Restries ao exerccio de empresa

por estrangeiro
Leonardo Garcia Barbosa

Sumrio
1. Introduo. 2. Investimento nacional e investimento estrangeiro. 2.1.
Critrios distintivos. 2.2. Papel do investimento estrangeiro. 2.2.1. Efeitos
econmicos. 2.2.2. Efeitos sociais. 2.2.3. Efeitos polticos. 3. Empresrio
individual estrangeiro. 3.1. Empresrio individual mercosulino. 4.
Restries sociedade empresria. 4.1. Participao de estrangeiro em
sociedade empresria. 4.2. Autorizao para funcionamento no Pas. 4.2.1.
Delegao de competncia. 4.3. Nacionalizao voluntria. 5. Restries
sociedade annima. 5.1. Diretor residente no pas. 5.2. Participao
de estrangeiro em sociedade annima. 5.3. Nacionalidade brasileira na
subsidiria integral. 5.4. Nacionalidade brasileira em grupo societrio.
6. Restries setoriais. 6.1. Restries constitucionais. 6.2. Restries
infraconstitucionais. 7. Consideraes finais.

1. Introduo

Leonardo Garcia
Barbosa Consultor
Legislativo do Senado
Federal.

A remoo de barreiras regulatrias ao investimento estrangeiro

um dos principais assuntos que podem beneficiar o Brasil na sua poltica
externa empresarial. Ela exige negociaes extremamente especializadas,
quase sempre envolvendo grupos de interesse. A atrao do capital estrangeiro para o Pas e de empresrios talentosos esbarra na complexidade e
na desatualizao da legislao, alm de em outros fatores relacionados
lngua e em problemas de segurana. O assunto envolve ainda a habilidade necessria para harmonizar regras e conceitos que so distintos
em diversos pases.
importante destacar que o desenvolvimento econmico se relaciona
ao grau de abertura do pas ao mundo. A integrao econmica com a

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 349

comunidade internacional permite um maior

influxo de capitais estrangeiros, fundamentais
para o crescimento econmico sustentado. O
aporte de capitais estrangeiros depende da percepo do risco pelos investidores do cenrio
nacional e da reduo das barreiras entrada e
sada dos investimentos.
Estima-se que a taxa de investimento na
economia poderia ser elevada com uma maior
participao do Pas no comrcio internacional,
representada pelo aumento da participao das
exportaes e importaes no Produto Interno
Bruto. A estratgia de insero do Brasil nos
fluxos econmicos internacionais passa pela
reduo do protecionismo, dos requisitos de
nacionalidade brasileira e dos entraves burocrticos impostos ao capital estrangeiro.
No item 2, examinamos os critrios utilizados para diferenciar investimento nacional e
investimento estrangeiro, bem como os efeitos
deste ltimo nos aspectos econmicos, sociais e
polticos. No item 3, apresentamos os requisitos
para o estrangeiro se registrar como empresrio
individual, bem como as facilidades surgidas
no mbito mercosulino. No item 4, estudamos
as restries sociedade empresria que deseja
empreender no Pas. No item 5, a vez das
restries especficas previstas na legislao
que trata da sociedade annima. No item 6,
so relacionadas algumas restries setoriais
e impedimentos participao estrangeira na
atividade empresarial. No item 7, so expostas
as consideraes finais.

2. Investimento nacional e
investimento estrangeiro
A nacionalidade uma ligao jurdica da
pessoa ao Estado a que pertence, gerando direitos e obrigaes e fazendo dela um membro do
povo que integra o Estado do qual nacional. A
ligao jurdica d-se tanto em relao pessoa

350 Revista de Informao Legislativa

natural quanto em relao pessoa jurdica,

aplicando-se restries aos estrangeiros no
extensveis aos nacionais1.
2.1. Critrios distintivos
As pessoas naturais adquirem a nacionalidade pelo nascimento, de acordo com os
critrios do local de nascimento ou do vnculo
familiar, pela naturalizao ou pela modificao
da delimitao dos Estados nacionais. Assim
como a prpria nacionalidade, a residncia ou
domiclio da pessoa natural um dos critrios
relevantes de distino da nacionalidade para
fins de proteo ao investimento estrangeiro,
bem como para se exigir a constituio de representante no Pas.
As pessoas jurdicas esto sujeitas a determinado Estado, contando com o atributo da
nacionalidade2. Entre os critrios de distino
da nacionalidade da sociedade empresria,
destacamos trs principais (TIBURCIO, 2011, p.
187): a) critrio da incorporao a sociedade
tem a nacionalidade do pas onde constituda;
b) critrio da sede a nacionalidade da sociedade definida pelo local da sua sede social;
e c) critrio do controle a sociedade tem a
mesma nacionalidade da pessoa que exerce
o seu controle, isto , da pessoa que detm o
poder de deciso para nomear a maior parte
dos administradores.
O investimento do capital estrangeiro ocupa
espao na forma de empresas transnacionais, de
bancos e seguradoras e de fundos de penso,
compreendendo questes relativas tecnologia
1
Quanto s compras governamentais, por exemplo,
a Lei de Licitaes prev critrio de desempate a favor da
empresa brasileira (art. 3o, 2o, III, da Lei no 8.666, de 21
de junho de 1993).
2
Podem ser listados sete critrios de atribuio de
nacionalidade da pessoa jurdica: constituio; sede; autonomia da vontade; local de explorao; controle; investidor
nacional e centro de deciso (REGNIER, 2003, p. 76 et seq.).

e ao emprego, soberania e subordinao e implicando a adoo pelo

Estado brasileiro de polticas que permitam sociedade usufruir dos aspectos positivos do investimento estrangeiro, diminuindo seus eventuais
efeitos adversos (GUIMARES, 2000, p. 144). Para tanto, importante
investigar o papel do investimento estrangeiro no Pas.
2.2. Papel do investimento estrangeiro
O investimento estrangeiro gera efeitos sobre a economia e a sociedade, acarretando consequncias sobre o desenvolvimento do Pas e a
posio brasileira no mbito internacional. A importncia do capital
estrangeiro reflete-se no aumento da poupana disponvel para investimento, na transferncia de tecnologia, no aprendizado de diferentes
mtodos empresariais, no aumento da concorrncia e na ampliao do
acesso dos consumidores a produtos de origem estrangeira e ao mercado
internacional. O capital estrangeiro acelera o desenvolvimento nacional
com menor esforo da populao em geral, sendo importante estar atento
s suas implicaes sociais e polticas.
2.2.1. Efeitos econmicos
O investimento na atividade produtiva provm da remunerao
do capital, inclusive do capital estrangeiro. Desse modo, o lucro que
propicia o investimento em uma nova unidade produtiva. Tanto a massa
salarial quanto o investimento estatal so insuficientes para alavancar os
investimentos necessrios ao desenvolvimento econmico. A poupana
disponvel para realizar investimento pela massa de salrios baixa, dada
a grande parcela da massa destinada ao consumo, apesar de uma parcela
importante da poupana disponvel dos trabalhadores ser direcionada
para a previdncia e alocada nos fundos de penso. O investimento por
parte do Estado dificultado pelo aspecto inflacionrio, ocasionado pela
utilizao da tributao como forma de alavancar investimentos estatais.
A mitigao das regras impeditivas do investimento estrangeiro contribui fortemente para a diminuio do impacto das crises econmicas,
intensificando os perodos de maior crescimento e de desenvolvimento
no longo prazo e colaborando para o amadurecimento da economia
brasileira. Alm disso, o investimento estrangeiro um meio importante de transferncia de tecnologia. A empresa estrangeira incorpora ao
sistema econmico nacional o conhecimento cientfico e tecnolgico
que domina. As unidades de pesquisa encontram-se concentradas nos
pases de origem, mas cada vez mais expandem-se para os pases em
desenvolvimento, colaborando para aumentar a quantidade de patentes

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 351

registradas no Pas. A escassez de investimentos em pesquisa no Brasil

constatada pelo reduzido nmero de patentes registradas como resultado
de pesquisas realizadas no Pas (GUIMARES, 2000, p. 149).
O investimento estrangeiro contribui para aumentar a dimenso do
mercado brasileiro de produtos. A diviso e a especializao do trabalho,
o aumento da produtividade e a acumulao de capital so fatores que
permitem a manuteno dos preos em patamares razoveis, ampliam
a competio a maior nmero de empresas e incrementam o poder de
compra do consumidor, que passa a ter mais opes e a adquirir produtos
mais baratos e de melhor qualidade.
O ingresso de empresas estrangeiras no Brasil diminui as barreiras
entrada de novos competidores no mercado, ao criar condies de
acesso aos fornecedores brasileiros, que passam a ofertar seus produtos
e servios a essas empresas. Eventuais efeitos deletrios na concorrncia,
pela excessiva concentrao estrutural de mercado no Pas em virtude do
ingresso de empresas estrangeiras, so coibidos pelas autoridades brasileiras de defesa da concorrncia, a quem compete preservar as estruturas
concorrenciais de mercado.
A empresa estrangeira pode contribuir para a expanso do mercado
internacional para os produtos nacionais, mediante a incorporao no
processo produtivo de produtos fabricados no Pas e exportados por ela.
Eventuais problemas verificados nos preos declarados no comrcio entre
matriz no exterior e filial no Brasil podem ser corrigidos pelas autoridades
aduaneiras, no implicando efeitos negativos para a balana comercial o
ingresso da empresa estrangeira no Brasil.
Alm disso, a liberdade de comrcio e de prestao de servios no
influencia negativamente o desenvolvimento econmico desde que se
atente para o equilbrio da balana de pagamentos, compensando-se um
determinado setor deficitrio com outro que seja superavitrio. A existncia de comrcio exterior desenvolvido gera os benefcios da exportao
de produtos que excedam a demanda interna e da importao de outros
que faltem no Pas (SMITH, 1999, p. 372).
O investimento estrangeiro tambm gera benefcios sociais ao pas
recebedor dos recursos financeiros.
2.2.2. Efeitos sociais
A capacidade produtiva da sociedade depende da quantidade e da
qualidade do estoque de capital e da disponibilidade da mo de obra e
de recursos naturais. O processo de desenvolvimento econmico e social
depende, assim, do investimento em capital fsico instalado, inclusive
estrangeiro, aumentando-se a capacidade de produo pelo aumento

352 Revista de Informao Legislativa

de postos de trabalho e pela participao dos

salrios no resultado da produo. Alm disso,
sugere-se no haver diferenas significativas
nos fluxos de emprego nas empresas nacionais
e estrangeiras (ESTEVES, 2010, p. 149), no
acarretando custos de bem-estar aos pases que
recebam investimentos externos.
O investimento estrangeiro colabora para
expandir a oferta nacional de trabalho, habilitando e qualificando mo de obra nacional em
tecnologias modernas e possibilitando uma
melhoria remuneratria para os trabalhadores.
O uso de tecnologia mais intensiva em capital
constitui processo irreversvel de desenvolvimento da economia capitalista, gerando postos
de trabalho em novas ocupaes. Alm disso,
o preenchimento dos cargos de direo da empresa estrangeira por executivos estrangeiros
contribui para modernizar a gesto empresarial brasileira, que se torna mais competitiva
e eficiente em razo do contato dos administradores brasileiros com formas diferentes de
administrao.
A atrao do investimento estrangeiro que
gera benefcios sociais depende da estabilidade
poltica e da manuteno das regras.
2.2.3. Efeitos polticos
As incertezas polticas, sociais e econmicas
dos pases em desenvolvimento preocupam os
investidores estrangeiros, que passam a buscar
maior percentual de lucro no curto prazo,
remetendo-o de volta ao pas de origem no
menor tempo possvel.
Assim, a discriminao do capital estrangeiro prejudica a atrao de investimentos em
pases de maior risco, como o caso do Brasil.
Em pases subdesenvolvidos, os detentores de
capital procuram investimentos mais seguros
e com retorno mais rpido. Durante a crise
econmica de 2008, a bolsa brasileira caiu cerca

de 60% do seu valor em pontos (de 73.516,81,

em vinte de maio, para 29.435,11, em 27 de
outubro), enquanto o ndice Dow Jones caiu
aproximadamente 35% (de 14 mil para 9 mil
pontos) (CATEB; PIMENTA, 2012, p. 243).
A poltica brasileira no campo da imigrao
responsvel ainda pelo estabelecimento das
regras aplicveis ao estrangeiro que pretenda
exercer atividade econmica no Pas.

3. Empresrio individual estrangeiro

Ao estrangeiro titular de visto temporrio
e ao que se encontre no Brasil na condio de
estrangeiro natural de pas limtrofe3, vedado
estabelecer-se como empresrio ou exercer
cargo ou funo de administrador, gerente ou
diretor de sociedade empresria, ressalvados os
casos previstos nos acordos internacionais em
vigor no Pas4. Em regra, o exerccio de atividade econmica empresarial pelo estrangeiro
depende da obteno de um visto permanente.
O visto permanente concedido ao estrangeiro que pretenda se fixar definitivamente no
Brasil, visando a propiciar mo de obra especializada ao Pas e a colaborar para o aumento da
produtividade e para a obteno de tecnologia
e de recursos para setores especficos5. A obteno de visto permanente pelo estrangeiro depende do cumprimento das exigncias previstas
nas regras de seleo de imigrantes estabelecidas
pelo Conselho Nacional de Imigrao6. Aps
sua entrada no Pas, o estrangeiro admitido
de forma permanente deve-se registrar no
3
permitido o fornecimento de documento especial
ao estrangeiro natural de pas limtrofe que exera atividade
remunerada em municpio fronteirio brasileiro, conforme
o art. 21, 1o, da Lei no 6.815, de 19 de agosto de 1980
(Estatuto do Estrangeiro).
4

Art. 99 do Estatuto do Estrangeiro.

Art. 16 do Estatuto do Estrangeiro.

Art. 17 do Estatuto do Estrangeiro.

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 353

Ministrio da Justia, fornecendo-se a ele um

documento de identidade7. Algumas medidas
desburocratizadoras foram adotadas no mbito
da integrao brasileira Amrica do Sul.
3.1. Empresrio individual mercosulino
A formao dos blocos econmicos ganhou
importncia acentuada a partir da dcada de 90.
Diversos pases tm buscado o fortalecimento
de seus interesses econmicos comuns. A intensidade da integrao econmica, decorrente
dos objetivos a serem alcanados, varia desde a
implantao de uma rea de livre comrcio (eliminao ou restrio de barreiras alfandegrias
e no alfandegrias ao comrcio) at a federao
ou confederao (governo nico), passando
progressivamente pela unio aduaneira (uma
tarifa externa comum), pelo mercado comum
ou interior (livre circulao de bens, pessoas,
capitais e servios), pela unio poltica (polticas externas e de defesa comuns) e pela unio
monetria (polticas monetrias comuns).
(AGUILLAR, 2012, p. 451).
O principal bloco econmico regional do
qual o Brasil participa o Mercado Comum do
Sul (Mercosul), estruturado com o Tratado de
Assuno, de 26 de maro de 1991. O objetivo
criar um mercado comum, passando pelas
etapas da rea de livre comrcio e da unio
aduaneira. A inteno de criar uma rea de livre
comrcio esbarra no problema da lista de excees para produtos considerados sensveis.
Alguns problemas de integrao so verificados no mbito do Mercosul. As decises so
sempre por consenso e no tm aplicao direta
nos Estados-membros. O sistema de tomada de
decises intergovernamental, no havendo
espao para a supranacionalidade. O ingresso
da Venezuela no bloco composto por Argentina,
7

Art. 33 do Estatuto do Estrangeiro.

354 Revista de Informao Legislativa

Brasil, Paraguai e Uruguai polmico, pois seu

regime democrtico questionado pelas correntes de pensamento ligadas liberal-democracia.
Uma oportunidade de integrao do Brasil
Amrica Latina pelo lado da liberal-democracia
d-se com a criao da rea de Integrao
Profunda do Pacfico, aliana entre Chile, Colmbia, Mxico e Peru, conforme a Declarao
de Lima, de 28 de abril de 2011.
No mbito do Mercosul, importante deciso8 permite aos cidados dos Estados-partes do
Mercosul (Repblica Argentina, Repblica do
Paraguai e Repblica Oriental do Uruguai) e dos
Estados Associados (Repblica Plurinacional da
Bolvia e Repblica do Chile) que obtiverem a
residncia temporria de dois anos exercer a
atividade de empresrio e de titular, scio ou
administrador de sociedade empresria9.
A concesso da residncia temporria de
dois anos obtida mediante a apresentao de
documento que comprove a identidade e a nacionalidade do requerente, de certido negativa
de antecedentes judiciais, penais ou policiais no
pas de origem, de declarao de ausncia de antecedentes, nacionais ou internacionais, penais
ou policiais, e de comprovante do pagamento
das taxas legais.
O estrangeiro, inclusive o mercosulino,
encontra ainda algumas restries ao exerccio
de atividade empresria, caso queira exerc-la
por meio de uma sociedade.

4. Restries sociedade empresria

As restries previstas na legislao
sociedade empresria quanto ao critrio da
nacionalidade esto relacionadas participao
8
Deciso do Conselho do Mercado Comum no 28,
de 2002.
9
Instruo Normativa no 111, de 1o de fevereiro de
2010, do Departamento Nacional de Registro do Comrcio
(DNRC).

de estrangeiro na sociedade, autorizao para

funcionamento no Pas, transferncia da sede
para o Brasil caso queira se nacionalizar e obrigatoriedade de constituio de representante no
Pas se o scio ou administrador for residente
no exterior.
4.1. Participao de estrangeiro em sociedade
empresria
O arquivamento na junta comercial de atos
de sociedade empresria da qual participem
estrangeiros residentes no Pas tratado por
norma editada na dcada de 30 e considerada
ainda em vigor pelo Departamento Nacional do
Registro do Comrcio10. A junta comercial que
registrar sociedade empresria da qual participe
estrangeiro deve enviar ao Ministrio da Justia
os dados de identificao do estrangeiro e do
documento de identidade emitido no Brasil11.
considerado participante da sociedade empresria o estrangeiro que figure como scio
ou administrador ou como representante de
sociedade empresria estrangeira. No necessria a prova do visto permanente no caso de
scio estrangeiro minoritrio, bastando o visto
temporrio12.
O acionista residente ou domiciliado no
exterior deve constituir representante com
poderes para receber citao13, assim como o
conselheiro que esteja na mesma situao.
bastante comum o exerccio da atividade
empresarial de maior porte por estrangeiro
mediante sua participao em sociedade em10
Decreto-Lei no 341, de 17 de maro de 1938, que
regula a apresentao de documentos, por estrangeiros, ao
Registro do Comrcio, e d outras providncias.
11

Caput do art. 45 do Estatuto do Estrangeiro.

Art. 1o, 1o, da Instruo Normativa no 76, de 28 de

dezembro de 1998, do DNRC.
12

Art. 119 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976

(Lei das Sociedades por Aes).
13

presria brasileira, driblando-se a exigncia de

autorizao para funcionamento no Pas.
4.2. Autorizao para funcionamento no Pas
O funcionamento de sociedade limitada
estrangeira no Pas depende de autorizao do
Poder Executivo, qualquer que seja o seu objeto14. Quanto s sociedades annimas, o captulo
que trata da sociedade annima estrangeira da
antiga Lei da Sociedade por Aes15 foi mantido
em vigor pela lei atual16, tambm exigindo a
autorizao do Poder Executivo. importante
destacar que a sociedade annima regida por
lei especial, aplicando-se a ela as disposies
do Cdigo Civil somente nos casos omissos17.
Assim, o funcionamento da sociedade limitada
estrangeira tratado no Cdigo Civil e o funcionamento da sociedade annima estrangeira,
em lei especial.
permitido sociedade estrangeira ser
acionista de sociedade annima brasileira18. Na
verdade, correto o entendimento de que no
vedado sociedade estrangeira participar do
capital de sociedade brasileira, independentemente da forma societria desta (GREBLER, E.,
GREBLER, G., 2004, p. 410). Essa possibilidade
torna de pouca utilidade o procedimento de
autorizao do Poder Executivo para funcionamento da sociedade estrangeira no Pas, haja
vista que as sociedades estrangeiras preferem
fundar sociedades brasileiras nas quais detenham quase a totalidade do capital a elas pertencente (BUITONI, 1986, p. 27). O exerccio
do poder de controle de sociedade brasileira por
14
Art. 1.134 e segs. da Lei no 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 (Cdigo Civil).
15

Decreto-Lei no 2.627, de 26 de setembro de 1940.

16

Art. 300 da Lei no 6.404, de 1976.

17

Art. 1.089 do Cdigo Civil.

18

Parte final do art. 1.134 do Cdigo Civil.

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 355

sociedade estrangeira no caracteriza o funcionamento desta no Brasil,

de modo a ensejar a autorizao do Poder Executivo.
Ainda no se verifica no direito empresarial internacional o livre exerccio da atividade empresarial por sociedades estrangeiras sem maiores
formalidades, mas a abertura econmica posta em prtica a partir dos
anos 90 do sculo XX reclama uma regulamentao menos burocrtica
da presena da sociedade estrangeira no Pas.
A delegao de competncia para a autorizao, em um primeiro
momento, do Presidente da Repblica ao Ministro do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior e, posteriormente, ao Secretrio de Comrcio e Servios do mesmo Ministrio mostra uma tendncia de maior
flexibilidade da legislao quanto ao ingresso de sociedades empresrias
estrangeiras no Pas.
4.2.1. Delegao de competncia
No Governo Collor, foi delegada competncia ao Ministro da Justia
para aprovar as alteraes estatutrias ou contratuais das sociedades
estrangeiras em funcionamento no Brasil, permanecendo a competncia
do Presidente da Repblica para aprovar os atos referentes autorizao inicial, nacionalizao e cassao da autorizao19. No Governo
Itamar Franco, a competncia foi transferida ao Ministro da Indstria,
do Comrcio e do Turismo20. No Governo Fernando Henrique Cardoso,
a competncia para decidir sobre todos os atos passou para o Ministro
do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior, sendo vedada a
subdelegao21. No Governo Lula, permitiu-se a subdelegao de competncia22. Essa competncia atualmente do Secretrio de Comrcio
e Servios do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio
Exterior23.
Desse modo, a sociedade estrangeira que quiser constituir filial,
sucursal, agncia ou estabelecimento no Brasil deve pedir autorizao
do Poder Executivo Federal para instalao e funcionamento, mediante
requerimento endereado ao Ministro de Estado do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio Exterior, protocolizado em Braslia, no Departamento Nacional do Registro do Comrcio24.
19

Decreto no 99.436, de 2 de agosto de 1990.

20

Decreto no 796, de 13 de abril de 1993.

21

Decreto no 3.444, de 28 de abril de 2000.

22

Decreto no 5.664, de 10 de janeiro de 2006.

23

Portaria no 16, de 2 de fevereiro de 2006.

24

Art. 1o da Instruo Normativa no 81, de 5 de janeiro de 1999, do DNRC.

356 Revista de Informao Legislativa

O procedimento de autorizao para funcionamento da sociedade

estrangeira no Pas poderia ser simplificado, caso fosse prevista a competncia da junta comercial da unidade federativa em que se localizasse
o estabelecimento para diretamente deliberar sobre a solicitao de
funcionamento e sua conformidade com a legislao.
4.3. Nacionalizao voluntria
A nacionalizao da sociedade estrangeira autorizada a funcionar
no Pas d-se mediante a transferncia de sua sede para o Brasil, aps
a expedio de autorizao pelo Poder Executivo Federal. A sociedade
estrangeira necessita ainda adequar seus atos constitutivos para atender
os requisitos das leis brasileiras25. A redao original do art. 171 da Constituio trazia a definio de empresa brasileira, mas esse dispositivo foi
revogado26. A redao dizia que era empresa brasileira a constituda sob
as leis brasileiras e que tivesse sua sede e administrao no Pas. A nosso
ver, a nacionalidade da pessoa jurdica assunto materialmente constitucional, ficando uma lacuna sobre o tema na Carta com a revogao
do texto do artigo.

5. Restries sociedade annima

As restries sociedade annima referem-se exigncia de o
diretor ser residente no Pas, participao de estrangeiro como
administrador ou acionista controlador, obrigatoriedade de nacionalidade brasileira da sociedade controladora da subsidiria integral e
ao requisito de nacionalidade brasileira da sociedade controladora em
grupo societrio.
5.1. Diretor residente no Pas
Os diretores da sociedade annima devem ser residentes no Pas27. A
exigncia de residncia no Pas dos conselheiros de administrao, prevista na redao original da Lei das Sociedades por Aes, foi revogada28.
Exige-se dos diretores a residncia no Pas porque eles esto diretamente
envolvidos nos assuntos do dia a dia da companhia.

25

Art. 1.126 do Cdigo Civil.

26

Emenda Constituio no 6, de 15 de agosto de 1995.

27

Art. 146 da Lei no 6.404, de 1976.

28

Art. 2o da Lei no 10.194, de 14 de fevereiro de 2001.

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 357

5.2. Participao de estrangeiro em sociedade annima

A junta comercial que registrar sociedade annima da qual participe
estrangeiro que exera a funo de administrador, diretor ou acionista
controlador deve enviar ao Ministrio da Justia os dados de identificao
do estrangeiro e do documento de identidade emitido no Brasil29.
5.3. Nacionalidade brasileira na subsidiria integral
A sociedade subsidiria integral a sociedade annima formada
por um nico scio, sendo, portanto, forma de sociedade unipessoal30.
Ela importante instrumento de organizao empresarial, pois considerada sujeito de direitos e obrigaes prprias, respondendo perante
credores com o seu patrimnio. Assim, os bens da sociedade annima
controladora no so atingidos por obrigaes da sociedade subsidiria
integral, a no ser que seja decretada judicialmente a desconsiderao
da personalidade jurdica.
Pode ser mais vantajoso, para uma sociedade annima, em termos
de custos de transao, constituir uma sociedade subsidiria integral,
muitas vezes em razo do elevado risco do empreendimento, em vez de
criar uma filial que no tenha o atributo da separao patrimonial. Uma
sociedade annima sediada no exterior, por exemplo, poderia optar por
constituir uma subsidiria integral no Pas, para explorao de determinado empreendimento, caso o custo de transao fosse menor que a
instalao de uma filial. Caso optasse pela constituio de uma filial, a
sociedade exerceria, em seu prprio nome, conta e risco, a nova atividade
empresarial e responderia com todo o seu patrimnio pelas obrigaes
decorrentes do empreendimento.
Outra vantagem da constituio de uma sociedade subsidiria integral
decorre da diminuio dos custos de agncia. A ausncia de minoria
societria na sociedade subsidiria integral reduz a zero os custos de
transao da administrao dos conflitos com grupos minoritrios de
scios (PIMENTA, 2012, p. 352).
A legislao exige que a sociedade controladora da sociedade subsidiria integral seja brasileira31. No h motivos de ordem econmica
para vedar a constituio de sociedade subsidiria integral por sociedade
estrangeira, haja vista que os investimentos estrangeiros geram benefcios
29

Pargrafo nico do art. 45 do Estatuto do Estrangeiro.

A sociedade subsidiria integral est prevista nos arts. 251 a 253 da Lei no 6.404,
de 1976.
30

31

358 Revista de Informao Legislativa

Art. 251 da Lei no 6.404, de 1976.

econmicos e sociais, conforme anteriormente

destacado.
5.4. Nacionalidade brasileira em grupo
societrio
O grupo de sociedade constitudo pela
sociedade controladora e suas controladas,
mediante conveno na qual se obrigam a combinar recursos ou esforos para a realizao dos
respectivos objetos ou a participar de atividades
ou empreendimentos comuns32.
A lei exige que a sociedade controladora ou
de comando de grupo seja brasileira. Considera-se brasileira a sociedade de comando sob
o controle de pessoas naturais residentes ou
domiciliadas no Brasil, de pessoas jurdicas de
direito pblico interno ou de sociedade ou sociedades brasileiras que, direta ou indiretamente, estejam sob o controle das pessoas citadas33.
Essa redao semelhante que estava prevista
na Constituio para a definio de empresa
brasileira de capital nacional e que se encontra
atualmente revogada34.
Assim como em relao exigncia de nacionalidade brasileira da sociedade subsidiria
integral, no h motivos de ordem econmica
para vedar a constituio de grupo de sociedade
por sociedade controladora estrangeira, haja
vista que os investimentos estrangeiros geram
benefcios econmicos e sociais, conforme
anteriormente destacado.

6. Restries setoriais
A legislao em vigor prev algumas restries e impedimentos participao estrangeira
32

Caput do art. 265 da Lei no 6.404, de 1976.

33
Art. 265, 1o, e art. 269, VII e pargrafo nico, da
Lei no 6.404, de 1976.
34

Emenda Constituio no 6, de 1995.

na atividade empresarial. So previstas restries na assistncia sade, na navegao de

cabotagem, na explorao de recursos minerais,
na segurana privada, no jornalismo, no transporte rodovirio de carga, no transporte areo
e na faixa de fronteira.
Essas restries setoriais empresa estrangeira conferem o monoplio do mercado
interno empresa nacional, restringindo os
recursos empregados nas atividades assim como
a quantidade de mo de obra. O tomador do
servio levado a pagar mais caro por aquilo
que poderia ser ofertado mais barato pelo estrangeiro. O prestador de servio nacional o
maior beneficirio das restries setoriais.
A diminuio das restries setoriais
empresa estrangeira depende muitas vezes da
observncia das regras de reciprocidade entre
os pases. Assim, eventual flexibilizao das regras brasileiras pode servir como contraponto
abertura do mercado estrangeiro. A ausncia de
reciprocidade justifica a imposio de restries
setoriais empresa estrangeira como forma de
pressionar a diminuio das restries impostas
pelos parceiros externos.
Algumas restries so previstas de forma
detalhada na Constituio, demandando, para
a sua eventual flexibilizao, uma alterao
constitucional.
6.1. Restries constitucionais
A propriedade de empresa jornalstica e
de radiodifuso de sons ou de sons e imagens
reservada a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou a pessoa jurdica
constituda sob a lei brasileira e com sede no
Pas35. A participao de estrangeiros ou de
brasileiros naturalizados h menos de dez anos
35
Art. 222 da Constituio, conforme a Emenda
Constituio no 36, de 2002.

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 359

no capital social de empresas jornalsticas e de

radiodifuso no poder exceder a trinta por
cento do capital total e do capital votante36. As
empresas jornalsticas devem apresentar s juntas comerciais, at o ltimo dia til de cada ano,
declarao com a composio de seu capital social, incluindo a nomeao dos brasileiros natos
ou naturalizados h mais de dez anos titulares,
direta ou indiretamente, de pelo menos setenta
por cento do capital total e do capital votante.
A restrio prevista na Constituio aplica-se somente ao rdio e televiso aberta, no
abrangendo, entre outros veculos, a rede. A
facilidade de disseminao da informao pela
rede e a sua crescente utilizao pela populao,
at mesmo substituindo a televiso, simplifica
a atuao em territrio nacional de empresas
jornalsticas estrangeiras. A restrio, portanto,
encontra-se defasada. Ainda que se quisesse
dificultar a veiculao de notcias produzidas
por fontes estrangeiras, no se conseguiria faz-lo no mundo atual, pois a informao rompe
as barreiras que se opem a ela caso haja uma
demanda efetiva do consumidor.
A pesquisa e a lavra de recursos minerais
e o aproveitamento dos potenciais de energia
hidrulica somente podem ser realizados,
mediante autorizao ou concesso da Unio,
por brasileiro ou empresa constituda sob a lei
brasileira e que tenha sua sede e administrao
no Pas37. A restrio a empresa estrangeira no
setor pode retardar a explorao de substncias minerais que correm o risco de perder o
valor no futuro, em razo da substituio de
matrias-primas tradicionais por outras, como
decorrncia do avano tecnolgico.
Algumas restries participao estrangeira no esto previstas de forma explcita e deta36

Art. 2o da Lei no 10.610, de 20 de dezembro de 2002.

1 do art. 176 da Constituio, alterado pela Emenda Constituio no 6, de 1995.

37

360 Revista de Informao Legislativa

lhada na Constituio ou esto previstas somente

em lei infraconstitucional. No h impedimento
constitucional quanto concesso por lei de tratamento diferenciado s empresas nacionais em
relao s empresas estrangeiras (BERCOVICI,
2011, p. 95), uma vez que a revogao do art. 171
da Constituio no produz isonomia jurdica
entre capital estrangeiro e capital nacional.
6.2. Restries infraconstitucionais
vedada a participao direta ou indireta
de empresas ou de capitais estrangeiros na
assistncia sade38, salvo nos casos previstos
em lei39. Essa restrio criticada quanto sua
convenincia, visto que o setor de sade um
setor carente de investimentos. A Constituio,
contudo, permite que a restrio seja afastada
por lei ordinria, flexibilizando-se o ingresso
no setor de empresas estrangeiras. Admite-se
ainda a participao minoritria e sem controle
efetivo de estrangeiros no capital de empresas
brasileiras que atuam no setor de assistncia
sade (SUNDFELD; CMARA, 2008, p. 47).
A Constituio d liberdade lei ordinria
para estabelecer as condies em que o transporte de mercadorias na cabotagem poder
ser realizado por embarcao estrangeira40. A
administrao da empresa de navegao de
cabotagem deve ser constituda por maioria de
brasileiros natos, ou a brasileiros natos devem
ser delegados todos os poderes de gerncia41.
Alm disso, so considerados nacionais os navios que pertenam a sociedades constitudas
no Brasil, desde que mais da metade do capital
pertena a brasileiros natos.
38

3o do art. 199 da Constituio.

39

Art. 23 da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990.

40

Art. 178, pargrafo nico, da Constituio.

Art. 2o do Decreto-Lei no 2.784, de 20 de novembro

de 1940.
41

A navegao de cabotagem o transporte efetuado entre portos de

um mesmo pas. Na maioria dos pases, vigora um tratamento favorecido aos nacionais nesse tipo de navegao. De acordo com o sindicato
das empresas de navegao martima, uma pesquisa mostra que 40 de
56 pases estudados restringem a cabotagem a navios nacionais (GES,
2013). Defende-se a imposio de restrio atividade estrangeira para
estimular a nacional quando se trata de uma atividade necessria defesa
do pas (SMITH, 1999, p. 384 et seq.). Assim, a lei sobre o transporte
martimo procura assegurar aos nacionais o monoplio da participao
no comrcio de cabotagem.
A propriedade e a administrao das sociedades empresrias cujo
objeto seja a prestao de servios de segurana privada a pessoas e a
bens e valores so vedadas a estrangeiros42. A Constituio no cuida
expressamente dos servios de segurana privada, referindo-se to somente aos rgos pblicos responsveis pela segurana pblica: polcia
federal, polcia rodoviria federal, polcia ferroviria federal, polcias civis,
polcias militares e corpos de bombeiros militares. Os nveis elevados de
segurana pblica tm exigido a colaborao de instituies privadas para
complementar a defesa da sociedade e de seu patrimnio (MARTINS,
2001, p. 237). A possibilidade de ingresso de empresas estrangeiras no
setor poderia aumentar os investimentos em segurana e colaborar para
uma maior insero brasileira na busca por novos mercados e parceiros.
A empresa de transporte rodovirio de carga deve ter sede no Brasil43.
A lei anterior sobre transporte rodovirio de carga, editada na dcada de
80, exigia que quatro quintos do capital social da sociedade empresria
que explorasse a atividade deveriam pertencer a brasileiros. A associao
das empresas de transporte rodovirio de carga, por ocasio da tramitao do projeto que resultou na lei, defendia a restrio participao
do capital estrangeiro no setor, sendo rebatida em seus argumentos por
grupo empresarial australiano (CASTRO, 1980).
A concesso da explorao de servios areos pblicos s possvel
pessoa jurdica brasileira que tiver sede no Brasil e pelo menos quatro
quintos do capital com direito a voto pertencentes a brasileiros (prevalecendo essa limitao nos eventuais aumentos do capital social), e cuja
direo esteja confiada exclusivamente a brasileiros44.
O limite de participao do capital estrangeiro poderia ser aumentado, em um primeiro momento, de 20% para at 49%. Nessa direo,
h um projeto de lei em tramitao na Cmara dos Deputados, aps
42

Art. 11 da Lei no 7.102, de 20 de junho de 1983.

43

Inciso I do 2o do art. 2o da Lei no 11.442, de 5 de janeiro de 2007.

44

Art. 181 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986.

Ano 50 Nmero 199 jul./set. 2013 361

aprovao no Senado Federal, que tem por finalidade flexibilizar o limite,

permitindo uma maior capitalizao das empresas nacionais e facilitando a entrada de novas empresas de transporte areo45. Argumenta-se
contrariamente ideia, alegando-se que o aumento do limite favoreceria a concentrao de mercado das empresas atualmente em atividade
(RITTNER, 2013).
H ainda restrio participao de capital estrangeiro nas empresas
situadas na faixa de fronteira46. Esta compreende a faixa de at cento e
oitenta quilmetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres. Ela
considerada de fundamental importncia para a defesa do territrio
nacional47, mas o investimento e o estabelecimento de empresas estrangeiras na faixa de fronteira deveriam ser enfocados sob o ponto de vista
das contrapartidas que essas empresas pudessem oferecer sociedade
brasileira (MIRANDA, 2009, p. 71).
A concesso para o servio de televiso a cabo ser dada exclusivamente pessoa jurdica de direito privado que tenha como atividade
principal a prestao desse servio e que tenha sede no Brasil e pelo
menos cinquenta e um por cento do capital social, com direito a voto,
pertencentes a brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos ou
a sociedade sediada no Pas e cujo controle pertena a brasileiros natos
ou naturalizados h mais de dez anos48. Defende-se o enquadramento
dos servios de televiso a cabo entre os servios de telecomunicaes e
no entre os servios de radiodifuso de sons e imagens, razo pela qual
a restrio ao investimento estrangeiro nesse caso no est fundamentada
no art. 222, 1o, da Constituio (XAVIER, 2008, p. 52).

7. Consideraes finais
As sociedades empresrias contam com o atributo da nacionalidade,
geralmente definido de acordo com os critrios da incorporao, da
localizao da sede e do controle.
O investimento estrangeiro proporcionado por sociedades empresrias tem efeitos econmicos, sociais e polticos. Entre os efeitos
econmicos, podemos citar o aumento do investimento em pesquisa, a
ampliao do poder de compra do consumidor, o incremento no acesso
do fornecedor nacional a clientes estrangeiros e a expanso do mercado
internacional para os produtos feitos no Pas.
45

Projeto de Lei no 184, de 2004.

46

Incisos I e III do art. 3o da Lei no 6.634, de 2 de maio de 1979.

47

Art. 20, 2o, da Constituio.

48

Art. 7o da Lei no 8.977, de 6 de janeiro de 1995.

362 Revista de Informao Legislativa

O exerccio da atividade econmica empresarial pelo estrangeiro

depende da obteno de um visto permanente, mas essa exigncia foi
flexibilizada no mbito sul-americano pela possibilidade de aquisio
de residncia temporria por cidados mercosulinos.
O funcionamento de sociedade empresria estrangeira no Pas depende da autorizao do Poder Executivo. O procedimento pouco utilizado
porque as sociedades estrangeiras preferem adquirir sociedades brasileiras
nas quais detenham quase a totalidade do capital a elas pertencente.
Entre as restries aplicveis sociedade annima, est prevista na
legislao a obrigatoriedade de nacionalidade brasileira da sociedade
controladora da sociedade subsidiria integral e de comando de grupo
societrio. No h motivos de ordem econmica no contexto atual para
fundamentar essas restries.
Algumas restries participao estrangeira na atividade empresarial
esto previstas na legislao constitucional e na infraconstitucional; entre
elas, as restries na assistncia sade, na navegao de cabotagem, na
explorao de recursos minerais, na segurana privada, no jornalismo,
no transporte rodovirio de carga, no transporte areo e na faixa de
fronteira. A flexibilizao dessas restries depende da avaliao econmica de cada setor especfico, bem como de eventual reciprocidade dos
parceiros internacionais.

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