ADI 4.

815 - BIOGRAFIAS

1.

Gostaria, em primeiro lugar, de cumprimentar a Ministra Carmen Lcia

pelo voto notvel que apresentou.

I. INTRODUO
1.

As sociedades contemporneas so abertas, complexas e plurais. Como

consequncia, as Constituies modernas abrigam valores e interesses diversos, por vezes

contrapostos, que muitas vezes entram em tenso, quando no em rota de coliso.
2.

O desenvolvimento nacional, por vezes, entra em tenso com a proteo

ambiental. A livre iniciativa entra em tenso com a proteo do consumidor. A liberdade

individual com a segurana pblica.
3.

No caso especfico aqui em discusso, a liberdade de expresso e o direito

de informao entram em tenso com os chamados direitos da personalidade, a

privacidade, a imagem e a honra.

II. A NECESSIDADE DE PONDERAO

1.

Quando isso ocorre isto , quando h uma coliso entre direitos

fundamentais , a tcnica jurdica mais utilizada para construir-se argumentativamente

uma soluo a ponderao.
2.

importante registrar que pelo princpio da unidade da Constituio,

inexiste hierarquia entre normas constitucionais. Uma norma constitucional no colhe o

seu fundamento de validade em outra norma constitucional. Logo, uma no est acima da
outra.
3.

A ponderao uma forma de estruturar o raciocnio jurdico. H diferentes

modos de trabalhar com ela. Do modo como eu opero a ponderao, ela se desenvolve em
trs etapas:
a) na primeira, verificam-se as normas que postulam incidncia ao caso;
b) na segunda, selecionam-se os fatos relevantes;

c) e, por fim, testam-se as solues possveis para verificar, em concreto, qual

delas melhor realiza a vontade constitucional. Idealmente, a ponderao deve procurar
fazer concesses recprocas, preservando o mximo possvel dos direitos em disputa. No
limite, porm, fazem-se escolhas.
4.

A ponderao pode ser feita pelo legislador, na elaborao da lei, ou pelo

juiz ou tribunal, ao decidir um caso concreto.

III. A PONDERAO FEITA PELOS ARTS. 20 E 21 DO CDIGO CIVIL

1.

Os dispositivos do Cdigo Civil impugnados na presente ao cuidam de

fazer uma ponderao entre a liberdade de expresso e os direitos da personalidade. Ao

faz-lo, produziu as seguintes proposies:
a) art. 20: o uso da imagem de qualquer pessoa (inclusive em obras
biogrficas) depende de autorizao prvia da pessoa retratada ou de seus familiares;
b) art. 21: o interessado pode obter judicialmente a proibio da divulgao.

2.

Ao proteger os direitos da personalidade, o Cdigo Civil claramente pretere

o direito liberdade de expresso. Em relao questo das biografias, aqui discutida,

esse direito liberdade de expresso, em sentido amplo, se manifesta de duas formas:
a) na liberdade da atividade de criao intelectual e artstica por parte do
autor da obra, liberdade que a Constituio assegura que seja independente de censura ou
licena (CF, art. 5, IX); e
b) no direito de informao, titularizado por toda a sociedade, relativamente
s informaes de interesse pblico e preservao da memria e da histria do pas (CF,
art. 5, XIV).

3.

A consequncia de tais disposies do Cdigo Civil a subordinao da

liberdade de expresso aos direitos da personalidade. Vale dizer: os arts. 20 e 21

produziram uma hierarquizao fixa entre direitos constitucionais. Isto viola o princpio

da unidade e produz um resultado inconstitucional, que o de um direito invariavelmente

prevalecer sobre o outro.
4.

Pior que tudo, a soluo do Cdigo Civil coloca em posio inferior

justamente a liberdade de expresso, que nas democracias deve ser tratada como uma
liberdade preferencial.
Pela lgica do Cdigo Civil, teriam sido legtimas e acertadas as
decises que, ao menos em momento inicial, proibiram a divulgao das biografias de
Garrincha, Guimares Rosa e Vincius de Moraes.

IV. POR QUE A LIBERDADE DE EXPRESSO DEVE SER TRATADA COMO UMA LIBERDADE
PREFERENCIAL

1.

Afirmar que a liberdade de expresso deve ser tratada como uma liberdade

preferencial no significa uma hierarquizao dos direitos fundamentais. Mas significa

que a sua superao transfere o nus argumentativo para o outro lado. Por qual razo a
liberdade de expresso deve desfrutar dessa posio de preferncia prima facie?
1.

1a razo: o passado condena. A histria da liberdade de expresso no

Brasil uma histria acidentada. A censura vem de longe: ao divulgar a Carta de Pero
Vaz de Caminha, certido de nascimento do pas, o Padre Manuel Aires do Casal cortou
vrios trechos que considerou indecorosos. (Fonte: Eduardo Bueno, Brasil: uma
histria, 2003, p. 33).
Para citar apenas os exemplos da ltima ditadura:
a) na imprensa escrita: a) os jornais eram submetidos a censura
prvia e, diante dos cortes dos censores, viam-se na contingncia de deixar espaos em
branco ou de publicar poesias e receitas de bolo; b) apreendiam-se jornais e revistas por
motivos polticos (Opinio, Pasquim) ou de moralidade (Ele&Ela); c) boicotava-se a
publicidade dos jornais independentes, para asfixi-los economicamente (situao que
rotineiramente se repete na Amrica Latina);

b) no cinema, filmes eram proibidos, exibidos com cortes ou

projetados com tarjas que perseguiam seios e rgos genitais, transformando drama em
comdia (A Laranja Mecnica);
c) nas artes, o Bal Bolshoi foi impedido de encenar no Brasil, por
constituir propaganda comunista;
d) na msica: a) as letras das canes tinham de ser previamente
submetidas a um Departamento de Censura; b) havia artistas malditos, que no podiam
gravar nem aparecer na TV; e c) outros que s conseguiam aprovar suas msicas no
Departamento de Censura mediante pseudnimo. Vivia-se um pas nas entrelinhas, nas
sutilezas (a msica Apesar de voc, do Chico Buarque, foi liberada at que algum se
deu conta de que talvez houvesse algum protesto embutido ali);
e) na televiso, programas foram retirados do ar, suspensos ou
simplesmente tiveram sua exibio vetada, em alguns casos com muitos captulos
gravados, como ocorreu com a novela Roque Santeiro.
O pice do obscurantismo foi a proibio de divulgao de um
surto de meningite, para no comprometer a imagem do Brasil Grande.
Nessa matria, s quem no soube a sombra no reconhece a
luz, para utilizar um verso de Taiguara, outro censurado.
2a razo:a liberdade de expresso pressuposto para o exerccio dos
outros direitos fundamentais. Os direitos polticos, a possibilidade de participar no debate
pblico, reunir-se, associar-se e o prprio desenvolvimento da personalidade humana
dependem da livre circulao de fatos, informaes e opinies. Sem liberdade de
expresso e de informao no h cidadania plena, no h autonomia privada nem
autonomia pblica.
3a razo: a liberdade de expresso indispensvel para o
conhecimento da histria, para o progresso social e para o aprendizado das novas
geraes.

V. QUAIS AS CONSEQUNCIAS DA POSIO PREFERENCIAL DA LIBERDADE DE EXPRESSO

1.

Primazia prima facie da liberdade de expresso no processo de ponderao.

Seu afastamento h de ser a exceo e o nus argumentativo de quem sustenta o direito

oposto.
2.

Forte suspeio e necessidade de escrutnio rigoroso de todas as medidas

restritivas da liberdade de expresso, sejam legais, administrativas e mesmo judiciais.

Restries privadas, tambm e sobretudo, devem ser vistas com suspeio.
3.

A regra geral a proibio da censura (CF, art. 5, IX e o art. 220, 2.

Como consequncia, no caso de abuso da liberdade de expresso, deve-se dar preferncia

responsabilizao a posteriori, que podem incluir a retratao, a retificao, o direito de
resposta, a indenizao, a responsabilizao penal ou outras vias legalmente previstas.

VI. SERIA A LIBERDADE DE EXPRESSO UM DIREITO ABSOLUTO?

1.

A resposta negativa. Como lugar comum afirmar-se, nenhum direito

absoluto. A vida civilizada depende da conciliao de muitos valores diversos.

2.

Se a informao sobre determinado fato tiver sido obtida mediante extorso,

invaso de domiclio ou interceptao telefnica clandestina, por exemplo, a ilegalidade

na sua obteno pode comprometer a possibilidade de ela vir a ser divulgada
legitimamente;
3.

A mentira dolosa e deliberada, com o intuito de fazer mal a algum, pode

ser fundamento para considerar-se ilegtima a divulgao de um fato. Por exemplo, s

vsperas de uma eleio se imputa falsamente a algum a condio de pedfilo. Mas, de
novo, a interferncia do Judicirio h de ser a posteriori, com autoconteno mxima. S
casos excepcionais e rarssimos devem justificar a interveno. Mas ningum pode
impedir que quem se considere lesado v ao Judicirio, como assegura a Constituio (art.
5, XXXV). Repito, porm: a regra absolutamente geral a do controle posterior. Em
casos excepcionalssimos, extremos, teratolgicos e justificados por um exame de
proporcionalidade que considere a posio preferencial

VII. O QUE A LIBERDADE DE EXPRESSO NO E O QUE ELA DEVE SER

1.

A liberdade de expresso no garantia de verdade ou de justia. Ela uma

garantia da democracia. Defender a liberdade de expresso pode significar ter de conviver

com a injustia e at mesmo com a inverdade. Isso especialmente vlido para as pessoas
pblicas, como agentes pblicos ou artistas.
a) Quando eu votei, de acordo com a minha convico, pela prescrio do
crime de quadrilha ou bando na Ao Penal 470, eu tive de amargar notcias diversas,
inclusive que:
(i) eu assumira o compromisso de votar assim para obter a nomeao
(a Presidente, nas duas vezes em que estive com ela, sequer mencionou este assunto, nem
ningum em nome dela. E para ser sincero, nem sei o que ela considerava melhor); (ii) eu
votei como votei porque uma antiga scia minha havia sido contratada para atuar em uma
arbitragem da Eletronorte (eu nem soube da contratao, embora soubesse que ela j
havia atuado representando esta empresa em outros casos).
Portanto, pelo que vi publicado, eu teria deixado de ganhar
dinheiro honestamente em um dos principais escritrios de advocacia do pas para vir
faturar um trocado desonestamente no STF.
Porm, no momento eu que eu aceitei ingressar na vida pblica,
eu, como qualquer pessoa, passei a estar sujeito crtica pblica, justa ou injusta, bem ou
mal informada, bem ou mal intencionada. Vem com o cargo. Quem no gosta de crtica,
no deve vir para o espao pblico.

2.

Em reclamao, eu suspendi a deciso de um juiz que proibira a circulao

de uma revista semanal que ligava um ex-governador de Estado a fatos apurados na

Operao Lava Jato. Em nome da liberdade de expresso, liberei a revista. At agora, no
vi aparecer o nome deste governador nas investigaes. possvel que a notcia fosse
injusta. Mas, de novo, a democracia assegura a liberdade, mas nem sempre previne a
injustia. o preo.

3.

Seja como for, na frase feliz de Rosa de Luxemburgo, a liberdade sempre

a liberdade para o que pensa diferente.

VIII. EFEITOS NEGATIVOS DA EXISTNCIA DE AUTORIZAO

1. Desestmulo produo de obras dessa natureza (obras biogrficas)
O Estado deve promover a cultura a no reprimi-la (CF, art. 215, 3, II).
2. Incentivo produo de biografias chapa-branca ou autorizadas.
3. Comprometimento da histria e da memria nacionais.

Eu aqui lembro que esses dispositivos do Cdigo Civil que aqui

deveremos fulminar no apenas inconstitucional em tese. Ele tem causado danos reais
cultura nacional e aos legtimos interesses de autores e editores de livros. Os exemplos de
interferncia judicial na divulgao de biografias so inmeros:

(i)

Ruy Castro, Estrela Solitria: um brasileiro chamado Garrincha;

(ii)

Paulo Csar Arajo, Roberto Carlos em Detalhes;

(iii)

Alaor Barbosa dos Santos, Sinfonia de Minas Gerais a vida e a literatura

de Joo Guimares Rosa;

(iv)

Toninho Vaz, O Bandido que Sabia Latim;

(v)

Eduardo Ohata, Anderson Spider Silva o relato de um campeo nos

ringues da vida;

(vi)

Pedro de Morais, Lampio O Mata Sete.

IX. CONCLUSO
1.

O voto escrito que irei juntar ter a seguinte ementa:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. AO DIRETA DE

INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 20 E 21 DO CDIGO CIVIL.
BIOGRAFIAS NO AUTORIZADAS. COLISO ENTRE A LIBERDADE
7

EXPRESSO EM SENTIDO AMPLO E OS DIREITOS DA

PERSONALIDADE.
1. A interpretao dosartigos 20 e 21 do Cdigo Civil que
confere queles que so retratados em biografias (ou a seus
familiares, no caso de pessoas falecidas) a prerrogativa de
autorizarem a publicao dessas obras e, na ausncia de
autorizao, de obterem judicialmente a proibio da sua
divulgao, incompatvel com a Constituio.
2. Tal leitura estabelece uma regra abstrata e permanente
de primaziados direitos da personalidade sobre a liberdade
de expresso na divulgao de biografias, que viola o sistema
constitucional de proteo e privilgio das liberdades de
expresso e informao, configurando eminente censura
privada.
3. Declarao de inconstitucionalidade parcial, sem
reduo de texto, dosdispositivos impugnados, para,
mediante interpretao conforme a Constituio, afastar do
ordenamento jurdico a necessidade de consentimento dos
biografados, demais pessoas retratadas ou de seus familiares
para a publicao e veiculao de obras biogrficas.
DE