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CARTA DE INVITACIN
La construccin del derecho latinoamericano, es una de las ms nobles
tareas que tiene a academia; en l, el derecho de integracin, de
obligatoria aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico nacional, es de
vital importancia, siendo su difusin y desarrollo, uno de los elementos
de mayor compromiso en el quehacer jurdico actual. En este contexto,
el derecho ecuatoriano, se nutre del derecho de la integracin y del
derecho internacional latinoamericano.
En un mundo globalizado, donde las relaciones internacionales, por el
desarrollo de la tecnologa es cada vez ms constante, el derecho comunitario, como el derecho internacional, cobran mayor vigor. Hoy no
es posible entender el derecho nacional, y su desarrollo como un elemento aislado.
En este contexto, la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UISEK, Universidad Internacional SEK, conscientes de las nuevas realidades y necesidades de aportar al desarrollo y difusin del derecho, con
calidad y rigor acadmico, convoc a varios expertos en el mbito nacional e internacional, a participar con sus aportes intelectuales con el
fin de realizar una compilacin de temas que permita evidenciar esta
vinculacin, y dar una visin amplia de las nuevas relaciones entre el
derecho nacional, el derecho comunitario e internacional.
Con el fin de realizar un trabajo y edicin de alto nivel, que incluso
sea reconocido a nivel internacional, se conform un Consejo Editorial, con personas externos a la Facultad de Jurisprudencia, quienes
a ciegas procedieron a avaluar los artculos presentados en la convocatoria. Nuestro reconocimiento y agradecimiento al trabajo arduo de lectura, evaluacin y seguimiento del proceso, a Jose Xavier
Villamarn y Andrea Navarro, miembros del Consejo Editorial, quienes
en todo momento apoyaron y trabajaron con rigor en la misin encomendada, junto con nuestro docente, Marcelo Vargas Mendoza,
Editor de la Revista, quin con una visin innovadora en el campo de
la produccin de la mismo, realiz junto con este Decanato, el trabajo
RECTOR
DE LA UNIVERSIDAD
INTERNACIONAL SEK
UISEK
DECANA
FACULTA DE CIENCIAS
JURIDICAS Y SOCIALES
DE LA UISEK
CARTA EDITORIAL
El mundo interconectado, interdependiente, con puntos de encuentro
y de choque con efectos inmediatos, aquel bautizado como globalizado, no es ms que el escenario donde nos instalamos los operadores
jurdicos andinos, y especficamente los ecuatorianos.
El quehacer jurdico impone sobre nuestros hombros ciertas labores que
otrora eran extraas; los mtodos de interpretacin, integracin y de
resolucin de antinomias se han adaptado a dicha arena de actuacin. Hoy es muy comn que los abogados trabajemos con extensas
bases de datos que vinculan normativa nacional e internacional, que
operemos simultneamente diversos sitios virtuales con informacin jurdica mundial, y que investiguemos los desarrollos jurdicos del derecho
comunitario andino para resolver un tema con implicaciones locales. Es
decir, el operador jurdico actual es un practicante global del derecho;
entenderlo de otra manera sera una mirada miope a la complejidad
de las fuentes contemporneas de los sistemas normativos.
Bajo esta pauta la revista Tinta Jurdica se presenta al mundo acadmico
en su tercera edicin. Un texto que recopila nueve artculos con temas de
trascendencia en el mbito comunitario andino, ecuatoriano y de derecho comparado. Lograr armona y engranaje en estas tres reas interconectadas es la gran tarea de la educacin contempornea del derecho
y, por su puesto, la gran labor de la Universidad Internacional SEK.
Sobre los estudios de Derecho Comunitario Andino, la Dra. Leonor Perdomo hace un importante anlisis para entender las imbricadas relaciones entre el derecho comunitario andino y el nacional, reafirmando
el principio de primaca andino en relacin con la figura del bloque de
constitucionalidad. En la misma arena andina tambin se encuentra un
escrito de mi autora, que muestra cmo el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina inscribe su actuacin bajo el principio bsico y fundamental de la defensa de los derechos humanos.
En relacin con los estudios de derecho ecuatoriano, el Trabajo de la
NDICE
ESTUDIOS DE DERECHO COMUNITARIO ANDINO....................... 1
Capitulo 1 EL ORDENAMIENTO JURDICO COMUNITARIO ANDINO
Y EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD..................................................... 3
Introduccin.................................................................................................. 5
El bloque de constitucionalidad................................................................. 5
El bloque de constitucionalidad en los pases
miembros de la comunidad andina.......................................................... 6
El ordenamiento jurdico comunitario
andino. Sus principios bsicos................................................................... 10
Relacin del ordenamiento jurdico comunitario andino
y la nocin de bloque de constitucionalidad.
El caso colombiano.................................................................................... 14
Conclusin................................................................................................... 16
Referencias bibliogrficas.......................................................................... 18
Capitulo 2 EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
ANDINA Y LA DEFENSA DE LOS DERECHOS HUMANOS............................ 19
Introduccin................................................................................................ 21
Escenario de proteccin........................................................................... 22
La labor del tribunal de justicia de la comunidad andina.................... 31
Hacia una consolidacin de la labor del tjac en relacin
con los derechos humanos. Vinculacin con todo
el sistema de integracin subregional andino
(comunidad andina - can)....................................................................... 42
Referencias bibliogrficas.......................................................................... 50
ESTUDIOS DE DERECHO ECUATORIANO..................................................... 53
Capitulo 3 LA GESTIN COLECTIVA DE LOS DERECHOS
AUTORALES DE ARTISTAS PLSTICOS Y VISUALES EN ECUADOR.............. 55
Introduccin................................................................................................ 57
Marco conceptual..................................................................................... 57
Introduccin.............................................................................................. 159
Qu son los datos de prueba de productos
farmacuticos y por qu su generacin amerita proteccin?.......... 161
Cal es el sistema de proteccin ideal?............................................. 163
Qu se debe entender por informacin
que no haya sido previamente divulgada?....................................... 167
Qu se debe entender por esfuerzo considerable?...................... 168
Qu diferencia tiene la proteccin sobre los datos
de prueba con respecto a la proteccin que se obtiene
con una patente?.................................................................................... 169
Por qu no se trata de un secreto empresarial?................................ 171
Conclusin................................................................................................. 171
Referencias bibliogrficas........................................................................ 174
Capitulo 8 EL ARTCULO 19 CUESTIONES RELACIONADAS
CON LA RESPONSABILIDAD DEL CONVENIO MARCO PARA
EL CONTROL DEL TABACO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL
POR PRODUCTO DEFECTUOSO EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO COLOMBIANO.......................................................................... 177
Introduccin.............................................................................................. 179
Desarrollo y aplicacin del artculo 19 del convenio marco
para el control del tabaco (cmct) en el ordenamiento jurdico
colombiano............................................................................................... 182
El artculo 19 del cmct y la responsabilidad civil por producto
defectuoso en el ordenamiento jurdico colombiano........................ 192
Conclusin................................................................................................. 206
Anexo - casos emblemticos litigios contra las tabacaleras.............. 211
Referencias bibliogrficas........................................................................ 214
Capitulo 9 EL DEBER PRECONTRACTUAL DE INFORMACIN
EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA. UNA VISIN DESDE
EL DERECHO COMPARADO...................................................................... 223
Introduccin.............................................................................................. 225
El contrato de franquicia en la empresa............................................... 226
El deber precontractual de informacin............................................... 228
Mecanismos para proteger al franquiciado......................................... 235
Una visin desde el common law (gunasekara y sims, 2.005)......... 237
Conclusin................................................................................................. 239
Referencias bibliogrficas........................................................................ 240
13
TINTA JURIDICA
14
CAPITULO
El ORDENAMIENTO JURDICO
COMUNITARIO ANDINO Y EL BLOQUE
DE CONSTITUCIONALIDAD
Leonor Perdomo Perdomo1
15
1 Magistrada del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Ex Magistrada del Consejo Superior de
la Judicatura y del Consejo Seccional de la Judicatura de la Repblica de Colombia. Abogada del
Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Diplomada en Relaciones Internacionales y Fronteras,
en Derechos Humanos, Socio Geopoltica y Derecho Internacional Humanitario, y en Derechos Humanos y Solucin de Conflictos por la Corporacin Internacional para el Desarrollo CIDE.
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
16
SUMARIO
1. Introduccin. 2. El Bloque de Constitucionalidad. 3. El Bloque de Constitucionalidad en los Pases Miembros de la Comunidad Andina. 3.1.
Bolivia. 3.2. Colombia. 3.3. Ecuador. 3.4. Per. 4. El Ordenamiento Jurdico Comunitario Andino. Sus Principios Bsicos. 4.1. 4.1. Principio de
Aplicacin Inmediata. 4.2. Principio de Efecto Directo. 4.3. Principio de
Primaca. 4.4. Principio de Autonoma. 5. Relacin del Ordenamiento Jurdico Comunitario Andino y la Nocin de Bloque de Constitucionalidad.
El Caso Colombiano. 6. Conclusin. 7. Referencias Bibliogrficas.
PALABRAS CLAVE
Bloque de Constitucionalidad - Comunidad Andina Primaca - Efecto
Directo - Aplicabilidad Inmediata - Autonoma.
CAPITULO
1. INTRODUCCIN
2. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
17
TINTA JURIDICA
18
CAPITULO
Sin embargo, en trminos generales puede sostenerse que la Corte admite dos (2) sentidos bsicos de la nocin de Bloque de Constitucionalidad: i) En sentido estricto, es decir, las normas que tienen rango y
jerarqua constitucional, y ii) En sentido amplio, es decir, las normas que
constituyen parmetro de constitucionalidad de las leyes, aunque no
tengan jerarqua constitucional.6
19
TINTA JURIDICA
3.3. Ecuador
El Tribunal Constitucional del Ecuador ha utilizado un concepto muy amplio de Bloque de Constitucionalidad. En la Resolucin No. 001-2004-DI,
de 8 de junio de 2004, estableci la obligatoriedad de esa figura en
el ordenamiento jurdico ecuatoriano. No delimit el contenido de dicho Bloque, pero determin que dentro de las normas jurdicas que lo
componen, se encuentra la Constitucin y los Tratados Internacionales
suscritos y ratificados por la Repblica del Ecuador. Es muy importante,
resaltar que no slo se est refiriendo a los Tratados que protegen Derechos Humanos.8
En relacin con las Leyes Orgnicas, se ha sostenido que implcitamente
el Tribunal las incluy dentro del concepto de Bloque de Constitucionalidad. As lo expone, JUAN CARLOS RIOFRO MARTNEZ VILLALBA:
Segn los parmetros que nos da la Resolucin comentada, entendemos que para nuestro Tribunal Constitucional el bloque de constitucionalidad ecuatoriano est compuesto por:
20
a) La Constitucin Poltica;
b) Los tratados internacionales, que pasan a insertarse dentro de la
normativa con mxima jerarqua; y,
c) Ciertas Leyes especialmente las orgnicas- que desarrollan en
texto constitucional, aunque stas sin la nota de supremaca propia de las dos anteriores fuentes. Para ser precisos, hemos de reconocer que esto ltimo no lo manifiesta expresamente el Tribunal
Constitucional, pero se desprende de su fallo, el mismo que cita
dentro de sus considerandos a la Ley Orgnica de la Funcin Judicial con el objetivo ltimo de declarar inconstitucional el mentado
art. 255.
CAPITULO
3.4. Per
El Tribunal Constitucional peruano tambin ha adoptado el concepto
de Bloque de Constitucionalidad. En la Sentencia STC N. 007-2002-AI/
TC, en el marco del concepto de norma sobre la produccin jurdica
(NSP), argument que el parmetro de control constitucional puede
comprender no slo la constitucin propiamente dicha, sino normas
con rango de Ley que tengan el carcter de NSP en un doble sentido:
i. normas sobre la forma de produccin jurdica, o aquellas que condicionan el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen
su mismo rango; y, ii. normas sobre el contenido de la normacin, o
aquellas que, por mandato constitucional, pueden limitar el contenido
de otras fuentes del mismo rango.9
Esta posicin ha sido reiterada en varias sentencias, entre las que se
destacan las siguientes: STC No. 0047-2004-AI/TC, STC No. 0041-2004-AI/
TC, STC No. 0007-2002-AI/TC y STC 0033-2005-PI/TC.
En la sentencia STC No. 0047-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional peruano especific el sistema de fuentes del derecho peruano. Al ordenar
las formas jurdicas en categoras y grados, dentro de la categora que
incluyen las normas constitucionales y aquellas con rango de constitu9 En el Fundamento N 3 de esta sentencia se precisa que, prima facie, el parmetro de control en la
accin de inconstitucionalidad est integrado nicamente por la Constitucin, que es la Ley Suprema del Estado. Y, tambin, que las consecuencias producidas por de la colisin entre dos normas
del mismo rango no acarrean un problema de invalidez constitucional, sino una antinomia entre dos
fuentes del mismo rango, resoluble conforme a determinados criterios.
No obstante, cabe ahora sealar que, en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango
de ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin constitucional
(v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la
condicin de normas sobre la produccin jurdica, en un doble sentido; por un lado, como normas
sobre la forma de la produccin jurdica, esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como
normas sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin
pueden limitar su contenido.
Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el parmetro), es lo que
en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la denominacin de bloque de
constitucionalidad (as, en Espaa) o de normas interpuestas (caso de Italia). Sentencia STC N
007-2002-AI/TC de 27 de agosto de 2003.
21
TINTA JURIDICA
cin, incluy las siguientes: la Constitucin, las Leyes de Reforma Constitucional y los Tratados de Derechos Humanos.10
22
Algunos pases latinoamericanos se integraron en la Comunidad Andina, en principio con un objetivo solamente comercial, pero posteriormente ampliando sus propsitos en los sociales, ambientales, polticos,
culturales, etc. En su libro Derecho de la Integracin de la Comunidad
Andina, MARCEL TANGARIFE TORRES, indic:
El Acuerdo de Cartagena tuvo su fundamento en los principios de Igualdad, Justicia, Paz, Solidaridad y Democracia, lo que se lograra mediante la conformacin de un Sistema de Integracin y Cooperacin que
10 En nuestro ordenamiento existen las siguientes categora normativas y su subsecuentes grados:
Primera categora
Las normas constitucionales y las normas con rango constitucional
1er. grado: La Constitucin.
2do. grado: Leyes de reforma constitucional.
3er. grado: Tratados de derechos humanos. Sentencia STC N 0047-2004-AI/TC, de 24 de abril de
2006.
CAPITULO
propendiera al desarrollo econmico, equilibrado, armnico y compartido de todos los pases que lo integran.
La unin de varios pases para integrarse hacia un norte, con unos intereses comunes, con principios y unos mismos objetivos, exige una organizacin con personas planeando sus actividades para el cumplimiento
de los logros propuestos.
Una vez aprobado y firmado el Acuerdo de Cartagena por cada uno
de los Pases Miembros e incorporado ste a sus legislaciones nacionales
como Tratado fundacional, se inici la organizacin del proceso subregional andino con la creacin de todos sus rganos y la estructuracin
de su Sistema de Fuentes Normativas: la emisin por parte del Consejo
Andino de Ministros de Relaciones Exteriores de Declaraciones y Decisiones, estas ltimas como parte del ordenamiento jurdico comunitario; la
Comisin de la Comunidad Andina adoptar sus Decisiones con el voto
favorable de la mayora absoluta de los Pases Miembros, con excepcin de aquellas enunciadas en el artculo 26 del Acuerdo de Cartagena; las Resoluciones dictadas por la Secretara General de la misma
Comunidad; el Tribunal de Justicia como rgano jurisdiccional tomara
decisiones mediante Autos, Interpretaciones Prejudiciales y Sentencias.
As se conform el Sistema Andino de Integracin y, por ende, el Ordenamiento Jurdico Comunitario Andino. Ahora bien, desde la incorporacin del Acuerdo de Cartagena como norma Supranacional al ordenamiento jurdico interno de los Pases Miembros, y luego de haberse
superado los inconvenientes para as efectuarse, los debates y conflictos jurdicos internos fueron disminuyendo, aprendiendo a coexistir en
armona la norma constitucional, superior en el legislacin interna, y la
comunitaria andina, supranacional prevalente sobre la nacional. Todo
ello tuvo su soporte bsico en que la norma comunitaria, que por tener
carcter de supranacional no requiere de su incorporacin a la legislacin nacional, pues su aplicabilidad es inmediata y prevalente ante
cualquier norma nacional.
El profesor JOS MANUEL SOBRINO, manifest con mucho acierto que:
un proceso de integracin supone que los Estados atribuyen el ejer-
23
TINTA JURIDICA
24
En otras palabras, en la integracin el Estado cede competencias soberanas para el ejercicio y el desempeo de funciones relacionadas con
los rganos que conforman la Comunidad Andina y las actividades que
se deben efectuar para el logro de los objetivos del mismo.
As las cosas, el poder estatal se limit a trasladar parte de sus competencias a un Organismo Internacional y, de alguna manera, la Constitucin Poltica Nacional se afect, pues en las materias que tienen relacin con los objetivos del Acuerdo de Cartagena la norma comunitaria
es prevalente ante la nacional.
Todo lo esbozado tiene sustento en los principios que regulan las relaciones del sistema jurdico comunitario andino con otros sistemas jurdicos.
Estos son:
4.1. Principio de Aplicacin Inmediata
Una vez la norma comunitaria andina es aprobada y publicada en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, por lo general, ingresa automticamente al ordenamiento jurdico de los Pases Miembros. Esto
significa que la norma comunitaria andina no necesita pasar por ningn
proceso de recepcin o incorporacin interno para ser aplicada por el
operador jurdico nacional.11 Este principio se encuentra consagrado ex11 Sobre este principio el Tribunal ha manifestado lo siguiente:
Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisin y las Resoluciones de la Secretara General
sern directamente aplicables en los Pases Miembros a partir de la
Fecha de su publicacin en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos
que las mismas sealen una fecha posterior ().
CAPITULO
De manera excepcional, las Decisiones necesitarn pasar por un proceso de incorporacin, de conformidad con lo establecido en el artculo
3, prrafo 2, del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.12 Si la propia decisin as lo dispone, cada Pas Miembro realizar el respectivo proceso de incorporacin de la respectiva
norma comunitaria.
25
TINTA JURIDICA
sea con una norma de carcter internacional. No es que la norma nacional sea derogada por la comunitaria, sino que debe ser inaplicable
por el Pas Miembro, ya que en dicha materia la norma comunitaria
goza de prevalencia.14
4.4. Principio de Autonoma
La validez del sistema jurdico comunitario andino no depende de la
existencia de otro. El ordenamiento jurdico comunitario andino es un
verdadero sistema jurdico, es decir, un conjunto de fuentes normativas
ordenadas mediante unos principios comunes, con unidad, plenitud y
coherencia. Su validez es en s misma no necesita el soporte de otros
ordenamientos jurdicos, bien sean internos de los Pases Miembros o de
carcter internacional.15
26
a Corte Constitucional colombiana ha relacionado, en casos puntuales y sobre materias especficas, la Normativa Comunitaria Andina y el Bloque de Constitucionalidad. A continuacin, se efectuara
un anlisis sobre dicha jurisprudencia.
En Sentencia C-1197 de 2005, la Corte reitera lo anteriormente expresado y seala que la Decisin 351 contiene regulaciones sobre derechos
fundamentales y, en consecuencia, deben ser tomadas como parmetro para interpretar normas que se refieran a tales derechos.17
CAPITULO
27
TINTA JURIDICA
iii. De conformidad con lo anterior, la normativa nacional, independientemente de su rango, debe ser interpretada a la luz de la normativa
comunitaria. Lo anterior, quiere decir que si se hiciera una correcta
asimilacin del ordenamiento jurdico comunitario andino, se dira que
dicho ordenamiento en su conjunto debera ser, a nivel interno, el parmetro para determinar la validez de las normas jurdicas locales.
Es importante tener en cuenta que en la Sentencia C-155 de 1998, la
Corte reafirm el principio de preeminencia del derecho comunitario
frente al interno de los Pases Miembros. Manifest lo siguiente:
Nuestra Constitucin Poltica, en su artculo 227, expresamente respeta y acoge estos principios del derecho comunitario, al referirse a la
promocin de la integracin con los dems pases, especialmente los
de Amrica Latina y el Caribe, que debe asumir el Estado. Esta norma
es soporte constitucional del llamado Pacto o Acuerdo de Cartagena,
hoy Comunidad Andina, cuyos rganos tienen facultades para expedir
normas jurdicas de carcter comunitario.
28
6. CONCLUSIN
CAPITULO
29
TINTA JURIDICA
7. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
30
CAPITULO
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD ANDINA Y LA DEFENSA
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Marcelo Vargas Mendoza*
31
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
El presente trabajo tiene dos objetivos fundamentales: Primero, contestar la siguiente pregunta: Qu ha hecho el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina (TJCA) en el campo de la proteccin de los Derechos Humanos? Y, segundo, determinar los puntos fundamentales en
relacin con una mayor y mejor participacin del TJCA en dicha rea.
32
This paper has two main objectives: First, answer the following question:
What has done the Tribunal of Justice of the Andean Community (TJAC) in
the field of protection of human rights? And second, to identify the key points in relation to greater and better participation of the TJAC in that area.
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Escenario de proteccin. 2.1. La labor jurisdiccional
contempornea y el consenso mundial de proteccin de los derechos humanos. 2.2. La normativa comunitaria andina en el marco de
proteccin. 2.2.1. Las normas originarias. 2.2.2. Las normas derivadas.
2.2.3. La Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos. 3. La labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina. 3.1. Marco orgnico institucional de actuacin. 3.2. Actuaciones concretas. Avances primarios y germinales. 4. Hacia una consolidacin de la labor del TJCA en relacin con los derechos humanos.
Vinculacin con todo el sistema de integracin subregional andino
(Comunidad Andina - CAN). 5. Bibliografa.
PALABRAS CLAVE
Comunidad Andina - Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina - Derechos humanos.
ace un tiempo le un libro que tena este ttulo: Derechos Humanos e Integracin (Hummer y Frischhut, 2004). El escrito analizaba,
bajo la ptica de la experiencia europea, las herramientas que
existan a nivel comunitario andino para la defensa de los derechos humanos. Lo que ms me impact fue la conclusin a la que llegaron los
autores en torno a la labor del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina en este aspecto:
El Tribunal Andino no ha desarrollado al contrario que el TJCE jurisprudencia alguna en el mbito de los derechos humanos. Esto
puede ser debido a que el Tribunal Andino realiza sus actividades
desde 1984, y por lo tanto se encuentra hoy en un periodo que
si lo transponemos en los trminos del desarrollo del TJCE, simplemente atenindonos al nmero de aos transcurridos desde su
creacin vendra a corresponder con el comienzo de los aos 70
del siglo pasado. En este espacio de tiempo exactamente, el TJCE
tambin fue desarrollando poco a poco su jurisprudencia pertinente en el mbito de los derechos fundamentales, entonces, se
puede asumir con bastante seguridad que el Tribunal Andino tambin seguir alguna vez ese camino en el futuro (Hummer y Frischhut, 2004, p. 34).
CAPITULO
1. INTRODUCCIN
33
TINTA JURIDICA
2. ESCENARIO DE PROTECCIN
2.1. La labor jurisdiccional contempornea y el consenso mundial de
proteccin de los derechos humanos
Sin duda alguna, la labor de los jueces en los Estados contemporneos ha
cambiado, su panorama normativo se ha ampliado, y as como el sistema
de fuentes del derecho es complejo, su actividad interpretativa y argumentativa tambin lo es. La funcin jurisprudencial ya no se concibe como una
simple operacin jurdica de soluciones especficas en el marco de normas
especiales, ya que ha sido impregnada de otras ramas, temas o disciplinas
que antes eran ajenas o menos evidentes. No se puede negar la influencia
del sistema de derechos humanos, del derecho constitucional o del derecho comunitario1 en la ardua labor de los operadores jurdicos judiciales.
34
CAPITULO
35
TINTA JURIDICA
36
Lo anterior tiene efectos claros en la creacin, implementacin, aplicacin e interpretacin del ordenamiento jurdico comunitario andino. No
se puede entender, o resulta inexplicable en este contexto, el mejoramiento del nivel de vida de los habitantes de la subregin sin un marco
normativo claro y apropiado para la defensa de sus derechos bsicos.
Lo que se muestra, y es evidente por cierto, es que el desarrollo del nivel de vida va de la mano con la defensa de los derechos humanos.
Cmo se desarrolla el nivel de vida de los habitantes de la subregin
sin una adecuada defensa de estos mnimos fundamentales en el campo de la normativa comunitaria? Como esta pregunta no tiene respuesta, los operadores jurdicos comunitarios no tendran otro camino que
partir de los derechos humanos como principio bsico para la creacin,
aplicacin e interpretacin del ordenamiento jurdico comunitario. Es
por lo anterior que el TJCA no puede hacer su labor y al mismo tiempo
deslindarse de la proteccin de estos principios fundamentales dentro
del marco de sus competencias.
Encontramos, de ah en adelante, disposiciones del Acuerdo de Cartagena que tienen que ver con la proteccin de ciertos derechos fundamentales:
i. El artculo 3 prev la implementacin de acciones para el aprovechamiento y conservacin de los recursos naturales y del medio ambiente (literal d), de los programas y acciones de cooperacin econmica y social).
ii. El artculo 73, literal d), establece como excepcin al programa de
liberacin la proteccin de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales.
iii. El artculo 87, literales a) y b), dentro del marco los programas de
desarrollo agropecuario, seala como objetivos el mejoramiento del
nivel de vida de la poblacin rural y la atencin de los requerimientos
alimentarios y nutricionales en trminos satisfactorios; esto ltimo, con
miras a una menor dependencia de las importaciones a la subregin,
teniendo como base un mayor grado de seguridad alimentaria.
10 El ltimo inciso del artculo 1 del Acuerdo de Cartagena establece lo siguiente: Estos objetivos tienen la finalidad de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la
Subregin.
CAPITULO
37
TINTA JURIDICA
iv. El captulo XVI denominado Cooperacin econmica y social, consagra una serie de disposiciones para la realizacin de acciones tendientes a la promocin y proteccin de algunos derechos humanos:
en relacin con el derecho a un ambiente sano, el artculo 128; en relacin con una vida digna y eliminacin de las discriminaciones sociales,
los artculos 129, literales a) y d), y 130, literal g); en relacin con los derechos culturales, el artculo 129, literal b); en relacin con el derecho a la
democracia, los artculos 129, literal c), y 130, literal d); en relacin con
los derechos a la educacin, seguridad social y la salud, el penltimo
inciso del artculo 129 y el artculo 130, literales a) y b); y en relacin con
los derechos del nio y de la familia el artculo 130, literal g).
El protocolo adicional del Acuerdo de Cartagena, denominado Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia, fue expedido
por los Pases Miembros el 10 de junio de 2000, y es un llamado al respeto
y proteccin del derecho a la democracia y al Estado de Derecho. Esto
supone la salvaguardia de los contenidos bsicos y esenciales del ser
humano, sin los cuales no puede llevarse a cabo el proceso de integracin. En este sentido, el artculo primero establece:
38
CONSIDERANDO: Que, con el fin de regular el funcionamiento del Tribunal, as como el ejercicio de las acciones previstas en su Tratado de
Creacin, establecidas para garantizar el cumplimiento de los compromisos derivados del Acuerdo de Cartagena, cuyos principios y objetivos
debern ser observados en la creacin de toda norma jurdica comunitaria y en la aplicacin e interpretacin del ordenamiento jurdico del
Acuerdo, en aras de una integracin andina equilibrada y armnica ()
CAPITULO
En materia laboral la Decisin 500 establece una previsin de gran importancia que remite a principios extracomunitarios, los que sin duda alguna tienen relacin directa con derechos humanos de carcter econmico y social. El artculo 135 prev que el TJCA aplicar los principios
generales del derecho laboral reconocidos por la OIT, y aquellos que
sean comunes a los Pases Miembros.
Las dems normas derivadas o secundarias han estructurado una serie de regulaciones que refuerzan, reafirman, estructuran y desarrollan
la proteccin de ciertos derechos bsicos. Uno de los objetivos de la
Agenda Social y de Cooperacin Poltica de la Comunidad Andina, es
acercar el proceso de integracin al ciudadano comunitario y, por lo
tanto, uno de los soportes de esta labor es la expedicin de normas que
desarrollan los derechos bsicos del habitante de la subregin11. Para
citar algunos ejemplos tenemos:
i. En relacin con el derecho a la salud: Decisiones 445, 449, 516, 528,
541 y 584.
ii. En relacin con la libertad de circulacin y migracin: Decisiones
503, 504, 525, 526, 548, 550, 625, 655, 678 y 709.
iii. En relacin con la democracia y participacin poltica: Decisiones
551, 668.
iv. En relacin con los derechos econmicos, sociales y culturales: Decisiones 113, 116, 148, 545, 546, 547, 553, 583, 584, 588, 592, 593, 594 y 601.
v. En relacin con los derechos colectivos: Decisiones 182, 391, 435, 523,
529, 555, 591 y 596, entre otras.
vi. En cuanto a los derechos de grupos especiales: Decisiones 539 y 524.
Adems de lo anterior, se debe tener en cuenta que dentro de los lineamientos de la Poltica Exterior Comn de la Comunidad Andina (Decisin
458 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores), se consagr
como uno de los principios en esta materia la defensa y promocin de los
derechos humanos (Artculo 1, I. Principios, literal e)). Aqu se evidencia que
la proteccin del ser humano est en la base de cualquier accin que se
adelante en el marco del proceso de integracin subregional andino.
Igualmente, es muy importante tener en cuenta los principios en que se
sustentan los Lineamientos de la Poltica de Seguridad Externa Comn
Andina, adoptados mediante la Decisin 587 de la Consejo Andino de
Relaciones Exteriores, ya que algunos de ellos son: la promocin y pro11 La Agenda de la Comunidad Andina constituye todo el conjunto de acciones coordinadas tendientes a cumplir con los objetivos del proceso de integracin andina. Los rganos ejecutivos de
la CAN han hecho una estupenda labor en el diseo e implementacin de los puntos claves de la
mencionada Agenda. Se puede consultar en www.comunidadandina.org.
39
TINTA JURIDICA
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El 26 de julio de 2002, los Presidentes de los Pases Miembros de la Comunidad Andina suscribieron la Carta Andina para la Promocin y Proteccin
de los Derechos Humanos. Si bien este instrumento fue adoptado por el
Consejo Presidencial Andino mediante la Directriz 5 de 27 de julio de 2002
y, como efecto, debera ser una pauta bsica, determinante y obligatoria
para todo el sistema de integracin andino, el artculo final de la misma
dej en manos del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores
la ltima palabra sobre su carcter vinculante. Esto ltimo an no ocurre,
ya que la Decisin 586 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores, mediante la cual se adopta el Programa de Trabajo para la
Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin
de los Derechos Humanos, estableci en su numeral 4 que el carcter
vinculante de la Carta puede ser decidido en cualquier momento despus de la negociacin sobre nuevos temas integrantes de la misma12.
Sin duda esto es un acto sui generis dentro del contexto normativo andino, ya que el mximo rgano dentro del sistema de integracin dej
en cabeza de otro la funcin de definir el carcter vinculante de uno de
sus actos, sobre todo si se tiene en cuenta que se trata de una norma que
regula un tema de tanta trascendencia en el campo internacional.13
12 El inciso segundo de la Carta establece: El carcter vinculante de esta Carta ser decidido por el
Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores en el momento oportuno.
Algunos piensan que es discutible la naturaleza de la Carta y por lo tanto su obligatoriedad. Al respecto sostienen los autores Waldemar Hummer y Markus Frischhut: La Carta Andina fue firmada el 26
de julio de 2002 por los cinco presidentes de los pases miembro de la Comunidad Andina reunidos
en Consejo Presidencial Andino, en nombre de sus respectivos pases y de los pueblos de la Comunidad Andina. Segn el artculo 11 apartado 1 del Acuerdo de Cartagena, el Consejo Presidencial
Andino a semejanza del Consejo Europeo, segn el apartado 1 TUE establece condiciones polticas
previas para los distintos mbitos de la integracin subregional andina en forma de directrices, que
los rganos e instituciones del Sistema Andino de Integracin (SAI) deben ejecutar (art. 11 apartado 1
del Acuerdo de Cartagena). El Acuerdo de Cartagena no prev para el Consejo Presidencial Andino
otra forma de norma jurdica que estas directrices. Aunque esta declaracin de los Presidentes haya
surgido en el seno del Consejo Presidencial Andino, no se trata de un acto orgnico del mismo, ya que
ste no puede emitir otra norma que no sean directrices, y una decisin tal tambin se le tendra que
atribuir a la Comunidad Andina como entidad. Hummer, Waldemar y Frischhut, Markus, op. cit., p. 50.
El numeral 4 de la Decisin 586 sobre el tema establece lo siguiente: El Consejo Andino de Ministros
de Relaciones Exteriores deber tambin incluir en su programa de trabajo el anlisis del tema sobre
el carcter vinculante de la Carta, que puede ser decidido en cualquier momento, luego de la
negociacin correspondiente, conforme lo prev el segundo inciso del artculo 96 de la Carta ().
13 Tal vez tiene que ver con el hecho de que el artculo 1 del Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina y el 2 se su Estatuto no las incluyen dentro del ordenamiento jurdico comunitario.
Adems de lo anterior, la Carta reconoce y recoge un amplio repertorio de derechos humanos estndares dentro del clima internacional
y, asimismo, hace nfasis en derechos humanos determinantes para los
pueblos de los Pases Miembros. As, se reconoce en los artculos 28 y 29
el derecho al desarrollo; en los artculos 30 y 31 el derecho a un ambiente sano y protegido; en los artculos 32 a 41 los derechos de los pueblos
indgenas y comunidades afrodescendientes; y en los artculos 42 a 59
los derechos de grupos sujetos a una proteccin especial: mujeres, nios,
nias, adolescentes, adultos mayores, personas con discapacidades, migrantes y sus familias, personas con diversa orientacin sexual, desplazados internos, personas privadas de la libertad, y refugiados y aptridas14.
14 Sobre los avances de la Carta, en los antecedes incorporados en el Programa de Trabajo para la Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, se
dice lo siguiente: Con este paso se incorpor a la Poltica Exterior Comn de la Comunidad Andina
un instrumento novedoso que contiene derechos humanos de ltima generacin, concebido bajo
CAPITULO
Ahora bien, que este instrumento no haya sido declarado como vinculante no significa que en el mbito comunitario andino no exista fundamento normativo para la proteccin de los derechos humanos. Por el contrario, la Carta Andina es la consecuencia directa del fenmeno mundial de
la proteccin y promocin de los derechos humanos, del cual son parte
todos los Pases Miembros y la Comunidad Andina como tal. La Carta no
hace otra cosa que ratificar que estos derechos bsicos y fundamentales hacen parte de un orden que no necesita de reglamentacin o
positivizacin para ser aplicado. La mayora de los artculos de la misma
no hacen sino reconocer, afirmar, reiterar y ratificar la constante
permanencia de los derechos humanos en el campo internacional, regional, subregional y local; los artculos 1 a 9 son una muestra clara de lo
anteriormente anotado. Los Pases Miembros en el artculo 1 reconocen
que los derechos humanos son inherentes a la naturaleza y a la dignidad
de toda persona; en el artculo 2 reconocen la exigibilidad de estos bienes bsicos y, en consecuencia, reiteran el compromiso de respetarlos;
en el artculo 3 afirman que estos derechos son universales, indivisibles,
interdependientes e interrelacionados; en el artculo 4 reiteran el compromiso de los pases de la subregin en la preservacin, proteccin y defensa de la democracia; en el artculo 5 reiteran el cumplimiento de las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; en el artculo 6 ratifican el compromiso de promover y fortalecer los mecanismos
para la proteccin de los derechos humanos; en el artculo 7 afirman la
obligacin de promover la participacin de la sociedad civil en los planes y programas de derechos humanos; en el artculo 8 declaran que
la proteccin de los derechos humanos no distingue nacionalidad; y en
el artculo 9 reconocen el derecho de todas las personas a solicitar la defensa de estos derechos bsicos en el marco de las legislaciones internas.
41
TINTA JURIDICA
Asimismo, la Carta prev en sus artculos 60 y 96 un sistema para su propia actualizacin y perfeccionamiento, ya que algunos temas dentro del
gran campo de los derechos humanos se quedaron por fuera. Algunos
de estos temas se nombraron en el numeral 4 del Programa de Trabajo
para la Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, el cual fue aprobado por la Decisin 596:
42
Hasta el momento, la labor del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores se debe centrar en la difusin, implementacin y seguimiento de de la Carta, dentro del programa aprobado por la Decisin 586.
Como un refuerzo a este programa se han encontrado, entre otras, las
siguientes acciones:
i. Mediante la Decisin 589 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, se aprob la incorporacin del Instrumento Andino
la perspectiva especfica de la realidad andina, y que constituye un verdadero aporte al desarrollo
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La Carta destaca prioridades en materia de derechos humanos para la Comunidad Andina, como
los derechos de los pueblos indgenas y de comunidades afrodescendientes, los derechos econmicos, sociales y culturales, el derecho al desarrollo y pone nfasis en aquellos mbitos de proteccin
de los derechos humanos que revisten particular urgencia, como los derechos de grupos que requieren proteccin especial (nios, mujeres, migrantes, discapacitados, adultos mayores, desplazados,
refugiados, minoras sexuales, personas privadas de la libertad, entre otros). Los mecanismos comunitarios para el seguimiento del instrumento son los que otorgan a la Carta su mayor novedad.
CAPITULO
43
TINTA JURIDICA
44
CAPITULO
45
TINTA JURIDICA
CAPITULO
3.2.2. Caso: plazo para la proteccin de los datos de prueba. Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 114-AI-2004
En esta providencia analiz si una norma interna que estableca un plazo de exclusiva para proteccin de los datos de prueba, poda ser considerada como una conducta violatoria de los artculos 4 del Tratado
de Creacin del TJCA y 266 de la Decisin 486 de la Comisin de la
Comunidad Andina, en concordancia con lo dispuesto en los artculos
260 a 265 y 276.
El Tribunal lleg a la conclusin de que s exista incumplimiento. Los recursos argumentativos que utiliz fueron cuatro:
i. Primero, hizo un anlisis del cambio normativo acaecido con la Decisin 486, para as determinar la verdadera intencin del legislador comunitario. En este sentido compar el artculo 266 de la Decisin 486
con el derogado artculo 79 de la Decisin 344, llegando a la conclusin de que el plazo que exista en el segundo no fue previsto en el
primero, ya que el propsito claro del legislador comunitario era armonizar la legislacin andina con el ADPIC.
ii. Segundo, con base en lo anterior, analiz el artculo 39.3 del ADPIC
como un instrumento para determinar el alcance del artculo 266 de la
Decisin 486. En este esquema y despus de analizar los principios inspiradores de la norma multilateral, el TJCA lleg a la conclusin de que el
artculo 266 no posibilitaba el establecimiento de un plazo de exclusiva
para la proteccin de los datos de prueba.
iii. Tercero, el TJCA consider que un plazo de exclusiva no era ms que la
ampliacin indebida del perodo de proteccin concedido mediante
la patente de invencin.
iv. En cuarto y ltimo lugar, el Tribunal reforz el anterior argumento acudiendo a los objetivos bsicos del Acuerdo de Cartagena y, adems,
al esquema de proteccin de los derechos humanos. Estableci por
esta va un lmite a los derechos de propiedad industrial y, por lo tanto,
al rgimen de proteccin de los datos de prueba. Determin que el
lmite est dado por: 1) el inters pblico; 2) el objetivo fundamental del
proceso de integracin que es el mejoramiento del nivel de vida de las
personas; y 3) en conexin clara con el mejoramiento del nivel de vida
47
TINTA JURIDICA
3.2.4. Caso: mquinas tragamonedas. Sentencia expedida en el marco del proceso de incumplimiento 03-AI-2006
En esta providencia el TJCA entr a determinar si normas internas que
regulaban la instalacin y puesta en funcionamiento de mquinas tragamonedas, eran constitutivas de violacin del rgimen de comercio
de servicios en la Comunidad Andina.
El Tribunal lleg a la conclusin de que dicha conducta no era violatoria
del rgimen de servicios en la Comunidad Andina, especialmente de las
siguientes normas: artculo 4 del Tratado de Creacin del Tribunal Andino
de Justicia; artculo 80, literal c) del Acuerdo de Cartagena; artculos 6,
7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisin 439 de 1998; artculo 2, numerales 1, 3 y 4,
y artculos 3 y 4 de la Decisin 510 de 2001; y los artculos XVI y XVII del
AGCS, incorporados por referencia al ordenamiento comunitario andino.
El TJCA emple la siguiente metodologa:
La parte considerativa del fallo se dividi en dos acpites fundamenta20 En la clase 5 de la Clasificacin Internacional de Niza se encuentran, adems de todos los productos
farmacuticos y veterinarios, desinfectantes, plaguicidas, fungicidas, herbicidas, entre otros.
CAPITULO
les. En el primero, el Tribunal determin claramente cules son los principios bsicos y sus excepciones en el rgimen de servicios en la Comunidad Andina. Y en el segundo, se dedic a analizar el caso particular,
para lo cual, dividi la argumentacin en dos partes:
49
TINTA JURIDICA
En relacin con la ponderacin, el TJCA hizo el anlisis para el caso particular, es decir, consultando la situacin social, cultural y econmica del
pas que adopt las medidas, estableci que el derecho al libre acceso
al mercado de los juegos de azar en relacin con las mquinas tragamonedas, deba ceder frente al derecho a la salud de las personas y en
especial de los menores de edad.
3.2.5. Caso: mataderos. Interpretacin Prejudicial dentro del proceso
90-IP-2008
En esta providencia el TJCA interpret el artculo 2.2., numerales 2.2.1,
2.2.2, 2.2.3, 2.2.4, y 2.2.5, del Anexo de la Decisin 197 de la Comisin del
Acuerdo de Cartagena, en el cual se regula la ubicacin de los mataderos en el territorio de los Pases Miembros.
Analiz la norma comentada en concordancia con toda la normativa
prevista en la Decisin 197, es decir, con la Norma y Programa Subregional sobre Tecnologa, Higiene e Inspeccin Sanitaria del Comercio de
Ganado Bovino para Beneficio, Mataderos y Comercio de Carne Bovina.
50
Lleg a la conclusin de que esta norma deba interpretarse a la luz del derecho a la vida, a la salud, a un ambiente sano, a la seguridad y salubridad
pblica. El Tribunal argument que la libertad empresarial debera desarrollarse en el marco de los derechos humanos y los derechos fundamentales.
En este sentido estableci que los mataderos no deberan estar ubicados en territorios destinados a viviendas, ni en zonas que afecten el
medio ambiente como tal. La norma hablaba nicamente de centros
poblados y el Tribunal la extendi a las zonas mencionadas.
Adems de lo anterior, todos los requisitos de ubicacin consagrados en
la norma interpretada fueron analizados bajo la ptica de los derechos
humanos. Igualmente, para la correcta aplicacin de la norma y la proteccin de los derechos bsicos, el TJCA determin que los mataderos
deban contar con un sistema de tratamiento y descontaminacin de
aguas servidas si stas van a ser arrojadas a fuentes de agua natural.
3.2.6. Caso: plaguicidas qumicos de uso agrcola (PQUA). Sentencia
expedida el 27 de enero de 2010, en el marco del proceso de incumplimiento 5-AI-2008.23
23 Sobre casos anlogos el TJCA expidi las siguientes providencias: Interpretacin Prejudicial de 25 de
febrero de 2010, expedida en el marco del proceso 15-Ip-2009. Sentencia expedida el 22 de junio de
2011, en el marco del proceso 2-AI-2010, publicada en la G.O.A.C. No. 1973 de 26 de agosto de 2011.
Sentencia de 19 de julio de 2012, expedida en el marco del proceso de incumplimiento 1-Ai-2011.
Adems de lo indicado, avalar que la normativa comunitaria sea aplicada slo a cierto grupo de importadores de PQUA, es completamente
contrario al derecho bsico y fundamental de la igualdad. El Sistema Comunitario Andino est inspirado en el principio de la no discriminacin
y, por lo tanto, si no hay ninguna razn vlida para dar un tratamiento
CAPITULO
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TINTA JURIDICA
diferenciado, no es pertinente tratar de manera ms laxa, flexible o beneficiosa a un grupo de importadores de PQUA. Por el contrario, permitir
un tratamiento diferenciado en esta materia, sera consentir la violacin
de ciertos derechos fundamentales.
52
3.2.7. Caso: proceso electoral en Ecuador. Auto expedido el 23 de junio de 2010, en el marco del proceso de incumplimiento 01-AI-2001.
El caso se suscit en el marco de una accin de incumplimiento contra
la Repblica del Ecuador. Argumentaron los demandantes que el proceso electoral presidencial ecuatoriano viol la Carta de Conducta de
Riobamba, la Carta Andina de Proteccin y Promocin de los Derechos
Humanos, la Declaracin de Machu Picchu, sobre Democracia , los Derechos de los Pueblos Indgenas y la lucha contra la Pobreza, entre otros
instrumentos.
El TJCA rechaz in lmine la demanda por carecer de competencia para
conocer el asunto. Argumento que el Tribunal no tiene competencia para
revisar procesos electorales de los pases miembros. Sostuvo que no tiene
competencia para conocer acciones especficas para la defensa de los
DDHH, y que para estos casos existe los mecanismos internos y las instancias judiciales internacionales.
Este auto fija la competencia del TJCA en materia de DDHH. La circunscribe al campo de la normativa comunitaria, de conformidad con la cesin
de competencias que ha recibido la CAN por parte de los pases miembros. Tambin se refiere a que para este tipo de acciones estn los mecanismos nacionales pertinentes y la jurisdiccin internacional de DDHH.
53
TINTA JURIDICA
estima que la Decisin 583 debe ser aplicada en ausencia de su Reglamento, dada la naturaleza de este derecho y el inters superior
que ampara.
Advertimos que en el texto de la providencia se cita a la Carta Andina
de DDHH como recurso argumentativo para sostener que la CAN est
estructurada en un clima de defensa y respeto a los DDHH.
3.2.9. Caso consulta previa. Interpretacin Prejudicial expedida el 24
de octubre de 2012, en el marco del proceso 60-IP-2012.
54
El asunto fue conocido por el TJCA con ocasin de la solicitud de interpretacin prejudicial alzada por la Corte Constitucional de Colombia. El
Tribunal interpret los artculos 135 literales e y f, 136 literal g), y 137 de la
Decisin 486 de la Comisin de la Comunidad Andina. El Tribunal se pregunt cmo lograr el consentimiento expreso de las comunidades indgenas al que alude el artculo 136 literal g)? El TJCA vincul este tema con
el desarrollo que se ha dado a nivel interamericano y universal en relacin
con la proteccin de los pueblos indgenas, advirtiendo que el consentimiento expreso debe conseguirse por la va idnea de conformidad con
el escenario local, interamericano y universal de proteccin de los DDHH.
Es importante resaltar que en la providencia se cit una sentencia de la
CIDH: Caso Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo
de reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C, No, 245.
Adems, el TJCA expresamente manifest que dentro de los principios
generales del derecho comunitario andino se encuentran el respeto y
proteccin de los derechos humanos, esto en concordancia con las
tradiciones constitucionales comunes de los Pases Miembros. Situacin
que no debe ser desatendida por ningn operador jurdico:
CAPITULO
solucin de controversias, el de toma de decisiones26, el subsistema programtico que se llama Agenda de la Comunidad Andina27, el de cesin de
soberana y reparto de competencias28, el de colaboracin judicial e institucional29, y el de participacin del ciudadano comunitario en el proceso de
integracin30.
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TINTA JURIDICA
56
CAPITULO
El proceso no ha sido pensado nicamente para las relaciones exteriores o para la agenda comercial, ya que se incluyen puntos de gran
importancia como: 1) la Agenda Social, 2) la de Cooperacin Poltica, y 3) la Ambiental. En el primero, se vinculan temas relevantes como
polticas sociales, participacin social, migraciones, ciencia tecnologa
e innovacin, desarrollo fronterizo, entre otros; en el segundo, temas
como democracia y derechos humanos, cooperacin policial y judicial,
y lucha contra las drogas y la corrupcin; y en el tercero, temas como
los recursos hdricos, el cambio climtico, biodiversidad, prevencin de
desastres31.
Este primer avance se ha visto complementado con acciones efectivas
que permiten la participacin del ciudadano en el proceso de integracin subregional. Se ha diseado un sistema de solucin de controversias donde el ciudadano comunitario tiene cabida32; se han generado
espacios para que ciertos grupos puedan expresar su opinin sobre temas de su inters33; se ha establecido un rgano como el Parlamento
Andino con origen claro en la participacin popular; y se han generado
espacios de reflexin acadmica, entre otros aspectos.
En el marco de la Colaboracin Judicial e Institucional se han implementado esquemas de coordinacin de instituciones nacionales, as
como espacios de participacin y reflexin a nivel del SAI.
En el escenario de la solucin de controversias se ha diseado un sistema con dos vas que permiten un adecuado y efectivo tratamiento de
los conflictos: una va administrativa de competencia de la Secretara
31 Un ejemplo del diseo de los puntos de trabajo se puede consultar en documento informativo SG, di
880 de 21 de abril de 2008, expedido por la Secretara General de la Comunidad Andina, mediante
el cual se establece el programa de trabajo para el 2008. Disponible en www.comunidadadnina,org.
32 Un ejemplo claro de ello es que los particulares, con el cumplimiento de ciertos requisitos pueden
acudir al subsistema de solucin de controversias en la CAN. Pueden demandar en accin de nulidad, de incumplimiento y con base en el recurso por omisin o inactividad.
33 En el marco del artculo 44 del Acuerdo de Cartagena y dentro del esquema de participacin social
de la Agenda social, se han implementado los Consejos Consultivos (laboral y empresarial).
Los sectores empresariales y laborales pueden presentar sus opiniones y puntos de vista ante los rganos del SAI y participar activamente con derecho a voz, en las reuniones vinculadas con la marcha
del proceso de integracin. Esta participacin se encuentra regulada en las Decisiones 441, 442 y 464.
La Decisin 524 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores estableci la Mesa de
Trabajo sobre Derechos de los Pueblos Indgenas. La Decisin 539 estableci la Mesa Andina de
Trabajo sobre la Promocin y Proteccin de los Derechos del Consumidor.
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TINTA JURIDICA
General, mediante la cual se ventilan temas como dumping, salvaguardias, medidas restrictivas y gravmenes al comercio intrasubregional, incumplimiento de la normativa comunitaria (fase prejudicial), entre otros.
La segunda va en cabeza del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, mediante la cual se ventilan temas como: el incumplimiento de la
normativa comunitaria por los Pases Miembros y por los organismo del
SAI, la validez de las normas comunitarias andinas derivadas, los conflictos de carcter laboral que se presenten entre los organismos del SAI, y
la correcta interpretacin de la normativa comunitaria.
Como se puede observar, hay un marco operacional, un diseo estructural y unas actividades importantes que han generado grandes
avances y, por supuesto, que pueden posibilitar una mejor y adecuada
defensa y promocin de los derechos humanos en el sistema CAN. La
pregunta ahora es qu falta para completar la labor?
Aunque la tarea es compleja y seguramente requerir de muchos aos
y trabajo para una total implantacin, se pueden detectar algunos puntos de ajuste para que el output del sistema sea adecuado en la defensa y promocin de los derechos humanos:
58
CAPITULO
accin para esta labor educativa. La Difusin y Ejecucin de la Carta Andina para la Promocin y Proteccin de los Humanos, debera centrar muchos esfuerzos en la educacin bsica, segundaria y
universitaria y, sobre todo, en la promocin los derechos humanos
desde el propio proceso de integracin subregional, lo que incluye,
por supuesto, grandes esfuerzos en diseo e implementacin de programas acadmicos con esta finalidad.
iii. El adiestramiento y formacin de los operadores jurdicos en el manejo del sistema jurdico comunitario es deficiente. Esto genera que
los mecanismos de proteccin de los derechos comunitarios no sean
utilizados en su real dimensin.
La Comunidad Andina ha generado un gran espectro normativo,
que como se advirti, aborda diversos temas soportados en los derechos humanos.
Un operador jurdico con conocimiento de la normativa y el sistema
comunitario andino, podra activar eficientemente el mecanismo supranacional de solucin de controversias. Si es juez de ltima instancia, no dudara en enviar consultas prejudiciales cuando se controvierta la aplicacin de la normativa comunitaria al caso concreto;
adems, no tendra reparo en ser el guardin de la eficacia del ordenamiento jurdico andino. Si es de simple instancia, podra enviar consultas facultativas con el fin de tener un soporte interpretativo para su
sentencia. Si el operador es un abogado, adems de argumentar sus
escritos jurdicos desde el soporte jurdico comunitario andino, podra
solicitarle al juez el envo de la consulta y, adems, podra utilizar la
accin de incumplimiento si el juez de ltima instancia no aplica o
no solicita la interpretacin prejudicial. Si es un servidor pblico, los
actos que expida seguramente estaran fundamentados en la complejidad del dilogo entre normativa nacional y comunitaria andina.
El sistema de solucin de controversias no se pude activar solo. Por
esta razn una adecuada capacitacin del operador jurdico lo hara
altamente eficiente y operativo en su labor, incluyendo, por supuesto, el respeto y defensa de los derechos humanos en el campo de
accin comunitaria. El TJCA tiene las herramientas, pero necesita de
un ensamble adecuado con los subsistemas Agenda de la CAN, SAI,
participacin del ciudadano y Colaboracin Judicial e Institucional.
Todos los subsistemas tienen que generar las condiciones desde su
espectro operativo: la Agenda de la Comunidad Andina, por ejemplo, puede concretar planes y programas educativos; el SAI puede
generar algn organismo que agrupe los estamentos educativos de
la Comunidad Andina; el de Colaboracin Judicial e Institucional
puede darle ms impulso y fortaleza a la capacitacin de jueces; y
el de Participacin del Ciudadano generar las ideas y mecanismos
de una participacin real.
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35 Sobre la creacin de esta red se puede ver la nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comunidadandina.org.ec.
36 En el perodo de 01/07/05 al 30/04/07, se recibieron 4 solicitudes de interpretacin prejudicial diferentes
a temas de propiedad industrial, mientras que en el perodo de 1/05/07 a 15/12/08, se recibieron 36
solicitudes de interpretacin prejudicial diferentes a temas de propiedad industrial. Datos tomados de
los informes enviados por el Tribunal a la Comisin de la Comunidad Andina y al Parlamento Andino.
Las estadsticas que muestran el aumento en el volumen de procesos se puede ver en: http://www.
tribunalandino.org.ec.
37 Sobre la creacin de esta red se puede ver la nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comunidadandina.org.ec.
CAPITULO
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5. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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Jurisprudencia
Sentencia en el Asunto 29/69, Stauder del 12 de noviembre de 1969. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
CAPITULO
Otros
Documento informativo SG, di 880 de 21 de abril de 2008, expedido por la
Secretara General de la Comunidad Andina, mediante el cual se establece el programa de trabajo para el 2008. Disponible en www.comunidadandina.org.
Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado a la
Comisin de la Comunidad Andina. Perodo de 01/07/05 a 30/04/07.
Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado a la
Comisin de la Comunidad Andina. Perodo de 01/05/05 a 29/02/08.
Informe del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina presentado al
Parlamento Andino. Perodo de 07/01/08 a 14/12/08.
Nota prensa del 11 de junio de 2008, en www.comunidadandina.org.ec.
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TINTA JURIDICA
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CAPITULO
67
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
La gestin colectiva constituye un mecanismo legtimo de administracin
de los derechos autorales de los diferentes tipos de obra, entre los que se
encuentran las plsticas y visuales. El aparente desconocimiento, de los diferentes sistemas jurdicos que lo protegen (copyright y el derecho de autor)2
la confusin de lo que es una obra visual con otras de diferente gnero,
como las compuestas3 y, la inadecuada implementacin de polticas pblicas de promocin y proteccin de nuestros artistas plsticos y visuales, han
sido factores que inciden en la violacin de sus derechos y propician una
cultura lrica y no efectiva de respeto y reconocimiento de los artistas plsticos y visuales, quienes, en Ecuador, han sido afectados incluso por las propias Instituciones llamadas a velar por ellos como es el Ministerio de Cultura.
68
Collective management is a legitimate copyrights management mechanism of the different types of work, among which are the visual and plastic
oeuvre. The apparent lack of knowledge of the different legal systems that
protect (copyright) the confusion of what a visual work is with others of
different genders, as the composite oeuvre, and the inadequate implementation of public policies to promote and protect our plastic and visual
artists have been factors that influence the violation of their rights and foster a lyrical and ineffective culture of respect and recognition of the plastic
and visual artists, who in Ecuador, have been affected even by their own
institutions called to watch over them as the Ministry of Culture.
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Marco Conceptual. 3. Experiencia del Caso Ecuatoriano en la Gestin Colectiva de los Derechos Autorales de Obras Visuales. 4. Anlisis y Resultados de los Casos Ecuatorianos. 4.1. Repertorio
de Obras Visuales. 4.2. Violacin de Derechos Autorales de los Artistas
Plsticos Ecuatorianos 5. Conclusin. 6. Referencias Bibliogrficas.
PALABRAS CLAVE
Gestin Colectiva Derechos de Autor y Conexos - Gnero de Obra Obra Visual - Repertorio de Obra.
2. MARCO CONCEPTUAL
4 El artculo 322 reconoce la propiedad intelectual de acuerdo con las condiciones que seale la
Ley. Prohbe toda forma de apropiacin de conocimientos colectivos, en el mbito de las ciencias,
tecnologas y saberes ancestrales. Prohbe tambin la apropiacin sobre los recursos genticos que
contienen la diversidad biolgica y la agro-biodiversidad. En: Ediciones Legales, Corporacin Myl.
(2.013). Sistema Informtico Legal, Fiel Magister. rea Poltico-Administrativo: Constitucin Ecuatoriana 2008, Registro Oficial 449, 20-X-2008. Quito.
CAPITULO
1. INTRODUCCIN
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5 La Decisin 351 de la Comunidad Andina constituye la fuente normativa regional que tiene preeminencia sobre la legislacin ecuatoriana y trata sobre la proteccin de los derechos de autor y
derechos conexos, respecto de la cual, la legislacin ecuatoriana guarda armona.
6 El artculo 8 de la Ley de Propiedad Intelectual, en correlacin con el artculo 4 de la Decisin 351 de
la CAN, establece: La proteccin del derecho de autor recae sobre todas las obras del ingenio, en el
mbito literario o artstico, cualquiera que sea su gnero, forma de expresin, mrito o finalidad. Los
derechos reconocidos por el presente Ttulo son independientes de la propiedad del objeto material
en el cual est incorporada la obra y su goce o ejercicio no estn supeditados al requisito del registro
o al cumplimiento de cualquier otra formalidad.
Las obras protegidas comprenden, entre otras, las siguientes:
a) Libros, folletos, impresos, epistolarios, artculos, novelas, cuentos, poemas, crnicas, crticas, ensayos, misivas, guiones para teatro, cinematografa, televisin, conferencias, discursos, lecciones,
sermones, alegatos en derecho, memorias y otras obras de similar naturaleza, expresadas en cualquier forma;
b) Colecciones de obras, tales como antologas o compilaciones y bases de datos de toda clase,
que por la seleccin o disposicin de las materias constituyan creaciones intelectuales, sin perjuicio de los derechos de autor que subsistan sobre los materiales o datos;
c) Obras dramticas y dramtico musicales, las coreografas, las pantomimas y, en general las obras
teatrales;
d) Composiciones musicales con o sin letra;
e) Obras cinematogrficas y cualesquiera otras obras audiovisuales;
f) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografa y las historietas grficas, tebeos,
comics, as como sus ensayos o bocetos y las dems obras plsticas;
g) Proyectos, planos, maquetas y diseos de obras arquitectnicas y de ingeniera;
h) Ilustraciones, grficos, mapas y diseos relativos a la geografa, la topografa, y en general a la
ciencia;
i) Obras fotogrficas y las expresadas por procedimientos anlogos a la fotografa;
j) Obras de arte aplicada, aunque su valor artstico no pueda ser disociado del carcter industrial
de los objetos a los cuales estn incorporadas;
k) Programas de ordenador; y,
l) Adaptaciones, traducciones, arreglos, revisiones, actualizaciones y anotaciones; compendios, resmenes y extractos; y, otras transformaciones de una obra, realizadas con expresa autorizacin
de los autores de las obras originales, y sin perjuicio de sus derechos.
Sin perjuicio de los derechos de propiedad industrial, los ttulos de programas y noticieros radiales o
televisados, de diarios, revistas y otras publicaciones peridicas, quedan protegidos durante un ao
despus de la salida del ltimo nmero o de la comunicacin pblica del ltimo programa, salvo
que se trate de publicaciones o producciones anuales, en cuyo caso el plazo de proteccin se extender a tres aos. En: Ediciones Legales, Corporacin Myl. (2.013). ob. cit.
CAPITULO
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TINTA JURIDICA
CAPITULO
a) El ejercicio individual del derecho de autor resulta de muy difcil cumplimiento frente a la diversidad de usos que de la produccin artstica o literaria se realiza a travs de comunicaciones pblicas como
radio, televisin, salas de fiesta, tecnologa digital, etc.;
b) Los derechos de simple remuneracin concedidos a los artistas por la
Convencin de Roma y por las leyes nacionales no podran llevarse
a efecto sin la gestin colectiva;
c) La existencia de un gran nmero de artistas, escritores, y en general
titulares de derechos de autor con una relativamente dbil posicin
negociadora y contractual para salvaguardar los derechos de remuneracin, requiere de una efectiva representacin por conducto de
las sociedades de gestin;
d) La garanta para el usuario de poder obtener licencia de uso por parte de una sociedad de gestin, que representa a todos los artistas.
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CAPITULO
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76
cuanto, las obras audiovisuales, al ser obras compuestas, para su produccin requieren del consumo
de otras obras primarias como las literarias (guiones); musicales (fondos musicales de pelculas); visuales
(ambientacin de escenarios o usos de imagen de terceros), entre otros, por lo que, corresponde el
reconocimiento econmico previo por los usos de stas obras primarias, caso contrario se propiciara
una apropiacin indebida e ilegtima de los derechos patrimoniales de los autores de obras primarias,
quienes sin ste reconocimiento efectivo de sus derechos, seran perjudicados y perderan la justa retribucin que por ley se establece para la reproduccin y comunicacin pblica de sus obras. El desconocimiento de las categoras: obra primaria y obra secundaria, puede generar un vaciamiento de los derechos constitucionales de los autores primarios, especialmente visuales, y un trasvase al sistema jurdico
anglosajn que es predominantemente corporativo sobre el sistema jurdico latino que es de proteccin
individual del artista plstico y visual, quienes incluso, no han sido considerados para la constitucin de
EGEDA, Sociedad de Gestin Colectiva que pretende la recaudacin de otro derecho autoral como es
el de copia privada a la que tienen derecho nuestros artistas y autores nacionales, entre los que no se
puede excluir a los autores visuales.
CAPITULO
21 Las sociedades de gestin colectiva establecern las tarifas relativas a las licencias de uso sobre
las obras o producciones que conformen su repertorio. Las tarifas establecidas por las sociedades
de gestin colectiva sern publicadas en el Registro Oficial por disposicin de la Direccin Nacional
de Derechos de Autor, siempre que se hubieren cumplido los requisitos formales establecidos en los
estatutos y en este captulo para la adopcin de las tarifas.
77
TINTA JURIDICA
El artculo 2 del Convenio de Berna para la proteccin de las obras literarias y artsticas, seala que son obras artsticas las de bellas artes como
dibujo, pintura, escultura, grabado, litografa, arquitectura, as como las
fotografa, las obras de arte aplicadas, ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plsticas relativos a la geografa, topografa, entre otras.
(Ediciones Legales, Corporacin Myl, 2013). Con sta proposicin descriptiva abierta, se desprende en forma lgica que todas las obras referidas son Producciones Visuales, que se manifiestan a travs de la forma
y el color, y se hacen perceptibles a travs del material en que queda
impreso o expresado.
La doctrina en esta materia tributa lo dicho, pues seala que la expresin CREACIN VISUAL, engloba el sector de las obras de artes plsticas, las obras de la creacin grfica, as como las obras fotogrficas, la
IMAGEN FIJA (Busch, Gutirrez y Sard, 2.003. p. 12), entre otras.
La pintura, el dibujo y el grabado constituyen las categoras tradicionales de las creaciones visuales. La imagen en movimiento; los comics; las obras de arte aplicado; las obras arquitectnicas, las fotogrficas entre otras obras expresadas por procedimientos anlogos
a la fotografa, y muchas otras obras visuales que se inventarn con
el desarrollo de nuevas tecnologas tambin pertenecen al mismo
gnero de obra o creacin visual y artstica (d, ob. cit.).
De lo expuesto, se evidenci que todas las obras exteriorizadas mediante la imagen fija son obras visuales, y que entre ellas estn las obras arquitectnicas, las fotografas, y otras que se produzcan por medios anlogos, conocidas y por conocerse correspondientes, sin duda alguna, al
gnero de obra visuales y artsticas; por lo tanto deben ser gestionadas
por una Sociedad de Gestin de Proteccin de los Artistas Plsticos y
Visuales, como as se reconoci al aprobarse el Estatuto de Constitucin
de ARTEGESTION por la misma oficina administrativa que en su momento confundi las diferentes formas de expresin de la produccin visual
y artstica, con gnero de obra.
Por lo analizado, la peticin de aprobacin de las tarifas para habilitar
la gestin colectiva de las obras visuales por parte de la Sociedad de
Gestin Colectiva (ARTEGESTION) no excedi su repertorio, no contrari
su Estatuto, ni rebas norma nacional o comunitaria alguna; y por el
contrario la Direccin Nacional de Derechos de Autor del IEPI, err al
dictar la Resolucin 095, al no considerar el tarifario para todas las obras
visuales.
En mrito a las razones expuestas, la Direccin Nacional de Derechos
de Autor, mediante Resolucin 095-A, publicada en el Registro Oficial
No. 176, 29 de Diciembre de 2005, corrigi el error administrativo resolvi:
1) Aceptar el recurso de reposicin solicitado por la Sociedad Ecuatoriana de Gestin de Artistas Plsticos y Visuales ARTEGESTION en el
que solicitan la publicacin completa de las tarifas propuestas para
la recaudacin de los derechos patrimoniales de las obras que forman el repertorio de esta entidad de gestin colectiva.
2) Revocar parcialmente la Resolucin No. 95 de 8 de julio del 2005,
ratificar su contenido en todo cuanto no se oponga a la presente
resolucin.
3) Disponer la publicacin de los tems restantes de las tarifas generales
de ARTEGESTION y que no constan en la Resolucin No. 95 de 8 de
julio del 2005, publicada en el Registro Oficial No. 77 de 8 de agosto
del 2005.
4) Para todas las recaudaciones previstas en las tarifas de ARTEGESTION, se observar los derechos de autores y derechohabientes,
22 En su obra Derecho de Autor y Derechos Conexos, establece claramente la diferencia que existe
entre las diferentes clases de obra, y la definicin genrica de obra visual.
CAPITULO
Para la tratadista DELIA LIPSZYC, Las obras artsticas impactan el sentido esttico de quin las contemplan. Comprenden la pintura, el dibujo, el grabado, la escultura, la fotografa y la arquitectura (Lipszyc, 2.005, pp. 77 y ss.).22
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TINTA JURIDICA
80
La explotacin ilegtima de los derechos de los autores visuales, se evidenci cuando en forma paradjica el Ministerio de Cultura del Ecuador - llamado a ser el promotor y protector de los creadores nacionales
para favorecer la cultura y sus diferentes expresiones- fue sancionado
por infraccin de los derechos de autor, por la Direccin Nacional de los
Derechos de Autor y Derechos Conexos del IEPI.23 (Direccin Nacional
de Derecho de Autor y Derechos Conexos, 2.010, Resolucin 646-2010).
La Resolucin Nmero 646-2010, dictada el 2 de diciembre de 2010, en
el Trmite de Tutela Administrativa No. 649-09/SC, seguido por el artista
Pablo Iturralde y Shirma Guayasamn como representante de ARTEGESTION en contra del Ministerio de Cultura y Patricio Herrera, emitida a
ms del ao de presentada la accin, evidencia la carencia de celeridad procesal e inmediatez en el establecimiento de las sanciones que
corresponde a los infractores de los derechos autorales para superar
el desequilibrio existente en la relacin entre los artistas visuales con los
operadores y usuarios de arte visual y artstico (galeras, museos, instituciones pblicas y privadas, agencias de publicidad, editoriales, entre
otras) presentes en el mercado ecuatoriano; cuyos participantes, en
forma mayoritaria actan al margen del cumplimiento de la Ley Autoral, beneficiando a unos pocos en perjuicio de los autores y/o titulares
de creaciones plsticas y visuales, especialmente nacionales.
Las prcticas abusivas presentes en el mercado del arte plstico y visual ecuatoriano generalmente quedan en la impunidad e impiden el
La insuficiente difusin de los derechos de autor, la falta de entendimiento de las diferentes formas de afectacin de sus derechos en la
reproduccin y comunicacin pblica, y de una decidida y oportuna
actuacin de la autoridades competentes para defender los legtimos
derechos de los artistas plsticos y visuales, permiten el mantenimiento
de prcticas evasivas de pago de los derechos patrimoniales entre los
principales usuarios de licencias de obras plsticas y visuales como son
los museos, las galeras, las entidades municipales y gubernamentales,
quienes, a pretexto de difundir el arte y la cultura, realizan todo tipo de
explotacin de las obras plsticas y visuales, sin considerar el contenido del artculo 9.2 del Convenio de Berna, conocida como la prueba
del criterio triple (Ficsor, 2.002. p. 73), desconociendo los usos honrados, atentando contra la normal explotacin de la obra y causando
perjuicios a sus titulares; fundamentndose en una errada y extensiva
interpretacin del artculo 83 de la Ley de Propiedad Intelectual, especialmente de su literal f), en la que, por ejemplo, se escudan para no
pagar la remuneracin de los creadores de obras plsticas y visuales no
permanentes que se encuentran en lugares pblicos, contrariando as
la interpretacin en forma restrictiva que exige el Convenio de Berna
y resalta la doctrina.
Como se evidencia en este estudio, en Ecuador, debe fortalecerse los
procesos de difusin y efectiva aplicacin de los derechos de autor
de las creaciones visuales para desterrar las prcticas desleales que
impiden la recaudacin de los legtimos derechos patrimoniales de los
autores especialmente nacionales y el establecimiento de niveles de
seguridad jurdica que permitan un justo equilibrio de beneficios entre
creadores y/o titulares de derechos de autor de obras plsticas y visuales, con los usuarios y consumidores de stas creaciones en el mercado
ecuatoriano.
CAPITULO
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5. CONCLUSIN
82
6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
CAPITULO
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TINTA JURIDICA
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CAPITULO
85
1 Magister en Derecho (mencin especial en Derecho Tributario) por la Universidad Andina Simn
Bolvar; Especialista en Tributacin por la Universidad Andina Simn Bolvar; Abogado de las Cortes
y Tribunales de Justicia por la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador; Licenciado en Ciencias
Jurdicas por la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador. Maestrante de la Maestra de Derecho
Civil y Procesal Civil de la Universidad Tcnica Particular de Loja. Actualmente es profesor de la
Universidad Internacional SEK y de la Universidad de Los Hemisferios. Es socio del Estudio Jurdico
LEGACY SOLUCIONES LEGALES; conferencista y autor de varias publicaciones jurdicas.
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
A partir de la promulgacin de la ltima Constitucin y del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial, en Ecuador se han realizado algunas modificaciones a la estructura institucional de los rganos jurisdiccionales
vinculados a materias comprendidas por el derecho civil segn el sistema jurdico imperante en la Repblica. El presente artculo trata de
establecer si tales cambios, concentrados en la especialidad judicial y
en la desconcentracin de la carga operativa de la judicatura, directa
o indirectamente materializan la disposicin constitucional de organizar
la funcin de administracin de justicia bajo los principios de un sistema procesal oral. A dicho efecto se distinguen y analizan las diferencias entre los varios rganos jurisdiccionales vinculados al derecho civil
ecuatoriano, en sus diferentes niveles, organizados antes y despus de
la promulgacin de la ltima Constitucin y del Cdigo Orgnico de la
Funcin Judicial, y se advierten las innovaciones que la nueva estructura orgnica ha impuesto.
86
SUMARIO
1. Introduccin. 2. La Funcin Judicial. 3. rganos Jurisdiccionales de la
Funcin Judicial en Ecuador. 3.1. La Corte Nacional de Justicia. 3.2. Las
Cortes Provinciales de Justicia. 3.3. Tribunales y Juzgados. 3.4. Jueces
de Paz. 4. rganos Jurisdiccionales Vinculados al Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano (Primer Nivel). 4.1. De los Jueces de lo Civil a los Jueces de
lo Civil y Mercantil. 4.2. De los Jueces de la Familia a los Jueces de Familia, Mujer, Niez y Adolescencia. 4.3. Los Jueces de Violencia contra
la Mujer y la Familia. 4.4. Los Jueces de Paz en el Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano. 5. rganos Jurisdiccionales Vinculados al Derecho Proce-
PALABRAS CLAVE
CAPITULO
Funcin Judicial Estructura Judicial - Derecho Procesal Civil Jurisdiccin Civil Ordinaria.
1. INTRODUCCIN
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2. LA FUNCIN JUDICIAL
88
As, CHARLES LOUIS MONTESQUIEU justific, ya en el siglo XVIII, la necesidad prctica de que en todo Estado (constitucional)6 el poder poltico absoluto se divida, necesariamente, en tres poderes actualmente
denominados: funciones con la finalidad que entre s mantengan un
equilibrio que evite los excesos o abusos por parte de cualquiera de
tales poderes. Por ello, desde aquel entonces y hasta la presente fecha,
la comunidad jurdico-poltica mundial ha concertado ciertamente en
el principio de la divisin de poderes, de manera que el legislativo, el
ejecutivo y el judicial o jurisdiccional no puedan recaer sobre una misma persona (o grupo de personas), mantenindose dichas funciones
independientes entre s,7 para que, a su vez, entre ellas controlen su actuacin en el ejercicio de su poder, buscando mantener el equilibrio
como si se tratase de una balanza. Esto es, lo que la buena doctrina ha
denominado como la Teora De Los Frenos Y Contrapesos.8
En Ecuador, nuestra Constitucin de la Repblica actual, organiza el
6 De conformidad con el artculo 1 de la CRE, Ecuador es un Estado constitucional de derechos y
justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
7 Actualmente, parecera un mayor acierto hablar de interdependencia, pues, sin desconocer el principio de independencia, mal podramos considerar que no puede o no debe existir ningn tipo de
vinculacin entre los tres (3) poderes clsicos del Estado, debido a que, por ejemplo, en los procesos de seleccin de jueces de las Supremas Cortes a nivel mundial, por lo general, de una u otra
forma intervienen cualquiera de los otros dos (2) poderes, as, en Estados Unidos de Amrica, por
ejemplo, el poder legislativo los elige (a los jueces) de los posibles nombrados por el poder ejecutivo;
y en Espaa, son elegidos asimismo por el poder legislativo pero de los posibles designados por los
mismos jueces. Sin embargo, debe ponerse atencin a los novedosos (algunos diran anti-tcnicos)
mecanismos instituidos por las constituciones recientemente aprobadas en Amrica Latina (en 2.008
y 2.009); en Bolivia, por ejemplo, los jueces son elegidos por votacin popular y en nuestro pas, en
cambio, son nombrados aquellos que obtengan los ms altos puntajes en los procesos de seleccin,
respetando, en todo caso, una paridad de gnero y polticas de inclusin social. De esta manera,
estas nuevas compilaciones constitucionales han buscado garantizar la total independencia de la
funcin judicial; sin embargo, en nuestro pas, los procesos realizados inicialmente estuvieron a cargo
del Consejo de la Judicatura de Transicin que estuvo administrado por tres (3) vocales designados
por las funciones ejecutiva, legislativa y la de transparencia y control social.
8 La Teora de los Frenos y Contrapesos sostiene que repartida la soberana entre varios rganos del
Estado, dentro de un mismo plano de igualdad, se puede obtener un equilibrio que se traduzca en
un prudente ejercicio del poder, en un balance de poderes, con el fin de que un poder sirva de freno
o de control hacia el otro (Teora de los Frenos y Contrapesos, 2.012, 18 de febrero).
9 Nuestra Constitucin previamente a establecer la forma de organizacin del poder, hace hincapi
CAPITULO
89
TINTA JURIDICA
poder del Estado ecuatoriano a partir de su artculo 95 haciendo hincapi, en un inicio, en los mecanismos de participacin democrtica
ciudadana9 con ciertas innovaciones: ensaya la conformacin no de
tres (3) sino de cinco (5) poderes (el legislativo, el ejecutivo, el judicial, el
electoral y el de transparencia y control social), lo cual constituye una
aparente ruptura a la Teora Clsica de la Divisin de Poderes, y de los
Frenos y Contrapesos sintetizada anteriormente; probando, por primera vez, esta forma de organizacin del poder, en especial la novedad
acerca del poder de transparencia y control social; solo Venezuela ha
instituido en su ltima Carta Magna un nuevo poder de similar naturaleza: el Poder Ciudadano, mismo que se encuentra detallado a partir del
artculo 273 de la Constitucin (venezolana);10 as lo hace notar el profesor CARLOS MANUEL VILLABELLA (2.010, p. 70). Ahora bien, no es objeto
de este breve ensayo analizar y menos an concluir sobre lo adecuado o inadecuado de este Nuevo Esquema de Organizacin del Poder
Pblico, por lo que, simplemente queda enunciada dicha innovacin,
como un antecedente necesario en el estudio de lo que si nos corresponde: la Funcin Judicial.
90
en que las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, deben participar de manera
protagnica en la toma de decisiones, planificacin y gestin de los asuntos pblicos, y en el control
popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus representantes, en un proceso permanente de construccin del poder ciudadano. Esta participacin debe orientarse por los principios
de igualdad, autonoma, deliberacin pblica, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad
e interculturalidad (CRE, Art. 95).
10 Del Poder Ciudadano. Seccin Primera: Disposiciones Generales. Artculo 273. El Poder Ciudadano se ejerce por el Consejo Moral Republicano integrado por el Defensor o Defensora del Pueblo,
el Fiscal o la Fiscal General y el Contralor o Contralora General de la Repblica. Los rganos del
Poder Ciudadano son la Defensora del Pueblo, el Ministerio Pblico y la Contralora General de la
Repblica, uno o una de cuyos o cuyas titulares ser designado o designada por el Consejo Moral
Republicano como su Presidente o Presidenta por perodos de un (1) ao, pudiendo ser reelegido
o reelegida. El Poder Ciudadano es independiente y sus rganos gozan de autonoma funcional, financiera y administrativa. A tal efecto, dentro del presupuesto general del Estado se le asignar una
partida anual variable. Su organizacin y funcionamiento se establecer en Ley orgnica. Artculo
274. Los rganos que ejercen el Poder Ciudadano tienen a su cargo, de conformidad con esta Constitucin y con la Ley, prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la tica pblica
y la moral administrativa; velar por la buena gestin y la legalidad en el uso del patrimonio pblico,
el cumplimiento y la aplicacin del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del
Estado; e, igualmente, promover la educacin como proceso creador de la ciudadana, as como
la solidaridad, la libertad, la democracia, la responsabilidad social y el trabajo.
CAPITULO
n Ecuador, la Funcin Judicial est compuesta por rganos jurisdiccionales, un rgano administrativo, rganos auxiliares y rganos autnomos (CRE, Art. 177). El Cdigo Orgnico de la Funcin
Judicial (COFJ)11 determina sus funciones, atribuciones, competencias
y todo lo necesario para la adecuada Administracin de Justicia.12 El
Consejo de la Judicatura es el rgano de gobierno, administracin,
vigilancia y disciplina de la funcin judicial; sus rganos auxiliares son el
servicio notarial, los martilladores judiciales, los depositarios judiciales,
los sndicos y los liquidadores de costas.13 Son rganos autnomos, la
Defensora Pblica y la Fiscala General del Estado (CRE, Art. 178; COFJ,
Art. 170); y, los rganos jurisdiccionales, que son los que administran
justicia (juzgar y ejecutar lo juzgado), en base a la divisin territorial
del Estado ecuatoriano (COFJ, Art. 155), se organizan de la siguiente
manera: (1) La Corte Nacional de Justicia, (2) Las Cortes Provinciales
11 El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial fue promulgado mediante Ley s/n, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 544, de 9 de marzo de 2.009.
12 El Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial trata en el Ttulo III, a partir del artculo 123, sobre los rganos jurisdiccionales (la Corte Nacional de Justicia, las Cortes Provinciales de Justicia, los Tribunales y
Juzgados y la Justicia de Paz); en el Ttulo IV, a partir del artculo 254, sobre el rgano administrativo
(el Consejo de la Judicatura); en el Ttulo V, a partir del artculo 281, sobre los rganos autnomos (la
Fiscala General del Estado y la Defensora Pblica); y en el Ttulo VI, a partir del artculo 296, sobre los
rganos auxiliares (notarios, martilladores judiciales, depositarios judiciales, sndicos y liquidadores de
costas).
13 Vale sealar que la CRE en el artculo 178 enumera como rganos auxiliares nicamente a los notarios, martilladores judiciales y depositarios judiciales, pero indica, tambin, que pueden ser considerados rganos auxiliares todos aquellos sealados por la Ley; por ello, el COFJ, en el artculo 308,
toma en consideracin adems a los sndicos y a los liquidadores de costas.
91
TINTA JURIDICA
14 En la Corte Nacional de Justicia deberan funcionar las siguientes Salas Especializadas: 1. Sala de lo
Contencioso Administrativo; 2. Sala de lo Contencioso Tributario; 3. Sala de lo Penal; 4. Sala de Adolescentes Infractores; 5. Sala de lo Penal Militar, Penal Policial y Trnsito; 6. Sala de lo Civil y Mercantil;
7. Sala de la Familia, Niez y Adolescencia; y, 8. Sala de lo Laboral. Atendiendo el volumen de trabajo
y las necesidades del servicio, la Sala Penal estar integrada por al menos nueve (9) jueces; la Sala
de lo Laboral por al menos diez (10); la Sala de lo Civil y Mercantil por al menos seis (6); y, las Salas de
lo Contencioso Administrativo, Contencioso Tributario, de Familia, Niez y Adolescencia, de lo Penal
Militar, Penal Policial y Trnsito, y de Adolescentes Infractores por al menos tres (3) cada una. De modo
que, necesariamente cada uno de los jueces integra por lo menos dos (2) Salas, a excepcin del Presidente de la Corte, que debe integrar solamente una. En las Salas que cuenten con ms de tres (3)
jueces, en cada causa mediante sorteo se determinan los tres (3) jueces que conocen de la misma.
Cada Sala Especializada nombra a su Presidente para el perodo de un (1) ao. (CRE, Art. 183).
15 De conformidad con los artculos 40 y 201 del COFJ, un (1) conjuez es un servidor judicial titular sujeto a
los mismos requisitos, rgimen disciplinario e inhabilidades que los jueces, a quienes, por regla general,
reemplazan, por sorteo, en caso de impedimento o ausencia.
16 De conformidad con el artculo 185 de la CRE: Las sentencias emitidas por las Salas Especializadas
de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres (3) ocasiones la misma opinin sobre un mismo
punto, obligarn a remitir el fallo al pleno de la Corte a fin de que sta delibere y decida en el plazo
de hasta sesenta (60) das sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o s ratifica el
criterio, esta opinin constituir jurisprudencia obligatoria.; y segn el artculo 182 del COFJ: Las sentencias emitidas por las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres (3)
ocasiones la misma opinin sobre un mismo punto de derecho, obligarn a remitir los fallos al Pleno
de la Corte a fin de que ste delibere y decida en el plazo de sesenta (60) das sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinin constituir jurisprudencia
obligatoria. La resolucin mediante la cual se declare la existencia de un precedente jurisprudencial
contendr nicamente el punto de derecho respecto del cual se ha producido la triple reiteracin,
el sealamiento de la fecha de los fallos y los datos de identificacin del proceso; se publicar en el
Registro Oficial a fin de que tenga efecto generalmente obligatorio [] Para el procesamiento de
esta jurisprudencia, el Pleno de la Corte Nacional crear una Unidad Administrativa Especializada.
17 Por ejemplo, tienen fuero de Corte Nacional de Justicia por delitos de accin pblica, el Presidente
de la Repblica, el Vicepresidente de la Repblica, los Asamblestas, los Consejeros del Consejo de
CAPITULO
93
TINTA JURIDICA
94
Para ser jueza o juez de las Cortes Provinciales se requiere: (1) Ser ecuatoriana o ecuatoriano en goce de los derechos de participacin poltica; (2) Tener ttulo de abogado legalmente reconocido en el pas;
(3) Haber ejercido con probidad notoria la profesin de abogado o la
docencia universitaria por el lapso mnimo de siete (7) aos; si proviene
de la judicatura se encontrar por lo menos en la tercera categora; y,
(4) Cumplir con los dems requisitos necesarios para ser juez.20
A las Salas Especializadas de las Cortes Provinciales grosso modo les
corresponde: (1) Conocer, en segunda instancia, los recursos de apelacin y nulidad y los dems que establezca la ley; (2) conocer, en primera y segunda instancia, toda causa penal y de trnsito que se promueva contra las personas que se sujetan a fuero de Corte Provincial;21 (3)
Conocer en segunda instancia los asuntos colusorios22; (4) Actuar como
Tribunal de Instancia en todos aquellos casos en los que la ley as lo
disponga; (5) Dirimir la competencia que surja entre jueces de territo19 Salas Especializadas: 1. Sala de lo Contencioso Administrativo; 2. Sala de lo Contencioso Tributario; 3.
Sala de lo Penal; 4. Sala de Adolescentes Infractores; 5. Sala de lo Penal Militar, Penal Policial y Trnsito; 6. Sala de lo Civil y Mercantil; 7. Sala de la Familia, Niez y Adolescencia; y, 8. Sala de lo Laboral.
20 Los requisitos necesarios para ser juez son los de idoneidad sealados por los artculos 77 y 78 del COFJ.
21 Se sujetan a fuero de Corte Provincial, por ejemplo, por infracciones cometidas con ocasin del
ejercicio de sus atribuciones, los Gobernadores, el Gobernador Regional, los Prefectos, los Alcaldes,
los Intendentes de Polica, los Jueces de los Tribunales y Juzgados, el Jefe del Comando Conjunto de
las Fuerzas Armadas, el Comandante General del Ejrcito, el Comandante General de la Marina, el
Comandante General de la Fuerza Area, y el Comandante General de la Polica (COFJ, Art. 208).
22 El acto colusorio se define de la manera ms simple como aquel acuerdo realizado entre varios para
perjudicar a un tercero (Abarca Galeas, 2.011, pp. 5-25).
CAPITULO
23 Debe precisarse con claridad que los niveles de los jueces son el resultado de la manifestacin del
criterio del grado como uno que atribuye competencia, y no confundirlo con la relacin que se realiza con las instancias que sigue un proceso, en tanto que, en Ecuador, existen nicamente dos (2)
instancias y la Corte Nacional de Justicia no es un Tribunal de instancia, salvo en los casos especiales
de fuero, pues lo que conoce nicamente son los recursos extraordinarios de casacin (y revisin),
que estn destinados a ejecutar un control de legalidad de la sentencia subida en grado.
24 Cabe indicar que, inicialmente, de conformidad con la Disposicin Transitoria Cuarta del COFJ, Los
actuales Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo y Fiscal, funcionarn con el rgimen y
competencias establecidos antes de la vigencia de este Cdigo hasta que el nuevo Consejo de la
Judicatura integre las respectivas Salas de las Cortes Provinciales previo concurso pblico y con las
condiciones de estabilidad establecidas en este Cdigo.; sin embargo, mediante reforma introducida por el Art. 14 de la Ley s/n, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 038, de 17 de julio
de 2.013, el COFJ (Art. 206) actualmente dispone que, la actual estructura de los Tribunales Distritales
en materia Contencioso Administrativa y Contencioso Tributaria se mantendr.
95
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Son requisitos para ser juez de paz: (1) Ser mayor de edad y hallarse en
goce de los derechos de participacin poltica; (2) Tener como mnimo
instruccin primaria completa; (3) Hablar los idiomas predominantes
en la parroquia; (4) Tener domicilio permanente en la parroquia, comunidad, barrio, recinto, anejo o vecindad donde va a ejercer el cargo, con una residencia ininterrumpida no menor a tres aos; y, (5) Gozar del respeto, consideracin y apoyo de la parroquia, comunidad,
barrio, recinto, anejo o vecindad en el que vaya a ejercer el cargo
(COFJ, Art. 250). Y para aquellos que ya hayan sido nombrados jueces
de paz, les est prohibido: (1) Ejercer los cargos pblicos de prefecto,
alcalde, consejero, concejal, miembro de la junta parroquial, gobernador o miembro de las Fuerzas Armadas o de la Polica Nacional; (2)
Ausentarse del mbito territorial donde ejerce la judicatura por tres (3)
meses o ms, o en forma reiterada; (3) ser cnyuge o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del
prefecto provincial o del alcalde del cantn al que pertenezca la parroquia; y, (4) Conocer controversias en las que estn inmiscuidos, su
cnyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad (COFJ, Art. 252).
Para concluir con lo referente a la Funcin Judicial en Ecuador, he
de sealar que, si bien podra ahondar respecto de lo anotado, correspondera con mayor acierto hacerlo por intermedio de un estudio especfico de Derecho Procesal Orgnico Ecuatoriano, y dado
que mi inters no es realizar una amplia disertacin, todo lo contrario, pretendo elaborar, nicamente, un texto corto pero suficiente
que lleve al lector a apreciar los rganos Jurisdiccionales del Derecho Procesal Civil en Ecuador, la modificacin en su estructura a raz
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Para ser juez de paz no se requiere ser abogado (COFJ, Art. 250) sino
acreditar que cuenta con el respeto, consideracin y apoyo de la comunidad y haber aprobado los cursos de preparacin que, para el
efecto, imparta el Consejo de la Judicatura. El juez de paz debe estar
domicilio permanentemente en el lugar en el que vaya a ejerza su competencia (COFJ, Art. 134). Asimismo, no es indispensable el patrocinio de
un abogado en las causas que se sustancien ante estos jueces. Estos,
en realidad, desempean sus funciones como un voluntariado para el
servicio de la comunidad y por lo tanto, no cobran emolumentos de
ninguna clase, aunque, el Consejo de la Judicatura tiene el deber de
establecer un sistema de incentivos no econmicos para los jueces de
paz, tales como cursos de capacitacin, becas para estudios en el pas
o en el extranjero, reconocimiento pblico por el buen desempeo, entre otros (COFJ, Art. 248).
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l objetivo de este breve ensayo ha sido ligar al lector con los rganos Jurisdiccionales del Derecho Civil Ecuatoriano, de modo que
pueda entrever a travs de su estructura las modificaciones realizadas a partir de la asuncin constitucional de un Nuevo Sistema Procesal,
por lo que, una vez que hemos sentado el marco conceptual necesario,
cabe indicar con precisin las variantes realizadas, para concluir, finalmente, en la posibilidad cierta de que la simple transformacin de la
estructura orgnica de tales rganos jurisdiccionales puede evidenciar
la aplicacin del Sistema Procesal Oral en Ecuador.
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Histricamente, en Ecuador, han sido los jueces de los civil en sus diferentes grados o niveles los competentes para tratar de aquellas contiendas vinculadas a los Cuatro libros del Cdigo Civil (personas, bienes,
sucesin por causa de muerte y, obligaciones y contratos);26 sin embargo, debido a la vertiginosa evolucin social y con ella, la dinamia en
la construccin de nuevas concepciones del derecho privado, actualmente se han entregado ciertas materias especficas para el conocimiento de jueces especializados, como ocurre tratndose de los temas
de familia dispuestos en el Cdigo Civil en los libros primero y tercero,
entre los cuales, inclusive, se halla delimitada la conformacin de un
nuevo derecho: el de los nios, nias y adolescentes, bajo la ptica de
la doctrina de la proteccin integral de tales sujetos.27 Adicionalmente,
se ha atado al juez de lo civil de primer nivel el conocimiento de las
causas en materia mercantil e inclusive de los actos colusorios28 y en
los niveles superiores, el conocimiento de ciertas materias particulares
como trabajo e inquilinato.
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conocan de mltiples materias por el solo hecho de encontrase fsicamente en cada Cantn y estar, por ello, cercanos a los accionantes;
la segunda, resulta notoria la relevancia del teniente poltico, el cual,
no era sino, en s mismo, un rgano jurisdiccional del derecho procesal
civil ecuatoriano en aquel momento lo cual resultara actualmente una
total aberracin jurdica por efecto de los principios de unidad jurisdiccional32 y, de independencia y autonoma de la funcin judicial33; y, la
tercera, que los jueces de lo civil se constituan como un Tribunal de
alzada respecto de las resoluciones dictadas por los tenientes polticos,
dejando el primer nivel de la estructura orgnico-procesal, para situarse
inslitamente en el segundo, con atribuciones, inclusive, para dirimir los
conflictos de competencia entre los diferentes tenientes polticos con
asentamiento en el Cantn de su competencia, es decir, asumiendo
por excepcin el rol de las Cortes Superiores de aquel entonces respecto de las resoluciones tomadas por los mismos jueces civiles.
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Ahora bien, este cambio estructural evidentemente incide en la configuracin del Sistema Procesal, pero no necesariamente respecto de su
carcter escrito u oral, ya que, si bien la especializacin de los jueces
de lo civil y mercantil y, la configuracin de un nuevo juez nico o mul35 Art. 20.- Principio de celeridad.- La administracin de justicia ser rpida y oportuna, tanto en la
tramitacin y resolucin de la causa, como en la ejecucin de lo decidido. Por lo tanto, en todas
las materias, una vez iniciado un proceso, las juezas y jueces estn obligados a proseguir el trmite
dentro de los trminos legales, sin esperar peticin de parte, salvo los casos en que la Ley disponga
lo contrario. El retardo injustificado en la administracin de justicia, imputable a las juezas, jueces y
dems servidoras y servidores de la Funcin Judicial y auxiliares de la justicia, ser sancionado de
conformidad con la Ley. (COFJ).
36 Art. 22.- Principio de acceso a la justicia.- Los operadores de justicia son responsables de cumplir
con la obligacin estatal de garantizar el acceso de las personas y colectividades a la justicia. En
consecuencia, el Consejo de la Judicatura, en coordinacin con los organismos de la Funcin Judicial, establecer las medidas para superar las barreras estructurales de ndole jurdica, econmica,
social, generacional, de gnero, cultural, geogrfica, o de cualquier naturaleza que sea discriminatoria e impida la igualdad de acceso y de oportunidades de defensa en el proceso. (COFJ).
37 Art. 23.- Principio de tutela judicial efectiva de los derechos.- La Funcin Judicial, por intermedio de
las juezas y jueces, tiene el deber fundamental de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos o
establecidos en las Leyes, cuando sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad,
cualquiera sea la materia, el derecho o la garanta exigido. Debern resolver siempre las pretensiones y excepciones que hayan deducido los litigantes sobre la nica base de la Constitucin, los
instrumentos internacionales de derechos humanos, los instrumentos internacionales ratificados por
el Estado, la Ley, y los mritos del proceso. La desestimacin por vicios de forma nicamente podr
producirse cuando los mismos hayan ocasionado nulidad insanable o provocando indefensin en
el proceso. Para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos, y evitar que las reclamaciones
queden sin decisin sobre lo principal, por el reiterado pronunciamiento de la falta de competencia
de las juezas y jueces que previnieron en el conocimiento en la situacin permitida por la Ley, las
juezas y jueces estn obligados a dictar fallo sin que les sea permitido excusarse o inhibirse por no
corresponderles. (COFJ).
38 Art. 18.- Sistema-medio de administracin de justicia.- El sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia. Las normas procesales consagrarn los principios de simplificacin, uniformidad, eficacia, inmediacin, oralidad, dispositivo, celeridad y economa procesal, y harn efectivas
las garantas del debido proceso. No se sacrificar la justicia por la sola omisin de formalidades.
(COFJ).
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Ya con relacin a la importancia de los tenientes polticos como rganos Jurisdiccionales del Derecho Procesal Civil Ecuatoriano,40 quienes
ejercan jurisdiccin en sus Parroquias (LOFJ, Art. 69), debe sealarse, que si bien puede aplicrseles aparentemente un fundamento
similar al anotado, ya que, la funcin prctica de su intervencin era
la de desconcentrar el trabajo en los jueces de lo civil, el resultado, obviamente, tena que ser otro. Primero, por la disposicin de los mismos
jueces de lo civil como Tribunales de alzada respecto de las resoluciones
de los tenientes polticos, que en lugar de disminuir la carga laboral de
los jueces la incrementaba, puesto que la funcin pblica y poltica inherente del teniente poltico lo inhabilitaba totalmente para el ejercicio
adecuado de la potestad pblica de administrar justicia (al menos en
las condiciones esperadas en un Estado de Derecho). Segundo, porque
el principio de celeridad procesal se vea seriamente afectado, pues,
de la resolucin del teniente poltico se recurra ante el juez de lo civil,
y de ste, ante la Corte Superior de Justicia (LOFJ, Art. 23, n. 3), y de
sta, ante la Corte Suprema Justicia (LOFJ, Art. 13, n. 13). De ah que, a
ms de evitar la clara oposicin a los principios de unidad jurisdiccional
39 El Sistema Procesal Oral que reivindica nuestra Constitucin de la Repblica no puede ser otro que
el descrito en el Cdigo Tipo o Modelo, aprobado en Ro de Janeiro en 1.998, que no supone sino un
proceso estructurado en pocas y concentradas audiencias. Sin embargo, la funcionalidad y estructura del mismo me permite afirmar que no obedece a un sistema puro, sino a uno mixto, en el que se
conjugan adecuada y exitosamente la oralidad y la escritura. AUGUSTO M. MORELLO (2.001, p. 200)
sostiene que el proceso por audiencias (denominado en Amrica Latina como oral) en realidad Es
una variante o modalidad del proceso oral, en puridad mixto o combinado porque () en l habr
actos o fases con predominio o exclusividad de lo escrito: demanda, recursos, especialmente los
extraordinarios, adems, pero tambin audiencias en las que la comunicacin ser oral, modalidad
que irrumpe como alternativa o mtodo de debate superador del rabiosamente escriturario.
40 Los Tenientes Polticos, en antao, tena la atribucin para conocer de las causas civiles cuya cuanta no exceda de mil sucres (LOFJ, Art. 85, n. 1).
CAPITULO
41 Adicionalmente, como una particularidad exclusiva de este mbito (de familia, mujer, niez y adolescencia), en atencin a las necesidades del Servicio de Administracin de Justicia, el Consejo de
la Judicatura puede disponer la existencia de oficinas tcnicas como rgano auxiliar de los jueces
de familia, mujer, niez y adolescencia (y de las Salas Especializadas correspondientes de la Corte
Provincial y Nacional), integrada por mdicos, psiclogos, trabajadores sociales y ms profesionales
especializados en el trabajo con la niez y adolescencia, en el nmero que para cada caso determine el mismo Consejo de la Judicatura. Estas oficinas tienen a su cargo la prctica de los exmenes
tcnicos que ordenan los jueces y sus informes tienen valor pericial (COFJ, Art. 235).
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sal: escrito u oral, era y es evidente que a las materias reguladas por el
Cdigo Civil ecuatoriano no les pertenece un nico y exclusivo objeto o sustancia, pues, resulta imposible apreciar por igual las relaciones
jurdicas negociales y las relaciones jurdicas de familia, o equiparar el
contenido y alcance de las cosas u objetos de la relacin jurdica con la
esencia y conducta de los sujetos de la misma; de ah que, prima facie,
puedan distinguirse en el Codex Civil, instituciones de naturaleza extrapatrimonial y otras de naturaleza patrimonial que se apegan con mayor
facilidad pues comparten bases comunes a las instituciones propias
del derecho mercantil; de modo que parece razonable que un grupo
determinado de jueces conozcan los asuntos del derecho civil patrimonial y del derecho mercantil, y otros, con herramientas propias y especficas destinadas a observar y comprender integralmente las diferentes
relaciones humanas de los diversos sujetos (individuales) del Derecho,
conozcan de los conflictos extrapatrimoniales.
Ahora bien, la especializacin estructural de los asuntos de los nios, nias y adolescentes tampoco encuentra fundamento alguno en la proyeccin del Sistema Procesal asumido constitucionalmente. En realidad,
obedece a los principios de la doctrina de la proteccin integral de
42 Art. 6.- Igualdad y no discriminacin.- Todos los nios, nias y adolescentes son iguales ante la Ley
y no sern discriminados por causa de su nacimiento, nacionalidad, edad, sexo, etnia, color, origen
social, idioma, religin, filiacin, opinin poltica, situacin econmica, orientacin sexual, estado de
salud, discapacidad o diversidad cultural o cualquier otra condicin propia o de sus progenitores,
representantes o familiares. El Estado adoptar las medidas necesarias para eliminar toda forma de
discriminacin; Art. 7.- Nios, nias y adolescentes indgenas y afroecuatorianos.- La Ley reconoce
y garantiza el derecho de los nios, nias y adolescentes de nacionalidades indgenas y afroecuatorianos, a desarrollarse de acuerdo a su cultura y en un marco de interculturalidad, conforme a lo
dispuesto en la Constitucin de la Repblica, siempre que las prcticas culturales no conculquen sus
derechos; Art. 8.- Corresponsabilidad del Estado, la sociedad y la familia.- Es deber del Estado, la sociedad y la familia, dentro de sus respectivos mbitos, adoptar las medidas polticas, administrativas,
econmicas, legislativas, sociales y jurdicas que sean necesarias para la plena vigencia, ejercicio
efectivo, garanta, proteccin y exigibilidad de la totalidad de los derechos de nios, nias y adolescentes. El Estado y la sociedad formularn y aplicarn polticas pblicas sociales y econmicas; y destinarn recursos econmicos suficientes, en forma estable, permanente y oportuna; Art. 9.- Funcin
bsica de la familia.- La Ley reconoce y protege a la familia como el espacio natural y fundamental
para el desarrollo integral del nio, nia y adolescente. Corresponde prioritariamente al padre y a la
madre, la responsabilidad compartida del respeto, proteccin y cuidado de los hijos y la promocin,
respeto y exigibilidad de sus derechos; Art. 10.- Deber del Estado frente a la familia.- El Estado tiene
el deber prioritario de definir y ejecutar polticas, planes y programas que apoyen a la familia para
cumplir con las responsabilidades especificadas en el artculo anterior; Art. 11.- El inters superior del
nio.- El inters superior del nio es un principio que est orientado a satisfacer el ejercicio efectivo
del conjunto de los derechos de los nios, nias y adolescentes; e impone a todas las autoridades
administrativas y judiciales y a las instituciones pblicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones
y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el inters superior se considerar la necesidad de
mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de nios, nias y adolescentes, en la forma
que mejor convenga a la realizacin de sus derechos y garantas. Este principio prevalece sobre el
principio de diversidad tnica y cultural. El inters superior del nio es un principio de interpretacin de
la presente Ley. Nadie podr invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinin
del nio, nia o adolescente involucrado, que est en condiciones de expresarla; Art. 12.- Prioridad
absoluta.- En la formulacin y ejecucin de las polticas pblicas y en la provisin de recursos, debe
asignarse prioridad absoluta a la niez y adolescencia, a las que se asegurar, adems, el acceso
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Actualmente, las materias vinculadas al Cdigo de la Niez y Adolescencia corresponden a las Unidades Judiciales de Familia, Mujer, Niez y
Adolescencia, excepto lo vinculado al Libro Cuarto, para cuyo efecto,
el COFJ ha dispuesto la conformacin de jueces penales especializados, a quienes ha denominado: jueces (provinciales) de adolescentes
infractores (COFJ, Art. 226).
De este manera, finalmente, del mismo modo que la estructura orgnico-judicial ha distinguido el mbito patrimonial del extrapatrimonial del
derecho civil, ha separado del mbito especial de niez y adolescencia, el mbito especialsimo de los adolescentes infractores, que se ha
atribuido sensatamente a una rea penal, dejando las materias vinpreferente a los servicios pblicos y a cualquier clase de atencin que requieran. Se dar prioridad
especial a la atencin de nios y nias menores de seis (6) aos. En caso de conflicto, los derechos
de los nios, nias y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los dems; Art. 13.- Ejercicio progresivo.- El ejercicio de los derechos y garantas y el cumplimiento de los deberes y responsabilidades
de nios, nias y adolescentes se harn de manera progresiva, de acuerdo a su grado de desarrollo
y madurez. Se prohbe cualquier restriccin al ejercicio de estos derechos y garantas que no est expresamente contemplado en este Cdigo; Art. 14.- Aplicacin e interpretacin ms favorable al nio,
nia y adolescente.- Ninguna autoridad judicial o administrativa podr invocar falta o insuficiencia
de norma o procedimiento expreso para justificar la violacin o desconocimiento de los derechos de
los nios, nias y adolescentes. Las normas del ordenamiento jurdico, las clusulas y estipulaciones de
los actos y contratos en que intervengan nios, nias o adolescentes, o que se refieran a ellos, deben
interpretarse de acuerdo al principio del inters superior del nio.
43 Aunque se indicaba tambin que, en los Cantones en que no existan Jueces de la Niez y Adolescencia, el conocimiento y resolucin de las materias de que trata el Libro Cuarto del Cdigo (responsabilidad del adolescente infractor) corresponda al Juez de lo Penal.
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La figura de los jueces de paz, en Ecuador, apareci en la Constitucin Poltica de 1.998, la cual, en el artculo 191 declaraba que habr jueces de paz,
encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o
vecinales. Sin embargo, nunca se promulg una ley sobre tales jueces, ni se
hizo inclusin alguna en la Ley Orgnica de la Funcin Judicial de aquel entonces. Actualmente, nuestra Constitucin de la Repblica reconoce nuevamente a tales jueces y el Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial hace
mencin de ellos en las condiciones previamente expuestas (supra. 2.4), las
cuales pareceran insuficientes (pues, hacen el envo a una ley que an no
se promulga)51; sin embargo, el objeto de esta disertacin no es la de profundizar en stos, por lo que, a efectos de vincularlos orgnicamente con
el Derecho Procesal Civil, sencillamente he de manifestar que, los jueces de
paz son competentes para conocer y resolver, en materia civil (patrimonial
y extrapatrimonial), aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales
y obligaciones patrimoniales de hasta cinco (5) salarios bsicos unificados
del trabajador en general, excepto de los que traten sobre violencia contra
mujeres, nios, nias y adolescentes (COFJ, Art. 253) y de controversias en
las que estn comprendidos el mismo, su cnyuge o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (COFJ, Art. 251,
n. 4). Ahora bien, la concepcin misma de un juez de esta naturaleza (de
conciliacin y equidad) alternativo promueve inevitablemente, y este
s de manera directa, la construccin de un Sistema Procesal Oral. A su vez,
la implementacin de este novsimo modelo de justicia de paz, descongestiona la labor de otros jueces, al menos, en el mbito de su competencia.
a estructura de los rganos jurisdiccionales en Ecuador, por niveles, consta en el artculo 155 del COFJ, que da cuenta a su vez,
de los rganos jurisdiccionales vinculados al Derecho Procesal Civil
Ecuatoriano, atendiendo la divisin territorial judicial; de ah que, en el
segundo y tercer nivel tales rganos se instituyan as: (1) La Corte Nacional de Justicia, con jurisdiccin en todo el territorio nacional, con sus
correspondientes salas especializadas (tercer nivel), y (2) Las Cortes Provinciales, con sus correspondientes Salas Especializadas, con jurisdiccin
en una Provincia es decir, en un Distrito Judicial (segundo nivel). En
stos, las Salas vinculadas al Derecho Procesal Civil Ecuatoriano son: las
51 El artculo 253 del COFJ establece, al referirse a las atribuciones y deberes de los jueces de paz, que
stos se ejercern de conformidad con lo previsto en la Ley de la materia, la cual, hasta la fecha
no ha sido promulgada.
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52 En cada Cantn debe existir al menos una (1) jueza o juez especializado en familia, niez y adolescencia, de acuerdo con las necesidades poblacionales (CRE, Art. 186).
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Por lo que, en la disposicin estructural de estos rganos jurisdiccionales - como ocurri en los de primer nivel - es la sola especializacin de
las Salas, la que colabora indirectamente con la adecuacin del an
Nuevo Sistema Oral en Ecuador, y aunque en la Sala Especializada de
lo Civil y Mercantil se recojan materias naturalmente ajenas como la de
inquilinato y colusin, contrario sensu a lo que ocurre en primer nivel,
esta aparente concentracin de materias no supone, necesariamente,
una acumulacin excesiva de trabajo. De ah que, no haya razn suficiente para comparar detalladamente las atribuciones otorgadas a las
actuales Cortes con las atribuidas anteriormente por la Ley Orgnica
de la Funcin Judicial, puesto que en estos niveles, cualquier Sistema
Procesal se concreta de mejor manera en la actividad procesal antes
que en su estructura orgnica.
6. CONCLUSIN
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7. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
114
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del Proceso. Volumen Cuatro. Editorial Jurdica Universitaria.
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Dieterich Steffan, Heinz. (2.005). Hugo Chvez y el Socialismo del Siglo XXI.
Instituto Municipal de Publicaciones de la Alcalda de Caracas.
Dieterich Steffan, Heinz. (2.006). Der Sozialismus des 21, Jahrhunderts, Politik
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Heller, Hermann. (1947). Supuestos Histricos del Estado Actual. En: Teora
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Morello, Augusto M. (2.001). El Proceso Civil Moderno. Librera Editora Platense. La Plata.
Villabella, Carlos Manuel. (2.010). Constitucin y Democracia en el Nuevo
Constitucionalismo Latinoamericano. En: El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla, No. 25.
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Teora de los Frenos y Contrapesos. (n.d.). Extrado el 18 de febrero de 2.012
desde www.scribd.com/doc/57531024/8/TEORIA-DE-LOS-FRENOS-Y-CONTRAPESOS
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Oficial No. 544 de 9 de marzo de 2.009.
Cdigo de Procedimiento Civil. Codificacin 2005-011. Suplemento del
Registro Oficial No. 58 de 12 de julio de 2.005.
Ley Orgnica de la Funcin Judicial. Decreto Supremo No. 891. Registro
Oficial No. 636 de 11 de septiembre de 1.974.
CAPITULO
LA MOVILIDAD HUMANA
Y LA CIUDADANA UNIVERSAL
COMO DERECHO CONSTITUCIONAL
EN EL ECUADOR: APUNTES SOBRE
SU CONSTITUCIONALIZACIN
E INTERNACIONALIZACIN
Felipe Asanza Miranda1
1 Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Repblica del Ecuador por la Universidad Internacional SEK, con mencin en Derecho Econmico. Especialista Constitucional Jurisdiccional de la Corte
Constitucional del Ecuador. Se desempea adems como asesor en poltica internacional y derechos humanos para el Centro de Estudios en Seguridad, Defensa y Asuntos Internacionales (CESDAI)
con sede en Bogot, Colombia. Colabor tambin en el Ministerio de Justicia, Derechos Humanos
y Cultos como tcnico jurdico en derechos humanos para obligaciones internacionales, destacndose su participacin como parte del equipo de trabajo que redact los informes del Estado ecuatoriano ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas (Examen Peridico Universal);
el Comit de Naciones Unidas para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la
mujer (Informe sobre la aplicacin por parte del Estado ecuatoriano de la Convencin de Naciones
Unidas para la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, CEDAW); ante el
Relator Especial de Naciones Unidas sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias y Arbitrarias (Informe del Estado ecuatoriano a las recomendaciones del Relator Especial de Naciones Unidas sobre
Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias y Arbitrarias); y, ante el Comit de Naciones Unidas contra las
Desapariciones Forzadas y el Comit de Derechos Humanos (Informes del Estado ecuatoriano sobre
la aplicacin de la Convencin contra las Desapariciones Forzadas y el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, DESC). Conferencista invitado a varias universidades
nacionales y extranjeras y capacitador en temas de obligaciones internacionales y derechos humanos para varias instituciones pblicas.
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RESUMEN / ABSTRACT
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La movilidad humana, como fenmeno social y poltico, supone el desplazamiento masivo de grupos de individuos y colectividades de un lugar a
otro, muchas veces por motivos dados por el destierro, persecucin tnica
o religiosa, conflictos sociales, bsqueda de refugio, desastres naturales, etc.
La constitucionalizacin del derecho a la movilidad humana y libre circulacin entraa un proceso en el cual la igualdad jurdica juega un rol sustancial a la hora de fijar lmites a las desigualdades entre seres humanos que no
pueden estar legitimadas por condicionamientos que generen exclusin,
marginacin, desigualdad o permanente discriminacin y vulneracin de
derechos fundamentales y humanos. Esto ha trado consigo cambios significativos a favor de los derechos de las personas migrantes, refugiados,
asilados y desplazados, y, consecuentemente, existe un nuevo paradigma
relacionado con la movilidad humana, que no se restringe a la adopcin
de un nuevo lenguaje sino que pretende delinear y cobijar una nueva legislacin y una nueva poltica migratoria cuya base se funde en el respeto
a las personas prescindiendo de toda calidad natural o fctica que pueda
discriminarles. De igual modo, tanto el Derecho Constitucional Comparado
como el Derecho Internacional, y a su vez la Constitucin ecuatoriana, han
determinado en el proceso de internacionalizacin y construccin constitucional de dicho concepto como derecho fundamental y humano, que
el ser humano, bajo ninguna circunstancia o condicin, puede ser considerado ilegal por migrar. As, el reconocimiento de la ciudadana universal,
implica la consolidacin de un nuevo marco legal en el que se conjuguen
las polticas del Estado para ejercer su facultad reguladora en el control migratorio y se determinen prcticas y mecanismos migratorios adecuados a
los estndares internacionales de derechos humanos.
Human mobility as a social and political phenomenon supposes the massive displacement of groups of individuals and communities from one place
to another, often for reasons given by exile, religious or ethnic persecution,
social conflicts, seeking refuge, natural disasters, etc. The constitutionalization of the right to human mobility and free movement involves a process
in which legal equality plays a substantial role in setting limits to inequality
among human beings that can not be legitimized by conditions that generate exclusion, marginalization, inequality or ongoing discrimination and
CAPITULO
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Marco Conceptual. 3. Experiencia de la Constitucionalizacin del Derecho a la Movilidad Humana en el Ecuador y los Nuevos Desafos Planteados al Derecho Internacional por los Movimientos
Humanos. 4. Anlisis y Resultados. 4.1. Caso Padilla Guzmn (Ecuador)
Hbeas Corpus. - 4.2. Caso de las nias Yean y Bosico vs. Repblica
Dominicana. - 4.3. Caso 10-J-96 Caas y Otros vs. Direccin General de
Migracin (El Salvador). 5. Conclusin. 6. Referencias Bibliogrficas.
PALABRAS CLAVE
Movilidad Humana - Derecho Constitucional y Derecho Internacional
- Ciudadana Universal - Refugiados, Asilados y Desplazados - Libre Circulacin - Derechos Humanos.
1. INTRODUCCIN
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En ese marco, el tratadista FABIO HUMBERTO GIRALDO JIMNEZ, ha sealado que respecto a la consolidacin social y jurdica del trmino ciudadana:
Es la pertenencia a la comunidad, la ciudadana, la que los hace
personas individualizables en su diferencia y en su superioridad frente
a los otros. La comunidad no los hace individuos en relacin con la
universalidad de todos los individuos sino en relacin con la universalidad de los individuos de la comunidad especial que les garantiza el
fuero de las libertades y los derechos que no tienen los dems. Y es
en definitiva una concepcin excluyente porque al hacer una diferenciacin jurdica de las diferencias, es decir, al reconocerlas jurdicamente, termina valorizando y jerarquizando las personas en cuanto
ciudadanos. Se reconocen las diferencias entre ciudadanos y no ciudadanos. Y ello quiere decir, ni ms ni menos, que las diferencias de
hecho, son reconocidas de derecho. (Giraldo Jimnez, 2.009, p. 18).
De esa manera, la diferenciacin que an en la actualidad persiste entre ciudadanos y no ciudadanos y entre nacionales y extranjeros, genera un obstculo para la universalizacin e internacionalizacin de la libre circulacin o libre movilidad humana, cuando de por medio existen
elementos diferenciadores que condicionan a la ciudadana bajo parmetros discriminadores que van desde la nacionalidad, el origen tnico o racial, la edad, el grupo social al que pertenece, la demarcacin
demogrfica y social respecto a si un individuo es hombre, mujer, nio,
nia, adolescente o persona adulto mayor, hasta condicionamientos
de orden poltico y econmico, que le restan efectividad y valor a dicho concepto que busca abrirse y desarrollarse fuera del concepto de
fronteras cerradas para convertirse en derecho universal propio de la
dignidad e igualdad de los seres humanos, que dotados como estn de
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122
Ahora bien, ya en la actualidad, podemos decir que la concepcin liberal moderna de ciudadana, resulta ser la ms incluyente de todas las
ciudadanas conocidas, porque est basada en el principio de igualdad jurdica universal de personas diferentes, es decir, en el reconocimiento jurdico de diferencias ya no slo entre ciudadanos y no ciudadanos sino entre personas.
Fue construida por la tradicin liberal en los orgenes del Estado
moderno, en plena euforia de las revoluciones liberales y burguesas y as qued plasmada en las primeras constituciones liberales
en las que se hace expresa diferencia entre derechos del hombre
derechos de la persona y de la personalidad y derechos del
ciudadano, pero privilegiando los de aquellos. Es por esto, que la
concepcin moderna de la ciudadana tiene el talante de universalidad y hasta de hermandad, propio del calor revolucionario de
una Europa en trance de colonizacin, que obedece a un proceso
histrico que ya haba arrancado en el descubrimiento de Amrica y que fue elevado a la categora de derecho internacional por
Francisco de Vitoria. ste en efecto, basaba su teora de la unidad
comunicativa del orbe en derechos considerados naturales, como
5 En dicha obra, Francisco de Vitoria, expone que el Ius Peregrinandi, se comprende en el Ius Naturalis
Societatis et Communications, por el cual los espaoles tienen derecho a recorrer aquellas provincias y de permanecer all, sin que puedan prohibrselo los brbaros, pero sin dao alguno de ellos.
El ilustre dominico juzgara totalmente condenable cualquier supuesto derecho de conquista que
pretendiese justificarse en nombre de la extensin de la democracia, de la libertad o de la cultura.
CAPITULO
123
TINTA JURIDICA
nalice como derecho y se constitucionalice dentro de los ordenamientos jurdicos internos de los Estados.6
Es por eso, que la complejidad y ambigedad del trmino ciudadana
universal entraa hoy en da una complicada construccin social de
integracin de todas las diferencias y desigualdades concretas en una
idea abstracta libertad de circulacin y movilidad humana, que pretende acabar con ellas pero que muchas veces slo las esconde tras
la trinchera poltica y social que relativiza el concepto de ciudadana a
un marco de actuaciones fijadas por el determinismo social de ciertos
grupos o individuos.
Como bien seala el tratadista FABIO HUMBERTO GIRALDO JIMNEZ:
124
Se trata de una abstracta igualdad jurdica que reconoce las diferencias pero que no tiene en cuenta que stas influyen en las relaciones
sociales al convertirse en desigualdades. De este modo, el mundo
real, el realismo poltico ha mezclado las diferencias y las desigualdades; se identifican personas diferentes con personas desiguales y
en consecuencia se les discrimina. Por ejemplo, no pocas veces se
considera la pobreza como algo natural: un sello de la personalidad,
una expresin de la nacionalidad. As, resultan iguales el pobre-feomachorro-chiquito-negro-indio-mujer-nio-homosexual-sucio-desaliad-musulmn-sudaca-marroco, en fin, y lo ms grave an: no pocas veces coinciden de verdad esas condiciones. (Giraldo Jimnez,
2.009, p. 24).
Por tanto, este artculo pretende invitar a la reflexin de que en el largo
proceso que ha implicado la constitucionalizacin y la internacionalizacin del derecho a la libre circulacin y movilidad humana, la materializacin y formalizacin de tal derecho ha olvidado un principio tico
fundamental dira yo tanto en el derecho como en la poltica: pues
una norma jurdica universal como pretenden ser los instrumentos internacionales de derechos humanos que garantizan el derecho a la libre
circulacin y que asignan derechos universales a todos los ciudadanos con independencia de su pertenencia a una comunidad concreta, pues abarca a todas las personas, implica que no slo se trate a la
ciudadana universal como una construccin social y sociolgica, sino
tambin como una prescripcin jurdico-poltica que parte del hecho
de que existe la diversidad de identidades personales y que trata de
6 Por ello pierden mucho sentido las proclamas en nombre de libertad y muchas veces resultan vacos
los discursos sobre los derechos humanos usados a discrecin de las circunstancias y a expensas de
los ms poderosos. Como ocurre en las modernas guerras de castigo hechas a nombre de la libertad.
CAPITULO
Tomar en serio estos valores significa hoy tener el valor de desvincularlos de la ciudadana como pertenencia [a una comunidad
estatal determinada] y de su carcter estatal. Y desvincularlos de la
ciudadana significa reconocer el carcter supra-estatal en los dos
sentidos de su doble garanta constitucional e internacional y por
tanto tutelarlo no slo dentro sino tambin fuera y frente a los Estados, poniendo fin a ese inmenso apartheid que excluye de su disfrute
a la gran mayora del gnero humano contradiciendo su proclamado universalismo. Significa, en concreto, transformar en derechos de
la persona los dos nicos derechos que han quedado hasta hoy reservados a los ciudadanos: el derecho de residencia y el derecho de
circulacin en nuestros privilegiados pases. (Ferrajoli, 1.999, p. 117).
En efecto, invito al lector a adentrarse en la discusin de esta problemtica jurdico-poltica de encontrar mecanismos efectivos y eficaces
para la constitucionalizacin e internacionalizacin cada vez ms ferviente del derecho a la libre circulacin y movilidad humana y para ello
este artculo pretende esbozar un breve acercamiento del desafo que
supone la materializacin de este derecho en el plano constitucional e
internacional, y por ello desarrolla como punto de partida la experiencia ecuatoriana en tratar de concebir a las personas sujetas a movilidad
humana como grupos de atencin prioritaria, desde una ptica garantista que pretende dotarle a la Constitucin de un modelo en el cual los
derechos humanos son lmite de las actuaciones del poder pblico y de
las relaciones sociales y humanas.
As, el objetivo de este artculo es centrar su anlisis en la reflexin de
que la libre movilidad y la migracin siguen siendo un problema. Hoy
en da hay muchas razones que implican el desplazamiento y desarraigos de muchas personas a otros lugares o territorios, generando muchas
veces un cruce de fronteras en donde la personalidad poltica de los
individuos est en constante movimiento e interaccin con diferentes
grupos y colectivos sociales. Si bien la apertura total de fronteras puede ser todava un obstculo bien grande para la consolidacin de una
ciudadana universal, la solucin est en hacer efectivos los derechos
fundamentales y universales de las personas dentro de un determinado
pas y entre pases, puesto que dicha utopa sigue en pie y es en mi
criterio muy personal el horizonte de expectativas que han de confe-
125
TINTA JURIDICA
2. MARCO CONCEPTUAL
126
Se nombr un como Alto Comisionado al delegado de Noruega, Fridtjof Nansen, quien en esos momentos era ampliamente conocido
por la conquista que haba realizado de la Antrtida a bordo de su
famoso barco Fram. Nansen demostr una capacidad inventiva en
verdad extraordinaria: permiti la integracin de numerosos refugiados en aquellos pases en los cuales se encontraban, llev a cabo la
repatriacin voluntaria de numerosas personas y ayud a resolver la
situacin de vctimas provocadas no solamente por la Primera Guerra Mundial, sino tambin por otros conflictos que estallaron en esa
poca: el fin del Imperio Otomano, la guerra greco-turca, la revolucin rusa, etc. Tambin cre el llamado Pasaporte Nansen, que
permiti el desplazamiento legal de las personas refugiadas y que
fue el antecedente del Documento de Viaje producido por la Convencin de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados. Cuando Nansen falleci en 1930 la comunidad internacional expres su profundo
pesar por dicha prdida tan enorme, sobre todo considerando que
el panorama ofrecido por Europa estaba lejos de ser tranquilo y que
por ello vieron su aparicin nuevas oleadas de refugiados, cuya situacin requera urgente respuesta. (Ruiz de Santiago, 2.012, p. 104).
Fue a partir de all que se crearon distintas organizaciones internacionales con el objetivo de resolver el problema de los desplazamientos masi7 El tratadista Jaime Ruiz de Santiago, en su obra Derecho Internacional Pblico Nuevos Desafos
planteados al Derecho Internacional por los movimientos humanos (Reimpresin del 2012), establece
que en aquellas pocas, miles de seres humanos fueron arrojados de sus pases de origen y Europa se
cubri de una serie de rutas por las cuales transitaba sin tener donde encontrar asentamiento.
8 El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), fue creado en 1949. Ver
Resolucin 319 (IV) de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
9 Dicho Estatuto de funcionamiento se estableci mediante Resolucin 428 (V) de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Para consultar los diversos documentos jurdicos a los que se hace
mencin en el marco conceptual de este artculo, se puede revisar la siguiente fuente: Ver cfr. www.
acnur.org. Base de Datos Legal. Adems, este documento seala que el Alto Comisionado para los
refugiados tiene como caracterstica propia actuar bajo la autoridad de la Asamblea General de
las Naciones Unidas y como mandato la proteccin de los refugiados y la bsqueda de soluciones
permanentes a su situacin.
10 En la actualidad, son 145 los Estados Partes de la Convencin de 1951 y 146 Estados Partes del Protocolo de 1967.
CAPITULO
127
TINTA JURIDICA
128
Es as que dentro de la internacionalizacin de la libre circulacin de individuos o grupos humanos en asentamientos temporales o permanentes en otro territorio, que incluye muchas veces el cruce de fronteras,
supone adems la conceptualizacin de la movilidad humana dentro
del fenmeno social de la migracin y su formalizacin y materializacin
comprende un:
[...] derecho universal reconocido a todo ser humano que evidentemente, tiene que ver con el derecho a emigrar e inmigrar y, por
tanto, el deber de la comunidad internacional de garantizar de algn modo su ejercicio. Pero que adems, no es un derecho humano
de reciente reconocimiento, sino del ms antiguo de los derechos
naturales formulado en los orgenes de la civilizacin jurdica por el
telogo espaol Francisco de Vitoria, con una teorizacin incluso anterior a la hobbesiana del derecho a la vida y de la lockeana de los
derechos de libertad como razn de ser del contrato social. (Ferrajoli,
2.004, p. 125).
Por tanto, para la constitucionalizacin del derecho a la movilidad humana, resulta pertinente entronizar dicho concepto al sistema de cul11 Ver Declaracin de Cartagena III, p. 3. Se debe tomar en cuenta, adems, que la Declaracin de
Cartagena fue igualmente esencial para precisar una serie de puntos requeridos por una proteccin
eficaz de los refugiados en Amrica Latina. Este instrumento no convencional fue pronto internado en
numerosas legislaciones nacionales y fue un factor esencial que permiti resolver adecuadamente el
fenmeno que haba sido objeto de preocupacin. Tambin fue usado por pases de la regin para
resolver fenmenos de refugiados semejantes, tal como el existente en Brasil en los aos cercanos
a 1993 cuando llegaron al pas cientos de refugiados procedentes de Angola. De este modo se ha
permitido la puesta en obra de una realista proteccin de los refugiados que ha tenido un claro desarrollo y que ha generado sistemas regionales de proteccin similares en otros continentes.
CAPITULO
tura e identidad social que deberan tener las constituciones democrticas de los Estados que en la actualidad se definen como sociales de
derecho o constitucionales de derechos y justicia. De esa manera, se lograr que la realidad social de los movimientos humanos y los desplazamientos permanentes de grupos humanos se ajuste a la consolidacin
de una identidad universal que desarrolle una ciudadana capaz de
vencer fronteras y cruzar territorios. Ello comprende que la teora social
combine las relaciones humanas y jurdicas a fin de establecer mecanismos de proteccin de derechos fundamentales constitucionalmente
internacionalizados, en que debe entenderse lo siguiente:
129
TINTA JURIDICA
3. EXPERIENCIA DE LA CONSTITUCIONALIZACIN
DEL DERECHO A LA MOVILIDAD HUMANA EN EL ECUADOR
Y LOS NUEVOS DESAFOS PLANTEADOS AL DERECHO
INTERNACIONAL POR LOS MOVIMIENTOS HUMANOS
a Constitucin de 2008 marca un hito en el reconocimiento y proteccin de derechos de las personas en situacin de movilidad,
plantea una nueva visin del tema migratorio, superando concepciones ambiguas y tradicionalistas en el mbito jurdico como ya hemos
venido analizando en lneas anteriores. Hay que recordar que la Constitucin de 1998 no haca mayor referencia al tema y no consider la
realidad ecuatoriana y global.
130
La incorporacin del concepto de movilidad humana dentro del constitucionalismo ecuatoriano se enmarca en el proceso de encausar principios innovadores que reconocen derechos especficos respecto de la
libre circulacin, buscando articularlos de manera integral, para brindar
un tratamiento desde la perspectiva de los derechos fundamentales y
del derecho constitucional, a todas las dinmicas sociales a las que se
enfrenta la movilidad humana, entendiendo que por primera vez en
la historia latinoamericana y mundial, un pas incluye en su Constitucin
Poltica los derechos, garantas e instituciones de proteccin de las personas en movilidad humana y sus familias; es decir reconoce los derechos de los emigrantes, inmigrantes, asilados, refugiados, desplazados y
migrantes internos, as como las vctimas de trata de personas y trfico
de migrantes. (Benlcazar Alarcn, 2.009, p. 3).
As, en el ttulo II correspondiente a los Derechos, la Carta Magna ecuatoriana contempla el principio de no discriminacin por condicin migratoria12 y una seccin sobre movilidad humana que incluye a la poblacin en movilidad como grupo de atencin prioritaria.
De esa manera, el nuevo constitucionalismo ecuatoriano, reconoce el
derecho a migrar y establece la prohibicin de considerar a una persona como ilegal por su condicin migratoria y se desarrollan las respon12 Ver art. 11, numeral 2 de la Carta Magna que textualmente dice: El ejercicio de los derechos se regir
por los siguientes principios: 2. Todas las personas son iguales y gozarn de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podr ser discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad,
sexo, identidad de gnero, identidad cultural, estado civil, idioma, religin, ideologa, filiacin poltica,
pasado judicial, condicin socio-econmica, condicin migratoria, orientacin sexual, estado de
salud, portar VIH, discapacidad, diferencia fsica; ni por cualquier otra distincin, personal o colectiva,
temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionar toda forma de discriminacin. El Estado adoptar
medidas de accin afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos
que se encuentren en situacin de desigualdad.
CAPITULO
sabilidades que el Estado tiene con las personas ecuatorianas en el exterior para el ejercicio de sus derechos.13 En dicha seccin se reconocen
los derechos de asilo y refugio y se introducen principios sustanciales en
la proteccin a las personas en estas condiciones, como el principio
de no devolucin, la no sancin por ingreso o permanencia irregular, la
asistencia humanitaria y la posibilidad excepcional de reconocimiento
colectivo del estatuto de refugiado.
Por otra parte, como una innovacin dentro del proceso constitucional ecuatoriano, la Carta Magna vigente establece la prohibicin del
desplazamiento arbitrario y garantiza el derecho a recibir proteccin,
asistencia humanitaria vigente y a retornar al lugar de origen de forma
voluntaria, segura y digna. Esto lo contempla el artculo 4214 de la norma
suprema de la Repblica.
En consecuencia, los nuevos elementos constitucionales vertidos en la
constitucin ecuatoriana para la garanta del derecho a la libre circulacin y movilidad humana, dignifican la calidad de sujeto de derechos
de las personas en permanente desplazamiento o movimiento humano.
Para el tratadista ARTURO ANDRS ROIG, la dignidad es en s misma
una necesidad. La realizacin del derecho a la libre circulacin y movilidad humana es una necesidad que nicamente adquiere su plenitud
de sentido desde la dignidad. (Roig, 2.002, p. 64).
Esta idea de englobar al derecho a la libre circulacin y movilidad humana dentro de la dignificacin de la personalidad humana y poltica
de refugiados, asilados, desplazados, etc., como ciudadanos del mundo, supone la categorizacin de la ciudadana dentro de una legitimacin de la dignidad y la igualdad universal. FRANCIS FUKUYAMA, por
ejemplo, menciona que:
13 Ver art. 40 de la Constitucin ecuatoriana que seala lo siguiente: Se reconoce a las personas el derecho
a migrar. No se identificar ni se considerar a ningn ser humano como ilegal por su condicin migratoria.
El Estado, a travs de las entidades correspondientes, desarrollar entre otras las siguientes acciones
para el ejercicio de los derechos de las personas ecuatorianas en el exterior, cualquiera sea su condicin migratoria: 1. Ofrecer asistencia a ellas y a sus familias, ya sea que stas residan en el exterior o
en el pas; 2. Ofrecer atencin, servicios de asesora y proteccin integral para que puedan ejercer
libremente sus derechos; 3. Precautelar sus derechos cuando, por cualquier razn, hayan sido privadas de su libertad en el exterior; 4. Promover sus vnculos con el Ecuador, facilitar la reunificacin
familiar y estimular el retorno voluntario; 5. Mantendr la confidencialidad de los datos de carcter
personal que se encuentren en los archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior; y, 6. Proteger las familias transnacionales y los derechos de sus miembros.
14 Ver art. 42 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador, que expresa lo siguiente: Se prohbe todo
desplazamiento arbitrario. Las personas que hayan sido desplazadas tendrn derecho a recibir proteccin y asistencia humanitaria emergente de las autoridades, que asegure el acceso a alimentos,
alojamiento, vivienda y servicios mdicos y sanitarios. Las nias, nios, adolescentes, mujeres embarazadas, madres con hijas o hijos menores, personas adultas mayores y personas con discapacidad
recibirn asistencia humanitaria preferente y especializada. Todas las personas y grupos desplazados tienen derecho a retornar a su lugar de origen de forma voluntaria, segura y digna.
131
TINTA JURIDICA
132
CAPITULO
Este complejo escenario del cual el Ecuador no es ajeno al tener legislacin infra constitucional que no se apega a la nueva constitucionalizacin e internacionalizacin del concepto de movilidad humana y de
ciudadana universal, reafirma el criterio del tratadista ROBERT ALEXY al
sealar que, La dignidad de la persona no est garantizada si el individuo es humillado, discriminado, perseguido, o despreciado. (Alexy,
1.997, p. 335).
No es extrao entonces, que por ejemplo, la Ley de Migracin que regula el ingreso y salida de personas del territorio ecuatoriano y la Ley de
Extranjera que regula la permanencia de las personas extranjeras en el
Ecuador que datan del ao 1971, con una tibia codificacin del ao
2005, fundamenten su aplicacin normativa en teoras seguritistas y de
soberana contrarias a la perspectiva garantista de la actual Constitucin.
As tambin, el procedimiento para reconocer la condicin de refugiado se encontraba establecido en el Decreto Ejecutivo 3301 de 1992, por
el cual se requera optimizar los mecanismos y garantas para atender
de manera adecuada a las personas con necesidad de proteccin en
el Ecuador, y cuya regulacin tuviese categora de ley. Ahora dichas
disposiciones se encuentran reguladas en el Decreto Ejecutivo 1182, publicado en el Registro Oficial No. 727 de 19 de junio de 2012, que contiene el Reglamento para la Aplicacin en el Ecuador del Derecho de
Refugio. Dicho Decreto Ejecutivo, presenta serias inconstitucionalidades
puesto que contraviene el principio de reserva de ley contemplado en
el artculo 133 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador y el principio de legalidad tambin garantizado por la Carta Magna. Inclusive
existe una accin de inconstitucionalidad presentada por acadmicos
y miembros de sociedad civil que se encuentra admitida a trmite ante
la Corte Constitucional para su respectiva resolucin.
Por ltimo, otras leyes conexas, como la de documentos de viaje, la de
naturalizaciones, el Cdigo del Trabajo y sus respectivos reglamentos
tambin requieren ser adecuadas a la Constitucin ecuatoriana vigente y a los estndares internacionales de derechos humanos.
Es all entonces donde cabe preguntarnos: Cul es la situacin actual
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TINTA JURIDICA
134
Esa y otras problemticas a nivel regional motivaron a que el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), convocara a
una reunin en la ciudad de Mxico en el ao 2004, mediante la cual se
adopt la Declaracin y Plan de Accin para Fortalecer la Proteccin
Internacional de los refugiados en Amrica Latina,16 en la cual se constata que, Con preocupacin en algunas partes de Amrica Latina
persiste el desplazamiento interno de personas as como de refugiados.
Ante la gravedad de la problemtica del desplazamiento forzado en la
regin, es necesario atender sus causas y, a la vez, desarrollar polticas
y soluciones pragmticas para brindar proteccin efectiva a quienes la
requieren. (Declaracin y Plan de Accin para Fortalecer la Proteccin
Internacional de los refugiados en Amrica Latina, 2004).
Este hecho tambin fue reiterado con posterioridad en la llamada Declaracin de Brasilia de 2010 sobre la Proteccin de Refugiados y Aptridas en el Continente Americano, la cual constata los nuevos retos que
representan los movimientos migratorios mixtos en varias regiones del continente. Es claro que tales movimientos representan un serio problema no
solamente en el continente americano sino en el mundo entero. Por ello,
dicha declaracin destaca el incremento y la complejidad de los movimientos migratorios mixtos, en especial en lo que atae a la migracin extracontinental propiciada por redes transnacionales dedicadas a cometer actos ilcitos como el trfico ilcito de migrantes y la trata de personas.
De otra parte, autores como ZYGMUNT BAUMAN mencionan que:
No es muy aventurado afirmar que tales movimientos son consecuencia clara de la llamada globalizacin y de la produccin
16 Esta Declaracin reconoce, a su vez, la existencia de flujos migratorios mixtos, entre los cuales es necesario distinguir los diferentes grupos y brindarles adecuada proteccin.
CAPITULO
de lo que se denomina la sociedad lquida. Segn esto, las instituciones que hasta hace pocos aos salvaguardaban la continuidad de los hbitos, los modelos de comportamiento aceptables, no mantienen ya ms su forma por ms tiempo y se derriten
antes de que se cuente con el tiempo necesario para asumirlas.
Esto ha acontecido con los Estados, los cuales, como efecto de
la globalizacin, han ido perdiendo sus antiguas justificaciones,
que han sido sacrificadas a las exigencias de la nueva economa
liberal. El Estado no se preocupa ms de tareas que se consideraban esenciales, tales como el proporcionar sistemas correctos
de educacin, salud, comunicacin, etc., incluso de servicios tan
fundamentales como aquel de recoger basura, proporcionar servicios de agua o de electricidad, y todo esto pasa a manos de
particulares o de nuevos actores de una sociedad global. Con ello
se destruye el sentido de comunidad, de pertenencia a un grupo
comunitario y pierden sentido expresiones como aquellas de solidaridad, bien comn, valores comunitarios, subsidiariedad, etc.
(Bauman, 2009, p. 59).
135
TINTA JURIDICA
PRINCIPIO
CONSTITUCIONAL E
INTERNACIONALMENTE
ESTANDARIZADO
Principio de Igualdad
Normativa internacional
en que se sustenta:
*Declaracin Universal
de Derechos Humanos:
Arts. 1 y 2
*Pacto Internacional de
Derechos Civiles y
Polticos: Arts. 2, 3 y 26
*Convencin Americana sobre Derechos
Humanos: Arts. 1 y 24
136
QU IMPLICA SU CONSTITUCIONALIZACIN?
En lo referente a emigracin, si bien la poblacin ecuatoriana
que se encuentra en el exterior est sometida al ordenamiento jurdico de los pases de destino, el Estado ecuatoriano a
travs de su institucionalidad en el exterior tiene la responsabilidad en la observacin y monitoreo del respeto del principio de igualdad en aquellos Estados, de conformidad con sus
legislaciones y los instrumentos internacionales de derechos
humanos. Sin olvidar la responsabilidad de garantizar el nexo
de las personas ecuatorianas en el exterior con el Ecuador y
la proteccin a sus familiares en el pas. Respecto a las personas desplazadas internas y las vctimas de los delitos de trata
de personas y trfico de migrantes, las formas de proteccin
y asistencia humanitaria oportuna evitar la discriminacin en
el ejercicio de derechos. El artculo 9 de la Constitucin, seala que Las personas extranjeras que se encuentren en el
territorio ecuatoriano tendrn los mismos derechos y deberes
que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitucin. Se
entiende, por tanto, que no se puede impedir el ejercicio de
un derecho a una persona extranjera en razn de su nacionalidad. Cabe recordar que la Constitucin es el nico instrumento jurdico que puede limitar el ejercicio de derechos.
Este principio constitucional se aplica para cualquier persona
extranjera que se encuentre en el territorio nacional, lo que
incluye tambin a personas refugiadas, asiladas, aptridas
y a quienes se encuentren en condicin migratoria irregular.
El principio de igualdad se complementa con el de no discriminacin. La Constitucin establece de manera especfica la prohibicin de discriminacin por condicin migratoria (Art.11, numeral 2). Este principio no registra precedente.
Qu significa condicin migratoria?, de manera amplia estar en situacin de movilidad es tener una condicin migratoria, ms all de la posesin de una visa. As, estar en situacin
de refugio, haber emigrado a otro pas, ser vctima de trfico
de migrantes o trata de personas, ser un desplazado interno
o encontrarse en una condicin migratoria irregular, es una
condicin migratoria. Por tanto, el Ecuador no solamente tiene el deber de abstenerse de incurrir en discriminacin, sino
tambin tiene la responsabilidad de proteger a las personas
en situacin de movilidad frente a formas de discriminacin
basadas en su condicin migratoria. Este principio es decisivo en el ejercicio de derechos de las personas en movilidad.
Principalmente en el mbito de la inmigracin entra en confrontacin directa con concepciones clsicas de soberana y
seguridad; cuestiona el sentido de la obtencin de permisos
de estada, emisin de visados, censos especficos, permisos
de trabajo, acceso a la seguridad social, la participacin y
la circulacin de personas en condicin migratoria irregular.
*Pacto Internacional
de Derechos Civiles y
Polticos: Arts. 12 y 13
*Convencin Americana sobre Derechos
Humanos: Art. 22
*Convencin Internacional sobre la Proteccin de los Derechos de
todos los Trabajadores
Migratorios y sus Familiares: Art. 39
Prohibicin de No
Identificar a Ninguna
Persona como Ilegal
Principio de No Devolucin
Normativa internacional
en que se sustenta:
*Convencin Americana de Derechos
Humanos: Art. 22.8
*Convencin de 1951
sobre el Estatuto de los
Refugiados: Art. 33
*Convencin de 1984
contra la Tortura: Art. 3
*Pacto Internacional
de Derechos Civiles y
Polticos. Art. 22.8
La ley debe desarrollar la prohibicin constitucional de no identificar a ninguna persona como ilegal desde dos perspectivas: La
primera, evitando el uso de este calificativo sobre las personas
en situacin de movilidad, estableciendo sanciones para quien
lo haga, sea en el mbito pblico o privado; y la segunda, en
el tratamiento que la legislacin de a las personas en condicin irregular, al momento de ingreso, de salida y permanencia;
y para que la situacin irregular sea transitoria. Esto implica un
cambio sustancial en temas como la deportacin y exclusin, la
determinacin de requisitos de ingreso y salida de personas, recepcin de personas ecuatorianas deportadas, intercepcin de
emigrantes que salen por lugares no regulados, ente otros temas.
Si bien este principio es propio de la materia de refugio, en la
Constitucin vigente se ha incorporado en el captulo referente a derechos de libertad (Art. 66, numeral 14), paralelamente
a lo establecido en la seccin que hace referencia a la materia
de refugio donde se lo denomina expresamente como principio
de no devolucin. Esto evidencia la intencin constitucional de
aplicar este principio a personas en cualquier otra condicin migratoria, cuyo retorno a su pas de origen o residencia habitual
ponga en peligro su vida o integridad fsica, y no exclusivamente
a personas refugiadas. A nivel legal implica incluir este principio
con una visin amplia y no centrado solo en materia de refugio,
ya que el mandato puede ser aplicable a vctimas de trfico
de migrantes o trata de personas u otras personas que sin haber
sido reconocidas con necesidad de proteccin internacional no
puedan retornar a su pas porque peligre su vida o integridad
fsica. Se debe observar que el retorno al pas de origen o residencia habitual no se limita al retorno obligatorio (deportacin
o exclusin), se da tambin por la exigencia de requisitos que requieren de las autoridades de pas o volver fsicamente al mismo.
CAPITULO
Normativa internacional
en que se sustenta:
*Declaracin Universal
de Derechos Humanos:
Arts. 13 y 14
El derecho a migrar es la libertad que tienen todas las personas para trasladarse a otro lugar, determina que no se puede criminalizar la migracin, desde todas sus aristas, ni para
aquellos que salen del pas, ni para aquellos que ingresan al
Ecuador. Este derecho reconocido en la Constitucin (Art.
40), incluye la no criminalizacin de las personas migrantes y
se vincula con el respeto a la libertad de ingreso y salida del
territorio nacional y libre circulacin (Art. 66, numeral 14). Sin
embargo, va ms all del respetar las libertades mencionadas, pues la realidad migratoria indica que sus causas y consecuencias son mltiples en lo econmico, poltico, cultural;
el contenido del derecho a migrar es complejo y dinmico.
En este sentido y en lo que se refiere al hecho emigratorio, si
bien el migrar se ha considerado como un derecho, el Estado
ecuatoriano tiene la responsabilidad de generar condiciones
dignas de vida garantizando los derechos del buen vivir para
que efectivamente el decidir salir de pas sea un acto voluntario y no un acto forzado por una situacin de necesidad y
sobrevivencia.
137
TINTA JURIDICA
Principio Pro Personae
aplicado a la Movilidad
Humana
Normativa internacional
en que se sustenta:
*Convencin Americana de Derechos Humanos: Artculo 29
Ciudadana Universal y
Latinoamericana
138
Este principio que consiste en aplicar la norma e interpretacin que ms favorezca al efectivo ejercicio de derechos, es
un principio universal de derechos humanos y debe concretarse en materia de movilidad humana, con la finalidad de
evitar las prcticas que priman requisitos formales o procedimientos, que muchas veces impiden el ejercicio del derecho
a migrar, de derechos reconocidos constitucionalmente o
en instrumentos internacionales de derechos humanos. Este
principio est en la Constitucin (Art.11, numerales 3 y 5) y
precisa concretarse para en la movilidad humana.
Este principio establecido en la Constitucin no tiene precedente en el derecho comparado, busca el ejercicio de todos
los derechos para todas las personas sin tratos discriminatorios, sin que esto vare al cruzar una frontera nacional. Este
principio est en la seccin de relaciones internacionales
(Art. 416, numeral 6), conlleva a ser contemplado en la legislacin nacional y en los tratados internacionales que firme
el Ecuador con los otros pases, especialmente con los andinos y de Amrica Latina. Es por tanto un eje transversal, que
busca la desaparicin de las diferencias entre nacionales y
extranjeros. La Constitucin establece propiciar la creacin
de la ciudadana latinoamericana y la libre movilidad de las
personas. (Art. 425, numeral 5).
CAPITULO
El argumento por el cual permanece privado de la libertad el seor Padilla es la norma constante en el Art. 19 de la Ley de Migracin que
data de 1971 y que violenta principios constitucionales que dan lugar
a que su aplicacin violente derechos humanos consagrados y garantizados en la Constitucin de la Repblica e instrumentos internacionales suscritos y ratificados por el Estado ecuatoriano, estos derechos son
primero el derecho a la libertad personal; el hecho de querer regresarlo
a Mxico pas al que no lo une ningn vnculo afectivo y econmico
violenta el derecho humano al libre desarrollo de la personalidad, y
por tanto a que cada persona escoja su plan de vida, derecho consagrado en el Art. 66, numeral 5 de la Constitucin de la Repblica;
Art. 29.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y 13 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales;
adems la aplicacin de esta norma legal violenta el derecho de las
personas a migrar consagrado en el Art. 40 de la Constitucin de la
Repblica y el derecho al libre trnsito de las personas y a establecer su
residencia en el pas que responda sus expectativas de vida consagrado en el Art. 13 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos,
Art 12.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
139
TINTA JURIDICA
5. CONCLUSIN
140
La constitucionalizacin de la movilidad humana como derecho fundamental supone un reto en que se debe empezar por incrustar en ste,
principios axiomticos para su permanente proteccin como la igualdad jurdica, el derecho a migrar, la no devolucin, la prohibicin legal
de no identificar a ninguna persona en situacin de movilidad humana
como ilegal y de mantener tal derecho en irrestricto apego al principio
pro ser humano. En ese complejo proceso, la experiencia ecuatoriana
muestra significativos avances por lograr la efectividad de la libre circulacin, la movilidad humana y la ciudadana universal como derechos
fundamentales; empero, su pleno ejercicio y realizacin se ve obstruido
cuando existen normas infra constitucionales que no estn acordes a
los estndares internacionales en materia de derechos humanos y a los
preceptos de orden constitucional.
Finalmente, la internacionalizacin del concepto de movilidad humana
supone una nueva concepcin universalista en que la libertad de movimiento y el intercambio comercial sean pilares de la comunidad internacional para fomentar el derecho a la proteccin de grandes flujos
migratorios y del desarrollo al derecho de los refugiados y desplazados.
CAPITULO
141
TINTA JURIDICA
6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
142
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143
TINTA JURIDICA
144
CAPITULO
145
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
La informacin electrnica dentro de una empresa o de una persona particular, debe estar correctamente almacenada, para en caso de ser requerida, sta se pueda recuperar, sea til y satisfaga las necesidades de generar certeza. Conocer el funcionamiento, herramientas y mejores prcticas
de almacenamiento, no slo otorga seguridad, sino adems puede servir
como criterios de bsqueda en informacin de otros, con los lmites y responsabilidades que establece la Ley.
146
SUMARIO
1. Introduccin. 1.1. Diligencia vs Negligencia. 2. Archivo Electrnico.
3. Jurisprudencia en Materia Electrnica. 3.1. La Calidad de Documento, del Mensaje de Datos. 3.2. El Juez que debe conocer de una Controversia que ocurre en Internet. 3.3. Aplicacin de los Trminos, Envo, Recepcin de Comunicaciones Electrnicas. 3.4. Apreciacin de Pruebas
por parte del Juez en lo que se refiere a la Autenticidad y Necesidad de
Firma. 3.4.1. Validez Probatoria de los Mensajes de Datos. 3.4.2. Calidad
de Documento de los Mensajes de Datos. 3.4.3. Requisito de la Firma
en los Mensajes de Datos. 3.4.4. La Firma Electrnica como Prueba. 3.5.
Objecin o Tacha de Informacin Electrnica. 3.6. Uso de Herramientas
Tecnolgicas por parte de la Administracin de Justicia. 3.7. Privacidad
y Confidencialidad en los Equipos de Cmputo. 3.7.1. En el Plano Internacional. 3.7.2. En el Plano Nacional. 6. Conclusin. 7. Referencias Bibliogrficas.
PALABRAS CLAVE
Informacin Descubrimientos - E-discovery Litigio Jurisdiccin Cdigos - Mejores Prcticas - Polticas - Procedimientos - Desarrollo.
CAPITULO
1. INTRODUCCIN
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TINTA JURIDICA
Dependiendo de la etapa en que nos encontremos en un proceso judicial, la existencia o no de la informacin, su manipulacin o no, puede
determinar el xito o el fracaso de mis pretensiones; puede ser el revolver humeante de las pruebas.
CAPITULO
149
TINTA JURIDICA
Establecida la autenticidad del documento hay que analizarlo con miras a determinar su veracidad dentro de las reglas de la sana crtica.
Finaliza el presente escrito con el desarrollo que ha tenido la jurisprudencia en los ltimos diez (10) aos, de donde se desprende que, cada
vez ms, los Jueces estn decidiendo cuestiones relacionadas con las
tecnologas de la informacin.
2. ARCHIVO ELECTRNICO
150
13 Se menciona tipo de archivo de manera genrica, ya que los formatos de cada tipo de archivo
estarn dados por la seleccin del usuario y por los programas que maneje.
CAPITULO
14 En el ao 2000, el precio por gigabyte era de US$9.14, para el 2010, el mismo espacio, con una tecnologa ms duradera y rpida era de US$0.8. Extrado el 25 de Febrero de 2.011 desde http://ns1758.
ca/winch/winchest.html
15 Segn el diccionario Oxford, un log es un: Registro oficial de eventos durante un periodo de tiempo
en particular. Para los profesionales en seguridad informtica un log es usado para registrar datos o
informacin sobre quin, qu, cundo, dnde y por qu (who, what, when, where y why) un evento
ocurre para un dispositivo en particular o aplicacin.
151
TINTA JURIDICA
uando se analiza qu medidas se deben tomar en caso de requerimiento judicial, un anlisis ineludible es el de la jurisprudencia,
gracias a que en ltimas, como lo ha sostenido la doctrina, a la
nica persona que interesa convencer es al juzgador, que debe adoptar
una decisin con las herramientas legales16 y tcnicas de que dispone.
En los ms de diez (10) aos de existencia del grupo GECTI,17 no solamente ha variado la tecnologa sino que los jueces de todos los niveles han tenido que adoptar decisiones con la normatividad existente, y
sta ha ido variando con el desarrollo de los tiempos.
El derecho sigue a los hechos y debe adaptarse a las nuevas situaciones,
ya que de lo contrario caera en un escenario de subjetividad, lo cual
no slo est prohibido sino generara una incertidumbre a los asociados.
152
Cules son los cambios tecnolgicos que han sido objeto de anlisis
jurisprudencial los ltimos diez (10) aos? Aspectos como: i. La calidad
de documento, del mensaje de datos;18 ii. El Juez que debe conocer de
una controversia que ocurre en Internet; iii. La aplicacin de los trminos,
envo, recepcin de comunicaciones electrnicas; iv. La apreciacin de
pruebas por parte del juez en lo que se refiere a la autenticidad y necesidad de firma; v. La objecin o tacha de informacin electrnica; vi. El uso
de herramientas tecnolgicas por parte de la Administracin de Justicia;
y vii. La privacidad y confidencialidad en los equipos de cmputo.
Un punto de partida que tomaremos para establecer el marco de
aplicacin de la informacin electrnica, en el contexto colombiano, es la Constitucin Nacional, el Cdigo de Procedimiento Civil y la
Ley 527 de 1999.19
16 Artculo 174 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Necesidad de la Prueba. Toda decisin
judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.
17 Acrnimo del Grupo de Estudios en Internet Comercio electrnico, Telecomunicaciones e Informtica - Facultad de Derecho - Universidad de los Andes Bogot D.C. - Colombia.
18 Repblica de Colombia. El literal a) del artculo 2 de la Ley 527 de 1999 Por medio de la cual se define
y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras disposiciones, define Mensaje
de Datos como: La informacin generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por
medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrnico
de Datos (EDI), Internet, el correo electrnico, el telegrama, el tlex o el telefax; y el literal e) del
mismo artculo 2 de la Ley 527 de 1999, define Intercambio Electrnico de Datos (EDI) como: La
transmisin electrnica de datos de una computadora a otra, que est estructurada bajo normas
tcnicas convenidas al efecto.
19 Por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio
electrnico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificacin y se dictan otras
disposiciones.
En los diferentes cdigos y normativa colombiana, se habla de documento20 como medio de prueba, capaz de generar convencimiento21
en el juzgador.
Est regulada la solicitud, el decreto y prctica de las pruebas.22 Se establecen las distintas clases de documentos,23 su autenticidad,24 cmo se
deben aportar,25 el valor probatorio de las copias,26 aquellos otorgados
en el extranjero,27 y los que estn en idioma extranjero.28
Le Ley 527 de 1999, en su artculo 10 afirma que los mensajes de datos
sern admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria ser la
otorgada por el artculo 25129 del Cdigo de Procedimiento Civil.
20 Artculo 175 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Medios de Prueba. Sirven como pruebas, la declaracin de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspeccin judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean tiles para la
formacin del convencimiento del juez.
21 Ob. cit.
22 Artculos 177 y ss. del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano.
23 Artculo 251 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Distintas Clases de Documentos. Son
documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografas, cintas cinematogrficas, discos, grabaciones magnetofnicas, radiografas, talones, contraseas, cupones, etiquetas, sellos y,
en general, todo objeto mueble que tenga carcter representativo o declarativo, y las inscripciones
en lpidas, monumentos, edificios o similares.
Los documentos son pblicos o privados.
Documento Pblico es el otorgado por funcionario pblico en ejercicio de su cargo o con su intervencin. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento pblico; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en
el respectivo protocolo, se denomina escritura pblica.
Documento Privado es el que no rene los requisitos para ser documentos pblicos. (Destacados
nuestros).
24 Artculo 252 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano. Documento Autntico. Es autntico un
documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. El
documento pblico se presume autntico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha
de falsedad.
El documento privado es autntico en los siguientes casos:
1. Si ha sido reconocido ante el juez o notario, o si judicialmente se orden tenerlo por reconocido.
2. Si fue inscrito en un registro pblico a peticin de quien lo firm.
3. Si habindose aportado a un proceso y afirmado estar suscrito, o haber sido manuscrito por la
parte contra quien se opone, sta no lo tach de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestacin contemplada en el inciso segundo
del artculo 289.
Esta norma se aplicar tambin a las reproducciones mecnicas de la voz o de la imagen de la
parte contra quien se aducen, afirmndose que corresponde a ella.
4. Si fue reconocido implcitamente de conformidad con el artculo 276.
5. Si se declar autntico en providencia judicial dictada en proceso anterior, con audiencia de la
parte contra quien se opone en el nuevo proceso, o en la diligencia de reconocimiento de que
trata el artculo 274.
Se presumen autnticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma,
el contenido y las firmas de plizas de seguros y recibos de pago de sus primas, certificados, recibos, bonos y ttulos de inversin en establecimientos de crdito y contratos de prenda con stos,
cartas de crdito, contratos de cuentas corrientes bancarias, extractos del movimiento de stas
y de cuentas con aquellos establecimientos, recibos de consignacin y comprobantes de crditos, de dbitos y de entrega de chequeras, emitidos por los mismos establecimientos, y los ttulos
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CAPITULO
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TINTA JURIDICA
Sobre la determinacin del juez que debe conocer de una controversia, recordemos que sta se encuentra en el artculo 23 del Cdigo de
Procedimiento Civil, que trata sobre las reglas generales para la determinacin de competencia por razn del territorio.
Bstenos mencionar dos (2) de estas reglas: una que el Juez Competente es, salvo disposicin en contrario, el juez del domicilio del demandado.33 Cuando se presente una situacin de responsabilidad extracontractual, el juez competente ser el juez que corresponda al lugar
donde ocurri el hecho.34
El numeral 8 del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, que trata de la responsabilidad extracontractual, cobra especial relevancia
cuando se analiza que a nivel internacional, una vez superada la discusin de la primera etapa en la cual cuando hubiera una infraccion en
Internet o no haba Juez Competente o todos lo eran, hay que determinar el sitio exacto donde se perfeccion o consum la infraccin.
156
Dentro de una Accin de Tutela del ao 2003, una persona natural domiciliada en Bogot D.C., interpuso tutela en contra de una persona
jurdica domiciliada en Bogot D.C.; la tutela fue decidida por un Juez
Promiscuo de un municipio del Departamento del Tolima. En dicha tutela, al tutelar los derechos invocados el Juez Promiscuo afirm que:
(...) Los efectos jurdicos del manejo inadecuado de las nuevas tecnologas se desplegaron en el ciberespacio en donde est ubicado
el domicilio virtual del actor (...).
(...) este juzgado como cualquier otro en cualquier parte de la Repblica de Colombia, es el competente para conocer de un asunto de
esta naturaleza hasta cuando taxativamente la Ley seale lo contrario.
Impugnada la decisin, el Juez 5 Civil del Circuito de Ibagu, con un
excelente criterio, declar de oficio nula la actuacin y concluy que:
() este Despacho llega a la conclusin del hecho segn el cual,
la actuacin que ac se trata se encuentra afectada de Nulidad y
por falta de Competencia Territorial del A Quo () segn el numeral
2 del artculo 140 del CPC. () cuando el ciudadano Accionante
XXXXX navega virtualmente, no puede decirse alegremente que l,
carece de domicilio, y por ende no puede haber lugar exacto de
consumacin de la conducta anticonstitucional, cuando en sentir
33 Numeral 1 del artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil.
34 d. Numeral 8.
CAPITULO
Una vez enviada la actuacin a Bogot D.C., el Juez Municipal no concedi la tutela, la cual no fue impugnada ni seleccionada por la Corte
Constitucional.
La anterior decisin tiene especial importancia, no slo porque fue la
nica por mucho tiempo, sino que adems sigui exactamente el mismo camino que ha seguido la jurisprudencia internacional, todo esto
atribuible, a pesar de las diferencias culturales y judiciales al criterio jurdico de los jueces.
En este punto de la definicin del Juez Competente al conocer de controversias que pueden tener efecto en varias partes a la vez, el 20 de octubre de 2010, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana,
al resolver un conflicto de competencias entre el Juez de Melgar (domicilio de los demandantes) y Bogot D.C. (domicilio de la demandada),
por la responsabilidad extracontractual en la emisin de un programa
de televisin a nivel nacional, afirm que:
() considera la Corte que cualquier juez colombiano podra ser
elegido para conocer de los procesos de responsabilidad civil extracontractual que tienen como causa las emisiones de un programa
televisivo de alcance nacional, toda vez que el mensaje emitido, en
esos casos, tiene la potencialidad de ser recepcionado por todas las
personas que habitan el territorio patrio, esto es, que al verificarse el
acto comunicativo en cualquier lugar del pas, el detonante de la
responsabilidad sigue la misma suerte y, en esa medida, la atribucin
de competencia se extiende a los jueces que se hallan en aquellos
sitios donde pudo recibirse el mensaje.
Es importante resaltar que la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia,
hizo la anterior afirmacin en el entendido que la responsabilidad era
la extracontractual y que el perjuicio se materializ en el domicilio de la
demandada, donde por expresa autorizacin legal, la Ley faculta a la
perjudicada a seleccionar el domicilio donde quiere iniciar la accin.
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CAPITULO
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160
() siendo admisible todo medio probatorio lcito e idneo, conducente, eficaz y con aptitud para suministrar certeza a propsito, en
cuanto, el legislador no establece restriccin alguna y a tono con los
cambios sensibles del trfico jurdico de las ltimas dcadas, incluso
admite la relevancia jurdica del dato electrnico no slo respecto
del comercio y la contratacin sino en materia probatoria (Ley 527
de 1999, arts. 95 ss. de la Ley 270 de 1996).43
En igual sentido, 16 de diciembre de 2010, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana, al referirse a los correos electrnicos
como medios de prueba, afirm:
Aunque lo cierto es que desde antes de la expedicin de la reseada Ley, esos productos informticos ya gozaban de reconocimiento
CAPITULO
161
TINTA JURIDICA
La nica manifestacin jurisprudencial que trat el tema de una manera clara, fue la proveniente de la Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia colombiana, en decisin del 4 de septiembre de 2000, que con
ponencia del Magistrado Carlos Ignacio Jaramillo afirm:
() la firma electrnica o digital que, segn la Ley 527 de 1999, se
acota de paso, tiene idntica fuerza y efectos de la firma manuscrita, cuando se renan los requisitos -claro est- all sealados relativos
a la verificacin de la individualidad de la misma.
En reciente decisin, el 16 de diciembre de 2010, la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia colombiana, al resolver sobre una casacin, fundada en que el juez de segunda instancia no haba decretado pruebas de
oficio, encaminadas a determinar la veracidad de un mensaje de datos
(Correo Electrnico), sobre la existencia o no de firma, afirm sobre la
firma electrnica:
162
Como todo documento, la eficacia probatoria del electrnico depender, tambin, de su autenticidad, contndose con mecanismos
tecnolgicos que permiten identificar el autor del mismo y asociarlo con su contenido. En este aspecto cobra particular relevancia la
firma electrnica, que es el gnero, y que puede comprender las
firmas escaneadas, o los mtodos biomtricos (como el iris y las huellas digitales), y la firma digital -especie-, basada en la criptografa
asimtrica.
Adicionalmente puntualiz aspectos que la doctrina ms especializada vena reiterando tiempo atrs como que existen muchas formas de
generar certeza de quien suscribi determinada comunicacin; fue as
que en la citada decisin la Corte aadi:
En otras palabras, todo dato que en forma electrnica cumpla una
funcin identificadora, con independencia del grado de seguridad
que ofrezca, puede catalogarse como firma electrnica; de suerte,
pues, que dentro de este amplio concepto tienen cabida signos de
identificacin muy variados, como los medios biomtricos, la contrasea o password, la criptografa, etc..47
Aunque la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana reconoce la importancia de la firma electrnica, no cierra las puestas para
que slo sta sea la nica forma de probar, ya que las mismas normas
otorgan al juzgador herramientas para llegar a dicho fin. Es as que la
Sala de la Corte afirm:
Por otra parte, debe dejarse en claro qu ocurre con los documentos
electrnicos carentes de firma, punto en el cual cabe asentar que aunque ella es til para establecer la autenticidad del documento electrnico no es imprescindible, habida cuenta que cuando el mensaje carece
de ella, el juez puede adquirir certeza sobre su autora mediante otros
mecanismos, particularmente, mediante el reconocimiento que del mismo haga la persona a quien se le atribuye o el que hagan sus causahabientes, todo esto sin olvidar que podr la parte que lo aport tramitar el
incidente de autenticidad, en el que le incumbir la carga de probarla.
Se concluye entonces que la calidad de documento y de firma que
exige la Ley, tendr plena validez, siempre que se cumplan requisitos
de autenticidad e inmodificabilidad; y para que esto se d, se requiere:
Una ptima conservacin de la informacin puede lograrse mediante la aplicacin de protocolos de extraccin y copia, como tambin
con un adecuado manejo de las reglas de cadena y custodia.48
3.5. Objecin o Tacha de Informacin Electrnica
En los ltimos diez (10) aos, desde la expedicin de la Ley 527 de 1999,
la jurisprudencia nunca se vio confrontada en relacin con las pruebas
electrnicas; stas se aceptaban porque no se negaban. Fue hasta el
ao 2010 donde la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana49 conoci de un caso donde el presunto autor de un mensaje de
datos (Correo Electrnico) neg su autora, y aunque no se realizaron
pruebas para demostrar o controvertir la negacin, la Corte fij criterios
en la apreciacin de este tipo de pruebas.
Se reitera que corresponde a las partes probar sus hechos o su oposicin a los mismos, ya que le decisin judicial slo podr ser fundada en
hechos aportados y pruebas aportadas por las partes, o en virtud de las
que el juez decrete.
48 Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, 16 de diciembre de 2010.
49 Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, 16 de diciembre de 2010.
163
TINTA JURIDICA
164
El despacho tutelado, as como la primera y segunda instancias, afirmaron que es deber de las partes consultar el expediente y no limitarse a
consultar las herramientas, ya que estas son una mera ayuda y no es un
medio oficial.
Mediante seleccin, el 31 de agosto de 2007, la Corte Constitucional
colombiana tutel el derecho al debido proceso al afirmar que la Administracin de Justicia debe responder por los errores en el uso de las
herramientas electrnicas, por lo que orden declarar nulo lo actuado
y surtir el traslado.
La anterior conclusin es correcta, si se considera que ni la Administracin de Justicia ni la Administracin Publica, ni los entes privados pueden trasladarle a sus usuarios asociados la responsabilidad de sus propios errores, no solamente por lo inequitativo que resultara, sino que de
tajo generara una desconfianza en el uso y masificacin de los sistemas
informticos.
3.7. Privacidad y Confidencialidad en los Equipos de Cmputo
Un aspecto sensible en el mbito laboral, es la privacidad que pueden
esperar los empleados de entidades u organizaciones pblicas o privadas al hacer uso de los equipos de cmputo, de las redes de acceso de
CAPITULO
A nivel internacional se tiene bastante depurado el hecho que los empleados de entidades y organizaciones pblicas o privadas, no pueden
esperar ningn tipo de confidencialidad o privacidad con las herramientas electrnicas. Se parte del principio que su uso slo puede ser
destinado exclusivamente a la labor encomendada.
A la anterior definicin de criterios se lleg, a nivel internacional, luego
de una serie de acciones judiciales iniciadas en contra de las empresas
y organizaciones por el actuar de sus empleados y funcionarios. Fue recurrente el llamado de atencin que hizo el juzgador a las empresas, en
el sentido de haber actuado negligentemente frente a la potencialidad
de perjuicios que pudieren causar.
3.7.2. En el Plano Nacional
A nivel nacional, va tutela el juzgador ha sido muy celoso en cuanto a la
proteccin de la intimidad del funcionario o empleado. Es as como con excepcin de un caso en materia penal,50 la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha protegido la intimidad de los empleados.
Relacionado con los correos electrnicos se ha establecido que si no
existe una orden judicial para acceder y tomar copias de correos electrnicos, estos no podrn ser tenidos como pruebas, en tanto que en
su consecucin se vulnera la Ley; afirm la Corte Constitucional colombiana en Sentencia del 18 de septiembre de 2008, con ponencia de la
Magistrada Clara Ins Vargas:
Se protege () la intimidad, debido proceso y acceso efectivo a la
administracin de justicia () por correos electrnicos obtenidos sin
autorizacin judicial ().
Un ao antes, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana,
no tutel el derecho de unos trabajadores que alegaban que su intimi50 El 28 de octubre de 2004, la Fiscala 57 local delegada ante los Jueces Municipales, precluy investigacin en contra de Administrador de la red (sper usuario), quien accedi a una cuenta de
correo. El denunciante consider que lo haba hecho de una manera abusiva y rompiendo sistemas
de seguridad. En el anlisis la fiscala consider que no hubo abuso en el acceso por que las polticas
de uso as lo permitan y tampoco rompi ninguna medida de seguridad, porque en su calidad de
sper usuario, poda acceder a las cuentas.
165
TINTA JURIDICA
dad haba sido violada por un Tribunal de Arbitramento que tom copia
de correos electrnicos de su empresa; afirm la Corte que habiendo
una orden judicial, no se vulnera:
() la intimidad o a la inviolabilidad de la correspondencia cuando
se obtienen copias electrnicas dentro de un proceso y bajo el mandato del juez.
En cuanto a los archivos y fotos personales de contenido sexual alojados
en un equipo de propiedad de una entidad pblica, la Corte Constitucional colombiana ampar el derecho a la intimidad, la honra, el buen
nombre y a la autodeterminacin sobre la imagen.51
4. CONCLUSIN
166
5. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
CAPITULO
167
TINTA JURIDICA
168
CAPITULO
LA NATURALEZA JURDICA
DE LA PROTECCIN DE DATOS
DE PRUEBA FARMACUTICOS*
Andrs Rincn Usctegui1
169
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
Sin constituir activo de propiedad intelectual en s mismo, como lo es
una patente, la proteccin de datos de prueba que acredita seguridad
y eficacia de un frmaco constituye una importante herramienta para
una industria cuyos costos de investigacin y desarrollo son elevados.
Por esta razn, el Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) propende por un estndar mnimo de proteccin para prevenir el uso comercial desleal de
este tipo de informacin en la medida en que se trata de informacin
no divulgada cuya generacin requiere un esfuerzo considerable que
de no protegerse generara un desequilibrio de mercado basado en el
desconocimiento de dicho esfuerzo. El presente artculo pretende aportar a la discusin sobre la naturaleza jurdica de proteccin de los datos
de prueba como activo intangible, analizando en qu consiste la generacin de dichos datos, cul es el riesgo que asume quien los genera,
dnde yace la no divulgacin de la informacin, por qu no puede ser
considerada informacin secreta, su importancia para quienes no estn
dispuestos a generarla, y la forma ms adecuada de protegerla.
170
Although not an intellectual property asset such as a patent, the protection of test data that demonstrates the safety and efficacy of a drug
is an important tool for an industry whose research and development
costs are high. For this reason, the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), seeks a minimum standard
of protection to prevent the unfair commercial use of such information
to the extent that it is not disclosed and involves considerable effort to
generate and which if not protected, would generate a market imbalance given the failure to recognize such effort. This article seeks to
contribute to the discussion on the legal nature of the protection of test
data as an intangible asset analyzing what the generation of this data
implies, what is the risk involved, where lies the nondisclosure of information, why it cannot be considered secret information, its importance
to those who are not willing to generate it, and the most appropriate
way to protect it.
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Qu son los Datos de Prueba de Productos Farmacuticos y por qu su generacin amerita proteccin? 3. Cul es el
Sistema de Proteccin Ideal? 3.1. Colombia. 3.2. Ecuador. 3.3. Per. 3.4.
Bolivia y Venezuela. 4. Qu se debe entender por Informacin que no
haya sido Previamente Divulgada? 5. Qu se debe entender por Es-
CAPITULO
PALABRAS CLAVE
Datos de Prueba Acuerdo sobre Aspectos de Derechos de Propiedad
Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) Propiedad Industrial Patentes de Invencin Secretos Empresariales- Seguridad y Eficacia Salud Pblica - Sistemas de Proteccin Especficos de Informacin
Informacin No Divulgada - Informacin Derivada - Mercado Uso
Comercial Desleal - Nueva Entidad Qumica - Esfuerzo Considerable Autoridad Sanitaria Industria Farmacutica Producto Farmacutico
- Dossier Farmacolgico.
1. INTRODUCCIN
os datos de prueba hacen referencia a la generacin de informacin necesaria para acreditar, ante una autoridad sanitaria de un
pas determinado, la seguridad y eficacia de un producto cuya comercializacin est regulada por el Estado por razones de salud pblica.
El tema ha tenido su principal desarrollo en los sectores de agroqumicos
y farmacuticos, pues son sectores donde la industria de investigacin y
desarrollo tiene que invertir sorprendentes cantidades de recursos econmicos y humanos durante largos periodos de tiempo, para obtener la
informacin que finalmente permite acreditar esa seguridad y eficacia
requeridas para garantizar que el producto puede ser finalmente consumido directa o indirectamente por los seres humanos. La necesidad
de implementar sistemas de proteccin especficos para impedir el uso
comercial desleal de esta informacin ha sido particularmente controvertida en la industria farmacutica, dadas las implicaciones que esto
puede traer desde el punto de vista de acceso a medicamentos.
Aunque el tema de datos de prueba como tal no hace referencia a un
derecho especfico de propiedad industrial, ya que a lo sumo el dossier
farmacolgico de un producto farmacutico en s mismo constituira
una recopilacin de informacin amparada por el derecho de autor
como una tediosa obra de carcter cientfico, es comn que la generacin de dicha informacin tienda a asociarse con dos (2) activos de
propiedad industrial: (i) Las patentes de invencin, en tanto que bien
puede darse el caso de que el principio activo que compone el medicamento cuente con proteccin de patente sobre la molcula como
171
TINTA JURIDICA
tal, sobre una formulacin especfica de ella, o sobre alguna de sus sales o steres; y (ii) Los secretos empresariales, puesto que en cualquier
caso un dossier farmacolgico adecuadamente preparado derivara
de informacin que no ha sido previamente divulgada, que ni siquiera
se encuentra incluida dentro del dossier, que es particularmente referida a los pacientes sobre quienes fueron practicados las pruebas de
seguridad y eficacia correspondientes y que, en ltimas, es la que permite validar cualquier conclusin de seguridad y eficacia arrojada por
el estudio.
172
CAPITULO
El problema se acrecienta si se tiene en cuenta que el ADPIC hace parte de un tratado multilateral que no es de aplicacin inmediata y que
requiere por parte de los Pases Miembros de la Organizacin Mundial
del Comercio (OMC) un esfuerzo de implementacin de normas con las
cuales se cumple con los estndares mnimos del tratado y se hace uso
de sus flexibilidades.
El uso comercial desleal de los datos de prueba debe prevenirse garantizando un derecho sui generis en las legislaciones internas de los Miembros de la OMC, sin que su alcance est limitado al hecho de haber sido
o no previamente divulgados (puesto que normalmente en su parte no
confidencial deben haber sido previamente debatidos), sino por el esfuerzo que implica la generacin de su parte no divulgada en trminos
econmicos y de recurso humano, esfuerzo que se presume cuando el
resultado es la demostracin de la seguridad y eficacia de un producto
determinado, expresada en un dossier farmacolgico.
173
TINTA JURIDICA
A lo largo de esas fases, que pueden demorarse entre cinco (5) a diez
(10) aos adicionales a los cinco (5) de la fase preclnica, se desarrollan cientos de estudios de los cuales se deriva informacin de miles de
pacientes. La informacin de pacientes siempre es confidencial por razones de privacidad (Declaracin de Helsinki, 1.964, Lit. B, Num 11) y los
costos generados en esta fase de investigacin y desarrollo son mayormente asumidos por el laboratorio innovador del producto.
Tan solo un puado de compuestos de todos los seleccionados para
la realizacin de ensayos clnicos llega a una fase de aprobacin ante
una autoridad regulatoria y de esos tan solo uno (1) o dos (2) llegan
finalmente a comercializarse, lo que hace de la inversin en tiempo y
dinero un riesgo altsimo asumido por el innovador. No hay ninguna seguridad de xito.
174
CAPITULO
el innovador debe invertir y arriesgar mucho tiempo y recursos financieros en la determinacin de seguridad y eficacia de la nueva entidad
qumica, el solicitante genrico, que no ha invertido un solo centavo
en tal determinacin, simplemente espera a que el innovador haya demostrado seguridad y eficacia para solicitar la aprobacin de su producto sin tener que generar sus propios datos de prueba.
dems de las dificultades que ya ofrece la desafortunada redaccin del artculo 39.3 del ADPIC, en la que se sugiere un estndar
de proteccin limitado a informacin no divulgada que haya
representado un esfuerzo considerable, se le une el hecho de que las
expresiones nueva entidad qumica, informacin no divulgada y
esfuerzo considerable no fueron definidas dentro del estndar, como
tampoco lo fue la expresin uso comercial desleal. Esta falta de precisin en el alcance del artculo hace que su implementacin por parte
de los pases de la OMC sea tan variada y diversa como el nmero de
miembros que componen esta organizacin. No obstante, dentro de
esa variedad de sistemas se identifican dos (2) tendencias primordiales para procurar evitar el uso comercial desleal de la informacin en
materia regulatoria: (i) Aquellas que sugieren, como en Estados Unidos
(Basheer, 2.003, p. 6)2 y Europa (d, ob. cit)3, que el uso comercial desleal
se evita garantizando periodos de proteccin limitados en el tiempo
(de entre 5 a 10 aos), dentro de los cuales ningn tercero podr solicitar autorizacin de comercializacin a menos de que acredite la realizacin de estudios propios de seguridad y eficacia; y (ii) Aquellos que
2 Al respecto, el United States Trade Representative (USTR) concluy lo siguiente frente al alcance de
la expresin uso comercial desleal: [] the data will not be used to support, clear or otherwise
review other applications for marketing approval for a set amount of time unless authorized by the
original submitter of the data. Any other definition of this term would be inconsistent with logic and
the negotiation history of the provision. USTR, 1999. Cf. Skillington and Solovoy, 2003, p. 33.
3 En el mismo sentido, la Comisin Europea concluy en un proceso de la Federacin Europea de
Industria y Asociaciones (EFPIA) contra Turqua lo siguiente: [] the text, context and purpose of
Article 39.3 of TRIPS suggest that in order to guarantee that no unfair commercial use within the
meaning of Article 39.3 shall be made, regulatory authorities should not rely on these data for a reasonable period of time. In other words, providing data exclusivity for a certain period of time is the
envisaged way to protect data against unfair use as prescribed by Article 39.3. (EC No. 3286/94).
175
TINTA JURIDICA
CAPITULO
Esta determinacin gener una enorme controversia en cuanto a la posibilidad de los Pases Miembros de la Comunidad Andina para establecer periodos de proteccin, llegndose incluso en un primer momento
a considerar que la adopcin de este tipo de disposiciones constitua
una violacin de la Decisin 486 de 2000, que no haba contemplado
expresamente dicha posibilidad.6 La controversia fue finalmente dirimida dentro de la misma Comunidad Andina, que, mediante el rgano
competente, la Comisin de la Comunidad Andina, tuvo que emitir
una Decisin interpretativa del artculo 266 de la Decisin 486 para determinar que en efecto dicho artculo deba interpretarse en el sentido
de permitir la adopcin por parte de los Pases Miembros de periodos
de exclusividad (Decisin Andina 632, 2.006). La determinacin fue sin
duda uno de los catalizadores que gener la salida de Venezuela de la
Comunidad Andina.
Posteriormente, Colombia suscribi Tratados de Libre Comercio (TLC)
con los Estados Unidos, la Unin Europea y la Asociacin Europea de
Libre Cambio (AELC), en los cuales se incluyeron disposiciones tendientes a garantizar datos de prueba por periodos de tiempo de cuando
menos cinco (5) aos, estndar con el que ya se cumpla internamente.
Desde su implementacin en 2002, ms de ciento sesenta (160) molculas han sido amparadas con proteccin de datos. En la actualidad
ms de cien (100) molculas cuentan con proteccin vigente y alrededor de veinte (20) estn buscando ser protegidas (Instituto Nacional de
Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA). La proteccin ha
sido efectiva y no existen rcords de compaas genricas que hayan
solicitado autorizacin de comercializacin acreditando estudios propios. Sin embargo, tanto el Decreto 2085 de 2002 como las resoluciones
que conceden proteccin de datos son objeto de constantes ataques
legales tanto internamente como en el mbito andino.7
5 La regulacin opt igualmente por un estndar nacional para la determinacin de lo que se entenda por nueva entidad qumica, limitndola a aquella que no hubiese sido incluida en la farmacopea colombiana, pero excluyendo de proteccin las indicaciones teraputicas, las dosis, las
formas de administracin del producto, sus combinaciones, sales, steres, solvatos, formulaciones y
presentaciones.
6 Ver Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 194-AI-2004.
7 Ver Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, Proceso 02-AI-2009.
177
TINTA JURIDICA
3.2. Ecuador
En el Ecuador, por el contrario, se opt por no garantizar un periodo limitado de proteccin; en su lugar se decidi contemplar como un acto
de competencia desleal el uso comercial desleal de datos de pruebas
no divulgadas u otros secretos cuya elaboracin suponga un esfuerzo
considerable [] (Codificacin de la Ley de Propiedad Intelectual No.
426, 2.006), lo que en ltimas supone una aplicacin del sistema segn el
cual los datos pueden ser aprovechados siempre y cuando la informacin haya sido accedida de una manera honesta. Lo anterior con un
agravante: la norma ecuatoriana parte del supuesto de que los datos
de prueba son verdaderos secretos empresariales, lo que hace que en
la prctica la proteccin sea inexistente (d. Art. 286, Lit. a.).8
3.3. Per
Per, por su parte, y en cumplimiento de obligaciones adquiridas en
el marco del TLC suscrito con Estados Unidos en 2006, implement al
igual que Colombia un sistema de proteccin basado en lmites de
tiempo, en este caso tambin de cinco (5) aos para nuevas entidades qumicas.9
178
9 Decreto Legislativo 1072 de 2008 reglamentado mediante Decreto Supremo 002-09-SA. Al igual que
Colombia, en Per tambin se entiende por nueva entidad qumica aquella que no se encontrare
incluida en la farmacopea peruana.
odo dossier farmacolgico elaborado por una compaa de investigacin y desarrollo para demostrar la seguridad y eficacia
de una nueva entidad qumica que aspira comercializar en un
mercado determinado est elaborado con base en innumerables
estudios de los cuales se han recolectado datos absolutamente confidenciales.
De esos datos originarios, primordialmente determinados por la informacin recaudada de pacientes, se generan una serie de anlisis, reportes
y conclusiones iniciales que no estn disponibles al pblico, con base
en los cuales se generan estudios y artculos cientficos derivados de la
informacin confidencial recolectada. Estos estudios y artculos se ponen a disposicin del pblico especializado y son en efecto pblicos,
por cuanto una vez obtenidos y analizados los datos del paciente, es
fundamental que sean debatidos y controvertidos por la comunidad
cientfica en general, cuyo anlisis y discusiones especializadas contribuyen a evitar sesgos en quien genera la informacin y dan a conocer
los adelantos e inconvenientes encontrados entre la comunidad mdica que tendr acceso al producto si este finalmente sale al mercado.
Sin embargo, en ningn caso es el objetivo de esta divulgacin permitir
a otros el uso de esta informacin, en especial por el esfuerzo y riesgo
asumido para generarla.
Un dossier farmacolgico que se presenta a una autoridad regulatoria normalmente se compone de informacin derivada, mayormente
divulgada, pero cuya validacin solo se puede obtener con acceso
a la informacin originaria que, como ya se dijo, es de carcter confidencial.
Apoyado en la metfora del tmpano, utilizada comnmente para ilustrar este aspecto, la informacin divulgada y la no divulgada constituyen un conjunto indivisible para efectos de su proteccin; es solamente
con todo el conjunto que se puede demostrar y validar la seguridad
y eficacia de una nueva entidad qumica. Negar la proteccin por el
hecho de que parte de la informacin no es confidencial equivaldra
entonces a negar la existencia y justificacin de la proteccin de datos
en s misma, ya que, en ningn caso, el dossier farmacolgico que respalda la solicitud de proteccin est apoyado en informacin cien por
ciento no divulgada.
CAPITULO
179
TINTA JURIDICA
180
l esfuerzo considerable es un concepto que, en materia de proteccin de datos de prueba, no se encuentra definido formalmente en un texto legal internacional, regional o local. Y no lo
est primordialmente porque el esfuerzo considerable es inherente a
la generacin de datos de prueba.
Es claro que para lograr demostrar seguridad y eficacia de una nueva entidad qumica y obtener aprobacin para su comercializacin
es necesario, con posterioridad a una fase preclnica en la que ya se
invirtieron un tiempo de en promedio cinco (5) aos y numerosos recursos financieros, realizar ensayos clnicos compuestos por una numerosa
CAPITULO
Pretender probar un esfuerzo considerable en materia de datos de prueba con algo ms que la presentacin de los estudios mismos equivale a
presumir que los ensayos clnicos no fueron practicados, en tanto que no
puede haber desarrollo de nuevas entidades qumicas utilizables en humanos, como productos farmacuticos, sin la realizacin de un esfuerzo
considerable en tiempo, capacidad operativa y recursos financieros. Por
eso es comn encontrar sistemas en los cuales la realizacin del esfuerzo
considerable, en mala hora requerido por ADPIC, simplemente se presume o se acredita con una declaracin jurada (INVIMA, Circular 03, 2.003).
Finalmente, y aun acudiendo simplemente al factor econmico para
determinar si existe o no un esfuerzo considerable, es claro que el costo
promedio para desarrollar los ensayos clnicos de una nueva entidad qumica es de aproximadamente USD 467 millones! (DiMasi et al, 2.003, pp.
151 - 185). Aun, si se considera en gracia de discusin que esta cifra no es
exacta, pero que se trata en realidad de la mitad, o de una cuarta parte,
se est hablando como mnimo de ms de USD 100 millones, cuya inversin constituye sin duda un esfuerzo tan considerable que una industria
genrica10 no est dispuesta a incurrir en l para participar en el mercado. En ltimas, el criterio de cunto constituye o no un esfuerzo considerable se vuelve ms un tema de umbral probatorio necesario para optar
a la proteccin, umbral que pese a lo obvio del esfuerzo, como se ha
resaltado, es discrecional de la autoridad nacional (Basheer, 2.006, p. 6).
ebido a la vinculacin que existe entre industria farmacutica y propiedad industrial, y particularmente entre esta industria y el derecho
de patentes, es comn que quienes critican los mecanismos de proteccin de datos de prueba tiendan a asociar estos sistemas de proteccin con mecanismos de extensin de derechos de patente, o incluso a
equiparar los datos de prueba con pequeas patentes de invencin.
10 Entendida como cualquier parte de la industria farmacutica que no est dispuesta a invertir recursos en investigacin y desarrollo para el eventual lanzamiento y comercializacin de una lnea de
producto.
181
TINTA JURIDICA
182
Por ltimo, asumiendo que el producto sobre el cual se acredita seguridad y eficacia coincide con alguna reivindicacin preferida de una
solicitud de patente, el trmino efectivo de proteccin sobre los datos
de prueba a lo sumo ser concomitante con el de expiracin de proteccin sobre la patente concedida, pero en ningn caso superior, por
lo cual es improbable que alguien pensare en utilizar el sistema para
extender artificialmente el periodo de proteccin de la patente correspondiente, mxime considerando que su competidor est en libertad,
y hoy en da, sin dudarlo, en la capacidad de generar estudios propios
con los cuales podra entrar al mercado una vez expirada la patente.
Si bien es cierto que los datos de prueba siempre derivan de informacin altamente confidencial de pacientes, tambin es cierto que en
su mayora se componen de informacin que ya ha sido previamente
revelada de manera voluntaria, particularmente entre la comunidad
cientfica, con el objeto de garantizar su controversia por pares acadmicos, lo que entre otras ayudar a minimizar el riesgo de solapamiento
de errores o imprecisiones en la apreciacin de resultados.
8. CONCLUSIN
CAPITULO
183
TINTA JURIDICA
184
La nica forma que existe de validar informacin derivada de seguridad y eficacia de medicamentos es teniendo acceso a informacin no
divulgada y confidencial de pacientes, que solo posee quien en efecto
realiza estudios de fase I, fase II y fase III. Es por ello que, sin entrar a discriminar entre informacin no divulgada y divulgada, la informacin de
datos de prueba debe protegerse como un todo indivisible.
No existen datos de prueba generados sin incurrir en un esfuerzo considerable medido en tiempo, recurso humano, cientfico y econmico.
Por tanto, el esfuerzo considerable debe presumirse de quien aporta
un dossier farmacolgico completo, cuya informacin se encuentra en
capacidad de validar con la informacin confidencial, a la que se tiene
acceso por el hecho de haber realizado los estudios correspondientes.
De presentarse informacin derivada (y en principio no protegida) de
seguridad y eficacia a efectos de solicitar autorizacin de comercializacin de un producto farmacutico, dicha autorizacin debe ser negada hasta que se demuestre que quien la aporta tiene cmo validarla.
La proteccin otorgada al generador de informacin va datos de prueba es una proteccin sui generis que no coincide con derecho alguno
de propiedad industrial y que no se asimila a la proteccin que otorga
una patente.
CAPITULO
Por ltimo, la proteccin otorgada al generador de informacin va datos de prueba no debe otorgarse bajo el supuesto de que deba demostrarse que es secreta, ya que lo que verdaderamente constituye
un secreto empresarial, que es la informacin de pacientes, es una herramienta de validacin que normalmente ni siquiera se incluye en el
dossier farmacolgico.
185
TINTA JURIDICA
9. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
186
CAPITULO
187
TINTA JURIDICA
188
CAPITULO
EL ARTCULO 19 CUESTIONES
RELACIONADAS CON
LA RESPONSABILIDAD DEL CONVENIO
MARCO PARA EL CONTROL
DEL TABACO Y LA RESPONSABILIDAD
CIVIL POR PRODUCTO DEFECTUOSO
EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO COLOMBIANO
Daniel Felipe Dorado Torres1
( a Gerardo Dorado Castro)
1 Abogado y especialista en Derecho Mdico por la Pontificia Universidad Javeriana (Bogot D.C.
Colombia). Diplomado en Ingls Legal y Derecho del Consumidor por la Pontificia Universidad Javeriana y Externado de Colombia (Bogot D.C. - Colombia). Subdirector de la Asociacin Colombiana
de Educacin al Consumidor EDUCARCONSUMIDORES (Bogot D.C. - Colombia). Actualmente,
candidato a especialista en Derecho Administrativo por la Universidad Andina Simn Bolvar (QuitoEcuador). Correo Electrnico: danieldorado05@gmail.com
189
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
Es posible desarrollar y aplicar el Artculo 19 del Convenio Marco para el
Control del Tabaco CMCT en Colombia, en el contexto de los regmenes actuales de responsabilidad civil del fabricante y la legislacin de proteccin
al consumidor? El tema es de alta complejidad y novedoso, tanto as que
en Amrica Latina no encontramos precedentes construidos sobre las orientaciones del Convenio Marco, pero apoyados en las conclusiones que generan a lo largo de este artculo, podemos afirmar que se dan los escenarios
y condiciones para que el Estado colombiano cumpla con los compromisos
internacionales que adquiri al adherirse al CMCT.
Is it possible to develop and apply the Article 19 of FCTC (Framework Convention on Tobacco Control) in Colombia, under the context of the current
manufacturers civil liability regimes and the consumer protections laws? It is a
new and highly complex topic and, therefore, there are no any precedents
in Latin America based on the Regulatory Agreement Guidelines. However,
based on the conclusions drawn from this paper, we can state now that the
conditions and scenarios have now come about for the Colombian State to
comply with all the international commitments made when signing the FCTC.
190
SUMARIO
1. Introduccin. 2. Desarrollo y Aplicacin del Artculo 19 del Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) en el Ordenamiento
Jurdico Colombiano. 2.1. Consideraciones Preliminares. 2.2. El Fabricante y el Consumidor: Tratamiento en el Ordenamiento Jurdico Colombiano. 2.2.1. Responsabilidad Civil por Producto Defectuoso en la
Legislacin de Proteccin al Consumidor. 2.2.1.1. Doctrina, Legislacin
y Jurisprudencia. 3. El Artculo 19 del CMCT y la Responsabilidad Civil
por Producto Defectuoso en el Ordenamiento Jurdico Colombiano.
3.1. Generalidades. 3.1.1. Fundamentos Constitucionales. 3.1.2. Fundamentos Legales. 3.1.3. Fundamentos Jurisprudenciales. 3.2. mbito
de Aplicacin. 3.3. Rgimen y Elementos de la Responsabilidad. 3.3.1.
Rgimen de Responsabilidad. 3.3.2. Elementos de la Responsabilidad.
4. Conclusin. 5. Anexo - Casos Emblemticos Litigios contra las Tabacaleras. 6. Referencias Bibliogrficas.
PALABRAS CLAVE
Convenio Marco de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) para el
Control del Tabaco (CMCT) - Responsabilidad Civil por Producto Defectuoso - Legislacin de Proteccin al Consumidor - Producto Defectuoso.
l imperativo de regular cuestiones relacionadas con la responsabilidad de la industria tabacalera es concomitante con los avances que desde la dcada de los aos noventa se dieron para
concretar un tratado internacional de control del tabaco. De hecho,
fueron los litigios que por esos aos se propusieron en Estados Unidos
de Norte Amrica (EE.UU.) contra las tabacaleras, los que permitieron conocer los abusos de todo gnero en que haban incurrido para
fortalecer su posicin en el mercado y hacer del cigarrillo, despus
de la segunda guerra mundial, un producto de consumo masivo. De
resaltar el acuerdo transaccional de 1998 que puso fin a una demanda instaurada por los Estados de la Unin Americana contra cuatro
(4) poderosas tabacaleras, entre ellas Philip Morris y British American
Tobacco (BAT), donde estas se comprometieron a pagar miles de millones de dlares y hacer pblicos millones de documentos que dieron
cuenta del ocultamiento de informacin sobre los daos a la salud de
los consumidores de cigarrillo y la prctica de acciones empresariales
permanentes para falsear investigaciones, infiltrar a organismos como
la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), manipular informacin sobre los contenidos de los cigarrillos, publicidad engaosa, utilizacin
de canales ilcitos de comercializacin de los mismos, presiones indebidas sobre gobiernos, en fin, toda clase conductas censurables con el
nico fin de afirmar su negocio sin tener en cuenta la vida y salud de
los fumadores y de los terceros expuestos al humo.
Ante esta realidad que no haca ms que visibilizar lo que ya se haba
denunciado ante tribunales y medios de comunicacin en dcadas pasadas, principalmente los daos a la salud y vida de los consumidores,
los litigios se dispararon y lo mejor, los Estados tomaron conciencia sobre
la necesidad de regular este producto, hasta llegar a la aprobacin del
Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT) en el escenario de
la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) en el 2003.
Durante la primera reunin del rgano de Negociacin Intergubernamental (ONI) sobre el Convenio Marco de la OMS para la Lucha Antitabquica en 2001, se acord convocar una reunin de asesores jurdicos para que examinaran la cuestin de la responsabilidad y de la
indemnizacin. Esta responsabilidad recay en los expertos Dr. A. O.
Adede y el Profesor S. Murphy,2 quienes ilustraron de manera general
sobre aspectos relacionados con la responsabilidad penal y civil de la
2 Extrado el 9 de Septiembre de 2011 desde [http://apps.who.int/gb/fctc/PDF/inb2/sinb25r1.pdf].
CAPITULO
1. INTRODUCCIN
191
TINTA JURIDICA
industria, la estructuracin de fondos para el financiamiento de medidas preventivas y de indemnizacin, y sobre la responsabilidad de los Estados, teniendo como referencia la experiencia de los pases en litigios,
regmenes de responsabilidad y experiencias del sistema de Naciones
Unidas en tratados internacionales sobre responsabilidad de productos
riesgosos. Todo parece indicar que para no entrabar el desarrollo del
estudio del Convenio, finalmente la ONI se fue por una decisin intermedia, con la redaccin del artculo 19 que conocemos, sin condicionarla,
por ejemplo, a la promulgacin de un Protocolo vinculante para los Estados Partes. Por eso, el artculo dispone:
()
192
Las Partes considerarn la adopcin de medidas legislativas o la promocin de sus leyes vigentes para ocuparse de la responsabilidad
penal y civil, inclusive la compensacin cuando proceda, con fines
de control del tabaco. Asimismo, cooperarn entre s en el intercambio de informacin sobre asuntos diversos, tales como la legislacin,
los reglamentos vigentes y la jurisprudencia pertinente. Adems, se
prestarn recprocamente ayuda, segn proceda y segn hayan
acordado entre s, en los procedimientos judiciales relativos a la responsabilidad.
La Conferencia de las Partes podr considerar, si es posible, en una
etapa temprana, teniendo en cuenta los trabajos en curso en foros
internacionales pertinentes, cuestiones relacionadas con la responsabilidad, incluidos enfoques internacionales apropiados de dichas
cuestiones y medios idneos para apoyar a las Partes, cuando as lo
soliciten, en sus actividades legislativas o de otra ndole de conformidad con el presente artculo.
().
En la Cuarta Conferencia de las Partes (COP4) del CMCT del 2010, el
tema fue trado nuevamente a la agenda, cuando se present un documento para apoyar el examen por la Conferencia del tema de la
responsabilidad consagrada en el artculo 19, partiendo de reconocer
que la norma no establece un rgimen de responsabilidad, pero estipula que las Partes considerarn la adopcin de medidas legislativas.3 El
consenso general es que los avances en la implementacin de sistemas
de responsabilidad son mnimos, se inform que:
() varias Partes facilitaron detalles de la aplicacin del artculo 19
3 Extrado el 9 de Septiembre de 2.011 desde [http://apps.who.int/gb/fctc/PDF/cop4/FCTC_COP4_13sp.pdf].
CAPITULO
193
TINTA JURIDICA
2. DESARROLLO Y APLICACIN DEL ARTCULO 19 DEL CONVENIO MARCO PARA EL CONTROL DEL TABACO (CMCT) EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO COLOMBIANO
2.1. Consideraciones Preliminares
194
Reconociendo que son fines del Estado colombiano entre otros servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin (),4 junto a la expresa obligacin constitucional que tienen las
autoridades de la Repblica de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos
y libertades5 y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del
Estado y de los particulares;6 se evidencia claramente como el desarrollo y aplicacin del artculo 19 del CMCT, constituye una herramienta
para continuar ampliando el espectro de garantas que se han venido
reconociendo al consumidor, consagradas en Artculo 78 de la Constitucin Poltica de Colombia,7 el Decreto 3466 de 1982 (en lo no derogado por la Ley 1480 de 2011) y la Ley 1480 de 2011 Nuevo Estatuto del
Consumidor, frente a un creciente tema de salud pblica estructurado
en las consecuencias perjudiciales que tiene para la salud humana el
consumo y/o exposicin a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) especialmente en las poblaciones ms vulnerables (mujeres y nios /
adolescentes ).
2.2. El Fabricante y el Consumidor: Tratamiento en el Ordenamiento
Jurdico Colombiano
2.2.1. Responsabilidad Civil por Producto Defectuoso en la Legislacin
de Proteccin al Consumidor
La necesidad de garantizar la seguridad en las relaciones de consumo
en el ordenamiento jurdico colombiano, se remonta a la expedicin
4
5
6
7
CAPITULO
8 Ley 73 de 1981, artculo 1- De conformidad con el numeral 12 del artculo 76 de la Constitucin Nacional,
revstese al Presidente de la Repblica de precisar facultades extraordinarias por el trmino de 12 meses
a partir de la vigencia de la presente ley para dictar normas enderezadas al control de la distribucin o
venta de bienes y servicios y al establecimiento de las sanciones y procedimientos. Estas facultades comprendern los siguientes aspectos: 1. Mecanismos y procedimientos administrativos para establecer la
responsabilidad de los productores por la idoneidad y calidad de sus bienes y servicios que ofrecen en el
mercado, as como para fijar las sanciones pecuniarias o relativas al ejercicio de su actividad, que deban
imponerse a los infractores; 2. Creacin de organismos de orden administrativo y jurisdiccional, as como
la expedicin de normas sustantivas y de procedimiento, que aseguren al consumidor el cumplimiento
de las clusulas especiales de garanta que se incluyan en las operaciones de compraventas de bienes
y prestacin de servicios y especialmente que permitan la devolucin del precio pagado y la indemnizacin de los perjuicios causados en el caso de violacin por parte de los expendedores y proveedores;
() 4. Responsabilidad de los productores por las marcas y leyendas que exhiban los productos o por la
propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca a
errores al consumidor, y fijacin de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales para establecerla
y determinar las consecuencias indemnizatorias a que haya lugar.
9 Corte Constitucional de Colombia, Salvamento de Voto-Sentencia No. C-973/02. Magistrado Ponente: Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
10 Tradicionalmente los consumidores y usuarios han tenido una condicin de inferioridad manifiesta ante
los productores y comerciantes. Frente a esta situacin de debilidad, el artculo que recomendamos consagra expresamente la intervencin del poder pblico a favor de los consumidores y usuarios para hacer
efectivos sus derechos a la salud, seguridad, informacin, libre eleccin, adecuado aprovisionamiento
y para protegerlos tambin contra todo abuso de sus condiciones de indefensin o subordinacin. Al
elevar la proteccin de los consumidores y usuarios a nivel constitucional se pretende dotar al legislador
de un slido fundamento para crear nuevos instrumentos que amplen el universo propio de su defensa
en el ordenamiento nacional. En: (Gaceta Corte Constitucional No. 56, 1.992, p. 4).
195
TINTA JURIDICA
PUNTO DE ANALISIS
- Rgimen de Responsabilidad:
* La responsabilidad civil del fabricante, se enmarca como una
especie del rgimen general de responsabilidad directa o por
el hecho propio, donde quien ha cometido un delito o culpa
que cause un dao a otro, deber indemnizarlo.12
* Plantea un esquema de responsabilidad subjetiva (para que
el dao sea indemnizable se necesita que sea imputable a ttulo de dolo o culpa), matizado por un factor de imputacin
objetivo donde el consumidor se releva de probar el elemento
culpa, pero debe acreditar el nexo de causalidad entre el
producto defectuoso y el dao sufrido (se observar en los elementos de la responsabilidad).
- Remisin a las Reglas Generales de la Responsabilidad Civil
del Profesional:
196
GENERALIDADES
CAPITULO
GENERALIDADES
* La responsabilidad solidaria entre productores y expendedores frente a los consumidores por la calidad, la idoneidad y la
seguridad de los bienes y servicios que se ponen en circulacin
en el territorio nacional.
* La obligacin de ofrecer garanta sobre todos los bienes y servicios que se comercialicen en el pas, y que si no se le informa
adecuadamente el trmino a los consumidores, esta se presumir de un ao para los productos duraderos.
* Reglas de responsabilidad especial por daos producidos por
productos defectuosos, como la responsabilidad objetiva, la
inversin de la carga de la prueba a favor del consumidor y la
responsabilidad solidaria entre el productor y el proveedor.
* Las condiciones objetivas y especficas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los trminos de dicha publicidad.
* Reglas para la elaboracin de los contratos de adhesin y prohbe las clusulas abusivas que generen un desequilibrio injustificado en contra del consumidor.
* Procedimiento mucho ms gil y expedito para solucionar los
asuntos de proteccin al consumidor.
15 d. Art. 1.
16 d. Arts. 14 y 17.
17 (Gaceta Corte Constitucional No. 56, 1.992, p. 4).
18 Extrado el 7 de Septiembre de 2.011 desde [http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=701&p_numero=089&p_consec=30025].
197
TINTA JURIDICA
* Sanciones por incumplimiento de las normas de proteccin al consumidor de hasta 2.000 salarios mnimos mensuales legales vigentes
para las empresas, y de hasta 300 salarios mnimos legales mensuales vigentes para las personas que hayan ejecutado o autorizado
conductas violatorias de los derechos de los consumidores.
198
MBITO
DE APLICACIN
19 Toda persona natural o jurdica, que contrate la adquisicin, utilizacin o disfrute de un bien o la pres-
CAPITULO
199
TINTA JURIDICA
o bienes que se trate, con tcnicos y medidas sanitarias
las condiciones medias que
o fitosanitarias.
se ofrezcan del mismo en el
mercado.
El incumplimiento de esta
obligacin dar lugar a:
1. Responsabilidad solidaria del
productor y proveedor por garanta ante los consumidores.
2. Responsabilidad administrativa individual ante las autoridades de supervisin y control
en los trminos de esta ley;
3. Responsabilidad por daos
por producto defectuoso, en
los trminos de esta ley. Destacados fuera del texto.
* De la responsabilidad por daos por producto defectuoso:
200
CAPITULO
201
TINTA JURIDICA
* Artculo 26. Causales de
Exoneracin: Slo son admisibles como causales de
exoneracin de la responsabilidad del productor que
da lugar a la aplicacin de
las sanciones administrativas
previstas en los artculos 24 y
25 y a la indemnizacin de
perjuicios contemplada en el
artculo 36, la fuerza mayor, el
caso fortuito no sobrevenido
por su culpa, el uso indebido
del bien o servicio por parte
del afectado conforme al
procedimiento indicado en
el artculo 28. En todo caso
deber probarse tambin el
nexo de causalidad entre el
motivo de exoneracin invocado y la falta de correspondencia entre la calidad
e idoneidad registradas o las
contenidas en la licencia o
en la norma tcnica oficializada, o con las que ordinaria
y habitualmente se exijan en
el mercado y las que efectivamente tenga el bien o servicio respectivo.
202
ELEMENTOS
RESPONSABILIDAD
21 En: Corte Constitucional de Colombia, Sentencia No. C-1141/00. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo
Cifuentes Muoz.
22 d. Ob. Cit.
23 d. Ob. Cit.
RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL O EXTRACONTRACTUAL
CAPITULO
A QUIN LE
RECLAMA
EL CONSUMIDOR
ACCESO A
LA JUSTICIA
24 () el consumidor o usuario tambin puede exigir de manera directa del productor el cumplimiento de las garantas de calidad y el pago de los prejuicios por concepto de los daos derivados de
los productos y servicios defectuosos. d. Ob. Cit.
25 Con excepcin de las competencias atribuidas a otras autoridades, establecer la informacin que
deba indicarse en determinados productos, la forma de suministrarla as como las condiciones que
esta debe reunir, cuando se encuentre en riesgo la salud, la vida humana, animal o vegetal y la
seguridad, o cuando se trate de prevenir prcticas que puedan inducir a error a los consumidores.
En: Art.59 Nuevo Estatuto del Consumidor (Texto conciliado al Proyecto de ley nmero 252 de 2011
Senado, 089 de 2010 Cmara). Extrado el 7 de Septiembre de 2.011 desde
[http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.mostrar_documento?p_tipo=701&p_
numero=089&p_consec=30025].
26 Pargrafo. La competencia, el procedimiento y dems aspectos procesales para conocer de las
acciones de que trata la Ley 472 de 1998 sern las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por daos por producto defectuoso que se establece en esta ley sern las previstas en el
Cdigo de Procedimiento Civil. d. Art.56.
203
TINTA JURIDICA
- Ley 1480 de 2011:
* Derechos y Deberes de los Consumidores y Usuarios (Art.3):
Derechos
OTROS
Deberes
204
CAPITULO
205
TINTA JURIDICA
propuesta, teniendo presente que el consumo y/o exposicin a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) no solo afecta al consumidor
sino a terceras personas, identificados bajo la categora de fumadores
de segunda mano como tcnicamente los denomina las directrices
del artculo 8 del CMCT,27 que incluye no solamente mayores de edad,
sino tambin otra poblacin vulnerable que demanda la especial proteccin del Estado como los menores, mujeres, personas de la tercera
edad e indgenas.
Las normas en cuestin seran las siguientes: a) Artculo 11 Derecho a
la vida; b) Artculo 13 Igualdad ante la ley y las autoridades y proteccin de personas con debilidad manifiesta; c) Artculo 43 Igualdad y
proteccin de la mujer y el embarazo; d) Artculo 44 Derechos fundamentales de los nios; e) Artculo 45 Proteccin y formacin integral
de adolescentes; f) Artculo 45 Servicio de Salud y saneamiento ambiental; g) Artculo 79 Derecho a un ambiente sano y proteccin de
la diversidad del ambiente; h) Artculo 9 Principios orientadores de las
relaciones exteriores; i) Artculo 227 Integracin latinoamericana.
206
CAPITULO
As las cosas, el sustento constitucional que le dara acogida a nuestra propuesta es bastante amplio. Negar la aplicacin del artculo 19 del CMCT
en el ordenamiento jurdico colombiano, claramente atentara contra
los citados preceptos constituyndose especialmente en una forma de
discriminacin para los sujetos que se ven afectados por el consumo y/o
exposicin de los productos derivados del tabaco (cigarrillo).
207
TINTA JURIDICA
208
CAPITULO
209
TINTA JURIDICA
CAPITULO
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TINTA JURIDICA
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CAPITULO
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TINTA JURIDICA
214
-
El Dao31
Las categoras de daos que las vctimas o perjudicados podran reclamar, estaran circunscritas a los daos materiales o patrimoniales (dao
emergente y lucro cesante)32 y daos inmateriales o extrapatrimoniales33 (dao moral34 y dao a la vida de relacin35) reconocidos por la ley
y jurisprudencia colombiana, partiendo de que el dao estara concretado en a la 1. Muerte o lesiones corporales, causadas por el producto
defectuoso. (Art. 20 Nuevo Estatuto del Consumidor).
- Nexo de Causalidad
Para el caso colombiano, sera interesante realizar una mezcla entre la
consecuencias) que reviste las caractersticas de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero y
culpa exclusiva de la vctima. En: (Santos y Barrera, 1.994, p. 26).
30 Libro Verde: La Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos. Extrado el 10 de Agosto de 2.011
desde
[http://www.portaldelcomerciante.com/Archivos/ArchivosImpBiblioteca/LIBRO_VERDE_
RespCivil.pdf].
31 Dar un concepto unitario de dao constituye una labor ciertamente difcil, dada sus diversidad de
manifestaciones y matices. El Diccionario de la Real Academia define la accin de daar como
causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia, comprendindose as en la nocin
aspectos que ni son sinnimos ni tienen idntico significado en el mbito jurdico. En Derecho no se
consideran los daos en s mismos, sino en sus efectos de cara a la responsabilidad. Pero, eso s, el
dao, para ser resarcible, ha de ser cierto, no eventual. Al menos, ha de tener una certeza, siquiera
sea relativa. En: (Yzquierdo, 2.011, p. 144).
32 El dao patrimonial o material es aquel que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio,
entendido como conjunto de bienes y derechos de naturaleza econmica. El dao patrimonial se
demuestra mediante la prueba de sus elementos constitutivos: el dao emergente (el que se refiere
al costo de la reparacin necesaria del dao causado y a los gastos en que se incurre con ocasin
del dao) y el lucro cesante (el valor que no ingres o que no ingresar al patrimonio de la vctima).
(Destacados fuera del texto). En: (Lpez y Trigo, 2.004, p. 65).
33 El dao extrapatrimonial o inmaterial se conoce como el que incide o se proyecta sobre intereses,
derechos o bienes cuya apreciacin es econmicamente inasible, por lo que no es dable efectuar
una mensura que alcance a reparar en trminos absolutos la intensidad del dao causado. El dao
extrapatrimonial o inmaterial se divide en: Primero, dao moral (afectacin del fuero interno de la
persona); Segundo, dao a la vida de relacin (alteracin al fuero externo de la persona). (Destacados fuera del texto). En: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Csar Julio Valencia Copete. Fecha: trece (13) de mayo de dos mil ocho (2008). Exp.: 11001-3103-006-1997-09327-01.
34 Integrado por los perjuicios causados en la esfera espiritual de la persona, como es el caso del honor o la intimidad. En: (Domingo, 1.994, pp. 51 y 52). El jurista y filsofo alemn Karl Larenz manifest
que la reparacin a la que se circunscribe el dao moral debe apuntar a: () proporcionar al
perjudicado o lesionado una satisfaccin por la afliccin y la ofensa que se le caus, que le otorgue
no ciertamente una indemnizacin propiamente dicha o un equivalente mensurable por la prdida
de su tranquilidad y placer de vivir, pero s una cierta compensacin por la ofensa sufrida y por la
injusticia contra l personalmente cometida. (Destacados fuera del texto). (Larenz, 1.958, p. 69).
En el derecho colombiano la Corte Suprema de Justicia ha acuado la nocin de dao moral por
contragolpe entendido como aquel que experimentan aquellos con quienes estaba ligada el difunto (a) por vnculos de parentesco cercano o alianza, vnculos que en esencia son los que les
permiten a los ltimos ejercitar la accin indemnizatoria correspondiente. () Es de suponer que el
fallecimiento del damnificado (a) directo trae para sus allegados pesares, sensaciones dolorosas de
entidad ms o menos apreciable que el derecho no puede, sin caer en notoria injusticia, dejar de
contemplar bajo el argumento, tantas veces repetido por quienes se declaran enemigos de admitir la modalidad resarcitoria de la cual viene hablndose, de que por este camino podra llegar a
abrirse paso una cascada de demandas por pretendidos daos morales contra el responsable. Y es
por eso que en procura de conjurar este riesgo, la doctrina jurisprudencial en el pas se ha esforzado
siempre por imprimirle a esta delicada materia un tratamiento claro, preciso y razonable, declarando
por ende que la aludida legitimacin para exigir reparacin por daos no patrimoniales por contragolpe a raz de la muerte accidental de una persona, debe fundarse por principio en el trato familiar
efectivo. () de donde se sigue que originndose el ameritado derecho en las relaciones de familia,
el demandante del resarcimiento por daos marolaes quedar legimtimado en causa demostrando,
con prueba idnea desde luego, la real existencia de tales relaciones. (Destacados fuera del texto).
En: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casacin Civil. M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Fecha:
veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y dos ocho (1992). Exp.: 3382.
35 La Corte Suprema de Justicia colombiana se ha pronunciado sobre el referido dao de la siguiente
manera: En este orden de ideas, la Corte, a manera de compendio, puntualiza que el dao a la
vida de relacin se distingue por las siguientes caractersticas o particularidades: a) Tiene naturaleza
extrapatrimonial o inmaterial, en tanto que incide o se proyecta sobre intereses, derechos o bienes
cuya apreciacin es econmicamente inasible, por lo que no es dable efectuar una mensura que
alcance a reparar en trminos absolutos la intensidad del dao causado; b) Adquiere trascendencia o se refleja sobre la esfera externa del individuo, situacin que tambin lo diferencia del perjuicio
moral propiamente dicho; c) En las situaciones de la vida prctica o en el desenvolvimiento que el
afectado tiene en el entorno personal, familiar o social se manifiesta en impedimentos, exigencias,
dificultades, privaciones, vicisitudes, limitaciones o alteraciones, temporales o definitivas. De mayor
o menor grado, que l debe soportar o padecer, las cuales, en todo caso, no poseen un significado
o contenido monetario, productivo o econmico; d) No slo puede tener origen en lesiones o trastornos de tipo fsico, corporal o psquico, sino tambin en la afectacin de otros bienes intangibles
de la personalidad o derechos fundamentales, e incluso en la de otro tipo de intereses legtimos; e)
Segn las circunstancias de cada caso, puede ser sufrido por la vctima directa de la lesin o por terceros que igualmente resulten afectados, como, verbigracia, el cnyugue, el compaero o la compaera permanente, los parientes cercanos o los amigos, o por aquella y stos; f) Su reconocimiento
persigue una finalidad marcadamente satisfactoria, enderezada a atemperar, lenificar o aminorar,
en cuanto sea factible, los efectos que de l se derivan; y g) es una nocin que debe ser entendida
dentro de los precisos lmites y perfiles enunciados, como un dao autnomo que se refleja en la
afectacin de la actividad social no patrimonial de la persona, vista en un sentido amplio, sin que
pueda pensarse que se trata de una categora que absorbe, excluye o descarta el reconocimiento
de otras clases de dao patrimonial o extrapatrimonial- que posean alcance y contenido dismil,
ni confundido con stos, como si se tratara de una inaceptable amalgama de conceptos, puesto
CAPITULO
215
TINTA JURIDICA
- Factores de Exoneracin40
El argumento de exoneracin en virtud del cual las tabacaleras
no son responsables por el hecho de que el consumidor decide
libremente asumir los riesgos que conlleva el consumo y/o exposicin de los productos derivados del tabaco, se queda corto
cuando del recorrido por el derecho norteamericano (VER CUADRO ANEXO), se observa que los defectos de dichos productos repercuten en terceros ajenos a la relacin contractual (fumadores
pasivos, poblacin vulnerable, Estado), adems de que los riesgos
216
que una indebida interpretacin conducira a que no pudiera cumplirse con la reparacin integral
ordenada por la ley y la equidad. (Destacados fuera del texto). En: Corte Suprema de Justicia. Sala
de Casacin Civil. M.P.: Csar Julio Valencia Copete. Fecha: trece (13) de mayo de dos mil ocho
(2008). Exp.: 11001-3103-006-1997-09327-01.
36 () No todos los acontecimientos que preceden a un dao tienen la misma relevancia, pero tampoco ha de ser siempre el ms prximo en el tiempo el que se deba escoger: el dao debe asociarse con el antecedente que segn el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa
directa e inmediata. Del conjunto de hechos antecedentes cabe considerar como causa en sentido jurdico solo aquellos hechos de los cuales quepa esperar a priori, segn criterios de razonable
regularidad, de verosimilitud estadstica, la produccin de un resultado. Es la regla de la vida y la
experiencia diaria la que determina la idoneidad del antecedente. Y ese juicio, a modo de clculo
de probabilidades, ha de verificarse en abstracto, prescindiendo de lo efectivamente sucedido y
atendiendo a lo que usualmente ocurre y al grado de previsin que cualquier hombre razonable
poda haber tenido por razn de su profesin o de cualquier otra circunstancia. No hay causalidad
en el caso singular. El Juez debe establecer un pronstico retrospectivo de probabilidad (objektive
nachtrgliche prognose, en trminos de Von Liszt), preguntndose si la accin que se juzga era
por s sola apta para provocar normalmente esa consecuencia. (Destacados fuera del texto). En:
(Yzquierdo, 2.001, pp. 191 y 192).
37 Es razonable evaluar la probabilidad de que uno de los demandados haya suministrado el producto que caus el dao, recurriendo al porcentaje de ventas del Dess de cada uno, en relacin
con la totalidad de la produccin de ese medicamento. Segn la Corte de California, desde que
un fabricante tenga una parte importante del mercado del producto que tambin es elaborado
defectuosamente por otros fabricantes, est obligado a demostrar que no ha sido su producto el
causante del dao. Si no logra establecer dicha prueba, ser responsable, pero no por la totalidad
de los daos, como ocurre en la responsabilidad solidaria, sino en proporcin a su participacin en
el mercado. En: (Maree, 1.985, p. 84).
38 Fundada en 1919, Coltabaco es una compaa con ms de 80 aos de historia en el mercado
Colombiano, smbolo del desarrollo y xito en el pas. En el 2005, Coltabaco fue adquirida por Philip
Morris International, para entrar a formar parte de una de las Compaas tabacaleras ms importantes en el mundo.
-Su portafolio est compuesto por marcas nacionales e Internacionales.
-Emplea ms de 1100 personas, tenemos operacin en Bogot, Medelln, Cali, Eje Cafetero y Barranquilla.
-Tiene ms del 52% de participacin de mercado. (Destacados fuera del texto). Extrado el 31 de
Julio de 2.011 desde [http://www.elempleo.com/sitios-empresariales/colombia/coltabaco/compania.asp].
39 La Productora Tabacalera de Colombia, fue constituida en la ciudad de Bogot en el ao de 1962.
Desde entonces la Compaa ha fomentado el cultivo, la cosecha, la compra y el procesamiento
del tabaco, para la produccin de cigarrillos. Actualmente la compaa cuenta con el 48 % del
mercado. Extrado el 31 de Julio de 2.011 desde [http://www.protabaco.com/scripts/compania_
historia.php?MP=3&IdCont=3].
La compra de Protabaco por British American Tobacco (BAT) podra concretarse antes de finalizar
el ao o, incluso, luego, pues adems del permiso de la Superintendencia de Industria y Comercio
(SIC) faltan algunas partes de la debida diligencia y de la documentacin que podran darle una
ventaja competitiva a BAT. Extrado el 31 de Julio de 2.011 desde [http://www.portafolio.co/negocios/protabaco-bat-negocio-del-ano-la-industria].
40 La exposicin que se realiza a continuacin pretende esbozar las causales que en general han sido
establecidas por la mayora de legislaciones del mundo (fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de
CAPITULO
intrnsecos a los productos derivados del tabaco (cigarrillo) son imposibles de eliminar.
() la existencia de una fuerza mayor no exonera de responsabilidad, desde que el defecto haya tenido alguna incidencia causal en
la produccin del dao. As por ejemplo, si a causa de un derrumbe
sobre la va, una piedra rompe el vidrio delantero de un automotor,
y las astillas de dicho vidrio, por un defecto de concepcin o de fabricacin, le cortan la cara a uno de los pasajeros, el fabricante no
podr alegar que no cometi culpa alguna y que el hecho es imputable a una fuerza mayor.41
- Responsabilidad Contractual o Extracontractual
El Nuevo Estatuto del Consumidor nos ofrece la regla que estara llamada a regir: Si el consumidor y/o tercero ajeno a la relacin contractual
logra acreditar el vnculo jurdico previo estaramos frente a una accin
de responsabilidad civil contractual; en el evento contrario ser una
accin extracontractual. En ambos casos el demandante debe determinar si su relacin se atempera a una u otra condicin, para formular
correctamente sus pretensiones.
- Acceso a la Justicia
De la misma manera, el Nuevo Estatuto del Consumidor proporciona una
respuesta frente al tema en su artculo 58, sealando de manera privativa el conocimiento de las acciones de responsabilidad civil por producto defectuoso al juez que resulte competente (establecido por los factores y fueros de competencia), mediante el trmite del proceso verbal.
Igualmente, resulta interesante la posibilidad de acudir a los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, teniendo en cuenta la canun tercero, la culpa exclusiva de la vctima y el momento de la existencia del defecto), que podran
reunirse dentro de la nocin Causa Extraa (Cualquier hecho imprevisible (anticipacin, conocer
lo que vendr y precaverse de sus consecuencias) e irresistible (no se puede evitar sus consecuencias) que reviste las caractersticas de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero y culpa
exclusiva de la vctima. En: (Santos y Barrera, 1.994, p. 26).
41 De Sotomayor Gippini, Jos Mara. (1.994). La Responsabilidad Civil de la Empresa como Fabricante
de Productos. En: Et. Al. Estudios sobre el Aseguramiento de la Responsabilidad en la Gran Empresa.
Madrid: Musini. Citado en: Tamayo Jaramillo, Javier. (1.998). p. 54. La Responsabilidad Civil por Productos Defectuosos y su Aseguramiento. En: Revista Ibero - Latinoamericana de Seguros. No. 12.
217
TINTA JURIDICA
218
- Cigarette Cards:
Como lo sugieren Jon D. Hanson y Kyle D. Logue en el Yale Journal of
Law, frente a la imposibilidad de dotar de seguridad los productos
derivados del tabaco, la implementacin de las Cigarette Cards que
cada fumador deber presentar en el punto de venta autorizados, permitirn ir construyendo una hoja de vida de fumador, lo que servira
para tener un instrumento de informacin que facilite la demostracin
del nexo de causalidad. La informacin puede ser de las siguientes caractersticas: 1. Nombre y edad para fumar; 2. Nmero y marca de paquetes consumidos durante el da; 3. dems datos estadsticos.
- Constitucin de Institutos de Investigacin (Jury Verdict Reporters):
Como recomiendan los miembros de la Comisin Europea en el Libro
Verde,42 dichos institutos estaran encaminadas a investigar y difundir sobre la cantidad de casos, nivel de indemnizaciones, productos y responsables implicados, jurisdicciones responsables del asunto, entre otros.
4. CONCLUSIN
CAPITULO
219
TINTA JURIDICA
220
i. La evolucin del rgimen clsico de responsabilidad civil del productor, obedece a la necesidad de dar respuesta a los riesgos que se
desprenden de la produccin en masa.
ii. Para el caso de los productos derivados del tabaco (cigarrillo), sus
efectos perjudiciales no pueden ser ajenos a una regulacin por parte de la legislacin nacional, por las caractersticas propias del producto: letal, adictivo, riesgoso e inseguro, pero al mismo tiempo lcito.
iii. Sin lugar a dudas el derecho norteamericano, heredero de la tradicin anglosajona, se constituye como una de las legislaciones donde el rgimen de responsabilidad civil por producto defectuoso ha
alcanzado grandes avances, hasta el punto que desde la dcada
de 1950 se comienza a incursionar en el litigio contra las tabacaleras.
Teoras como la responsabilidad por producto manufacturado (product liability) le abren paso a otras categoras adems del producto
defectuoso (defective product), tales como: producto riesgoso e inseguro (dangerous/unsafe product).
iv. Desde que los efectos perjudiciales para salud por motivos de la exposicin y/o consumo de productos derivados del tabaco (cigarrillo)
comenzaron a hacerse evidentes cientficamente, se han adelantado en los estrados judiciales norteamericanos y europeos, fuertes reclamaciones contra las tabacaleras, que han permitido expandir el
campo de responsabilidad que en su momento se circunscribi a los
denominados productos defectuosos.
v. Frente a la aparicin de productos como los derivados del tabaco
(cigarrillo), automviles o medicamentos, que por su naturaleza han
sido catalogados como peligrosos (artculos o sustancias slidas, lquidas o gaseosas, que sean capaces de generar un riesgo importante
para la salud humana, los bienes o el medio ambiente), los defectos
que se atribuyen a todo producto (concepcin, fabricacin y presentacin) han tenido que ajustarse, puesto que algunos de ellos pretenden satisfacer una serie de necesidades para la sociedad como
lo sera la salud.
vi. La Teora de la Parte del Mercado o Market Share Liability (acuada
por el derecho norteamericano), constituye una interesante herramienta para matizar el factor de imputacin objetivo que rodea el
sistema de responsabilidad civil del fabricante, puesto que la fabricacin de los productos derivados del tabaco (cigarrillo) se encuentra
en cabeza de dos productores nacionales Coltabaco y Protabaco y
un importador British American Tobacco (BAT).
vii. Las frmulas que plantea la Comisin Europea en el Libro Verde rela-
CAPITULO
221
TINTA JURIDICA
222
CAPITULO
MASS LITIGATION
1979-2011: Castano Class Action v. American Tobacco Co.,Et. Al. (Lousiana-1996)
GENERALIDADES
*
-
-
Contexto:
Cada Estado es autnomo para la
regulacin de la materia.
La mayora de litigios que se incoaron
para la poca, principalmente durante los aos de (1950-1960), estuvieron
llamados a fracasar, por la falta de
conocimiento que se tena sobre los
efectos perjudiciales de los productos
derivados del tabaco43 o por los excesivos costos en los que deba
GENERALIDADES
Contexto:
No obstante la autonoma que se le
reconoce a todos los Estados de la
Unin para regular ciertas materias,
el Congreso Federal amparado en el
Artculo I-Seccin 8 de la Constitucin
decide promulgar el The Family Smoking Prevention and Tobacco Control
Act (2009):47
La Seccin 8 del Artculo I de la Constitucin Federal, faculta al Congreso
*
-
43 Pritchard v Liggett Group & Myers Tobbacco Co. (1950-1960); Padovani v. Bruchhausen (19501960); Fine v. Philip Morris (1950-1960); Ross v Philip Morris (1950-1960); Lartigue v R.J.Reynolds Tobacco (1950-1960); Green v. American Tobacco Co. (1950-1960); Hudson v R.J. Reynolds Tobacco Co.
(1950-1960); Cooper v R.J. Reynolds Tobacco Co. (1950-1960); Albright v. R.J. Reynolds Tobacco Co.
(1950-1960); Engle v. R.J. Reynolds Tobacco Co. (1950-1960); Roysdon v. R.J. Reynolds Tobacco Co.
(1970); Horton v. American Tobacco Co. (1970); Galbraith v R.J. Reynolds Tobacco Co. (1970). En:
Douglas (1.989). After Cipollone v. Liggett Group, Inc.: How wide will the floodgates of cigarette litigation open? American University Law Review (n.d.). Extrado de la Base de Datos Lexis Nexis.
44 United States. Surgeon General's Advisory Committee on Smoking and Health (1964). Smoking and
Health.: United States. Public Health Service. Office of the Surgeon General. Extrado el 8 de Septiembre de 2.011 desde [http://profiles.nlm.nih.gov/NN/B/B/M/Q/].
45 Ha sufrido ciertas reformas: 1969: Congress enacts the Public Health Cigarette Smoking Act of 1969,
which amends the 1965 Federal Cigarette Labeling and Advertising Act to require the following warning: The Surgeon General Has Determined That Cigarette Smoking is Dangerous to Your Health. The
1969 act also includes the phrase: (b) No requirement or prohibition based on smoking and health
shall be imposed under State law with respect to the advertising or promotion of any cigarettes the
packages of which are labeled in conformity with the provisions of this Act; 1984: The Federal Cigarette Labeling and Advertising Act was amended to require that one of the four warning labels listed
below appears in a specific format on cigarette packages and in most related advertising. Here's the
US Code
SURGEON GENERAL'S WARNING: Smoking Causes Lung Cancer, Heart Disease, Emphysema, And
May Complicate Pregnancy.
SURGEON GENERAL'S WARNING: Quitting Smoking Now Greatly Reduces Serious Risks to Your Health.
SURGEON GENERAL'S WARNING: Smoking By Pregnant Women May Result in Fetal Injury, Premature
Birth, and Low Birth Weight.
SURGEON GENERAL'S WARNING: Cigarette Smoke Contains Carbon Monoxide. Extrado el 8 de Septiembre de 2.011 desde [http://www.tobacco.org/resources/history/Tobacco_Historynotes.html].
46 Cipollone v. Liggett Group, Inc. was one of the earliest products liability cases during the second
wave of cigarette litigation. The case attracted substantial national attention from the legal community, the media, Wall Street, and Congress. Rose Cipollone, began smoking cigarettes at the age of
223
TINTA JURIDICA
224
sixteen. In her deposition she stated that she began smoking because she thought it was "cool, glamorous, and grown-up to smoke." In 1981 a malignant tumor was detected in her right lung, and the
upper lobe of her lung subsequently was removed. A year later the cancer recurred, necessitating
the removal of the entire right lung. Antonio and Rose Cipollone filed suit against Liggett Group, Inc.,
Philip Morris, Inc., and Lorillard, the manufacturers of the cigarettes that rose Cipollone had smoked.
The fourteen count complaint alleged that Rose Cipollone developed bronchogenic carcinoma as
a result of her use of the defendants' products over a forty-year period. The complaint further alleged that she had experienced pain and suffering, and that her illness had caused her to incur great
financial expenses. The plaintiffs sought compensation under the legal theories of strict liability, negligence, breach of warranty, intentional tort, and conspiracy. During the course of pretrial litigation,
Rose Cipollone died of complications resulting from lung cancer. Her husband, Antonio Cipollone,
continued to prosecute the case individually, and as executor of his wife's estate. d. Ob. Cit.
47 Traduccin Personal. Cfr. Under article I, section 8 of the Constitution, the Congress is vested with
the responsibility for regulating interstate commerce and commerce with Indian tribes. The sale,
distribution, marketing, advertising, and use of tobacco products are activities in and substantially
affecting interstate commerce because they are sold, marketed, advertised, and distributed in interstate commerce on a nationwide basis, and have a substantial effect on the Nations economy.
The sale, distribution, marketing, advertising, and use of such products substantially affect interstate
commerce through the health care and other costs attributable to the use of tobacco products.
Disponible en internet: [http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=111_cong_
public_laws&docid=f:publ031.111.pdf]. Fecha de consulta: 4 de septiembre de 2011.
48 () faculta al individuo singular con representatividad suficiente a actuar en inters de una pluralidad de sujetos (o clase); adems, la sentencia que se dicta al final del proceso tiene efectos de
cosa juzgada respecto de todos los integrantes del grupo. Por eso, algunos autores la definen como
aquella accin interpuesta por un individuo singular en su inters y en el inters de una pluralidad
de sujetos que se encuentran en una situacin jurdica comn que requiere tutela jurisdiccional; se
trata de una accin sometida a una etapa previa de admisibilidad, requerida porque, de ser admisible, el resultado final, favorable o desfavorable, vincula bajo [sic] ciertas condiciones, a todos los
que pertenecen a la clase. Kemelmajer De Carlucci, Ada. (2.005). La Accin Colectiva Resarcitoria
en el Cdigo Italiano de Proteccin de los Consumidores. Paralelismo con la Normativa Argentina.
Realidades y Tendencias del Derecho en el Siglo XXI. Tomo IV-Vol. I Derecho Privado. Temis. pp. 293
- 294; Tambin En: Class Action Fairness Act de 2005.
49 The most prominent example and first class action involving tobacco litigation is the Engle case, filed
in 1994 in Florida on behalf of all nicotine dependent Florida residents who acquired tobacco-related
diseases. The jury found that the defendants made a deadly product, which is the legal cause of 20
diseases and awarded three named smokers representing the class USD 12.7 million in compensatory
damages and USD 145 billion in punitive damages (Gottlieb, 2003). That historic award of USD 145
billion made headlines worldwide. The Florida Supreme Court eliminated this award. This decision
nonetheless amounted to a major legal setback for the tobacco company defendants, insofar as it
allowed all of the findings of liability to stand and as it upheld punitive damages as an option for future claimants. Furthermore, it left the jury verdict on smoking as a cause of 20 diseases untouched, and
it allowed members of the Engle class to bring individual actions within one year of the judgment.
() The most well known is the Broin v Philip Morris case, filed in Florida by flight attendants who
suffered from smoking-related diseases or disorders from exposure to ETS while working in airplanes.
The case went to trial, but the parties entered into a settlement before a verdict was delivered. The
tobacco companies agreed 1) to pay USD 300 million to establish a scientific research foundation
dedicated to the early detection and cure of smoking-related diseases, and 2) to support federal
legislation to prohibit smoking on international flights, and 3) to facilitate individual flight attendants
lawsuits. Jarvis, Andrew, et. al. (2.009). A study on liability and the health costs of Smoking DG Sanco
(2008/C6/046) Final Report December.
50 Studies show that light and low tar cigarettes are just as harmful as regular cigarettes (Thun & Burns,
2001). Many smokers who smoked light and low tar cigarettes under the mistaken assumption that
they were not as dangerous as ordinary cigarettes have mounted individual suits and class actions
against the tobacco companies for fraud, negligence and other. d. Ob. Cit.
51 The states also sought recovery for the health care costs of treating diseases caused by smoking.
State claimants have greater resources than the individual claimants and can therefore more readily
oppose the industrys tactics of exhausting its opponents (Daynard, Bates, & Francey, 2000). In 1994,
Mississippi became the first state to sue the tobacco companies to recoup its health costs. A settlement was reached, which was followed by three others with Florida, Texas and Minnesota. These
settlements resulted in the tobacco industry agreeing to pay a total of USD 35.3 billon over 25 years.
d. Ob. Cit.
CAPITULO
52 In 1998, the remaining 46 states and five territories signed the Master Settlement Agreement with the
four largest tobacco companies, which agreed to pay over USD 200 billion over the same period.
They also undertook to restrict outdoor advertising, sponsorship of public events, distribution of promotional merchandising, targeting underage smoking and political lobbying. d. Ob. Cit.
53 In September 1999, the US sued the tobacco industry under the Racketeer-Influenced and Corrupt
Organizations Act (RICO), accusing the major tobacco companies and two trade organisations of
conspiring to actively defraud the public about tobaccos addictive nature and adverse health
effects in addition to the industrys collective practices such as manipulating tobacco levels, misleading the public about light or low tar cigarettes and targeting children. d. Ob. Cit.
225
TINTA JURIDICA
6. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
226
CAPITULO
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Cdigo Civil de Colombia.
Cdigo de Comercio de Colombia.
Cdigo de Procedimiento Civil de Colombia.
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Ley 73 de 1981 Por la cual el Estado interviene en la distribucin de bienes
y servicios para la defensa del consumidor y se conceden unas facultades
extraordinarias.
Decreto Ley 3466 de 1982 Estatuto del Consumidor.
Ley 30 de 1986 Estatuto Nacional de Estupefacientes.
Ley 1109 de 2006 Por medio de la cual se aprueba el Convenio Marco de
la OMS para el control del tabaco.
Decreto 3523 de 2009 Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio y se determinan las funciones de sus
dependencias.
Ley 1335 de 2009 Disposiciones por medio de las cuales se previenen
daos a la salud de los menores de edad, la poblacin no fumadora y se
estipulan polticas pblicas para la prevencin del consumo del tabaco y el
abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en
la poblacin colombiana.
233
TINTA JURIDICA
Nuevo Estatuto del Consumidor (Texto conciliado al proyecto de ley nmero 252 de 2011 Senado, 089 de 2010 Cmara).
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Convencin Sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin
Contra la Mujer.
Convencin sobre los Derechos del Nio.
Resolucin 32-248 del 9 de Abril de 1895 de la Asamblea General de las
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Family Smoking Prevention and Tobacco Control and Federal Retirement
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Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas del 25 de julio de 1985:
Relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por
los daos causados por productos defectuosos (85/374/CEE).
Directiva 2001/95/CE relativa a la seguridad general de los productos.
234
CAPITULO
CAPITULO
EL DEBER PRECONTRACTUAL
DE INFORMACIN EN EL CONTRATO
DE FRANQUICIA. UNA VISIN DESDE
EL DERECHO COMPARADO*
Mara Fernanda Navas Herrera1
Andrs Mauricio Mosquera Moreno2
* Artculo publicado en la Revista Realidades y Tendencias del Siglo XXI Tomo IV. Editorial Temis S.A. y
Pontificia Universidad Javeriana. 2010.
1 Abogada de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot - Colombia. Especialista y Magster en
Derecho de Seguros de la misma Universidad. Estudios de doctorado en la Universidad de Salamanca Espaa. Profesora de Derecho Civil Obligaciones, Contratos y Sucesiones.
2 Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogot - Colombia. Magster en Derecho Econmico de la misma Universidad. LL. M. de la Freie Universitt Berlin (Alemania).
235
TINTA JURIDICA
RESUMEN / ABSTRACT
El contrato de franquicia ha tenido un gran auge en las ltimas dcadas
por constituir una herramienta que favorece el establecimiento y expansin
de cadenas de comercializacin. Al lado de figuras contractuales tpicas
como el mandato, el suministro para distribucin y la agencia comercial, el
franchising ha resultado altamente atractivo por generar beneficios para
todos los involucrados. El presente artculo tiene como finalidad ilustrar sobre
algunas tendencias legales y jurisprudenciales en el derecho comparado
alrededor de la figura de la franquicia.
236
The franchise has boomed in recent decades to constitute a tool that encourages the establishment and expansion of marketing chains. Besides
typical contractual arrangements as the mandate, supply distribution and
commercial agency, franchising has proved highly attractive to generate
benefits for all involved. This article is intended to illustrate some legal and
jurisprudential trends in comparative law around the figure of the franchise.
SUMARIO
1. Introduccin. 2. El Contrato de Franquicia en la Empresa. 3. El Deber Precontractual de Informacin. 3.1. El Caso Alemn. 4. Mecanismos
para Proteger al Franquiciado. 5. Qu se debe entender por Esfuerzo
Considerable? 6. Qu diferencia tiene la Proteccin sobre los Datos
de Prueba con respecto a la Proteccin que se obtiene con una Patente? 7. Por qu no se trata de un Secreto Empresarial? 8. Conclusin. 9.
Referencias Bibliogrficas.
PALABRAS CLAVE
Contrato de Franquicia Franquiciado Franquiciador Know How Empresa Mercado Rentabilidad Deber Precontractual de Informacin Mecanismos para Proteger al Franquiciado Contrato de Adhesin - Responsabilidad Civil Extracontractual - Responsabilidad del
Administrador Responsabilidad del Promotor - Concurrencia de Culpas
Deber de Indemnizacin Cdigo Europeo de tica para el Contrato
de Franquicia Common Law.
a ciencia econmica ensea que los mercados no funcionan correctamente sin instituciones que los apoyen, entendidas como el
conjunto de leyes, jurisprudencia, doctrina, costumbres e incluso
usos que contribuyen a delimitar los derechos de cada individuo en
cuanto a la apropiacin, utilizacin e intercambio de los bienes o servicios producidos por una comunidad (Fernndez De Castro, n.d., p. 31).
CAPITULO
1. INTRODUCCIN
Instituciones como el contrato de franquicia son el resultado de aciertos y desaciertos tanto empresariales como jurdicos y, en ltimas, de
la visin econmica que adopta una sociedad en un momento y lugar determinados. As, vemos cmo en los pases industrializados la
figura de la franquicia goza de una amplia difusin y aplicacin, no
solo en el aspecto macro, sino inclusive dentro de las pequeas y medianas empresas. En este sentido, existe all un acervo jurdico profuso, decantado, consolidado que orienta a los empresarios dentro del
mundo de la franquicia.
En Europa, por ejemplo,3 pases como Francia,4 Italia,5 Espaa,6 y Grecia7 cuentan con un rgimen legal en el que se tipifica el contrato y
se regula la institucin. Tambin existen pases como Alemania y Austria, que carecen de una regulacin especfica sobre el particular; no
obstante, cuentan con una profunda tradicin jurisprudencial en esta
institucin, posibilita una combinacin de elementos de diversos tipos
contractuales y de marcos legales que, como el derecho comercial,
3 El texto europeo de referencia en materia de franquicia, que se basa en el principio de exoneracin
de grupo, es el Reglamento Nm. 2790, del 22 de diciembre de 1999, relativo a los acuerdos verticales y a las prcticas concertadas que admiten restricciones de competencia. En Europa existen dos
(2) documentos de la Direccin General de la Competencia de la Comisin Europea que vigilan
las actividades de las franquicias: el Reglamento de la Comisin (EEC) Nm. 4087-1988, del 22 de
diciembre de 1999, artculo 81(3), sobre el Tratado de Categoras de Acuerdos Verticales y sus Prcticas y la Nota de la Comisin Europea sobre Directrices para la Limitacin Vertical.
4 La Federacin Francesa de Franquicia (FFF), cuyo Cdigo propuso una definicin del contrato, considera que la franquicia francesa entr en su perodo de madurez cuando se aplicaron las reglas por
ella propuestas junto con la Ley Doubin de 1989. (n.d). Extrado el 4 de Abril de 2.010 desde http://
www.tormo.com/internacional/124/El_mercado_frances,_lider_en_franquicia_(Parte_I).htm
5 Antes de la Ley 129, de 6 de mayo de 2004 no existan en el ordenamiento jurdico italiano normas
que regularan el contrato de franquicia.
6 Real Decreto 2485, de 13 de noviembre de 1998, por el que se desarrolla el artculo 62 de la Ley 7 de
1996, de 15 de enero. De ordenacin del comercio minorista, relativo a la regulacin del rgimen de
franquicia y se crea el registro de franquiciadores. [...] Actualmente, la franquicia es un sector dinmico, con un crecimiento importante en los sectores de servicios personales, servicios a las empresas
y equipamiento del hogar [...].
7 El sector de la franquicia en Grecia est compuesto de una gran cantidad de firmas que la pone
entre el grupo de los primeros diez (10) pases Europeos. Para Grecia el sector de la franquicia como
un mtodo indispensable en estos momentos, la distribucin comercial y oferta de servicios. Extrado el 4 de Abril de 2.010 desde http://www.investingreece.gov.gr/
237
TINTA JURIDICA
Se ha dicho que la franquicia es un sistema propio del desarrollo econmico que ejerce hoy una fuerte influencia en el comercio, ya que
promueve la creacin de redes de establecimientos integrados y con
ello fomenta la competitividad; tambin consigue eludir la presin de
las grandes empresas multinacionales que controlan los mercados (Hernando, 2.000, ob. cit), al ser un mecanismo propicio que da cabida a los
pequeos comerciantes y empresarios que pueden ingresar a redes de
negocios exitosos (Vanegas, 1.999, p. 13).
CAPITULO
239
TINTA JURIDICA
Segn los principios del derecho civil alemn, corresponde a cada parte de un contrato informarse y analizar los pros y los contras que se generan con la suscripcin de este. Mientras que en ordenamientos jurdicos como los de Estados Unidos, Espaa y Francia16 la Ley de manera
expresa dispone el deber precontractual de informacin por parte del
franquiciador, en Alemania tal deber no se especifica por va legal sino
de la jurisprudencia, dado que el contrato de franquicia en ese pas
carece de regulacin.17 Es importante subrayar que a causa del usual
pacto de clusulas penales dentro de los contratos de franquicia con
las que se pretende mantener silencio en torno a ellos, el sistema judicial
no ha logrado acceder a tantos casos como se quisiera y, en consecuencia, la jurisprudencia tiende a ser escasa. No obstante, la doctrina
y la jurisprudencia, con excepcin del BGH,18 que hasta ahora no se
ha pronunciado sobre el particular, han desarrollado el concepto del
deber precontractual de informacin y han dispuesto que dentro de las
16 El legislador francs no tipifica el contrato de franquicia como tal, pero en la Ley de 31 de diciembre de
1989, conocida como Ley Doubin, relativa al desarrollo de las empresas comerciales y artesanales y a la
mejora de su entorno econmico, jurdico y social, s crea la obligacin de informacin precontractual
a cargo de toda persona que ponga a disposicin de otra un nombre comercial, una marca o un
rtulo exigindole un compromiso de exclusiva o de cuasi-exclusiva para el ejercicio de su actividad.
Extrado el 4 de Abril de 2.010 desde http://www.alfredo-bayssieres.com/articulo-cronica7.php
17 Franchise Starter. (n.d.). Extrado el 13 de Julio de 2.009 desde http://www.franchisestarter.de/franchise/recht/
18 Bundesgerichtshof (Corte Suprema de Justicia Alemana).
CAPITULO
Cuando el posible franquiciado considera suscribir un contrato de franquicia, y con l empear sus esfuerzos financieros y habilidades comerciales,
lo hace en el entendido de que este contrato apareja una rentabilidad
determinada, por lo que es fundamental para l conocer los hechos relacionados con la franquicia, y en especial ser informado sobre la perspectiva econmica a partir de datos reales que le permitan poder tomar una
decisin adecuada. Por su parte, el franquiciador, que conoce la capacidad de xito de su sistema de franquicia, cuenta con la rentabilidad de
este como su principal argumento de convencimiento, mostrando que su
franquicia tiene todas las posibilidades econmicas en el mercado.
Existen deberes precontractuales a cargo del franquiciado?, Cul es
el alcance del deber precontractual de aclaracin? Debe comprometerse el franquiciador con un determinado nivel de utilidad en la franquicia? Qu sucede en el evento en que no se cumpla con el mnimo de
rentabilidad propuesto por el franquiciador? Qu tipo de informacin
debe suministrar el franquiciador al franquiciado sobre la rentabilidad del
sistema de franquicia antes del cierre del contrato? Cmo se puede
proteger al franquiciante de mtodos poco serios para determinar las ganancias o la utilidad de determinado sistema de franquicia, pero que a su
turno pueda mantener abierta la posibilidad de colocar en el mercado
determinado sistema de franquicia, de manera que un elevado deber
de informacin no imposibilite la comercializacin de dicho sistema?
La jurisprudencia alemana ha sido prolfica respecto a los deberes precontractuales de informacin del franquiciador, pero calla en cuanto
a deberes precontractuales que pueden corresponder al franquiciado.
No obstante, en dichos tribunales se ha aceptado la concurrencia de
culpas, y consecuentemente la disminucin de la indemnizacin a cargo del franquiciador, siempre y cuando este no haya obrado con dolo.20
Lo anterior debe ser interpretado en concordancia con 254 BGB,21 que
19 Al respecto, OLG Mnchen, (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Mnich). Juicio de 13.11.1987,
BB 1989, 865 f.; Neue Juristische Wochenschrift (NJW). (1.994). Base de Datos Jurdica. Urteil vom
16.09.1993, pp. 10 667 ff.
20 d, ob. cit.
21 Brgerliches Gesetzbuch (Cdigo Civil Alemn).
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TINTA JURIDICA
contiene la disposicin relativa a la concurrencia de culpas, y que establece las siguientes consideraciones: i) La obligacin de eliminar el perjuicio por quien lo ha inferido, y la de repararlo, debe ir hasta el punto
en que el detrimento ha sido ocasionado por el perjudicado, si este ha
contribuido en su conformacin; ii) La anterior reduccin en la indemnizacin por concurrencia de culpas tambin se aplica en los eventos en
que el afectado deba observar especial cuidado frente a quien caus
el perjuicio.
Adems, los tribunales han advertido la prohibicin de venire contra
factum proprium, que dispone que nadie puede ir en contradiccin de
su conducta previa,22 pues las personas estn obligadas en los trminos
de 242 BGB a actuar de buena fe, y en consecuencia, deben propender a cumplir sus deberes, conforme lo requiere usualmente el trfico
jurdico.
242
En general, se le reconoce al franquiciador numerosos deberes precontractuales, pues basta con empezar negociaciones para que entre los
futuros contratantes se generen ciertos deberes que no tienen su justificacin en el cumplimiento del contrato, pues este no existe todava o
incluso puede no llegar a existir, sino en su conducta mutua en el transcurso de las negociaciones (Von Tour, 1.934. p .113).
La doctrina general indica que tan pronto como se da comienzo a la
etapa precontractual, las partes tienen el deber recproco de informarse hasta cierto punto, de aquellos hechos que pueden tener un efecto
determinante en el proceder de su contraparte; de lo contrario, se dar
lugar a la denominada culpa in contrayendo (d, 1.934, p.114), que genera un deber de indemnizacin del inters contractual negativo aun
en aquellos casos en que las negociaciones contractuales no llegan a
trmino.
La jurisprudencia aplica este principio, por ejemplo, dotando al posible franquiciado de elementos para juzgar la rentabilidad del negocio,
aunque existe una doctrina minoritaria que se opone a ello, particularmente en el contrato de franquicia.
El profesor EKKENGA niega la garanta de rentabilidad a cargo del franquiciador, sustentndose en el riesgo propio de este contrato, pues a su
parecer, el franquiciador no puede estar obligado a garantizar determinado xito en un mercado, cuando por esencia el contrato de franqui22 En: Oberlandesgericht Mnchen OLG Mnchen (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Munich),
NJW 1994, ob. cit.
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do, bastndole establecer al franquiciador para el efecto unas condiciones generales de riesgo para el franquiciado (Giesler y Nauschtt,
2.003, p. 435).
La responsabilidad del franquiciador por los pronsticos, por facturacin
y planes de rentabilidad solo ocurrir cuando estos carecen de fundamento real, fctico y comprensible (d, 2.003, p. 437). Se puede generar
una responsabilidad por los pronsticos expuestos si estos estn fundados no en el comportamiento promedio de la franquicia, sino en los
casos ms exitosos exclusivamente.
Igualmente, si el franquiciador opera con prospectos o manuales de
publicidad, debe incluirse en ellos los datos econmicos orientadores y
debe describirse con veracidad la aceptacin de dicha franquicia en
el mercado (Braun, 1.995, p. 8).
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macin veraz. Lo cual significa para el franquiciador, poner en conocimiento informacin sobre las posibilidades de xito de la franquicia,
a la veracidad de las cifras empleadas para la comparacin de su
sistema de franquicia con otros franquiciados y sobre el nivel de capital requerido para el xito de esta franquicia. Este deber se exige
particularmente para la publicidad cuando el franquiciado carece de
experiencia. As mismo, el franquiciador se encuentra obligado frente
al futuro franquiciado a mostrar previamente sus cargas financieras y
laborales. El potencial franquiciado, por su parte, debe calcular las
inversiones iniciales en el perodo inicial y las verdaderas posibilidades
de obtener ganancias.25
Si el franquiciado ha sido engaado en la etapa precontractual en torno al nivel de facturacin esperado en la franquicia, el franquiciador
estar obligado a indemnizar cuando las cifras pronosticadas no se encuentran justificadas en la realidad de la franquicia y estas cifras fueron
decisivas para la manifestacin de la voluntad del franquiciado en el
contrato de franquicia.26
No tiene claro la jurisprudencia alemana, a partir de cundo se genera el deber de informar sobre las reales condiciones econmicas de la
franquicia. Hay quienes sostienen que debe ser desde el primer contacto entre las partes (Eckhard y Flohr, 2002), no obstante la Asociacin Alemana de Franquicias (Deutschen Franchise - Verbandes e.V.) considera
que un plazo de apenas diez (10) das es suficiente. Otra parte de la
doctrina27 sostiene que un plazo de cuatro (4) semanas puede constituir
una pauta adecuada, aun cuando en ltimas ser la naturaleza de los
hechos la que determine el plazo adecuado durante la etapa precontractual, para que el franquiciado o una tercera persona elegida por
este valore la informacin en cuestin.
Con todo, no debe confundirse este deber con una garanta de rentabilidad para la empresa del franquiciado. Basta con que se le dote
de la informacin comercial y financiera suficiente y veraz, para que l
mismo determine las condiciones de rentabilidad del negocio.28 El incumplimiento de este deber precontractual genera la posibilidad para
el franquiciado de solicitar indemnizacin por daos y perjuicios.29
25 Oberlandesgericht Kln OLG Kln (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Kln) de 16.05.1994-2 W
BeckRS 2009.
26 Oberlandesgericht Mnchen OLG Mnchen (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Mnich) de
01.08.2002 8 U 5085-01 fuente BB, 2.003, p. 443.
27 Al respecto, En: Franchiserecht. (n.d.). Extrado el 13 de Julio de 2.009 desde http://www.ratgeberfranchiserecht.de
28 d, ob. cit.
29 Por ser este el caso de una culpa in contrayendo, segn 311, 280 BGB.
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Hay que subrayar que si el sistema de franquicia le prometi inicialmente al franquiciado determinado nivel de xito, y este se consigue, se
puede presumir que las deficiencias posteriores en los mrgenes de utilidad no se deben a las deficiencias en el deber de asesora o a la informacin proporcionada por el franquiciador (Braun, 1.995, p. 8). As mismo, la doctrina acepta la existencia de una frontera relacionada con
la informacin que se ha de proporcionar y al deber de asesora, lo que
se encuentra justificado en los intereses del franquiciador, los secretos
industriales y en el carcter confidencial del know how, que no deben
ser expuestos precontractualmente (d, 1.995, ob. cit.).
As mismo, se entiende que cuando el franquiciador se encuentra obligado
a indemnizar por haber formulado datos errneos, y con ello haber incumplido su deber precontractual de aclaracin, no puede alegar concurrencia de culpas del franquiciado, por haber obrado de manera irreflexiva o
imprudente y haber confiado en las recomendaciones del franquiciador;30
la nica frontera a la responsabilidad del franquiciador por haber suministrado datos errneos es el evento en que a su juicio el juez considere que el
franquiciado ha presentado gastos excesivos (Bhner, ob. cit., pp. 10 - 635).
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Ahora bien, si se llega a producir un engao al franquiciado con ocasin del deber de informacin, el derecho civil reconoce la posibilidad
de impugnar dicho negocio alegando dolo, segn 123 del BGB, y solicitar el reintegro de los pagos que se hayan hecho a raz del perfeccionamiento del contrato de franquicia.31 No obstante, el franquiciador
tiene derecho a descontar de tal reintegro el enriquecimiento que el
franquiciado haya obtenido gracias a la franquicia.32
Finalmente, para verificar el alcance del deber precontractual de informacin, puede tomarse como referencia el Cdigo Europeo de tica
para el Contrato de Franquicia, que surge en 1972 como alternativa a
las limitadas referencias o regulaciones sobre el contrato de franquicia
en dichos pases. Fue elaborado por la European Franchise Federation
(EFF), en unin con la Comisin de la Unin Europea (EG Komission) y la
Asociacin Nacional de Franquicias de Alemania (Deutsche Franchise
Verband e.V.), y ha sufrido varias modificaciones. Este cdigo ha sido
reconocido por la industria, la Comisin Europea y por el Tribunal de
Justicia Europeo, y las jurisprudencias francesa y alemana.33
30 Oberlandesgericht Mnchen OLG Mnchen (Tribunal Superior del Territorio Judicial de Mnich), OLG
Mnchen, NJW, 1994, pp. 10-667 y ss.
31 En: Bundesgerichtshof (BGH o Corte Suprema de Justicia Alemana). Fallo del 14 diciembre 1994 relativo al proceso VIII ZR 46/94 (Hamm).
32 BGH, NJW, 1995, S. 722 ff.
33 European Franchise Federation. (n.d.). Introduction to European Code of Ethics: an Example of Self
Regulation. Extrado el 1 de Septiembre de 2.009 desde http://www.eff-franchise.com
En general, se espera del franquiciador que la informacin que proporcione sea verdadera, completa e inequvoca, libre de ambigedades
y errores.
Cualquier material publicitario, advertencia o mensaje que haga referencia directa o indirectamente a la rentabilidad de la franquicia, expectativas de ganancias para los franquiciados, debe ser objetivo y no
generar engaos.
El franquiciador le debe proporcionar al franquiciado un curso inicial
relacionado con la franquicia, y durante la vigencia del contrato debe
proporcionar apoyo tcnico o comercial.
El franquiciado debe preocuparse por el crecimiento econmico de su
empresa, conservacin de la identidad comn y el buen nombre de la
franquicia.
El franquiciado debe permitir que el franquiciador o su delegado verifique su informacin contable y financiera, durante un perodo adecuado, a fin de poder comprobar la gestin realizada por el franquiciado.
Al franquiciado no le est permitido durante la duracin del contrato, o
a su finalizacin, divulgar el know how que le fue trasmitido.
El franquiciador debe elegir como franquiciado a quien, tras un cuidadoso proceso de comprobacin y verificacin, cumpla con los requisitos mnimos tcnicos, aptitud personal y medios financieros para el desarrollo adecuado del negocio.
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TINTA JURIDICA
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34 Bundesgerichtshof (BGH). Fallo del 24.02.2005, relativo al proceso de III ZB 36-/04 del OLG Dsseldorf.
Cfr. NJW, 2005, pp. 18-1273.
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Estas observaciones del BGH ocurrieron con ocasin de un proceso judicial que tena por objeto determinar los derechos que le asisten a un
profesional que para el desarrollo de su praxis haba suscrito un contrato
de asociacin con otro profesional, por lo cual no es concluyente que a
partir de la fecha de la sentencia en comento el franquiciado, que ha
suscrito un contrato de franquicia por adhesin, no pueda invocar en su
beneficio 305-310 del BGB.
l deber precontractual de informacin y la responsabilidad extracontractual que por su omisin o inexactitud se genera, en el sistema del common law trat en su momento de alcanzar la responsabilidad personal de los administradores y directores de las sociedades
franquiciadoras.
Esta tendencia se delimit a raz del caso Williams vs Natural Health Foods,35 en el que se explic cmo un franquiciado compr una franquicia
basndose en la informacin que el administrador de la sociedad franquiciadora (Mr. Mistlin) le haba dado mediante un brochure en el que
se describa el sistema de la compaa por franquiciar como un sistema
garantizado y con proyecciones financieras detalladas del negocio. Infortunadamente para el franquiciado, el negocio no trajo las ganancias
proyectadas por Mr. Mistlin, y en cambio dio prdidas durante dieciocho (18) meses antes de cerrar las operaciones. El franquiciado quiso
demandar al franquiciador, pero ese momento dicha sociedad ya haba sido clausurada, por lo que intentaron demandar la indemnizacin
por la responsabilidad del administrador Mr. Mistlin. Inicialmente, el juez
conden a este a pagar una suma de 85.000 libras, pero The House of
Lords en la apelacin estableci que el hecho de que Mistlin actuara
mediante una estructura corporativa no lo absolva per se de su responsabilidad personal. No obstante, manifest que en los casos en que la
responsabilidad personal de un administrador se llegare a cuestionar, los
arreglos entre este administrador y su compaa no eran por s mismos
un fundamento para condenar por responsabilidad civil extracontractual. El juez debe indagar si el administrador manifiesta en su negocia35 In 1990 the respondents sued the company for damages representing the financial loss which they
suffered as a result of the company's negligent advice. The cause of action was based on an assumption of responsibility by the company. In 1992 the company was wound up and in 1993 it was
dissolved. In 1992 the plaintiffs joined Mr. Mistlin as a defendant. The plaintiffs action against Mr. Mistlin
was based on an assumption of personal responsibility. After the dissolution of the company the
action proceeded against Mr. Mistlin alone. Extrado el 17 de Marzo de 2.014 desde http://www.
publications.parliament.uk/pa/ld199798/ldjudgmt/jd980430/williams.htm
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TINTA JURIDICA
cin ante quin aspira a ser franquiciado, que asume su responsabilidad personal en la operacin que se celebre. Solo as, el administrador
de una empresa franquiciadora ser personalmente responsable. Solo si
la evidencia muestra que asumi la responsabilidad personal y no haba
lugar a dudar sobre ello.
En Nueva Zelanda, los administradores de una sociedad que votan en
favor de la realizacin de ciertos actos de la junta directiva son requeridos para firmar certificados que acrediten, entre otras cosas, que la
transaccin cumple ciertos criterios de calidad. Por ejemplo, si la junta
emite acciones, los administradores que voten en favor de esta emisin
deben firmar un certificado que acredite que, en opinin del administrador, la causa y las condiciones de la emisin son justas y razonables
para la empresa y para todos los accionistas. En suma, los administradores estn garantizando que ellos tienen motivo razonable para creer
que la transaccin es en el mejor inters de la empresa. No otorgar el
certificado o no explicar de manera razonable por qu la transaccin
no es para los mejores intereses de la compaa, constituye un delito
bajo el Companies Act 1993.
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intelectual a otra persona para que esta cree una nueva empresa.
Desde 1998, la venta de franquicias ha sido sujeto de un rgimen ms
estricto37 reforzndose la tendencia hacia una mayor responsabilidad
legal de los promotores de negocios de las empresas.38
6. CONCLUSIN
l contrato de franquicia ha tenido un gran auge en las ltimas dcadas por constituir una herramienta que favorece el establecimiento y expansin de cadenas de comercializacin. Al lado de
figuras contractuales tpicas como el mandato, el suministro para distribucin y la agencia comercial, el franchising ha resultado altamente
atractivo por generar beneficios para todos los involucrados.
Una caracterstica comn de la franquicia es que las disputas que se
presentan entre franquiciador y franquiciado en varias cuestiones se circunscriben como tal al proyecto de la venta de la franquicia misma.
Dismiles clasificaciones que han sido dadas para la franquicia, dejan
entrever diversas consecuencias jurdicas a nivel de responsabilidad civil
que pueden surgir de un mismo contrato y muy diferentes entre s por
lo que, consideramos que no debe tratar de establecerse un procedimiento similar a la figura.
En los casos en los que el control del franquiciador sobre el franquiciado
va ms all de los lmites establecidos por la naturaleza del contrato a
nivel mercantil (cesin de derechos de propiedad intelectual y Know How), ser muy difcil para aquel escapar a la responsabilidad laboral
frente a los trabajadores del franquiciado.
Hay que determinar la clase de injerencia que el franquiciador ejerce
sobre los empleados del franquiciado, para poder determinar as en
cada caso concreto la responsabilidad. El franquiciador debe ser en extremo cauteloso y evitar la inclusin dentro de los contratos de franquicia, clusulas que demuestren exceso de control hacia el franquiciado
como por ejemplo, la posibilidad de intervenir en la eleccin de los empleados, la posibilidad de conceder primas, incentivos o premios etc.
37 The Franchising Code of Conduct. Cdigo Obligatorio prescrito bajo el Trade Practices Act de 1974.
En: Australasia: Trade Practices (Industry Codes-Franchising) Regulations, 1.998.
38 Otros estatutos legales que establecen responsabilidad civil para los administradores en Nueva Zelanda son: The Securities Act 1978; Maritime Transport Act 1994 y The Reserve Bank of New Zeland Act
1989.
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TINTA JURIDICA
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NORMAS EDITORIALES
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