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and the abuse of the dominant position carried out by some corporations
in the national market, limiting and preventing the entrance of new
competitors. Thus, it seeks to explain which are the characteristics,
conditions and requirements needed to determinate when, in a free
competition structure, we are in front of what the doctrine dened as
essential facilities.
The principal questions that this paperwork seeks to answer are
related, in rst term, with determining what the doctrine and the
jurisprudence have understood by essential facilities, which is the real
scope and sense of this concept, and how Chilean and international
law have addressed the provenance and application of this theory.
Subsequently it will focus on analyzing the material and subjective
criteria that congure the dominant position in relation of an essential
facility, especially in respect of the dominant market in which the
company operates, and how the legal nature and the distinctive features
of each one of these markets, directly inuence on the free competition.
KEY WORDS: Free competition - essential facilities - dominant
position - relevant market
I)
INTRODUCCIN
La libertad de empresa es un derecho que poseen todos los ciudadanos y que les permite acceder a un mercado determinado como competidores, mantenerse dentro de l a travs de la eciencia econmica y cesar
en su ejercicio en el momento que lo deseen. Entendemos por libertad
econmica un concepto asociado y propio de la economa de mercado.
Esto supone que la actividad econmica se determina por la produccin o
el consumo de aquello que el precio haga ms atractivo1; as, del ejercicio
y consolidacin de la libertad econmica (gnero) se deriva la libertad de
empresa (especie) en virtud de la cual todo ciudadano goza del derecho
a emprender y a desarrollar una actividad econmica en condiciones de
igualdad, sin restricciones discriminatorias en un mercado libre, sin barreras de ingreso que impidan su derecho a emprender. Tal derecho est
consagrado y protegido en nuestra Constitucin Poltica (artculo 19 n
21), no pudiendo en caso alguno ser afectado en su esencia ni impedido
su libre ejercicio mediante la imposicin de condiciones o exigencias ajenas al orden jurdico establecido.
1
234
Quien primero desarroll estos conceptos fue Adam Smith, en su libro Investigacin sobre la
naturaleza y causa de las riquezas de las naciones (Captulo VII del Precio Natural y del Precio de Mercado de los Bienes), primera edicin ao 1776, disponible en versin en espaol
dcimo quinta reimpresin, ao 2006, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D.F.
Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 20 N 2 (2013)
La doctrina de las Facilidades esenciales limita la libertad de empresa y restringe la posibilidad de un agente econmico de ejercer legtimamente una posicin monopolstica. La excepcin a una de las reglas
fundamentales de las economas de libre mercado y que constituye la
obligacin de contratar con un competidor debe entenderse de forma restrictiva, y teniendo en consideracin su equilibrio y aplicacin conjunta
con la proteccin de la libre competencia, sin afectar la libertad de empresa ni tampoco a esta ltima.
Cabe destacar que la competencia es un fenmeno jurdico que
constituye el motor organizativo de todo el sistema econmico, al tiempo
que opera como lmite regulador de las situaciones que pudieran alterar
el equilibrio necesario para su eciente desarrollo. Se comporta como
principio rector de toda la economa de mercado, representa un elemento
consustancial al modelo de organizacin econmica de nuestra sociedad y
constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y ms importante forma en que se maniesta el ejercicio de la libertad de empresa2.
En el derecho de la libre competencia, la regulacin del uso de Facilidades esenciales o essential facilities3 y del abuso de posicin dominante
tiene por objeto favorecer la existencia de una estructura de mercado
eciente, protegiendo la competencia frente a todo ataque contrario al
inters pblico y regulando el comercio mediante la prohibicin de restricciones ilegales. El objetivo de tal regulacin, por lo mismo, es evitar
que el controlador (dueo, arrendatario, concesionario, etc.) de un activo
de carcter imprescindible abuse de su posicin, obligndolo en funcin de la libre competencia a facilitar sus estructuras a los competidores
con el propsito de que en un mercado relevante determinado, ya sea de
bienes o servicios, pueda existir una armnica y justa competencia econmica entre los distintos actores u operadores. Se busca impedir y sancionar, por ende, las conductas monoplicas abusivas que algunos agentes
econmicos puedan ejercer ilcitamente y que perjudiquen al consumidor,
atentando contra la libre competencia.
El presente estudio busca explicar precisamente cundo una estructura posee las caractersticas y condiciones necesarias para ser considerada
esencial en una dinmica de libre competencia. Se intentar establecer,
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entonces, cmo y qu requisitos de una instalacin coneren dicho carcter, cules son las condiciones en que se congura un atentado o perjuicio
que afecte a la libre competencia y, en n, su relacin con la posicin y
abuso del poder de mercado que tiene una empresa en un mercado relevante determinado. Para ello se analizar en este trabajo (1) qu entendemos por Facilidades esenciales; (2) cmo se adquiere la posicin de dominio por medio de una instalacin esencial; (3) la existencia y relacin
entre instalacin esencial y posicin dominante en un mercado relevante;
(4) cmo afecta esta relacin en la libre competencia.
1)
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D i s p o n i b l e e n : h t t p : / / c a s e l a w. l p . f i n d l a w. c o m / s c r i p t s / g e t c a s e .
pl?court=us&vol=224&invol=383 y en http://www.met.psu.edu/people/ank1/researchpapers/reien%20and%20kleit.jle.pdf . Consultado el 22 de junio de 2011.
Hecht v. Pro-Football, INC. (570 F.2d 982 (D.C. Cir. 1977). Disponible en: http://
federalcircuits.vlex.com/vid/herht-kagan-venturers-federal-football-38433465, Norman F.
Hecht, Harry Kagan and Marc A. Miller, joint venturers, Appellants, Washington Federals, Inc., a corporation, et al. v. Pro-Football, INC., a corporation, et al. No. 75-1819.
United States Court of Appeals, District of Columbia Circuit. Argued December 20, 1976.
Decided December 20, 1977.
Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 20 N 2 (2013)
Pitofsky, Robert (2002) The Essential Facilities Doctrine under United States. Disponible en
http://www.ftc.gov/os/comments/intelpropertycomments/pitofskyrobert.pdf. Consultado el
14 de noviembre de 2011.
Al referirse a este tema, Astesiano seala: Finalmente arribamos al primer caso en el cual
el trmino Essential Facility es utilizado expresamente, por un tribunal en 1977, Hecht v.
Pro-Football, Inc.30 En este caso, el actor que se encontraba negociando una licencia de
la liga nacional de football americano y decide accionar contra la clusula del contrato de
locacin del estadio por la cual se prohiba la locacin del mismo a cualquier otro equipo
de football americano que no fuera sus actuales usuarios (Redskins), lo cual lo obligaba a
construir un nuevo estadio para poder obtener la licencia. La accin fue resuelta en primera
instancia por un jurado que calic la clusula en cuestin como lcita. En apelacin una de
las cuestiones planteadas fue si el fallo de primera instancia era equivocado por no aplicar
la doctrina de las facilidades esenciales, pues para los apelantes el estadio conguraba una
facilidad esencial. La corte de apelacin resolvi la cuestin reconociendo por primera vez
la existencia de la doctrina, sosteniendo: La doctrina de las facilidades esenciales, tambin
llamada bottleneck principle, establece que cuando una instalacin no puede prcticamente
ser duplicada por quienes podran ser competidores, quienes estn en posesin de las instalaciones deben permitir a sus competidores compartirlas en trminos justos y razonables. Es
ilegal restringir el comercio negando el acceso a facilidades escasas. Este principio deriva del
caso Terminal Railroad y fue recientemente conrmado en Otter Tail; este principio ha sido
reiteradamente invocado por las cortes inferiores. (Astesiano, Gastn, La Doctrina de las
facilidades esenciales en los Estados Unidos de Norteamrica y su recepcin en el Derecho
argentino. Una primera aproximacin, p. 9 (LLM Universidad de Columbia, Seminario de
Investigacin Universidad Torcuato Di Tella, Buenos Aires, Argentina, Ao 2002.). (Disponible en http://cdi.mecon.gov.ar/biblio/docelec/mu1007.pdf Consultado el 14 de noviembre de 2011).
La Organizacin Mundial de Comercio, rerindose al concepto de proveedor importante en
materia de servicios de telecomunicaciones, entrega una denicin distinta al sealar que es
aqul servicio o infraestructura que es suministrado por un solo proveedor o por un nmero
limitado de proveedores, y cuya sustitucin con miras al suministro de un servicio no sea
factible en lo econmico o en lo tcnico (Organizacin Mundial del Comercio (2004) Mxico, medidas que afectan a los servicios de telecomunicaciones, Informe del grupo especial,
Suiza. Disponible en http://www.regimenjuridicodelcomercioexterior.com/pdf/MexicoMedidas.pdf.
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11
238
Villar Rojas, Francisco Jos (2005), Las Instalaciones esenciales para la competencia. Granada: Comares, p. 15.
Comisin de Competencia de la Unin Europea (1998), Comunicacin sobre la aplicacin
de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en el sector de las telecomunicaciones. DO C n C 265 de 22/08/1998.
11 Calvo Caravaca, Alfonso; Rodrguez Rodrigo, Juliana (2012), La Doctrina de las Infraestructuras Esenciales en Derecho Antitrust Europeo, en Revista de Derecho de la Competencia y la Distribucin, Monografa N 6, Numeral 13, Madrid: Wolters Kluver, p. 49.
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En este sentido lvaro Araya Ibez, en su trabajo sobre la doctrina de las facilidades esenciales
en los fallos del TDLC, seala: la doctrina de las facilidades esenciales no tiene en Chile un desarrollo legislativo explcito. Pese a ello, es unnime en nuestra jurisprudencia que las conductas
abusivas del controlador de una facilidad esencial pueden enmarcarse sin fuerza dentro de la
normativa general de infracciones a la libre competencia establecidas por el Decreto Ley 211
(DL 211), especcamente la gura de negativa a contratar o la de abuso de posicin dominante, la Doctrina de las Facilidades Esenciales en los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, Novoa & Araya Abogados Limitada, Serie notas y artculos de inters Nmero 1,
septiembre 2011, p. 3, disponible en http://www.nyaabogados.cl/docs/NotasyArticulosNA_N1_
Facilidades%20Esenciales.pdf, consultado el 17 de diciembre de 2012.
Disponible en http://www.arinoyvillar.com/libros/nuevoserv/instalacionesesenc.pdf, consultado el 14 de abril de 2012.
Rencoret Gutirrez, Pedro (2010), La Doctrina de las facilidades esenciales ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (Memoria para adquirir el grado acadmico de
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2.1)
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que sea la fuente de dicho poder monoplico, sin embargo, puede derivar
en una conducta prohibida y sancionada por la ley cuando su ejercicio se
torna abusivo, segn se ver ms adelante.
2.2)
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Calvo Caravaca, Alfonso; Rodrguez Rodrigo, Juliana (2012) Numeral 172, p. 258.
Sentencia del Tribunal General (Sala Segunda), Asunto T167/08, de 27
de junio de 2012.
Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/liste.
jsf?language=es&jur=C,T,F&num=T-167-08&td=ALL.
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Caso Tarjetas de crdito red Transbank/redes con demanda bilateral, Sentencia Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia N29/2005, de fecha 12 de septiembre de 2005. La conducta ilcita, en este caso, es la de abuso de posicin dominante. La sentencia se bas en tres
elementos principales para justicar su decisin: primero, que en su carcter de monopolista
respecto de los terminales electrnicos de autorizacin y captura de transacciones cobraba
un precio abusivo; segundo, se discriminaba de forma arbitraria, tambin, en cuanto a los
cobros entre establecimientos comerciales que eran parte de su red comercial y aquellos que
no lo eran; y tercero, se cobraba el mismo valor respecto de las transacciones efectuadas con
tarjeta de crdito y las realizadas con tarjetas de dbito, teniendo en cuenta que los costos de
operacin respecto de una u otra varan sustancialmente.
Villar (2005) 18.
Rencoret Gutirrez (2010) 65.
Humpe, Christophe, Ritter, Cyril (2005), Refusal to deal, Brussels, Global Competition Law
Centre, julio, p. 32. Disponible en www.http:/ssrn.com/abstract=771907>. Consultado el
14 de abril de 2012.
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I NVIABILIDAD
D ENEGACIN
( INSTALACIN
La denegacin debe provenir del titular de una determinada infraestructura, con el n de impedir a sus competidores el acceso a ella y con
esto eliminar o debilitar a la competencia.
El monopolista no se encuentra sujeto, por cierto, a un deber general
de cooperar con sus rivales; sin embargo, en ciertas circunstancias su negativa a pactar con ellos y proveerles el acceso a la facilidad esencial puede
ser lesivo a la libre competencia. En otras palabras, la sola posicin monoplica de la empresa controladora de la facilidad no la hace merecedora
de ningn reproche legal, sino que es precisamente su negativa injusticada y/o abusiva la que la pone en situacin reprochable y congura una
situacin de competencia desleal.
Sobre este punto debe hacerse una distincin respecto de la doctrina
del Refusal to deal o negativa de trato, que si bien se asemeja al instituto
que analizamos, presenta una connotacin y alcance mucho ms restrictivo. La doctrina de las Facilidades esenciales constituye en efecto un tipo
especial de negativa injusticada de contratar, consistente en negarse sin
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245
de una autoridad estatal reguladora, cuyo poder normativo y sancionatorio inhiba la aplicacin de tal institucin. El caso Trinko, por lo mismo,
se ha utilizado como argumento por quienes estiman que los tribunales
deberan negarse a intervenir en cualquier industria en la que existe por
mandato legal un ente estatal regulador que intervenga y cuente con poderes o facultades de control y sancin, independientemente de si ha sido
ecaz en la aplicacin de la ley30.
3.2)
S ITUACIONES
32
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Albeck B., David, Defining Essential Facilities after Trinko, pg. 7. Disponible en www.
davidalbeck.com/writings/trinko.htm.
El caso Requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica contra Sociedad Punta de Lobos S.A.,
Rol C-N 13-2004, es representativo de la aplicacin de la doctrina de las estructuras esenciales, dada la posicin dominante respecto de los bienes bsicos. Uno de los argumentos
que motiv la demanda y el requerimiento de la Fiscala Nacional Econmica se bas en la
connotacin de instalacin esencial que se le dio al Puerto Patache para el embarque de la sal,
ya que no existan otras alternativas tcnicas ni econmicamente idneas para que hubiera
una alternativa a Patache. En este caso se aprecia cmo una empresa que ocupa una posicin
dominante, discriminaba a otra para favorecer sus propias actividades, negando el acceso a un
competidor o concedindoselo en condiciones menos favorables que aquellas de que disfrutan sus propios servicios. Sentencia N 47/2006 de 5 de diciembre del ao 2006 TDLC.
Valds Prieto (2006) 397-401.
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La existencia de una determinada instalacin esencial y su uso y aplicacin con carcter de exclusividad por una empresa determinada puede
implicar que, en corto tiempo, esta adquiera una posicin dominante que
le da un estatus superior respecto de su competencia, hecho que necesa33
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riamente debe tenerse en consideracin al analizar los elementos que conguran una posicin dominante.
1)
La posicin de dominio se considera segn dos criterios complementarios y convergentes: (a) un criterio estructural, que describir una
situacin objetiva de mercado, y (b) un criterio subjetivo de comportamiento y resultados, centrado en la conducta y en los logros de la empresa
en dicho mercado. La posicin de poder econmico, a su vez, se caracteriza
por dos rasgos denitorios: (a) otorgar a quien la detenta la posibilidad de
obstaculizar una competencia efectiva, y (b) adoptar una estrategia independiente en el mercado38.
Algunos factores que contribuyen tambin a la posicin dominante
son la existencia de barreras de entrada en el mercado de que se trate, la
competencia real y potencial en ese mercado, la cuota de mercado de los
intervinientes y la posibilidad de eleccin por parte de terceros, lo que depender de la sustituibilidad de la demanda entre otros factores.
La posicin dominante, en n, depende y deriva de diversos factores
que actan de manera autnoma o simultnea, dependiendo de las ca36
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41
42
Pellis, Jaume (2002), La Explotacin Abusiva de una Posicin Dominante (Arts. 82 TCE y
LEDC), Madrid: Civitas Ediciones, p. 211.
Pellis (2002) 119, seala al efecto: En la doctrina de las Essential Facilities la posicin
de dominio se dene sobre una situacin de dependencia econmica, por la que una o unas
empresas necesitan de un medio o recurso bsico que otra controla para poder desarrollar
sus actividades. Lo que dene la posicin de dominio de la empresa en cuestin es el control
que esta ejerce sobre esos medios o recursos que otras necesitan. La posicin de dominio se
detentar frente a la empresa o empresas que necesiten esos medios o recursos bsicos.
Jimnez Latorre, Fernando, Caizares Pacheco, Enrique (2005), Dicultades para la
denicin del mercado relevante, Informe preparado para el Segundo Seminario de Derecho
y Economa de la Competencia, Madrid: Fundacin Rafael del Pino.
Pellise, Jaume (2002) 217.
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describe una situacin de mercado y uno de comportamiento y resultados, centrado en el accionar, la conducta y los logros de la empresa.
Asimismo, algunos factores que contribuyen a la posicin dominante
son la existencia de barreras de entrada en el mercado de que se trate, la
competencia real y potencial en ese mercado, la cuota de mercado de los
intervinientes y la posibilidad de eleccin por parte de terceros, lo que depender de la sustituibilidad de la demanda, entre otros factores.
2)
Una empresa tiene una posicin dominante cuando dispone de un poder o fuerza econmica que le permita individualmente denir de manera
autnoma y ecaz las condiciones del mercado en relacin con los precios,
las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideracin a la
accin de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio. La
situacin anterior puede darse adems en dos casos, esto es, cuando el sujeto es el nico oferente de un determinado bien o servicio en un mercado
especco o cuando la empresa dominante no est expuesta a competencia
sustancial, aun cuando no sea el nico oferente en el mercado.
En tal sentido, entonces, son varios los factores, tanto estructurales
como de conducta, que unidos entre s determinan que una empresa se
encuentre en una posicin de dominio respecto de sus competidores en
dicho mercado. Un ejemplo de lo anterior son las barreras de entrada al
mercado, su composicin estructural, las caractersticas de la demanda, la
naturaleza de los productos que se comercializan en l, la posibilidad real
de que la empresa mantenga un comportamiento independiente de sus
competidores y tenga la expectativa cierta de aumentar los precios en el
sector, etc.43.
3)
Podra darse el caso que la posicin de dominio no pertenezca solamente a una empresa, sino que la detenten dos o ms empresas competidoras, las cuales coordinan sus polticas comerciales.
En muchas oportunidades, en efecto, nos enfrentamos a infraestructuras o redes de conexin de gran magnitud, cuyo costo deben asumir
por lo mismo dos o ms empresas que adquieren por esa va una posicin
dominante colectiva. En tales casos, por ende, la posicin de dominio se
43
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Navarro, Mara del Carmen (2004), Las Conductas Conscientemente Paralelas, Gaceta Jurdica de la Unin Europea y de la Competencia, N 232, pp. 49-63.
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d)
III) EFECTOS
Con lo explicado hasta aqu pueden denirse ya los elementos esenciales y bsicos necesarios para estar en presencia de una facilidad esencial. Sin embargo, para la aplicacin de la doctrina de las instalaciones
esenciales no basta solo con detentar una posicin de dominio, pues esta,
adems, debe ejercerse en el contexto de un mercado relevante.
1)
251
MERCADO DE PRODUCTOS
Es la relacin que existe entre los productos y servicios que los consumidores consideran intercambiables y los productos que los sustituyen.
Por ende, este mercado depende de la sustituibilidad de la demanda y de
la sustituibilidad de la oferta45.
La sustituibilidad, a su turno, se identica con la presin competitiva
ms inmediata que enfrenta una empresa y viene dada por la posibilidad
de que, en respuesta a un incremento en los precios de su producto, sus
clientes decidan redirigir el consumo de este hacia otros productos o servicios que consideran sustitutivos de aquel, ya sea por razones tcnicas, de
precios o, en denitiva, por su capacidad para satisfacer una determinada
necesidad de forma equiparable a la del otro producto.
Este elemento, por ende, consiste en determinar en qu grado es posible sustituir unos productos por otros, tomando en consideracin aquellos que se comercializan en un territorio determinado. Tal concepto se
instrumentaliza mediante la formulacin de una variacin hipottica de la
relacin entre el precio y el producto ofertado en el rea que se examina,
de manera que es la combinacin producto/rea y el hipottico aumento
de los precios lo que determina el grado de delidad de los clientes con
los productos ofrecidos por una empresa en un territorio determinado. Es
lo que se denomina test de precios o test del monopolista hipottico46.
45
46
252
En forma anloga, creemos que debe considerarse el mismo criterio usado por la Organizacin Mundial del Comercio (OMC) para distinguir un producto similar: Un producto
que sea idntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto de que se trate, o, cuando
no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga
caractersticas muy parecidas a la del producto considerado (Acuerdo AD, art. 2.6; Acuerdo
SMC, art. 15).
El test parte de un bien, por ejemplo, X, y un rea geogrca, A. A continuacin, se supone
que el suministro del bien X dentro del rea geogrca A est controlado por un monopolista (el monopolista hipottico) que decide incrementar de forma permanente los precios
entre un 5% y un 10%, seguidamente se evala si dicho incremento de precios resulta rentable: (i) si resulta rentable, se puede decir que el monopolista no enfrenta en el mercado
de referencia restricciones competitivas que le impidan incrementar los precios, es decir,
no existen sustitutivos de demanda u oferta, y por tanto, el bien X y el rea geogrca A
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En conclusin, existir un abuso de posicin dominante en la medida que se controle un mercado especco de tal forma que dicho control
le permita al monopolista independizar sus decisiones comerciales del resto de sus competidores.
1.2)
MERCADO GEOGRFICO
Se reere a la delimitacin geogrca del mercado relevante y equivale, por lo mismo, al rea territorial en donde se encuentran las fuentes
alternativas a las que el consumidor podra acudir si el precio de un producto determinado se incrementara47.
2)
CUOTA DE MERCADO48
Una vez que se establece la posicin de dominio y se han considerado las valoraciones de las distintas operaciones, las cuotas de mercado determinan la existencia de la posicin dominante. El criterio para establecer las cuotas de mercado se basa en el control del mercado, considerando
el tamao y madurez de este, la innovacin, las formas de contratacin,
etc.49. En conclusin, la posicin de dominio no se relaciona tanto con el
tamao de una empresa, sino con la posicin relativa de una empresa en
un mercado determinado.
47
48
49
constituyen un mercado relevante; (ii) por otro lado, si no resulta rentable dicho aumento
de precios, esto indicara que s existen en ese mercado restricciones competitivas que impediran al monopolista hipottico incrementar los precios. Cfr. Jimnez Latorre/Caizares
Pacheco (2005) 6.
La comunicacin del Consejo Europeo relativa a la denicin del mercado de referencia
dene al mercado geogrco de referencia como: la zona en que las empresas afectadas
desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestacin de los servicios de
referencia, en la que las condiciones de competencia son sucientemente homogneas y
que pueden distinguirse de otras zonas geogrcas prximas debido, en particular, a que las
condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas
(Comunicacin de la Comisin Europea relativa a la denicin del mercado de referencia,
D.O.C.E. 372 de 09/12/1997).
Al efecto, es importante destacar el trabajo del profesor de Harvard Law School, Louis Kaplow, en Why (ever) dene markets publicado en Harvard Law Review, ao 2010, pginas
437 a 517, donde plantea su posicin respecto de la debilidad de la aplicacin del mtodo de
cuotas de mercado como elemento relevante para determinar el poder de mercado; sostiene
que es la propia Ley en varias legislaciones locales la que normalmente utiliza y parece usualmente adoptar el modelo de denicin de mercado/paradigma de cuota de mercado. As,
segn su parecer, resulta evidente que los requerimientos existentes imponen un lmite a la
innovacin en los mtodos por el cual el poder del mercado es establecido, por ello, seala
que el modelo de denicin de mercado paradigma de cuota de mercado adolecera de
debilidades e inconsistencias que no permitiran la utilizacin real y efectiva de ste.
Beneyto Prez, Jos Mara; Maillo Gonzlez-Orus, Jernimo (2005), Tratado de derecho
de la competencia, Unin Europea y Espaa, Barcelona: Bosch 9.2.2, numeral 2217, p.1567.
253
3)
MERCADOS CONEXOS
50
254
Navarro Varona, Edurne y Baches, Sergio (2004), El nuevo sistema comunitario de control
de concentraciones, Actualidad jurdica, crnica de legislacin y jurisprudencia de competencia,
Madrid: publicacin trimestral del Estudio de Abogados Uria Menndez, N 8, pp. 37-50.
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asunto Tetra Pack51, el Tribunal estableci que, dados los estrechos vnculos existentes entre el mercado en que Tetra Pack mantena una posicin
dominante y aquel en el que no ejerca un dominio, y la cuota tan elevada
que posea en el mercado dominado, la empresa se hallaba en una situacin que poda equivaler al mantenimiento de una posicin dominante
en los mercados en su conjunto.
En consecuencia, ambas posturas pretenden proteger la competencia
de un mercado dependiente, pero diferenciado52, mediante la aplicacin
de la teora de las facilidades esenciales.
Por lo tanto, el efecto producido en un mercado puede tener consecuencias directas en aquellos que se encuentran relacionados entre s,
sin que sea necesario que los benecios o desventajas que se produzcan a
travs de su aplicacin, pertenezcan al mismo mercado en el que opera el
monopolista.
5)
54
55
Asunto C-333/94 P, Tetra Pack International SA/Comisin, Rec. 1996 p. I-5951. Disponible
en: http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=es&jur=C,T,F&num=C-333-94&td=ALL.
Villar (2005) 29.
Son aquellos mercados en los que se comercializan productos complementarios (productos
secundarios), que se compran una vez que se ha adquirido otro producto (producto primario) con el que estn relacionados.
Pace, Lorenzo Federico (2007), Derecho Europeo de la Competencia. Prohibiciones antritrust,
control de las concentraciones y procedimiento de aplicacin, Madrid: Marcial Pons, p.117.
Valds Prieto (2006) 571.
255
Por vinculacin
256
c)
d)
Por agrupacin
BARRERAS DE ENTRADA
La doctrina econmica60 dene las barreras de entrada como los costos que soportan los competidores entrantes a un mercado, los que, sin
embargo, no han soportado los operadores ya presentes en ese mercado
59
60
Pace (2007) 170. A su vez, el TDLC conoci de este tipo de abuso en mercados vinculados
en el caso VTR (117/2011), en l la empresa Liberty Media Corp., perteneciente al mercado de la televisin por cable de EE.UU., duea a su vez de una de las empresas dominantes
en el mercado de la televisin por cable chileno (VTR S.A.), fue autorizada a fusionarse
(Resol. N 1/2004) con su competidor directo (Metroplis Intercom S.A.), infringiendo
con ello la condicin impuesta por el tribunal en orden a que el grupo Liberty no adquiriera
otras empresas pertenecientes al mismo mercado en Chile, intentando evitar de esa forma
vincular ambos mercados (el norteamericano y el chileno), as como tambin el riesgo de
abuso de posicin dominante en dichos mercados.
Stigler Renton, George (2002). (Premio Nobel de Economa 1982, miembro de la Escuela de Chicago). Citado por Pinkas Flint Blanck, Tratado de defensa de la libre competencia:
estudio exegtico del D.L.701, Lima, Per: Fondo Editorial PUCP, p. 225.
257
b)
c)
d)
e)
EL
61
258
7.1)
CONCEPTO DE ABUSO
Para entender la concepcin de abuso de posicin dominante es necesario referirse al concepto de culpa e intencin daosa, conceptos que se
relacionan con el anlisis de una nocin objetiva de una conducta determinada ms que con la idea de una falta. El actuar abusivo supone, para
congurarse como tal, una nocin objetiva que contemple los comportamientos de una empresa en posicin dominante que, por su naturaleza,
persiga inuir sobre la estructura del mercado. Como consecuencia de
ello, el nivel de competencia se debilita ya que el abuso de posicin dominante obstaculiza el desenvolvimiento normal del mercado mediante el
uso de recursos diferentes de los que gobiernan una competencia normal,
con el consiguiente perjuicio del resto de los competidores presentes en l
y de los intereses de los consumidores. En conclusin, el mantenimiento
del grado de competencia existe an en el mercado relevante, pero se ve
debilitado por efecto de las prcticas abusivas del agente en cuestin62.
Asimismo, cabe considerar en este sentido el principio de libertad
contractual presente en el derecho privado, que caracteriza a los actos
libres tanto en la accin como en su omisin, siendo el lmite de ellas las
normas que regulan nuestras acciones, las que en contraposicin con dicha libertad, imponen conductas o deberes determinados a objeto de evitar cualquier actuar abusivo. As, en razn de lo anterior, desde el punto
de vista del derecho civil la forma correcta de reparar cualquier perjuicio
que se causare o que se pudiera producir, se determina mediante la jacin de reglas de conducta, pero no a travs del establecimiento de deberes impositivos o prohibiciones que aseguren el bienestar de los dems63.
Parece claro que la intencionalidad de la conducta no es un elemento
que determine la antijuricidad, pero s es un elemento que debe tenerse
en cuenta junto con otros para acreditar la comisin del ilcito y en particular para establecer presunciones de ilicitud que podrn ser desvirtuadas
por el operador cuya conducta se investiga64.
Todo abuso supone la reduccin o amenaza de afectar el benecio
del operador dominante en el corto plazo, con el objetivo de obtener rentas monoplicas en el largo plazo. Para que una conducta sea abusiva en
el plano de las libertades econmicas, debe producirse en un mercado especco, por parte de un operador que goce de una posicin dominante,
y afectar perjudicialmente a consumidores y/o competidores.
62
63
64
Calvo Caravaca, Alfonso; Carrascosa Gonzlez, Javier (2002), Mercado nico y libre
competencia en la Unin Europea, Madrid: Colex, p.1074.
Barros, Enrique (2006), Tratado de la responsabilidad extracontractual, Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, p. 124.
Odrizola/Irissarry (2008) 147.
259
7.2)
En lo que se reere a las facilidades esenciales, las prcticas exclusorias dicen relacin con el control de un activo esencial para competir
de manera eciente en un determinado mercado, y con la negativa del
controlador de permitir su uso a los competidores. La doctrina de las
Facilidades esenciales sostiene que para excluir a los competidores es indispensable controlar ciertos bienes necesarios para acceder o mantenerse
en un mercado, de forma que solo aquel o aquellos que lo posean puedan
ofrecer un bien o servicio de manera eciente65.
El acceso al mercado en dichas condiciones se ve afectado por la negativa de utilizar un bien esencial o por la jacin de precios excesivos para
su uso. Esta prctica consiste en ... el tratamiento discriminatorio, en que
se le aplican a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, lo que da como resultado una desventaja competitiva66.
En esos trminos, es posible plantear que el elemento referencial para
determinar la produccin del mencionado efecto de exclusin es la dependencia del cliente respecto del producto o servicio del operador
dominante67, considerando adems la baja o nula sustituibilidad de ellos.
7.3)
M ERCADOS
REGULADOS Y EXISTENCIA DE
ESENCIALES EN DICHOS MERCADOS
F ACILIDADES
260
Coloma, Germn (2009), Defensa de la Competencia, 2 ed., Argentina, Buenos Aires Madrid, p. 137.
Calvo/Carrascosa (2002) 1087.
Odrizola/Irissarry (2008) 176.
Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 20 N 2 (2013)
68
69
70
71
Serra, Pablo (2001), Las facilidades esenciales en la doctrina de los organismos de competencia chilenos, trabajo preparado para la Conferencia Competition Policy in Infrastructure
Services, organizada por la Divisin de Infraestructura y Mercados Financieros del Banco
Interamericano de Desarrollo, p. 31. Disponible en http://www.congreso.gob.pe/historico/
cip/materiales/infraestructura/pub_104_esentialfacilitieschile.pdf.
Valds (2006) 415.
Jimnez, Susana; Rojas, Patricio (2009), Informe de libre competencia Santiago, P. Rojas
Economistas Asociados, Nmero 1, p. 3
Serra (2001) 9.
261
de EE.UU. estima que habiendo algn ente estatal regulador, la aplicacin de las essential facilities estara muy limitada o no sera aplicable72.
IV) L A
TEORA DE L AS FACILIDADES
JURISPRUDENCIA DEL TDLC
ESENCIALES
EN
LA
b)
72
73
262
Al efecto, ver Verizn Communications Inc. V. Law oces of Curtis V. Trinko, LL8 (02682) 540 V.S. 398 (2004) 305 F. 3d 89, reversed and remanded. Disponible en www.ftc.
gov/ogc/briefs/02-682.pdf.
Sentencia de 2 de julio de 2009, causa caratulada Constructora e Inmobiliaria Independencia Ltda. Con Aguas Nuevo Sur Maule S.A., Rol N85-2009.
Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 20 N 2 (2013)
74
Requerimiento de Fiscal Nacional Econmico en contra de ESSAL y otras, Rol N1072006, acumulada a la causa Rol N79-2005 TDLC.
Jimnez/Rojas (2009) 4 y ss.
Sentencia de la Corte Europea de Justicia del 26 de noviembre de 1998, Oscar Bronner
GmbH & Co. KG contra Mediaprint Zeitungs y otros, caso C-7/97, [1998] ECR I-7791. Ver
75
76
263
2)
77
264
en http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61997J0007:ES:HT
ML,
El profesor Hugo Gmez, respecto de bienestar social, seala que la regulacin social corrige
las externalidades originadas por el desarrollo de actividades econmicas. Estas polticas,
se materializan en la exigencia de licencias y autorizaciones; el registro de productos de
consumo humano; la regulacin de especicaciones tcnicas; el cumplimiento de normas
ambientales; la exigencia de un capital social mnimo y restricciones en determinados actos
de gestin y en el manejo de inversiones. La regulacin econmica se centra en la correccin
de los monopolios naturales (por lo general). Como en estos escenarios la competencia no
es posible, la regulacin fuerza articialmente la competencia va el acceso a facilidades
esenciales, as como regula el precio y calidad de los servicios domiciliarios, simulando los
resultados de un mercado competitivo, todo ello, con el n de asegurar el mximo bienestar de los actores de una sociedad de mercado, competidores, consumidores, y en general,
la sociedad toda (ver en Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, Ao 3, N 5,
2007, Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la proteccin de la Propiedad
Intelectual-INDECOPI). El Norte de las Polticas Pblicas: Orientando a las Autoridades
de Competencia proteccin al Consumidor y Regulacin, Per. Disponible en: http://aplicaciones.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/boletines/recompi/castellano/articulos/primavera2007/GOMEZ.pdf.
Revista de Derecho Universidad Catlica del Norte - Ao 20 N 2 (2013)
3)
de fusiones que se han realizado ltimamente y que se seguirn produciendo en el futuro, lleva a concluir que los conictos planteados
en la teora de las Facilidades esenciales ocurrirn ms temprano que
tarde78. Esta apreciacin se rearma an ms por el carcter restrictivo que tiene la teora, ello a objeto del refusal to deal o negativa de
venta, hecho que en la prctica mantiene en una slida posicin a esta
doctrina, dejando s establecido que su aplicacin debe ser excepcional, para evitar incurrir en excesos que desincentiven las inversiones,
al obligar a las empresas a compartir sus activos esenciales.
La jurisprudencia chilena ha aportado valiosos elementos tericos y
doctrinales, pero est muy lejos de sentar una doctrina propia, uniforme y generalmente aceptada y reconocida por todos los operadores
del mercado. Creemos, por lo mismo, que ello debera ser un incentivo para seguir trabajando y analizando en detalle estas materias, toda
vez que la aplicacin de los mltiples acuerdos comerciales que ha
suscrito nuestro pas como el TLC con Estados Unidos, el acuerdo de
libre comercio con la Unin Europea, el tratado de MERCOSUR y
otros, con seguridad nos plantear situaciones de esta naturaleza, donde la teora de las Facilidades esenciales tendr un rol importante que
jugar. El panorama descrito nos obligar por lo mismo a enfrentar
con mayor conocimiento y preparacin la resolucin de estos conictos, siendo de vital importancia el desempeo de nuestros organismos
encargados de la defensa de la libre competencia como la Fiscala Nacional Econmica y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
cuyo criterio inspirador necesariamente debera ser, a nuestro juicio,
el proteger los mercados para que sean cada da ms libres y competitivos y no, necesariamente, centrar su accionar en el resguardo de los
competidores, los que saben proteger sus intereses .
BIBLIOGRAFA
78
Sobre la vigencia, revitalizacin y necesidad de armonizar la doctrina de las Facilidades esenciales, ver el trabajo de los profesores Spencer Weber Waller y William Tasch, Harmonizing
Essential Facilities, de Loyola University Chicago, 76 Antitrust L.J.3 (2010); como tambin
el trabajo de Spencer Weber Waller y Brett M. Frischmann, Revitalizing Essential Facilities, Loyola University Chicago, 75 Antitrust L.J.1 (2008).
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