criminal n. 990.08.121573-0.
Consta dos autos que o Tribunal de origem, dando provimento
apelao do Parquet , cassou a sentena absolutria e condenou o
recorrente s penas de 5 anos de recluso, em regime inicial fechado,
e 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006 (63,8 g de cocana). A defesa ops embargos de
declarao, que foram rejeitados (fls. 279/284).
Alega-se, no recurso especial, a negativa de vigncia ao art. 33,
4, da Lei n. 11.343/2006, sustentando ser descabido o fundamento
utilizado pelo Tribunal de origem, no sentido de que caberia defesa
provar que o recorrente no se dedicaria ao trfico. Aduz-se que a
prova da dedicao a atividades ilcitas caberia acusao.
Argumenta-se que no se pode presumir que o recorrente se
dedicasse s atividades ilcitas como meio de vida sem que haja nos
autos qualquer certido relativa a condenaes anteriores com
trnsito em julgado (fl. 314).
Suscita-se, tambm, ofensa ao art. 33, 3, do Cdigo Penal,
bem como dissenso pretoriano, porque seria descabida a estipulao
de regime inicial mais severo, apenas com lastro no carter hediondo
do delito e em fundamentao abstrata.
Pede o provimento do recurso especial, com a aplicao da
minorante e a fixao do regime aberto, com a substituio por
restritiva de direitos, ou, em carter subsidirio, o regime semiaberto.
O Ministrio Pblico Federal opina pelo provimento parcial do
recurso, a fim de que seja fixado o regime inicial semiaberto (fl. 401):
Direito Penal. Recurso especial. Crime de trfico de drogas. Pleito que
busca a aplicao da causa especial de diminuio de pena do art.
33, 4, da Lei 11.343/06, a teor da jurisprudncia do STJ. 2. O
regime fechado para o incio do cumprimento da pena no foi
fundamentado, pelo que dever seguir a diretriz prevista no art. 33,
2, do CP, estabelecendo-se o regime semiaberto. 3. Tendo sido
condenado a pena superior a quatro anos, no atende-se ao requisito
do art. 44, I, do CP, sendo invivel a substituio da pena corporal por
restritiva de direitos. 4. Pelo parcial conhecimento do recurso especial
e, nessa parte, pelo parcial provimento, apenas para se impor ao ru
o regime semiaberto para o incio de cumprimento da pena. 5. O MPF
requer seja dada prioridade no julgamento desse recurso especial,

para que se evite a ocorrncia da prescrio, que se dar em


30/08/2015.

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIO REIS JNIOR (RELATOR): O Tribunal


de origem assim afastou a incidncia do art. 33, 4, da Lei n.
11.343/2006 (fl. 165): [...] no faz jus o ru causa de diminuio
prevista no 4 do artigo 33 da lei 11.343/06, porque no h prova,
cujo nus incumbia defesa, de que o ru tenha eventualmente
praticado o pernicioso comrcio.
A redao desse ponto do julgado no clara. Mas, pelo
contexto do acrdo, constata-se que, em outras palavras, negou-se
a incidncia da causa de diminuio porque a defesa no teria
provado que o delito de trfico pelo qual estava sendo o recorrente
condenado seria um incidente eventual e no rotineiro em sua
vida.
Incorreta, entretanto, a posio adotada pela Corte paulista.
A pena-base do recorrente foi fixada no mnimo e no houve a
aplicao da agravante do art. 61, I, do Cdigo Penal. Sendo assim,
conclui-se que no possui maus antecedentes nem reincidente,
motivo pelo qual esto atendidos os dois primeiros requisitos do art.
33, 4, da Lei n. 11.343/2006.
A discusso, portanto, diz respeito ao preenchimento dos
outros dois requisitos: no se dedicar a atividades criminosas e no
integrar organizao criminosa.
Para esses dois ao contrrio do sustentado pelo recorrente
no h necessidade de existncia de sentena condenatria anterior
transitada em julgado, podendo ser provada por outros meios,
durante a instruo processual.
Nesse sentido: HABEAS CORPUS . TRFICO DE DROGAS. ART.
33, 4, DA LEI N. Documento: 42013083 - RELATRIO E VOTO - Site
certificado Pgina 3 de 5 Superior Tribunal de Justia 11.343/2006.
PARTICIPAO EM ATIVIDADES E ORGANIZAES CRIMINOSAS.
EXIGNCIA DE SENTENA CONDENATRIA TRANSITADA EM JULGADO.
IMPOSSIBILIDADE. 1. Mostra-se correta a negativa de aplicao da
causa de diminuio prevista no art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006
se, conforme afirmado no acrdo impetrado, o paciente se dedicava
" prtica criminosa", sendo o chefe do trfico na comunidade
conhecida como "Favela da Luz". 2. Nos termos expressos do art. 33,
4, da Lei n. 11.343/2006, para fazer jus aplicao da causa de
diminuio, o ru deve ser primrio, de bons antecedentes, alm de
no se dedicar a atividades criminosas nem integrar organizao

criminosa. 3. Embora os dois primeiros requisitos (primariedade e


bons antecedentes) exijam sentena condenatria transitada em
julgado, a aferio da dedicao atividade criminosa ou da
participao em organizao de igual natureza pode ser extrada pelo
julgador a partir de outros elementos de prova constantes dos autos.
4. Para desconstituir as premissas fticas estabelecidas pelas
instncias ordinrias, seria necessrio o revolvimento do acervo
probatrio, providncia descabida em habeas corpus . 5. Ordem
denegada. (HC n. 136.334/MG, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe
17/10/2011).
Entretanto, a comprovao da dedicao a atividades
criminosas ou a integrao organizao criminosa nus da
acusao, no se podendo impor defesa a tarefa de produzir prova
negativa, ou seja, de que o acusado no se dedica a atividades
criminosas ou no faz parte de organizao da mesma natureza.
Constato, portanto, que os requisitos de no se dedicar a
atividades criminosas e de no integrar organizao criminosa, no
caso concreto, foram, por presuno da Corte de origem,
considerados no preenchidos, sob o fundamento de que cabia
defesa o nus de provar o contrrio.
Observo, ainda que o acrdo condenatrio em nenhum
momento afirmou a partir de dados concretos extrados do acervo
probatrio que o recorrente se dedicava a atividades criminosas ou
integrava organizao criminosa, mas lastreou sua negativa apenas
na presuno ora afastada. Sendo assim, tambm esses requisitos
devem ser considerados como atendidos, reconhecendo-se ao
recorrente o direito minorante do art. 33, 4, da Lei n.
11.343/2006.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para
aplicar a causa de reduo do art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006 e
determinar ao Tribunal de origem que proceda a nova dosimetria das
penas.