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Noel Struchiner

PARA FALAR DE REGRAS


O Positivismo Conceitual como Cenrio para uma Investigao
Filosfica acerca dos Casos Difceis do Direito

Tese de Doutorado
Tese apresentada ao Programa de Psgraduao em Filosofia da PUC-Rio como
requisito parcial para obteno de ttulo de
Doutor em Filosofia.
Orientador: Prof. Dr. Danilo Marcondes de Souza Filho

Rio de Janeiro
Agosto de 2005

Noel Struchiner

PARA FALAR DE REGRAS


O Positivismo Conceitual como cenrio para uma Investigao
Filosfica acerca dos Casos Difceis do Direito

Tese de Doutorado
Tese apresentada ao Programa de Psgraduao em Filosofia da PUC-Rio como
requisito parcial para obteno de ttulo de
Doutor em Filosofia. Aprovada pela comisso
abaixo assinada

Prof. Orientador: Dr. Danilo Marcondes de Souza


Filho
Departamento de Filosofia da PUC-Rio
Prof. Dr. Antonio Cavalcanti Maia
Departamento de Direito da PUC-Rio e da UERJ
Prof. Dr. Fernando Galvo de Andra Ferreira
Departamento de Direito da PUC-Rio

Prof. Dr. Marcelo de Araujo (UERJ / UFRJ)


Departamento de Direito da UFRJ e de Filosofia da
UERJ

Prof. Dra. Margarida Maria Lacombe Camargo


(UFRJ)
Departamento de Direito da UFRJ

Suplentes:
Prof. Dr. Claudio Pereira de Souza Neto
Departamento de Direito da UFF
Prof. Dr. Oswaldo Chateaubriand
Departamento de Filosofia da PUC-Rio

Prof. Jrgen Walter Bernd Heye


Coordenador Setorial de Ps-Graduao
Pesquisa

Rio de Janeiro, 4 de agosto de 2005

Todos os direitos reservados. proibida a


reproduo total ou parcial do trabalho sem
autorizao da Universidade, do autor e do
orientador.
Noel Struchiner
Graduou-se em Direito pela Universidade do
Estado do Rio de Janeiro (UERJ) em 1998.
Iniciou o curso de graduao em Filosofia na
PUC-Rio em 1996, interrompendo-o para
ingressar no Mestrado em Filosofia na mesma
Universidade, em 1999. Desde ento tem se
dedicado pesquisa na rea de filosofia da
linguagem e teoria do direito, tendo publicado sua
dissertao de mestrado pela Editora Renovar, sob
o ttulo Direito e Linguagem. Uma anlise da
textura aberta da linguagem e sua aplicao ao
direito.
Ficha catalogrfica
Struchiner, Noel
Para falar de regras : o positivismo conceitual como
cenrio para uma investigao filosfica acerca dos casos
difceis do direito / Noel Struchiner ; orientador: Danilo
Marcondes de Souza Filho. Rio de Janeiro : PUC-Rio,
Departamento de Filosofia, 2005.
191 f. ; 30 cm
Tese (doutorado) Pontifcia Universidade Catlica do
Rio de Janeiro, Departamento de Filosofia.
Inclui bibliografia
1. Filosofia
Teses. 2. Direito - Filosofia. 3.
Positivismo conceitual. 4. Inrcia normativa. 5. Casos
difceis do direito. 6. Modelos de tomada de deciso. 7.
Particularismo. 8. Formalismo. I. Souza Filho, Danilo
Marcondes de. II. Pontifcia Universidade Catlica do Rio
de Janeiro. Departamento de Filosofia. III. Ttulo.
CDD: 100

Para o Arthur, minha obra mais perfeita.

Agradecimentos

Ao meu orientador, Prof. Dr. Danilo Marcondes de Souza Filho, pelo estmulo,
pelo exemplo e pela dedicao minha pesquisa nos ltimos seis anos.
Ao professor Antonio C. Maia, pelo apoio constante nos ltimos doze anos.
Ao professor Frederick Schauer, pela calorosa recepo durante o perodo de
doutorado sanduche em Harvard e pelas animadas discusses sobre a natureza
das regras.
Ao professor Frank Sauter, pelas sugestes de leituras referentes lgica jurdica.
Aos professores Marcelo de Araujo, Margarida Lacombe Camargo e Fernando
Galvo de Andra Ferreira, pela leitura cuidadosa e pelas sugestes valiosas.
Aos professores do Departamento de Filosofia da PUC-Rio, to importantes para
a minha formao intelectual.
Fundao de Amparo Pesquisa do Rio de Janeiro (FAPERJ), pela concesso
da bolsa de doutorado na modalidade Nota 10 e Coordenao de
Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (CAPES), pela bolsa de estgio no
exterior.
Faculdade de Direito Evandro Lins e Silva, na figura de seus coordenadores,
pela compreenso, pelo incentivo e pela construo de uma atmosfera propcia ao
desenvolvimento desta tese.
Aos meus alunos, sob cujo escrutnio muitas das idias aqui desenvolvidas foram
aperfeioadas.
Ao trio Diego, Alexandre e Fernando, auditrio qualificado, me impulsionando a
elevar o nvel dos meus argumentos.
minha musa, Cinthia.

Resumo

Struchiner, Noel; Marcondes, Danilo (orientador). Para Falar de Regras:


O Positivismo Conceitual como Cenrio para uma Investigao
Filosfica acerca dos Casos Difceis do Direito. Rio de Janeiro, 2005,
191p. Tese de Doutorado Departamento de Filosofia, Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro.
A presente tese primordialmente um trabalho de filosofia do direito. No
obstante, tambm pode ser encarada como uma contribuio para o estudo
filosfico sobre a natureza das regras prescritivas (e do uso diretivo ou prescritivo
da linguagem), englobando: uma investigao sobre as regras e suas notas
caractersticas e contingentes e um estudo sobre as diferentes maneiras por meio
das quais elas podem integrar o raciocnio prtico dos seus destinatrios. Para no
usar a linguagem de frias, as regras sero discutidas dentro do cenrio do
positivismo conceitual. O objetivo mostrar alguns dos principais problemas que
devem ser enfrentados quando se pretende levar as regras a srio. Trata-se de uma
incurso nas fontes filosficas dos casos difceis do direito, quando encarado
como um sistema de regras.

Palavras-chave
Filosofia do direito; positivismo conceitual; inrcia normativa; casos difceis do
direito, Frederick Schauer; regras; modelos de tomada de decises;
particularismo; formalismo; particularismo sensvel s regras; positivismo
presumido

Abstract

Struchiner, Noel; Marcondes, Danilo (advisor). Talking about Rules:


Conceptual Positivism as the Stage for a Philosophical Investigation of
Hard Cases in Law. Rio de Janeiro, 2005, 191p. Doctoral Thesis
Departamento de Filosofia, Pontifcia Universidade Catlica do Rio de
Janeiro.
The present thesis is primarily an exercise in philosophy of law. However,
it can also be viewed as a contribution to the recurring philosophical
investigations about the nature of prescriptive rules (and the directive or
prescritive use of language in general), encompassing: an inquiry about rules and
their characteristic and contigent marks, and a research of several ways by means
of which they can play a part in the practical reasoning of its addressees. In order
not to use language on holiday, the discussion about rules will be held on the
stage set up by conceptual positivism. The aim is to point out some of the main
problems that must be faced when rules are taken seriously. In a nutshell, the
thesis is an incursion into the philosophical sources of hard cases, when law is
conceived as a system of rules.

Keywords
Philosophy of law; conceptual positivism; normative inertia; hard cases; Frederick
Schauer; rules, decision-making models; particularism; formalism; rule-sensitive
particularism, presumptive positivism.

Sumrio

1. Introduo

13

2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito: O Debate


Jusnaturalismo vs. Juspositivismo

20

2.1. Jusnaturalismo

23

2.2. Juspositivismo

25

2.2.1. O Positivismo Jurdico como Ceticismo tico

27

2.2.2. O Positivismo Jurdico como Positivismo Ideolgico

28

2.2.3. O Positivismo Jurdico como Formalismo Jurdico

31

2.2.4. O Positivismo Jurdico como Positivismo Conceitual

32

3. A Primazia do Positivismo Conceitual

35

3.1. A nica Tese Compartilhada por Todos os Positivistas

35

3.2. Levando em Considerao a Importncia das Regras

36

3.3. Levando em Considerao a Diferenciao do Direito

42

3.4. A Vantagem do Ponto de Vista Prtico e Moral

47

3.5. Estabelecendo um Solo Comum

50

3.6. As Perguntas Certas no Momento Adequado

52

4. A Regra de Reconhecimento O Problema


Ontolgico/Sociolgico sobre a Existncia de Regras

55

4.1. A Filosofia do Direito de H. L. A. Hart

56

4.2. As Crticas Teoria Imperativa do Direito

60

4.3. O Direito como Unio de Regras Primrias e Secundrias

67

4.4. A Regra de Reconhecimento

71

5. Conflitos Normativos O Problema Lgico

82

5.1. Breves Consideraes sobre a Possibilidade de uma Lgica


Normativa

82

5.2. Construindo Modelos Normativos

84

5.3. Algumas Possveis Estratgias para Lidar com os Problemas


Normativos

93

6. Intoxicaes Lingsticas O Problema Semntico

97

6.1. A Textura Abertura da Linguagem: Waismann e Wittgenstein

99

6.2. A Textura Aberta da Linguagem e o Direito

107

6.3. A Vaguidade e o Direito

113

7. A Teoria da Argumentao Jurdica

119

8. O Problema Pragmtico

136

8.1. Excurso sobre Princpios

138

8.2. A Sobreincluso e a Subincluso das Regras Prescritivas

147

8.3. Regras Srias

155

9. Modelos de Tomada de Decises

160

9.1. Dois Modelos Extremos: O Particularismo e o Formalismo

160

9.2. O Particularismo Sensvel s Regras

168

9.3. O Positivismo Presumido

171

10. Concluso

174

11. Referncias Bibliogrficas

180

Lista de Tabelas

Tabela 1 mbito Ftico do Exemplo 1

86

Tabela 2 Sistema Normativo 1

88

Tabela 3 mbito Ftico do Exemplo 2

89

Tabela 4 Sistema Normativo 2

90

Tabela 5 Sistema Normativo 3

92

The writer and teacher of philosophy is a lucky person, fortunate as few human
beings are, to be able to spend her life expressing her most serious thoughts about
the problems that have moved and fascinated her most.
(Nussbaum, M. The Therapy of Desire)

"The core of intellectual honesty is to take into account the best argument against
your point and say why it doesnt persuade you"
(Schauer, F. Aula do curso Legal and Political Institutions
in Development, Universidade de Harvard, 18 fev. 2004)

Introduo

A presente tese primordialmente um trabalho de filosofia do direito. No


obstante, tambm pode ser encarada como uma contribuio para o estudo
filosfico sobre a natureza das regras prescritivas (e do uso diretivo ou prescritivo
da linguagem), englobando: uma investigao sobre as regras e suas notas
caractersticas e contingentes e as diferentes maneiras por meio das quais elas
podem integrar o raciocnio prtico dos seus destinatrios. Uma anlise cuidadosa
das regras pode lanar luz sobre uma srie de questes recorrentes da filosofia do
direito. Por outro lado, o mbito do direito constitui um contexto adequado para se
desenvolver e testar as construes tericas sobre a natureza das regras. Ao
delimitar e especificar o campo no qual se pretende operar, observada uma
recomendao wittgensteiniana: no utilizar a linguagem de frias, fora de
qualquer contexto de comunicao ou, o que d no mesmo, criar um contexto de
discusso artificial e abstrato que foge de qualquer situao normal onde os
conceitos so usados. Assim, percebe-se a existncia de uma relao de simbiose
ou retro-alimentao: a discusso sobre regras esclarece vrias questes da
filosofia do direito, ao mesmo tempo em que o direito serve como um habitat
natural para a elucidao de insights sobre a natureza das regras.
O problema jusfilosfico que se pretende perquirir a questo dos hard
cases ou casos difceis do direito. Os casos difceis so aqueles casos para os quais
no existe uma nica soluo correta ou os casos diante dos quais a comunidade
jurdica fica perplexa a respeito da soluo que deve ser oferecida. Embora a
discusso sobre os hard cases do direito tenha surgido dentro do cenrio
construdo pelas obras de H. L. A. Hart e Ronald Dworkin1, a existncia de casos
difceis no mbito do direito no um privilgio dos sistemas jurdicos complexos
1

Essa questo tratada, por exemplo, nos livros The Concept of Law (HART, 1998),
principalmente no captulo VII: Formalism and Rule-Scepticism e Taking Rights Seriously
(DWORKIN, 1978), principalmente no captulo IV: Hard Cases.

Captulo 1. Introduo

14

e sofisticados contemporneos. Os casos difceis existem desde a Antigidade. O


fsico e matemtico Douglas Hofstadter (1982), em um artigo escrito para a
revista Scientific American, relata um caso muito interessante que teria ocorrido
na Grcia Antiga, e que se enquadra facilmente dentro da definio de casos
difceis supramencionada.
O caso envolveu o mais proeminente professor de retrica, do sc. V a.C.,
o inventor da antilgica2 e das tcnicas ersticas3, Protgoras de Abdera, e um
indivduo chamado Euatlo. De acordo com a histria, Euatlo teria procurado
Protgoras para aprender retrica, a arte do bem falar, para se tornar um
advogado. Entretanto, os sofistas cobravam quantias exorbitantes pelas suas aulas.
Diz Olivier Reboul, em seu livro Introduo Retrica (1998, p.6), que os
sofistas ganhavam por dia de trabalho o fabuloso salrio de cem minas, o
equivalente ao que recebiam dez mil operrios como salrio dirio. Portanto,
Protgoras e Euatlo estabeleceram o seguinte contrato entre eles: Euatlo disse que
iria pagar a primeira metade do valor do curso assim que comeasse suas lies, e
que pagaria a outra metade assim que ganhasse o primeiro caso na justia.
Todavia, aps ter completado o curso de retrica, Euatlo ficou procrastinando o
exerccio da advocacia. Em funo disso, Protgoras, preocupado tanto com sua
reputao quanto em receber o restante do pagamento, e sendo o sofista sagaz que
era, resolveu iniciar um processo contra Euatlo.
O argumento formulado por Protgoras perante a corte do Arepago
consistia na seguinte colocao: Ou eu vou ganhar essa causa ou vou perd-la. Se
eu ganhar, ento Euatlo ter que me pagar por determinao da corte. Se eu
perder, Euatlo ter que me pagar em funo do contrato. Portanto, ganhando ou
perdendo o litgio, Euatlo dever me pagar.

Protgoras teria escrito um tratado intitulado Antilogia, no qual supostamente desenvolveu a


antilgica, a arte de argumentar a favor e contra qualquer assunto, independente do contedo ou
tese proposta, indicando que ambas as posies so igualmente verdadeiras e defensveis.
Infelizmente esse tratado foi perdido (MARCONDES, 1997, p. 43).
3
A palavra grega ris significa controvrsia. Portanto, as tcnicas ersticas constituem o conjunto
de procedimentos utilizados para vencer uma discusso contraditria (REBOUL, 1998, p.7).

Captulo 1. Introduo

15

Euatlo, demonstrando que havia assimilado bem os conhecimentos


passados por seu mestre durante o curso de retrica, respondeu: O que Protgoras
prope um absurdo, j que eu tambm vou ganhar ou perder esta causa. Se eu
ganhar, no precisarei pagar, por determinao da corte, e se eu perder, no
precisarei pagar, em funo do contrato. Portanto, ganhando ou perdendo, no
precisarei pagar.
Diante das argumentaes expostas acima, a corte do Arepago ficou
extremamente perplexa e no consegui encontrar uma soluo. O paradoxo criado
pela estratgia argumentativa dos envolvidos fez com que a corte do Arepago
4
entrasse em recesso durante cem anos .

importante ressaltar, tambm, que aquilo que considerado como


sendo um caso difcil do direito vai variar em funo da concepo que se tem
sobre a natureza do direito. Portanto, para aqueles que adotam uma viso
jusnaturalista do direito, isto , para aqueles que identificam direito e moral, que
consideram que a aplicao do direito deve estar norteada por critrios morais e de
justia, um caso difcil vai ser aquele no qual no se sabe qual a soluo justa ou
moralmente correta. Se o direito analisado sob o ponto de vista econmico,
ento um caso difcil sob essa tica ocorre quando no se consegue estabelecer a
soluo mais interessante do ponto de vista econmico.
O foco da presente empreitada incidir na elucidao e investigao dos
desdobramentos dessa definio de casos difceis do direito dentro de um
contexto, ou pano de fundo, positivista, que concebe o direito como um sistema de
regras. Quando o direito assim concebido, os casos difceis ocorrem justamente
em decorrncia de certas caractersticas pertencentes s regras. Quando as regras,
tomadas abstratamente ou no momento de aplicao, no so capazes de resolver
satisfatoriamente um caso concreto, ento surge um caso difcil ou inslito.

Esse impasse, que indica um transtorno insanvel do ponto de vista lgico, no pode persistir no
mundo jurdico atual. Hoje, impera a proibio do non liquet, isto , o juiz no pode se eximir da
responsabilidade de oferecer uma soluo alegando a falta de clareza do caso.

Captulo 1. Introduo

16

A tarefa inicial, que funciona como pedra de toque para toda a


investigao restante da tese, a busca pelas fontes dos casos difceis. Os temas
dos casos difceis do direito e da indeterminao jurdica possuem grande
relevncia para todos que se interessam pela natureza do direito e pela prtica
jurdica. Como diz Timothy Endicott, no prefcio de uma edio especial temtica
sobre a vaguidade do direito, no Journal of Legal Theory, no 7 (2001):
A natureza e as implicaes (e at mesmo a existncia) de indeterminaes nos
requerimentos do direito tm sido questes importantes na filosofia do direito [...]
O assunto apresenta conseqncias importantes para o entendimento do direito, j
que levanta questes fundamentais sobre o papel dos juzes e o Estado de direito:
se os juzes no esto dando efeito aos direitos das partes em certos casos, ento o
que esto fazendo, e como isso pode ser justificado? E como pode uma
comunidade alcanar o ideal do Estado de direito se os requerimentos do direito
so indeterminados?

Em suma, o estudo dos casos difceis e da indeterminao do direito


importante porque traz conseqncias para o direito, para a filosofia do direito e
para a atividade dos juzes (e ainda, conforme mencionado anteriormente, auxilia
na construo de teorias sobre as regras prescritivas). Tanto a identificao e
discusso acerca das fontes dos casos difceis do direito, como a anlise das
conseqncias de sua existncia, sero abarcadas seguindo a seguinte trajetria:
Em primeiro lugar, ser montado o cenrio a partir do qual a discusso
sobre os hard cases ser realizada, e a sua escolha como ponto de partida ser
justificada. O cenrio fornecido pelo chamado positivismo conceitual. Para
tanto, ser necessrio distinguir o positivismo jurdico do direito natural e do
realismo jurdico. Tambm se faz necessrio diferenciar o positivismo conceitual
de outras verses do positivismo jurdico, como o positivismo ideolgico, o
formalismo jurdico e o ceticismo tico. A concluso que o positivismo
conceitual apresenta uma tese sobre como identificar o direito existente de uma
determinada sociedade. Trata-se de uma tese descritiva que diz que o direito deve
ser identificado recorrendo-se s suas fontes e no ao seu mrito. Dessa forma, o
direito pode ser visto como um conjunto de regras (em sentido amplo,
incorporando regras e princpios) colocadas por uma autoridade. Entretanto, como
a tese do positivismo conceitual normativamente inerte, ela nada nos diz sobre
como trabalhar com as regras que foram identificadas como sendo o material

Captulo 1. Introduo

17

bruto do direito. Investigar os problemas que permeiam essas normas jurdicas e a


maneira de manej-las no contexto de razo prtica caracteriza o cerne do restante
da tese de doutorado.
Aps descrever o cenrio no qual o tema dos casos difceis do direito ser
analisado, e tendo tomado como ponto de partida a concepo do direito como um
sistema de regras, ser realizada uma investigao dos tipos de problemas que se
encontram atrelados s regras jurdicas (tomadas como um sistema ou
individualmente, seja de forma abstrata ou no momento efetivo de aplicao),
problemas estes que devem ser enfrentados caso se pretenda levar o direito a
srio. Alguns dos temas a serem discutidos nesta etapa so: o problema das
lacunas normativas; o problema do conflito de normas; e o problema das
indeterminaes

lingsticas.

Esses

problemas

podem

ser

organizados,

respectivamente, dentro do que passa a ser denominado como: a questo


ontolgica, a questo lgica e a questo semntica.
A percepo de que existem lacunas normativas, antinomias e
indeterminaes lingsticas no direito conduz naturalmente ao tema da teoria da
argumentao jurdica. A argumentao jurdica necessria na medida em que os
problemas inerentes s regras jurdicas fazem com que em certos casos no exista
uma nica soluo correta (ou porque no existe nenhuma ou porque existem duas
ou mais solues conflitantes). Em determinados momentos, o direito
simplesmente se esgota. Pavimentado o caminho para a teoria da argumentao
jurdica, algumas consideraes gerais sobre a mesma so realizadas.
O captulo seguinte aborda um outro problema que deve ser levado em
conta se pretendemos levar as regras a srio. Trata-se de um problema de natureza
diferente: a regra existe, no est em conflito com nenhuma outra regra do
sistema, porm por alguma razo, gera um resultado insatisfatrio. o chamado
problema pragmtico, ou problema da aplicao infeliz, que ocorre porque as
regras so necessariamente sobreinclusivas ou subinclusivas. Nesse ponto da tese
tambm discutida a idia de regras como relaes entre o seu significado
autnomo e as suas justificaes subjacentes. A tomada de conscincia de que a
mera subsuno de certos casos concretos sob certas formulaes normativas pode

Captulo 1. Introduo

18

gerar conseqncias indesejadas, nos leva prxima parte do trabalho: a


discusso acerca dos diferentes modelos de tomada de decises como os agentes
decisrios usam ou deveriam usar as regras no contexto de razo prtica para
justificar suas decises. Aqui sero investigados: a idia de regras como razes
para a ao; a idia de razes excludentes, entrincheiradas ou opacas; o modelo de
deciso baseado em regras; o modelo de deciso particularista (all things
considered); o modelo de deciso particularista mas sensvel s regras; e o
positivismo presumido.
Vrias subteses so defendidas ao longo do trabalho, como por exemplo: a
idia de que o positivismo jurdico no se confunde com o positivismo ideolgico;
a idia de que existe uma primazia do positivismo conceitual em relao a outras
teorias sobre o direito; a idia de que o positivismo conceitual normativamente
inerte; a idia de que casos difceis existem, na medida em que o direito apresenta
lacunas normativas, intoxicaes lingsticas, conflitos normativos e resultados
no desejados; a idia de que regras so relaes; e a idia de que existem vrios
modelos de tomada de decises, todos eles plausveis na prtica jurdica. A tese
central e que articula vrios desses pontos consiste na defesa de que, em funo da
inrcia normativa do positivismo conceitual, a prtica jurdica consiste em um
terreno de opes diferentes sobre como trabalhar com as informaes
identificadas pela regra de reconhecimento. A prtica jurdica est imersa em
opes, todas elas concebveis e compatveis com o positivismo conceitual, mas
nem todas elas compatveis com a noo de regras como relaes. A rocha dura
(WITTGENSTEIN, 1996) da prtica jurdica (o ponto onde a p entorta nas
explicaes das decises jurdicas) constituda pelas nossas escolhas por um ou
outro modelo de tomada de decises.
No se pretende enfrentar espantalhos ou falsos adversrios no presente
trabalho; ou seja, acredita-se que realmente existem algumas objees s idias
defendidas aqui. Entretanto, mesmo supondo o contrrio, mesmo que a maioria
esmagadora dos envolvidos na prtica jurdica concordasse com os pontos
discutidos aqui, fato que raramente se debruam sobre esses problemas de uma
maneira to sistemtica. A discusso aqui desenvolvida e apresentada pode lanar
luz a uma srie de questes que normalmente so enfrentadas de uma maneira

Captulo 1. Introduo

19

intuitiva e no lapidada. O atuante na prtica jurdica, ao ler os captulos desta


tese, pode reconhecer os problemas com os quais lida no seu dia-a-dia e pensar no
tipo de opo que feita por ele muitas vezes sem se dar conta. Como nos ensina
Locke, na Carta ao Leitor, no Ensaio sobre o Entendimento Humano (1973),
consiste em suficiente ambio pretender limpar um pouco o terreno para remover
o entulho que se encontra no caminho do conhecimento. Conforme diz Locke:
A comunidade cientfica de nossa poca no se encontra sem um arquiteto, cujos
notveis desenhos, impulsionando o progresso das cincias, deixaro
monumentos permanentes posteridade. Mas nem todos devem almejar ser um
Boyle ou Sydenham, e numa poca em que so produzidos mestres como o
notvel Huygenius e o incomparvel Newton, e outros da mesma estirpe, consiste
em suficiente ambio ser empregado como um trabalhador inferior, que limpa
um pouco o terreno e remove parte do entulho que est no caminho do
conhecimento (LOCKE, 1973, p.143).

2
Algumas Proposies Fulcrais5 acerca do Direito: O
Debate Jusnaturalismo vs. Juspositivismo

O presente captulo inicia abrindo espao para uma concesso. Conforme


salientam os jusfilsofos argentinos Carlos Alchourrn e Eugenio Bulygin, no
livro Normative Systems (1971, p.9), um modelo abstrato no pode reproduzir
toda a realidade, mas no existe nenhum aspecto da realidade que no possa ser
reproduzido em algum modelo. O direito uma dessas realidades extremamente
complexas, cuja essncia ou natureza no pode ser capturada por um nico
modelo abstrato. Da a pluralidade de perspectivas, movimentos e escolas tericas
que surgiram sobre o direito.
Como bem aponta Roger Shiner, em seu Norm and Nature - The
Movements of Legal Thoughts (1992), a palavra movimento possui dois
sentidos principais: (1) movimento no sentido de um grupo de pessoas com
objetivos e crenas em comum, ou um conjunto de propsitos compartilhados (ex:
Movimento dos Sem Terra), e (2) movimento em um sentido de deslocamento
ou variao de posio ou lugar, seja esse deslocamento literal ou metafrico. Em
relao ao primeiro significado, possvel destacar trs movimentos
paradigmticos que tm fornecido as lentes tericas a partir das quais o direito
analisado: o direito natural, o positivismo jurdico e o realismo jurdico. Em
relao ao segundo sentido, movimento como deslocamento ou variao de
posio, importante frisar que para que o movimento ocorra faz-se necessria a
existncia de foras responsveis pelo seu acontecimento.

A expresso wittgensteiniana proposies fulcrais (hinge propositions) utilizada de maneira


livre, sem preocupao em ser fiel ao sentido wittgensteiniano em todos os seus aspectos. A
expresso utilizada simplesmente para chamar ateno para o fato de que as proposies que
sero tratadas neste trabalho so algumas das proposies bsicas sobre o direito, proposies em
torno das quais giram as outras proposies jurdicas ou sobre as quais se acoplam as outras
proposies a respeito do direito.

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

21

Tradicionalmente, o que tem movimentado as diferentes teorias a


questo do erro, ou seja, uma determinada teoria ou perspectiva entra em cena
para apontar os erros que acredita ter identificado em outra(s) e substitu-la(s)
como a detentora da verdade ou a melhor apresentao do direito. Porm, a fora
propulsora ou mola mestra da filosofia do direito deveria ser o acerto e a preciso.
Cada um dos movimentos mencionados reconstri acertadamente alguns aspectos
da realidade jurdica6. Tanto o jusnaturalismo quanto o juspositivismo e o
realismo jurdico tm o seu mrito na iluminao do fenmeno jurdico e na
anlise do conceito de direito. A melhor forma de entender o que o direito, de
resgatar a sua natureza, de se fazer uma reconstruo racional do conceito de
direito ou realizar a transformao do direito de explicandum em explicatum , de
fato, por meio da investigao dinmica ou relao dialgica dos movimentos
mencionados. A filosofia do direito no esttica, mas uma conversa incessante.
Para usar a imagem sugerida por Shiner (1992): como se cada um dos
movimentos supramencionados estivesse na ponta de um elstico, e conforme o
filsofo comeasse a se afastar muito de uma das pontas na direo de alguma
outra, ele sentisse o elstico tensionando e puxando-o de volta.
Porm, no obstante ter-se aberto um espao para a concesso de que
todos os movimentos elencados contribuem para a elucidao do direito, o que se
pretende fazer , no prximo captulo, defender a primazia de um desses
movimentos: o positivismo conceitual. A primazia do positivismo jurdico, mais
especificamente, do positivismo jurdico conceitual, se manifesta em diversos
sentidos e dimenses. Para sustentar a primazia do positivismo conceitual e a sua
maior relevncia como cenrio para a discusso acerca dos casos difceis do
direito, faz-se necessrio, antes de qualquer coisa, distinguir o positivismo jurdico
do direito natural, bem como de outras verses do positivismo jurdico, como o
normativismo jurdico, o formalismo jurdico e o ceticismo tico. Essa
tarefa configura o escopo do presente captulo7.
6

s vezes, quando usamos a palavra direito, estamos falando de normas logicamente anteriores
e eticamente superiores, que deveriam nortear as normas positivas; s vezes usamos a palavra
direito para fazer referncia ao direito positivado; e s vezes a usamos para tratar da prtica
jurdica, principalmente da prtica judiciria.
7
A distino entre o positivismo conceitual e o realismo jurdico ser abordada no prximo
captulo.

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

22

Trata-se de um lugar comum j consagrado, um topos recorrente, a


afirmao de que o epicentro ou a fora motriz da filosofia do direito se
consubstancia no debate positivismo jurdico / direito natural8. Recentemente,
vem ecoando no meio acadmico o mais novo clich de que a filosofia do direito
contempornea se caracteriza pela superao da dicotomia juspositivismo
/jusnaturalismo. Prova disso a alta produo de rtulos que visam a caracterizar
essa nova era da filosofia do direito: direito ps-moderno, ps-positivismo,
no-positivismo principiolgico... Embora seja comum a exposio a essas
formas de se conceber a filosofia do direito, o que raramente tem acompanhado tal
exposio uma anlise minuciosa das teses ou proposies que servem como
notas definitrias do jusnaturalismo e do juspositivismo. O caso grave. No se
trata apenas da falta de uma anlise rigorosa desses conceitos. Muitas vezes esse
cenrio conceitual foi construdo no apenas de maneira simplria, mas tambm
errada9, atingindo uniformidade, mas pagando o preo da distoro10. Diante
disso, a tarefa aqui proposta um esforo de dilucidao conceitual: sero
analisadas as teses fundamentais dessas duas correntes de pensamento sobre o
direito.
Como aponta o professor de Oxford John Gardner (2001), no artigo Legal
Positivism: 5 1/2 Myths, no mbito da argumentao filosfica, o que interessa
investigar so proposies ou teses. Talvez, no campo da histria das idias,
pensadores possam ser agrupados por temas, porm, na filosofia, um conceito ou
rtulo classificatrio s pode ser atribudo a um grupo de pensadores na medida
em que compartilhem as mesmas teses. Somente a partir de tal investigao
possvel clarificar sem distores os conceitos de jusnaturalismo e positivismo
jurdico que, de acordo com a concepo tradicional, so os conceitos-chave da
8

Como coloca Martn D. Farrel (1998, p.121): Com efeito: no centro mesmo da filosofia do
direito aparece inexoravelmente a polmica entre jusnaturalistas e positivistas acerca do conceito
de direito.
9
O cenrio tradicionalmente pintado de forma errada, exagerada e dramtica sobre o conflito
direito natural/ direito positivo o seguinte: ... em um caso a moral tem relao com o direito,
enquanto que no outro so dois sistemas normativos totalmente separados. Disso costuma seguir
outra conseqncia igualmente dramtica: se for aceita a verso positivista, no existe maneira de
avaliar moralmente o direito. D no mesmo o direito justo e o injusto, o correto e o incorreto, o
bom e o mau; mais ainda: tambm se seguir que obrigatrio obedecer a qualquer direito, no
importando seu grau de imoralidade (FARREL, 1998, p.122) .
10
A expresso vem de H. L. A. Hart distortion as the price of uniformity. (1998, p. 38).

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

23

filosofia do direito e que, de acordo com a as tendncias atuais, so as posies


que devem ser superadas.
2.1 Jusnaturalismo
De acordo com o filsofo do direito argentino, Carlos Santiago Nino
(1999, p.28), uma dissecao das vrias verses do direito natural nos levaria a
perceber que todos os chamados jusnaturalistas esto agrupados sob o mesmo
rtulo por defenderem as duas seguintes teses de maneira concomitante:
1) Uma tese de filosofia tica que sustenta que existem princpios morais e
de justia que so universalmente vlidos e acessveis razo humana11;
2) Uma tese sobre a definio do conceito de direito, segundo a qual um
sistema normativo ou uma norma no podem ser qualificados de jurdicos se
contradizem ou no passam pelo crivo de tais princpios.
A partir das duas teses expostas acima, poderia-se extrair uma terceira,
concernente questo da obedincia moral ao direito por parte dos juzes e
sujeitos jurdicos. Afinal, se os princpios morais e de justia universalmente
vlidos existem e podem ser conhecidos, e se o direito deve necessariamente se
identificar com esses princpios morais (verso forte da tese jusnaturalista), ou
pelo menos no contradiz-los (verso fraca da tese jusnaturalista), ento, no
seria sensato para os jusnaturalistas que os juzes e cidados no tivessem a
obrigao moral de obedecer ao direito. Para os jusnaturalistas, a expresso
direito justo um pleonasmo e a expresso direito injusto, uma contradio.
A obrigao de obedecer ao direito decorre do prprio contedo moral das normas
jurdicas (ou pelo menos da no ocorrncia de contedo imoral, na verso fraca).
Portanto, a terceira tese compartilhada pelos jusnaturalistas pode ser colocada da
seguinte forma:
3) Tanto os juzes quanto os sujeitos jurdicos tm a obrigao moral de
obedecer ao direito12.
11

Essa tese pode ser desdobrada em uma tese de carter ontolgico, acerca da existncia dos
princpios morais universalmente vlidos, e uma tese de carter lgico ou epistemolgico, sobre a
possibilidade de conhecimento desses princpios.

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

24

Muito embora as trs teses supramencionadas caracterizem o substrato


comum a todas as vertentes do jusnaturalismo, legitimando o emprego desse
rtulo para classificar uma pletora de pensadores, ainda assim existem diferenas
significativas que justificam que se fale numa mirade de verses do direito
natural. Os jusnaturalistas divergem radicalmente acerca da origem ou fonte dos
princpios morais e de justia universalmente vlidos, ou seja, divergem acerca da
suposta natureza da qual emanam os princpios do direito natural. Alm disso,
mesmo quando concordam a respeito da fonte do direito natural, muitas vezes
divergem sobre o contedo que emana dessa fonte. Qual a natureza da qual se
extrai o direito natural? Teria provindo da vontade de uma divindade? Teria sido
fruto da razo humana? Seria a lei natural fisicamente co-natural a todos os seres
animados guisa de instinto (FASS, 1986, p.655)? Nesse ltimo caso, o homem
seria naturalmente (instintivamente) bom? Ou mau? Dadas essas diferenas
relevantes que se pode falar em um direito natural teolgico, um direito natural
racional, e um direito natural em sentido estrito.

O direito natural foi e continua sendo foco de diversas crticas13, porm


uma das acusaes mais contundentes ao jusnaturalismo foi elaborada pelo
jusfilsofo escandinavo Alf Ross:

Como uma prostituta, o direito natural est disposio de todos. No h


ideologia que no possa ser defendida recorrendo-se lei natural. E, na verdade,
como poderia ser diferente considerando-se que o fundamento principal de todo
direito natural se encontra numa apreenso particular direta, uma contemplao
evidente, uma intuio? Por que minha intuio no ser to boa quanto a dos
outros? A evidncia como critrio de verdade explica o carter totalmente
arbitrrio das asseres metafsicas. Coloca-as acima de toda fora de controle
intersubjetivo e deixa a porta aberta para imaginao ilimitada e o dogmatismo
(ROSS, 2000, p. 305).

E mais adiante Ross complementa:


12

Talvez a sustentao das duas primeiras teses e a concomitante rejeio da terceira no


caracterize uma contradio lgica em sentido estrito, mas certamente consagra uma contradio
performativa.
13
Para um corpo sistemtico de crticas ao direito natural, ver: ROSS, A. Direito e Justia, 2000.
Ross critica o jusnaturalismo a partir de vrias frentes: pelo ponto de vista epistemolgico,
psicolgico, poltico e jurdico.

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

25

Um forte argumento em favor do ponto de vista de que as doutrinas


jusnaturalistas so construes arbitrrias e subjetivas que a evidncia no pode
ser um critrio de verdade. O que queremos dizer ao chamar uma proposio de
verdadeira , obviamente, diferente do fato psicolgico de que a assero da
proposio seja acompanhada por um sentimento de certeza (...). certo que um
sentimento de evidncia acompanha muitas asseres verdadeiras, mas no h
razo alguma para que o mesmo sentimento no esteja tambm associado a erros
e falcias. A slida crena na verdade de uma proposio necessita estar sempre
justificada e jamais pode ser sua prpria justificao (ROSS, 2000, p.305).

2.2 Juspositivismo
Tomados por uma conscincia aguda das crticas fulminantes ao
jusnaturalismo, vrios pensadores do direito aderiram a uma concepo positivista
e foram classificados como positivistas jurdicos. Entretanto, conforme
mencionado anteriormente, no mbito da argumentao filosfica, onde o que
interessa a investigao da solidez de determinadas teses, de nada adianta
agrupar pensadores por eixos temticos. Como diz Gardner, na filosofia no existe
condenao por associao nem redeno por associao (2001, p.199). Dizer
que os positivistas jurdicos so aqueles que se insurgem contra o jusnaturalismo
no suficiente e nada acrescenta de significativo em uma investigao filosfica.
Nesse plano, o que interessa so as teses defendidas pelos juspositivistas, e o
rtulo s pode ser aplicado na medida em que compartilhem as mesmas teses.
Mas se por um lado no existem maiores dificuldades no momento de
identificar as teses definitrias da corrente jusnaturalista, por outro, no se pode
dizer o mesmo das notas caractersticas do positivismo jurdico. A expresso
positivismo jurdico intoleravelmente ambgua (CARRI, 1994, p.321). A
extenso de significado dessa expresso comporta uma pluralidade de teses
heterogneas e, muitas vezes, incompatveis. O termo geral classificatrio
positivismo jurdico utilizado para se referir a posies inconsistentes, a
posies que muitas vezes foram explicitamente rechaadas por aqueles que so
considerados os principais expoentes do positivismo, e a posies que muitas
vezes foram defendidas pelos positivistas, mas no como teses essenciais ou
caractersticas da posio positivista (NINO, 1999, p.130) (trata-se de teses

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

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incidentais ou contingentes). Tal espcie de ambigidade funciona como um


obstculo para a argumentao filosfica. O tipo de ambigidade que envolve o
rtulo geral classificatrio positivismo jurdico uma fonte de perplexidades.
De nada adianta criticar algum por ser um positivista sem complementar tal
afirmao indicando em que sentido ele um positivista. Na falta de tal
complementao, o rtulo existe em vo.
Em funo disso, muitos jusfilsofos canalizaram seus esforos na
tentativa de dissipar a nebulosidade que atrapalha uma viso mais clara do
conceito de positivismo jurdico. Tais pensadores primeiro tentaram mostrar quais
eram as possveis teses apresentadas de maneira oculta sob o rtulo positivismo
jurdico, para depois destacar quais dentre essas teses so as que realmente
podem ser consideradas como as teses mnimas e caractersticas do positivismo
jurdico. O professor de Oxford Herbert Lionel Adolphous Hart foi o primeiro a
impulsionar essa discusso com seu artigo, publicado na Harvard Law Review de
1958, Positivism and the Separation of Law and Morals. Mas este foi apenas o
pontap inicial nessa tentativa de lanar luz sobre esse conceito to marcadamente
ambguo. Como relata o professor Genaro Carri, em seu Notas Sobre Derecho y
Lenguaje:
Em 1960, em um seminrio levado a cabo em Bellagio, Itlia, sob o patrocnio da
Fundao Rockefeller, um grupo de pensadores de primeira linha participou de
discusses dirigidas elucidao de um tpico comum no campo da filosofia do
direito: a anlise do conceito de positivismo jurdico. Entre eles se encontravam
os professores Norberto Bobbio, da Universidade de Turim; Herbert Hart, da
Universidade de Oxford; Alejandro Passarim dEntrves, da Universidade de
Milo; Alf Ross da Universidade de Copenhague; Renato Treves, da
Universidade de Milo, e vrios outros estudantes mais jovens, norte-americanos,
italianos e ingleses (CARRI, 1994, p.322).

As discusses realizadas nesse encontro de estrelas da jusfilosofia e as


contribuies posteriores inspiradas no esprito de Bellagio representam
conquistas importantes:
Algumas das clarificaes alcanadas tm valor permanente. Passaram-se a ver
com nitidez questes que, at ento, haviam sido submetidas a um tratamento
confuso ou inadequado. Pela primeira vez foram feitas e elaboradas distines
esclarecedoras, tornando assim inteligveis muitas das coisas encobertas por um
uso pouco cuidadoso do rtulo positivismo jurdico. Desse modo, fez-se

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

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possvel apreciar o grau de correo de crticas feitas indiscriminadamente, a


partir de distintos pontos de vista, ao positivismo jurdico (CARRI, 1994,
p.322).

Em sintonia com o esprito de Bellagio, na tentativa de elucidar vrias


dvidas a respeito da expresso positivismo jurdico, ser feita uma
reconstruo das principais conquistas oriundas dos trabalhos que surgiram
durante e depois do seminrio ocorrido na Itlia. A reconstruo que ser
empreendida utiliza como pedra de toque os seguintes trabalhos: Derecho y
Lenguaje (1994), livro de Genaro Carri; Introduccin al Anlisis del Derecho
(1999), de Carlos Santiago Nino; o artigo de Martn D. Farrel, Discusin entre el
Derecho Natural y el Positivismo Jurdico (1998); e o artigo Legal Positivism: 5
1/2 Myths (2001), de John Gardner. Esses trabalhos primam pela clareza e
preciso com que distinguem as principais teses atribudas aos positivistas
jurdicos por seus opositores como sendo notas essenciais dessa posio, das teses
que so genuinamente compartilhadas por todos os positivistas.
2.2.1 O Positivismo Jurdico como Ceticismo tico
De acordo com Nino, uma das proposies que freqentemente atribuda
aos positivistas como constituindo o trao distintivo dessa posio a que sustenta
a tese do ceticismo tico. Esta proposio representa uma rejeio explcita
primeira tese dos jusnaturalistas14 e pode ser elaborada da seguinte forma:

1) Ou no existem princpios morais e de justia universalmente vlidos


ou, mesmo que existam, no podem ser conhecidos pela razo humana.

Entretanto, como observa Nino, essa no pode ser a tese distintiva do


positivismo jurdico, uma vez que no so todos os positivistas que aderem
posio ctica. Alguns autores, cuja classificao sob o rtulo de positivistas
jurdicos ponto pacfico, como Jeremy Bentham e John Austin, no podem ser
vistos como cticos em matria tica, j que sustentaram um princpio moral

14

Uma tese de filosofia tica que sustenta que existem princpios morais e de justia que so
universalmente vlidos e acessveis razo humana.

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

28

universalmente vlido: o princpio da utilidade15. Alm disso, mesmo aqueles


positivistas jurdicos que, influenciados por concepes filosficas empiristas e
pelos postulados do positivismo lgico (como Alf Ross e Hans Kelsen), adotaram
uma postura ctica em relao possibilidade de se justificar racionalmente a
verdade ou falsidade de juzos morais, no identificavam o positivismo com essa
posio16. Portanto, a tese do ceticismo tico deve ser descartada como uma
possvel candidata a expressar a essncia do juspositivismo. Como se isso no
bastasse para rejeit-la como a nota caracterstica da posio juspositivista, cabe
ainda apontar para uma outra deficincia dessa tese: ela nada nos diz sobre o
direito, apenas nega a existncia ou possibilidade de conhecimento de princpios
morais universais. A nica coisa que se pode inferir a partir da informao de que
algum ctico em matria tica a concluso de que no pode ser um
jusnaturalista (em funo da primeira tese que define o jusnaturalismo). Ainda
resta saber qual a sua concepo sobre o direito. Assim, faz-se necessrio abrir
mo da idia de que essa tese pode definir o positivismo jurdico. A tese do
ceticismo tico no nem necessria nem suficiente para circunscrever essa
posio.

2.2.2 O Positivismo Jurdico como Positivismo Ideolgico


Outras vezes, tem-se definido o positivismo como uma atitude valorativa
em relao ao direito posto (posited). Em outras palavras, os positivistas seriam
aqueles que adotam uma posio ideolgica acerca do direito positivo. Os

15

... Bentham e Austin, que podem ser considerados fundadores do positivismo jurdico moderno,
acreditavam na possibilidade de justificar racionalmente um princpio moral universalmente vlido
do qual derivam todos os outros juzos valorativos: o chamado princpio da utilidade, o qual
sustenta, substancialmente, que uma conduta moralmente correta quando contribui para
incrementar a felicidade do maior nmero de pessoas (NINO, 1999, p.31).
16
Negar que a verdade ou a falsidade de juzos morais possa ser racionalmente estabelecida ou
justificada por critrios objetivos no significa aceitar, do ponto de vista pessoal, que qualquer
comportamento possa ser adotado em qualquer situao. Os juzos morais expressam sentimentos
subjetivos e portanto no se pode falar na sua verdade ou falsidade. Os juzos morais no existem
objetivamente no mundo, como os fatos e as coisas e, portanto, no servem como critrios
cientficos de identificao do direito vlido. Como diz o jusfilsofo escandinavo Alf Ross: ...
perfeitamente possvel, sem nenhuma auto-contradio, negar a objetividade dos valores e da
moral, e ao mesmo tempo ser uma pessoa decente e um companheiro de luta digno de confiana
contra um regime de terror, corrupo e desumanidade. E, logo em seguida, Ross explica que o
ceticismo da sua posio positivista no se refere moral, mas sim lgica do discurso moral;
no se refere tica mas sim metatica (ROSS, 2001, p. 21).

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

29

positivistas ideolgicos (rtulo utilizado por Norberto Bobbio e Carlos Santiago


Nino para classificar esses pensadores que transformam o positivismo jurdico em
uma posio ideolgica) sustentam que qualquer que seja o contedo das normas
do direito positivo, este tem validade ou fora moral obrigatria, ou seja, os
sujeitos jurdicos e os juzes tm o dever moral de obedecer ao direito positivo
independentemente do seu contedo.

O chamado positivismo ideolgico pressupe as seguintes teses:

1) Para que um determinado sistema normativo receba o nome de direito,


ou que uma determinada norma seja qualificada como jurdica, no necessrio
que passe pelo escrutnio de critrios ou testes morais. Para identificar uma norma
como jurdica e, portanto, como existente e vlida, devem-se investigar as suas
fontes e no o seu mrito.
2) Os juzes e sujeitos jurdicos tm a obrigao moral de obedecer ao
direito positivo. O direito positivo dotado de fora moral obrigatria.

Os positivistas ideolgicos (NINO, 1999, p.32) (ou positivistas normativos


[GARDNER, 2001, p.205], ou positivitywelcomers [GARDNER, 2001, p.205],
ou quase-positivistas [ROSS, 2001, p.19]), realizam uma fuso entre uma tese
puramente descritiva, que permite identificar e descrever o direito vlido, e uma
tese normativa ou prescritiva acerca do dever moral de obedincia ao direito. Aqui
camos no problema clssico da filosofia do direito e da tica: a questo
concernente possibilidade de se extrair o dever-ser do ser (o tradicional
problema da falcia naturalista). De acordo com os positivistas ideolgicos, o
direito, pelo simples fato de ser posto, tem mrito. Resta saber se esto
legitimados a derivar concluses normativas sobre o dever de obedecer ao direito
a partir do direito que .

De acordo com Carri (1994) e Nino (1999), a transformao do


positivismo jurdico em uma ideologia gera uma concepo incongruente e
equivocada. O positivista ideolgico, ao defender simultaneamente as duas teses
dispostas acima, est ao mesmo tempo dizendo que podem existir regras jurdicas

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

30

inquas (a primeira tese do positivismo ideolgico diz que as regras jurdicas


podem ser vlidas prescindindo de testes morais) e adotando a atitude do
jusnaturalista ortodoxo para quem elas no podem existir (a segunda tese sustenta
a fora moral obrigatria do direito). A diferena entre o jusnaturalista e o
positivista ideolgico que, enquanto para o primeiro o dever moral de obedecer
ao direito decorre do contedo moral das regras jurdicas, para o segundo, o dever
moral de obedincia ao direito decorre da validade do direito positivo. Os
positivistas normativos identificam validade e justia: o direito vlido
automaticamente justo.

Supor que o positivismo ideolgico sustenta uma posio neutra ilusrio.


Ao se exigir que os juzes (e cidados) se limitem a decidir de acordo com o
direito vigente, assume-se uma posio valorativa que sustenta que os juzes (e
cidados) devem levar em conta em suas decises um nico princpio moral: o
que prescreve a observncia do direito vigente e exclusivamente do direito
vigente. O positivista ideolgico, ao determinar que o direito, pelo simples fato de
existir, justo e deve ser obedecido, est privilegiando e optando por certos
valores, como a segurana e a previsibilidade, em detrimento de outros valores
que poderiam entrar em choque com estes. Ao mesmo tempo, est fechando as
portas para qualquer possibilidade de critica ao direito positivo17 pelos sujeitos
jurdicos e pelo judicirio. Essa a atitude que se revela no slogan: Gesetz ist
Gesetz (A Lei a Lei), que significa que toda ordem jurdica direito e, como tal,
quaisquer que sejam seu esprito e suas tendncias, deve ser obedecido (ROSS,
2001, p.22).

Todavia, difcil encontrar algum expoente do positivismo jurdico que


realmente sustente essa concepo18. Na verdade, alguns rejeitam explicitamente
essa possibilidade. O positivismo ideolgico no passa de uma caricatura do

17

Verdross qualifica essa atitude de Kadavergehorsan (obedincia estpida, no crtica)...


(ROSS, 2001, p.20).
18
Certamente no se pode atribuir tal posio a pensadores como H. L. A. Hart, Alf Ross e Joseph
Raz.

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

31

positivismo jurdico19 e os principais caricaturistas so os jusnaturalistas e os


juristas prticos20. Apesar dos mais destacados positivistas no aderirem ao
positivismo ideolgico, essa a posio que com maior freqncia tem sido
imputada aos positivistas pelos jusnaturalistas. Eles atribuem essa tese aos
positivistas e vo critic-los por aderirem a ela dizendo que o positivismo serve
para legitimar qualquer regime de fora (ex.: nazismo). Tal argumento falacioso,
na medida em que os principais positivistas no defendem o positivismo
ideolgico: os jusnaturalistas deturpam as teses do positivismo jurdico para tornar
mais fcil a sua oposio21. Sendo assim, fica patente que o positivismo jurdico
tambm no se identifica com o positivismo ideolgico.

2.2.3 O Positivismo Jurdico como Formalismo Jurdico


Costuma-se tambm atribuir ao positivismo jurdico, como sua nota
caracterstica, uma certa concepo sobre a composio e estrutura do
ordenamento jurdico. Essa concepo denominada formalismo jurdico e
constitui-se das seguintes teses:
1) O direito composto exclusivamente ou predominantemente por
normas promulgadas explcita e deliberadamente por rgos legislativos e no por
normas consuetudinrias ou jurisprudenciais.
2) Esse sistema de normas possui as seguintes propriedades: O sistema
fechado, ou seja, o conjunto de normas promulgadas pelo legislativo exaustivo
do direito; o sistema completo, isto , no existem lacunas no sistema de
normas; o sistema consistente, o que significa que no h contradies e
antinomias normativas; e as normas do sistema so precisas, no existe nenhuma

19

No sei se algum autor j sustentou alguma vez a tese do positivismo ideolgico; o que posso
dizer que o positivismo ideolgico uma caricatura do positivismo jurdico (FARREL, 1998,
p.123).
20
Uma possvel sugesto para explicar a constante deturpao da posio positivista por parte dos
juristas prticos, operadores do direito e professores de direito ser abordada no prximo captulo.
21
Esse tipo de estratgia argumentativa falaciosa conhecido como a falcia do espantalho
(straw man fallacy). Ela consiste em defender ou atacar uma posio similar, mas diferente da
posio defendida ou atacada pelos seus opositores. Primeiro a verso do seu oponente distorcida
e depois se ataca essa verso deturpada. Ver: KAHANE, 1971, p.33-36.

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

32

espcie de indeterminao lingstica, como ambigidades sintticas ou


intoxicaes semnticas como a vaguidade e a textura aberta da linguagem.
Em suma, o ordenamento auto-suficiente para oferecer para cada caso
uma nica soluo correta.
A partir disso, pode-se concluir que o formalismo jurdico caminha de
mos dadas com o positivismo ideolgico. O positivismo ideolgico determina
que os juzes devem aplicar e as pessoas devem obedecer ao direito vigente em
todas as circunstncias. O formalismo jurdico mostra como isso possvel: o
direito completo, consistente e preciso.
No entanto, o positivismo jurdico tambm no pode ser identificado com
o formalismo. Os principais positivistas contemporneos, como Hart, Carri, Raz,
Alchourrn e Bulygin, se destacam justamente por explicitarem as insuficincias
do sistema jurdico (mostrando a existncia indelvel de imprecises lingsticas e
antinomias no direito) e a necessidade de se recorrer, em certos casos, a critrios
que esto fora do direito (critrios que no contam como direito vlido) para
justificar uma deciso jurdica22.
2.2.4 O Positivismo Jurdico como Positivismo Conceitual
Se filsofos do direito como Bentham, Austin, Kelsen, Hart, Raz, Carri,
Alchourrn e outros no podem ser todos classificados como cticos, como
formalistas jurdicos, ou positivistas ideolgicos, ento o que justifica que todos
sejam agrupados sob um mesmo rtulo comum? Qual a tese compartilhada por
todos os jusfilsofos mencionados acima? Qual a tese que subjaz a toda e
qualquer verso do positivismo jurdico?
Trata-se da tese do positivismo conceitual, segundo a qual o direito no
deve ser identificado utilizando critrios valorativos, mas sim critrios fticos,
empricos, objetivos. O trao marcante do positivismo conceitual a neutralidade
22

Uma investigao mais especfica sobre os problemas inafastveis relacionados linguagem no


mbito do direito ser realizada no captulo 6 desta tese.

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

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com a qual possvel identificar e descrever o direito de um grupo social sem se


comprometer valorativamente com o contedo das normas jurdicas. A definio
do direito no est comprometida axiologicamente com as normas jurdicas
(MORESO, NAVARRO, e REDONDO, 2000, p.25). Desta forma, uma norma ou
um sistema de normas pode ser injusto e ainda assim ser qualificado como
jurdico (algo que no plausvel para a corrente jusnaturalista). O positivismo, na
sua essncia, um enfoque que no vai alm de estabelecer o que conta como
direito em uma determinada sociedade.
A proposio que expressa a tese do positivismo conceitual nada mais
nada menos do que a primeira parte da tese do positivismo ideolgico:
1) Para que um determinado sistema normativo receba o nome de direito,
ou que uma determinada norma seja qualificada como jurdica, no necessrio
que passe pelo escrutnio de critrios ou testes morais. Para identificar uma norma
como jurdica e, portanto, como existente e vlida, devem-se investigar as suas
fontes e no o seu mrito.
Tirando o ceticismo tico, que nem sequer representa uma tese sobre o
direito (trata-se apenas de uma tese acerca da existncia e possibilidade de
conhecimento dos princpios universais de moral e de justia), tanto o positivismo
ideolgico quanto o formalismo jurdico pressupem a tese do positivismo
conceitual. Alm disso, a tese do positivismo conceitual compartilhada tambm
pelos positivistas jurdicos que no so nem formalistas nem positivistas
normativos. Como resume John Gardner:
Aqueles normalmente conhecidos por constiturem as figuras histricas
dominantes da tradio do positivismo jurdico Thomas Hobbes, Jeremy
Bentham, John Austin, Hans Kelsen e Herbert Hart no convergem em muitas
proposies acerca do direito. Mas, sujeitos a algumas diferenas de
interpretao, eles convergem de forma unnime a respeito da proposio (LP)23.
Em segundo lugar, a proposio (LP) aquela que positivistas jurdicos
23

A proposio (LP) aquela que foi descrita como sendo a proposio caracterstica do
positivismo jurdico conceitual. Gardner a formula da seguinte maneira: (LP) Em qualquer
sistema jurdico, se uma norma legalmente vlida, e conseqentemente se ela faz parte do
sistema, depende das suas fontes e no dos seus mritos (GARDNER, 2001, p. 199). Gardner
adota uma concepo ampla de fonte: tudo que no funciona como um critrio meritrio um
critrio de fonte (GARDNER, 2001, p.200).

Captulo 2. Algumas Proposies Fulcrais acerca do Direito

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contemporneos Joseph Raz e Jules Coleman creditam a si mesmos qua


positivistas jurdicos e sobre cuja correta interpretao eles debatem quando
discutem entre si qua positivistas jurdicos. Finalmente, o meu uso do rtulo
condiz com o sentido literal do prprio rtulo. Em qu deveria acreditar um
positivista jurdico, se no que as leis so positivadas (posited)? E isso o que,
grosso modo, (LP) diz sobre as leis. Ela diz, para ser mais exato, que, em
qualquer sistema jurdico, uma norma vlida enquanto uma norma daquele
sistema somente em virtude do fato de que em algum tempo e lugar relevantes,
algum agente ou agentes relevantes a anunciaram, a praticaram, a evocaram, a
reforaram, a endossaram ou de alguma forma se engajaram nela. No se pode
usar como objeo sua considerao como lei o fato de que era uma norma
aberrante, na qual aqueles agentes nunca deveriam ter se engajado. De modo
inverso, se nenhum agente relevante tivesse se engajado nela, ento ela no seria
considerada como uma lei, muito embora possa ser uma excelente norma, na qual
todos os agentes relevantes deveriam ter se engajado sem reservas. Como Austin
notoriamente expressou: a existncia da lei uma coisa; seu mrito ou demrito
outra (GARDNER, 2001, p.200)24.

24

Outra posio que no foi tratada no texto, mas que tambm pressupe a tese do positivismo
conceitual a dos anarquistas. Os anarquistas defendem a primeira tese do positivismo ideolgico
(que nada mais nada menos do que a proposio LP), mas se encontram no plo oposto da
segunda tese defendida pelos positivistas normativos. Para os anarquistas, no importa o contedo
das normas, pelo simples fato de terem sido postas, ou seja, por serem vlidas, no devem ser
obedecidas.

3
A Primazia do Positivismo Conceitual

Uma vez que as teses bsicas dos principais movimentos jusfilosficos


foram elucidadas, possvel ingressar nas consideraes sobre as vantagens do
positivismo conceitual, que, como j mencionado, se espraia em diversas
dimenses:

3.1 A nica Tese Compartilhada por Todos os Positivistas


A primeira vantagem do positivismo conceitual em relao s outras
verses do positivismo jurdico, e j foi explicitamente formulada no captulo
anterior. Correndo o risco de ser redundante, mas com o objetivo de resumir e
reforar aquilo que j foi dito, a tese do positivismo conceitual, segundo a qual o
direito identificado por meio de um critrio de fonte e no um critrio de mrito,
a nica tese genuinamente compartilhada por todos os positivistas jurdicos,
enquanto tais. Assim, a primazia do positivismo conceitual se d em funo da sua
autenticidade enquanto nota definitria da posio positivista. A posio do
ceticismo tico no compartilhada por todos os positivistas, e aqueles que
aderem a ela no a consideram necessria para que algum seja um positivista.
Alm disso, a tese do ceticismo tico nem sequer uma tese sobre o direito, mas
como o prprio rtulo indica, uma tese pertencente filosofia moral ou
metatica. J o positivismo ideolgico, assim como seu companheiro inseparvel,
o formalismo jurdico, no passam de caricaturas do positivismo jurdico. Mas,
ainda que sendo deturpaes do mesmo, incorporam no seu mago a tese do
positivismo conceitual. Assim, se o que se pretende tratar dos positivistas
enquanto um grupo, a nica tese legtima, capaz de descrever de forma fidedigna
aquilo que todo e qualquer positivista aceita enquanto tal, a tese do positivismo
conceitual.

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

36

3.2 Levando em Considerao a Importncia de Regras


A segunda vantagem do positivismo conceitual decorre de sua capacidade
de reconstruir algumas das nossas intuies mais bsicas sobre o direito. Nesse
sentido, tanto o positivismo quanto o jusnaturalismo apresentam uma primazia em
relao ao realismo jurdico. No toa que Tony Honord afirma que o
positivismo jurdico e o direito natural so os eternos finalistas na Copa do Mundo
da filosofia do direito25. O realismo jurdico e suas variantes contemporneas,
como o pragmatismo jurdico e o critical legal studies, esto sempre atrs, em
terceiro lugar, apresentando insights importantes, mas nunca chegando a ameaar
o reinado do jusnaturalismo e do juspositivismo. A razo disso o fato de que
ambas as teorias privilegiam a idia de regras na explicao do conceito de
direito. Assim como G. E. Moore, que identifica as proposies do senso comum
como sendo aquelas em que todos acreditamos e tambm temos certeza de saber
serem verdadeiras26, tanto o positivismo quanto o jusnaturalismo reconhecem e
partem do trusmo mais bsico acerca do direito para construir as suas teorias: a
idia de que o direito , mesmo quando no exaustivamente, um sistema de
regras27.
25

A imagem reproduzida no livro de Roger Shiner (1992).


A lista de trusmos de Moore (1980) dizia coisas do tipo: que existia um corpo humano vivo,
que era seu, que nasceu em algum momento no passado; que teria existido continuadamente, desde
o nascimento; que teria sofrido mudanas, tendo comeado menor e depois crescido ao longo do
tempo; e que teria coexistido com muitas outras coisas que tinham forma e tamanho em trs
dimenses com os quais ele teria ou entrado em contato, ou se localizado a diversas distncias
dessas coisas, em momentos diferentes.
27
Shiner diz: Pr-filosoficamente, ou pr-analiticamente, existem no mundo leis, regras jurdicas,
doutrinas jurdicas, instituies jurdicas e sistemas jurdicos. A filosofia almeja oferecer uma
representao perspicaz dessas entidades como resposta s perplexidades sobre a sua natureza. A
filosofia do direito, nesse sentido, no diferente da filosofia da cincia, filosofia da arte, ou
filosofia da mente. A cincia e a arte existem, enquanto empreendimentos humanos, antes de
qualquer tentativa dos filsofos de entender sua natureza. De forma um pouco mais controvertida,
mas igualmente verdadeira, a mente existe anteriormente filosofia da mente, no sentido em que
uma pessoa diz para a outra que sente dor ou o que ela est pensando, antes mesmo de qualquer
tentativa feita pelos filsofos, sejam eles reducionistas ou dualistas, de entender o que significa
existir mentes, dores e pensamentos. Assim sendo, teorias filosficas que rejeitam a existncia de
entidades pr-filosficas devem ceder lugar para aquelas que assumem a existncia de tais
entidades e procuram analisar, entender, ou interpret-las, mesmo que de forma reducionista.
Logo, no caso presente, tanto o positivismo quanto o antipositivismo assumem diretamente a
existncia do direito, de regras jurdicas, instituies e sistemas, apesar de cada um ter idias muito
diferentes sobre como realizar a sua representao de maneira perspicaz. O realismo jurdico e os
seus associados negam, se no a existncia, pelo menos o significado para a teoria do direito de
regras jurdicas, doutrinas, instituies e sistemas. Portanto, seja qual for o valor do realismo
jurdico enquanto uma teoria moral, poltica ou social, ele est destinado a ter menos importncia
para a filosofia do direito (SHINER, 1992, p.5).
26

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

37

De acordo com os positivistas, o direito um artefato humano, o resultado


de uma escolha, conveno, ou prticas sociais convergentes. As regras jurdicas
vlidas so identificadas de acordo com um critrio de fonte28 e no de mrito. J
os jusnaturalistas adotam uma espcie de compromisso ontolgico dbio: por um
lado, admitem a existncia de regras postas por um critrio de fonte, por outro
lado, admitem uma realidade mais forte para um conjunto de regras logicamente
anteriores e eticamente superiores s normas positivadas. Assim, admitem um
hinderwelt ou back-world, um mundo atrs do mundo (no melhor estilo do
realismo platnico), que seria mais real do que o mundo perecvel e mutvel das
escolhas humanas contingentes. A seguinte passagem do j falecido ex-Arcebispo
Primaz do Brasil Cardeal Dom Lucas Moreira Neves mostra claramente como os
jusnaturalistas atribuem um papel importante s regras ao tratar da questo sobre a
natureza do direito:

em virtude do direito natural norma no escrita, mais inscrita com letras de


fogo na conscincia de cada homem que heris e santos contestam, at com o
sacrifcio da prpria vida, as violaes do direito, da justia, da verdade e do bem,
da dignidade do homem29.

O trusmo mais bsico das opinies do senso comum sobre o direito, a


idia de que regras existem e devem desempenhar um papel importante na
explicao do conceito de direito, no compartilhada pelos realistas jurdicos30.
28

Para Hart, a prpria fonte do direito uma regra, a chamada regra de reconhecimento,
conforme ser exposto no prximo captulo. Assim, a noo de regra central ou condio sine
qua non para explicar o conceito de direito. O direito fruto de regras constitutivas de instituies
e as instituies constitudas por regras produzem e colocam regras.
29
Fragmento de um texto publicado no Jornal do Brasil, intitulado Direitos Humanos, Direito
Natural, de autoria de Dom Lucas Moreira Neves. Infelizmente, o documento uma fotocpia, e
no foi possvel identificar a data da publicao.
30
Em primeiro lugar, importante deixar claro que o realismo jurdico no tem nada a ver com o
realismo metafsico, realismo tico, ou qualquer outra posio filosfica classificada como
realista ( para resolver essa ambigidade que Jerome Frank [1949], no artigo Legal Thinking
in Three Dimensions, no Syracuse Law Review, sugere que o rtulo realismo jurdico seja
substitudo por ceticismo construtivo). De certa forma, o realismo jurdico radicalmente oposto
s outras posies realistas, j que os realistas jurdicos argumentam que os juzes no esto
compelidos a identificar o que o direito por nenhuma fora externa s suas prprias preferncias
(SCHAUER, 1998d, p.191). Ao contrrio do positivismo jurdico, que sustenta que a verdade das
proposies jurdicas depende de fatos sociais ou institucionais, e do direito natural, que defende
que a verdade no direito corresponde a uma ordem natural superior ao mero capricho do legislador
momentneo, os realistas jurdicos clamam por uma nova atitude na anlise do direito. De acordo
com eles, no devemos estabelecer um critrio a priori para decidir se uma proposio jurdica
ou no verdadeira. Ao invs disso, sugerem que para entender a natureza e funcionamento do

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

38

Os realistas se caracterizam ou por rejeitarem a existncia de regras positivadas


(rule-nihilists31), ou pelo menos por menosprezarem a importncia das regras
enquanto peas-chave para explicar o fenmeno jurdico.
Os realistas oferecem um contraponto interessante viso dos
jusnaturalistas e positivistas. De acordo com eles, se queremos saber em que
consiste o direito, ento temos que prestar mais ateno quilo que de fato
interessa e que realmente merece ser objeto de investigao: a atividade dos
juzes. Para os realistas, se ns temos algum interesse em saber o que o direito,
para saber o que efetivamente pode acontecer conosco. Para responder a essa
pergunta, temos que adotar a perspectiva do homem mau e analisar a atividade
judiciria para saber como os juzes tm decidido os casos com os quais se
deparam. Os realistas privilegiam a questo da eficcia do direito. Conforme diz
Oliver Wendell Holmes (precursor do movimento realista):
Se voc quer saber o que o direito e nada mais, voc deve encar-lo como o
homem mau, que se preocupa apenas com as conseqncias materiais que tal
conhecimento permite prever, no como o homem bom que encontra as suas
razes para agir, seja dentro do direito ou fora dele, nas mais vagas sanes
postas pela conscincia. (...) Pegue a pergunta fundamental: o que constitui o
direito? Voc vai encontrar alguns autores que vo afirmar que alguma coisa
diferente daquilo que decidido pelas cortes de Massachusetts ou da Inglaterra,
que se trata de um sistema da razo, que se trata de uma deduo a partir de
princpios ticos ou axiomas admitidos, que pode ou no coincidir com as
decises. Mas se ns adotamos a posio do nosso amigo, o homem mau, ns
vamos descobrir que ele no d a mnima para os axiomas ou dedues, mas o
que ele quer saber o que de fato faro as cortes de Massachusetts e da
Inglaterra. Eu concordo com ele. As profecias sobre o que as cortes de fato faro,
e nada mais pretensioso o que quero dizer com direito (HOLMES apud
FRANK, 1931-1932, p.645).

No mesmo sentido, afirma Jerome Frank (um dos expoentes do


movimento realista):

direito, devemos realizar uma investigao emprica das atividades dos operadores do direito,
principalmente da atividade dos rgos decisrios. Apenas para esclarecimento, as proposies
jurdicas so as proposies sobre o direito, como, por exemplo: proibida a entrada de carros no
parque. Dentro de uma concepo positivista do direito, essa proposio verdadeira se ela
estiver de acordo com alguma regra do sistema legal que tenha passado pelo crivo da regra de
reconhecimento. Por outro lado, dentro de uma concepo jusnaturalista, essa proposio
verdadeira se estiver de acordo com os preceitos daquilo que considerado a ordem natural das
coisas.
31
Hart diz que a rejeio ontolgica das regras, segundo a qual as regras legais seriam
inexistentes, consagra uma posio absurda, que no merece ser discutida. O tipo de ceticismo que
merece ser discutido aquele que subestima o papel das regras nas decises judiciais.

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

39

Existem algumas palavras (arte um bom exemplo) que talvez fosse bom
abolir, se pudssemos, j que a sua vaguidade provoca disputas fteis, e s vezes
rancorosas, sem fim. (...) Todavia, ao evitar, quando possvel, o uso de tais
palavras escorregadias, desentendimentos podem ser reduzidos. Direito uma
tpica palavra desse tipo. Suponha que sempre que surgisse uma disputa acerca do
significado de direito no trabalho dos juristas prticos, algum entrasse no meio
dos combatentes e dissesse, Por que no, ao invs disso, discutir o que as cortes
fazem de fato? Essa substituio est justificada porque quase todo o trabalho do
advogado gira em torno do que as cortes fazem (FRANK, 1931-1932, p.645-646).

Em suma, os realistas rejeitam a idia de que o direito consiste em um


sistema de regras previamente dadas (seja por alguma moral crtica, regra de
reconhecimento ou soberano humano). O que eles vo defender que o direito ou
bem o conjunto de profecias sobre o que faro os juzes, ou bem o que de fato
fazem os juzes32. Algumas crticas so normalmente levantadas em relao a
essas duas formas de se conceber o direito. Em primeiro lugar, a nica razo pela
qual conseguimos diferenciar um grupo especial de pessoas e reconhec-las como
juzes porque existem regras jurdicas que conferem certos poderes e
prerrogativas a elas. Portanto, a existncia de regras fica patente e continua sendo
um ponto central para explicar o direito. Em segundo lugar, talvez as pessoas,
advogados e cientistas do direito possam pensar como o homem mau, que apenas
presta ateno no que fazem os juzes para tentar prever o que pode acontecer de
fato. Porm, no faz sentido algum atribuir esse ponto de vista aos juzes. O juiz,
enquanto tal, no seu processo decisrio, no pensa no que o direito para saber o
que vai acontecer consigo mesmo, mas busca no direito a soluo para o caso em
questo. Portanto, para o juiz o direito no pode ser aquilo que vai fazer o juiz.
A definio do realista sobre o que o direito, um conjunto de profecias sobre o
que faro os juzes, em nada auxilia um juiz que est tentando descobrir o direito
para resolver um determinado caso concreto.
Dentre os vrios argumentos cticos em relao s regras jurdicas, um
deles se destaca como o mais interessante: como em qualquer sistema jurdico
desenvolvido existe um rgo judicial cujo poder de deciso supremo (a deciso
tomada por ele ser a deciso final), ento, mesmo que essa corte suprema no
32

Apenas para antecipar o que ser explicado adiante, os realistas afirmam que os juzes no
aplicam as regras positivadas. O mximo que alguns realistas concedem que as regras
convalidadas segundo o critrio de pedigree contam como apenas mais uma fonte de direito, entre
diversas fontes possveis, e nunca se confundem com o direito mesmo.

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

40

recorra s regras jurdicas estabelecidas, nada poder ser feito, e as decises


desses rgos vo vigorar ainda assim. A afirmao de que a deciso tomada est
errada por no estar de acordo com as regras legais no gera conseqncia alguma
na prtica: os direitos e deveres decididos pela corte suprema no sero alterados,
ainda que no estejam de acordo com as regras legais. A concluso dos realistas
que adotam esse argumento a de que as regras jurdicas no tm um papel
fundamental no processo decisrio, e que o direito na verdade aquilo que os
juzes determinam como sendo o direito. Para os realistas, se o direito aquilo que
os juzes determinam como sendo o direito, se todo ato decisrio um ato de
criao do direito, ento no faz sentido afirmar que eles so falveis.
Desse modo, os realistas jurdicos, de forma consciente ou no, esto
atacando o princpio da legalidade, que constitui a base que sustenta o sistema
jurdico e o Estado de Direito, e que o torna legtimo. O princpio da legalidade
determina que as decises jurdicas no so arbitrrias, mas so decorrentes de
regras determinadas previamente dadas. Se as regras no tm fora normativa,
ento os rgos decisrios no aplicam o direito, mas criam o direito. A distino
entre os poderes legislativo e judicirio ilusria.
Para rebater esse argumento ctico, Hart faz uso de uma analogia na qual
ele compara o sistema jurdico com um jogo que tem regras de pontuao para se
determinar um vencedor. Quando determinamos um rbitro para o jogo, cujas
decises sobre a pontuao sero supremas, qualquer afirmao feita pelos
jogadores ou espectadores a respeito da deciso do rbitro ser irrelevante para o
resultado do jogo. Todavia, se o rbitro tiver um poder discricionrio absoluto,
isto , em todos os casos e no somente nos casos de penumbra, isso
descaracterizar o jogo. Afinal, o jogo s faz sentido se as suas regras so
preservadas: se o rbitro, num jogo de futebol, pudesse decidir que uma bola na
trave gol, que cada trs passes entre jogadores de um mesmo time gol, e assim
por diante, o jogo deixaria de ser futebol e se tornaria o jogo discricionariedade
do rbitro (scorers discretion). No jogo discricionariedade do rbitro a regra
de pontuao aquilo que o rbitro determinar como sendo um gol ser um gol.
Nesse jogo no faria sentido falar que o rbitro estava errado na sua deciso. No
obstante, tanto no futebol quanto no direito, apesar de o juiz ter a palavra final,
podemos afirmar que ele est errado. No porque a sua palavra a palavra final

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

41

que ele ser infalvel. O simples fato de podermos afirmar que o juiz est errado
demonstra que o direito no meramente aquilo que os juzes decidem. Como diz
Hart:
Ns somos capazes de distinguir um jogo normal de um jogo de
discricionariedade do rbitro simplesmente porque a regra de pontuao, apesar
de ter, assim como outras regras, a sua rea de textura aberta, onde o rbitro pode
exercitar uma escolha, tambm tem um ncleo de significado determinado.
desse ncleo de significado que o rbitro no est livre para se afastar, e que
constitui o critrio de pontuao correta e incorreta, tanto para o jogador nos seus
comentrios extra-oficiais, quanto para o rbitro nas suas decises oficiais. isso
que torna verdade dizer que as decises dos rbitros, apesar de serem finais, no
so infalveis. O mesmo verdade no direito (HART, 1998, p.144).

Hart diz que os realistas, cticos a respeito da importncia das regras no


processo decisrio, so muitas vezes absolutistas desapontados, que quando
descobrem que as regras no podem ser tudo aquilo que seriam no paraso
conceitual formalista, ou num mundo em que os homens so como deuses e
podem antecipar todas as combinaes entre fatos, chegam concluso extremada
de que no existem casos claros, mas apenas casos difceis (casos de penumbra)
(HART, 1998, p.139). Os realistas esquecem que apesar de muitas questes
jurdicas se encontrarem na regio de indeterminao semntica das regras, ainda
assim existem muitos casos que so facilmente classificados pelo ncleo de
significado das regras jurdicas. O erro dos realistas considerar que todos os
casos funcionam como casos difceis. Essa apenas uma viso parcial do direito.
A concluso a ser retirada dos pargrafos acima a de que a primazia ou
prioridade do jusnaturalismo e do juspositivismo em face do realismo jurdico se
d em funo de ambos valorizarem o trusmo mais bsico do senso comum
jurdico: a idia de que o direito constitudo por regras e de que elas so peaschave para a explicao do fenmeno jurdico. Os realistas, ao afirmarem que o
que importa o que os juzes fazem de fato, e que eles no precisam aplicar as
regras jurdicas previamente dadas (paper rules), esto menosprezando o papel
das regras na explicao do conceito de direito. Entretanto, a idia de que as
regras formam o ncleo daquilo que conhecemos como direito no a nica

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

42

intuio do senso comum jurdico33 (apesar de ser a mais bsica e a que mais salta
aos olhos).
3.3 Levando em Considerao a Diferenciao do Direito
Alm do trusmo j mencionado, o segundo ponto bsico compartilhado
pelo senso comum jurdico a idia da diferenciao do direito: o direito uma
esfera normativa que no se identifica, pelo menos no totalmente, com outras
esferas normativas. Em relao a esse ponto, podemos destacar a primazia do
positivismo jurdico conceitual face ao jusnaturalismo e ao realismo jurdico. Ao
contrrio do jusnaturalismo e do realismo jurdico, que so incapazes de dar conta
da diferenciao do direito, o positivismo jurdico conceitual o nico com o
potencial para tanto.
O positivismo conceitual, ao colocar que a existncia do direito depende
de um critrio de fonte, admite que a fonte pode estabelecer, como direito, um
conjunto de informaes extensionalmente divergente das informaes utilizadas
em outros mbitos de tomada de decises onde impera a razo prtica34, como a
moral, a poltica, etc... Dessa forma, o positivismo conceitual a nica teoria que
faz com que o conceito de direito seja capaz de funcionar como uma categoria
autnoma, socialmente relevante e til do ponto de vista analtico. Todos ns
acreditamos que as faculdades de direito ensinam coisas diferentes do que as
faculdades de cincias sociais e de cincias polticas, isso para no falar das
faculdades de administrao e medicina; aquilo que ocorre no mbito legislativo
diferente daquilo que acontece diante de um tribunal; o Exame da Ordem dos
Advogados e o Provo do MEC para os bacharis em direito testam um
conhecimento mais especfico do que outros testes de aptido; e as pessoas que
atuam na prtica do direito, de uma forma geral, costumam afirmar que retiram as
suas informaes jurdicas de fontes especiais como o dirio oficial ou as diversas
compilaes e organizaes de atos jurdicos preparados pelas editoras jurdicas
(SCHAUER, 1997a, p. 1081).
33

Assim como Moore tambm no restringe o seu rol de trusmos a uma nica intuio.
Uma questo importante aquela que caracteriza o motivo principal das disputas entre os
positivistas: as fontes podem estabelecer critrios meritrios de identificao do direito ou no?

34

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

43

Apenas para aprofundar a discusso, quando se escuta que apenas 12,5%


dos candidatos foram aprovados no exame da Ordem dos Advogados de So
Paulo, isso significa que o restante dos inscritos deixaram a desejar em certos
aspectos. O mais provvel que os reprovados no deixaram a desejar em termos
morais ou polticos, mas sim porque no sabiam certas informaes jurdicas
relevantes. O fato de ser reprovado na prova da OAB no torna algum,
necessariamente, moralmente inapto nem mesmo significa, necessariamente, que
essa pessoa no domina certos mecanismos de raciocnio, como a induo e a
deduo. O mais plausvel que os candidatos reprovados simplesmente no
conheam o direito, que constitudo por um domnio limitado e diferenciado de
informaes (SCHAUER, 1997a). Se o que testado um conhecimento moral,
ento deveramos esperar ver atuando no direito apenas pessoas moralmente
qualificadas. Esse certamente no o caso. As pessoas provavelmente no
precisariam fazer cursos preparatrios especficos de direito penal, civil,
empresarial ou qualquer outro, se a prova testasse um conhecimento moral. Alm
disso, quando as pessoas dizem que a prova foi muito difcil, isso no quer dizer
que, do ponto de vista moral, as perguntas no tinham respostas claras. O fato
que aqueles que foram reprovados supostamente no esto aptos a entrar no
mundo jurdico porque no tm conhecimento de informao jurdica.
O jusnaturalista, ao colapsar os conceitos de direito e de moralidade,
exclui de forma categrica a possibilidade de o direito ser um campo diferenciado.
Para o jusnaturalista, chamar um sistema imoral de sistema jurdico, ou uma
norma injusta de norma jurdica cometer um erro conceitual. De acordo com
as teses do direito natural, direito e moral esto analiticamente entrelaados de
forma a priori. Afinal, de acordo com o jusnaturalista, a moral um critrio de
identificao do direito em todo e qualquer mundo possvel (para todo x, x
direito se e somente se x est de acordo com critrios morais).
A verso tradicional do direito natural est cada vez mais em desuso.
cada vez mais raro encontrar pessoas que defendem o entrelaamento
conceitualmente necessrio entre direito e moral. Como diz Schauer (1997a),
praticamente ningum defende nos dias de hoje que direito injusto um

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

44

oxmoro, e poucos defendem a existncia de uma moralidade transcultural que


funciona como a moral crtica35 que determina ou fornece os critrios sobre o que
conta como direito vlido. Na medida em que isso acontece, e a idia de que
existe uma relao analtica entre direito e moral se desvanece, a questo que
passa a interessar a questo sobre em que medida o direito incorpora a moral.
Mas essa uma investigao emprica cujo resultado pode variar caso a caso, de
forma contingente. O discurso do positivista conceitual um discurso terico
sobre possibilidades, ele se coloca em termos de mundos possveis. O positivista
conceitual, ao defender que o direito uma questo de fonte e no de mrito, que
depende de uma escolha social36 ou daquilo que determina o soberano, no est se
referindo a um nico sistema jurdico especfico, espao-temporalmente situado,
mas a todo e qualquer sistema jurdico. Como a fonte, seja ela qual for, pode
decidir incorporar critrios morais ou no de identificao do direito, ento o
positivismo conceitual, que uma teoria geral, deve vir acompanhada ou
acrescida de uma investigao emprica, se o objetivo responder quais so as
caractersticas de um sistema jurdico concreto. A diferenciao emprica entre
direito e moral pressupe a diferenciao conceitual entre eles. Porm, a
diferenciao conceitual no garante a diferenciao na prtica. O direito uma
questo de fonte, e plausvel que, por uma questo de fonte, critrios morais
sejam incorporados ao direito. A co-extenso entre o domnio do direito e o
domnio da moralidade em uma sociedade qualquer, ou at mesmo em todas as
sociedades existentes (desde que no em todas as sociedades possveis), no
significa que o conceito de moral e o conceito de direito so co-intensionais. O
ponto aqui destacar a admissibilidade da diferenciao entre direito e moral pelo
positivismo conceitual, que explica tanto a diferenciao intensional (o direito
sempre, em ltima instncia, uma questo de fonte e a moral sempre uma
questo de mrito) quanto a diferenciao na extenso entre o campo do direito e
o campo da moral (a fonte pode decidir incorporar critrios morais).

35

A moral crtica se contrape moral positiva, na medida em que universal, eterna e


imperecvel. Ela fornece os parmetros de julgamento da moral positiva, podendo afastar mesma
quando ela no preenche as suas exigncias.
36
Pelo menos na concepo hartiana, o direito depende de uma prtica social convergente. Isso
ser analisado mais detidamente no captulo sobre a regra de reconhecimento.

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

45

O realismo jurdico, assim como o jusnaturalismo, tambm exclui,


cabalmente, a possibilidade de o direito ser um domnio autnomo, diferente de
outros mbitos onde est envolvida a tomada de decises e deliberaes prticas.
Para o realismo, o direito nunca pode ser um domnio limitado de informaes37.
Conforme observado acima, os realistas tendem a identificar e definir o direito
como sendo aquilo que fazem os juzes, e o que eles fazem no precisa ser (e na
maioria dos casos no ) aplicar regras jurdicas pr-existentes. De acordo com
Oliver Wendell Holmes, precursor do movimento realista no direito, quando se
investiga as decises dos juzes, percebe-se que a vida do direito no tem sido a
lgica (HOLMES, Apud. BIX, 1996, p.151). A afirmao de Holmes expressa o
ponto central da posio realista: as regras jurdicas no desempenham um papel
crucial nas decises jurdicas. Quando feita uma anlise emprica da atividade
dos juzes, possvel perceber que as suas decises, apesar de serem apresentadas
numa roupagem formal, no partem das regras jurdicas. Na verdade, as decises
so decorrentes de uma srie de fatores, como intuies, caractersticas da
personalidade do juiz responsvel pela deciso, preconceitos polticos, e outros
fatores. Portanto, as regras so, na melhor das hipteses, um dos vrios fatores
responsveis pelas decises judiciais. As regras, por si s, no determinam
resultado algum, ou seja, no so nem necessrias nem suficientes para se
alcanar uma deciso jurdica.
Os realistas jurdicos realizam um ataque duplo maneira tradicional de
enxergar o direito como um cenrio no qual as decises so tomadas por regras
previamente estabelecidas de acordo com um critrio de fonte. De acordo com
eles, os reais motivos que influenciam a tomada de decises no so as regras,
mas intuies, preconceitos, sentimentos de justia, preferncias pessoais,
impulsos psicolgicos profundos e desconhecidos, etc... O contexto de descoberta
das decises envolve a considerao de uma pletora de fatores que no podem ser
reduzidos a regras. Assim, a tomada de decises no mbito jurdico em nada
difere das decises tomadas em outras esferas normativas. Como diriam os
pragmatistas, os primos mais novos dos realistas jurdicos, o direito nada mais
do que a arena onde so travadas certas discusses e deliberaes para tomada de
37

As teorias de Dworkin, dos pragmatistas, e do critical legal studies compartilham a mesma idia
dos realistas, de que o direito no um domnio limitado de informaes.

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

46

decises, que em si nada diferem das deliberaes e decises tomadas em outros


contextos prticos como a poltica. A fronteira entre o domnio do direito e
daquilo que no direito, ou inexistente ou altamente permevel. No o caso
que os juzes procuram, em um primeiro momento, as regras, para depois apliclas ao caso concreto, chegando, assim, a uma soluo. Os juzes primeiro chegam
a uma soluo, via elementos que no so tradicionalmente qualificados de
jurdicos, e depois procuram, no momento de justificao, uma roupagem formal,
com uma tintura jurdica, para apresentar as suas decises.
nesse momento de justificao que se insere a segunda crtica dos
realistas. De acordo com eles, quando os juzes procuram os fundamentos
estritamente jurdicos para a deciso, percebem que qualquer deciso alcanada
por uma via extra-jurdica pode ser traduzida na linguagem do direito, em funo
do vasto, problemtico e complexo repertrio de material normativo considerado
legal em um sentido mais tcnico. Para o realista, traduzir qualquer deciso
tomada por meios no-jurdicos em termos jurdicos como traduzir do portugus
para o ingls; sempre possvel encontrar alguma expresso ou conjunto de
expresses para dizer o que se pretende. Dentro dessa concepo, o direito no
passa de um enorme supermercado ou de um restaurante com cozinha
internacional, disponibilizando um menu altamente diversificado, capaz de
atender ao gosto de qualquer tipo de consumidor. No contexto de justificao, o
direito visto como um teste de Rorschach, sempre sendo possveis vrias leituras
diferentes das formulaes normativas. justamente porque tudo pode ser
justificado juridicamente, que o contexto de justificao se torna suprfluo e
desinteressante. Os realistas dizem que o que realmente importa o contexto de
descoberta e que as faculdades de direito deveriam sofrer uma reforma curricular
que privilegiasse o entendimento desses fatores polticos e psicolgicos que
realmente informam as decises38.

38

Schauer, no artigo Legal Positivism as Legal Information (1997a) sugere outras formas em
que o direito poderia ser um domnio diferenciado. Porm ele aposta no fato de que o direito um
domnio limitado de informaes identificadas por uma regra de reconhecimento. Por mais que
existam outras formas de diferenciao, no o caso que Dworkin, os realistas jurdicos, os
jusnaturalistas e outros, a defendam.

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

47

3.4 A Vantagem do Ponto de Vista Prtico e Moral


Recapitulando, a tese do positivismo conceitual se mostra vantajosa
porque a nica realmente compartilhada por todos os positivistas. Alm disso,
apenas o positivismo conceitual capaz de resguardar algumas das nossas
intuies mais bsicas sobre o direito: a idia de que o direito um sistema de
regras e que estas constituem (ou podem constituir) um domnio limitado de
informaes que o diferencia de outras esferas normativas. Aqui passamos a
discutir uma nova vantagem, uma vantagem de carter prtico e moral, que s
pode ser assimilada se notamos e compreendemos a inrcia normativa do
positivismo conceitual.
de mxima importncia perceber que a tese do positivismo conceitual,
nota caracterstica do positivismo jurdico e expresso mais autntica da corrente
juspositivista, por si s normativamente inerte. Ser normativamente inerte
significa que no pode servir como um guia para a ao39. Apesar de a tese do
positivismo conceitual estabelecer as condies que tornam uma norma vlida
juridicamente (condies que recorrem s fontes e no ao mrito da norma), ela
por si s no determina que as normas jurdicas vlidas devem ser seguidas. Tal
afirmao requer argumentos adicionais. Mais especificamente, o que isso quer
dizer que no mbito da razo prtica, onde o raciocnio pretende estabelecer
como devemos agir, a proposio que consagra a tese do positivismo conceitual
jamais pode funcionar como uma premissa operativa, ou seja, no pode ser a
premissa maior de um silogismo prtico40. Se, por alguma razo, acredita-se que
para tomar algum curso de ao, (seja tomando uma determinada deciso ou
adotando algum comportamento especfico), deve-se recorrer ao direito vlido, a
tese do positivismo conceitual fornece os meios para identificar qual o direito
vlido. Porm, a tese do positivismo conceitual, por si s, no determina que as
normas vlidas devam ser seguidas. A concluso que a proposio que define o

39

Schauer apresenta a noo de inrcia normativa da seguinte forma: (...) o positivismo (enquanto
uma tese conceitual) agnstico acerca da questo sobre se um oficial deve ter uma percepo
estril, permitida mas no requerida pelo positivismo, de seu trabalho. Alm disso, o positivismo
nada determina sobre o peso do direito no caso de conflito entre normas legais e normas morais
(SCHAUER, 1993, p.802).
40
Sobre o raciocnio prtico e o silogismo prtico, ver: RAZ, 1978.

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

48

positivismo conceitual s pode funcionar como uma premissa menor ou


informativa em um silogismo prtico41.
Seguindo certos insights de Neil MacCormick, em seu artigo A
Moralistic Case for A-Moralistic Law (1985), possvel afirmar que a inrcia
normativa do positivismo conceitual benfica porque ela torna possvel a
preservao da autonomia moral e da soberania da conscincia. MacCormick
sustenta que direito e moral no precisam ser idnticos (positivist thesis) e que
devem ser mantidos separados (moral disestablishment thesis). Trata-se, como o
prprio nome do artigo indica, de um argumento de carter moral a favor do no
entrelaamento entre direito e moral, ou em prol da independncia conceitual do
direito em relao moral. O apelo desse argumento so as suas conseqncias
prticas e no as suas conseqncias intelectuais ou acadmicas. O que
MacCormick chama de amoralismo legal no representa um desinteresse ou
uma falta de preocupao moral com o direito. Ao contrrio, o argumento
apresentado a expresso de uma preocupao moral, segundo a qual as
autoridades estatais e as democracias majoritrias no devem deter o monoplio
da preocupao moral em relao ao direito. Se assumimos que s conta como
direito aquilo que passa por um escrutnio moral, mas ao mesmo tempo
chamamos de direito tudo aquilo que foi colocado ou imposto como direito pelo
Estado, ento a tendncia atribuir uma aura de majestade ao direito positivo, sem
critic-lo. Se o caso que tudo que identificado como direito passou
necessariamente por testes morais e o Estado afirma que os seus atos normativos
so atos jurdicos, ento a tendncia dos cidados acreditar que todo o trabalho
moral j foi feito e que o direito reflete o justo. Nesse mesmo sentido,
MacCormick cita Hart:
O que certamente mais necessrio para tornar clara a viso dos homens
no confronto com o abuso oficial de poder que eles deveriam preservar a noo
de que a certificao de algo como legalmente vlido no conclusiva para a
questo da obedincia, e que, apesar da magnitude da aura de majestade ou

41

Para ilustrar: Se algum por ventura adquire o dever de determinar aquilo que o direito de
Indiana determina sobre algum assunto em alguma ocasio, ento a verdade de (LP) afeta a
maneira pela qual ela deve proceder. De acordo com (LP) ela deve procurar as fontes do direito de
Indiana e no se perguntar sobre qual atitude das pessoas de Indiana teria mais mrito
(GARDNER, 2001, p. 202-203).

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

49

autoridade que o sistema oficial possa ter, suas exigncias devem, no fim, ser
submetidas a um escrutnio moral (HART, apud MACCORMICK, 1985, p.216).

Assim, contrariando a sabedoria popular, a adoo do positivismo


conceitual a postura mais adequada para se tomar um distanciamento em relao
ao direito, para ento poder critic-lo. Farrell (1998) afirma que os positivistas
jurdicos genunos reconhecem a inrcia normativa da tese do positivismo
conceitual e a necessidade da realizao de debates morais substantivos que
ultrapassam a mera aceitao de (LP) para que se possa agir ou tomar algum curso
de comportamento em relao ao direito. Como conseqncia, Farrell sugere uma
verso desdramatizada do debate positivismo jurdico/ direito natural. Os
positivistas no deixam de avaliar o direito do ponto de vista moral, como muitas
vezes pintado pelo cenrio tradicional, simplrio e errneo, construdo pelos
jusnaturalistas e juristas prticos. Assim como os jusnaturalistas, os positivistas
avaliam as normas do ponto de vista moral. A diferena entre eles se d no
momento da avaliao. Enquanto os jusnaturalistas avaliam as normas com as
quais se deparam, para decidir se elas podem ou no ser qualificadas como
normas jurdicas, os positivistas identificam as normas jurdicas recorrendo tese
do positivismo conceitual e depois as avaliam do ponto de vista moral para decidir
se elas devem ou no ser aplicadas ou seguidas. A diferena no momento em que
ocorre a avaliao no significativa, j que as conseqncias prticas da sua
ocorrncia em um momento ou no outro so as mesmas: o jusnaturalista conclui
que normas imorais ou injustas no devem ser obedecidas porque no so direito,
enquanto o positivista jurdico conclui que uma norma imoral ou injusta, ainda
que seja juridicamente vlida, no deve ser obedecida justamente porque imoral
ou injusta. Nas palavras de Farrell:

A verso desdramatizada mostra que a discusso entre direito natural e


positivismo jurdico perdeu a sua importncia: no se trata de uma discusso
acerca de se a moral tem alguma relao com o direito, mas de uma discusso
acerca de quando se deve estudar a relao entre moral e direito, relao que
nenhuma das partes nega. E as conseqncias de estudar essa relao em um
momento ou em outro so as mesmas (FARREL, M. 1998, p.124).

No obstante, se o momento em que a avaliao moral feita no tem


relevncia do ponto de vista prtico, a teoria ou concepo moral que utilizada

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

50

para feitura de tal avaliao fundamental. Se um juspositivista e um


jusnaturalista compartilham uma mesma concepo moral, mas no compartilham
a mesma posio acerca do momento em que deve ser feita a avaliao moral,
ainda assim vo acabar concordando, em algum momento, sobre se uma
determinada norma deve ou no ser obedecida. Por outro lado, se duas pessoas
concordam a respeito do momento em que se d a avaliao moral, mas sustentam
concepes morais divergentes (um pode ser um utilitarista e o outro um
deontlogo kantiano) dificilmente vo concordar sobre se moralmente
obrigatrio obedecer norma em jogo.

O ponto no qual Farrell quer chegar importante e surpreendente:

O que se deve discutir, ento, no quando se avalia moralmente o direito, mas


sim qual a melhor teoria moral com a qual o direito deve ser comparado; mas
isso suponho um tpico da tica, e no da filosofia do direito. De onde
talvez possa concluir mostrando um dilema: o tema de discusso aparentemente
mais importante na filosofia do direito no tem a importncia que lhe imputada,
e o tema realmente importante no um tema da filosofia do direito. (FARREL,
1998, p.124)

3.5 Estabelecendo um Solo Comum


Isso no significa que no existem diferenas relevantes entre o
jusnaturalismo e o juspositivismo, e no obsta a emisso de juzos acerca de qual
dessas concepes mais vantajosa, sofisticada ou possui um maior poder de
explicao. Uma outra vantagem do positivismo conceitual frente abordagem
jusnaturalista reside no estabelecimento de um solo comum para se falar em
direito. O positivista utiliza um critrio claro, objetivo, para identificar o direito
vlido (a chave para a identificao e descrio do direito se encontra nas suas
fontes) e no critrios meritrios que so subjetivos e nebulosos. Os critrios de
identificao do direito estabelecidos pelos positivistas jurdicos permitem que as
pessoas saibam com maior segurana que esto se referindo mesma instituio
ou conjunto de instituies. O positivismo jurdico delineia os contornos do
direito, estabelecendo de forma ntida o campo sobre o qual deve-se aplicar uma
anlise crtica para se desvendarem as suas conseqncias prticas. O positivismo

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

51

jurdico, por meio da proposio (LP), permite a construo de um domnio


humano sobre o qual se pode inclusive aplicar as categorias de avaliao
utilizadas pelos jusnaturalistas. Alm disso, para se fazer uma anlise moral do
direito no se pode confundir de antemo direito e moral. O jusnaturalista no
fornece critrios slidos para a constituio e isolamento do campo sobre o qual
aplica as suas categorias de avaliao.

Ao separar conceitualmente direito e moral e dizer que, em ltima


instncia, so critrios de fonte que apontam para o que conta como o direito, o
positivista conceitual est abrindo mo da carga emotiva associada palavra
direito. Fazendo uma classificao um tanto quanto precria, mas suficiente
para os propsitos em questo, das funes da nossa linguagem, possvel
destacar que certas palavras s vezes desempenham somente uma funo
descritiva, s vezes uma funo emotiva e, outras vezes uma funo mista. A
palavra lpis, ou a palavra tringulo, por exemplo, na maioria das vezes, no
so utilizadas para provocar emoes, mas para descrever ou se referir a certos
objetos. Outras palavras, como ai e oba so usadas apenas para expressar ou
provocar emoes. Porm, certas palavras tm uma funo mista, ao mesmo
tempo se referem ou descrevem certas coisas e provocam ou expressam
sentimentos e emoes. Esse o caso de palavras como democracia e direito.
A ltima no usada apenas para descrever certas normas ou instituies, mas, na
maioria das vezes, tem uma carga emotiva favorvel. Chamar algo de direito,
muitas vezes, significa colocar um selo de aprovao naquilo a que se est
referindo por meio do uso dessa palavra. O fato de a palavra direito funcionar
como um rtulo condecoratrio e o fato de as pessoas terem diferentes opinies
sobre o que deve ou no ser condecorado fazem com que a extenso do
significado da palavra direito se torne bastante problemtica. O que ocorre na
prtica que como as pessoas tm concepes prprias, subjetivas, sobre o que
deve ser chamado de direito ou no, ento muitas vezes a mesma palavra usada
para se referir a coisas completamente diferentes. Assim, freqente as pessoas
utilizarem a mesma palavra direito em uma conversa, sem estarem falando
sobre a mesma coisa, fazendo com que os dilogos no sejam convergentes, mas
sim atravessados. A carga emotiva das palavras , em certos casos, um obstculo

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

52

para a conversao. O positivista conceitual, ao trabalhar com um critrio de fonte


e no de mrito, capaz de esvaziar a carga emotiva da palavra direito, e as
suas chances de estabelecer um solo comum quanto ao seu uso so maiores do que
as chances dos jusnaturalistas.

3.6 As Perguntas Certas no Momento Adequado


Voltando ao tema da desdramatizao do debate jusnaturalismo/
juspositivismo, o fator responsvel por borrar a nossa percepo de que a
distino entre juspositivismo e jusnaturalismo no to radical ou dramtica
uma contnua deturpao da concepo positivista do direito, principalmente o
no reconhecimento da inrcia normativa da tese do positivismo conceitual. O
problema pode ser sintetizado da seguinte forma: ou bem no se reconhece que a
tese do positivismo conceitual a nica tese compartilhada por todos os
positivistas jurdicos e, portanto, constitui a prpria posio positivista, ou,
mesmo quando se reconhece que o positivismo jurdico s pode ser identificado
com a tese do positivismo conceitual, se extrai ou se infere da mesma
conseqncias ilegtimas.
em funo dessa inrcia normativa que Gardner (2001, p.210) conclui
que o positivismo jurdico, consubstanciado na tese do positivismo conceitual
(que a nica tese compartilhada por todos aqueles que so taxados de
positivistas), no constitui uma teoria completa sobre a natureza do direito.
Conforme mencionado anteriormente, a proposio bsica do positivismo
conceitual apenas permite o reconhecimento da existncia ou validade de uma
norma legal. A tese do positivismo jurdico exclusivamente uma tese sobre a
validade do direito, e compatvel com muitas outras teses acerca da natureza do
direito. Aps a identificao de uma norma vlida, ainda permanecem questes
importantes acerca do significado dessa norma, se ela deve ser obedecida pelos
sujeitos jurdicos e aplicada pelos juzes, se ela ajuda a realizar os propsitos do
direito e se justa, apenas para citar algumas das indagaes que devem ser
tratadas se o objetivo criar uma teoria capaz de abarcar todos os aspectos da
natureza do direito, e no s a sua validade. Atribuir validade a uma determinada
norma no significa, automaticamente, que essa norma no deva ser repudiada,

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

53

afastada, ou declarada intil. A tese do positivismo conceitual deixa as portas


abertas para o aparecimento de outras teses sobre como se deve lidar com o direito
vlido, ou at mesmo se devemos nos importar com o direito vlido.

bem verdade que os positivistas ideolgicos aceitam a tese adicional que


afirma que pelo simples fato de serem vlidas, as normas jurdicas so
automaticamente justas e possuem fora moral obrigatria. No obstante, as
coisas no precisam ocorrer dessa forma. Alguns dos problemas que circundam a
tese adicional do positivismo ideolgico j foram apontados aqui e essa posio
foi qualificada como uma caricatura do positivismo jurdico. Certamente nenhum
dos expoentes do positivismo jurdico contemporneo adepto de tal concepo
acerca do direito. Muito pelo contrrio, a maioria deles acredita que no basta
identificar quais so as normas vlidas. Alm de identific-las, necessrio
avali-las para decidir se devem ser aplicadas e seguidas. Para construir uma
teoria capaz de dar conta da natureza do direito de uma maneira integral, no basta
dizer que o direito constitudo por um conjunto de normas vlidas. Tambm fazse necessrio investigar os aspectos filosficos da questo acerca de como essas
normas devem ser encaradas42. Fazer isso significa ir muito alm da tese do
positivismo conceitual. Como o positivismo jurdico se resume na proposio que
sustenta a tese do positivismo conceitual (a proposio (LP) ) ento no possvel
destacar nenhuma postura distintiva, compartilhada por todos os positivistas
jurdicos, a respeito de como conduzir essa tarefa. Os positivistas jurdicos
divergem a respeito da melhor maneira de lidar com as normas vlidas e de
realizar a avaliao das mesmas.

Mas por que a proposio que expressa a tese do positivismo conceitual


rotineiramente to mal compreendida e deturpada? John Gardner (2001, p.203)
sugere uma resposta interessante. De acordo com o professor de Oxford, os
professores e operadores do direito acham que a inrcia normativa do positivismo
conceitual um fato difcil de se engolir. Eles pensam que a filosofia do direito

42

Na presente tese sero analisados no s os problemas que podem afetar aquilo que
identificado como direito, como diferentes modelos de tomada de decises, ou seja, diversos
modos de encarar as regras (putativas) no contexto de aplicao.

Captulo 3. A Primazia do Positivismo Conceitual

54

uma atividade de bastidores (backroom activity) que fornece para aqueles que
atuam na linha de frente da prtica jurdica as diretrizes de como realizar as suas
tarefas de cabea erguida. Quando a filosofia do direito produz uma tese que no
endossa nem critica a atividade dos juristas prticos, uma tese que apenas
identifica o que conta como direito vlido (uma tese que apenas descritiva ou
constitutiva do direito), ento os professores e operadores do direito ficam
frustrados e os mitos comeam a aparecer. Eles comeam a procurar, na tese do
positivismo conceitual, notas secretas sobre como devem atuar, notas secretas de
endosso e crtica s suas tarefas prticas, transformando essa tese em uma tese
normativa. Eles se recusam a aceitar que essas notas secretas no existem. Nesse
contexto prtico, a tese do positivismo conceitual flagrantemente distorcida.
Assim, a inrcia normativa do positivismo conceitual aponta para uma
ltima vantagem que particularmente interessante para os propsitos da presente
tese. Quando algum adere ao positivismo conceitual no est aderindo a muita
coisa, porque o positivismo conceitual normativamente inerte. Porm, est
fazendo uma opo metodolgica importante. O positivismo conceitual um
exerccio analtico de identificao do direito sem qualquer pretenso de realizar,
necessariamente, um insulamento da prtica jurdica. Sendo assim, ele deixa as
perguntas certas para o momento certo. Conforme mencionado, ele deixa as portas
abertas para investigaes adicionais sobre como lidar com o direito identificado
como vlido. O positivismo conceitual permite a realizao de experimentos
controlados acerca do material normativo identificado de acordo com o critrio de
fonte. Talvez o leitor no concorde que o critrio de fonte seja um critrio
suficiente para qualificar algo como jurdico. No obstante, ainda assim vale a
pena investigar esse material, j que ele apresenta uma pretenso forte de
autoridade em nossas sociedades contemporneas. Logo, no decorrer da tese,
passamos a discutir, mais detidamente, os problemas que podem afetar o material
normativo e as diferentes formas em que esse material pode integrar o raciocnio
prtico dos operadores do direito, principalmente os juzes.

4
A Regra de Reconhecimento O Problema Ontolgico/
Sociolgico sobre a Existncia de Regras

O primeiro problema com o qual se depara todo aquele que pretende levar
o direito a srio se existe ou no uma regra jurdica que d conta do caso
concreto com o qual est lidando85. A questo sobre a existncia de regras
jurdicas, se levada ao extremo (algo que normalmente no feito pelos juristas
prticos) conduz, invariavelmente, questo sobre a prpria existncia do direito,
o que, por sua vez, tambm pressupe uma certa noo de regras. O no
preenchimento de certos requisitos ou condies de existncia de regras jurdicas
gera o chamado problema das lacunas normativas, isto , a no-correlao entre
um caso e uma soluo. Mas a pergunta sobre a existncia de regras certamente
no trivial. Conforme diz Coleman:

Mas o que uma regra e o que significa dizer que uma regra existe? Regras no
so objetos materiais que podem ser vistos, tocados e apontados. Ns no
podemos pendurar os nossos chapus nas mesmas e tambm no podemos us-las
para apoiar os nossos pratos de comida, e, portanto, elas claramente no existem
da mesma forma que um cabide ou uma mesa existem. E, contudo, faz sentido
dizer que certas regras existem e que outras no existem. Realmente o caso que
existe uma regra jurdica, na nossa sociedade, que probe o estupro. E realmente
o caso que no existe uma regra jurdica na nossa sociedade que requer o
comparecimento igreja. Mas o que significa esse papo de existe e realmente
, realmente no quando nos referimos a entes estranhos como leis e regras?
Aqui temos, ento, uma classe de questes existenciais e uma anlise adequada
acerca do conceito de direito pode nos auxiliar a enfrentar essas questes. Ns
precisamos saber o que o direito, que tipo de coisa ele , antes de nos
encontrarmos em uma posio adequada para saber qual o sentido de existir
que se aplica a ele (COLEMAN, 1990, p.9).

43

Como toda regra , por definio, geral, ento a pergunta na verdade se existe uma prescrio
jurdica de carter geral em cujas categorias o caso especfico se enquadra. A pergunta sobre os
obstculos enfrentados no momento de traduzir fatos em categorias relevantes para a deciso vai
ser discutida em uma etapa posterior. Mas a discusso sobre o encaixe de fatos dentro de regras
pressupe a existncia das mesmas, e esta indagao que se prope a enfrentar o presente
captulo.

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

56

Assim, a indagao sobre a existncia de regras jurdicas, para ser tratada


adequadamente, clama pela anlise do conceito de direito. Como a proposta da
tese investigar os problemas do direito dentro de uma tica positivista, em sua
perspectiva conceitual, ento ser adotada uma anlise positivista do conceito de
direito. De acordo com Ronald Dworkin, o mais celebrado crtico contemporneo
dessa posio, a verso mais sofisticada do positivismo jurdico sustentada pelo
filsofo Herbert Lionel Adolphous Hart86. Porm, um argumento de autoridade
no substitui aquilo que deve ser provado, ou seja, que o aparato ou aporte
hartiano para a anlise do conceito de direito se mostra realmente frutfero. Sendo
assim, cabe, em primeiro lugar, uma breve explanao sobre o seu mtodo e estilo
de fazer filosofia, para depois mostrar como este mtodo contribui para uma
anlise profcua e diferenciada do direito.

4.1 A Filosofia do Direito de H. L. A. Hart


Hart ao mesmo tempo herdeiro e o responsvel por carregar a tocha de
uma tradio no-romntica e realista acerca do direito (Raz, 1985, p.295),
segundo a qual o conceito de direito e o conceito de moral no esto logicamente
entrelaados. A relao entre direito e moral , para ele e para a tradio que
representa, na melhor das hipteses, precria e contingente. Isso significa que Hart
se enquadra dentro de uma longa lista de pensadores, envolvendo filsofos como
Bentham (1748-1832), Austin (1790-1859) e Kelsen (1881-1973), que defendem
a chamada tese da separao entre direito e moral. Bentham fez uma distino
entre uma cincia do direito expositiva (expository jurisprudence) e uma teoria
jurdica de censura (censorial jurisprudence). Austin, por sua vez, diferenciou
claramente entre uma investigao analtica do direito e uma investigao
normativa do direito. J Kelsen, sustentou a viabilidade e necessidade de uma
teoria pura do direito. Hart, obviamente, segue na mesma esteira de seus parceiros
de rtulo. Ele rejeita toda e qualquer relao apriorstica entre direito e moral. A
identificao entre direito e moral no s no esclarece o conceito de direito como
86

Em seu The Model of Rules, Dworkin diz: Eu quero investigar a solidez do positivismo,
especialmente na forma poderosa desenvolvida pelo professor de Oxford, H. L. A. Hart. Eu
escolho focalizar sua posio, no s em funo de sua clareza e elegncia, mas porque aqui, como
em quase todos os outros lugares em que se discute a filosofia do direito, o pensamento construtivo
tem que comear com uma considerao dos pensamentos de Hart (DWORKIN, 1969, p.6).

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

57

obscurece qualquer tentativa de fazer uma anlise crtica ou valorativa do mesmo.


Cabe ao terico adotar uma postura ctica em relao ao direito, desmistificandoo, para que a sua crtica possa ser realizada adequadamente87. Uma descrio do
direito um objetivo digno e uma tarefa que deve ser mantida separada de juzos
morais. Da mesma forma que um bilogo pode ser um timo cientista sem tentar
influenciar ou julgar os comportamentos de uma ameba, ou at mesmo sem gostar
de amebas (SCHAUER, 1990b, p.753), o filsofo ou cientista do direito pode ser
bem sucedido, oferecendo contribuies esclarecedoras para o conceito de direito,
sem nunca proferir juzos normativos sobre o mesmo. bem verdade que o direito
diferente de uma ameba, na medida em que um fenmeno socialmente
construdo para realizar certos propsitos sociais, e que depende da participao
de seres humanos. Sendo assim, claro que o direito est sujeito a uma anlise
normativa, prescritiva, ou valorativa. Mas, de acordo com os positivistas, as duas
no precisam e no devem se misturar. A idia de que a descrio de uma prtica
ou instituio deve antecipar a sua avaliao a praxe.

Hart pretende, portanto, descrever o direito de uma maneira objetiva, livre


de juzos morais, utilizando apenas critrios fticos para identificar o que conta
como o direito vlido de uma sociedade. Para fazer isso, ele retoma as
investigaes de Austin apresentadas em The Providence of Jurisprudence
Determined (1955), e monta sua discusso sobre o conceito de direito no mesmo
esprito de Austin, mas apontando e corrigindo os erros do mesmo. Vale lembrar a
j mencionada diviso feita por Austin da filosofia do direito em duas reas
distintas, cada uma com o seu campo prprio de atuao: por um lado a
jurisprudncia (jurisprudence) analtica e por outro a jurisprudncia normativa.
Cabe jurisprudncia analtica dizer o que o direito. Constitui o escopo da
jurisprudncia normativa realizar uma anlise valorativa e crtica do direito. Tratase de duas tarefas distintas que ocorrem em momentos diferentes. Nas palavras de
Austin: Uma coisa a existncia do direito; outra coisa a questo sobre o seu
mrito ou demrito. (AUSTIN, 1955, Lecture V)

87

Se confundssemos, de forma a priori, direito e moral, ento no seria possvel criticar o direito
do ponto de vista moral, j que ambos estariam colapsados.

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

58

Tanto Hart quanto Austin se destacam principalmente pelas contribuies


feitas para a filosofia do direito de corte analtico. Hart pretende descrever o que
o direito, como ele funciona e como ele possvel. De acordo com o prprio, a
sua teoria do direito geral e descritiva na medida em que ela, respectivamente,
no est ligada a nenhum sistema jurdico ou cultura jurdica particular, e
moralmente neutra, sem ambies de justificao (HART, 1998, p.249). Trata-se,
portanto, de uma teoria explicativa, e no justificativa, do direito em todo e
qualquer mundo possvel. Hart pretende explicar o conceito de direito de uma
maneira diferente dos jusnaturalistas, que fazem uso de argumentos sobre o que
deveria ser o direito para dizer o que ele . Tambm almeja fornecer uma lcida
explanao que no seja reducionista como o realismo jurdico norte-americano,
que explica o direito em termos de previses e hbitos. No mesmo sentido,
tambm objetiva evitar os reducionismos das principais teorias positivistas
anteriores dele, como as de Bentham, Austin e Kelsen, que se nutriram de uma
dieta unilateral, enamorando-se de uma viso estreita sobre o direito e
extrapolando essa concepo para explicar o direito como um todo. Em relao ao
ltimo, sua teoria pura do direito considerada por Hart como sendo pura demais,
deixando de fora certos aspectos sociolgicos que so condies sine qua non
para entender a questo da existncia do direito. Alm disso, a norma
fundamental de Kelsen, sua Grundnorm, com sua matiz kantiana, funcionando
como uma norma transcendental pressuposta, condio de possibilidade para
pensar o prprio conceito de direito, demasiadamente misteriosa e nebulosa, de
acordo com Hart88.

O que marca a diferena entre Hart e os outros juspositivistas so os


mtodos empregados por ele para investigar o conceito de direito. Hart emprega
no s os mtodos analticos tradicionais, mas engloba na sua anlise os mais
novos mtodos de anlise da linguagem introduzidos pelo segundo Wittgenstein e
alguns de seus discpulos, como Friedrich Waismann e Peter Winch, assim como
pela filosofia da linguagem ordinria de Oxford, que o prprio Hart ajudou a

88

Ver os artigos Kelsen Visited (HART, 1962-63) e Kelsens Doctrine of the Unity of Law
(HART, 1968).

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

59

desenvolver89. Hart mostra claramente que os novos mtodos de anlise


lingstica esto longe de serem ridos e pouco elucidativos, um mero exerccio
de lexicografia. Muito pelo contrrio, as novas abordagens introduzidas por Hart
trazem novo flego para as perquiries jusfilosficas.

Em relao aos mtodos tradicionais da filosofia analtica, cabe distinguir


dois significados principais da palavra anlise e dois mtodos analticos
correspondentes90:
1) a palavra anlise no sentido de decomposio engloba a idia de um
mtodo de decomposio das partes mais complexas nas partes mais simples;
2) a palavra anlise no sentido de traduo, elucidao, clarificao,
engloba o mtodo de traduo de explicaes que no esto claras em termos mais
precisos.

Hart faz uso desses dois mtodos analticos para descrever o direito. Alm
disso, ele o primeiro filsofo do direito a adotar, na construo de sua
jurisprudncia analtica, certas noes da filosofia da linguagem contempornea,
merecendo um destaque especial o seu emprego da idia de textura aberta da
linguagem91 para discutir a potencial vaguidade das regras jurdicas, e a sua
sociologia descritiva, que envolve uma anlise dos usos de certos conceitos
jurdicos e conceitos afins pelos praticantes da atividade jurdica. A preocupao e
a seriedade com que Hart descreve o fenmeno do direito por meio da
investigao da natureza da linguagem fazem com que ele seja considerado o
precursor da abordagem conhecida como linguistic jurisprudence.

O apreo conferido linguagem fica evidenciado logo no incio de The


Concept of Law. No prefcio, Hart diz que no obstante a sua preocupao com a
89

Dado o carter jurdico dos exemplos do filsofo da linguagem John Langshaw Austin,
conjuntamente com o fato de que o seu colega H. L. A Hart estava, na mesma poca, interessado
nos aspectos operativos e constitutivos da linguagem jurdica, bem possvel que no s os
exemplos, mas tambm o conceito de proferimentos performativos, tenham surgido por influncia
do prprio Hart.
90
Para um estudo mais detalhado ver: MARCONDES, 1989.
91
A noo de textura aberta da linguagem ser tratada no captulo 6, sobre as intoxicaes
lingsticas.

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

60

anlise, o livro tambm pode ser encarado como um ensaio de sociologia


descritiva (HART, 1998). A sociologia descritiva de Hart se aproxima da
metodologia tpica das investigaes dos filsofos da linguagem ordinria: para
entender determinados conceitos, faz-se uma anlise cuidadosa de como as
pessoas inseridas em uma determinada prtica, onde o conceito tipicamente
encontrado, utilizam o termo que deve ser esclarecido. As perguntas que guiam tal
investigao so perguntas como: Quando e em quais contextos o termo em jogo
utilizado de maneira apropriada? Por que optar pela palavra utilizada naquele
contexto e no uma outra palavra similar? O que se pretende fazer distines
finas entre as palavras e suas situaes de uso, para esclarecer conceitos. Quem
pensa que esse mtodo apenas esclarece palavras est errado. Conforme diz Hart,
citando J. L. Austin92: podemos usar (...) uma conscincia afiada das palavras
para aguar as nossas percepes dos fenmenos (HART, 1998, p.vi). A anlise
lingstica no revela apenas fatos lingsticos, mas tambm as semelhanas e
diferenas entre vrias relaes e situaes sociais enraizadas e reconhecidas pela
nossa linguagem.

4.2 As Crticas Teoria Imperativa do Direito


Vejamos como a abordagem hartiana pode ser utilizada para resolver
alguns dos problemas mais srios enfrentados pela chamada teoria imperativa do
direito. O objetivo no realizar uma exegese do texto de Hart, mas sim
empregar a sua metodologia e alguns de seus insights para criticar a teoria
imperativa do direito, ou teoria do comando, e colocar no lugar dela uma teoria do
direito que explica o mesmo de uma forma mais rica, ao invocar a noo de regras
de um modo sistemtico. Tambm no importante que a verso da teoria de
Austin apresentada aqui seja totalmente fidedigna sua prpria construo. O que
importa que ela capaz de encapsular o cerne de propostas como as do prprio
Austin, Bentham, e talvez Hobbes, que ela freqentemente apresentada dessa
maneira pela tradio jusfilosfica e, principalmente, por mais que se trate apenas
de uma quimera, incapaz de reproduzir uma posio que um dia j foi sustentada
92

Aqui se trata do filsofo da linguagem John L. Austin, autor de How to do Things with Words
(1975).

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

61

por algum, o que importa que a anlise dos seus defeitos e do que poderia ser
feito para corrigi-los instrutiva. Como diz Hart ao mencionar os trs captulos de
The Concept of Law nos quais trata da teoria do comando de Austin:

Os trs ltimos captulos so, por isso, o relato de uma derrota e h obviamente a
necessidade de um novo comeo. Todavia, a derrota instrutiva, merecedora da
considerao detalhada que lhe demos, porque em cada ponto em que a teoria
falhou na concordncia com os fatos foi possvel ver, pelo menos nos seus
contornos, por que razo estava destinada a falhar e o que se exige para um
melhor resultado (HART,1996, p.90).

A teoria imperativa, utilizando os mtodos analticos tradicionais, explica


o conceito de direito como uma srie ou conjunto de comandos emanados do
soberano. Os comandos so definidos como ordens amparadas por sanes, as
ordens so definidas como expresses de uma vontade e as sanes como a
possibilidade efetiva de causar um mal ou infligir um dano pelo no-cumprimento
da vontade. O soberano aquele que habitualmente obedecido por todos e que,
por sua vez, no possui o hbito de obedecer a mais ningum93. Esquematizemos:
Direito

Conjunto de comandos provindos do soberano

Ordem amparada por uma sano

Aquele que habitualmente


obedecido por todos e no
recebe ordens de ningum

Possibilidade ou capacidade de infligir um dano


pelo no-cumprimento da vontade
Expresso de uma vontade

93

Ironicamente, Coleman indaga sobre o que aconteceria se aquele que considerado o soberano
freqentemente cedesse aos desejos de sua mulher.

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

62

Inmeros problemas circundam essa construo. Em primeiro lugar, no


o caso que toda ordem expressa a real vontade de quem est ordenando.
possvel imaginar uma situao na qual um general ordena a um soldado que ele
se dirija a um certo lugar para cumprir uma determinada tarefa, mas na verdade, o
seu desejo tcito real, por gostar muito de seu subordinado, que ele aproveite a
ocasio para desistir e fugir da guerra. Tambm arriscado afirmar que os
comandos expressam a vontade de pessoas que muitas vezes nem mesmo
entendem ou tomam conhecimento das ordens que esto proferindo ou deixando
passar. As motivaes egostas ou de auto-interesse, os pactos partidrios, os
mensales94, fazem com que as ordens nem sempre expressem a vontade
daqueles que as ditam. Afinal, como falar que existe uma vontade, quando no se
conhece o contedo diretivo de seu proferimento? Alm disso, associar o
comando possibilidade efetiva de aplicao de uma sano implicaria uma
concluso absurda: a pessoa que escapa s sanes de uma forma definitiva, por
exemplo, realizando um crime e fugindo para um pas de onde no pode ser
extraditada, no estaria mais submetida ao comando, e como so os comandos que
geram obrigaes, no estaria mais sob uma obrigao.
Aqui comeamos a apresentar uma bateria de crticas ainda mais
significativas. Aproveitando o gancho da ltima frase do pargrafo acima,
segundo a teoria imperativa, sempre que existe um comando, h, tambm, um
dever de obedecer ou uma obrigao. Para Hart, isso no verdade e aqui a sua
sociologia descritiva se mostra particularmente esclarecedora. Um bom exemplo
do emprego desse mtodo a distino feita por ele entre ser obrigado e ter
uma obrigao. No basta a expresso de uma vontade atrelada a uma sano
para surgir uma obrigao de obedecer. Isso equivalente a dizer que sempre que
o bully95 no colgio exige que uma criana menor e mais fraca entregue o seu
lanche, ou quando um assaltante ordena a algum que entregue o dinheiro, uma
obrigao gerada. Entretanto, segundo Hart, a partir de uma anlise de nossa
94

Mensales so supostos pagamentos feitos pelo partido do Governo a deputados, em troca de


apoio, segundo denncias que vieram tona recentemente (junho de 2005) no cenrio poltico
brasileiro.
95
Bully o termo em ingls para o aluno agressivo, que intimida os colegas por meio de atitudes
hostis, sejam elas fsicas ou verbais. A opo pelo uso do termo em ingls se justifica pela falta de
uma palavra adequada na lngua portuguesa (a palavra bullying tem sido largamente utilizada na
mdia e em trabalhos na rea de educao e psicologia).

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

63

linguagem, no empregamos a palavra obrigao nesses casos, mas falamos sim


em se ver obrigado a fazer algo. As pessoas no esto dispostas a dizer, por
exemplo, que a ordem de um assaltante gera uma obrigao. Uma obrigao surge
apenas quando uma regra internalizada e utilizada como uma razo para ao e
avaliao de comportamentos.

Assim, a teoria imperativa do direito, que o

explica como sendo o conjunto de comandos do soberano, no capaz de explicar


como o direito gera obrigaes, mas somente que o direito obriga. Hart pretende
explicar a idia de normatividade do direito em termos de obrigao, e isso s
pode ser feito recorrendo noo de regras. S as regras possuem uma dimenso
interna e geram obrigaes. Logo, o direito no se resume a comandos.

O aspecto interno das regras pode ser elucidado fazendo uma comparao
com a idia de hbitos. As regras se diferenciam de hbitos ou regularidades na
medida em que possuem uma dimenso interna, o que permite que elas sejam
tomadas do ponto de vista interno. Algum pode ter o hbito de comer mingau
trs vezes ao dia, mas isso no significa que existe uma regra segundo a qual
todos devem comer mingau trs vezes ao dia. Ningum avalia ou julga
negativamente o comportamento de algum que deixou de comer mingau. O
hbito no se confunde com a regra. Por outro lado, quando algum pra no sinal
vermelho, normalmente isso ocorre porque internalizou uma regra segundo a qual
as pessoas, incluindo a mesma, devem parar no sinal vermelho. Se a prpria no
pra, bem possvel que diga mais tarde que cometeu um erro, e se as outras
pessoas no param, provavelmente sero criticadas por no respeitarem a regra
que determina parar no sinal. O observador externo que quer entender uma
sociedade institucionalizada no pode abrir mo de realizar uma investigao
hermenutica. Para entender uma determinada prtica social, levando em conta
toda a sua riqueza, o observador no pode ser um mero registrador de
regularidades, mas tem que investigar o ponto de vista interno das pessoas que
esto inseridas na prtica que pretende investigar. Caso contrrio, no existiria
qualquer diferena entre o hbito de comer mingau e o fato de as pessoas pararem
no sinal. Ambas seriam apenas regularidades. A normatividade s pode ser
compreendida a partir do ponto de vista interno. Transcreve-se a seguir o trecho
em que Hart diferencia os aspectos interno e externo das regras:

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

64

Quando um grupo social tem certas regras de conduta, este facto confere uma
oportunidade a muitos tipos de assero intimamente relacionados, embora
diferentes; porque possvel estar preocupado com as regras, quer apenas como
um observador, que as no aceita ele prprio, quer como membro de um grupo
que as aceita e usa como guias de conduta. Podemos chamar-lhes os pontos de
vista respectivamente externo e interno. As afirmaes feitas do ponto de
vista externo podem ser de diferentes tipos. Porque o observador pode, sem ele
prprio aceitar as regras, afirmar que o grupo aceita as regras e pode assim
referir-se do exterior ao modo pelo qual eles esto afetados por elas, de um ponto
de vista interno. Mas sejam quais forem as regras, quer se trate de regras de
jogos, como o crquete ou o xadrez, ou de regras morais ou jurdicas, podemos, se
quisermos, ocupar a posio de um observador que no se refira, deste modo, ao
ponto de vista interno do grupo. Tal observador contenta-se apenas com a
anotao das regularidades de comportamentos observveis em que consiste em
parte a conformidade com as regras, e das demais regularidades, na forma de
reaces hostis, censuras, e castigos com que os desvios das regras so
combatidos. Depois de algum tempo, o observador externo pode, com base nas
regularidades observadas, correlacionar os desvios com as relaes hostis, e estar
apto a predizer com uma razovel medida de xito e avaliar as probabilidades
com que um desvio do comportamento geral do grupo ser enfrentado com uma
reaco hostil ou castigo (HART, 1996, p. 8-99).

Para que exista mais do que um mero hbito, para que exista de
fato uma regra social, necessria uma regularidade de comportamento acrescida
de uma aceitao da regra, de tal forma que ela seja usada como um padro de
avaliao das prprias condutas e das condutas dos outros. Em termos mais
exatos, pode-se dizer que uma regra existe em um grupo P, sempre que existe uma
regularidade R no comportamento dos membros de P, de maneira que: (1) a
maioria das pessoas em P conformam em R; (2) desvios de R so criticados; (3) a
crtica mencionada no ponto (2) considerada justificada; e (4) R tratado como
um padro de comportamento para as pessoas em P (GREEN, 1996, p.1693). Para
saber se existe uma regra, faz-se necessrio investigar o ponto de vista interno dos
participantes, sua atitude crtico-reflexiva96.

Um outro problema, ainda relacionado com a parte esquerda do esquema,


o fato de a teoria imperativa do direito afirmar que o nico tipo de diretiva
existente no direito so os comandos ou ordens dotados de sanes. Talvez o
direito penal possa ser mais facilmente representado pelo esquema acima, mas
96

A idia de regra social importante, j que a chamada regra de reconhecimento ltima, que a
base explicativa de todo o direito, uma regra social.

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

65

quando se pensa em certas reas do direito, como o direito empresarial e o direito


civil, fcil perceber que nem toda prescrio uma ordem. O cenrio jurdico
certamente mais rico e sofisticado do que a imagem reducionista apresentada
pelos adeptos da teoria do comando. Existem, por exemplo, regras que conferem
poderes e no so regras dotadas de ameaa, mas regras que permitem a
elaborao de contratos, testamentos, casamentos, etc... Tais normas devem ser
vistas como instrumentos de capacitao, de construo de possibilidades, de
meios para estabelecer novas relaes. possvel enxerg-las tambm como
normas cuja inobservncia gera sanes. A falta de validao e reconhecimento de
um determinado ato pelo Estado pode ser encarada como uma punio. Porm,
trata-se de uma viso deturpada e de um esforo hercleo para salvar a teoria do
comando como o melhor retrato do direito. Afinal, nem sempre o noreconhecimento de um ato, ou a sua invalidao, uma punio. Tal fato
meramente contingente. s vezes, uma boa coisa saber que um contrato
realizado nulo. Alm disso, a teoria imperativa do direito, ao considerar as
normas que conferem poderes como comandos dotados de sanes, falsifica a
natureza das mesmas. Os comandos apresentam dois elementos: o comportamento
requerido e a sano correspondente pela sua no-observncia. As normas que
estabelecem a nulidade de certos atos no pretendem, necessariamente, dissuadir
em relao prtica de certas condutas. Quando o direito determina como fazer
um contrato vlido, por exemplo, ele no est querendo coibir as promessas que
no podem ser caracterizadas propriamente como contratos. Ao adotar um modelo
inspirado no direito penal, a teoria do comando se esqueceu de que existem outros
tipos de regras.

Partindo agora para a parte direita do esquema acima, tambm possvel


constatar uma srie de problemas. No qualquer comando que integra o direito,
mas to somente os comandos do soberano. O soberano definido como aquele
que habitualmente obedecido por todos, mas no tem o hbito de obedecer a
mais ningum. Mas, se isso o caso, ento como explicar a permanncia das leis
mesmo quando ocorre a morte do soberano? Alm disso, como explicar o fato de
as expresses de vontade amparadas por ameaas do novo rei, em relao ao qual
ainda no existe uma histria ou hbito de obedincia, serem consideradas como
leis? Como o surgimento de um hbito pressupe uma prtica reiterada, e como

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

66

no existe tempo hbil logo aps a sucesso do novo rei para se falar em um
hbito constitudo (o sucessor ainda no habitualmente obedecido), ento, de
acordo com a concepo imperativa, no existiria, neste momento, a figura do
soberano e, conseqentemente, de leis. Ser que na ocasio da morte do antigo rei
e com a sucesso do novo governante, isso significa que os comandos antigos
deixam de ser direito? E que aquilo que o novo soberano diz no vai ser direito at
que ele seja habitualmente obedecido? Isso certamente estranho. As ocasies de
transies de governistas so normalmente tranqilas e no dizemos, a no ser em
um contexto de revoluo, que ocorre um hiato entre um momento e outro. A
sada interpretar a teoria de Austin, Bentham e outros no sentido de que a
habitualidade se refere ao cargo, e no pessoa do governante. Mas para saber
quem ocupa o cargo deve haver uma regra; portanto a idia de regra mais
fundamental.

Ainda em relao ao soberano, nem sempre fcil identificar aquele que


habitualmente obedecido por todos sem ter o hbito de obedecer a mais ningum.
Nos sistemas democrticos modernos, existe um certo controle de cada um dos
poderes pelos demais. Tais sistemas se caracterizam por incorporarem um
mecanismo de freios e contrapesos onde nenhum rgo possui o monoplio do
poder poltico. A teoria imperativa do direito, com a sua idia de um soberano
juridicamente ilimitado, desconfigura o carter limitado do direito nas sociedades
contemporneas. Os poderes no s se encontram limitados uns pelos outros, mas
cada um deles tambm juridicamente limitado por regras estabelecidas na
Constituio ou de acordo com ela. mais adequado pensar que os legisladores
esto limitados por regras do que por outros legisladores que seriam de fato os
verdadeiros soberanos.
Resumidamente, os adeptos da teoria imperativa se enamoram de uma
viso demasiadamente estreita acerca do direito, baseada em dois casos
paradigmticos, e extrapolam essa viso para dar conta do direito como um todo
em qualquer cenrio imaginvel. Em relao parte esquerda do esquema
apresentado, possvel ver como Austin e os demais imperativistas empregam o
modelo do direito penal, amplamente baseado em diretivas coercitivas, para
explicar a totalidade do direito. Do outro lado do esquema, possvel perceber

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

67

que a idia de soberano apresentada inspirada no paradigma da monarquia


absoluta97. Porm, basta cessar essa dieta unilateral e olhar para pluralidade de
normas que existem no mbito jurdico, pensar acerca do problema da
continuidade e permanncia das leis, a questo das limitaes jurdicas, a
obrigao (e no somente a obrigatoriedade) instituda pelas normas legais, para
se dar conta que a teoria imperativa incapaz de explicar o direito. A noo de
regra fundamental para realizar essa tarefa. Hart aponta para o ncleo duro dos
problemas que afligem a teoria imperativa do direito:

A causa de raiz da derrota reside no fato de que os elementos a partir dos quais a
teoria foi construda, nomeadamente as idias de ordens, obedincia, hbitos e
ameaas, no incluem e no podem originar, pela sua combinao, a idia de uma
regra, sem a qual no podemos esperar elucidar mesmo as formas mais
elementares de direito. (HART, 1996, p.90)

4.3 O Direito como Unio de Regras Primrias e Secundrias


Por esses motivos, Hart se v obrigado a encontrar uma outra forma
de explicar o direito. Assim, adota o slogan: o direito como unio entre regras
primrias e secundrias, no como uma definio essencialista do direito, capaz
de captar e exaurir a sua natureza98, mas sim em funo de sua ampla capacidade
de explicar os casos centrais casos fronteirios sobre o que o direito tambm
ocorrem em que estamos acostumados a falar na existncia de um sistema
jurdico. De acordo com ele, a chave para o entendimento do direito (the key to the
science of jurisprudence) reside nessa formulao, que capaz de esclarecer
alguns dos conceitos mais bsicos que constituem a estrutura do pensamento
jurdico. Para chegar a essa formulao, Hart nos convida a pensar acerca de uma
sociedade pr-jurdica, uma sociedade primitiva, com uma populao pequena,
cuja organizao social est baseada em estreitos laos de parentesco, sentimentos
e crenas comuns. Essa sociedade s apresenta regras primrias, que impem
deveres e obrigaes para as pessoas. Hart sugere um experimento de pensamento
segundo o qual deveramos imaginar quais so os problemas ou patologias que
97

curioso o fato de Austin, que viveu em um sistema do common law, onde a monarquia era
limitada, ter apresentado o direito de tal forma.
98
Hart, seguindo Wittgenstein, um anti-essencialista.

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

68

comeam a aparecer na medida em que essa sociedade vai se tornando mais


complexa. Hacker, em seu artigo Harts Philosophy of Law (HACKER, 1979,
p.12) diz que o que Hart est propondo no uma antropologia de gabinete, mas
sim um exerccio genuno de anlise conceitual, extremamente til para
compreender as caractersticas cruciais dos nossos sistemas sociais complexos e a
estrutura dos conceitos utilizados para descrever esses sistemas.

Conforme as sociedades baseadas apenas em regras primrias (isto ,


regras costumeiras que surgem de uma presso social difusa e que determinam
deveres e obrigaes para as pessoas) vo se tornando mais complexas, comeam
a surgir certos problemas significativos. O primeiro problema que pode surgir a
falta de certeza sobre quais so as regras que de fato pertencem comunidade.
Um sistema de regras mais do que um mero conjunto de regras de natureza
distintas, sem qualquer marca comum. Um sistema pressupe a existncia de uma
relao definida entre os elementos do conjunto. Se algum fica em dvida acerca
da existncia ou no de uma determinada regra, no existe um critrio ou conjunto
de critrios, para identificar quais so as regras do sistema, j que ex hypothesi a
nica coisa existente na comunidade o conjunto de regras primrias. O segundo
problema a rigidez ou carter esttico de tais regras primrias, que no
acompanham as mudanas no ritmo exigido pelas necessidades, uma vez que no
h normas que dizem como revogar ou modificar as regras. Como isso depende de
uma presso social difusa, as mudanas so lentas. Por fim, h um problema de
eficcia: duas pessoas podem concordar a respeito da existncia de uma regra
primria, mas, se elas discordam sobre se a regra foi ou no cumprida (por
exemplo, por causa de uma divergncia na sua interpretao), no h outras regras
prevendo a forma de resoluo dos conflitos, ou a criao de rgo para resolvlos de forma definitiva e com autoridade, o que d origem s vinganas privadas.
Assim, a existncia de regras no eficiente, porque no resolve o problema da
pacificao social.

Os remdios usados para resolver esses problemas so os mesmos que


transformam uma sociedade pr-jurdica em uma sociedade jurdica: a criao de
regras secundrias, que curam as patologias da incerteza, carter esttico e

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

69

ineficcia das regras primrias. So trs os tipos de regras secundrias: a de


reconhecimento (que resolve a crise de certeza); as de alterao (que buscam
solucionar o problema do carter esttico); e as de adjudicao (que do conta da
questo da falta de eficcia). Nas palavras do autor:

O remdio para cada um destes trs defeitos principais, nesta forma mais
simples de estrutura social, consiste em complementar as regras primrias de
obrigao com regras secundrias, as quais so regras de diferente espcie. A
introduo de um corretivo para cada defeito poderia em si ser considerado um
passo na passagem do mundo pr-jurdico para o jurdico, uma vez que cada um
desses remdios traz consigo muitos elementos que vo permear o direito: os trs
remdios em conjunto so o bastante para converter o regime de regras primrias
naquilo que indiscutivelmente um sistema jurdico. (...) Por isso, pode dizer-se
de todas elas que esto num plano diferente das regras primrias, porque so
todas relativas a tais regras; isto no sentido de que, enquanto as regras primrias
dizem respeito s aes que os indivduos devem ou no fazer, essas regras
secundrias respeitam todas s prprias regras primrias. Especificam os modos
pelos quais as regras primrias podem ser determinadas de forma concludente, ou
ser criadas, eliminadas e alteradas, bem como o fato de que a respectiva violao
seja determinada de forma indubitvel (HART, 1996, p. 103-104).

Antes de passar para uma discusso mais pormenorizada acerca da regra


de reconhecimento, que tem um papel importante para o presente captulo, j que,
segundo Hart, ela que coloca os critrios de identificao e existncia das regras
jurdicas99, cabe fazer algumas breves consideraes adicionais sobre a explicao
do conceito de direito em termos da unio entre regras primrias e secundrias.
Primeiramente, fundamental perceber que as patologias para as quais Hart est
apontando no so problemas das comunidades primitivas, mas os obstculos que
devem ser enfrentados em uma sociedade mais complexa como a nossa. O ponto
dele que o modelo de organizao social das sociedades primitivas, baseado em
estreitos laos sangneos e culturais, no suficiente para resolver os problemas
que aplacam a nossa sociedade. No se trata de uma ofensa caracterizar uma
sociedade como pr-jurdica ou primitiva, tratam-se apenas de sinnimos para a
palavra simples. No existe nenhum tipo de juzo valorativo embutido nessas
caracterizaes. Hart no est adotando uma concepo de progresso segundo a
qual as sociedades mais complexas ou desenvolvidas esto melhores por
99

Manero sugere, em seu livro Jurisdiccin y Normas, que as regras de alterao e as regras de
adjudicao tambm podem desempenhar um papel central na identificao e construo do
direito. Entretanto, aqui nos concentraremos na(s) regra(s) de reconhecimento, para a qual Hart
nitidamente atribui essa funo.

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

70

incorporarem regras secundrias que visam a garantir mais certeza, dinamismo e


eficcia. Conforme diz Leslie Green:

Assim, o alvo de Hart no so as formas de organizao social simples e


transparentes. o mpeto errneo de aplicar as tcnicas de governo apropriadas a
elas em um mundo opaco de estranhos um erro de um Rousseau, ou o erro de
alguma teoria poltica comunitarista moderna. Tambm o erro, creio eu, de
Dworkin quando sugere que a obrigao poltica pode estar sedimentada em
obrigaes fraternas da comunidade. (GREEN, 1996, p.1699)

Outro aspecto que pode ser destacado a partir dessa explicao do direito
a adeso feita por Hart a uma concepo construtivista forte. De acordo com
Green, o termo construtivismo, popular no mbito dos estudos sociais, se refere
a qualquer viso antirealista, antiessencialista ou antideterminista da vida social.
Como j foi mencionado, Hart oferece uma explicao no essencialista do
direito. Ao explicar o direito como a unio entre regras primrias e secundrias, a
sua pretenso no oferecer uma definio de direito capaz de esgotar a sua
natureza. Mas a palavra construtivismo tambm pode ser utilizada de uma
maneira menos geral, para afirmar que o objeto em questo tem uma histria. Hart
defende nitidamente que o direito fruto de uma histria socialmente construda.
lgico que se tudo socialmente construdo, ento a observao de que o direito
uma construo social trivial e nada informativa. A teoria construtivista s tem
pujana se possvel imaginar que o objeto de estudo em questo no ou foi
socialmente construdo. Seguindo Leslie Green, possvel afirmar que a forma
mais potente de construtivismo aquela que promete nos surpreender com a
notcia de que um certo objeto detentor de nossa ateno deve a sua prpria
existncia a uma histria social (GREEN,1996, p.1690). Dessa forma, trivial
afirmar que a intolerncia fruto de uma construo social. Ningum discordaria
disso. Por outro lado, afirmar que a idia de raa socialmente construda, e que a
classificao das pessoas em termos raciais uma operao social, significativo,
na medida em que vrias pessoas acreditam e defendem que tal classificao
natural. Da mesma forma, dizer que o direito uma construo social s se torna
interessante na medida em que certas pessoas defendem que o direito um tipo
natural e que ele existe independente de uma histria socialmente elaborada.
Como os jusnaturalistas mais tradicionais ou ortodoxos defendem um direito
atemporal, universal e imutvel, ento sustentar uma teoria construtivista do

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

71

direito vlido100. Em suma, para Hart, o surgimento do direito acontece em


funo de um desenvolvimento histrico-social, o contedo do direito depende
daquilo que certas pessoas historicamente disseram e fizeram, e a normatividade
do direito tambm construda socialmente, dependendo de certas aes e reaes
crticas em relao aos comportamentos dos outros (GREEN, 1996, p.1691).
4.4 A Regra de Reconhecimento
Entre as regras secundrias, a regra de reconhecimento recebe um destaque
especial por parte de Hart, e aqui, sua anlise tambm ser enfatizada, j que a
preocupao do presente captulo discutir em que termos possvel falar sobre a
existncia de regras jurdicas. Os positivistas querem explicar a existncia do
direito e identificar o seu contedo. Eles pretendem tambm mostrar como as
peas da mquina jurdica pertencem a um mesmo sistema (problema da unidade)
e de onde surge a aura normativa do direito (por que o direito gera obrigaes).
Austin explica os trs itens aludidos por meio da teoria imperativa: o direito
existente (vlido) composto pelas expresses de vontade do soberano, tudo que
o soberano comanda e apenas aquilo que o soberano comanda conta como direito
(unidade), e como os comandos so amparados por sanes, eles geram
obrigaes (normatividade). Porm, a teoria imperativa fracassa na medida em
que no incorpora na sua explicao a noo de regra(s). Hart, visando a corrigir
os deslizes cometidos por Austin, vai tentar dar conta do problema da existncia,
identificao, unidade e normatividade do direito, em termos de uma norma
mestra: a regra de reconhecimento.

100

Talvez, nesta fase ps-Hart em que vivemos, onde est fora de moda afirmar que o direito
composto por normas eticamente e logicamente anteriores s normas positivas, estabelecidas por
uma divindade que sempre existiu ou descobertas pela razo na ordem csmica do mundo, a
afirmao de que o direito socialmente construdo tenha se tornado trivial, conforme discutido
acima. Se esse o caso, ento Schauer est repleto de razo ao afirmar que as preocupaes da
teoria do direito deveriam mudar de foco e que elas deveriam se tornar mais empricas. Se
ningum mais discorda ou duvida que o direito socialmente construdo, ento est na hora de
parar de esgotar os nossos esforos na defesa do construtivismo e passar a analisar aquilo que cada
sociedade tem construdo como fazendo parte do seu direito. necessrio pensar nas diferentes
maneiras em que os desenhos institucionais (e a fortiori sociais) tm sido feitos, como eles podem
ser feitos e como eles deveriam ser realizados. De acordo com Schauer (2004) necessrio fazer
investigaes empricas localizadas para ver quais foram as opes sociais realizadas no momento
de construir o direito, se o mesmo foi construdo como um domnio de informaes limitado para a
tomada de decises ou se ele, em funo de uma escolha social, optou por tornar o sua extenso ou
domnio extensionalmente convergente com outras esferas normativas.

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

72

Schauer, em seu artigo Amending the Presuppositions of a Constitution,


fornece um exemplo que funciona como um caminho para entender o que a
regra de reconhecimento ltima. Imagine um determinado ato ou deciso tomada
por uma agncia administrativa. Como sabemos se tal ato vlido? Uma vez que
a agncia administrativa possui a sua prpria regulamentao sobre as condies
capazes de tornar um determinado ato, ocorrido em sua esfera, vlido ou invlido,
ento possvel afirmar que o ato ser vlido quando estiver de acordo com essa
regulamentao, ou seja, quando for autorizado por ela. Mas, quando que essa
regulamentao se encontra, ela prpria, convalidada? Seguindo o mesmo
raciocnio, quando ela est de acordo com normas superiores, como, por exemplo,
as leis estabelecidas pelo Congresso. Continuando a cadeia de indagao de
validade, quando que as leis emanadas do Congresso podem ser consideradas
vlidas? Ora, quando autorizadas pela Constituio e consistentes com ela. E o
que que torna vlida a Constituio? Essa ltima questo tem chamado a ateno
dos filsofos do direito e a regra de reconhecimento ltima uma das possveis
respostas (SCHAUER, 1995b, p.148).
O que importa aqui que a Constituio, embora fornea critrios de
identificao e existncia do direito, pressupe algum tipo de fundamento.
necessria a existncia de algum critrio de identificao acerca do que conta
como sendo a Constituio. A regra de reconhecimento esse alicerce, segundo o
qual a Constituio vlida. Porm, um interlocutor persistente poderia perguntar
sobre a validade da regra de reconhecimento. Entretanto, se a regra de
reconhecimento ltima o prprio parmetro de acordo com o qual as outras
regras jurdicas podem ser identificadas e consideradas como existentes e,
portanto, vlidas, ento no faz sentido perguntar sobre a validade jurdica da
regra de reconhecimento, j que ela que fornece os critrios de identificao do
direito. Para traar um paralelo: perguntar sobre a validade jurdica da regra de
reconhecimento seria equivalente a perguntar quantos metros mede o metro. O
metro j a prpria unidade de medida. claro que a pergunta sobre a validade da
regra de reconhecimento pode ser tornada inteligvel quando traduzida em termos
de validade moral. Porm, os positivistas defendem que, no mbito da atividade
descritiva, direito e moral no se identificam, e critrios morais no podem contar
como critrios ltimos de identificao do direito. Os positivistas no pretendem

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

73

oferecer uma justificao do direito do ponto de vista moral, mas to somente


explicar o direito. Como coloca Coleman:
S existem trs possibilidades. Primeiro, a autoridade da regra de reconhecimento
pode ser ela prpria uma questo da sua validade sob uma outra regra. Essa no
uma soluo satisfatria j que torna a ltima regra mencionada a verdadeira
regra de reconhecimento. Ao invs de responder a questo, ela simplesmente a
adia para um outro momento. Alternativamente, a autoridade da regra de
reconhecimento pode depender da sua moralidade; isto , a regra de
reconhecimento em ltima instncia uma regra normativa cuja autoridade
depende de sua verdade enquanto um princpio em alguma moralidade crtica
defensvel. Essa soluo no funciona para o positivista pelo simples motivo de
que reduz o positivismo a uma forma de direito natural. Finalmente, a autoridade
da regra de reconhecimento pode consistir no fato de ser uma regra social,
constituda pela prtica social dos agentes relevantes, uma regra que eles aceitam
do ponto de vista interno (COLEMAN, 1991, p.707).

Portanto, para Hart, a autoridade da regra de reconhecimento no pode ser


uma questo de sua validade formal (no pode se dar em funo de uma regra
ainda mais bsica, j que isso faria com que esta fosse a verdadeira regra de
reconhecimento e seria possvel indagar novamente sobre a validade desta nova
regra), e no pode ser uma questo de sua validade substancial ou meritria, j
que isso transformaria a sua concepo em uma tese jusnaturalista101. A concluso
de que a regra de reconhecimento uma regra social. Isso significa que ela
existe enquanto uma conveno social composta pela prtica convergente
daqueles que atuam no mbito jurdico no momento de identificar o que conta
como direito, ou seja, ela uma realidade na medida em que faz parte do ponto de
vista interno dos praticantes que identificam a existncia do direito.
A regra de reconhecimento a que estabelece os critrios para que as
outras regras sejam consideradas jurdicas. Pode ser algo to simples como tudo
o que est escrito numa pedra, tudo o que o rei diz, ou to complexo quanto
tudo o que est de acordo com a Constituio e aprovado pelo Legislativo.
Trata-se de uma regra que normalmente no aparece de forma escrita ou
explicitada, mas que existe enquanto um fato social. Ela revelada e pode ser
reconstruda como uma regra quando se analisa a prtica compartilhada e

101

possvel se engajar em uma argumentao prtica justificativa para discutir os mritos ou


demritos de um sistema jurdico, mas a identificao da existncia desse sistema no depende
dessa discusso, mas sim de uma prtica social.

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

74

convergente102 de certos agentes relevantes engajados com a prtica jurdica.


Entretanto, Hart evasivo sobre quem so os agentes relevantes cujas atitudes
devem ser observadas para identificao da regra de reconhecimento. Em certos
momentos, ele diz que a regra de reconhecimento apenas existe como uma prtica
complexa, mas normalmente concordante, dos tribunais, dos funcionrios e dos
particulares, ao identificarem o direito por referncia a certos critrios. Porm, em
outros casos, para ele, o que permite dizer que uma regra de reconhecimento
existe e tem determinado contedo o fato de os juzes recorrerem a ela. Ele
destaca o papel e a importncia do ponto de vista interno dos juzes, de se prestar
ateno nos comportamentos dos mesmos, comportamentos capazes de revelar as
suas atitudes crtico-reflexivas, como sendo os aspectos que tem que ser levados
em conta para identificar a regra de reconhecimento.
Tanto Schauer, no artigo Positivism Through Thick and Thin (1998a),
quanto Juan Ruiz Manero e Manuel Atienza, no livro A Theory of Legal Sentences
(1998), discordam dessa nfase que dada aos comportamentos e atitudes dos
juzes como condio exclusiva para formao da regra de reconhecimento.
Segundo o primeiro, o locus apropriado da regra ltima de reconhecimento no
a atitude dos juzes, pelo menos no apenas o comportamento dos juzes. O
sistema jurdico depende da sociedade como um todo ou dos focos de fora nessa
sociedade. Na medida em que juzes, como todos ns, so vaidosos, e querem
agradar a jornalistas, polticos, advogados e cidados de uma maneira geral,
enfim, a todos aqueles que so responsveis por torn-los figuras reverenciadas ou
fazer com que caiam no esquecimento, ento o que conta como o critrio ltimo
de identificao do direito o que foi internalizado pela sociedade como um todo.
No mesmo sentido, Atienza e Manero, de forma mais sistemtica, indicam o papel
de vrios integrantes da sociedade, cujo ponto de vista interno ajuda a formar a
regra de reconhecimento. Para os legisladores e rgos administrativos capazes de
confeccionar normas, a existncia da regra de reconhecimento se manifesta na
aceitao de certos poderes que so conferidos a eles e tambm de certos limites
102

Se as prticas de identificao da existncia e contedo do direito no so convergentes, ento


possvel que se esteja diante de uma situao patolgica, na qual existem convivendo, dentro de
uma sociedade, mais de um sistema jurdico, ou, o que ainda mais drstico, nenhum sistema
jurdico.

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

75

ou imposies que so estabelecidos em relao ao exerccio desses poderes.


Portanto, quando legisladores confeccionam certas normas respeitando os
procedimentos da Constituio, isso significa que aceitam uma regra de
reconhecimento que confere autoridade Constituio, que por sua vez, delega
certos poderes e impe certos deveres no mbito do seu exerccio. Os tericos do
direito tambm contribuem na construo e identificao da regra de
reconhecimento. Assim, quando constitucionalistas sustentam em seus livros a
importncia da fora normativa da Constituio, e os seus escritos influenciam
uma mudana de perspectiva na leitura da Carta Maior, fazendo com que ela deixe
de ser considerada uma carta poltica, para efetivamente ganhar um peso jurdico
intrnseco, ento eles esto moldando e solidificando a aceitao de uma
determinada regra de reconhecimento. A contribuio dos operadores do direito,
principalmente dos advogados, consiste na formao de expectativas: se eles no
tivessem uma expectativa de que a mesma regra de reconhecimento seria
internalizada pelos juzes, rgos administrativos e legisladores, a sua prpria
funo se tornaria obsoleta. Quando um advogado consultado acerca de uma
questo jurdica por um cliente que quer saber como proceder em relao a um
determinado assunto, ele desenha os comportamentos possveis de acordo com o
direito existente. Tambm, quando o advogado prepara um contrato ou testamento
para um cliente de acordo com as diretrizes vigentes e quando ele defende algum
em relao a algo que aconteceu no passado, tentando mostrar como um
determinado conjunto de fatos se adequa a um determinado pano de fundo
composto por regras jurdicas, ele est trabalhando como um arquiteto de
comportamentos sociais. O advogado pressupe a existncia de uma regra de
reconhecimento comum, compartilhada por todos que atuam na esfera jurdica,
para poder desenhar os comportamentos possveis de acordo com o direito, tanto
para o passado (por exemplo, no caso de uma defesa oral acerca de fatos que j
ocorreram) quanto para o futuro (por exemplo, na elaborao de contratos e
quando oferece conselhos). Finalmente, os cidados tambm participam
ativamente da construo e manuteno da regra de reconhecimento. Seria
impossvel o uso do direito como um mecanismo de previso acerca das
conseqncias das prprias aes se no houvesse, mais uma vez, uma certa
expectativa de que todos, pelo menos na grande maioria dos casos, concordassem
ao menos sobre onde comear a procurar e buscar o que conta como direito.

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

76

Conforme notou Schauer, se a opinio pblica conta de alguma forma para a


atuao dos juzes e legisladores, ento os cidados tambm fazem parte do
projeto arquitetnico da formao da regra de reconhecimento ltima.
importante notar que a fora da Constituio (ou seja l qual for a norma
jurdica suprema de uma sociedade) depende de certos pressupostos fticos e ao
mesmo tempo sociolgicos, de uma prtica compartilhada, daquilo que, em
termos hartianos, considerado uma regra social (uma regra social existe na
medida em que apresenta um certo grau de eficcia, acrescido de uma
internalizao dessa regra como parmetro para avaliar as prprias condutas e as
dos outros - a chamada atitude crtico-reflexiva). A fora de qualquer regra no
vem de dentro da mesma. Assim como a compreenso de uma placa na qual figura
uma seta envolve certas pressuposies, certas escolhas ou convenes sociais,
para que se possa entender que a direo na qual a seta aponta e que o carro deve
seguir do rabo para a ponta e no da ponta para o rabo, a identificao do direito
pressupe a existncia de certos fatos sociais. Constitucionalistas importantes,
como Igncio Otto e Garcia de Enterra, erram quando no atentam para o fato de
que a fora da regra externa prpria regra. Ilustremos com as seguintes
afirmaes de Enterra:
[...] nossa Constituio explcita em atribuir um valor normativo e diretamente
vinculante constituio.
A primeira coisa que se deve estabelecer com absoluta clareza que toda a
Constituio tem valor normativo imediato e direto, como se pode deduzir do
artigo 9.1: os cidados e os poderes pblicos esto sujeitos Constituio e ao
resto do Ordenamento jurdico.
Esta interpretao est corroborada, como em uma verdadeira prova-limite, no
caso mais notrio da mais estrita subordinao organizao e s ordens
hierrquicas: o das pessoas integradas na organizao militar; as Reales
Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprovadas por lei de 28 de dezembro de
1978, dispem de maneira expressa em seu artigo 34 que a obrigao de
cumprimento das ordens do superior por todos os componentes dos Exrcitos [...]
tem este limite: quando as ordens implicam a execuo de atos manifestamente
contrrios s leis e costumes da guerra, ou se constituem delito, especialmente
contra a Constituio (GARCA de ENTERRA Apud ATIENZA e MANERO,
1998, p.143).

Assim, para Enterra, ou o caso que a Constituio a norma suprema do


sistema jurdico porque a prpria assim determina, ou ela a norma suprema

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

77

porque alguma norma pertencente ao ordenamento jurdico assim estabelece.


Ambos os caminhos esto fadados ao fracasso, j que incorrem ou em uma
petio de princpio ou em um raciocnio circular. Dizer que a Constituio a
norma suprema porque a mesma diz isso, de nada adianta quando o prprio
estatuto da Constituio como norma suprema que est em jogo. Por outro lado,
conferir essa capacidade a alguma outra regra do ordenamento, cuja prpria
autoridade depende da Constituio, torna o argumento circular. A questo sobre
a fora normativa da Constituio no pode ser resolvida a partir de dentro do
prprio sistema.

Esse ponto fica ainda mais claro quando, fazendo uma ligeira adaptao de
um exemplo sugerido por Schauer (1995b, p.152-153), ofereo uma nova
Constituio do Brasil:

A CONSTITUIO DO BRASIL DE 2005


O povo brasileiro confere a Noel Struchiner, da cidade do Rio de Janeiro, os
poderes de governo, sem qualquer limitao, sobre o territrio conhecido em 2005
como Brasil.
Artigo 1- Noel Struchiner, ou aqueles que forem designados por ele, possui todos
os poderes legislativos do Brasil.
Artigo 2- Noel Struchiner, ou aqueles que forem designados por ele, possui todos
os poderes de execuo e aplicao das leis.
Artigo 3- Esta Constituio s pode ser alterada com o consentimento mtuo
daqueles exercendo os poderes estabelecidos nos Artigos 1 e 2.
Artigo 4- Esta Constituio entrar em pleno vigor uma vez assinada pelo
indivduo mencionado no Artigo 1.
/s/
Noel Struchiner

O exemplo acima torna cabal que a fora normativa no pode vir do


prprio documento, mas tem que ser externa a ele. A Constituio do Brasil
oferecida pelo autor da tese coloca as suas prprias condies de existncia, assim

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

78

como a Constituio da Espanha pretende determinar a sua prpria validade.


Entretanto, o documento apresentado acima no reconhecido nem mesmo pelo
seu autor. Existe uma aceitao social, uma prtica convergente no sentido de que
a verdadeira norma suprema do nosso pas a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, publicada no Dirio Oficial da Unio de 1988. Porm, se os
fatos sociais, e apenas os fatos sociais, mudassem, isso poderia ser uma condio
suficiente para uma mudana no direito. Se os cidados de uma maneira geral, os
oficiais, os juristas prticos e tericos deixassem de lado a Constituio Federativa
do Brasil e comeassem a procurar sistematicamente o direito a partir da
Constituio confeccionada por mim, isso seria um sinal de que no s a regra de
reconhecimento mudou, mas tambm o prprio direito foi alterado.

O mesmo ponto pode ser ilustrado a partir de um outro exemplo. Em


pases nos quais ocorre uma revoluo ou alguma situao de ciso poltica,
quando as coisas se acalmam, muitas vezes o resultado desse perodo conturbado
a existncia de dois documentos antagnicos que clamam concomitantemente
pelo posto de norma suprema do pas. possvel que ambos contenham as suas
prprias condies internas de aplicao e validade. Porm, a dvida sobre qual
de fato a nova Carta Maior s pode ser respondida por meio de uma investigao
emprica e sociolgica. Se ambas esto competindo, a soluo s pode vir de
fora103. necessrio analisar qual dos dois documentos est sendo utilizado como
parmetro ou pauta de conduta.

possvel resumir os aspectos principais da regra de reconhecimento.


Trata-se de uma regra ltima que estabelece os critrios de validade jurdica de
outras regras, no se encontrando juridicamente subordinada a nenhuma outra.
Logo, ela no juridicamente vlida nem invlida. A validade jurdica depende
dos critrios colocados por ela104. Assim, a questo da sua existncia se d de uma
103

Schauer menciona que isso aconteceu em pases como a Rodsia do Sul, Paquisto e Uganda
(SCHAUER, 1995b, p. 151).
104
Em torno da questo acerca da regra de reconhecimento gira uma das discusses mais
disputadas da teoria do direito contempornea: o debate entre os positivistas inclusivos e os
positivistas exclusivos. Ambos os lados podem ser classificados de positivistas, j que acreditam
que o direito uma questo de fatos sociais complexos. Porm, os positivistas inclusivos,
positivistas suaves, ou incorporacionistas, representados pelo prprio Hart (no Ps-Escrito de The
Concept of Law ele defende o soft positivism), Wilfrid Walluchow (autor de Inclusive Legal

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

79

forma diferente das regras jurdicas subordinadas. Para uma regra jurdica
qualquer, dizer que ela existe, vlida, ou pertence ao sistema significa a mesma
coisa: que ela atende, mediata ou imediatamente, aos critrios colocados pela
regra de reconhecimento ltima. Porm, conforme visto, a regra de
reconhecimento no vlida nem invlida do ponto de vista jurdico; a sua
existncia depende de uma prtica social consuetudinria no s dos juzes e
oficiais, como Hart muitas vezes indica, mas de todos os focos de fora da
sociedade, e o seu pertencimento ao sistema jurdico (o seu estatuto como uma
regra jurdica) se d pela prpria definio de sistema jurdico (MANERO, 1990,
p.119-121).

O positivista conceitual hartiano aquele que analisa o ponto de vista


interno dos outros a partir do ponto de vista externo. Ele investiga, de forma no
compromissada, os compromissos dos outros. Ele no avaliza necessariamente
aquilo que identifica como direito, no considera, do seu ponto de vista pessoal,
que aquilo deva ser observado e seguido, mas entende que um nmero suficiente
de pessoas adota aquilo do ponto de vista interno. Os proferimentos do terico
hartiano so proferimentos desapegados. Faz todo sentido algum que no
vegetariano falar para o seu amigo vegetariano: dadas as suas crenas, voc no
deveria comer esta carne que est no seu prato. O positivista conceitual profere
afirmaes do mesmo tipo. Normalmente, quando lidando com uma questo
jurdica, ele diz que algo deve ou no deve ser feito, ele est falando que existe
uma prtica social convergente que estabelece que algo deve ou no deve ser
feito. Quando um cliente consulta um advogado hartiano a respeito daquilo que
ele deve ou no deve fazer, a resposta do advogado, ao dizer voc deve fazer x,
no representa a sua posio pessoal ou o seu juzo moral sobre a ao indagada.
Positivism [1994]) e Jules Coleman (autor do artigo Negative and Positive Positivism [1983]),
possvel que em funo de uma escolha social (e no porque faz parte de uma moral crtica),
critrios morais de identificao do direito sejam includos na regra de reconhecimento ou nas
regras subordinadas a ela. No outro extremo, possvel encontrar os chamados positivistas
excludentes, como Andrei Marmor (autor do artigo sobre positivismo exclusivo no Oxford
Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law [COLEMAN e SHAPIRO, 2004]) e, de forma
ainda mais emblemtica, Joseph Raz (autor de The Authority of Law [1983] e vrios outros artigos
nos quais deixa clara a sua posio positivista), que enxergam uma funo epistmica forte na
regra de reconhecimento e, portanto, excluem a possibilidade da insero de critrios morais
controvertidos como fazendo parte da regra de reconhecimento ou de qualquer regra subordinada a
ela.

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

80

O proferimento do advogado pode ser traduzido como uma proposio complexa


acerca de fatos sociais, segundo a qual existe uma regra de reconhecimento aceita
pelos agentes da prtica jurdica segundo Hart, principalmente pelos agentes da
prtica judiciria que determina, imediatamente ou mediatamente, que x deve ou
no deve ser feito (MANERO, 1990, p.170).

O ponto de chegada do presente captulo que se a regra de


reconhecimento socialmente construda, se o direito um artefato humano,
ento possvel que ele seja constitudo de tal forma que existam lacunas
normativas. A regra de reconhecimento ltima pode se manifestar de diversas
formas em sistemas jurdicos mais simples ou sofisticados. Em um sistema
jurdico mais simples, poderia haver uma prtica geral e convergente apontando
para a seguinte forma de identificao do direito existente: tudo o que est escrito
com tinta vermelha na lista pregada na rvore mais velha da cidade conta como
direito. Quando surge um caso no contemplado pelas regras jurdicas contidas
na lista, ento h uma lacuna normativa. Em um sistema mais complexo, com uma
regra de reconhecimento ltima que estabelece que conta como fonte de direito os
costumes, os precedentes e a Constituio, e estabelece uma hierarquia entre esses
critrios para o caso de conflito entre informaes, se surge um tipo de caso no
contemplado pelos costumes, pela jurisprudncia, pela Constituio ou pelas
regras identificadas como jurdicas de acordo com ela, ento se pode falar
novamente em lacunas normativas. Em suma, se o direito, para existir, depende de
certos pressupostos fticos, sociolgicos e histricos, ento certamente
concebvel a existncia de lacunas normativas.

bem verdade que os sistemas jurdicos atuais pretendem incorporar


dentro da sua esfera certas prescries muito abrangentes. possvel que a
incluso de conceitos morais amplos no seio do direito resolva o problema das
lacunas normativas. Entretanto, no sem pagar um preo: o surgimento de outro
problema, que ser analisado mais cuidadosamente em um captulo prprio: o
problema das intoxicaes lingsticas. Os sistemas jurdicos podem apresentar
diversas propriedades, sendo o fechamento e a completude duas delas. Schauer
(1988, p.535-36) diz que a propriedade do fechamento se refere capacidade do

Captulo 4. A Regra de Reconhecimento

81

sistema de decidir casos dentro dos confinamentos do sistema, enquanto a


completude se refere ao fato de o sistema lidar ou no com determinados tipos de
problemas. A matemtica fechada na medida em que fornece uma soluo
inequvoca para perguntas como: Qual o resultado da soma dos nmeros 7 e
19?. Porm, o sistema matemtico incompleto em relao a perguntas como:
Qual a essncia do direito?. Na medida em que o direito pretende lidar com
uma gama muito grande de casos, mas no tem como antecipar todos os casos
possveis, o sistema opta por enfraquecer o carter do fechamento em prol de uma
maior completude, incorporando conceitos gerais, vagos e controvertidos. Esse
fato nos conduz aos problemas explicados mais adiante, no captulo 6, aps a
discusso sobre os conflitos normativos.

5
Conflitos Normativos O Problema Lgico

No captulo anterior, foi visto que a existncia do direito depende, em


ltima instncia, de certos fatos sociais complexos, de uma conveno humana. Se
o caso que se considera como direito, em funo de uma escolha social (regra de
reconhecimento), as formulaes normativas promulgadas por agentes especficos
de acordo com certos procedimentos, ento essas formulaes faro parte do
direito mesmo se os seus significados (normas) estiverem em conflito uns com os
outros. O objetivo do presente captulo tratar do problema lgico acerca do
conflito normativo.
5.1 Breves Consideraes sobre a Possibilidade de uma Lgica
Normativa
Talvez a palavra lgica no seja adequada para tratar esse tipo de
problema. Afinal, as normas possuem uma funo diretiva, podendo ser eficazes
ou ineficazes, justas ou injustas, vlidas ou invlidas, mas nunca verdadeiras ou
falsas. A concepo preponderante a de que a lgica trabalha com proposies
descritivas que podem ser verdadeiras ou falsas. Tanto a idia de conseqncia
lgica quanto os conectivos lgicos so definidos e tratados invocando a noo de
valor de verdade. Uma inferncia vlida na lgica aquela que capaz de
preservar as verdades das premissas na concluso, em funo de uma forma
adequada. J os conectivos so caracterizados em termos dos valores de verdade
que os compostos proposicionais recebem a partir dos valores de verdade das
proposies componentes (ALCHOURRN & MARTINO, 1987-88, p.8). A
partir dessas consideraes, surge o chamado dilema de Jrgensen
(JRGENSEN, 1938): por um lado, as discusses acerca do estatuto da lgica
parecem pressupor a noo de verdade e falsidade; por outro, as normas, que no
so nem verdadeiras nem falsas, parecem apresentar certas relaes lgicas entre
si e tambm permitir os silogismos prticos. Diante desse dilema, surgem algumas

Captulo 5. Conflitos Normativos

83

alternativas. Para ilustrar com algumas possibilidades: ou se defende que as


normas podem ser verdadeiras ou falsas, ou subterfgios so desenvolvidos para
que se possa aplicar a lgica s normas125, ou, ainda, defende-se que a noo de
verdade ou falsidade no fundamental para a lgica e que esta se aplica s
normas de forma direta.
As questes tericas, metalgicas, sobre a possibilidade ou no de existir
uma lgica, em sentido estrito, que verse sobre normas, no uma querela que se
pretende explorar aqui. Tambm no se pretende esgotar a discusso sobre a
natureza dos conflitos normativos e os diferentes recursos existentes para resolvlos. O objetivo do presente captulo mais modesto. O que se almeja to
somente mostrar como a existncia de antinomias configura um problema real,
que est sujeito a aparecer em nossos sistemas jurdicos em alguns momentos. A
escolha por cham-lo de um problema lgico se d, em primeiro lugar, para
marcar a diferena entre esse problema e o problema ontolgico, o problema das
intoxicaes lingsticas e o problema pragmtico da aplicao infeliz; em
segundo lugar, porque alguns conceitos e notaes lgicas sero utilizados na
metodologia a ser desenvolvida; e, finalmente, porque, mesmo que as normas no
possam ser dotadas de verdade ou falsidade, contra-intuitivo negar que elas
possam apresentar certas relaes lgicas.
Neste captulo ser desenvolvido um modelo intuitivo que permite a
identificao dos problemas de inconsistncia normativa e tambm auxilia na
identificao de lacunas normativas (problema levantado no captulo anterior) em
certos subsistemas do ordenamento jurdico. A preocupao oferecer uma
reconstruo racional da abordagem do jurista prtico, do praticante do direito,
quando pretende resolver um determinado tipo de pergunta jurdica ou problema
normativo. Apenas alguns filsofos se preocupam com a questo da plenitude
hermtica do ordenamento jurdico como um todo. Nos casos normais, a
125

Alguns transformam as premissas normativas do silogismo prtico, do qual o silogismo jurdico


uma subespcie, em premissas descritivas de normas (proposies normativas), que esto
sujeitas a verdade ou falsidade, e a concluso desses silogismos deixa de ser uma norma para se
tornar, tambm, uma proposio normativa especfica. Outra possibilidade consiste em separar o
frstico do nustico e dizer que as operaes lgicas se do sobre o frstico, que so proposies
sobre estados de coisas possveis (COMANDUCCI, 1999, p.62-69).

Captulo 5. Conflitos Normativos

84

preocupao se d em relao a dvidas mais especficas e localizadas. Ser que


as normas de um determinado setor (ou de alguns setores) do direito resolvem a
questo jurdica que se coloca? Lembrando que o esprito do presente trabalho no
usar a linguagem de frias, fora de qualquer contexto comum ou, o que d no
mesmo, construir um contexto artificial de uso da linguagem, a preocupao do
filsofo ser deixada de lado e a ateno se voltar para o jurista prtico e os seus
problemas. Em compatibilidade com os ideais dos filsofos da linguagem
ordinria, sustenta-se aqui que a filosofia deve ser realizada passo a passo
(piecemeal) e que, por uma questo de prudncia, no se deve tentar resolver
muita coisa muito rpido, colocando mais coisa na boca do que podemos
analiticamente mastigar (WARNOCK, 1998).
O modelo apresentado inspirado, principalmente, nas discusses
desenvolvidas no livro Normative Systems (1971), de Alchourrn e Bulygin, mas
tambm em trabalhos recentes de Moreso (2004), Mendonca (1992) e Guastini
(1986). Em um primeiro momento, o modelo ser construdo aos poucos e os
conceitos-chave envolvidos na sua constituio sero analisados. Em seguida,
algumas aplicaes desse modelo sero delineadas. Finalmente, ser feita uma
breve abordagem acerca de algumas estratgias possveis para lidar com o
problema dos conflitos normativos.
5.2 Construindo Modelos Normativos
Para facilitar a nossa exposio acerca das atividades tpicas dos juristas
prticos diante de problemas normativos, proponho o seguinte exerccio de
imaginao. Suponha que Caio ou Tcio (os eternos protagonistas dos exemplos a
serem resolvidos nas provas realizadas nas faculdades de direito) procurem um
escritrio de advocacia para obter respostas acerca de uma pergunta jurdica
especfica como, por exemplo, Em que situaes posso entrar no domiclio da
minha ex-mulher?. Em funo do problema que trazido, ser delimitado o
universo de discurso (UD). Conforme mencionado anteriormente, a matria que
interessa investigar pode ter uma extenso variada, mas sempre limitada, nunca
versando sobre o ordenamento como um todo. Basta imaginar o absurdo da
seguinte situao. Algum aparece num escritrio de advocacia e pergunta:

Captulo 5. Conflitos Normativos

85

Quais so todas as aes que me esto juridicamente facultadas, vedadas ou


obrigadas e que eu devo observar durante o restante da minha vida?. Seria
impossvel responder a essa pergunta. O universo de discurso circunscreve o
problema e definido de acordo com alguma propriedade que permite identificar
os seus elementos. Talvez o universo de discurso no caso em questo possa ser
delimitado pela seguinte propriedade: entrar em domiclio alheio.
Uma vez determinado o universo de discurso, o advogado inicia a sua
descrio das regras legais que se referem a esse assunto. A primeira operao,
depois de definido o universo de discurso, consiste em recortar, a partir do
discurso do legislador, o conjunto de sentenas ou formulaes normativas
relevantes para a questo em pauta. Com isso, o advogado monta a sua base
estatutria. Obviamente, para selecionar as sentenas relevantes, o advogado deve
fazer uma interpretao preliminar ou prima facie do discurso do legislador. No
caso em questo, a seguinte formulao normativa foi considerada pertinente:
Art.14 da Constituio da Repblica Federativa do Pas do Oba-Oba Encontra-se proibida a entrada em domiclio alheio sem autorizao judicial.
facultativa a entrada em domiclio alheio com o consentimento do titular.
A operao seguinte consiste em oferecer uma interpretao126 mais
robusta da sua base estatutria. As sentenas da base estatutria selecionadas
como relevantes devem ser interpretadas para se estabelecer o material normativo.
De acordo com Guastini (1986), o resultado dessa interpretao de sentenas ou
formulaes normativas so regras (ou normas). As regras correlacionam casos
genricos com solues. No caso em questo, a partir da interpretao da
126

A interpretao em sentido amplo aquela que ocorre de forma natural, quando a formulao
normativa no apresenta problemas para o entendimento. A interpretao em sentido estrito ocorre
quando existe algum obstculo mais srio para o entendimento, como o uso de palavras ambguas,
vagas, etc... Certas pessoas defendem que todo ato interpretativo uma atividade cognoscitiva, que
consiste em tomar conhecimento de um significado prprio e pr-estabelecido da sentena em
questo. Outros defendem que todo ato interpretativo um ato estipulativo de atribuio de
significado. Finalmente, alguns defendem uma posio intermediria, segundo a qual em certas
ocasies a atividade interpretativa cognoscitiva e reside em descobrir um significado prvio (por
exemplo, quando as nossas convenes lingsticas sobre certos usos da linguagem so
convergentes e esto bem sedimentados) e, em outras ocasies, consiste em estipular um
significado (por exemplo, nos casos considerados indeterminados de acordo com as nossas
convenes lingsticas).

Captulo 5. Conflitos Normativos

86

formulao normativa acima, foram extradas as seguintes normas127:


N1 Est proibida a entrada em domiclio alheio sem autorizao judicial.
N2 Faculta-se a entrada em domiclio alheio se h o consentimento do
titular.
As normas elencadas acima consideram como propriedades relevantes do
universo de discurso a autorizao judicial (AJ) e o consentimento do titular (CT).
Cada uma dessas propriedades divide os elementos do universo de discurso em
duas classes: a classe dos elementos onde as propriedades esto presentes e a
classe dos elementos onde elas esto ausentes. A partir do universo de
propriedades (UP) consideradas relevantes, possvel estabelecer o universo de
casos elementares (UC) que delimita o mbito ftico do problema. Os casos
elementares so aqueles casos genricos que resultam da conjuno que contm
todas as propriedades do universo de propriedades ou suas negaes. Dado que
existem no nosso exemplo duas propriedades relevantes e que s existem duas
possibilidades a respeito de cada uma delas (sua presena ou sua ausncia),
teremos quatro casos possveis integrando o universo de casos. O nmero de casos
pode ser determinado por meio da frmula matemtica (2n), assumindo n o
valor equivalente quantidade de propriedades relevantes. No nosso exemplo, o
UC est composto por quatro casos. Indicaremos a presena da propriedade com o
signo + e a ausncia com o signo -. A tabela seria a seguinte:
Tabela 1: mbito Ftico do Exemplo 1
UP

UC

AJ

CT

= AJ&CT

=AJ&~CT

=~AJ&CT

=~AJ &~CT

Assim, o mbito ftico do problema delineado pela existncia de quatro


casos possveis. No caso 1 (AJ&CT) existe a autorizao judicial e o

127

A norma o significado de um enunciado ou de uma formulao normativa. No entanto,


qualquer tentativa de expressar uma norma a coloca no mesmo patamar ontolgico de uma
formulao normativa, j que isso s pode ser feito atravs da linguagem (GUASTINI, 1986).

Captulo 5. Conflitos Normativos

87

consentimento do titular; no caso 2 (AJ&~CT) existe a autorizao judicial, mas


no h o consentimento do titular; no caso 3 (~AJ&CT) no existe autorizao
judicial, mas h o consentimento do titular e; no caso 4 (~AJ &~CT) esto
ausentes a autorizao judicial e o consentimento do titular.
Os casos so circunstncias nas quais interessa saber se determinada ao
humana (contedo) facultativa (F), proibida ou vedada (V) ou obrigada (O). As
solues so as respostas a esses casos. As solues aparecem nas normas. O
mbito normativo do problema j foi explicitado acima. Ele composto pelas
normas N1 e N2, que podem ser colocadas da seguinte forma:
N1 Est proibida a entrada em domicilio alheio sem autorizao judicial
(~AJ/VED).
N2 Faculta-se a entrada em domiclio alheio se h o consentimento do
titular (CT/FED).
As normas correlacionam casos com solues. As solues apresentam
dois componentes possveis: o contedo e o carter. O contedo da soluo uma
descrio de uma ao humana. No caso em questo, o contedo entrar no
domiclio alheio. O carter o operador dentico que modaliza o contedo.
Assim, a soluo dada a um caso por uma norma uma descrio de uma ao
modalizada por um carter dentico. Os operadores denticos que nos interessam,
por serem capazes de formar o conjunto de solues maximais so: facultativo
(F), proibido ou vedado (V) e obrigatrio (O). Todos eles podem ser definidos em
termos de um operador dentico primitivo, o operador permitido (P). No
presente caso, o conjunto de solues maximais128 formado pelos seguintes
elementos: FED (facultativo entrar no domiclio), VED (vedado ou proibido entrar
no domiclio) e OED (obrigatrio entrar no domiclio). O universo de aes
integrado apenas pala ao ED. As solues traduzidas em termos do operador
permitido podem ser colocadas da seguinte forma:
FED: (PED&P~ED)
VED:(~PED & P~ED)
128

As solues maximais so aquelas que determinam todos os contedos de um domnio de aes


normatizadas. A soluo normativa PED nada indica sobre o contedo ~ED.

Captulo 5. Conflitos Normativos

88

OED: (PED & ~P~ED)

Uma vez estabelecidos o mbito normativo e o mbito ftico do problema,


possvel construir a tabela que permite enxergar algumas caractersticas do
subsistema normativo que est sendo investigado:
Tabela 2: Sistema Normativo 1
CASOS

N1
(~AJ/VED)

N2
(CT/FED)
FED

3) ~AJ&CT

VED

FED

4) ~AJ&~CT

VED

1) AJ&CT
2) AJ&~CT

Diante do exposto, possvel perceber que o sistema no oferece uma


soluo no caso 2, apresentando uma lacuna normativa e, no caso 3 ocorre um
problema de inconsistncia normativa, uma vez que duas solues incompatveis
so oferecidas para o mesmo caso.
Vejamos mais dois exemplos para ilustrar a utilidade do modelo e
aperfeioar o entendimento do modo de confeco do mesmo. O segundo
exemplo tambm versa sobre um contexto jurdico hipottico no imaginrio Pas
do Oba-Oba. O terceiro e ltimo problema a ser apresentado versa sobre a questo
da evico no direito brasileiro contemporneo. Vejamos primeiro o problema
hipottico:
Tcio marca uma hora em um escritrio de advocacia e na ocasio da
consulta faz a seguinte indagao: Eu e alguns membros da minha famlia
queremos saber se estamos sujeitos a pagar a taxa nica anual de Oba-Oba.
Diante da dvida, o advogado pede um dia para dar a resposta. Os estagirios so
convocados e comeam a pesquisar.
O primeiro passo estabelecer o universo de discurso: incidncia de taxa
nica. Uma vez estabelecido o universo de discurso que circunscreve os

Captulo 5. Conflitos Normativos

89

elementos a serem enfrentados, passa-se a identificar quais so as formulaes


pertinentes. No caso em questo, a nica sentena relevante dos legisladores
encontrada, justamente, sob o ttulo Da Taxa nica, do Cdigo Tributrio,
estabelece:
Art.9 do Cdigo Tributrio Imaginrio do Pas do Oba-Oba - Todo cidado
oba-obense, residente de qualquer um dos Estados membros de Oba-Oba, dever
pagar a taxa nica anual no ltimo dia do ano. A taxa no ser paga no caso de
pessoa no residente. O mesmo ocorre com pessoas desempregadas.
Fazendo uma anlise cuidadosa da formulao acima, o grupo de
estagirios chega concluso de que as trs normas que podem ser extradas da
base estatutria so:
N1 Todo cidado residente deve pagar a taxa.
N2 No residentes no devem pagar a taxa.
N3 Desempregados no devem pagar a taxa.
Diante das normas elencadas acima, fica fcil notar que o legislador
considerou trs propriedades diferentes como sendo relevantes para a discusso
sobre a incidncia ou no da taxa. As trs propriedades so: cidadania, residncia
e desemprego. Tendo em vista as trs propriedades acima, possvel gerar o
universo de casos do problema aplicando a frmula matemtica (2n), onde n est
no lugar do nmero de propriedades pertinentes. Assim, o universo de casos do
problema normativo em questo composto por oito casos diferentes. Vejamos:
Tabela 3: mbito Ftico do Exemplo 2
UP

UC

Casos

=R&C&D

=~R&C&D

=R&~C&D

=~R&~C&D

=R&C&~D

=~R&C&~D

=R&~C&~D

=~R&~C&~D

Captulo 5. Conflitos Normativos

90

Uma vez delineado o mbito ftico do problema, faz-se necessrio


investigar como cada uma das normas mencionadas acima correlaciona os casos
do universo de casos com certas solues. O universo de aes na presente
questo pode ser entendido como o ato de pagar a taxa pelo cidado ou o ato de
cobrar a taxa pelo rgo estatal adequado. Quando vedado ao Estado cobrar a
taxa , tambm, vedado ao cidado pagar (o seu pagamento vai ser rejeitado por
mais que ele tenha o intuito de pagar). Assim, para relembrar o mbito normativo
do problema:
N1 Todo cidado residente deve pagar a taxa (C&R/OT)
N2 No residentes no devem pagar a taxa (~R/VT)
N3 Desempregados no devem pagar a taxa.(D/VT)
Com os mbitos ftico e normativo estabelecidos, possvel construir o
grfico que auxilia na anlise das caractersticas do sistema normativo:
Tabela 4: Sistema Normativo 2
CASOS
1)R&C&D

N1
(R&C / OT)

N2
(~R / VT)

OT

2)~R&C&D

VT
VT

3)R&~C&D

6)~R&C&~D

VT
VT

4)~R&~C&D
5)R&C&~D

N3
(D / VT)

VT

VT

OT
VT

7)R&~C&~D
8)~R&~C&~D

VT

Analisando a Tabela 4 acima, possvel perceber que no primeiro caso


ocorre um problema de inconsistncia, j que duas solues incompatveis so
atribudas para o mesmo caso. No segundo caso e no quarto caso, ocorre um
problema de redundncia. A redundncia consiste em mais de uma norma indicar
o mesmo resultado para o mesmo caso. A redundncia pode ser reduzida por

Captulo 5. Conflitos Normativos

91

motivos de elegncia e economia, mas a sua existncia no configura um


problema srio e digno de ateno por parte dos praticantes do direito.
Finalmente, o caso 7 apresenta uma lacuna. As normas estabelecidas no
apresentam uma soluo para o caso genrico de um no cidado, residente e no
desempregado.
Conforme mencionado, o ltimo exemplo no ser tratado em um contexto
hipottico, mas em um contexto real. Os alunos do Ncleo de Estudos sobre
Razo e Direito (NERD) da Faculdade de Direito Evandro Lins e Silva129, aps
terem lido o livro Normative Systems, de Alchourrn e Bulygin, resolveram
enfrentar uma questo jurdica com a qual se depararam no curso de direito civil.
Conforme colocado pelos membros do NERD: Nos basearemos na questo
gerada pela evico focando a relao alienante/adquirente, em que depois de
devolvida a coisa evicta ao proprietrio, paira a dvida se dever ou no o
alienante responder pela evico em face do adquirente130. A proposta dos alunos
era aplicar o mtodo explicado e desenvolvido nessas pginas para averiguar se as
normas do Cdigo Civil Brasileiro de 2002 referentes evico apresentam certos
problemas ou no.
Diante do universo de discurso delimitado pelos casos de evico, os
alunos selecionaram as seguintes formulaes normativas para construir a base
estatutria: os arts. 447, 457 e 552 do Cdigo Civil de 2002.
Aps se debruarem sobre as formulaes normativas, chegaram s
seguintes concluses:
N1 (art 447 CC) Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evico.
Subsiste essa garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica.
N1 = TO/OR (TO= ttulo oneroso; OR=obrigatrio responder pela evico).

129

O Ncleo de Estudos sobre Razo e Direito (NERD) da Faculdade de Direito Evandro Lins e
Silva existe desde de maio de 2004. Trata-se de um grupo de pesquisa formado por alunos do
curso de graduao em Direito, coordenado pelo autor desta tese.
130
Trabalho apresentado na I Jornada de Iniciao Cientfica da Faculdade de Direito Evandro
Lins e Silva, ocorrida em setembro de 2004.

Captulo 5. Conflitos Normativos

92

N2 (art. 457 CC) No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a
coisa era alheia ou litigiosa.
N2 = ~BFA/VR (~BFA=m-f do adquirente; VR=vedado responder).
N3 (art. 552 CC) O doador no obrigado a pagar juros moratrios, nem
sujeito s conseqncias da evico ou do vcio redibitrio.
N3 = ~TO/VR (~TO= ttulo gratuito; VR=vedado responder).

Como existem duas propriedades (ttulo oneroso [TO]; e m-f do


adquirente [~BFA]) consideradas relevantes, o universo de casos composto por
quatro casos. Vejamos os quatro casos e a maneira pela qual eles so resolvidos
pelo material normativo estabelecido:
Tabela 5: Sistema Normativo 3
CASOS

N2
(~BFA/VR)

1) BFA&TO

N1
(TO/OR)
OR

2) ~BFA&TO

OR

VR

3) BFA&~TO
4) ~BFA&~TO

N3
(~TO/VR)

VR
VR

VR

O caso 2 um caso de incompatibilidade normativa e o caso 4 um caso


de redundncia.
Nos trs sistemas normativos apresentados, ocorre um problema de
inconsistncia: a atribuio de solues incompatveis para algum caso do UC.
Nos dois primeiros, ocorre tambm uma lacuna normativa, ou seja, algum caso do
UC fica sem soluo fornecida pelo material normativo. Finalmente, os dois
ltimos sistemas normativos apresentam situaes de redundncia, que ocorrem
quando mais de uma norma fornece a mesma soluo para algum caso do UC.
Focando o problema das inconsistncias, objeto principal do presente captulo, o
que significa dizer que duas solues so incompatveis? Conforme visto, isso no

Captulo 5. Conflitos Normativos

93

pode significar que ambas no podem ser verdadeiras ao mesmo tempo, j que
normas no esto sujeitas a receber um valor de verdade. Quando se diz
obrigatrio p no se est dizendo que p verdadeiro (obrigatrio p no
garante a verdade de p, ou melhor, da proposio que descreve a ocorrncia de p).
Aqui a idia de eficcia entra em jogo. Para que obrigatrio p seja idealmente
eficaz (eficaz em todos os casos possveis) necessrio que os destinatrios da
norma realizem sempre o ato prescrito por ela, ou seja, para a norma ser eficaz a
proposio que descreve a realizao do ato prescrito pela norma tem que ser
verdadeira. Assim, se uma norma estabelece que uma determinada conduta
obrigatria, a sua eficcia ideal pressupe que a conduta seja sempre praticada
enquanto a norma durar. Se uma norma probe um ato qualquer, ento para ser
idealmente eficaz, o ato proibido por ela no pode ocorrer nenhuma vez durante a
sua histria. A eficcia ideal de uma norma facultativa, por sua vez, pressupe a
ocorrncia do ato prescrito em alguma ocasio e a sua no ocorrncia em algum
momento, no transcorrer da histria da norma. A concluso que a noo de
eficcia pode ser utilizada para explicar a incompatibilidade de normas. As
solues obrigatrio p, facultativo p, e proibido p, so mutuamente
incompatveis, j que as normas que estabelecem essas solues no podem ser
eficazes em todas as situaes passveis de serem imaginadas dentro de um
mesmo espao de tempo. As proposies que descrevem os atos que teriam que
ocorrer para que as normas fossem eficazes, no poderiam ser verdadeiras ao
mesmo tempo.
5.3 Algumas Possveis estratgias para lidar com os Problemas
Normativos
Nas passagens mencionadas acima, foi fornecida uma reconstruo bsica
e intuitiva das atividades realizadas pelos juristas prticos nas situaes padres.
O inventrio das atividades tpicas dos praticantes do direito compreende: uma
delimitao do problema; a determinao de uma base estatutria; a interpretao
dessa base estatutria, para dela derivar as regras (ou normas) que configuram o
material normativo; e a identificao das caractersticas principais do sistema
normativo a partir da constatao de como as normas que compem o mbito
normativo solucionam os casos do universo de casos. Entretanto, como tambm

Captulo 5. Conflitos Normativos

94

foi visto, muitas vezes o sistema identificado apresenta problemas de


inconsistncia e lacunas normativas. Sendo assim, a atividade do jurista no pode
parar na mera constatao dos problemas que permeiam o seu sistema jurdico.
Alm disso, se querem oferecer respostas mais concretas aos seus clientes ou
persuadir os juzes a decidir de uma determinada maneira, devem tentar eliminar
os problemas de antinomia e preencher as lacunas existentes.
Existem vrias estratgias possveis para a resoluo dos problemas
apontados. Em linhas muito gerais, possvel rever e alterar a base estatutria
utilizada para a construo do sistema normativo. Outra opo consiste em manter
a base estatutria constante, mas oferecer uma nova interpretao da mesma,
produzindo um material normativo mais adequado. Isso normalmente no uma
tarefa fcil. Ainda mais quando as sentenas normativas relevantes realmente se
exaurem naquelas que foram inicialmente destacadas e elas no esto sujeitas, em
funo das nossas convenes lingsticas, a interpretaes muito dspares
daquelas que foram dadas ab initio. claro que o direito freqentemente
disponibiliza mecanismos que permitem resolver tanto os problemas de lacunas
normativas quanto os problemas de contradies normativas. Existem critrios e
estratgias argumentativas que, mesmo quando no mencionados explicitamente
no direito positivo, esto sedimentados na prtica jurdica. A existncia desses
critrios internos e externos presentes nos mais variados ordenamentos jurdicos
uma indicao de que o direito problemtico em todos os mundos existentes e,
provavelmente em todos os mundos possveis.
Em relao aos problemas de lacunas normativas, o recurso mais
amplamente utilizado o raciocnio por analogia, que pode estar previsto no
direito positivado ou no. A analogia requer, inevitavelmente, a realizao de
juzos de valor. Para assumir que as certas coisas, aes ou situaes, so
suficientemente semelhantes em todos os aspectos relevantes para receber o
mesmo tipo de tratamento, certas escolhas devem ser feitas. Os elementos que
direcionam essas escolhas so os mais variados possveis, como preferncias

Captulo 5. Conflitos Normativos

95

pessoais e certas teorias morais, e a possibilidade de problematizao dessas


escolhas constante131.
Especificamente em relao aos problemas de inconsistncia, os critrios
tradicionalmente utilizados para a sua resoluo so: o critrio hierrquico (lex
superior derogat legi inferiori), o critrio cronolgico (lex posterior derogat legi
priori) e o critrio de especialidade (lex specialis derogat legi generali). Segundo
o critrio hierrquico, quando existem duas normas inconsistentes, prevalece a
norma superior. De acordo com o critrio cronolgico, no caso de uma antinomia,
prevalece a norma posterior. O terceiro critrio, o critrio de especialidade,
determina que no caso de uma incompatibilidade normativa entre uma norma mais
geral e uma norma mais especfica, a ltima prevalece. Enquanto os critrios
hierrquico e cronolgico podem atuar diretamente sobre a base estatutria, o
critrio da especialidade, tambm chamado de critrio material, s pode ser
aplicado sobre formulaes interpretadas, alterando o material normativo, sem
alterar a base estatutria (GUASTINI, 1986).
Para concluir, cabe notar que os prprios critrios utilizados para resolver
as inconsistncias podem entrar em choque uns com os outros. Ocorre um conflito
entre o critrio cronolgico e o critrio hierrquico quando uma norma anterior e
superior entra em conflito com uma norma posterior e inferior, de tal forma que,
aplicando o critrio cronolgico opta-se pela segunda norma, e aplicando o
critrio hierrquico opta-se pela primeira norma. Ocorre um conflito entre o
critrio hierrquico e o critrio de especialidade quando uma norma especial e
inferior incompatvel com uma norma geral superior. De acordo com o critrio
hierrquico, aplica-se a segunda norma e de acordo com o critrio de
especialidade aplica-se a primeira norma. Finalmente, ocorre um conflito entre o
critrio de especialidade e o critrio cronolgico quando uma norma especial
anterior incompatvel com uma norma posterior geral. Nesse caso, segundo o
critrio cronolgico, aplica-se a segunda norma, e, segundo o critrio de
especialidade, aplica-se a primeira norma. Para resolver o problema da
131

Para uma anlise mais profcua do funcionamento e dos problemas filosficos que giram em
torno do raciocnio analgico, ver o meu livro Direito e Linguagem: Uma anlise da Textura
Aberta da Linguagem e sua Aplicao ao Direito (STRUCHINER, 2002).

Captulo 5. Conflitos Normativos

96

incompatibilidade entre os critrios, no possvel recorrer aos prprios critrios


conflitantes em jogo. Faz-se necessrio invocar razes que podem funcionar como
critrios adicionais. Normalmente, esses problemas so resolvidos em funo de
consideraes conseqencialistas, atendendo a circunstncias extralegais: ticas,
polticas, histricas... Esses critrios adicionais costumam ser essencialmente
controvertidos e a sua formulao lingstica normalmente se d em termos vagos.
Esse o gancho para o prximo captulo: o problema das intoxicaes
lingsticas.

6
Intoxicaes Lingsticas O Problema Semntico

Os modelos normativos apresentados no captulo anterior retratam o


problema das lacunas normativas e o problema dos conflitos entre normas, porm
no conseguem capturar outros tipos de problemas que podem aparecer no
momento da aplicao das regras: o problema das lacunas de conhecimento e o
das lacunas de reconhecimento.
Quando no se sabe se um caso particular deve ser inserido dentro de uma
norma geral por falta de conhecimento a respeito dos fatos relevantes do caso,
fala-se de lacunas de conhecimento (gaps of knowledge). O exemplo que
Alchourrn e Bulygin (1971) utilizam para ilustrar o significado das lacunas de
conhecimento diz que toda transferncia de propriedade onerosa ou no
(envolve um pagamento ou no). A soluo para ambas as formas de transferncia
prevista no Cdigo Civil. Porm, podemos no saber qual soluo deve ser
oferecida porque no temos a informao pertinente: se Tcio pagou a Simprnio
pela casa ou no (Alchourrn e Bulygin, 1971, p.31.).
O problema das lacunas de conhecimento no mereceu um tratamento
especfico neste trabalho por se tratar de um problema menos grave, que pode ser
solucionado, de um modo geral, pelo dispositivo engenhoso das presunes
legais. As presunes legais, como o onus probandi (nus da prova) e a boa f,
permitem que o juiz seja capaz de determinar os fatos que possuem uma
existncia legal, mesmo quando ele no sabe sobre a existncia real de todos os
fatos que poderiam ser relevantes para sua deciso. O nus da prova, por exemplo,
a presuno legal segundo a qual se a parte que deve produzir a prova no
consegue realizar essa tarefa, ento o fato alegado pela parte incumbida pelo nus
da prova declarado inexistente do ponto de vista legal (o que no significa que
realmente no tenha acontecido). Assim, o juiz pode solucionar os casos sem
conhecer todos os fatos reais. Se Tcio alega ter pago a Simprnio pela casa, (e o

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

98

nus da prova de Tcio), se ele no conseguir provar, o juiz vai declarar que
nenhuma quantia foi paga a Simprnio (mesmo que na verdade ele tenha entregue
o dinheiro a Simprnio).
O outro tipo de problema que no pode ser captado pelos modelos
normativos discutidos no captulo anterior o das lacunas de reconhecimento.
Trata-se do problema das intoxicaes lingsticas, ou da indeterminao
semntica dos termos gerais empregados na norma. Mesmo se conhecemos todos
os fatos de um caso particular, ainda assim possvel no sabermos se ele deve
ser inserido dentro da regra geral ou no139. Ns podemos saber que Tcio pagou a
Simprnio uma quantia x pela casa. Porm, podemos no saber se essa quantia
suficiente para considerar a transferncia como sendo onerosa ou no. Se a
quantia paga muito inferior ao valor de mercado da casa, talvez a transferncia
no seja uma venda, mas sim uma doao ou um presente disfarado
(ALCHOURRN e BULYGIN, 1971, p.32). Quando temos uma regra do tipo
"Se a transferncia de uma propriedade for onerosa, ento ela ser tratada da
maneira y" e "Se a transferncia no for onerosa, ento ser tratada da maneira z",
ento no existe uma falta de soluo oferecida pelo sistema jurdico. A nossa
perplexidade se d em funo da indeterminao semntica da palavra "onerosa".
Nos casos em que no sabemos a soluo de um caso particular porque no
sabemos em qual predicado factual ele deve ser includo, fala-se em lacunas de
reconhecimento (gaps of recognition).
Ao contrrio das lacunas de conhecimento, as lacunas de reconhecimento
no podem ser superadas definitivamente. No mximo, os problemas provenientes
das lacunas de reconhecimento podem ser minimizados por meio do emprego de
termos tcnicos, mais bem definidos, ou pelo menos mais precisos. Mas, em
funo do fenmeno da textura aberta da linguagem, a indeterminao lingstica
indelvel. Desta forma, a discusso sobre os fenmenos responsveis pelas
intoxicaes lingsticas, ou seja, a discusso sobre a textura aberta da linguagem
139

A incerteza que paira sobre a incluso ou no incluso do caso limite (caso de penumbra)
dentro dos termos gerais da regra caracterizada por Claudio Luzzati como uma incerteza
intrnseca, j que no se deve a uma carncia de informao, mas depende, na verdade, das
regras de formao de sentido (LUZZATI, 1999, p.404).

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

99

e a vaguidade, assume uma importncia especial no contexto jurdico, na medida


em que ela pode ser vista como pavimentando o terreno para que uma teoria da
argumentao jurdica se faa necessria.
6.1 A Textura Aberta da Linguagem: Waismann e Wittgenstein
A noo de textura aberta da linguagem140, empregada de forma pioneira
pelo filsofo da linguagem Friedrich Waismann, surge como resposta tentativa
dos positivistas lgicos de identificar o significado de uma afirmao com o seu
mtodo de verificao141. Waismann percebe uma falha capaz de comprometer a
agenda dos positivistas lgicos. Afinal, se o mtodo de verificao confere o
prprio significado da afirmao, a conseqncia lgica que as afirmaes
(principalmente as afirmaes empricas e psicolgicas que constituem o foco de
interesse de Waismann) deveriam poder ser traduzidas nas experincias que
constituem o mtodo de verificao. Porm, no artigo "Verifiability" (que quer
dizer "verificabilidade" ou "sobre a possibilidade de verificao") Waismann
(1978) constata que, em muitos casos, tal reduo no possvel e que, em funo
da textura aberta da linguagem, o significado das afirmaes no se esgota com o
fornecimento de um conjunto finito de experincias. Em outras palavras, muito
embora a verificao de um conjunto finito de experincias possa funcionar como
condio de assertibilidade (assertability condition) de uma afirmao, muitas
vezes no logicamente suficiente para esgotar o significado da mesma. A relao
entre significado e mtodo de verificao mais sutil, como possvel perceber a
partir de alguns exemplos mirabolantes descritos pelo prprio Waismann:
Suponha que eu tenho que verificar a afirmao 'Tem um gato no quarto ao lado';
suponha que eu v para o quarto ao lado, abra a porta e, de fato, veja um gato.
Ser que isso suficiente para provar minha afirmao? Ou, devo, alm disso,
tocar no gato, acarici-lo e induzi-lo a ronronar? ...Mas, o que devo dizer se mais
tarde aquela criatura crescer assumindo um tamanho gigantesco? Ou se aquela
criatura vier a mostrar um comportamento esquisito, que no se encontra nos
140

O termo "textura aberta da linguagem" ("open texture of language") foi sugerido a Waismann
pelo professor Kneale, como traduo do termo criado por Waismann no alemo, "porositt der
beggriffe" ("porosidade dos conceitos").
141
Por exemplo, o significado de uma afirmao emprica como Aquilo um gato poderia ser
identificado com o tipo de experincia que a verificaria de forma conclusiva. Para uma afirmao
matemtica, o mtodo de verificao seria o tipo de prova necessria. Afirmaes metafsicas
como Deus amor eram dispensadas como sem sentido, com o fundamento de que no existia
um mtodo de verificao correspondente. (WILLIAMSON, 1996, p. 89).

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

100

gatos, como, por exemplo, sob certas condies essa criatura ressuscitasse da
morte, enquanto gatos normais no fariam isso? Devo eu, nesse caso, dizer que
passou a existir uma nova espcie de animal? Ou que aquela criatura era um gato
com propriedades extraordinrias? (WAISMANN, 1978, p.119)
Suponha que eu me depare com um ser que se parece com um homem, fala feito
um homem, se comporta como um homem e tem s um palmo de altura devo eu
dizer que se trata de um homem? (WAISMANN, 1978, p.120)

Conceitos empricos como "gato" e "homem" apresentam uma textura


aberta: por mais que possamos limitar esses conceitos em certas direes,
contrastando esses termos com outros termos, sempre deixaremos de delimit-los
em outras direes, deixando lacunas na forma como seu uso deve ser efetivado.
A textura aberta da maioria dos conceitos empricos ocorre por causa da
"incompletude essencial" das descries empricas. O exemplo que Waismann
apresenta para explicar essa noo de incompletude essencial das descries
empricas o seguinte:
Se eu tivesse que descrever a minha mo direita, que eu agora estou levantando,
eu poderia dizer coisas diferentes sobre ela: eu posso dizer o seu tamanho, o seu
formato, a sua cor, o seu tecido, a composio qumica dos seus ossos, suas
clulas e adicionar outros detalhes; porm, no importa o quanto eu me estenda,
eu nunca vou alcanar um ponto em que a minha descrio ser completa:
falando de forma lgica, sempre possvel estender a descrio adicionando
algum ou outro detalhe. Toda descrio se estende para um horizonte de
possibilidades abertas: no importa a distncia que eu percorra, eu sempre
carregarei esse horizonte comigo... no existe completude no caso em que eu
descrevo a minha mo direita, ou o carter de uma pessoa; eu nunca posso exaurir
todos os detalhes ou prever todas as circunstncias que me fariam modificar ou
retirar a minha afirmao. (Isso j havia sido notado por Leibniz quando ele disse
que qualquer coisa real inesgotvel nas suas propriedades e uma verdadeira
imagem da Mente Infinita.) (WAISMANN, 1978, p.122)

Portanto, por mais que possamos tentar construir uma definio ou modelo
de pensamento capaz de antecipar todos os usos dos conceitos empricos, essa
tarefa impossvel, j que sempre podem surgir casos novos que requeiram uma
reformulao da definio. por isso que Waismann diz: "...ns nunca podemos
ter certeza de que ns inclumos na nossa definio tudo aquilo que deveria ter
sido includo, e portanto o processo de definio e refinamento de uma idia vai
continuar sem nunca atingir um estgio final" (WAISMANN, 1978, p.123). Ns
nunca conseguimos criar um modelo ou uma definio capaz de antecipar todos
os usos dos conceitos empricos porque ns nunca podemos ter certeza de que

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

101

inclumos na nossa definio tudo aquilo que deveria ter sido includo. Isso ocorre
em funo da nossa prpria natureza e da natureza do mundo. Afinal, ns somos
falveis, nossos valores esto em constante mudana e o prprio mundo est em
constante mudana. Todas essas coisas fazem com que seja impossvel esgotar
todas as caractersticas relevantes para a aplicao de um conceito. Sempre vai
poder surgir um caso na regio de penumbra do significado do termo geral que vai
suscitar dvidas sobre se ele deve ser aplicado ou no. A textura aberta essa
caracterstica indelvel da linguagem, a conseqncia do confronto entre uma
linguagem fixa e um mundo desconhecido em constante mudana (SCHAUER,
1998d, p.36)142.
Gordon Baker, no artigo "Verehrung und Verkehrung: Waismann and
Wittgenstein" (1979), diz que o conceito de textura aberta da linguagem proposto
por Waismann nasceu do conceito de "hiptese" (hypothesis) elaborado por
Wittgenstein.
Uma hiptese admite mltiplas verificaes independentes, mas nenhuma delas, e
nenhuma combinao delas, conclusiva. No mximo, uma hiptese se torna
provvel em funo das evidncias que servem para confirm-la, mas nunca certa
(BAKER, 1979, p.270).

Desse modo, o conceito de hiptese se aproxima de forma clara da idia de


textura aberta da linguagem. Assim como uma hiptese s pode se tornar mais ou
menos provvel em funo das evidncias, e jamais absolutamente certa, a
afirmao emprica no pode ser verificada de forma conclusiva, em decorrncia
da textura aberta da linguagem. Nesse sentido, Wittgenstein e Waismann
comungam numa mesma posio.
A noo de textura aberta da linguagem derivada do pensamento da fase
intermediria de Wittgenstein, correspondendo ao perodo da composio das
142

Quando Schauer diz que a linguagem fixa, ele no parece estar se referindo a uma rigidez
absoluta. Afinal, novos termos, representando novas categorias, so freqentemente criados para
tratar de novas experincias. Porm, a linguagem relativamente fixa no sentido em que explica
Hart: os casos que variam dos casos familiares de aplicao de um termo, muitas vezes, "tambm
requerem uma classificao dentro dos termos gerais, que no dado momento, constituem parte das
nossas reservas lingsticas" (HART, 1998, p.127). No direito, isso ocorre de uma forma muito
clara, j que os casos no antecipados, quando aparecem, tm que ser enquadrados dentro dos
termos gerais preexistentes nas regras ou excludos do mbito de aplicao deles.

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

102

obras Philosophical Remarks e Philosophical Grammar, e dos prprios ditados


feitos por Wittgenstein sobre o conceito de hiptese (BIX, 1995, p.14). No
obstante, a filosofia do segundo Wittgenstein, do Wittgenstein das Investigaes
Filosficas, preserva algumas idias que apresentam semelhanas marcantes com
a noo de textura aberta da linguagem e merecem ser mencionadas. Essas idias
so derivadas das noes de "jogos de linguagem" e "semelhana de famlia".
No Tractatus Logico-Philosophicus, Wittgenstein (1994) elabora a
"teoria pictrica do significado". A teoria pictrica do significado apresenta um
modelo nico, especfico, que toda linguagem deve respeitar para ser dotada de
sentido. De acordo com esse modelo, a forma lgica da proposio deve
corresponder estrutura ontolgica do real. Trata-se de um isomorfismo. Os
termos que compem as proposies possuem uma preciso absoluta, um
significado fixo, ou rgido. Os termos usados na proposio no apenas
correspondem aos objetos do real, mas substituem (stand for) os objetos na
linguagem. Assim, sempre que o mesmo termo for usado, ele estar substituindo o
mesmo objeto do real.
Nas Investigaes Filosficas, Wittgenstein (1996) rompe com a teoria
pictrica do significado e passa a tratar da linguagem natural, levando em conta
toda sua riqueza e complexidade. Ele abandona a idia de um nico modelo capaz
de dar sentido linguagem e incorpora as noes de jogos de linguagem e
semelhana de famlia na sua filosofia para mostrar como, apesar da
heterogeneidade da linguagem, ela ainda assim funciona. Trata-se de uma viso
no essencialista da linguagem. De acordo com o segundo Wittgenstein, a
linguagem no sempre uma representao dos fatos do real, mas sim uma
atividade,

capaz

de

exercer

uma

pletora

de

funes

divergentes143.

Conseqentemente, os termos que compem as proposies deixam de ser


substituies dos objetos do real no mbito da linguagem e passam a ser
considerados como ferramentas, que podem ser usadas de maneiras diferentes,

143

Para obter uma lista no exaustiva de vrias funes da linguagem, basta ler a passagem 23 das
Investigaes Filosficas (WITTGENSTEIN, 1996, p.35).

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

103

dependendo da funo que devem realizar144.


em funo das razes descritas acima que Wittgenstein resolve explicar a
linguagem recorrendo ao conceito "jogo". Assim como ocorre nos jogos, os
fenmenos conhecidos como "linguagem" no possuem uma nica caracterstica
comum que percorre e pode ser identificada em todas as suas instncias. "O
conceito de jogo no pode ser analisado por meio de uma condio necessria e
suficiente para que x seja um jogo" (WILLIAMSON, 1996, p.85). Mesmo que
encontrssemos um elemento em comum, digamos o divertimento, o que no o
caso de fato (ex: os jogos educativos podem no ser divertidos), ainda assim no
seria uma caracterstica suficiente para determinar o que um jogo (ex: ir ao
cinema divertido mas no um jogo). Wittgenstein ilustra essa idia numa
passagem das Investigaes Filosficas:
No diga: 'Algo deve ser comum a todos eles seno no se chamariam jogos', mas veja se algo comum a eles todos. - Pois, se voc os contempla, no ver na
verdade algo que fosse comum a todos, mas ver semelhanas, parentescos, e at
toda uma srie deles. Como disse: no pense, mas veja! - Considere, por exemplo,
os jogos de tabuleiros, com seus mltiplos parentescos. Agora passe para os jogos
de cartas: aqui voc encontra muitas correspondncias com aqueles da primeira
classe, mas muitos traos comuns desaparecem e outros surgem. Se passarmos
agora aos jogos de bola, muita coisa comum se conserva, mas muitas se perdem. So todos 'recreativos'? Compare o xadrez com o jogo da amarelinha. Ou h em
todos um ganhar e um perder; mas se uma criana atira a bola na parede e a
apanha outra vez, este trao desapareceu. Veja que papis desempenham a
habilidade e a sorte. E como diferente a habilidade no xadrez e no tnis. Pense
agora nos brinquedos de roda: o elemento de divertimento est presente, mas
quantos dos outros traos caractersticos desapareceram! E assim podemos
percorrer muitos, muitos outros grupos de jogos e ver semelhanas surgirem e
desaparecerem (WITTGENSTEIN, 1996, p.52).

Wittgenstein chama o tipo de semelhana que existe entre os diferentes


jogos de "semelhanas de famlia". "...pois assim se envolvem e se cruzam as
diferentes semelhanas que existem entre os membros de uma famlia: estatura,
traos fisionmicos, cor dos olhos, o andar, o temperamento etc., etc."
(WITTGENSTEIN, 1996, p.52). As atividades compreendidas pelo conceito
"linguagem" apresentam uma semelhana de famlia. No existe uma nica
144

Exemplo: Quando algum quer ensinar o significado da palavra "pedra" para um estrangeiro
possvel que ele faa isso apontando para uma pedra e dizendo a palavra "pedra". Porm, num
outro contexto, quando um construtor fala a palavra "pedra" e o ajudante lhe passa uma pedra, o
que a palavra pedra significa a expresso "passe-me a pedra".

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

104

essncia comum entre os fenmenos que chamamos de linguagem, mas sim uma
semelhana do tipo que existe entre os jogos. Alm disso, a prpria linguagem
contm proposies construdas por termos cujas diversas situaes de aplicao
esto relacionadas por uma semelhana de famlia. A mirade de situaes em que
um mesmo termo empregado esto conectadas por uma semelhana de famlia.
Os termos que apresentam uma semelhana de famlia145 (family
resemblance terms) possuem uma qualidade dinmica (WILLIAMSON, 1996,
p.85). Isso quer dizer que a extenso da aplicabilidade, ou do uso desses termos
pode ser legitimamente alterada com o tempo. Isso esquematizado por
Williamson:
...suponha que num tempo t as atividades xo, ..., xi so as nicas coisas que tm
sido chamadas de 'jogos', que cada uma das atividades yo, ..., yj so
suficientemente parecidas com xo, ..., xi para serem legitimamente chamadas de
'jogos', mas ainda no tm sido chamadas assim, e que a atividade z no
semelhante o suficiente s atividades xo, ..., xi para esse propsito. Agora suponha,
que num tempo mais tarde t*, as atividades yo, ..., yj tm sido chamadas de jogos e
- como bem possvel - que z suficientemente semelhante s atividades yo, ..., yj
para ser chamado de 'jogo' se elas tm sido chamadas assim. Ento, legtimo,
depois de t* chamar z de jogo, mas no era legtimo no tempo t (WILLIAMSON,
1996, p.86).

Os termos que apresentam uma semelhana de famlia no so conceitos


dotados de uma preciso absoluta. Wittgenstein explica isso ao tratar do conceito
nmero. Ele diz que apesar de poder dar ao conceito nmero limites firmes, o
mesmo conceito pode ser usado de tal forma que a sua extenso no seja fechada
por um limite (WITTGENSTEIN, 1996, p.53). De acordo com Wittgenstein,
empregamos a palavra "jogo" sem traar os limites da extenso da sua
aplicabilidade. verdade que se pode definir a palavra "jogo" por meio de uma
lista contendo disjunes de conceitos precisos. Nesse caso, "jogo" definido por
145

Talvez, a expresso "termos que apresentam uma semelhana de famlia (family resemblance
terms)" no seja a melhor expresso possvel. Afinal, no so os termos que apresentam uma
semelhana de famlia, mas sim as situaes nas quais um mesmo termo empregado que
possuem este tipo de relao. Porm, quando dizemos a expresso "termos que apresentam uma
semelhana de famlia" parece que queremos dizer que a semelhana de famlia uma propriedade
de termos. Na verdade, "semelhana de famlia" seria mais uma expresso relativa, no sentido de
xRy (x apresenta uma semelhana de famlia com y). Em outras palavras, se um mesmo termo T
descreve a situao x e a situao y, ento estas situaes esto relacionadas por uma semelhana
de famlia. No obstante, resolvi manter essa expresso no corpo do trabalho para ser fiel ao texto
de Williamson, cuja idia adoto neste pargrafo.

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

105

uma lista assim: futebol ou xadrez ou pique-esconde ou pingue-pongue ou ..., com


os pontos de fato preenchidos completamente. Desta forma, o conceito jogo um
conceito fechado, com um significado absolutamente determinado, e por mais que
alguma atividade possa ser parecida com algum dos conceitos precisos que
compem a lista, no pode ser adicionada a ela. Entretanto, no empregamos a
palavra "jogo" desta maneira. O "emprego da palavra no est regulamentado...
Ele no est inteiramente limitado por regras" (WITTGENSTEIN, 1996, p.53).
Conseqentemente, podemos concluir, como Wittgenstein, "que o conceito 'jogo'
um conceito com contornos imprecisos" (WITTGENSTEIN, 1996, p.53).
O aspecto dinmico dos termos que apresentam uma semelhana de famlia
compartilhado pelos termos que apresentam uma textura aberta. O fato de os
primeiros possurem contornos imprecisos, podendo ter a extenso da sua
aplicao alterada no tempo, compatvel com a noo de textura aberta da
linguagem. Afinal, segundo Waismann, a aplicao ou uso dos termos empricos
no esttica, podendo sempre surgir casos que requeiram a reformulao da
definio do conceito emprico. Assim, tanto os conceitos que apresentam uma
semelhana de famlia quanto os conceitos dotados de textura aberta esto
suscetveis a casos fronteirios (borderline cases). Os casos fronteirios so os
casos nos quais no conseguimos determinar com segurana se o conceito deve ou
no ser aplicado. Enquanto Wittgenstein ilustra os casos fronteirios recorrendo ao
conceito "jogo", Waismann apela para os termos empricos, como a palavra
"gato". Em ambos os exemplos, sempre possvel o surgimento de dvidas sobre
quais so as semelhanas suficientes com os casos precedentes da aplicao dos
conceitos para que os conceitos possam ser aplicados com segurana numa nova
situao.
Numa passagem do livro Principles of Linguistic Philosophy, Waismann
faz uma comparao entre as leis que vigoram numa determinada poca e a
"gramtica146" da linguagem. Essa passagem til para clarificar os motivos da
146

Waismann usa a palavra "gramtica" no seu sentido wittgensteiniano. A noo de gramtica


que Wittgenstein oferece radicalmente distinta da gramtica que aprendemos na escola. Quando
ele fala sobre gramtica, a sua preocupao no apenas com palavras, mas tambm com os
lugares que os conceitos ocupam no mundo. A gramtica, nesse novo sentido, incorpora as regras
inarticuladas que governam todas as possveis projees de conceitos. Isso significa que a

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

106

ocorrncia dos casos fronteirios:


As leis de qualquer poca so adequadas para as caractersticas predominantes,
tendncias e hbitos dessa poca. A idia de um sistema fechado de leis que dura
para sempre, e capaz de resolver qualquer conflito imaginvel, uma fantasia
utpica sem nenhum fundamento para sustent-la. O fato que todo o sistema de
leis apresenta lacunas que so, via de regra, verificadas e preenchidas somente
quando iluminadas por certos eventos particulares. De forma similar, devemos
admitir que a gramtica incompleta, e que se as circunstncias surgissem, ns
tornaramos a gramtica mais completa por meio da introduo de novas regras
para dar conta dessas situaes. Nenhuma linguagem est preparada para todas as
possibilidades. Deplorar a insuficincia da linguagem seria simplesmente um
engano (WAISMANN, 1978, p.76).

Wittgenstein provavelmente concordaria em parte com a passagem de


Waismann. Afinal, o prprio Wittgenstein diz nas Investigaes Filosficas que o
uso das palavras s claramente prescrito nos casos normais, nos casos
recorrentes, e que o afastamento da normalidade aumenta a dvida em relao
aplicao da palavra (WITTGENSTEIN, 1996, p.72). Por outro lado, Baker e
Hacker chamam ateno para o fato de que Wittgenstein no concordaria com a
concluso de Waismann:
A concluso de Wittgenstein no que toda expresso mais ou menos vaga,
nem mesmo que toda expresso possui uma textura aberta. Afinal, se no existe
uma determinao de sentido, ento no existe uma ausncia dela. Como
nenhuma expresso poderia ter um sentido determinado, ento no faz sentido
atribuir a qualquer expresso a propriedade de no ter essa 'propriedade'. Em vez
disso, deveramos ficar contentes em dizer que no existe nada como uma
explicao capaz de impedir todas as possveis dvidas sobre como aplicar a
expresso (BAKER e HACKER, 1980, p.383).

Waismann utiliza a noo de textura aberta da linguagem para explicar a


incompletude das definies dos termos empricos e das verificaes das
afirmaes sobre objetos materiais. Porm, de acordo com Wittgenstein, "...se no
faz sentido falar da existncia de um conjunto completo de regras definindo e
delimitando conceitos, ento no se deve caracterizar conceitos como sendo
'incompletos' ou 'indeterminados' " (BIX, 1995, p.16).

gramtica mostra as relaes existentes entre os diferentes conceitos, quais conceitos podem ser
conectados entre si e de que forma a conexo entre os conceitos so permissveis. Estabelecendo o
lugar do conceito no nosso sistema de conceitos, tambm compreendemos como esse conceito
colocado no mundo, j que sabemos quais so as questes e observaes pertinentes ao conceito.

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

107

6.2 A Textura Aberta da Linguagem e o Direito


Robert Alexy, um dos mais importantes tericos da argumentao jurdica,
menciona, em vrios trabalhos diferentes, o fenmeno da textura aberta e o
problema da vaguidade na linguagem jurdica. Na primeira pgina do livro A
Theory of Legal Argumentation (1989), Alexy elenca quatro causas que
impossibilitam que a deciso jurdica, em certos casos, expresse a concluso de
um mero silogismo jurdico:
Existem pelo menos quatro razes para isso: (1) a vaguidade da linguagem
jurdica, (2) a possibilidade de conflito entre normas, (3) o fato de que existem
casos que requerem uma soluo jurdica, mas no se enquadram em nenhuma
norma vlida existente, e finalmente (4) a possibilidade, em casos especiais, de
uma deciso contrria ao sentido literal da lei147 (ALEXY, 1989, p.1)

No artigo La Tesis del caso Especial ele diz:


A necessidade do raciocnio jurdico, como algo mais que a mera subsuno e,
enquanto tal, mais do que a mera execuo do material dotado de autoridade,
surge da freqentemente mencionada textura aberta do material dotado de
autoridade (ALEXY, 1999a, p.24).

Finalmente, no livro The Argument from Injustice, Alexy afirma:


Conforme coloca Hart, todo direito positivo possui uma textura aberta. Existem
algumas razes para isso. Com especial significado pode-se destacar a
imprevisibilidade da linguagem legal, a possibilidade de conflitos normativos, a
ausncia de uma norma para servir como base para a deciso, e, em alguns casos,
a possibilidade de se tomar uma deciso contrria a uma leitura literal da regra.
Pode-se falar aqui de uma regio aberta do direito positivo, que pode ser mais
ou menos ampla, mas que existe em todo sistema jurdico. Um caso que cai sob a
regio aberta vai ser chamado de um caso duvidoso (ALEXY, 2003, p.6869)148.

147

Na pgina 288, Alexy (1989) elenca os mesmos quatro fatores para explicar por que as normas
que emergem dos procedimentos legislativos no podem dar conta de resolver todos os problemas
prticos que podem surgir. Em funo das razes aludidas, a legislao no pode determinar a
atividade de tomada de decises.
148
Segundo Alexy, a idia de que todo direito positivo apresenta uma regio aberta
compartilhada tanto pelos positivistas como pelos no-positivistas. A diferena da sua posio para
a posio dos positivistas, de acordo com ele, que enquanto os positivivistas vo dizer que
quando os recursos do direito positivo se esgotam os juzes tm que recorrer a elementos extrajurdicos e no esto mais vinculados ao direito (porque s existe o direito positivo), Alexy vai
defender, recorrendo ao argumento dos princpios, que o juiz encontra-se legalmente constrangido
mesmo na regio aberta do direito positivo.

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

108

A partir dos trechos citados, possvel perceber que Alexy ora fala de
vaguidade, ora fala de textura aberta da linguagem sem mencionar a vaguidade149,
e ora fala de textura aberta em um sentido amplo, fazendo da expresso textura
aberta um termo guarda-chuva150, englobando tanto a imprevisibilidade da
linguagem jurdica, a incompatibilidade normativa, as lacunas normativas e os
fenmenos da sobreincluso ou subincluso151. No obstante a falta de preciso
com que Alexy emprega esses conceitos, faz-se necessrio realizar uma anlise
mais acurada dos fenmenos da textura aberta da linguagem e da vaguidade para
entender em que medida eles pavimentam o terreno da teoria da argumentao
jurdica.
O maior responsvel pela transposio dessa discusso travada no mbito
da filosofia da linguagem ordinria para o terreno da teoria do direito foi H. L. A.
Hart. Segundo ele, uma das principais razes para a dificuldade na aplicao das
regras jurdicas o fato de elas possurem uma textura aberta. As regras so
constitudas por termos gerais dotados de textura aberta. Isso significa que no
sabemos todas as ocasies em que uma regra deve ser aplicada ou no. Toda regra
potencialmente vaga.
A deciso acerca da aplicao da regra em um caso concreto muitas vezes
recai na questo sobre o significado ou abrangncia de um termo geral
classificatrio encontrado na regra. O exemplo clssico utilizado por Hart a
regra: " proibida a entrada de veculos no parque". A aplicao dessa regra vai
depender se um determinado objeto ou no um veculo (e se um determinado
local ou no um parque). Todos concordam que tal regra foi criada visando a
barrar a entrada de certos veculos no parque, como carros de passeio. Porm,
quando o juiz se depara, pela primeira vez, com um caso concreto no qual a

149

Dessa forma, no se sabe se Alexy considera os dois conceitos como sendo extensionalmente
convergentes ou no.
150
Ao usar a expresso textura aberta de forma to ampla, parece que Alexy a est usando como
um sinnimo de indeterminao. Todavia, a textura aberta da linguagem deveria ser estudada
enquanto uma das diversas causas de indeterminao no direito.
151
Tais fenmenos ocorrem quando as normas, por serem gerais, englobam casos que deveriam ter
sido deixados de fora (sobreincluso) ou deixam de englobar casos que deveriam ter sido
englobados (subincluso). Ver: SCHAUER, 1998d. Ver tambm: SCHAUER, 1998c. Os
fenmenos da sobreincluso e da subincluso sero abordados no captulo 8, a respeito do
problema pragmtico na aplicao das regras.

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

109

discusso sobre se um skate ou no um veculo, o juiz est diante de um


campo aberto. Ele pode tratar o skate da mesma maneira que tratou o carro de
passeio ou no. Como o legislador no antecipou esse caso no momento da
criao da regra, cabe ao juiz decidir se o caso em questo suficientemente
semelhante, em todos os aspectos relevantes, ao caso paradigmtico para receber o
mesmo tratamento. Existem razes tanto para trat-lo da mesma forma como para
trat-lo de maneira diferente. Ao mesmo tempo em que o juiz faz a sua opo pela
forma de tratamento do caso, ele torna a regra mais clara para os casos futuros.
Alchourrn e Bulygin (1971, p.115) fazem uso de um exemplo bastante
interessante para delinear o modo de operao das lacunas de reconhecimento. O
exemplo apresentado versa sobre um problema originado pela textura aberta dos
termos empregados no cdigo comercial alemo. O cdigo regulava os contratos
celebrados de duas formas diferentes, dependendo se eles eram realizados por
partes presentes ou partes ausentes. Quando o telefone foi inventado, surgiu um
caso de penumbra: ser que o contrato celebrado por telefone um contrato entre
partes presentes ou partes ausentes? Existem razes tanto para classificar esse
novo caso como um contrato realizado por pessoas ausentes quanto presentes. Da
mesma forma que os contratos celebrados por carta, os contratos celebrados por
telefone no envolvem a presena fsica das partes contratantes dentro do mesmo
ambiente. Por outro lado, da mesma forma que os contratos celebrados pelas
partes tte--tte, nos contratos feitos por telefone o acordo tambm ocorre de
forma simultnea. A dificuldade de se aplicar a regra no caso concreto, ou de se
encontrar uma soluo para ele, conseqncia de uma incerteza intrnseca, j
que no se deve a uma carncia de informao, mas depende, na verdade, das
regras de formao do sentido dos termos ausente e presente. As regras de
formao do sentido so imprecisas em funo do fenmeno da textura aberta da
linguagem. As dvidas no so provenientes de defeitos no sistema, mas so
concernentes classificao dos casos particulares dentro dos casos genricos
previstos pelo cdigo. A dificuldade encontrada decorrente da natureza da
linguagem, que sempre potencialmente vaga. Existe uma soluo para o contrato
feito por telefone, que necessariamente um contrato celebrado entre partes
ausentes ou presentes, embora no saibamos em qual predicado factual o caso
particular deva ser includo. Alchourrn e Bulygin dizem:

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

110

O fato de um sistema normativo ser completo (normativamente), no sentido de


que ele resolve todos os casos possveis, tanto genricos quanto individuais, no
exclui a possibilidade de lacunas de reconhecimento... Sempre existe a
possibilidade de que um caso individual cuja classificao duvidosa possa
surgir. Mas isso no significa que o caso no resolvido pelo sistema; ns
podemos saber que o caso resolvido sem saber como ele resolvido
(ALCHOURRON e BULYGIN, 1971, p.33).

A forma como Hart investiga se um termo geral da regra se aplica ou no


foi chamada por Brian Bix de uma "abordagem criteriolgica e paradigmtica do
significado"(BIX, 1995, p.9). Bix diz que o primeiro passo, na anlise de Hart,
para definir o termo geral e saber se ele engloba o caso em questo, pensar nos
casos "paradigmticos" para os quais a regra foi construda. Se os fatos em
questo se encontram no ncleo de certeza da aplicao dos termos gerais
contidos na regra, ento a aplicao da norma se d de uma maneira "mecnica".
Assim como Waismann diz que a verificao s necessria quando as palavras
que compem as afirmaes extrapolam seus usos ordinrios, Hart parece indicar
que a interpretao do juiz s necessria quando existe dvida ou divergncia a
respeito da aplicao dos termos gerais. De acordo com Hart, as interpretaes
criativas s devem ocorrer quando as nossas convenes lingsticas no
conseguem determinar, de forma segura, como deve ser efetivado o uso dos
termos gerais152. Em seguida, deve ser feita uma anlise "criteriolgica" para
saber se o fato em questo suficientemente semelhante aos casos
paradigmticos, em aspectos relevantes, para receber o mesmo tratamento. Bix
demonstra a abordagem paradigmtica e criteriolgica de Hart:
Ns comeamos com o caso claro ou com o paradigma (o carro) e depois
consideramos uma lista de critrios que nos permitem comear a avaliar qual o
grau de semelhana de uma possvel extenso. Por exemplo, da mesma forma que
carros fazem barulho, patins tambm fazem barulho (apesar do barulho dos patins
no chegar nem perto do barulho do carro) e ameaam a segurana e a ordem
(apesar de causarem isso numa escala muito menor que o carro). Outras
diferenas so os fatos dos patins serem muito menores do que os carros e no
polurem o ar. Existem tanto semelhanas quanto diferenas; alguns critrios so
preenchidos e outros no. Na linguagem de Hart, existem razes tanto a favor
quanto contra o uso de um termo geral e nenhuma conveno ou acordo geral dita
152

A passagem de Hart que sustenta esse ponto de vista a seguinte: "O caso claro, no qual os
termos gerais no parecem precisar ser interpretados e o reconhecimento das instncias parece ser
no-problemtico ou automtico, so os casos familiares, onde existe um acordo geral sobre a
aplicao dos termos classificatrios" (HART, 1998, p. 126).

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

111

seu uso... (Hart 1998, p.127). Isso a 'textura aberta' das regras, o fato de
surgirem situaes particulares sobre as quais no pensamos no momento do
proferimento da regra e que so diferentes em certas formas da situao que
tnhamos em mente (o paradigma) naquele tempo (BIX, 1995, p.8).

Portanto, quando um juiz se depara com um caso anmalo, situado na


regio de penumbra do significado da regra, a sua atividade no consiste em uma
mera deduo. Hart diz que, quando a regra se mostra indeterminada, a subsuno
e a derivao de uma concluso silogstica deixam de caracterizar o cerne do
raciocnio jurdico (HART, 1998, p.27). Nesses casos, os juzes no podem apenas
deduzir, dizer, ou aplicar o direito, mas devem interpretar o direito. O
papel da interpretao eliminar a indeterminao da regra para o caso em
questo. Portanto, a necessidade da interpretao est vinculada ocorrncia dos
casos de penumbra (casos difceis). Quando o juiz interpreta a regra, escolhendo e
argumentando a favor de um dos significados possveis que podem ser atribudos
a ela, ele est exercendo o seu poder discricionrio. Trata-se de uma atividade
criativa e construtiva, s vezes chamada de legislao intersticial(HART, 1998,
p.274) para contrastar com aquelas ocasies nas quais o juiz simplesmente aplica
a regra legal ao caso concreto, sem ter que antes se posicionar em relao
extenso do escopo da regra, elegendo o significado da mesma.
O que Hart est indicando que a discricionariedade no se confunde com
a arbitrariedade. A aplicao do direito encontra-se entre a Cila do formalismo
jurdico e a Carbdis do realismo jurdico. Alguns casos no podem ser resolvidos
por meio de uma aplicao mecnica do direito (concepo formalista), mas isso
no significa que a sua soluo vai ser totalmente arbitrria (concepo realista).
A discusso sobre a abordagem criteriolgica e paradigmtica pode ser vista como
um embrio da teoria padro da argumentao jurdica. Afinal, ela sugere, de
forma esboada, uma maneira de se proceder na atividade de justificao dos
casos difceis do direito.
Infelizmente, apesar de exigir que os juzes apliquem, nos casos de
penumbra, a abordagem paradigmtica e criteriolgica, que demonstrem certas
virtudes judiciais como a imparcialidade, que levem em considerao os interesses
de todos que sero afetados pela deciso, que faam uso de princpios gerais

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

112

aceitveis, que empreguem os cnones de interpretao153, Hart (1998) no


esmia esses critrios, apresentando uma anlise superficial da atividade
discricionria154. Hart apenas nos deixa com a seguinte afirmao, que indica a
importncia que ele confere a essa empreitada:
No caso das regras jurdicas, os critrios de relevncia e semelhana dependem de
fatores muito complexos que atravessam o sistema jurdico e das finalidades ou
do propsito que possam ser atribudos regra. Caracteriz-los seria caracterizar
tudo o que especfico ou peculiar ao raciocnio jurdico (HART, 1998, p.127).

Discutir as peculiaridades do raciocnio jurdico justamente o que faz a


teoria da argumentao jurdica155. Se Hart no aprofunda a investigao sobre os
limites e as pautas do raciocnio jurdico levado a cabo nos casos difceis do
direito, essa tarefa importante e estimulante para a filosofia do direito
prontamente abraada pelos tericos da argumentao jurdica. Estes, assim como
Hart, reconhecem que o poder discricionrio que deixado para o juiz pela
linguagem , em certas ocasies, to amplo, que se ele aplicar a regra, a concluso
constitui, na verdade, uma escolha (HART, 1998, p.127). Mas isso no quer dizer
que essa escolha seja arbitrria ou irracional. Porm, ao contrrio de Hart, os
tericos da argumentao vo desenvolver modelos, principalmente modelos
terico-normativos, que indicam, de forma minuciosa, os problemas que podem
surgir e as possveis formas de se trabalhar racionalmente dentro da regio
cinzenta ou regio de penumbra dos casos difceis do direito.
Entretanto, essa atitude pouco voltada para explicar a atividade que
deve ser realizada nos casos de penumbra facilmente explicada em funo da
perspectiva que Hart adota ao investigar o direito. De acordo com ele, o objetivo
principal do direito o controle social: fornecer pautas de conduta para situaes
futuras. Conseqentemente, o interesse de Hart versa sobre a nossa capacidade de
153

Apesar de os cnones de interpretao poderem diminuir as incertezas nos casos difceis, eles
no podem elimin-las. Os cnones so, eles prprios, regras gerais para o uso da linguagem e
fazem uso de termos gerais que tambm requerem uma interpretao. Eles no podem, assim como
as outras regras, dar conta das suas prprias interpretaes (HART, 1998, p.126).
154
No ps-escrito do livro The Concept of Law (publicado depois da morte do autor), Hart, na
tentativa de defender a sua viso sobre o direito das crticas feitas por Dworkin, fornece mais
alguns elementos caractersticos da discricionariedade.
155
At mesmo a questo sobre se existe ou no um raciocnio especfico, prprio ao campo do
direito, tematizada pela teoria da argumentao jurdica.

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

113

entender a linguagem legislativa. Ele questiona a capacidade de operar das regras


de uma maneira a priori, levantando os problemas que a linguagem usada para
constitu-las pode apresentar e de que maneira isso pode comprometer o
funcionamento do direito. Vale lembrar que o interesse de Hart mostrar como o
direito possvel, isto , como o direito pode fornecer pautas de conduta para
casos futuros que possam ser obedecidas sem maiores problemas. A resposta que
ele encontra que o direito funciona porque toda regra tem um ncleo de certeza
onde a maioria dos casos so encontrados e onde sabemos se ela deve ser aplicada
ou no. Como, na maioria dos casos, a linguagem da regra facilmente
compreendida por todos, sem a necessidade de maiores explicaes, ento o
direito capaz de cumprir a sua principal tarefa: guiar comportamentos futuros.
Em outras palavras, em funo da existncia de um ncleo de certeza nas regras
que os critrios para existncia do direito so preenchidos156.
6.3 A Vaguidade e o Direito
Conclui-se, a partir dos trechos acima, que a textura aberta da linguagem
significa a sua potencial vaguidade. No campo jurdico, isso significa que a mais
precisa das regras pode se tornar imprecisa. Mas quando esse potencial
realizado, ento no existe diferena entre uma regra que se tornou vaga
recentemente e uma que sempre foi vaga. A vaguidade que surge em funo da
textura aberta da linguagem, ou que existe ab initio, pode ser uma vaguidade de
grau, uma vaguidade combinatria ou as duas coisas juntas. O significado de
um conceito constitudo tanto pela sua intenso (conotao), quanto pela sua
extenso (denotao). A intenso engloba o conjunto de propriedades que devem
estar presentes para que a aplicao do conceito seja possvel. A extenso do
conceito, por sua vez, o prprio conjunto de objetos classificados pelo conceito.
Portanto, uma vaguidade na extenso, ou na aplicabilidade do conceito, um
sintoma da vaguidade intensional de um conceito. A vaguidade intensional
compreende a vaguidade de grau e a vaguidade combinatria. A primeira se refere
a dvidas quanto quantidade ou grau de presena de uma das propriedades
156

Os critrios so aqueles expostos na afirmao de Hart: "Se no fosse possvel comunicar


critrios gerais de conduta, que um grande nmero de pessoas pudesse entender, sem mais
instrues, como demandando delas certas condutas quando a ocasio aparecesse, nada daquilo
que ns conhecemos como o direito poderia existir..." (HART, 1998, p.124).

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

114

constitutivas do conceito que deve estar presente no caso particular para que a
aplicao do conceito seja possvel. A vaguidade combinatria se refere
impreciso a respeito de quais so as propriedades constitutivas de um conceito e
a maneira pela qual essas propriedades devem estar combinadas para que o uso do
termo geral possa ser empregado de forma legtima. Isso corresponde aos
exemplos de Hart sobre as formas em que um caso de penumbra pode se
distanciar dos casos claros (paradigmticos), no ncleo de certeza da regra. Hart
diz que um homem com uma cabea totalmente lisa e brilhante claramente
careca, enquanto um homem com uma cabeleira abundante claramente no o .
Porm, um homem com um fio de cabelo aqui e outro ali, pode ser considerado
careca ou no. Trata-se de uma vaguidade de grau: ns no sabemos a quantidade
exata de cabelo que caracteriza a transio entre um careca e um no careca. Em
outras ocasies, a diferena entre o caso paradigmtico e o caso fronteirio no
uma questo de grau. Hart questiona se um jogo de xadrez pode ser chamado de
xadrez mesmo quando jogado sem a pea da rainha. Trata-se de uma vaguidade
combinatria: o caso paradigmtico do jogo de xadrez um complexo formado
por elementos distintos e no sabemos exatamente quais desses elementos ou qual
combinao de elementos necessria para que o termo xadrez possa ser
empregado (HART, 1998, p.4).
A textura aberta da linguagem jurdica, ou a sua potencial vaguidade,
inexorvel. Sempre pode surgir um caso no antecipado que se encontra na regio
de penumbra do significado da regra. Porm, permanece a questo sobre a
possibilidade de se eliminar a vaguidade de um determinado ordenamento jurdico
em um determinado momento. O ponto que nem mesmo a vaguidade atual pode
ser erradicada totalmente de um sistema jurdico. possvel criar leis precisas,
mas um ordenamento jurdico totalmente livre de vaguidade impossvel.
Endicott (2001a) defende que a vaguidade no pode ser definitivamente
afastada do direito, recorrendo a trs argumentos diferentes. Os dois primeiros so
argumentos contingentes e, embora sejam interessantes e importantes, no
explicam por que todo direito necessariamente vago. O terceiro argumento
lgico e demonstra como a vaguidade uma propriedade necessria de todo e
qualquer ordenamento jurdico.

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

115

O primeiro argumento concede a possibilidade de se confeccionar regras


precisas, mas reconhece que, justamente em funo da preciso, a regra ser
arbitrria. A preciso da regra sempre configura um obstculo para a
concretizao do seu propsito. bem verdade que a preciso traz com ela certas
virtudes: as virtudes tradicionalmente associadas ao Estado de Direito (rule-oflaw benefits), como a segurana, a certeza e a previsibilidade. De acordo com
Endicott, as duas principais virtudes oriundas da preciso so a reduo de
dvidas e de discordncias. A existncia de regras precisas no direito faz com que
as pessoas saibam exatamente o que esperado delas e evita disputas.
O Cdigo de Trnsito Brasileiro contm algumas regras extremamente
precisas. A regra que coloca o limite de 6 decigramas de lcool por litro de sangue
como critrio que configura a embriaguez uma delas. O propsito de regras
como essa prevenir riscos, mas sem interferir indevidamente na liberdade das
pessoas. Entretanto, se as pessoas apresentam diferentes nveis de tolerncia em
relao ao lcool, se o caso que o organismo de algumas pessoas suporta uma
quantidade de lcool acima do estabelecido na lei, sem que isso afete a sua
capacidade de conduzir, ento a regra arbitrria. A regra arbitrria na medida
em que ela sobreinclusiva, isto , ela engloba casos que no so relevantes para
a concretizao do seu propsito. No obstante, a arbitrariedade dessa regra pode
estar justificada na medida em que ela previne arbitrariedades mais avassaladoras.
Se coubesse aos prprios condutores determinar a quantidade de lcool que
toleram, os erros seriam freqentes. E se coubesse ao policial ou a outro oficial
determinar o estado de embriaguez, na ausncia do limite preciso estabelecido
pela lei, medidas extremamente abusivas poderiam ser tomadas, como por
exemplo: considerar como embriagado todo aquele que estiver exalando cheiro de
lcool. Mas e se o condutor apenas tomou as suas gotinhas de homeopatia ou
acabou de comer um bombom recheado de passas ao rum? O ponto do argumento
o seguinte: toda regra precisa arbitrria em funo da sua preciso. s vezes a
preciso est justificada porque evita outras arbitrariedades. Mas as virtudes da
preciso (rule-of-law benefits) no so as nicas virtudes possveis. Elas
competem com outras virtudes que so perseguidas pelo direito. possvel que
em certos casos o preo a ser pago para manter as virtudes da preciso seja

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

116

excessivo157. s vezes a segurana, a certeza e a previsibilidade das regras


precisas devem ceder para que possa prevalecer a justia ou a eqidade.
O argumento supracitado explica por que no sempre desejvel possuir
uma regra extremamente precisa. Mas se os legisladores estivessem dispostos a
criar regras precisas, no obstante a arbitrariedade resultante, ser que o direito
ficaria livre de vaguidade? Aqui, a resposta de Endicott negativa. De acordo
com o Professor de Oxford, a busca pela preciso absoluta estaria fadada ao
fracasso em qualquer sistema jurdico atual em funo das tcnicas de
interpretao, que mesmo quando no incorporadas no sistema jurdico de forma
explcita, se encontram sedimentadas na prtica jurdica158. As tcnicas de
interpretao do direito podem fazer com que o efeito de uma proposio
lingstica precisa seja vago. Os proferimentos lingsticos precisos dos
legisladores s vo produzir normas precisas se os juzes tiverem boas razes para
conferir a eles um efeito preciso. As tcnicas interpretativas unidas ao carter
sistmico do direito e aos princpios gerais do direito possibilitam que uma
formulao lingstica precisa por parte dos legisladores se torne vaga. Conforme
diz Raz ao falar sobre a relao entre o carter sistmico do direito e a vaguidade
da linguagem:
O direito expresso em palavras e, na maioria das vezes, criado pelo uso de
palavras. Mas errado concluir que, portanto, existe uma relao de replicao
direta entre a vaguidade das palavras e expresses e a vaguidade do direito [...] O
direito sistmico e cada uma de suas regras deriva seu significado no somente
do proferimento que deu origem a ela, mas de outras partes do direito. Como
resultado, a vaguidade das palavras utilizadas pode no ser transferida para o
direito e outros fatores podem tornar o direito vago mesmo quando as palavras
usadas na sua composio no o eram (RAZ, 2001, p.418).

Ambos

os

argumentos

supramencionados

so

contingentes

e,

conseqentemente, no so capazes de explicar a necessidade da vaguidade em


todos os sistemas jurdicos, em todos os mundos possveis. Recapitulando, o
157

A regra que determina que os veculos devem parar quando o sinal est vermelho
razoavelmente precisa. Mas, em certos casos, desejvel no punir algum que no respeitou essa
regra. A flexibilidade tambm pode ser uma virtude, muito embora no seja uma das virtudes
rotineiramente associadas ao rule of law.
158
Uma boa razo para a existncia das tcnicas interpretativas variadas , justamente, evitar a
arbitrariedade engendrada pelas regras precisas.

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

117

primeiro argumento normativo e diz que uma preciso absoluta das regras legais
no totalmente desejvel, j que traz consigo um certo grau de arbitrariedade.
Portanto, afirma que uma certa dose de flexibilidade uma boa medida para
qualquer sistema jurdico que se pretenda justo e equnime. O segundo argumento
diz que, devido s tcnicas de interpretao que fazem parte dos sistemas jurdicos
atuais ou que se encontram sedimentadas na prtica jurdica das sociedades
contemporneas ocidentais, e devido tambm ao carter sistmico do direito
dessas sociedades, os operadores do direito possuem recursos e mecanismos para
atribuir efeitos imprecisos para uma norma que foi formulada em uma linguagem
precisa. As perguntas que devem ser postas nesse momento so as seguintes: mas
e se as pessoas em geral, e principalmente os agentes envolvidos
profissionalmente na atividade jurdica, estivessem dispostos a aceitar as
conseqncias absurdas e, s vezes aberrantes, das regras jurdicas precisas? E se
o sistema como um todo estivesse voltado para a preciso, e os profissionais do
direito fizessem uso apenas da interpretao literal das regras, isto , se existisse
uma vontade uniforme entre os envolvidos com a prtica jurdica de no fazer uso
de recursos interpretativos diversos, capazes de obscurecer normas formuladas por
meio de uma linguagem precisa?
Aqui que Endicott apresenta o seu argumento mais forte: Standards
abstratos so vagos e o direito de uma comunidade necessariamente inclui
standards abstratos (ENDICOTT, 2001a, p.382). De acordo com ele, o direito
est analiticamente entrelaado com a vaguidade:
O sistema jurdico regula a vida de uma comunidade. Isso s possvel se o
direito regula o uso da fora entre os membros dessa comunidade, se controla o
uso e a propriedade das coisas e exerce algum controle sobre as relaes
familiares e comerciais. Essas so funes necessrias do direito. Nada pode ser
considerado um sistema jurdico se deixa de regular esses pontos. Nenhuma
dessas coisas pode ser feita sem standards abstratos (ENDICOTT, 2001a, p.382).

Em seguida, Endicott enfraquece um pouco as suas exigncias sobre


aquilo que o direito deve necessariamente regular, mantendo apenas o requisito do
uso da fora como condio mnima para que se possa falar em direito. Se algum
nega que o direito tem que, pelo menos, regular o uso da fora entre os indivduos,
ento exclui para si mesmo a possibilidade de distinguir as regras jurdicas das

Captulo 6. Intoxicaes Lingsticas

118

regras do Clube de Regatas do Flamengo e das do jogo de poker. Portanto, a


concluso de que da natureza do direito regular o uso da fora em uma
comunidade. Uma vez que existe uma pletora de formas em que o uso da fora
pode se manifestar, e como essas diferentes ocasies apresentam uma
semelhana de famlia

159

, ou seja, no existe uma nica propriedade ou

conjunto de propriedades que perpassem toda e qualquer instncia do uso da


fora, ento no possvel regular essas ocorrncias fazendo uso de clusulas
precisas. Logo, da natureza do direito tratar de coisas cuja natureza no pode ser
apreendida por meio de uma linguagem precisa. Desta forma, o direito
necessariamente vago. Alm disso, como diz Endicott, mesmo se tentssemos
construir um esquema de definies precisas sobre o uso da fora, ou o exerccio
de violncia, (especificando em termos precisos todas as formas de contato com o
corpo humano que contam ou no como agresso), ns nunca seramos bem
sucedidos:
(i) Ns nunca poderamos prever as formas de violncia que estariam fora do
nosso esquema e que algum poderia conceber; e (ii) Quanto mais compreensivo
o nosso conjunto de definies se tornasse, mais intil ele se tornaria enquanto
um guia para a conduta individual e como um guia para a aplicao pelos
operadores do direito. Muito antes que o nosso esquema insano de definio
precisa de violncia se tornasse moderadamente compreensivo, ele se tornaria
incapaz de servir como um guia para a conduta seja dos cidados, seja dos
operadores. E se o nosso esquema no capaz de servir como um guia para a
conduta, ento no direito (ENDICOTT, 2001a, p.383).

Se as regras jurdicas so constitudas por termos gerais dotados de textura


aberta, e se, portanto, as regras e, em ltima instncia, o direito so
necessariamente vagos, ento est aberto o caminho para a teoria da argumentao
jurdica.

159

Aqui, o paralelo entre as ocasies em que a expresso uso da fora ou a palavra fora so
utilizadas e as ocasies em que a palavra jogo empregada. Ver citao de Wittgenstein na
pgina 103.

7
A Teoria da Argumentao Jurdica

A teoria da argumentao jurdica est em voga. Nesse sentido, muito se


deve s discusses suscitadas por Robert Alexy. Desde a publicao de sua obra
Theorie der Juristischen Argumentation, em 1978,181 a chamada teoria da
argumentao jurdica vem se cristalizando como o mais novo, sofisticado e
abrangente tentculo da filosofia do direito. Tal fato no extraordinrio e no
deveria causar espanto. Afinal, todo aquele que objetiva sustentar um ponto de
vista jurdico e que, ao mesmo tempo, tenha a pretenso de que sua posio seja
aceita pelos demais, deve apresentar (ou estar pronto para apresentar)182
argumentos de justificao (FETERIS, 1999, p.1). A teoria da argumentao
jurdica visa a descrever, discutir e determinar quais so os critrios, sejam eles
formais, materiais ou procedimentais, que explicam, pautam ou que deveriam
nortear a justificao jurdica183. Assim, esta nova disciplina se debrua sobre
questes de cunho filosfico184 cujas respostas representam conseqncias
fundamentais para o dia-a-dia da prtica do direito.
Mais especificamente, as principais contribuies de Alexy nesse campo
esto voltadas para a chamada teoria padro da argumentao jurdica
(ATIENZA, 1999, p.45. Ver tambm: ATIENZA, 2000), que trata do contexto de
justificao (e no do contexto de descoberta) das decises judiciais nos casos
mais difceis. Isso significa que a teoria padro da argumentao jurdica no est
181

Outro livro marcante, tambm responsvel pelo espao atualmente ocupado pela teoria da
argumentao no cenrio jusfilosfico, o livro de Neil Maccormick, Legal Reasoning and Legal
Theory (1994), publicado no mesmo ano em que saiu a primeira edio da obra de Alexy (1978).
182
A real necessidade de uma argumentao elaborada s surge no caso de conflito ou
discordncia ou na antecipao de um potencial conflito ou discordncia.
183
Assim, percebe-se que a teoria da argumentao possui uma dimenso emprica, uma dimenso
terica e uma dimenso normativa.
184
Apenas para exemplificar: para lidar com as questes materiais da argumentao, faz-se
necessrio realizar incurses em teoria tica ou filosofia moral; os aspectos formais da
argumentao clamam por um conhecimento de lgica; e os elementos processuais do discurso
argumentativo so mais bem conhecidos ou elaborados quando se possui uma habilidade em
filosofia poltica.

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

120

interessada no processo psicolgico interno perpassado pelo juiz para alcanar sua
deciso, mas sim no processo de legitimao dessa deciso. O que importa so os
critrios e mtodos capazes de justificar, de forma racional, uma deciso que
pode, inclusive, ter sido engendrada como narram os realistas jurdicos: por meio
de intuies, preconceitos, ideologias, etc...
A concentrao de esforos na anlise do raciocnio judicial ocorre por um
motivo simples, talvez bastante bvio. Os legisladores tendem a ter uma viso
instrumental do direito: o direito um meio ou instrumento para se alcanar
determinados fins polticos ou outras finalidades extra-jurdicas. J os advogados
partem de uma tica estratgica em relao ao direito, encarando-o como um jogo.
Eles procuram as premissas, dentro do estoque de premissas do direito, capazes de
sustentar de maneira mais eficaz os interesses dos seus clientes. Os juzes, por
outro lado, devem apresentar um compromisso genuno com a melhor leitura do
direito. Eles vo, na maioria dos casos, utilizar apenas as premissas que aceitam e
com as quais conseguem realizar sua funo de cabea erguida. O ideal regulativo
da atividade judiciria encontrar a soluo jurdica mais racional de acordo com
o direito. Uma nfase especial conferida s decises das cortes ou tribunais mais
elevados, por quatro motivos bsicos (BANKOWSKY e col., 1991, p.14): (1) em
primeiro lugar, porque, do ponto de vista emprico, as opinies escritas pelos
juzes de ltima instncia caracterizam-se como os melhores exemplos jurdicos
de tentativas de agentes responsveis e metodologicamente conscientes de
justificarem suas decises. (2) Em segundo lugar, devido natureza dos
procedimentos jurdicos, os tribunais de hierarquia mais alta recebem um caso que
j foi amplamente debatido e, portanto ficam expostos a um maior nmero de
interpretaes rivais e fundamentaes incompatveis. Tal circunstncia maximiza
a oportunidade para a confeco de argumentaes mais meticulosas e o
fornecimento de justificaes mais completas. (3) Em terceiro lugar, as decises
dos mais altos tribunais so dotadas de maior autoridade, sendo, na maioria dos
casos, definitivas, aumentando ainda mais a responsabilidade em relao
qualidade da argumentao. (4) Finalmente, as cortes superiores que lidam com
os casos mais obstinados, inslitos, controversos e difceis, os casos nos quais a
questo da argumentao capaz de justificar a deciso realmente vem tona
(SCHAUER, 1985).

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

121

Entramos agora no ltimo elemento caracterstico da teoria padro da


argumentao jurdica: o interesse pelos casos difceis. A conceituao da noo
de casos difceis no pacfica, mas em si mesma um caso difcil. Aqui, basta
que se tenha em mente uma concepo ampla de casos difceis, podendo englobar
tanto as definies de casos difceis que apelam a alguma noo de
indeterminao e afirmam que os casos difceis do direito so os casos para os
quais no existe uma nica soluo correta (essa a concepo de Hart, pelo
menos no Conceito de Direito, e de Alchourrn e Bulygin) ou os casos diante dos
quais qualificados juristas esto em desacordo sobre como eles devem ser
resolvidos (essa a abordagem de Dworkin, por exemplo). Independente da viso
pela qual optamos, o importante que nos casos difceis que a questo da
argumentao se faz mais urgente.
A teoria padro da argumentao jurdica se interessa principalmente pelo
aspecto terico-normativo da justificao externa ou justificao de segunda
ordem185. Nos casos rotineiros, que no apresentam maiores dificuldades ou
controvrsias, onde todos concordam acerca das premissas normativas e factuais
(e com as suas respectivas interpretaes) que devem ser utilizadas para se
alcanar a deciso no caso concreto, a construo de um silogismo jurdico, de
forma mecnica, condio suficiente para que o ponto de vista jurdico
sustentado seja aceito por todos. Porm, o problema da argumentao jurdica se
torna instigante quando no existe um acordo sobre quais so as premissas que
esto em jogo ou como elas devem ser interpretadas. Nesses casos, torna-se
necessria a justificao externa186, que no se esgota na anlise da forma do
silogismo (se ele ou no formalmente vlido), mas requer o emprego de teorias
sobre a interpretao da norma e valorao da prova, para discutir os aspectos
materiais das premissas invocadas como sustentculo da deciso judicial.
Conforme ressalta Atienza:

185

Alexy opta pela expresso utilizada por Wroblewsky, justificao externa, enquanto
MacCormick faz uso da expresso justificao de segunda ordem.
186
A justificao externa forma o principal campo da argumentao jurdica. (AARNIO,
ALEXY e PECZENICK , 1981, p.277).

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

122

A argumentao um ato de linguagem complexo que tem lugar em situaes


determinadas; em geral, se poderia dizer que ocorre no contexto de um dilogo
(com outro ou consigo mesmo), quando aparece uma dvida ou se pe em
questo um enunciado (de carter terico, prtico, etc.) e se aceita que o problema
deve ser resolvido por meios lingsticos (portanto, sem recorrer fora fsica ou
a outros tipos de presses externas ao discurso) (ATIENZA, 1999, p.44).

O objetivo do presente captulo no entrar nos pormenores da teoria da


argumentao jurdica de Alexy para realizar uma incurso exegtica ou crtica de
sua obra. O que se pretende fazer uso de algumas pistas encontradas no seu
trabalho, e algumas impresses gerais que surgiram aps a sua leitura, para tratar
do tema da argumentao jurdica de uma forma mais ampla. Ser realizado um
breve exerccio de pensamento, cujo objetivo imaginar algumas das possveis
contribuies decorrentes da teoria da argumentao jurdica187.
Dois argumentos recorrentes na literatura jusfilosfica pretendem afastar,
de uma vez por todas, o problema das lacunas normativas (a no existncia de
uma regra jurdica capaz de dar conta de um caso concreto que possa surgir, ou
seja, a falta de uma norma que correlacione um caso com uma soluo) e o
problema do conflito de normas. Em relao ao primeiro problema, o argumento
diz que todo ordenamento jurdico incorpora, de forma explcita ou tcita, uma
regra de fechamento ou clausura, segundo a qual tudo aquilo que no est
proibido est permitido188. Em relao ao segundo problema, o problema dos
conflitos normativos, os sistemas jurdicos podem incorporar certos critrios
capazes de dissolver as antinomias. Aqui lugar comum a discusso acerca dos
critrios lex superior, lex posterior, lex specialis e, tambm, a tentativa de se
estabelecer uma hierarquia entre eles. Se por um lado, existem aqueles que
defendem que esses problemas podem ser resolvidos ou dissolvidos por meio de
187

Aps ter demonstrado que existe uma porta de entrada interessante para o tema da teoria da
argumentao jurdica e que a construo de uma teoria ou teorias da argumentao jurdica pode
trazer uma srie de benefcios de naturezas distintas, a questo mais delicada e importante deve ser
enfrentada: Ser que realmente possvel construir argumentaes racionais em geral e
especialmente nos casos difceis do direito? Infelizmente, essa questo no ser enfrentada neste
trabalho, mas objeto de um projeto de pesquisa a ser realizado em um futuro prximo. Porm,
vale adiantar que a resposta a essa pergunta deve dar conta dos chamados tropos de Agripa. Os
tropos, apresentados por Sexto Emprico, formam uma teia ou rede ctica capaz de enredar
qualquer tentativa de compor uma argumentao racional. Uma verso preliminar dessa discusso
j foi apresentada no congresso mundial de filosofia do direito em Lund, na Sucia, em 2003, em
uma comunicao intitulada Legal Argumentation and the Skeptical Net (STRUCHINER,
2003).
188
A permisso referida a permisso forte e no a permisso fraca, que nada resolveria.

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

123

certos estratagemas pertencentes ao prprio ordenamento jurdico, por outro lado,


a textura aberta das regras jurdicas parece ser uma caracterstica indelvel do
direito. Porm, no apenas a textura aberta enquanto uma potencial vaguidade da
linguagem jurdica inafastvel, mas tambm, como argumenta Timothy Endicott
(2001a), a prpria vaguidade um elemento inexorvel no direito189.
Tanto a vaguidade atual quanto a textura aberta da linguagem
caracterizam-se como algumas das principais fontes de indeterminao do direito.
Mais do que isso, conforme analisado no captulo anterior, so fontes indelveis
de indeterminao jurdica. O fato que o tema da indeterminao jurdica possui
grande relevncia para todos que se interessam pela natureza do direito e pela
prtica jurdica. Como diz Timothy Endicott, no prefcio da edio especial
temtica sobre a vaguidade do direito, no Journal of Legal Theory, no 7 (2001b):
A natureza e as implicaes (e at mesmo a existncia) de indeterminaes nos
requerimentos do direito tm sido questes importantes na filosofia do direito [...]
O assunto apresenta conseqncias importantes para o entendimento do direito, j
que levanta questes fundamentais sobre o papel dos juzes e o Estado de Direito:
se os juzes no esto dando efeito aos direitos das partes em certos casos, ento o
que esto fazendo, e como isso pode ser justificado? E como pode uma
comunidade alcanar o ideal do Estado de Direito se os requerimentos do direito
so indeterminados?

O ideal do Estado de Direito determina, pelo menos em sua formulao


mais tradicional, que devemos ter um governo de regras e no de homens,
buscando a manuteno da certeza, da previsibilidade e da segurana, face s
arbitrariedades da autoridade ad hoc. J de acordo com a viso padro da
adjudicao (standard view of adjudication), cabe aos juzes serem a boca da lei,
dando efeito aos direitos e deveres pr-existentes das partes envolvidas. A teoria
padro da argumentao jurdica, principalmente na sua dimenso tericonormativa, tem como pretenso resolver ou dissolver as ameaas apresentadas
pela indeterminao jurdica para a noo de Estado de Direito e para a viso
padro da adjudicao.

189

At mesmo a insero de certos cnones de interpretao no sistema jurdico no resolve o


problema, j que estes tambm podem ser vagos ou se tornar vagos.

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

124

Segundo certos tericos do direito, como por exemplo, Duncan Kennedy


(1986) e Ronald Dworkin (1978), o cenrio montado at agora talvez seja
simplrio demais. Uma trama mais intricada de argumentao no ocorre apenas
nos casos em que as normas positivas se mostram problemticas. A possibilidade
de uma argumentao mais complexa, fazendo uso de uma justificao externa,
no acontece apenas nos casos difceis do direito, quando, por exemplo, as regras
se mostram vagas e, conseqentemente, indeterminadas. Segundo esses autores, o
direito no formado por um conjunto de normas identificadas de acordo com um
critrio de pedigree. Assim sendo, o direito no um domnio limitado de
informaes (SCHAUER, 2004)190, cuja extenso diverge de outras esferas
normativas. Tanto para Dworkin (1978), como para Kennedy (1986), se os juzes
podem invocar princpios morais para derrotar normas positivadas em certos
casos, e se eles podem fazer isso sem serem punidos, penalizados e sem ningum
chamar a ateno dos mesmos, ou, o que ainda mais marcante, se eles podem
fazer isso e serem louvados por tais atos191, ento essas normas morais no s
fazem parte do direito, como tambm podem ser eventualmente utilizadas em
todos os casos192. Como os juzes no tm como saber de antemo em quais casos
as normas positivas sero subjugadas por princpios morais, ento todo caso
requer uma argumentao ampla193. Todo caso jurdico requer o mesmo tipo de
justificao que alguns positivistas reservam apenas para as ocasies de
indeterminao no direito positivo. At mesmo para saber se um caso pode ser
classificado como um caso fcil ou difcil e se, conseqentemente, deve ser

190

No mesmo sentido, ver Raz (1985) e a sua concepo de direito como fornecendo razes
excludentes ou protegidas.
191
Ver os casos Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomfield Motors, Inc., discutidos por Dworkin
(1978).
192
O ponto de Dworkin no apenas criticar a idia de regra de reconhecimento de Hart. Mas sim,
na medida em que Hart diz que seu objetivo realizar uma sociologia descritiva do direito, o
objetivo principal de Dworkin mostrar que Hart no um bom socilogo e que a sua descrio
sobre o que faz parte do direito uma descrio fracassada. Como os juzes afirmam que esto
aplicando o direito mesmo quando aduzem princpios morais nas suas decises, Dworkin conclui
que eles fazem parte do direito. Assim, a sociologia de Dworkin depende da crena naquilo que os
juzes esto afirmando, mas isso pode ser questionado. No porque os juzes afirmam algo que
isso se torna o caso.
193
O que no significa que todo caso no possua uma nica resposta correta. Em outras palavras,
para Dworkin todo caso envolve um questionamento das premissas jurdicas luz de uma
realidade normativa mais profunda composta por princpios. Mas a incluso de princpios no
clculo decisrio dos juzes capaz de gerar uma nica soluo correta para cada caso. Em outros
termos, todo caso jurdico um caso difcil, j que requer uma justificao externa, mas nenhum
caso um caso difcil, j que a soluo nunca indeterminada de acordo com o direito. Mais uma
vez, os princpios morais fazem parte do direito e determinam respostas corretas.

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

125

argumentado de forma mecnica ou no, necessrio consultar princpios morais


para avaliar se as premissas normativas conferidas pelo direito positivo so
adequadas194. Paradoxalmente, j que cada caso deve ser examinado para que se
possa concluir que deve ser tratado de forma mecnica, ento nenhum caso de
fato tratado de forma mecnica. O texto da lei195 nunca o objeto ltimo de
referncia, mas sim a janela para uma realidade normativa mais profunda, que
realiza o verdadeiro trabalho prescritivo (SCHAUER, 1987a).
A partir dos pargrafos acima, percebe-se que a argumentao est sempre
presente no mbito judicirio, sendo que alguns acham que uma argumentao
envolvendo uma justificao de segunda ordem est sempre presente, enquanto
outros acham que essa argumentao mais complexa s estaria presente nas
ocasies em que o direito positivo se mostra indeterminado. Porm, fazendo-se
uma abstrao da argumentao realizada pelos juzes e prestando ateno a
outras esferas da prtica jurdica, percebe-se claramente que as atividades
entrelaadas de argumentao, interpretao e justificao tambm so faculdades
de outros agentes jurdicos, administrativos e legislativos. A teoria geral da
argumentao jurdica engloba no s a teoria padro da argumentao jurdica,
mas toda atividade argumentativa em qualquer esfera jurdica.
Alexy (1999b) explica a razo do carter argumentativo do direito, que
permeia todas as prticas jurdicas institucionais196. De acordo com ele, todo ato
lingstico ou todo ato de fala realizado no mbito do direito ergue uma pretenso
de correo. Isso faz parte da forma de vida de quem atua lidando com questes
jurdicas. Toda pretenso de correo composta, segundo ele, por uma assero
de correo, uma garantia de justificabilidade e uma expectativa de aceitao.
Alexy coloca dois exemplos interessantes para sustentar o carter necessrio da
pretenso de correo no contexto jurdico. O primeiro exemplo trata do caso de
194

Talvez Kennedy e Dworkin tenham razo do ponto de vista lgico ou conceitual, mas nem
sempre aquilo que uma verdade lgica o que ocorre do ponto de vista psicolgico ou emprico.
Por mais que em cada caso seja logicamente possvel que um juz possa fazer uso de argumentos
morais sem ser despedido ou criticado, isso no significa que ele considera, do ponto de vista
ftico e psicolgico, que essa possibilidade esteja sempre aberta.
195
Assim como as formulaes de regras a partir dos casos precedentes.
196
Muito embora Alexy no coloque a sua explicao em termos de atos de fala e formas de
vida, a sua posio pode ser reconstruda dessa forma.

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

126

um primeiro artigo de uma nova Constituio de um Estado X, no qual a minoria


suprimiu a maioria. A minoria pretende ao mesmo tempo continuar gozando das
vantagens provenientes da opresso e ser honesta. Conseqentemente, a
conveno constitucional determina como primeiro artigo da Constituio o
seguinte enunciado: X uma repblica soberana, federal e injusta. Para Alexy,
isso simplesmente insano. Todo ato que envolve o estabelecimento de uma
Constituio um ato que ergue uma pretenso de correo. No que diz respeito
ao oferecimento de uma nova Constituio, a correo pretendida envolve a idia
de justia, isto , de que a Carta Maior justa. Como toda pretenso de correo
engloba uma assero de correo, ento o primeiro artigo supramencionado est
em plena contradio com a dita assero (que est implcita no ato de conferir
uma Constituio). O segundo exemplo vai pelo mesmo caminho do exemplo
mencionado acima, o que muda o contexto especfico do ato de fala jurdico.
Alexy prope a situao na qual um juiz apresenta a seguinte deciso: O ru est
(erroneamente, j que o direito vlido foi interpretado incorretamente) condenado
priso perptua. O absurdo dessa sentena reside no fato de que toda deciso
jurdica ergue uma pretenso de correo. Erguer uma pretenso de correo no
ato de oferecer uma sentena pressupe que o direito foi aplicado corretamente. A
assero de correo implcita no ato de julgar mais uma vez contradiz a
proposio expressa na sentena proferida pelo juiz.
Portanto, para Alexy, quando algum sustenta uma posio jurdica, est
ao mesmo tempo afirmando que est correto, dizendo que tem garantias que
servem como amparo para sustentar a sua posio197, e assumindo que est
lidando com um auditrio que capaz de entender as razes aduzidas e ser
persuadido por elas. Esses seriam, fazendo uma apropriao da nomenclatura
austiniana, os atos ilocucionrios compreendidos em um ato de fala em um
contexto jurdico. Sendo assim, a prtica jurdica est banhada em argumentao.
Logo, pertinente a questo acerca das possveis contribuies da teoria da
argumentao jurdica para o direito.

197

A garantia de justificabilidade (ou a possibilidade de justificar sempre aquilo que se est


dizendo) o trao que melhor revela a dimenso argumentativa da prtica jurdica.

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

127

Em um recente trabalho, o jusfilsofo espanhol Manuel Atienza (2002,


p.231) destaca trs excelentes razes para o empreendimento do estudo da teoria
da argumentao jurdica198. Em primeiro lugar, o professor da Universidade de
Alicante sugere uma razo de tipo terico: de acordo com ele, a teoria do direito
do sculo XX tem se caracterizado pela nfase no aspecto estrutural do direito,
isto , na anlise dos componentes do direito. O ncleo da investigao tem sido a
realizao de uma tipologia das normas jurdicas e de suas partes constitutivas e,
tambm, a discusso acerca das condies de validade ou existncia das
mesmas199. Todavia, para que se possa construir uma teoria suficientemente geral
sobre o direito, no basta uma investigao a respeito da sua estrutura, tambm se
faz necessria uma investigao acerca dos seus aspectos funcionais. O estudo da
argumentao jurdica possibilita observar o carter funcional do direito200. O
direito passa a ser visto como uma srie de procedimentos discursivos201.
Em segundo lugar, Atienza apresenta uma razo de ndole pragmtica: de
acordo com o professor espanhol, comum a afirmao de que a prtica do direito
consiste, fundamentalmente, em argumentar, e que a qualidade que melhor define
um bom jurista a sua capacidade para elaborar e manejar argumentos. Se, por
um lado, algumas pessoas apresentam uma habilidade natural para a atividade
discursiva ou argumentativa sem nunca terem estudado a teoria da argumentao,
por outro lado, o pensamento reflexivo acerca das regras e preceitos que
transformam um argumento em um bom argumento (argumento plausvel,
argumento razovel ou aceitvel) pode potencializar a capacidade para produo,
198

Aqui Atienza no est preocupado exclusivamente com a teoria padro da argumentao


jurdica, mas com a questo da justificao em todas as esferas do direito, ou a justificao
realizada por todos os agentes que podem estar engajados em uma argumentao jurdica.
199
Como exemplos, os nomes de Kelsen e Hart logo vm mente.
200
A teoria da argumentao jurdica capaz de fazer aquilo que a teoria tridimensional de Miguel
Reale nunca conseguiu fazer com nitidez: mostrar como se d o entrelaamento entre fato, valor e
norma.
201
A mesma idia est presente na posio de John Gardner quando diz que o positivismo jurdico
conceitual normativamente inerte, ou seja, no gera conseqncias para a prtica jurdica. De
acordo com Gardner, o positivismo no faz nada mais nada menos do que dizer o que conta como
direito, mas no diz o que deve ser feito com aquilo que foi identificado como sendo o direito, nem
mesmo se devemos nos preocupar com ele. Uma teoria completa acerca do direito no pode parar
no mbito da construo de critrios fticos e empricos para a identificao do direito. Se os
objetivos de uma teoria do direito so mais abrangentes, se o que pretendido como resultado do
esforo terico uma diretriz ou um norte sobre como os agentes envolvidos na prtica devem
atuar, ento explorar a faceta argumentativa da razo prtica uma condio sine qua non para a
realizao de tal tarefa (Ver: STRUCHINER, 2005).

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

128

anlise e avaliao de argumentos eficientes. bem verdade que a existncia de


uma determinada prtica anterior sua codificao, mas tambm verdade que
a partir de um determinado momento comum que as pessoas envolvidas nessa
atividade, que realizada de forma espontnea e intuitiva, comecem a tentar
extrair, por um processo de abstrao, as regras e os preceitos que explicam e
informam essa prtica e cujo conhecimento pode otimizar as jogadas ali
realizadas.
A terceira razo apresentada por Atienza uma razo de carter poltico:
nas sociedades contemporneas que possuem um sentido profundo de democracia,
fica cada vez mais forte a idia de que as decises dos rgos pblicos no se
justificam simplesmente por terem sido adotadas por rgos que direta ou
indiretamente refletem as opinies da maioria. Alm disso, necessrio que as
decises estejam racionalmente justificadas, ou seja, que a favor das mesmas se
coloquem argumentos que tornem as discusses passveis de serem controladas. O
que interessa no submeter a razo ao poder, mas a subordinao do poder
razo; deve-se privilegiar a autoridade do argumento face ao argumento de
autoridade. No mesmo sentido, pode-se apontar para o trabalho de Gunnar
Bergholtz: Ratio & Autorictas. Aulis Aarnio (1999) diz, resumindo a idia de
Bergholtz, que existe uma correlao entre o nvel de desenvolvimento
democrtico em uma sociedade e as demandas feitas em relao s decises
jurdicas. As exigncias dos cidados por uma justificativa no surgem ex nihilo,
mas sim porque a crena na autoridade desvaneceu e o nvel de entendimento e
conscincia dos cidados aumentou. Uma vez que, cronologicamente, a exigncia
pela argumentao judicial e pela argumentao de outros rgos detentores de
poder nasce no seio da sociedade e no entre os tericos, a teoria da argumentao
jurdica aparece como uma tentativa de enfrentar o desafio colocado pelo
desenvolvimento democrtico.
Ainda, seguindo a mesma trajetria, podemos considerar o argumento
poltico a favor da teoria da argumentao jurdica proposto por MacCormick
(1999). De acordo com ele, a teoria da argumentao jurdica capaz de
reconciliar dois topoi, aparentemente irreconciliveis, do mbito jurdico: a idia
de Estado de Direito e a idia de que o direito essencialmente uma prtica

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

129

argumentativa. Segundo MacCormick, em um primeiro momento a concepo de


que o direito basicamente argumentao parece jogar um balde de gua fria na
concepo de Estado de Direito, segundo a qual as regras so claras, pblicas e
garantem a certeza, a segurana e a previsibilidade necessrias para o bom
andamento das prticas sociais. Afinal, como possvel falar ao mesmo tempo em
certeza, segurana, previsibilidade e a necessidade de argumentao? O professor
de Edimburgo, para dar conta desse dilema, recomenda uma reviso ou
redimensionamento da prpria noo de Estado de Direito. No existe segurana
contra um Estado arbitrrio sem que se possa problematizar as premissas
(refutando a prova, a qualificao dos fatos, a interpretao da norma ou a sua
relevncia) levantadas por aquele que faz a acusao. Em um contexto jurdico
real, as normas podem se mostrar e de fato se mostram necessariamente
indeterminadas. A certeza e a segurana almejadas no podem ser conferidas
somente em funo da existncia de normas precisas, mas se baseiam tambm
nessa possibilidade de os envolvidos em um impasse de carter jurdico poderem
levantar questes tanto de fato quanto de direito de acordo com um procedimento.
verdade que no nosso mundo nem sempre temos certeza e segurana sobre os
resultados, mas temos certeza e segurana de que certos procedimentos
argumentativos sero seguidos. Nas palavras de MacCormick:
Para concluir podemos, ento, confiar que a retrica do presente trabalho,
partindo de uma aparente oposio de idias, expressadas em dois lugares
comuns ou razes em conflito, triunfe em sua inteno de reconcili-los,
esclarecendo a sua situao real no contexto jurdico. Se o Estado de Direito
tomado como um ideal isolado, existe o risco de no compreend-lo
adequadamente. Nesse caso, talvez, fiquem acentuados os seus aspectos mais
estticos, centrados na certeza e segurana jurdicas das expectativas jurdicas.
Mas tambm h o aspecto dinmico, centrado nos direitos da defesa e na
importncia de permitir que tudo que seja passvel de argumentao seja
argumentado sempre que a defesa ou a acusao deseje examinar um
argumento jurdico razovel. Neste enfoque dinmico, o carter argumentativo do
direito no a anttese do Estado de Direito, mas um de seus componentes
(MACCORMICK, 1999, p.21).

Schauer (1995a) tambm explica as vantagens do fornecimento de razes


em termos de certeza, segurana e previsibilidade. De acordo com ele, uma razo
sempre mais geral do que o caso especfico para o qual fornece um resultado.
Ao oferecermos uma razo para o caso especfico com o qual estamos lidando,
inclumos o caso dentro de uma categoria mais ampla, ou seja, generalizamos.

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

130

Portanto, a razo sempre incorpora o resultado para o caso especfico e pelo


menos mais um caso. Quando uma razo fornecida para algo, duas coisas
ocorrem: aquele que oferece a razo se compromete no s com o resultado
especfico apresentado, mas tambm com o mesmo resultado para outros casos
incorporados pela razo; e induz um certo grau de confiabilidade naqueles que
tiveram acesso s razes fornecidas de que os outros casos includos nas razes ou
abarcados por elas tambm recebero o mesmo tratamento202. Se, da perspectiva
daqueles que so os responsveis por desenhar as nossas instituies, existem
bons motivos para acreditar que os agentes responsveis pela tomada de decises
(principalmente os juzes) apresentaro uma alternncia muito grande de opinies,
decidindo ora de uma maneira ora de outra, ento a exigncia de fornecimento
explcito de razes pode facilitar que se crie um obstculo para essas alteraes.
As posturas no sero mais to maleveis, em funo de uma prtica social
segundo a qual todo aquele que fornece uma razo est se comprometendo com
ela (mesmo que no conclusivamente ou definitivamente). A explicitao das
razes que informam as decises pode contribuir para alcanar a estabilidade
necessria para que se possa falar em certeza, segurana e previsibilidade203.
Entretanto, Schauer no restringe as suas explicaes a favor do
oferecimento de razes em termos de certeza, segurana e previsibilidade. Alm
202

Apenas para ilustrar: se digo que no vou ao cinema com voc hoje na sesso das 21:00 horas
porque no saio noite durante a semana, estou fornecendo uma razo que no serve apenas para o
caso em questo. Se voc me encontrar s 23:00 em uma festa na casa de um amigo de trabalho,
em plena quinta-feira, voc no s vai se sentir no direito de me questionar sobre o que estou
fazendo l, como eu tambm vou me sentir compelido a justificar por que burlei a razo
anteriormente estabelecida. O nus da explicao recai todo sobre mim, uma vez que o fato de eu
estar na festa contrrio (contradio performativa) razo que havia estipulado para o caso no
qual recusei o convite para ir ao cinema.
203
Mas nem tudo so flores e existem timas razes para o no fornecimento de razes em vrios
contextos jurdicos. As razes para o no fornecimento de razes no tm a ver apenas com a
perda de tempo, mas tambm, e principalmente, com a prpria estrutura de uma razo e os
compromissos criados no ato de oferecer uma razo. Conforme foi visto acima, uma razo uma
generalizao. Ela sempre mais geral do que o caso em pauta, resolvendo no s o caso atual
como, tambm, os casos futuros englobados por ela. Como no conhecemos todos os casos futuros
que podem aparecer e que podem ser englobados por essa razo de antemo, possvel que a razo
que gera o resultado correto para o caso atual, gere um resultado errado para vrios outros casos
no antecipados. Se o que desejado um sistema onde os responsveis pelas decises possam
tentar encontrar a melhor soluo possvel para cada caso especfico que possa surgir, ou seja, se o
que se deseja um sistema onde os juzes possam ser totalmente sensveis ao contexto e as
decises possam se dar de forma particularista, ento a no exigncia de fornecimento de razes
pode ser um bom mecanismo para a realizao desse propsito. Em um contexto no qual a
confiana nos juzes por parte dos cidados de uma maneira geral muito slida, talvez este seja o
modelo mais interessante. Assim, possvel concluir que a questo acerca da exigncia de
fornecimento ou no de razes contingente (SCHAUER, 1995a).

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

131

disso, Schauer diz que o fornecimento de razes ajuda a disciplinar a tomada de


decises. Se os responsveis pelo desenho institucional acreditam que as decises
dos juzes sero rotineiramente o produto de preconceitos, de auto-interesse, de
uma reflexo insuficiente ou demasiadamente apressada, ento a exigncia de
fornecimento de razes pode coibir algumas dessas tendncias. Conforme diz
Schauer: Sob certas circunstncias, o prprio tempo necessrio para dar razes
pode reduzir o excesso de pressa e, dessa forma, produzir melhores decises
(SCHAUER, 1995a, p.657).
Finalmente, o ltimo argumento de Schauer a favor de uma prtica do
direito argumentativa apresentado em uma roupagem moral, tratando do tema
em termos de respeito. Segundo Schauer, uma mera assero, sem um amparo
argumentativo constitudo por razes, consagra um ipse dixit, e no passa de um
exerccio de autoridade. Quando algum diz algo de forma autoritria (usando um
argumento de autoridade), como por exemplo, faa porque eu estou mandando,
ele est fechando as portas para a discusso e deixando claro que nenhum tipo de
objeo ser tolerado204. Quando o que conta a fonte e no o carter qualitativo
ou substancial do enunciado diretivo, o sujeito que recebe a ordem no est sendo
convidado a participar do processo decisrio e, conseqentemente, no est sendo
respeitado. Conforme afirma Schauer: ... oferecer razes ainda uma forma de
mostrar respeito ao sujeito, e uma maneira de iniciar uma conversao ao invs de
cortar qualquer acesso a ela (SCHAUER, 1995a, p.658). E mais adiante
complementa: ...a discusso pode ser um veculo por meio do qual o sujeito da
deciso se sente mais uma parte da deciso, produzindo a possibilidade de
concesses e o respeito por uma deciso final, em funo da incluso (Id.)
Em ltimo lugar, cabe trabalhar com mais uma razo a favor da teoria da
argumentao jurdica e a exigncia colocada pela mesma de que toda deciso no
mbito jurdico seja uma deciso justificada. Esta razo raramente explorada,
talvez por nos levar a imaginar o pior cenrio possvel, ou a pintar o pior dos

204

Quando um pai diz para o seu filho Vai j para o seu quarto! Voc est de castigo! e o filho
indaga o porqu, e recebe como resposta Simplesmente porque eu estou mandando, a ordem do
pai no passa de um ipse dixit e trata-se de um exerccio de autoridade.

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

132

mundos possveis. Trata-se de uma razo de carter psicolgico205, relacionada


necessidade de uma sensao de controle. Ainda que a teoria da argumentao no
produzisse necessariamente resultados racionais, ainda que no houvesse
efetivamente maior certeza e previsibilidade em funo da argumentao, ainda
que ns no pudssemos, de fato, influenciar o processo de tomada de decises
por meio de argumentos (por mais bem construdos que fossem), mesmo assim, a
sensao ou iluso de que isso possvel fundamental para o bom andamento
das nossas prticas institucionais e para a aceitao de todas as mazelas dela
decorrentes.
Uma deciso acerca de uma questo prtica tomada na base do sorteio ou
por meio de uma loteria deixa todos os sujeitos da deciso totalmente impotentes.
No existe nenhum controle sobre ela. De acordo com Leo Katz (1987), os
psiclogos descobriram que um evento doloroso pode se mostrar muito menos
doloroso quando se sente que de alguma forma possvel diminuir essa dor. Katz
narra dois experimentos interessantes para provar o seu ponto. No primeiro caso,
um grupo de sujeitos de um experimento foi solicitado para trabalhar com uma
srie de enigmas, problemas, e na correo de textos, tendo como pano de fundo
um barulho alto e desagradvel. Alguns dos sujeitos poderiam parar o barulho
apertando um boto, enquanto a outra parte dos sujeitos no recebeu essa opo.
Embora ningum tenha apertado o boto, o resultado do experimento foi que a
parcela de sujeitos que tinha a alternativa de apertar o boto reportou um distrbio
muito menor e realizou as suas funes com maior xito. Em uma verso
modificada do mesmo experimento, alguns pacientes de um consultrio dentrio
receberam a alternativa de apertar um boto caso o tratamento efetuado se
mostrasse insuportvel. Os pacientes que tiveram essa alternativa agentaram
muito mais a dor do que os outros. Portanto, um maior controle significa menos
sofrimento.
Toda contenda jurdica envolve um certo grau de dor atual e possvel. As
querelas so sempre desgastantes fisicamente, em termos pecunirios e
emocionalmente. Alm disso, os procedimentos jurdicos so estruturados de tal
205

Reconheo que talvez no seja da alada de um filsofo perquirir indagaes psicolgicas, mas
a tentao muito forte.

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

133

forma que uma parte normalmente consagra-se vencedora e tem as suas demandas
concretizadas, enquanto a outra parte sai perdendo. Toda a expectativa de perda e
toda perda efetiva so fontes de dor e tormento. Porm, a possibilidade de
ingerncia nesse processo, ou a sensao de que isso possvel por meio da
argumentao, capaz de mitigar essa dor. importante frisar que no s o
controle que torna mais suportvel a aceitao de procedimentos e resultados
dolorosos, mas at mesmo a iluso de controle capaz de exercer esta sensao
mais confortante e tolerante s situaes adversas. Assim, mesmo que a
argumentao no gere um resultado racional, que as pessoas afetadas pela
deciso no possam na verdade influenciar o resultado, basta a iluso de controle
para a diminuio do sofrimento.
Talvez seja por essa razo que o Hospital Suo de Seattle, o nico hospital
americano que durante muito tempo dispunha de mquinas de dilise, estabeleceu
um comit, que deveria decidir quais dos pacientes solicitantes receberiam um
tratamento (KATZ, 1987). A deciso do comit se iniciava depois de uma triagem
dos mdicos para estabelecer quem estava apto (de acordo com critrios mdicos)
para receber o tratamento. Como existiam poucas mquinas, mesmo depois da
triagem mdica, a quantidade de pacientes era maior do que a quantidade de
mquinas. O comit ficou conhecido como o Comit Deus de Seattle (Seattle
God Comitte), e era composto por sete representantes da sociedade: um advogado,
uma dona de casa, um banqueiro, um cirurgio, um sindicalista, um oficial do
Estado e um sacerdote. As decises do comit, durante muito tempo, foram
tomadas em segredo206, mas em 1962, em um artigo da revista Life, uma das
tpicas reunies do comit foi registrada. Na ocasio, a deliberao envolvia a
escolha de dois pacientes de um grupo de cinco para ocupar as duas novas vagas
que tinham acabado de surgir. De acordo com a reportagem na revista, o comit,
no processo de deliberao, no deixava nenhum fato do passado pessoal ou
mdico dos candidatos passar em branco:

206

Mesmo as decises sendo tomadas em segredo, ainda assim esse processo no se confunde com
uma loteria. Todos os representantes poderiam argumentar e influenciar o resultado. Os pacientes
interessados no tinham voz na deliberao, mas imaginavam que cada uma de suas razes
pessoais estava sendo considerada e colocada na balana antes da deciso final.

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

134

O paciente nmero quatro, observa o sacerdote, um mecnico de avio, cuja


morte deixaria seis filhos desprovidos. O paciente parece muito fraco para
trabalhar de qualquer maneira, contra-argumenta o oficial do Estado. No, diz o
sindicalista, o seu chefe est fazendo todo o possvel para reabilit-lo. Mas e os
pacientes um e dois, indaga a dona de casa; eles so um contador e um qumico,
respectivamente, e se o comit est em busca dos homens com maior potencial
para servir sociedade, ento ele deve considerar que o qumico e o contador tm
o nvel de escolaridade mais elevado entre os cinco candidatos. Mas e o pequeno
empresrio, o paciente nmero trs, pergunta o cirurgio. O homem
participativo nos assuntos da igreja, o que demonstra grande fora moral. Isso
certamente o ajudaria a tolerar as exigncias do tratamento, adiciona a dona de
casa. Mas isso tambm o ajudaria a suportar a morte mais facilmente, objeta o
advogado. Ns poderamos riscar o qumico e o contador com base em um
fundamento econmico, sugere o banqueiro, j que ambos tm uma renda
substancial. O advogado concorda, j que isso significa que nenhuma das duas
famlias seria um nus para o Estado. O oficial do Estado discorda: isso seria
imputar uma penalidade s pessoas que mais contriburam. O sindicalista volta
para a questo das crianas: para o bem das crianas, ele diz, o comit deveria
levar em considerao as chances do cnjuge sobrevivente casar de novo, e uma
mulher com trs crianas tem uma chance maior de encontrar um novo marido do
que uma jovem viva com seis filhos. No final das contas eles resolvem pelo
pequeno empresrio e o mecnico de avies (KATZ, 1987, p.53-54).

difcil determinar se a concluso acima racional ou at mesmo


razovel. Como coloca a autora do artigo, Shana Alexander:
... um candidato que esteja planejando vir diante deste comit deveria ser
aconselhado a ter vrios filhos, depois jogar todo o seu dinheiro fora e,
finalmente, ficar doente em uma poca em que haver uma competio mnima
com os outros homens que esto morrendo da mesma doena (ALEXANDER,
apud KATZ, 1987, p.54).

A argumentao que se d nesse caso uma argumentao que est entre


a argumentao prtica institucional do direito, com todas as suas amarras, e o
discurso prtico ideal. Trata-se de um discurso prtico real, que no ocorre sob as
condies de tempo ilimitado, e nem todos tm o direito de falar, mas, por outro
lado, no existem restries em relao ao contedo dos argumentos que podem
ser apresentados e as razes de autoridade desempenham um papel bem menor do
que as razes substanciais. Mesmo assim, difcil afirmar com segurana se a
deciso final ou no uma boa deciso. Mas isso pouco importa. O que conta
que o procedimento empregado diferente da loteria, que no faz discriminao
alguma de razes na sua deciso e totalmente aleatria. Em certos contextos,
saber que nenhuma razo est sendo considerada e sopesada, que os seus bons
argumentos no valem nada e nunca vo entrar no clculo decisrio final, torna a

Captulo 7. A Teoria da Argumentao Jurdica

135

resoluo difcil de ser tolerada. Quanto maior a sensao de controle, mais se


torna suportvel o resultado, seja ele qual for.
Como lembra Katz, a sensao de controle to confortante que as
pessoas freqentemente se iludem de que possuem pelo menos algum controle,
mesmo quando na realidade est patente que elas no podem influenciar em
absolutamente nada. Estudos psicolgicos mostram que jogadores e apostadores
em jogos de azar freqentemente jogam os dados de uma maneira suave quando
querem tirar um nmero baixo, e forte quando querem conseguir um nmero alto.
A tendncia preferir bilhetes de loteria cujos nmeros ns mesmos
preenchemos. Quantas pessoas nunca assopraram os dados antes de lan-los,
acreditando que isso faria toda a diferena? Em uma casca de noz, ns temos
uma nsia incontrolvel pelo controle. Portanto, por mais que no exista
racionalidade no direito, ou seja, mesmo imaginando o pior dos mundos possveis,
que tudo o que feito pelas pessoas que aplicam o direito e discutem a
argumentao no passa de um processo de racionalizao ex post facto de uma
atividade que no em nada racional, mesmo assim a iluso de que as coisas
podem ser racionalmente governadas desempenha um papel fundamental na nossa
vida jurdica. Dentro dessa concepo, a teoria da argumentao jurdica nada
mais seria do que o parceiro simblico para as nossas perdas e danos.

8
O Problema Pragmtico

A ttulo de resumo e com o propsito de marcar a diferena entre o


problema pragmtico e os trs problemas que j foram discutidos at o presente
momento, vale revisar as principais teses do positivismo jurdico. De acordo com
a primeira tese trabalhada, o direito uma questo de fonte (de fatos sociais) e a
sua existncia e contedo no dependem, em ltima instncia, de que passe pelo
crivo de critrios morais. Como corolrio dessa tese bsica do positivismo
conceitual, se seguem duas outras teses. Em primeiro lugar, segue-se uma tese
sobre a separao conceitual entre direito e moral. Afinal de contas, se o direito
aquilo que validado a partir das fontes, plenamente plausvel que as fontes
coloquem normas que no so moralmente corretas como sendo direito e isso no
faz com que deixem de ser direito. A outra tese que implicada pela tese das
fontes diz que como as mesmas so fontes humanas, ento o direito sempre vai ser
indeterminado, j que existe um limite inerente capacidade cognitiva e
capacidade estipulativa (para estipular e colocar normas). As pessoas no so
onipresentes, oniscientes ou onipotentes, ento, o direito sempre vai ter um certo
grau de indeterminao. As principais causas dessa indeterminao foram tratadas
mais especificamente nos captulos 4, 5 e 6 desta tese.
O presente problema no uma causa de indeterminao no direito
propriamente dito, mas pode ser considerada uma causa de casos difceis dentro
do cenrio montado pelo positivismo conceitual. Se as regras devem ser levadas a
srio, ento alguns dos principais problemas que devem ser enfrentados so os
problemas de lacunas normativas, conflitos normativos e intoxicaes lingsticas.
Porm, os obstculos no se esgotam com os problemas apontados. s vezes
existe uma regra que clara e no conflitante com nenhuma outra regra do
sistema, porm, por alguma razo, gera um resultado insatisfatrio quando medido
em relao s justificaes subjacentes prpria regra, ou em comparao com a
totalidade de razes consideradas relevantes. Isso porque as regras so atualmente

Captulo 8. O Problema Pragmtico

137

ou potencialmente sobreinclusivas ou subinclusivas, incorporando mais do que


deveriam incorporar, ou deixando de incorporar coisas que deveria incorporar de
acordo com as razes que informaram a sua construo. Esse o problema
pragmtico ou problema da aplicao infeliz: O que fazer quando a regra gera
resultados errados, isto , resultados diferentes daqueles que seriam gerados
pela aplicao direta da justificativa da regra?
No presente captulo ser discutido o problema da sobreincluso e
subincluso das regras jurdicas. O problema da aplicao infeliz acrescido ao fato
de o positivismo conceitual ser normativamente inerte conduz questo sobre
como as regras devem ser tratadas. Isso, por sua vez, mostra que existem
caminhos alternativos que podem ser seguidos na prtica, todos compatveis com
o positivismo conceitual. No prximo captulo, veremos que diferentes modelos
de tomada de decises esto disponveis, existindo boas razes para a aceitao e
rejeio de cada um deles. Assim, a adoo de um ou outro modelo depende de
consideraes contextuais e contingentes.
No mbito dessa discusso tambm possvel aclarar a prpria noo de
regras. Embora os diferentes modelos de tomada de decises sejam todos
plausveis, nem todos so compatveis com a idia de regras. Aqui se opta por
uma concepo pragmtica de regras, segundo a qual as mesmas so relaes e
no entes. O material normativo identificado como jurdico de acordo com a
prtica de reconhecimento do direito s vai funcionar como regras se as pessoas
envolvidas na prtica o tratarem como tais. Assim, as regras identificadas como
jurdicas so na verdade regras putativas que podem ser tratadas como regras de
fato ou no.
Porm, antes de enfrentar essas questes, e para saciar a curiosidade do
leitor proveniente do campo da teoria do direito, sintonizado nos debates
jusfilosficos no mbito nacional, que deve estar se perguntando em que momento
sero discutidos os princpios jurdicos, cabe realizar um excurso a esse respeito.

Captulo 8. O Problema Pragmtico

138

8.1 Excurso sobre Princpios


O tema dos princpios jurdicos configura-se atualmente como a menina
dos olhos dos debates acadmicos em nosso Pas. A invocao de princpios nas
argumentaes das pessoas que atuam na linha de frente da atividade jurdica
profissional a moda. Mesmo aqueles que nada leram ou sabem sobre os
princpios, utilizam a expresso apenas como um adereo de grife, para no
destoar dos outros de sua classe. Outros operadores do direito usam os princpios
como um recurso ou subterfgio para poder sustentar a posio que acham mais
conveniente. Para eles, qualquer coisa um princpio e um princpio serve para
qualquer coisa. Alm disso, alguns dos outros filsofos do direito mencionados
nesta tese, como Dworkin e Alexy, apenas para indicar aqueles casos que mais
saltam aos olhos, tm como mote de suas discusses a distino entre princpios e
outros tipos normativos, tendo como inteno desvelar a natureza dos princpios e
o modo como operam no raciocnio jurdico, principalmente no raciocnio dos
juzes. Em suma, o debate sobre os princpios jurdicos est na ordem do dia.
Porm, a postura adotada aqui, apoiada em certos insights de Schauer,
apresentados principalmente em seu artigo Prescriptions in Three Dimensions
(1997c),vai contra a corrente atual. Nesse artigo, indo contra a sabedoria
convencional, o autor defende que no existe nenhum tipo normativo distinto que
possa ser adequadamente classificado como princpio. Para Schauer, a busca pela
essncia ou natureza dos princpios encontra-se envolta em confuses conceituais
e a discusso que deveria realmente importar para a teoria jurdica no a questo
sobre o que ou deixa de ser um princpio.
O artigo de Schauer inicia a sua investigao tentando colocar a discusso
em pratos limpos e, portanto, evita o uso de expresses que trazem em si uma
pesada bagagem jusfilosfica, como as palavras norma, regra e princpio. A
opo feita no sentido de empregar a expresso prescries, e Schauer fala em
uso prescritivo da linguagem, deixando claro que as suas influncias vm do
trabalho da filosofia da linguagem ordinria, principalmente do trabalho de John

Captulo 8. O Problema Pragmtico

139

Searle233 e Daniel Vanderveken. Os verbos ilocucionrios diretivos ou prescritivos


constituem a categoria das prescries e o direito muito mais um mbito de
prescries do que de descries234. O direito tem uma pretenso de influenciar a
tomada de decises de agentes racionais canalizando comportamentos e, dessa
forma, exercer uma presso no mundo. O direito objetiva regular o mundo e no
descrever ou explicar regularidades. Uma das distines plausveis dentro da
categoria das prescries visa a distinguir as prescries particulares das
prescries gerais. Quando um guarda x manda uma pessoa y colocar as mos
atrs da cabea, o seu uso prescritivo da linguagem especfico ou particular, na
medida em que se refere a uma nica ocasio. A prescrio, no caso, seria uma
ordem ou um comando e no uma regra, que sempre engloba, por definio, mais
de um caso. Portanto, a diferena entre regras e princpios no uma diferena
entre o geral e o particular. Toda regra geral, assim como todo princpio geral.
Nenhum dos interlocutores de Schauer que no caso so Ronald Dworkin (1978),
Duncan Kennedy (1986), Larry Alexander e Ken Kress (1997) incorre nessa
confuso. Infelizmente, o mesmo no acontece quando discorrem sobre as outras
trs dimenses em torno das quais as prescries podem ser diferenciadas: a
dimenso de especificidade ou preciso, a dimenso de canonicidade e a dimenso
de peso.
As primeiras confuses comeam a aparecer no contexto da discusso
sobre a preciso ou falta de preciso (vaguidade) que uma prescrio pode
apresentar. Tanto para Dworkin, quanto para Kennedy, e Alexander e Kress, a
233

Uma maneira interessante de distinguir o uso prescritivo do uso descritivo foi sugerida por
Elizabeth Anscombe e explorada por John Searle (2003), e diz respeito direo do ajuste entre
palavras e mundo. Algumas elocues podem ter como objetivo ilocucionrio fazer as palavras
corresponderem ao mundo, enquanto outras pretendem fazer o mundo corresponder s palavras.
Imagine a seguinte situao: um homem vai ao supermercado com uma lista de compras elaborada
por sua esposa. No seu encalo, um detetive que anota todos os produtos colocados pelo marido
obediente no carrinho. No fim das compras, comprador e detetive apresentam listas idnticas.
Porm, o objetivo do comprador fazer o mundo corresponder s palavras da lista elaborada por
sua esposa, enquanto o objetivo do detetive fazer com que as suas palavras se ajustem ao mundo,
aos atos do comprador. O papel do erro relevante e tambm ajuda a esclarecer essa noo de
direo de ajuste entre palavras e mundo. Se o detetive percebe que cometeu um erro na sua
descrio, como, por exemplo, percebe que o marido comprou costeletas de porco e no toucinho,
basta apagar o que escreveu e corrigir. O mesmo no se d no caso do marido, quando repara que
comprou, por engano, um item diferente do encontrado na lista. A linguagem prescritiva pretende
exercer uma presso no mundo, canalizar comportamentos.
234
Os realistas jurdicos discordam de tal afirmao e sustentam a posio diametralmente oposta.
De acordo com eles, a linguagem do direito e das pessoas que atuam no mbito jurdico mais
descritiva do que prescritiva.

Captulo 8. O Problema Pragmtico

140

dimenso de preciso parece ser um fator importante para distinguir regras de


princpios. As regras so precisas e os princpios (ou standards) so vagos, ou, em
termos menos ntidos, porm mais realistas, as regras so acentuadamente mais
precisas do que os princpios. Quando uma prescrio precisa, o domnio de
incerteza uma porcentagem nfima do domnio de aplicao; e quando ela
menos

precisa,

porcentagem

de

incerteza

na

aplicao

aumenta

significativamente. Uma vez que a dimenso de generalidade e a dimenso de


preciso das prescries foram colocadas na mesa, um primeiro erro possvel
consistiria em atrelar a generalidade falta de preciso. A generalidade est
relacionada com a quantidade de particulares que pertencem a uma certa classe,
enquanto a preciso (ou falta de preciso) trata da dificuldade de se estabelecer se
algo pertence ou no a uma certa classe. Muito embora, do ponto de vista
emprico, as categorias muito gerais sejam freqentemente dotadas de um alto
grau de impreciso, as coisas no precisam ser assim e, do ponto de vista lgico,
possvel separar a dimenso de preciso da dimenso de generalidade. Para
ilustrar: a categoria dos insetos extremamente geral, no sentido de que incorpora
milhares de particulares. Porm, as ocasies de incerteza sobre se um animal pode
ser classificado como um inseto ou no so rarssimas. Mas a confuso entre
generalidade e vaguidade no a marca registrada dos trabalhos dos interlocutores
de Schauer.
O primeiro erro se d na obra de Dworkin (1978). Utilizando o j clssico
exemplo do caso Riggs vs. Palmer235 para discutir a natureza dos princpios
jurdicos e destronar a explicao do conceito de direito de Hart como um modelo
de regras, Dworkin conclui que as regras so aplicadas de uma maneira tudo ou
nada, enquanto os princpios possuem uma dimenso de peso. O erro no consiste
em afirmar que algumas prescries so aplicadas de uma maneira tudo ou nada
enquanto outras apresentam uma dimenso de peso, ou seja, uma capacidade de
resistncia, embora no absoluta, quando outras prescries indicam um resultado
235

No caso aludido, Elmer Palmer, com medo de uma alterao testamentria em funo de um
novo casamento de seu av, resolve mat-lo para ficar com a herana. A lei sobre testamentos da
poca determinava claramente que se o nome do herdeiro configurasse no testamento, ento ele
deveria receber o legado. No obstante, o Tribunal de Apelao de Nova York resolveu o caso de
acordo com o princpio ningum pode se locupletar da sua prpria torpeza. Assim, Elmer no
recebeu a herana deixada por seu av.

Captulo 8. O Problema Pragmtico

141

diferente e incompatvel. Entretanto, ao dizer que o estatuto testamentrio, que


pode ser parafraseado como aquele cujo nome foi mencionado no testamento
como herdeiro dever receber o que foi legado na ocasio da morte do
testamenteiro, uma regra e que a prescrio ningum pode se locupletar da sua
prpria torpeza um princpio, Dworkin pode ser considerado o grande culpado
por nos induzir a pensar se que o prprio tambm no pensa desta forma que
as prescries claras e bem delineadas so aplicadas de uma maneira tudo ou nada
e que as prescries mais vagas e imprecisas clamam por um sopesamento na
ocasio de aplicao. Em suma, ao fazer uso de exemplos como Riggs vs. Palmer
e Henningsen vs. Bloomfield Motors, tudo indica que Dworkin est atrelando a
dimenso de preciso ou especificidade dimenso de peso. Todavia, no existe
uma relao necessria entre a falta de preciso e o peso de uma prescrio, ou
entre a clareza da prescrio e o modo de aplicao tudo ou nada. As regras de
trnsito muitas vezes so extremamente precisas e mesmo assim no so aplicadas
de uma maneira tudo ou nada. Por outro lado, o preceito constitucional que probe
o tratamento desumano ou degradante extremamente vago. No obstante, uma
vez determinado que um certo tipo de comportamento configura um tratamento
cruel e desumano, o preceito se aplica de uma maneira tudo ou nada.
As prescries podem ser gerais ou particulares, vagas ou precisas,
apresentar uma dimenso de peso ou no. Mas isso no tudo; as prescries
tambm podem ser cannicas ou no. Uma prescrio cannica quando ela
aparece de forma escrita, emana de uma fonte determinada e pode ser identificada
recorrendo-se a um ponto de referncia concreto. Assim, se o caso que a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil dotada de autoridade, ento as
leis que so confeccionadas de acordo com os parmetros procedimentais e
substanciais por ela ditados e que so publicadas no Dirio Oficial da Unio so
prescries cannicas. Aqui surge o segundo erro: Larry Alexander e Ken Kress
(1997) acreditam, equivocadamente, que a fonte da especificidade ou preciso a
canonicidade. Para eles a canonicidade uma condio necessria para se
alcanar a preciso e, conseqentemente, conquistar as virtudes tradicionalmente
associadas ao Estado de Direito (rule of law virtues), como a certeza, segurana e
a previsibilidade. O erro aqui se d, por um lado, porque a canonicidade no
nem uma condio necessria nem suficiente para a preciso. Por outro lado, as

Captulo 8. O Problema Pragmtico

142

prescries no cannicas, no escritas ou no positivadas, que eles chamam de


princpios, contrariamente ao que sustentam, podem gerar os benefcios do Estado
de Direito supramencionados.
Cabe analisar por que Alexander e Kress (1997) acreditam que as
prescries no positivadas no podem ser precisas. A chave dessa explicao a
idia de underdetermination ou subdeterminao. Os princpios so extrados
ou construdos, por meio de um processo indutivo, a partir de mltiplos dados
jurdicos como leis, regulamentos, jurisprudncia e outros. Ora, as lies
kripkensteiniana236 e leibniziana237 ensinam que a partir de um conjunto de
dados especficos, existe um grupo infindvel de normas diferentes e
incompatveis capazes de organiz-los sob um mesmo teto. Do ponto de vista
lgico, no existe limite imposto nossa criatividade. Da a chamada
subdeterminao das regras: no existe uma nica regra determinada que, de
forma exclusiva, seja capaz de explicar a relao entre os diversos dados jurdicos.
Tal posio mais facilmente apreendia por meio de uma analogia com
um exemplo no jurdico. Imagine que a seguinte srie de nmeros lhe dada: 2,
4, 6, 8... A nica instruo recebida a de que o prximo nmero da srie deve ser
preenchido. Porm, a regra que explica ou norteia a construo da srie
omitida238. Analisando o problema do ponto de vista lgico, parece bvio que
qualquer nmero pode ser colocado na continuao da srie. possvel colocar o
nmero 10 e dizer que a norma por trs da srie adicionar dois. Porm,
igualmente possvel, do ponto de vista lgico, afirmar que o nmero seguinte o
236

A expresso kripkensteiniana se refere leitura que Kripke faz da discusso de Wittgenstein


sobre o problema da possibilidade de seguir regras. O locus clssico dessa discusso seu livro
Wittgenstein on Rules and Private Language: An Elementary Exposition (1982).
237
Se algum desenha uma curva ininterrupta, que agora reta, agora circular, e agora de uma
outra natureza, possvel encontrar um conceito, uma regra, ou uma equao comum a todos os
pontos da linha, de acordo com os quais as prprias mudanas devem acontecer... portanto ns
podemos dizer que, no importa como Deus possa ter criado o mundo, ele teria sido sempre
regular e tido uma certa ordem geral (LEIBNIZ apud. SCHAUER, F., 1990a, p. 189).
238
O ponto de Kripke ainda mais radical. Mesmo que a regra fosse dada explicitamente de
antemo, mesmo assim, qualquer resposta poderia ser oferecida e estaria de acordo com a regra.
Afinal, os termos que compem a regra, seja ela qual for, tambm foram apreendidos por meio da
observao do modo do seu uso em uma srie de casos passados. No existe diferena, para a
construo do paradoxo, entre a srie numrica e a srie de usos regressos de uma palavra ou
conceito. A aplicao de um conceito em um novo caso tambm um salto no escuro, e qualquer
regra pode ser confeccionada que explique ao mesmo tempo os usos passados do conceito e a
opo tomada em relao ao seu uso no contexto atual.

Captulo 8. O Problema Pragmtico

143

nmero 11 e que a norma que informa a construo da srie : adicionar dois at


chegar no nmero 8 e do nmero 8 em diante adicionar 3. No importa o nmero
colocado, sempre possvel encontrar uma norma capaz de explicar ou justificar
todas as instncias passadas e incorporar tambm a nova deciso. O processo de
construo de uma prescrio no cannica a partir de mltiplos dados jurdicos
radicalmente indeterminado, qualquer princpio pode ser confeccionado. Por outro
lado, de acordo com Alexander e Kress (1997) as prescries cannicas so
apenas indeterminadas nas beiradas, diante de certas ocasies fronteirias.
Entretanto, a crtica que pode ser feita a eles a de que nem sempre aquilo que
logicamente possvel o que ocorre do ponto de vista emprico e/ ou
psicolgico239. Trata-se de um fato emprico bruto que nos sentimos
psicologicamente compelidos a responder 10 e que a maioria de ns realmente
responde dessa forma. Aqueles que respondem de forma diferente so taxados de
ignorantes ou maquiavlicos justamente por no estarem seguindo a norma correta
ou por estarem seguindo a norma correta de forma errnea ou, ainda, por estarem
distorcendo a norma de acordo com os seus propsitos. No toa que sries
matemticas como essa so utilizadas em testes de aptido matemtica e testes de
raciocnio, e a resposta que o examinador espera no qualquer resposta, mas sim
a nica resposta correta. Assim, muito embora a subdeterminao das prescries
no cannicas seja extremamente intrigante do ponto de vista terico e s vezes
problemtica do ponto de vista prtico quando no existe uma convergncia
sobre qual o princpio que deve ser extrado indutivamente a partir dos casos
passados no necessrio que um princpio no escrito seja menos determinado
que uma regra escrita.
Saindo do contexto matemtico e retornando ao contexto normativo,
Schauer elabora um exemplo jurdico e faz uso de um outro caso conhecido do
The Concept of Law, de Hart (1998), para mostrar que os princpios podem ser to
precisos quanto as regras, ou at mais, em certas situaes. A questo sobre um
princpio ser mais ou menos determinado do que uma regra contingente. No
primeiro exemplo, Schauer nos pede para imaginar que no s a famosa regra de
Hart proibida a entrada de veculos no parque inexistente, mas que no h

239

Trata-se de um argumento freqentemente utilizado por Schauer.

Captulo 8. O Problema Pragmtico

144

norma alguma sobre quem ou o que pode entrar no parque. No obstante, existe
um policial dotado de autoridade240 para decidir a questo241. No primeiro dia,
uma pessoa carregando um boombox tocando um funk em volume alto excluda.
No dia seguinte, uma mulher andando de motocicleta excluda. No terceiro dia,
quem obrigado a sair do parque uma pequena banda de jazz e, no quarto dia,
dois crentes pregando com um megafone e um grupo de 20 cantantes Hare
Khrishnas so retirados do parque. Durante esse tempo, houve vrias situaes
claras de no excluso: pessoas correndo, andando de skate, ouvindo msica em
seus rdios com fone de ouvido, uma senhora em uma cadeira de rodas com motor
eltrico e pessoas meditando silenciosamente242. Schauer diz que, baseado nessas
observaes, se um grupo de pessoas tivesse que inferir o princpio que norteia as
aes do policial, ocorreria uma grande convergncia no sentido de considerar que
o trabalho prescritivo estava sendo realizado pela norma: proibido fazer
barulho no parque. O uso da noo de convergncia mostra claramente que a
anlise de Schauer emprica e sociolgica e no uma anlise lgica dos
acontecimentos. Uma pessoa que, no quinto dia, esperasse poder continuar no
parque tocando um rock pesado com a sua guitarra eltrica amplificada, alegando
que a norma utilizada pelo guarda na verdade era proibido fazer barulho at o
quarto dia; a partir do quinto dia, proibida a entrada de veculos no estaria
errada do ponto de vista lgico. conceitualmente possvel que essa fosse a
norma aplicada pelo policial. Porm, como afirmado anteriormente, nem sempre
aquilo que logicamente possvel uma verdade do ponto de vista emprico ou
psicolgico. Talvez um pequeno grupo de professores e acadmicos, fs do livro
Wittgenstein on Rules and Private Language (KRIPKE, 1982), diriam que o
guitarrista um sofisticado kripkensteiniano, mas certamente a maioria
esmagadora das pessoas diria que ele simplesmente algum sem noo da
realidade.
O segundo exemplo invocado por Schauer para mostrar como a preciso
no est necessariamente atrelada canonicidade ou falta de canonicidade
240

Nesse caso, nenhuma regra explcita constrange substancialmente o resultado que deve ser
alcanado. A nica norma necessria para a construo desse cenrio uma norma secundria que
confere um poder ao policial.
241
Vrios ramos do direito do common law foram desenvolvidos da mesma forma.
242
Exemplo adaptado a partir de: SCHAUER, 1997c.

Captulo 8. O Problema Pragmtico

145

encontra-se no livro The Concept of Law (HART, 1998). A norma segundo a qual
as pessoas devem retirar o chapu ao entrar na igreja uma norma moral ou de
etiqueta no escrita. No obstante, existe um alto grau de convergncia no que
compete sua aceitao e obedincia. Portanto, essa norma no escrita capaz de
gerar mais previsibilidade, certeza e segurana do que vrias regras positivadas
que as pessoas nunca lem ou no conseguem entender em funo da sua
linguagem vaga ou prolixa. O prprio Schauer diz que ele se sentiria muito mais
vontade tendo que resolver como ele se comportaria conhecendo todos os casos
passados de excluso ou no excluso do parque, do que diante da norma
codificada So proibidos comportamentos desagradveis no parque, assumindo
que a regra ainda no tivesse sido suplementada por um padro de aplicao e
interpretao. A concluso que se segue de tudo isso, e que fica claramente
ilustrada a partir dos exemplos discutidos, a de que a canonicidade no a fonte
da preciso ou especificidade. Ela nem sequer uma condio necessria ou
suficiente para a mesma, e no existe garantia alguma de que uma prescrio, por
ser cannica, alcanar as virtudes associadas tradicionalmente ao rule of law.
Alm disso, uma norma no escrita no se encontra impossibilitada a priori de
alcanar tais valores.
Recapitulando, as prescries podem apresentar propriedades ou
dimenses diferentes. Elas podem ser gerais ou particulares, vagas ou precisas, ter
uma dimenso de peso ou no, e ser cannicas ou no escritas. Toda regra geral
por definio, assim como todo princpio tambm geral. Os interlocutores de
Schauer iniciam apostando que a diferena reside no carter de especificidade ou
impreciso das prescries: as prescries mais precisas seriam regras, enquanto
as prescries mais indeterminadas seriam princpios. Porm, Dworkin parece
atrelar, erroneamente, a dimenso de preciso dimenso de peso, e Alexander e
Kress vinculam, equivocadamente, a dimenso de preciso dimenso de
canonicidade, j que para eles a canonicidade a fonte da preciso. Combinando
as posies de Dworkin e Alexander e Kress, chega-se seguinte concluso: os
princpios so aquelas prescries gerais que apresentam baixa canonicidade,
baixa preciso e baixo peso243. Se isso fosse verdade, a nossa expectativa seria
243

Cabe lembrar que o peso a medida da capacidade de uma prescrio resistir a outras
prescries que indicam um resultado diferente. Os princpios so, dentro dessa perspectiva,

Captulo 8. O Problema Pragmtico

146

encontrar na prtica, nica e exclusivamente, prescries que apresentassem as


trs caractersticas mencionadas de forma concomitante ou que no apresentassem
nenhuma delas. Entretanto, esse no o caso e no mbito do direito encontramos
as mais variadas combinaes, sendo a combinao sugerida acima entre baixa
canonicidade, baixo peso e baixa preciso apenas mais uma combinao
possvel. Como no existe uma relao de necessidade entre as dimenses, ento
possvel encontrar outras combinaes plausveis: prescries escritas ou
cannicas, com baixo peso e baixa preciso; prescries com baixa canonicidade,
baixa preciso, mas que so aplicadas de uma maneira tudo ou nada; prescries
com baixa canonicidade, baixo peso e um alto grau de preciso... Como se isso
no bastasse, tais combinaes tambm so corriqueiramente chamadas de
princpios. Portanto, dizer que os princpios so aquelas prescries gerais que
possuem um baixo grau de canonicidade, um baixo grau de peso e um baixo grau
de preciso no s no condiz com os diferentes usos que se faz da palavra
princpio no mundo jurdico, mas trata-se de uma definio artificial, altamente
estipulativa e que no captura nada de essencial acerca do mundo normativo.
Schauer no esvazia totalmente a importncia da empreitada realizada por
Dworkin, Ken Kress, Larry Alexander, Kennedy e outros. justamente no mbito
dessa saga, que vm tona as principais dimenses que as prescries podem
apresentar. A contribuio desses autores no que toca a questo acerca das
possveis propriedades que as prescries podem apresentar valiosa. O principal
erro desses autores um erro de nfase. Ao enfatizarem a busca pela essncia dos
princpios, no s cometem erros conceituais fatais, mas deixam de pensar sobre a
questo, que na tica de Schauer, a questo mais importante: do ponto de vista
dos responsveis por desenhar as instituies, quais so as boas razes para
confeccionar prescries no mago das nossas instituies, que apresentem uma
ou outra das caractersticas mencionadas acima? Em outras palavras, as trs
possveis dimenses das prescries (ou quatro, se includa a dimenso de
normas que convidam ou clamam por um sopesamento com outras normas. Na linguagem de Raz,
os princpios no funcionam como razes excludentes. Diferentemente das regras, os princpios
no so razes protegidas ou excludentes, que ao mesmo tempo colocam uma razo para ao e
fecham as portas para a anlise de outras razes (primrias) para ao (ver: RAZ, J., The Authority
of Law: Essays on Law and Morality (1983) e do mesmo autor: Practical Reason and Norms
(1999).

Captulo 8. O Problema Pragmtico

147

generalidade) no esto necessariamente entrelaadas. Sendo assim, a pergunta


que se coloca por que ter ou construir prescries de uma ou de outra maneira?
Quais so os objetivos morais ou institucionais que podem ser alcanados quando
optamos por um ou outro modelo prescritivo possvel? De acordo com Schauer, se
essas no tm sido as questes tradicionalmente formuladas pela filosofia do
direito, ento o problema est na prpria filosofia do direito, que deveria rever a
sua agenda.
8.2 A Sobreincluso e a Subincluso das Regras Prescritivas
A dimenso das prescries que exerce o maior fascnio em Schauer a
dimenso de generalidade. Apesar de Schauer optar por falar em prescries no
seu artigo Prescriptions in Three Dimensions, no restante de sua obra ele fala
quase o tempo todo em termos de regras e , na verdade, a sua teoria sobre as
regras prescritivas que toma conta da maior parte dos seus escritos jusfilosficos.
O seu principal livro de teoria do direito, Playing by the Rules: A Philosophical
Examination of Rule-Based Decision-Making in Law and in Life (1998d), um
exerccio analtico de isolamento, j que trata, de forma pormenorizada, deste tipo
de regra, que apenas um dos fatores responsveis pela tomada de decises na
nossa vida prtica em geral e, a fortiori, tambm no direito. Tais regras, como
todas as outras, por definio, possuem a caracterstica da generalidade. A
generalidade, por sua vez, responsvel pelo fenmeno da subincluso ou
sobreincluso das regras ou pela sua potencial sobreincluso ou subincluso. o
fato de as regras prescritivas incorporarem mais casos do que deveriam, ou
deixarem de incorporar casos que deveriam incorporar para concretizar as suas
justificaes subjacentes, que torna o direito, ou melhor, a prtica jurdica, um
terreno de opes ou escolhas.
Analisar o modo pelo qual um sistema lida com o fenmeno aludido uma
das abordagens mais frutferas para conhecer e caracterizar um determinado
sistema jurdico. As preocupaes de Schauer so tanto conceituais quanto
descritivas e normativas. Isso significa que ele est preocupado, respectivamente,
em: (1) classificar e entender os diferentes mundos jurdicos possveis de um
ponto de vista terico; (2) descrever como funcionam determinados sistemas

Captulo 8. O Problema Pragmtico

148

normativos (e setores especficos dos sistemas) em lugares especficos e pocas


determinadas e; (3) opinar ou sugerir qual a melhor postura que um sistema
pode adotar (ou determinados ramos do sistema podem adotar) em relao ao
fenmeno da subincluso ou sobreincluso das regras jurdicas. Como esta
constatao de que as regras so generalizaes probabilsticas (e, portanto,
sempre atualmente ou potencialmente sobreinclusivas ou subinclusivas em face de
suas justificaes subjacentes), constitui o ncleo duro da teoria de Schauer,
imperativo realizar uma anlise mais acurada da mesma.
Quando se pensa a respeito de como a palavra regra empregada em
nossa vida cotidiana, dois usos mais corriqueiros e aparentemente incompatveis
se destacam. Falamos de regras descritivas e de regras prescritivas. O fato de a
palavra regra estar presente em ambos os casos, parece nada mais que um mero
acaso, tratando-se apenas de uma situao de homonmia244. As regras ou leis da
fsica so certamente diferentes das regras encontradas no Cdigo Penal. Mais
uma vez, conforme mencionado anteriormente, as regras descritivas pretendem
descrever generalidades, enquanto as regras prescritivas pretendem exercer uma
presso no mundo, alterando ou canalizando comportamentos. Apesar de as
diferenas entre as duas classes de regras saltarem aos olhos imediatamente, existe
uma semelhana fundamental entre elas: ambas fazem uso de generalizaes.
Quando no existe algum grau de generalizao, no se pode falar em regras, mas
apenas em descries de fatos particulares e de ordens ou comandos especficos.
A generalizao uma nota caracterstica das regras, sejam elas prescritivas ou
descritivas.
Uma investigao inicial sobre as generalizaes descritivas til, na
medida em que as generalizaes prescritivas dependem de generalizaes
descritivas e apresentam as mesmas caractersticas. Em primeiro lugar,
importante notar que toda generalizao envolve escolhas. Obviamente, a primeira
delas uma escolha por generalizar ou no. As outras escolhas se referem
direo da generalizao e ao grau de generalizao. Assim, ao lidar com um
244

Schauer sugere que a mesma palavra regra talvez tenha se originado de uma ressaca
lingstica de uma concepo ontolgica na qual Deus responsvel tanto por guiar nossos
comportamentos quanto por estabelecer as regularidades da existncia (SCHAUER, 1998d).

Captulo 8. O Problema Pragmtico

149

objeto ou ente particular, muitas vezes tenho a opo de inclu-lo em uma ou outra
classe ou categoria, e o modo de incluso pode variar. Para ilustrar: posso falar a
respeito de Schauer sem generalizar (quando digo que ele o autor do livro
Playing by the Rules). Posso escolher a categoria na qual vou inclu-lo, em funo
da simultaneidade das categorias s quais ele pertence. possvel caracteriz-lo
tanto como um filsofo do direito quanto como um constitucionalista, como um
professor de Harvard, algum que gosta de andar de bicicleta, ou algum que est
no segundo casamento. A direo da minha generalizao ditada pelo contexto
discursivo no qual estou trabalhando. Ao generalizar e incluir Schauer em uma
determinada categoria, tambm estou suprimindo certas diferenas, que em outras
circunstncias poderiam ser relevantes. Logo, ao inclu-lo no rol de filsofos do
direito atuais, estou colocando-o junto com outros acadmicos que no realizam
uma investigao do direito de corte analtico. O que importa que toda
generalizao envolve escolhas e supresses, e as escolhas que so feitas podem
se mostrar insatisfatrias em certas ocasies, assim como as supresses podem se
mostrar relevantes em outras. As condies de felicidade ou sucesso das
generalizaes empregadas dependem do contexto discursivo.
A nossa linguagem uma linguagem de generalizaes. Prova disso a
prpria afirmao A nossa linguagem uma linguagem de generalizaes, que
no diz respeito a um uso especfico da linguagem, mas maneira pela qual a
linguagem freqentemente empregada em diversas ocasies. Porm, muitas
vezes os usos de nossa linguagem so extremamente especficos. Basta pensar nas
ocasies em que algum batizado ou recebe um nome prprio. Isso explica o
fato de os usos que fazemos da linguagem serem sobreinclusivos ou
subinclusivos. A generalizao A nossa linguagem uma linguagem de
generalizaes sobreinclusiva na medida em que em certos casos no
generalizamos quando falamos. A afirmao subinclusiva na medida em que
deixa de fora outras caractersticas da linguagem, alm do seu carter de
generalidade, que poderiam ter sido ressaltadas. As generalizaes ou regras
descritivas que empregamos no nosso dia-a-dia so sempre atualmente, ou pelo
menos potencialmente, sobre ou subinclusivas. Quando se diz que, via de regra, os
vinhos alemes so mais doces do que os vinhos franceses, que a comida
mexicana apimentada e que os filsofos so seres humanos inteligentes, o que se

Captulo 8. O Problema Pragmtico

150

faz so generalizaes probabilsticas e no universais. No contexto de


conversao, corrigimos os erros de sobre ou subincluso facilmente na medida
em que aparecem. A existncia de uma clusula que estabelecesse a exigncia do
emprego exclusivo de generalizaes universais na comunicao humana tornaria
a mesma, se no impossvel, pelo menos altamente complicada. As generalizaes
tornam as nossas conversas possveis, mas o contexto de conversao, com o seu
carter flexvel, que torna possvel corrigir os usos da nossa linguagem diante de
situaes de sobreincluso ou subincluso.
Inicialmente, Schauer define as regras prescritivas em funo da sua
capacidade de serem formuladas (mesmo quando no aparecem desta forma em
um primeiro momento), da seguinte maneira: "Se x ento y. Em outras palavras,
as regras prescritivas podem ser decompostas em uma parte antecedente e uma
parte conseqente. O predicado factual, o antecedente, determina as condies que
devem ser aferidas para que a regra seja acionada e pode ser entendido como uma
"hiptese". O predicado factual x a hiptese que deve ser verificada para que a
regra seja aplicada. O predicado factual , portanto, uma afirmao descritiva
genrica que, quando verificada, aciona o "conseqente". O conseqente ou
"apodosis" o outro componente da regra. O conseqente funciona como o
operador dentico da regra, indicando se o predicado factual proibido, permitido
ou obrigatrio. Assim, se temos uma regra prescritiva do tipo " proibida a
entrada de veculos no parque", essa regra pode ser escrita da seguinte maneira:
"Se algum veculo entrar no parque, ele ser rebocado", ou "Se algum veculo
entrar no parque, ele ser multado", etc... O predicado factual, quando separado do
conseqente, nada mais do que uma generalizao descritiva.
O processo de criao de uma regra sempre envolve algum tipo de
generalizao. comum uma regra ser criada a partir da observao de um caso
particular que tomado como um caso paradigmtico de uma meta que se quer
alcanar, ou um mal que se pretende erradicar. Schauer chama os objetivos da
regra, sejam eles positivos ou negativos, de "justificao" da regra. O segundo
passo na criao da regra consiste em realizar uma generalizao do caso
particular, por meio de uma abstrao das propriedades do caso paradigmtico
consideradas relevantes para a efetividade dos objetivos da regra. Em outras

Captulo 8. O Problema Pragmtico

151

palavras, a justificao da regra que determina quais so as propriedades do caso


particular que devem ser levadas em conta no momento da construo do
predicado factual, indicando a direo e o grau de generalidade do mesmo. Uma
infinidade de generalizaes pode ser logicamente estipulada a partir de um caso
particular. Porm, as possveis abstraes operadas em relao s propriedades de
um caso particular, podem ser razoavelmente restringidas se temos em mente os
objetivos (justificao) da regra. A diferena entre a generalizao descritiva e a
generalizao prescritiva se d em funo de a ltima ser lapidada de acordo com
uma justificao que representa uma meta que se pretende alcanar ou danos que
devem ser evitados. A quantidade de generalizaes logicamente e empiricamente
possveis a partir de um caso concreto sempre muito maior do que a quantidade
de generalizaes prescritivas, que esto norteadas pela justificao. A
justificao determina qual, entre vrias generalizaes de um evento particular,
ser selecionada como predicado factual da regra que est sendo construda.
O exemplo utilizado por Schauer para ilustrar esse processo comea com
um caso particular no qual um cachorro preto, chamado Angus, correu, pulou,
latiu e comeu no cho em um restaurante. Tal caso foi considerado um caso
paradigmtico de algo que se quer evitar no futuro: comportamentos que causem
irritao aos fregueses do restaurante. Assim, observa-se o fato particular e
procuram-se as propriedades do fato que devem ser generalizadas para efetivao
da justificao da regra. Criar uma generalizao, um predicado factual, a partir
do carter peludo de Angus no faz sentido. Dizer que tudo que peludo no pode
entrar no restaurante no uma boa regra, j que, devido s nossas experincias
passadas, sabemos que o fato de algo ser peludo no uma causa relevante para
essa coisa latir, correr, pular e comer no cho. No existe um nexo causal
probabilstico relevante entre ser peludo e criar confuso no restaurante. Um
cachorro tosado poderia criar o mesmo tipo de transtorno que um cachorro peludo,
e o ator da Rede Globo Tony Ramos, notoriamente conhecido pela abundncia de
plos corporais, pode se portar como um perfeito gentleman em lugares pblicos.
Uma alternativa melhor seria criar o predicado factual "cachorro no restaurante" e
construir uma regra do tipo " proibida a entrada de cachorros no restaurante", ou
"Se um cachorro entrar no restaurante, ele ser retirado imediatamente". O
predicado factual "cachorro no restaurante" apresenta um nexo causal com os

Captulo 8. O Problema Pragmtico

152

objetivos ou justificao da regra, que evitar comportamentos importunos ou


aborrecedores para os clientes do restaurante. Assim, para concretizar a
justificao da regra, generalizamos a partir do caso particular em que Angus
correu, pulou, latiu e comeu num restaurante, assumindo que esses fatos
ocorreram por Angus ser um cachorro, e criamos o predicado factual "cachorro no
restaurante". O predicado factual permanece e faz sentido, mesmo depois que o
caso especfico de Angus cai no esquecimento de todos.
importante perceber que nem mesmo um nexo causal relevante, no caso
a categoria ser cachorro em um restaurante, uma condio necessria e
suficiente para a concretizao da justificao subjacente regra: evitar
comportamentos importunos para os clientes do restaurante. Afinal, no so
apenas cachorros que causam comportamentos irritantes para os fregueses do
restaurante: crianas mal-comportadas, adultos bbados e outros animais podem
causar o mesmo incmodo. Alm disso, no basta ser um cachorro para se
comportar mal; cachorros bem treinados muitas vezes se comportam mais
educadamente que muitos seres humanos. Portanto, quando Schauer diz que a
generalizao (os fatos operativos da regra) relativa justificao da regra, tudo
que necessrio que a presena de um cachorro no restaurante aumente a
probabilidade da ocorrncia de comportamentos importunos de uma maneira
significativa. Ou, nas palavras de Schauer, "quando a incidncia da conseqncia
[comportamentos importunos] maior numa populao que possui a propriedade
[ser cachorro num restaurante] do que numa populao idntica onde a
propriedade est ausente" (Schauer, 1998d, p.29) (as explicaes entre colchetes
so nossas).
Portanto, quando falamos que uma regra uma generalizao, no estamos
apenas dizendo que ela vale para todos os integrantes de um tipo, mas tambm
estamos dizendo que ela no necessariamente verdadeira245 para todos os casos
que podem surgir. Quando dizemos, pejorativamente, que algo apenas uma
generalizao, justamente isso que queremos dizer. Apesar das generalizaes
245

O termo verdadeira aqui utilizado no sentido de que nem sempre verdade que a aplicao
da regra obsta o mal que se pretende evitar ou garante o bem que se quer alcanar.

Captulo 8. O Problema Pragmtico

153

serem apenas probabilsticas, no acarretando necessariamente os objetivos


(justificao) da regra, ainda assim so fundamentais para o bom andamento da
nossa linguagem ordinria. Se s fosse possvel fazer generalizaes que
representassem verdades universais, a comunicao se tornaria extremamente
complicada. Isso uma verdade tanto no mbito da comunicao descritiva
quanto prescritiva. Schauer diz:
Os limites do tempo e do entendimento tornam impossvel operar uma restrio
na nossa estimativa de causa e efeito, ou de nossos relatrios sobre verdades
empricas, para englobar somente afirmaes universalmente corretas e, portanto,
empregamos generalizaes que so apenas probabilsticas. Ns falamos que
fumar causa cncer, que cachorro tem pulga, que comida mexicana
apimentada... sem supor que estamos afirmando verdades universais invariveis.
Em vez disso, ns generalizamos de forma probabilstica e no inexorvel,
permitindo o uso de generalizaes descritivas, contanto que sejam
estatisticamente justificveis. Mas as convenes do nosso comportamento
lingstico do dia-a-dia no requerem nada alm dessa relao estatisticamente
justificvel entre causa e efeito... (Schauer, 1998d, p.31).

Uma regra sobreinclusiva quando seus fatos operativos englobam casos


particulares que no geram a conseqncia que representa a justificao da regra.
Nas regras " proibida a entrada de cachorros no restaurante" e "Menores de 21
anos

no

podem

tomar

bebidas

alcolicas",

os

predicados

factuais,

respectivamente, "cachorros no restaurante" e "menores de 21 anos tomando


bebida alcolica" so sobreinclusivos. Afinal, nem todo cachorro se comporta de
uma maneira que causa transtorno para os clientes (justificao da regra) e nem
todos os menores de 21 anos usam a bebida alcolica de forma irresponsvel
(justificao da regra). Por outro lado, os mesmos predicados factuais so
subinclusivos, j que deixam de tratar de certos casos que acarretam a
conseqncia que representa a justificao da regra. Crianas mal-comportadas
tambm podem criar aborrecimentos para os clientes do restaurante, e certos
adultos (maiores de 21) podem no saber usar a bebida alcolica de maneira
responsvel (Schauer, 1998d, p.32).
Mas ser que os predicados factuais no poderiam ser, pelo menos,
confeccionados de uma forma mais meticulosa, visando diminuio ao mximo
dos casos de sobreincluso e subincluso? A resposta no, em funo de razes
de viabilidade prtica. Imagine que o legislador pretenda evitar os casos de

Captulo 8. O Problema Pragmtico

154

sobreincluso da regra proibida a entrada de cachorros no restaurante,


tentando prever todas as possveis contingncias que poderiam fazer com que um
cachorro no criasse transtorno para a clientela do restaurante. A regra talvez
pudesse ser algo como: proibida a entrada de cachorros nos restaurantes da
cidade, exceto ces farejadores, ces-guia, cachorros presos em jaulas
transportadoras, cachorros treinados por mais de trs anos por adestradores
certificados pelo Conselho Nacional de Adestradores, mas isso desde que tenham
tomado banho em uma Pet Shop no mesmo dia e que estejam usando
focinheira.... Agora imagine que os legisladores no pretendam apenas refinar a
regra acima, mas sim todas as regras do sistema jurdico. O resultado, caso
existisse papel no mundo suficiente para isso, seria uma total incapacidade de
comunicao. As regras seriam to meticulosas e detalhadas e os cdigos seriam
to extensos que ningum seria capaz de saber o que o direito determina.
Alm disso, o mais provvel que as generalizaes, por mais cuidadosas
e buriladas que fossem, continuariam sendo atualmente ou potencialmente
sobreinclusivas ou subinclusivas, em funo dos motivos aduzidos no pargrafo
acima: o limite de tempo e de entendimento so obstculos insuperveis para a
tentativa de prever todas as contingncias capazes de afetar as relaes de causa e
efeito. Um exemplo levantado por Leo Katz (1987) bem ilustrativo: quando o
parlamento britnico aprovou uma lei que concedia um bnus incentivando o
casamento, mal sabia que estava na verdade afetando a plantao de trevo. Porm,
a posteriori, um estatstico ingls eventualmente descobriu a razo disso.
Mulheres solteiras tm gatos. Gatos comem ratos. Ratos comem abelhas. Abelhas
polinizam o trevo. Logo, quanto mais mulheres solteiras, mais trevo, e quanto
mais incentivos para o casamento e, conseqentemente, mais casamentos, menos
trevo. No possvel antecipar todas as possibilidades. Mesmo quando um
predicado factual supostamente uma verdade universal, um caso particular no
antecipado sempre pode surgir, pondo em questo a aplicao da generalizao246.
Suponha que todos os seres humanos apresentassem uma reao alrgica violenta
na presena de cachorros e que o nico fator gerador de reaes alrgicas fossem
246

No Playing by the Rules (1998d), Schauer erroneamente identifica o fenmeno da potencial


sobreincluso ou subincluso com o fenmeno da textura aberta da linguagem, ou potencial
vaguidade. Isso devidamente corrigido em seu artigo On the Supposed Defeasibility of Legal
Rules (1998c).

Captulo 8. O Problema Pragmtico

155

os cachorros. Nesse caso, a regra proibida a entrada de cachorros no seria


nem subinclusiva nem sobreinclusiva. Porm, seria possvel que surgisse uma
nova espcie de co que no causasse alergias ou que, aos poucos, os seres
humanos fossem adquirindo certas defesas imunolgicas capazes de resistirem s
reaes alrgicas. Isso acarretaria a no-universalidade da generalizao em
relao justificao da regra. Afinal, se essas mudanas fossem percebidas no
mundo emprico, no seriam mais todos os cachorros que causariam a alergia,
nem todas as pessoas teriam uma reao alrgica. A regra " proibida a entrada de
cachorros" seria na verdade sobreinclusiva (Schauer, 1998d).
8.3 Regras Srias
Os elementos necessrios para entender a concepo de Schauer sobre as
regras e os possveis modelos de tomada de deciso foram colocados sobre a
mesa: a idia de generalizaes prescritivas que apenas se aproximam da
concretizao de suas justificaes, sendo sempre atualmente ou potencialmente
subinclusivas ou sobreinclusivas. As regras se tornam interessantes quando suas
justificaes apontam para resultados diferentes dos resultados apontados pelos
predicados factuais ou generalizaes. Afinal, quando o predicado factual e a
justificao esto em perfeita harmonia, indicando um resultado nico, no
existem controvrsias. Somente quando aparecem as chamadas experincias
recalcitrantes que as dvidas emergem na ocasio de aplicao. As
experincias recalcitrantes ocorrem quando a generalizao prescritiva apenas
probabilstica e o caso em questo um dos casos que fogem s estatsticas, ou
quando uma generalizao atualmente universal se mostra sobreinclusiva ou
subinclusiva, em funo do surgimento de um caso novo no antecipado no
momento da confeco do predicado factual. Quando existe uma discrepncia
entre os resultados apontados, ento o responsvel pela tomada de decises se v
diante de uma encruzilhada: ou aplica o resultado gerado pelo predicado factual
ou aplica o resultado indicado pela justificao247.

247

Obviamente, a teoria de Schauer pressupe a possibilidade de resultados divergentes indicados


pela justificao e pelo predicado factual da regra. Isso, por sua vez, exige um determinado tipo de
compromisso lingstico. Schauer defende que existe uma autonomia semntica do predicado
factual em relao justificao e no concorda com teorias que colapsam semntica e pragmtica.

Captulo 8. O Problema Pragmtico

156

Uma regra prescritiva s uma regra sria (ALEXANDER. &


SHERWIN, 2001), uma regra regulativa ou mandatria genuna, quando a
generalizao prescritiva cristalizada ou entrincheirada (entrenched), e
capaz de oferecer alguma resistncia s exigncias da justificao da regra que
caminham em um sentido contrrio. Portanto, de fundamental importncia notar
que aquilo que Schauer est propondo como sendo uma regra verdadeira no um
ente, mas uma relao: uma relao entre o predicado factual e a justificao.
Uma regra s existe quando a sua generalizao fornece uma razo independente
para a deciso. Isso no significa que a capacidade de resistncia tem que ser,
necessariamente, absoluta. Nem sempre aquilo para o que se tem uma razo para
fazer o que deve ser feito. possvel que existam outras razes relevantes que
determinem, de fato, o que deve ser feito.
Entretanto, uma generalizao que recalibrada em cada instncia de
acordo com a sua justificao subjacente, no est realizando nenhum trabalho
normativo. Se a generalizao pode ser alterada em cada momento em que aponta
para um resultado diverso da sua justificao, ento ela nada mais do que uma
sugesto ou instruo, e no configura uma regra genuna, ficando todo o trabalho
prescritivo para a justificao da regra. A comparao procede, j que a fora de
uma instruo ou sugesto congruente com a nossa crena de que ela representa
o melhor caminho possvel para conquistar a meta desejada. Se existe um meio
alternativo mais adequado para tanto, ento a fora da instruo se esvai
completamente. Uma sugesto ou instruo no carrega um peso autnomo ou
intrnseco, independente dos objetivos almejados. A generalizao se torna
totalmente suprflua se o caso que ela totalmente malevel, podendo ser
continuadamente moldada de acordo com as razes que informam a sua
construo sempre que surge uma experincia recalcitrante. Uma regra pode ser
derrotada (override)248 e continuar sendo uma regra. Para tanto, basta que a
generalizao oferea alguma resistncia ou em relao s justificaes
subjacentes regra ou totalidade de razes consideradas relevantes que
certamente governariam a deciso tranqilamente se no fosse pela existncia da

248

Sobre as diferenas entre textura aberta, vaguidade, defeasibility e overridability, ver:


SCHAUER, 1998c.

Captulo 8. O Problema Pragmtico

157

regra. Uma regra sria eleva o patamar de fora necessrio para que ela seja
derrotada.
Uma boa metfora para entender o que uma regra pensar naquele velho
casaco de tric feito pela sua tia av. O casaco talvez no seja capaz de prevenir
que se sinta frio em todas as ocasies, mas ele eleva a proteo em todos os casos.
em funo do casaco que deixamos de sentir frio em vrias ocasies em que
sentiramos frio se estivssemos apenas usando uma camiseta, e mesmo nos casos
em que o casaco no resolve o problema a temperatura pode estar muito baixa e
o vento muito forte ele ainda assim est oferecendo alguma resistncia. Para que
uma regra seja, de fato, uma regra prescritiva regulativa, o mesmo tem que
ocorrer. Pelo menos alguma resistncia ela tem que oferecer. Quando uma regra
existe, ela integra o clculo decisrio do responsvel pela tomada de decises de
uma forma significativa, elevando o nus argumentativo das razes contrrias que
prevaleceriam e ditariam o resultado de forma mais fcil se no fosse pela
existncia da regra.
Uma boa prova de que uma regra continua existindo mesmo quando
derrotada ou superada o fato de que, mesmo quando isso ocorre, ela
freqentemente capaz de injetar um resduo normativo249. Em The Concept of
Law (1998), Hart mostra como a regra que determina que as promessas devem ser
cumpridas no deixa de existir em certos casos em que uma promessa feita e no
realizada. Algum que promete visitar um amigo em um determinado dia, mas
depois rompe a sua promessa porque isso significaria negligenciar um parente que
ficou severamente doente, no est sendo fiel sua palavra, mas as suas aes
esto justificadas. Isso no significa que a regra deixa de existir. justamente em
funo da existncia da regra que a ocorrncia de uma doena severa em algum
prximo uma razo plausvel para o seu no cumprimento. provvel que, no
se tratando de um caso de doena grave, mas de uma leve dor de cabea, a
promessa continuasse sendo mantida. O exemplo de Schauer para ressaltar o
mesmo ponto o seguinte: um professor promete substituir o seu colega de
departamento em sala de aula para que ele possa fazer uma conferncia em um

249

Idem.

Captulo 8. O Problema Pragmtico

158

lugar distante. Porm, desiste de cumprir o prometido em funo da solicitao de


um parente prximo que precisa da sua ateno para se recuperar de uma cirurgia
delicada. Mais uma vez, o no cumprimento da promessa est justificado por uma
boa razo. Porm, uma outra razo com um peso menor talvez no fosse suficiente
para justificar a quebra da promessa. Alm disso, no exemplo de Schauer, a regra,
mesmo derrotada, injeta um resduo normativo: o professor que se comprometeu a
ajudar o colega colabora na busca por um novo substituto250. Em suma, uma regra
continua existindo, mesmo nos casos em que derrotada, porque ela que indica
o resultado quando no existem outras razes competindo com ela, e quando
existem outras razes, mas as razes no so fortes o suficiente para derrot-las. A
regra eleva o patamar de fora necessrio para que uma obrigao conflitante
possa prevalecer e pode injetar um resduo normativo mesmo nos casos em que
no prevalece.
Assim, a regra uma relao entre um predicado factual e as suas
justificaes subjacentes (ou a totalidade de razes relevantes para a deciso).
Mas toda regra uma relao em um sentido ainda mais profundo. A relao entre
o predicado factual e a justificao depende de uma relao prvia: a relao entre
os responsveis pela tomada de deciso e o texto da regra. Para que algo funcione
como uma regra, o texto da mesma deve ser levado a srio. Isso significa que
existem escolhas ou opes a serem feitas e so seres humanos que as fazem.
possvel encarar o texto da norma como uma janela para uma realidade normativa
mais profunda, de onde se extrai a verdadeira premissa maior (a premissa
operativa) de um silogismo prtico no mbito jurdico. Por outro lado, possvel
encarar o texto como o objeto ltimo de referncia e pelejar junto a ele para
determinar o resultado. Trata-se de uma questo de atitude ou postura: possvel
250

Para reiterar o mesmo ponto com uma experincia pessoal, recentemente o autor do presente
trabalho organizou um ciclo de palestras sobre Casos Emblemticos do Direito Contemporneo.
Trs palestrantes que se comprometeram a estar presentes acabaram cancelando alguns dias antes
do evento: o primeiro porque se lembrou que o seu casamento iria ocorrer na mesma poca, o
segundo porque teve que fazer uma viagem importante a trabalho e o ltimo porque ficou preso
em um aeroporto afastado sem vo disponvel em funo de problemas de fora maior. Todos os
trs tinham boas razes para no comparecerem palestra. Porm, assim como no caso sugerido
por Schauer, a permanncia da regra, mesmo na ocasio da sua derrota, fica evidente e pode ser
comprovada em funo de uma injeo normativa residual: todos os trs palestrantes que me
deixaram na mo no s se sentiram compelidos a me ajudar a encontrar substitutos em cima da
hora, como pediram vrias desculpas e se comprometeram a participar de um evento futuro que
fosse organizado por mim.

Captulo 8. O Problema Pragmtico

159

fazer como fazem os realistas jurdicos norte-americanos, Ronald Dworkin, os


membros do Critical Legal Studies Movement, os pragmatistas e outros, e encarar
o texto como uma cortina de fumaa, um arbusto que esconde a verdadeira regra
jurdica. O texto o incio do arco-ris, mas o pote de ouro est do outro lado.
Uma outra postura tambm possvel cristalizar ou entrincheirar o texto mais
especificamente, o predicado factual e fazer uma interpretao literal ou
gramatical do mesmo. verdade que as regras so sempre instrumentais.
Ningum pode negar que o processo poltico de confeco de normas incorpora
um amplo debate de fundo, que envolve questes morais, polticas e prudenciais,
ou seja, questes substanciais complexas. Deixando de lado as razes mais
esprias de interesse prprio, pode-se dizer que as regras so criadas para
concretizar certos propsitos (sejam esses propsitos conseqencialistas e,
portanto, voltados para o futuro, ou deontolgicos, voltados para o passado). O
resultado desse processo deliberativo o texto e, uma vez que o mesmo foi criado,
concebvel abrir mo da natureza do processo por meio do qual ele veio tona e
se concentrar apenas nele. A partir disso, fica claro que a fora normativa de uma
regra vem de fora da mesma e depende de uma relao. Apenas em uma cultura
que faz uma opo de encarar a linguagem com seriedade que o texto da regra
faz diferena.

9
Modelos de Tomada de Decises

Diante das consideraes apresentadas, possvel, preliminarmente,


apontar para dois modelos diametralmente opostos de tomada de decises
jurdicas: o modelo particularista (ou conversacional) e o modelo formalista (ou
baseado em regras).
9.1 Dois Modelos Extremos: o Particularismo e o Formalismo
O direito, por meio de suas normas, projeta as suas generalizaes do
passado para o futuro. Quando um determinado caso novo aparece dentro dos
contornos lingsticos da regra, mas fora dos seus propsitos subjacentes, surge a
questo sobre como lidar com o fato de que as nossas decises de ontem no so
adequadas para enfrentar os problemas de hoje. De acordo com o modelo
particularista, o que importa encontrar o melhor resultado possvel para cada
caso que possa aparecer. As regras no passam de guias heursticos transparentes
que apenas auxiliam na busca do melhor resultado. No modelo particularista,
nenhuma considerao do caso em jogo excluda a priori. Qualquer fato que
seja importante ou relevante para alcanar o melhor resultado includo dentro do
clculo decisrio. As regras funcionam apenas como sugestes. Quando indicam
resultados contrrios queles aos quais se chegaria caso se fizesse uma anlise que
levasse em considerao todos os fatores relevantes, no necessrio aplic-las.
Da mesma maneira que corrigimos as ocasies de sobreincluso ou subincluso
nos contextos de conversao, o modelo particularista no s admite a
possibilidade de correo, mas clama pela correo do predicado factual sempre
que o mesmo no capaz de gerar o resultado correto de acordo com a
justificao da regra ou as outras razes pertinentes. Desse modo, aquele que toma
as decises um alfaiate que pode ajustar o predicado factual da maneira que
desejar. Como j foi mencionado, quando um predicado factual reformulado em

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

161

toda situao em que se confronta com uma experincia recalcitrante, no se pode


falar em regras. O modelo particularista uma possibilidade plausvel enquanto
modelo decisrio269, porm ilusrio achar que a idia de regra compatvel com
um modelo particularista. A prpria noo de regra fica perdida nesse contexto
tomado por juzos salomnicos.
No outro extremo, possvel conceber um modelo radicalmente formalista
de tomada de decises. Dentro desse modelo, faz-se uma deciso prvia, por
atacado, no sentido de considerar a linguagem da regra o objeto ltimo de
referncia dos atos de aplicao normativa. Aqui as generalizaes do antecedente
no funcionam como janelas que podem ser abertas todas as vezes em que surge
um caso novo, para avaliar quais so os propsitos da regra e se so estes ou
outros que devem ser perseguidos naquela ocasio. feita uma opo prvia pelo
entrincheiramento do predicado factual. O modelo formalista baseado em regras
considera que as regras so sempre opacas. No se pode levar em considerao, na
deciso, outros fatores que pudessem permitir um resultado mais interessante.
Deve-se notar que o formalista que vale a pena estudar e enfrentar
no aquele delineado por uma boa parte da literatura jusfilosfica, isto , aquele
que acredita que nenhum tipo de intoxicao lingstica capaz de aplacar os
predicados factuais. Os formalistas genunos no so aqueles que acreditam em
um paraso conceitual, onde os conceitos so rgidos e estabelecem que as
categorias so aplicadas de uma maneira tudo-ou-nada. A verso caricaturizada
dos formalistas os delineia como pessoas que defendem uma concepo
ontolgica na qual toda palavra funciona como um tipo natural, mesmo aqueles
termos que so radicalmente indeterminados, como certos termos morais, e
aqueles termos que possuem um ncleo de certeza e uma penumbra de dvida.
Para eles no existiriam casos de penumbra. Todavia, o formalista mais instigante
aquele, mais honesto e realista, que aceita que nem sempre a linguagem utilizada
totalmente clara, livre de indeterminaes. Reconhecendo isso, o formalista
269

At aqui ainda no se fez nenhuma considerao normativa sobre qual o melhor modelo de
tomada de decises. Por enquanto, a preocupao tem sido nica e exclusivamente em apontar, do
ponto de vista terico, quais so os modelos possveis. Algumas consideraes normativas sero
analisadas mais adiante.

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

162

aceita, tambm, que nos casos em que a linguagem no determina um nico


resultado de forma inequvoca, no existe alternativa seno procurar a
fundamentao da soluo em critrios que esto alm das regras. O formalista
genuno aquele que est compromissado com o resultado gerado pelo predicado
factual sempre que ele aponta claramente para uma resposta, mesmo que o
resultado seja contrrio quele que seria produzido se fosse aplicada a justificativa
da regra ou a totalidade de razes relevantes para a deciso.
O formalista, portanto, ao cristalizar ou entrincheirar os predicados
factuais, entende o direito como um domnio limitado de informaes para a
tomada de decises (Schauer, 1991b). O direito se distingue de outras esferas
normativas na medida em que uma regra de reconhecimento identifica aquilo que
conta como direito. O conjunto de regras identificadas como jurdicas pela regra
de reconhecimento, sendo entrincheiradas, excluem a possibilidade de o direito se
confundir com mbitos como a poltica e a moral. O conjunto de decises geradas
pela totalidade de generalizaes prescritivas encontradas no direito
extensionalmente divergente do conjunto de decises geradas em um mundo
jurdico possvel alternativo, onde as justificativas subjacentes s regras realizam
todo o trabalho prescritivo. Colocando em outros termos, uma regra jurdica
funciona como aquilo que Raz intitula como uma razo protegida (RAZ, 1983 e
1999). Afinal, se o direito possui uma pretenso de autoridade, ento ele
necessariamente tem que excluir a possibilidade de se levar em conta outras
razes que no so razes jurdicas. Uma razo protegida exerce ao mesmo tempo
o papel de uma razo primria para a ao e de uma razo secundria, que exclui a
possibilidade de se levar em considerao, no clculo decisrio final, outras
razes possveis. Sendo o direito, na viso formalista, a totalidade dessas regras
que fornecem razes peremptrias, excludentes ou protegidas, ento o sistema
jurdico como um todo diferente de outras esferas normativas e exclui a
possibilidade de acesso s razes que seriam perfeitamente plausveis em outros
mbitos de tomada de decises.
Aqui uma comparao pode ser bastante esclarecedora. Imagine uma
partida de futebol entre uma equipe cujos torcedores so pessoas pacatas e
pacficas e uma equipe tradicionalmente conhecida pelos seus torcedores

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

163

baderneiros, agressivos e violentos (pense nos hooligans ingleses ou na torcida


Mancha Verde). Talvez, sempre que ocorresse um jogo configurado dessa
maneira, o rbitro, por razes morais conseqencialistas, devesse dar a vitria
para o time cuja torcida violenta, tentando, assim, evitar desdobramentos
catastrficos. Pense agora que o jogo envolve uma equipe com centenas de
torcedores e outra equipe com milhares deles. Fazendo uso de um raciocnio
utilitarista, talvez o juiz da partida devesse atribuir a vitria para o time que tem a
maior torcida, para maximizar o prazer da maior quantidade de pessoas. O ponto
que as regras do futebol fornecem razes excludentes ou protegidas. As regras de
futebol tiram da jogada outras razes que seriam consideradas boas razes em
contextos diferentes. Para os formalistas, as regras jurdicas desempenham a
mesma funo, ao mesmo tempo estabelecendo solues e fechando as portas para
a considerao de outras razes que em outras circunstncias seriam bem-vindas.
A questo naturalmente a ser formulada neste momento a seguinte: Por
que optar por um modelo formalista que exclui de antemo a possibilidade de se
alcanar o melhor resultado para cada caso? Os adeptos do modelo formalista
aceitam, conscientemente, que a sua opo por entrincheirar regras, que so
apenas generalizaes prescritivas probabilsticas, gera, necessariamente, uma
certa quantidade de resultados sub-timos. O modelo formalista, diferentemente
do modelo particularista, um modelo que frustra os responsveis pela tomada de
decises, truncando o domnio de elementos que podem ser levados em
considerao. Apenas as propriedades destacadas como relevantes nas regras
que direcionam as decises. Isso no ocorre no modelo particularista, onde
qualquer aspecto considerado importante pode fazer parte do clculo decisrio
final. Nas palavras de Schauer: regras condenam o processo de tomada de
decises mediocridade exigindo a inacessibilidade da excelncia (SCHAUER,
1988, p.539). Ento por que aceitar esse pacto de mediocridade?
Em um mundo ideal, o modelo particularista seria o melhor modelo
possvel, j que permite ao responsvel pela deciso ser totalmente sensvel ao
contexto e encontrar a resposta adequada para o caso em questo. Infelizmente, o
nosso mundo no um mundo ideal. Os responsveis por decidir no nosso mundo
no esto livres de errar, livres de ser ignorantes e livres de abusar do poder por

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

164

motivaes pessoais. claro que quando o foco o melhor juiz imaginvel um


juiz Hrcules de Dworkin, por exemplo ento a exigncia de que ele siga um
modelo de regras parece ser extremamente cruel, na medida em que obsta a
possibilidade de se alcanar o melhor resultado possvel em certos casos.
Entretanto, canalizar a ateno apenas para o caso do melhor juiz, (aquele com um
grau de conhecimento mpar e uma sensibilidade aguada), diante de um caso em
que se v incapacitado de fornecer a melhor soluo possvel, em funo da
existncia de regras que impedem o acesso a todos os fatores contextuais da
situao em jogo, e colocar isso como uma imagem da prtica decisria no mbito
jurdico como um todo, seria construir uma viso deturpada. Uma viso mais
condizente com a realidade das nossas prticas decisrias enxerga que existem
vrios tipos de pessoas que devem decidir uma gama muito ampla de casos.
Dentro desse contexto, a adeso a um modelo de regras pode ser explicada em
termos de alocao de poder.
Alm dos argumentos tradicionalmente associados a um modelo de
regras, como a busca e preservao da previsibilidade, da certeza e da segurana
jurdica, assim como o argumento em prol da eficincia270, a escolha por um
modelo formalista forte pode se dar em funo de argumentos relacionados
alocao de poder. Dentro da categoria argumentos relacionados alocao de
poder possvel destacar duas linhas mestras de raciocnio. De acordo com a
primeira linha de argumentao, se o caso que se acredita que os responsveis
pela tomada de decises tm mais chances de errar quando tm o poder
jurisdicional de escolher se vo aplicar a regra entrincheirada, ou afastar o
resultado gerado por ela em funo daquilo que acreditam ser o resultado
produzido pela justificao subjacente regra, ento existem bons motivos, do
ponto de vista do responsvel pelo desenho institucional, para no disponibilizar
essa alternativa ao agente decisrio. Em outras palavras, a existncia de erros em
um modelo de regras inevitvel, em funo do carter sobreinclusivo ou
subinclusivo das mesmas, porm, se existem indicaes slidas de que os agentes
270

As regras so instanciaes simplificadas de justificaes subjacentes. A aplicao direta das


justificaes, sem a mediao de regras, envolve mais custos em termos de tempo, esforo e
dinheiro (com peritos, por exemplo). Leva menos tempo, exige menos esforo mental e representa
uma despesa menor para o Estado determinar se algo um veculo ou no do que qualquer
tentativa de aplicar a justificativa por trs da regra: proibida a entrada de veculos no parque.

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

165

decisrios cometero mais erros quando recebem o poder jurisdicional de olhar


atravs das regras na busca de suas justificaes subjacentes, ento o desenho das
nossas instituies deveria ser feito de tal forma que os responsveis pela tomada
de decises tivessem boas razes prudenciais para entrincheirar as regras.
Em relao a essa primeira linha argumentativa, dois pontos devem ser
destacados. Em primeiro lugar, no existe nenhum motivo para acreditar que o
modelo formalista o modelo mais adequado para todas as esferas ou ambientes
de tomada de decises jurdicas. possvel, por exemplo, que uma sociedade no
queira que os policiais tenham a capacidade de deliberar acerca das justificativas
subjacentes s regras em cada momento de aplicao das mesmas, porque no
teriam condies de entender as razes que explicam a sua existncia, ou porque,
em funo do cargo que ocupam, no teriam a iseno necessria para avaliar
essas razes. Por outro lado, possvel que a mesma sociedade confie
amplamente nos juzes das cortes superiores. Nesse caso, a existncia de um
modelo particularista seria mais adequada271. O ponto que a escolha por um ou
outro modelo contextual. A escolha por um modelo de regras, isto , um modelo
acontextual (que no avalia todos os aspectos do contexto, mas apenas os fatores
previamente estabelecidos e destacados como relevantes pelas regras) em si
mesma uma escolha feita contextualmente e depende principalmente do grau de
confiana que existe em relao aos responsveis pela tomada de decises. A
escolha por um modelo de regras ou um modelo particularista tambm
contextual em um outro sentido. Em ltima anlise, a escolha por um modelo ou
por outro depende daquilo que considerado o bem maior ou o mal maior. Se
considerado que colocar obstculos no caminho da deciso correta o mal maior,
ento a melhor opo a adoo de um modelo particularista. Se, ao contrrio,
acredita-se que o mal maior consiste na possibilidade de abusos e erros na
avaliao das justificaes, ento o modelo mais adequado o modelo formalista.
Como ressalta Schauer, o dilema se d porque o ser humano ainda no foi capaz
271

Uma das formas de tentar garantir que o modelo desejado vai ser empregado pode ser por meio
da colocao de mecanismos de punio ou recompensa para as aes dos agentes decisrios. Para
ter um ambiente particularista, basta no punir de nenhuma forma os responsveis pelas decises,
mesmo quando os mesmos erram nos seus clculos decisrios. Para evitar um modelo
particularista, pode-se criar um mecanismo de punio ou de no recompensa para aqueles que no
decidem de acordo com as regras (por exemplo: um programa de promoo interna apenas para os
que aplicam as regras).

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

166

de desenvolver um sistema de governo que no coloca obstculos no caminho do


bem, isto , da deciso correta e, ao mesmo tempo, apto para vigiar e evitar o
mal, isto , os erros e abusos que podem ser cometidos (SCHAUER, 1987a, p.50).
O filtro que evita os abusos e os erros quando so consideradas as justificaes o
mesmo que faz com que necessariamente existam resultados sub-timos. Em
suma: Juzos sobre quando empregar um modelo formalista so contextuais e no
inexorveis, polticos e no lgicos, psicolgicos e econmicos e no conceituais
(SCHAUER, 1988, p.544).
O segundo ponto que deve ser mencionado a questo da assimetria da
autoridade. A questo acerca da imposio de autoridade muda conforme a
perspectiva de quem faz a anlise. J foi visto que em certos contextos racional e
moralmente desejvel desenhar um sistema de regras de tal forma que elas sejam
levadas a srio, fechando as portas de forma a priori, ou seja, tomando uma
deciso antecipada e no atacado, para que as justificaes subjacentes s regras
no sejam analisadas no momento de aplicao. Se os responsveis pelo desenho
institucional acreditam que ao permitir uma deciso caso a caso, sensvel ao
contexto e aberta para a avaliao de todas as razes consideradas relevantes pelo
julgador, mais resultados errados, abusivos e preconceituosos sero produzidos,
ento eles devem, do ponto de vista moral e racional, exigir que os responsveis
pela deciso acatem a sua autoridade, aplicando as regras sem incluir no clculo
decisrio as justificaes das mesmas. Por outro lado, do ponto de vista daquele
que deve julgar, se ele estiver totalmente convencido de que a aplicao da regra
vai gerar um resultado errado, ento para ele no racional nem moralmente
requerido que siga a regra. De acordo com o argumento da autonomia moral e da
soberania de conscincia, seguir uma regra que se sabe ser errada no faz sentido
e uma mera obedincia cega sem fundamento. Levando em considerao o
fenmeno da assimetria da autoridade, o responsvel pelo desenho institucional
deve colocar mecanismos capazes de aumentar as razes prudenciais dos juzes
para que eles levem as regras a srio. Por outro lado, cabe aos juzes evitarem a
aplicao de resultados que tm certeza de serem errados.
A outra linha de raciocnio pertinente ao tema da alocao de poder no
aposta, pelo menos no exclusivamente, que o poder jurisdicional deve ser

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

167

atribudo a certas pessoas e no a outras para minimizar os erros e abusos na


avaliao das razes que devem efetivamente informar as decises. De acordo
com essa linha de raciocnio, as regras so importantes porque alocam poder para
aqueles que esto realmente legitimados a decidir, mesmo que as suas decises
no sejam sempre corretas. Trata-se de um argumento de fundamento poltico ou
moral. Dois exemplos podem ser utilizados para esclarecer esse argumento. Em
primeiro lugar, possvel imaginar a seguinte situao: um psiclogo infantil se
depara com uma cena na qual um pai est em um ambiente pblico, um
restaurante talvez, aos berros com o seu filho de trs anos de idade dizendo que
ele um imbecil que no faz nada direito. O psiclogo sabe que isso no est
certo e que a atitude do pai provavelmente no vai produzir o comportamento que
o prprio espera de seu filho. Entretanto, o mais provvel que o expert no se
intrometa na deciso. A razo da sua no intromisso no por ele no saber o
melhor mtodo de abordar e chamar a ateno da criana, mas simplesmente
porque considera que se trata de uma deciso que no cabe a ele, mas ao pai
(SCHAUER, 1998d, p.159). Outro exemplo para ilustrar o mesmo ponto pode ser
montado dizendo que talvez os professores da disciplina de tica do
Departamento de Filosofia da PUC-Rio sejam mais indicados para fornecer as
diretrizes morais na construo de polticas pblicas. Porm, eles no foram
eleitos por ns e no so os nossos representantes e, sendo assim, a construo de
leis e a determinao de nfases em matria de polticas pblicas simplesmente
no cabe a eles (SCHAUER, 1988, p.541). possvel que o mesmo acontea no
mbito do direito. Certas pessoas podem reconhecer a autoridade de outras mesmo
quando acreditam que estejam erradas. A prpria noo de separao de poderes
pressupe o uso de regras. A diferenciao de funes pressupe a existncia de
regras. Se regras nunca fossem levadas a srio, nenhum tipo de deciso poderia
ser tomada previamente por um outro rgo qualquer, cabendo, na verdade,
sempre quele que tem a ltima palavra.
Assim, a escolha do rgo decisrio por aplicar regras pode ser racional se
acredita que aqueles que elaboraram as mesmas conhecem melhor o assunto
tratado, se reconhece que freqentemente superestima a sua prpria capacidade de
decidir corretamente sempre que invoca a totalidade de razes que considera
relevantes, e se acredita que mesmo nos casos em que conhece a melhor soluo,

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

168

a autoridade ltima sobre deciso no dele. A aplicao de regras elaboradas por


outros pode em certos casos significar uma excusa de responsabilidade pessoal
pelas conseqncias da deciso. Porm, nem sempre se trata de uma omisso de
responsabilidade, s vezes pode ser um sinal de modstia. Algum que faz sempre
aquilo que acha certo, afastando as decises tomadas previamente por outros
rgos, pode estar assumindo a responsabilidade da deciso para si, mas tambm
pode estar se revelando extremamente arrogante.
Recapitulando, at o presente momento foram apresentados dois modelos
de tomada de decises diametralmente opostos. O modelo particularista assimila
as regras putativas identificadas como jurdicas pela regra de reconhecimento
como sendo sugestes. As regras funcionam como guias transparentes heursticos
e podem ser afastadas sempre que no produzem o resultado correto de acordo
com as justificaes subjacentes a elas ou totalidade de razes consideradas
pertinentes. O modelo formalista forte ou modelo de regras est no extremo
oposto. Nesse modelo, sempre que a regra determina um resultado claro, o
responsvel pela deciso se vincula ao resultado gerado pela regra e no a
qualquer outro. As regras so totalmente opacas ou entrincheiradas. Entretanto,
essas no so as nicas alternativas, existindo tambm certos modelos
intermedirios como o particularismo sensvel s regras e o positivismo
presumido.
9.2 O Particularismo Sensvel s Regras
O particularismo sensvel s regras se diferencia do simples particularismo
na medida em que torna o cenrio do processo de tomada de decises mais
complexo e sofisticado. Dentro do modelo particularista entende-se que existem
certas consideraes substanciais por trs das regras, que norteiam a sua
construo. Assim, a regra proibida a entrada de cachorros no restaurante tem
como sua provvel justificativa substancial, otimizar o prazer dos freqentadores
do restaurante. Quando, em um caso determinado, a aplicao da regra no
capaz de concretizar as suas razes norteadoras, ento, dentro do modelo
particularista, afasta-se a regra sem titubear para em seu lugar aplicar diretamente
a justificao. No modelo particularista sensvel s regras, as coisas no so to

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

169

simples. Alm das justificaes substanciais que existem por trs das regras,
tambm existem justificaes geradoras de regras (rule-generating justifications
[SCHAUER, 1998d, p.94]). As justificaes geradoras de regras so razes para
se formular como regra aquilo que se pretende alcanar: o bem que se pretende
promover ou o mal que se quer evitar; ao invs de disponibilizar diretamente a
justificao substancial. As razes formais que fundamentam a escolha pela
instanciao da justificao so colocadas em termos de certeza, segurana e
previsibilidade. Para o particularista sensvel s regras, diante de cada caso devese colocar na balana as justificaes geradoras de regras e as justificaes
substanciais para determinar a deciso. Se o agente responsvel pela tomada de
decises percebe que naquele caso especfico com o qual est lidando, as razes
para se ter a regra so mais fortes do que as justificaes substanciais que podem
estar apontando em uma direo contrria regra, ento aplica-se a regra.
Ocorrendo a situao contrria, o cenrio se inverte e as justificaes substanciais
so aplicadas.
Para ilustrar o modelo particularista sensvel s regras, digamos que a
velocidade determinada em um certo trecho da estrada seja de 100 km/h. A
justificao substancial do limite de velocidade imposto a busca da segurana na
estrada para todos que l transitam, isto , evitar o maior nmero possvel de
acidentes ou, em um nvel de generalidade ainda maior, proteger a vida.
possvel imaginar que est ocorrendo uma terrvel tempestade, a pista est cheia
de leo e esburacada. A regra em si cega para essas consideraes. A nica coisa
que importa o limite de velocidade. Portanto, ela claramente subinclusiva,
deixando de incorporar aspectos relevantes para concretizar a sua justificao
substancial. Um policial, dentro de um ambiente particularista, poderia afastar a
regra e aplicar a justificao substancial no caso de algum dirigindo a uma
velocidade de 90 km/h nessas condies, aplicando uma multa estabelecida. Um
policial particularista, mas sensvel s regras, no se contentaria em avaliar apenas
a justificativa substancial, mas tambm incluiria no seu clculo decisrio final as
razes para se ter a justificao substancial expressada em forma de regra. A razo
para ter uma regra que coloca um limite de velocidade de 100 km/h deixar claro
para as pessoas aquilo que elas podem fazer sem sofrer uma sano. Com a
existncia da regra, as pessoas podem prever melhor os desdobramentos de suas

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

170

condutas e se sentir mais seguras. Se o policial concluir que a certeza e a


previsibilidade objetivadas pela regra ficaro abaladas para casos futuros se deixar
de levar a srio aquilo que a regra estabelece (naquela ocasio), ento
concebvel que ele decida por no multar (naquela ocasio), mesmo sabendo que
isso contrrio justificao substancial da regra.
Assim, fica evidente que o modelo particularista sensvel s regras se
diferencia tanto do particularismo puro, conforme mencionado acima, quanto do
modelo de regras puro, onde os valores de se ter a regra esto imunizados de uma
avaliao no caso individual. No modelo particularista sensvel s regras, em cada
ato decisrio, o responsvel por julgar deve incluir no seu clculo as justificaes
geradoras de regras e as justificaes substanciais. Em alguns casos, a balana
pode pender mais para um lado e em outros casos para o outro. Dessa forma, o
particularismo sensvel s regras parece ser um modelo extremamente sensato.
Afinal, ao mesmo tempo em que reconhece a virtude de se ter regras, tambm
reconhece a existncia de razes substanciais que norteiam a construo das
regras. Entretanto, essa sensatez talvez seja mais ilusria do que real. Alm de no
resolver o problema de eficincia, j que torna o clculo envolvido nas decises
ainda mais complexo, tambm no se d conta de que as regras so instrumentos
de alocao de poder. verdade que se as nicas virtudes atribudas s regras
esto associadas previsibilidade, segurana e certeza, ento o modelo
particularista parece ser um bom modelo, j que leva em conta essas virtudes sem
que isso signifique uma venerao cega s regras. Porm, o mesmo no pode ser
dito quando a funo de alocao de poder das regras lembrada. Se o
responsvel pelo desenho institucional est preocupado em evitar que certos
agentes decisrios tomem certos tipos de decises (porque acha que eles so
ignorantes ou mal intencionados ou simplesmente no so os agentes legtimos),
ento no faz sentido permitir que em cada caso seja o prprio agente decisrio
que vai decidir se aquele caso um caso que cabe a ele julgar ou no. Se ns no
confiamos nos juzes, ento certamente causa estranheza o modelo particularista
sensvel s regras, no qual os juzes so os prprios guardies dessa desconfiana,
na medida em que cabe a eles decidirem em cada caso se vo aplicar a regra ou
no.

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

171

9.3 O Positivismo Presumido


Finalmente, o ltimo modelo a ser apresentado o modelo formalista
moderado, chamado de positivismo presumido (SCHAUER, 1998d). Uma boa
forma de explicar esse modelo comparando-o com o modelo particularista
sensvel s regras. No ltimo, como j foi visto, sempre que um juiz se depara
com um novo caso, a sua deciso particularista, na medida em que no exclui
nenhum aspecto do caso considerado relevante e o termmetro dessa relevncia
so as razes subjacentes s regras, que incorporam tanto justificaes geradoras
de regras quanto as justificaes substanciais. Em cada nova deciso, o juiz deve
analisar todos os fatos olhando diretamente para as justificaes que norteiam a
regra, sendo que as justificaes incorporam tanto as justificaes para se ter a
regra quanto as justificaes substanciais. O peso das razes subjacentes pode
variar caso a caso. No positivismo presumido, as regras jurdicas putativas
identificadas pela regra de reconhecimento tm uma fora presumida, mas no so
necessariamente conclusivas. Elas elevam o limiar de fora requerido para que
sejam capazes de serem derrotadas, mas esse limiar constante e a fora da regra
no varia em cada caso novo, conforme ocorre no particularismo sensvel s
regras. Em outras palavras, as regras identificadas pela regra de reconhecimento
constituem um domnio limitado, mas no inexorvel. Elas funcionam como
razes excludentes, mas no razes excludentes peremptrias, incapazes de serem
derrotadas pelas prprias consideraes que excluem272. Quando uma razo
contrria ultrapassa o limiar necessrio para que a regra seja derrotada, o que pode
acontecer em certas ocasies particularmente exigentes, ento ela acaba cedendo.
Como foi visto com a metfora do casaco de tric, isso no significa que deixa de
ser uma regra. Assim, dentro desse modelo, o direito um domnio limitado de
regras com uma fora presumida.
Schauer apresenta um exemplo no jurdico que pode ser utilizado para
aclarar o positivismo presumido. A situao a seguinte: Jill estabelece uma regra
272

Essa concepo sobre as regras excludentes constitui uma diferena marcante entre a posio de
Schauer e a posio de Raz.

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

172

para si mesma de que agora em diante s vai passar frias em Paris. Passar frias
em Paris uma regra excludente e subinclusiva na medida em que deixa de fora
certos fatores que poderiam ser relevantes para que Jill escolhesse onde passar as
frias. Um belo dia, Jill se depara com uma notcia de que uma rede de hotis nos
Alpes austracos est com uma promoo de um pacote por dez dlares a noite,
um valor dramaticamente inferior aos cem dlares que paga pelo pernoite em
Paris. Dentro de um modelo formalista moderado, Jill pode considerar que se trata
de um negcio to vantajoso que a excluso da possibilidade de se levar em
considerao o preo dos hotis para avaliar o local onde passar as frias
superada. importante perceber que a regra foi superada em funo de fatores
dramticos. Na maioria das vezes, mesmo em casos em que Jill fica sabendo de
promoes de pernoites por 50, 60, ou 70 dlares em lugares divertidos e bonitos,
ela simplesmente no faz um clculo pormenorizado para tomar a sua deciso,
seja ele o clculo do particularista (que certamente afastaria a regra nesses casos)
ou o clculo do particularismo sensvel s regras (que provavelmente afastaria a
regra nesses casos). A deciso por levar as regras a srio, mas no to a srio
como no modelo formalista forte, tomada de antemo e no atacado, e no no
varejo e a posteriori como ocorre nos modelos particularista e particularista
sensvel s regras.
Assim como o modelo formalista forte, o modelo do positivismo
presumido compatvel com a noo de regras, embora as regras no sejam
absolutas, possuindo apenas uma fora presumida. O modelo do positivismo
presumido pode ser criticado por aqueles que tem uma maior aspirao por uma
otimizao moral, j que aceita que certos resultados subtimos sero produzidos
dentro do seu domnio. Esse o preo a ser pago para preservar a funo de
alocao de poder das regras. O positivismo presumido capaz de fazer isso sem
produzir os resultados absurdos de um modelo de regras puro, que expem o
direito ao ridculo. Gerald Postema (1991) aponta para o risco de o positivismo
presumido se tornar um modelo particularista sensvel s regras. De acordo com
ele, para identificar o caso dramtico ou particularmente exigente, para saber
quando a fora presumida da regra deve ser derrotada, faz-se necessrio analisar
todos os fatores de todos os casos. Schauer concede que no possvel dizer que
um determinado caso particularmente exigente e outro no, sem olhar por trs

Captulo 9. Modelos de Tomada de Decises

173

das regras ou atravs delas em todos os casos. Porm, o que ocorre no positivismo
presumido uma olhadela, uma olhada de relance ou uma checagem preliminar
das consideraes subjacentes regra, o que difere psicologicamente do olhar
detido e prolongado do particularista e do particularista sensvel s regras. Assim
como Jill, o positivista presumido no faz um clculo elaborado em todos os
casos, permitindo a derrocada das regras apenas nos casos flagrantemente
dramticos.

10
Concluso

Existe uma regra, implcita no meio acadmico, segundo a qual no se


devem introduzir informaes novas na concluso de um trabalho cientfico. O
autor deve se ater feitura de um resumo das principais questes abordadas no
corpo do trabalho e realizao de uma anlise crtica dos resultados obtidos.
Porm, a essa altura j est mais do que claro que uma regra, para funcionar como
uma regra, tem que ser usada como tal, ou seja, seu estatuto enquanto regra
depende da atitude que se adota diante dela. A opo feita aqui por afastar a
regra em funo de consideraes tidas como relevantes e, portanto, a suposta
regra sugerida pela praxis da academia funciona, nesta tese, apenas como uma
sugesto, um guia transparente heurstico. Para arrematar a discusso realizada at
agora, sero introduzidas algumas idias de Neil MacCormick, apresentadas em
seu artigo Argumentation and Interpretation in Law (1993). No artigo
mencionado, MacCormick fala sobre algumas peculiaridades da argumentao
prtica no direito. Para discutir a argumentao prtica jurdica, ele primeiro faz
uma distino entre a argumentao especulativa e a argumentao prtica e
depois faz uma diferenciao no mbito da argumentao prtica entre a
argumentao prtica pura e a argumentao prtica institucional.
Segundo MacCormick, argumentar consiste na atividade de colocar
argumentos contra ou a favor de alguma coisa. A argumentao pode se dar tanto
em contextos especulativos quanto em contextos prticos. Em contextos
especulativos, os argumentos utilizados visam a sustentar a crena de que algo o
caso. O que se pretende argumentar a favor da verdade ou falsidade de uma
proposio descritiva. Um bom exemplo de uma argumentao especulativa se d
no mbito das cincias experimentais onde normalmente se quer determinar se
uma hiptese verdadeira ou no. No mbito do direito tambm ocorrem
argumentos especulativos que tm como objetivo sustentar que um determinado

Captulo 10. Concluso

175

estado de coisas se sucedeu ou no, isto , que certas proposies fticas so


verdadeiras ou falsas. Por outro lado, no terreno da argumentao prtica os
argumentos aduzidos so razes para aes, isto , razes para se fazer ou deixar
de fazer algo, ou razes para se sustentar opinies sobre o que pode ou deve ser
feito. No direito as pessoas tambm se engajam em argumentaes prticas que
versam sobre proposies acerca de aes ou comportamentos e as qualificaes
denticas que devem ser atribudas a eles. Aps introduzir essa distino inicial
entre o contexto de argumentao especulativa e o contexto de argumentao
prtica, MacCormick passa a se concentrar em uma investigao mais minuciosa
desta ltima.
Dentro do mbito da argumentao prtica, possvel fazer uma
distino entre a argumentao prtica pura e a argumentao prtica institucional.
No contexto da argumentao prtica pura dois tipos legtimos de argumentos so
aduzidos:

argumentos

teleolgicos

ou

conseqencialistas

argumentos

deontolgicos. Os primeiros so argumentos segundo os quais certa ao deve ser


realizada ou no deve ser realizada em funo das conseqncias produzidas por
ela, que podem ser valoradas positivamente ou negativamente. Os argumentos
teleolgicos so argumentos voltados para o futuro. Os argumentos deontolgicos,
por sua vez, so argumentos baseados em princpios que dizem o que certo e o
que errado, ou justo e injusto. A argumentao deontolgica est, portanto,
voltada para o passado. Alguns exemplos podem ajudar a esclarecer essas
diferenas. Em primeiro lugar, imagine que um avio repleto de passageiros
tomado por terroristas est voando em direo a um prdio comercial onde
trabalham milhares de pessoas. Surge a questo sobre se o avio deve ser abatido
antes da coliso ou no. De acordo com o argumento teleolgico ou
conseqencialista, o avio deve ser abatido para que seja evitada a morte de uma
maior quantidade de pessoas inocentes. De acordo com uma argumentao
deontolgica, por outro lado, possvel sustentar que independentemente das
conseqncias, no se deve abater o avio porque simplesmente no correto tirar
a vida de pessoas inocentes. Um outro exemplo que segue a mesma linha de
raciocnio descreve a seguinte situao: um cirurgio tem cinco pacientes que
esto beira da morte. Um deles precisa de um transplante de corao, dois deles
precisam de transplantes de rim e dois precisam de um transplante de pulmo.

Captulo 10. Concluso

176

Aparece um paciente saudvel em seu consultrio e o cirurgio se v diante do


seguinte dilema: matar o paciente inocente para fazer o transplante dos rgos
para os pacientes que esto beira da morte ou no? De acordo com um
argumento conseqencialista, vlido salvar cinco vidas em troca de uma277.
Segundo o argumento deontolgico no justo tirar a vida de algum, mesmo que
seja para salvar outras pessoas. A questo, para tornar uma longa histria curta e
manter uma explicao simples da argumentao prtica pura, que, do ponto de
vista fenomenolgico, ou bem se argumenta a favor ou contra algum curso de
ao em funo das conseqncias provenientes da sua adoo, ou se argumenta a
favor ou contra algum curso de ao utilizando argumentos deontolgicos, que
independem dos desdobramentos das aes realizadas.
O que muda quando se entra na seara da argumentao institucional
jurdica? A principal diferena entre a argumentao prtica pura e a
argumentao prtica institucional realizada no mbito do direito que nesta
entram em jogo as chamadas razes de autoridade ou argumentos de autoridade.
No mbito jurdico, normalmente conta como razo para se fazer algo ou deixar
de fazer algo o fato de algum com autoridade ter colocado uma regra que dispe
acerca da ao sobre cujo estatuto dentico se indaga. Pelo menos do ponto de
vista daqueles que desenham as instituies, certas razes de autoridade so
colocadas por eles de tal forma que elas possam ao mesmo tempo suprimir e
suplantar as razes de substncia (teolgicas e deontolgicas) que governariam as
decises, no fosse pela sua existncia. Em termos razianos, possvel dizer que o
direito, ou as regras jurdicas, tm uma pretenso de autoridade (RAZ, 1985). Os
responsveis por confeccionar as regras, na maioria dos casos, esperam que elas
funcionem como razes excludentes peremptrias. Embora a autoridade do
direito, para se consagrar como uma autoridade legtima, tenha que estar calcada
em razes dependentes de primeira ordem (razes de substncia, sejam elas
teleolgicas ou deontolgicas) a expectativa daqueles que colocam as regras de
277

Obviamente, esse argumento pode ser criticado at mesmo em termos conseqencialistas. O


mdico que resolve matar uma pessoa para salvar cinco no est levando em considerao todas as
conseqncias possveis de seus atos. Se diante dessa ocasio ele decide matar o paciente
saudvel, isso pode gerar uma situao de pnico para os casos futuros. Ningum mais iria ao
mdico com medo de que poderia ser morto a qualquer momento. Isso, por sua vez, acabaria
gerando muito mais mortes, j que ningum mais se trataria adequadamente.

Captulo 10. Concluso

177

que elas no permitam que as razes dependentes que a informaram sejam


invocadas em cada ato decisrio. Em suma, a pretenso do responsvel pelo
desenho institucional que a existncia do direito seja capaz de gerar um modo
especial de raciocinar sobre questes prticas, segundo o qual no toda e
qualquer razo que considerada pertinente, mas sim aquelas colocadas pelo
procedimento jurdico e identificadas de acordo com a regra de reconhecimento.
Quando os juzes tomam posse em seus cargos, fazem o seguinte
juramento: Prometo desempenhar bem e fielmente os deveres do meu cargo,
cumprindo e fazendo cumprir a Constituio e as leis, distribuindo justia e
pugnando sempre pelo seu prestgio e autoridade (art. 225 do Regimento Interno
do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro). Quando os funcionrios administrativos
assumem os seus cargos fazem o seguinte juramento: Prometo desempenhar bem
e fielmente os deveres de meu cargo, cumprindo e fazendo cumprir a Constituio
da Repblica, as leis e as decises da Justia (art. 224 do Regimento Interno do
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro). Se isso significa que tanto os juzes quanto
os funcionrios esto se comprometendo a levar as regras a srio em um sentido
forte, isto , em usar as regras colocadas pelo direito como razes excludentes
peremptrias, ento fundamental que essas razes de autoridade sejam passveis
de serem entendidas para que possam ser aplicadas. O lugar da interpretao no
direito um corolrio da importncia conferida s razes de autoridade nos
argumentos jurdicos. Mas os problemas que afetam as razes de autoridade j
foram discutidos e apresentados. possvel que ocorra um caso de lacuna
normativa, que as regras que fornecem as razes de autoridade sejam
incompatveis umas com as outras, ou pode ser que elas apresentem intoxicaes
lingsticas graves. Em todos esses casos, o agente decisrio compromissado com
o direito se v diante de um dilema: as determinaes do direito devem ser
observadas com rigor, mas o direito no determina nada com rigor. Obviamente,
nos casos em que o direito se esgota, se o rgo decisrio pretende no abrir mo
da sua funo institucional e moral de decidir, ento ter de recorrer a elementos
extra-jurdicos. Nesse contexto que a teoria da argumentao se faz mais
presente, tentando colocar parmetros de racionalidade nas argumentaes
realizadas nos casos difceis do direito.

Captulo 10. Concluso

178

Como as normas vlidas so frutos de convenes humanas, so colocadas


por agentes humanos, ento existe um limite inexorvel em sua capacidade de
oferecer respostas para todos os casos concretos. Mas permanece a questo sobre
se existe a necessidade de os agentes decisrios de fato encararem as informaes
normativas como razes excludentes quando elas apontam para um resultado
claro. Ser que quando juiz inicia o seu dia de trabalho, veste a sua toga preta e
senta-se mesa central e mais alta, ele se sente realmente compromissado com as
regras exatamente da maneira que esperado deles pelos responsveis pela
confeco das regras? Nada no positivismo conceitual determina que as
informaes jurdicas, as regras jurdicas putativas identificadas pela regra de
reconhecimento sejam assimiladas como regras de fato. A tese do positivismo
conceitual normativamente inerte e no pretende guiar a ao na prtica. Sendo
assim, existem vrios modelos de tomada de decises compatveis com o
positivismo conceitual: o modelo de regras ou formalista forte, o modelo
particularista, o modelo particularista sensvel s regras e o modelo do positivismo
presumido. A escolha por um ou outro modelo deve ser feita contextualmente e
envolve uma avaliao dos prs e contras de cada modelo e uma anlise sobre
qual deles o mais adequado para cada mundo jurdico possvel.
Encerra-se esta tese com uma imagem: a idia de que o direito pode ser
pensado como uma biblioteca. Por meio dessa metfora, podemos observar vrios
pontos discutidos no corpo do trabalho. Os investidores e responsveis pela
biblioteca tm uma expectativa de que os recursos disponibilizados por ela sero
utilizados pelos alunos. possvel imaginar que o professor de uma determinada
disciplina faa uma pergunta para a qual no exista soluo em nenhum recurso
disponvel na biblioteca, possvel que os livros da biblioteca apresentem
informaes incompatveis e possvel que as informaes contidas em vrios
livros sejam vagas. Alm disso, possvel que os alunos utilizem os recursos da
biblioteca de diferentes maneiras. Se os alunos tiram boas notas mesmo quando
no usam os recursos disponveis na biblioteca ou se procuram as suas
informaes em bibliotecas de outras instituies, isso permite questionar se a
biblioteca suficientemente boa e deve ser utilizada, ou em que medida devem-se
usar informaes que estejam alm daquelas encontradas em seu acervo. Assim
como existe uma pletora de escolhas possveis sobre como usar as informaes

Captulo 10. Concluso

179

disponveis na biblioteca, o direito tambm um terreno de opes, incluindo-se


a a opo por limitar a possibilidade de escolhas adicionais.

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