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EXTERNALIDADES E CUSTOS DE TRANSAO: A

REDISTRIBUIO DE DIREITOS NO NOVO


CDIGO CIVIL

EXTERNALIDADES E CUSTOS DE TRANSAO: A REDISTRIBUIO


DE DIREITOS NO NOVO CDIGO CIVIL
Revista de Direito Privado | vol. 22 | p. 250 - 276 | Abr - Jun / 2005
Doutrinas Essenciais Obrigaes e Contratos | vol. 2 | p. 367 - 398 | Jun / 2011
DTR\2005\281
_______________________________________________________________________
Rachel Sztajn
rea do Direito: Constitucional; Civil; Ambiental
Sumrio:

Tomando emprestada dos economistas a noo de externalidade, pretende-se analisar


alguns dispositivos do Cdigo Civil (LGL\2002\400) de 2002, com relao a certos efeitos
que podero afetar terceiros. Explicam os economistas que, muitas vezes, aes
individuais podem originar vantagens ou custos que recaem no sobre o agente,
diretamente, mas so transferidos a terceiros, pessoa ou grupos de pessoas que, por
alguma razo estejam em determinada posio ou situao. As externalidades, muitas
vezes, so desejadas e fomentadas, outras resultam de falta de mecanismos inibitrios
e, outras, ainda, decorrem de imprevisibilidade do legislador.
Em suma, externalidade como se denomina o efeito de uma ao ou fato de outrem
que recai sobre terceiro a ele estranho. Tais efeitos podem ser positivos ou negativos e
recair ou afetar uma ou muitas pessoas. Exemplo clssico de externalidade o benefcio
que algum aufere de servios de vigilncia contratada por vizinhos, sem contribuir para
seu pagamento. , no caso, externalidade positiva porque a pessoa tem o imvel vigiado
sem, entretanto, ter de suportar qualquer parcela do preo desse servio; aufere o
benefcio sem custo.
Nesse sentido so externalidades os servios de segurana prestados pelo Estado a
todos os cidados, contribuintes, ou no. Note-se que, quando algum recebe servios
pblicos de concessionrias sem ter de pagar por eles, notadamente quando fruto de
decises judiciais, o prestador acabar por transferir o custo resultante da deciso, aos
demais consumidores na medida em que, ou aumenta o preo unitrio do servio, ou
haver perda de qualidade. Em qualquer hiptese transfere-se para os demais
consumidores o nus de arcar com essa benesse.
Outro exemplo de externalidade tem que ver com a emisso de poluentes. O agente
emissor, em geral exercente de atividade empresria, embora outros agentes possam
ser causadores de efeitos poluentes, no tem, ordinariamente, incentivos para promover
o tratamento de resduos uma vez que faz-lo implica aumento do custo de produo
(claro que h casos em que os resduos, como subprodutos, servem para produzir outras
utilidades, hiptese em que seu aproveitamento efetivo).

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Entretanto, quem reside nas proximidades do local em que a atividade exercida ou em


que os poluentes so lanados sofre os efeitos danosos decorrentes do exerccio daquela
atividade, a par de ser onerado pelas despesas impostas por cuidados para evitar os
efeitos (sejam eles pessoais ou materiais) causados pela emisso dos poluentes.
Dado que o benefcio (no suportar custos com a preveno e tratamento de efeitos
causadores de poluio ambiental) apropriado pelo exercente da atividade e a
coletividade sofre com os eventuais efeitos da poluio, suporta as despesas da
derivadas, tem-se uma externalidade negativa. Por isso que a imposio de normas
relacionadas preservao do meio-ambiente, ao tratamento prvio de poluentes,
deslocar os estabelecimentos em que a atividade causa de poluio para outra rea,
importante, mais do que desejvel.
Os danos ambiental e pessoal so evitados quando o legislador impe ao exercente da
atividade o custo de prevenir danos que recaem sobre terceiros, com o que a
externalidade desaparece transformando-se em internalidade.
essa uma forma de promover a internalizao da externalidade, em que se procura
causar menos danos a terceiros. Tambm lgico que o causador do perigo arque com
as despesas necessrias para suprimi-lo ou minor-lo j que se apropria dos benefcios
(lucros) da atividade poluidora.
Se residentes na regio em que ocorrem emisses de poluentes sofrem prejuzos em
virtude do dano ambiental, arcam com despesas destinadas a minorar os efeitos da
poluio sobre si e seus bens, ao agente emissor, quando no tenha de suportar os
custos com indenizaes, faltaro incentivos para deixar de poluir.
Considerando, para efeito de clareza de pensamento, que as pessoas atingidas
negativamente pela emisso de poluentes contribuem, ainda que de forma indireta, para
o aumento de benefcios do exercente da atividade, que se apropria inteiramente dos
seus resultados, fcil perceber que muitas decises individuais ou contratos, podem ser
causa de efeitos experimentados por terceiros.
Muitas vezes se pensa o tema sob a perspectiva do risco de empresa, impondo-se ao
exercente da atividade econmica deveres que aumentam custos ou reduzem lucros,
como se prprios da atividade econmica organizada. Forma simplista de lidar com os
fatos, mas, h que agir com cautela porque a probabilidade de que tais custos que vo
alm do que , em termos estreitos, risco de empresa, acabem por ser repassados aos
consumidores das utilidades postas no mercado com o que se leva disperso da
internalizao dos custos que termina por onerar a comunidade.
Externalidades podem resultar de atos de disposio de bens, de exerccio de atividades,
ou de normas jurdicas. Ao operador do direito nem sempre fcil explicar que as
conseqncias de muitos efeitos de aes individuais lcitas, algumas deles desejveis,
sobre terceiros. Contudo certo que o desconforto resultante de externalidades
negativas, at sob a ptica da solidariedade, precisa ser compreendido e conformado.
Mister, portanto, avaliar em que medida uma norma, de direito positivo ou mesmo
alguma norma institucional, pode levar algum a agir de forma oportunista e beneficiarse ou impor nus a terceiros que se paute por aquela conduta facilitada ou no inibida
pela norma.

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Projetar essa noo em termos jurdicos assemelhar-se-ia ao abandono do princpio da


relatividade dos contratos, isto , hiptese de que dado contrato, entre duas partes
pudesse trazer benefcios ou danos a terceiros a ele no vinculados.
Identificar externalidades (ou possveis indutores de externalidades) relevantes e
encontrar os remdios para conter seus efeitos negativos cabe, tambm, aos operadores
do direito.
Para os economistas muitas externalidades resultam de elevados custos de transao,
custos esses que aparecem na organizao das operaes em mercados e que podem
alterar mecanismos de alocao de recursos, aumentar custos sociais. Externalidades
so uma das formas de anlise de fenmeno mais geral, que resulta de entende que
cada ato ou ao, mesmo individual, pode ser inserido numa cadeia de causa e efeito e
que difcil determinar quando o ato seja inepto para produzir qualquer repercusso
externa ao agente.
Por isso que, frente a externalidades negativas deve-se impor ao agente o custo
correspondente ao valor das utilidades ou recursos de terceiros que sejam por ele
atingidos ou consumidos. A escolha dos meios de imposio do nus deve ser
determinada mediante critrios especficos de forma a no ampliar custos de transao
que se transformem em custos sociais. Oportunidades de ganhos extraordinrios em
virtude da percepo de externalidades quando no afetam terceiros podem ser aceitas.
Custo de transao expresso que, tambm esta, vem da cincia econmica e cuja
relevncia, na tomada de decises pelos agentes econmicos, demonstra-se crescente.
Transao, no jargo dos economistas, qualquer operao econmica, operao de
circulao de riqueza entre agentes econmicos. Custos de transao so aqueles custos
em que se incorre, que de alguma forma oneram a operao, mesmo quando no
representados por dispndios financeiros feitos pelos agentes, mas que decorrem do
conjunto de medidas tomadas para realizar uma transao.
Incluem-se nessa concepo de custo de transao, o esforo com a procura de bens em
mercados, a anlise comparativa de preo e qualidade do bem desejado, a segurana do
cumprimento das obrigaes pela outra parte, isto , do adimplemento certo, seguro e a
tempo, passa pelas garantias que o agente venha a requerer para caso de eventual
inadimplemento ou adimplemento imperfeito, e abrange, at mesmo, o trabalho com a
redao de instrumentos contratuais que reflitam todas essas tratativas, desenhem com
clareza os direitos, deveres e obrigaes das partes; compreende, enfim, cuidados e o
tempo despendido entre o incio da busca pelo bem, a deciso de efetuar a operao ou
transao, na linguagem dos economistas, e o cumprimento de todas as obrigaes
pelas partes contratantes.
Pode ser considerado custo de transao qualquer movimento posterior operao que
uma das partes deva fazer para a completa satisfao de seu crdito. Medidas judiciais,
quando se as consideram inevitveis para a satisfao da pretenso, por conta do
recurso ao Judicirio, do tempo e esforos dispendidos, entram no cmputo e, portanto,
na estratgia de qualquer agente econmico, como fonte de custos de transao.
Claro que incertezas criam, representam, custos de transao. Quanto maiores forem
tais incertezas no que diz respeito ao bom resultado da operao (transao) visada
pelos agentes, maiores sero os custos de transao que as partes a ela, incerteza ou

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insegurana, imputaro. Da sua importncia na anlise de cada operao, de cada


contrato, de cada alterao da lei. Ao longo do tempo essa noo de custo de transao
que permeia a linguagem coloquial, vem ganhando fros de cidadania e se faz presente
no jargo jurdico, ao menos naquele utilizado por alguns dos operadores do Direito,
quando da anlise do instrumental que reveste certas operaes econmicas,
notadamente aquelas empresariais, entre empresas e naquelas de consumo.
A aplicao dessa viso, da anlise das operaes sob a ptica dos custos de transao
explica vrios fenmenos que vo da organizao das empresas at negociaes e
alocao de riqueza entre particulares. A anlise proposta por Coase comea com a
discusso dos danos causados a um agricultor pelo gado pertencente a um criador
quando ambos exeram as respectivas atividades em reas lindeiras.
Se o gado invadir a rea plantada, suponha-se que, com relao ao milho haver perda
para o agricultor e ganho para o criador que dever indenizar aquele; se essa for a
soluo, o criador indenizar o agricultor, o clculo envolver o preo dos dois bens, a
carne (o ganho da engorda) e o milho (a perda de parte da colheita). Se o preo da
carne for inferior ao valor a ser pago pelo criador ao agricultor, melhor cercar a rea para
evitar que o gado danifique a lavoura. Igual soluo ser adotada se o preo do milho
superar o da carne.
Essa maneira de enfrentar o problema a tradicional; est presente nas normas
jurdicas quando se diz lucro cessante e dano emergente, por exemplo. Mas, quando o
que se ganha inferior ao valor a ser pago a ttulo de indenizao, o resultado
indesejvel. Por isso Coase sugere que se procure outra forma de analisar o problema
porque, se o exemplo anterior simples, a questo se pe sob vrias e diferentes
formas. Muitas decises judiciais, que garantem indenizaes, provocam mudanas na
alocao de recursos, mudanas essas que no ocorreriam se as operaes, realizadas
agora em mercados, no impusessem custos de transao. Pior, as indenizaes
impostas judicialmente, quando possvel, passam a integrar o processo produtivo e so
transferidas para a sociedade o que uma externalidade resultante de deciso judicial.
Ainda de acordo com Coase, considerando que empresas so uma das formas de reduzir
custos de transao, no a nica, pois a interveno do Estado, que Coase v como uma
superempresa com caractersticas especiais d ao legislador, meios de obter o mesmo
efeito, reduzir custos de transao na medida em que pode impor que certas operaes
sejam feitas a custos menores do que os resultantes de uma organizao privada,
desejvel, ento, que se tivesse presente essa alternativa no desenho das normas
jurdicas.
preciso abandonar a idia de que a empresa coisa fsica, material, para aceit-la
como conjunto de direitos organizados para exercer atividades econmicas voltadas para
mercados. Se o legislador ou o juiz tem noo das implicaes econmicas de suas
decises e, quando as levam em considerao, ao lado de outros fatores, o
balanceamento entre o dano e o ganho, no individual, mas para a comunidade, ganha
realce, porque se tenta reduzir sua transferncia do causador do dano para a sociedade.
Partindo de texto clssico de Pigou A Economia do Bem-Estar, Coase enfrenta a questo
da diferena entre ganho lquido social e privado explicando que a viso daquele
economista fora distorcida e equivocada uma vez que a questo da responsabilidade civil

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estava mal posta. A divergncia entre produtos sociais e privados centra a apreciao
das alocaes num sistema que tende a se auto-alimentar, sobretudo quando baseada
em mudanas que podem produzir danos maiores do que as originais, 1o que se
evidencia com a delimitao de direitos e problema econmicos.
Continua o economista, explicando que muitas das anlises so frutos de comparao
entre o liberalismo e algum mundo ideal, mas que melhor seria comear a anlise de
situaes reais, concretas para examinar os efeitos de uma proposta de mudana antes
de decidir sobre a novidade que, no final, pode ser positiva, melhor do que a anterior, ou
no.
Um sistema jurdico em que todos os direitos fossem absolutos, ilimitados, diz o
economista, levaria constatao sobre no haver direitos a serem adquiridos.
Assimilando fatores da produo a direitos, entendendo que so passveis de apropriao
e transmisso, fcil compreender que o direito de provocar alguns inconvenientes
parte desses fatores de produo. Na escolha entre diferentes arranjos sociais, em que
as pessoas tomam decises, mudanas do sistema vigente que no levem em conta
esses fatores, ao invs de gerar aperfeioamentos ou ganhos podem levar a uma piora
explica o economista. Para Coase preciso considerar os custos envolvidos na operao
de vrios arranjos sociais bem como aqueles que resultam de se mudar de um para
outro sistema. O efeito total que deve servir de motor para a deciso.
contra esse pano de fundo que se pretende analisar algumas disposies do novo
Cdigo Civil (LGL\2002\400), pois sua promulgao e entrada em vigor ensejam indagar
sobre a possibilidade de haver normas, naquela lei, que possam produzir esse efeito, isto
, normas que criem situaes ou condies para que algumas pessoas, agindo
oportunisticamente, aproveitem os altos custos de transao e com isso se beneficiem
de alguma forma ou, igualmente, se altos custos de transao geraro externalidades
negativas, com o que perder a sociedade. Em que medida elevados custos de transao
so causa, ou no, de nus, vantagens ou benefcios? Para isso, pretendo partir do texto
de Coase denominado The Problem of Social Cost, que conhecido como teorema de
Coase, de 1961.
Como o novo Cdigo Civil (LGL\2002\400), segundo Miguel Reale, coordenador da
Comisso encarregada de redigir o anteprojeto, pretendeu distanciar-se do Cdigo de
1916, personalista, fruto de viso liberal e individualista, centrado na propriedade (rural,
de regra), o atual, fundado no princpio da socialidade, 2centrado na pessoa humana,
oportuno pensar em que medida as novas alocaes ou atribuies de direitos servem
para aperfeioar o bem-estar da sociedade porque se afastando daquela concepo
individualista que, segundo alguns, privilegia classes ou algumas pessoas, d realce ao
social, ou bem comum.
Antes que seja considerada iconoclasta ou acoimada de tresler o texto legal, fique claro
que no duvido de que as intenes projetistas dos projetistas e congressistas ao
elaborar e aprovar o Cdigo tero sido as melhores. Questiono, apenas, se os novos
arranjos introduzidos cumprem uma funo importante que aumentar o bem-estar
social, ou, ainda, se eventual disperso ou deslocamento dos custos de transao,
cumprem igual ou semelhante funo social.
Ensina Reale que no Cdigo os personagens so o proprietrio, o contratante, o

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empresrio, o pai de famlia e o testador, cujos direitos e deveres foram revistos de


forma a situ-los no contexto de uma nova sociedade que, presume-se, seja a socialista,
solidria. Tanto que, apoiando-se no princpio da socialidade, explica que o conceito de
posse se transforma, e para isso recorra-se usucapio de bem imvel, com reduo do
prazo para a transferncia da propriedade do antigo para o novo titular. Segundo Coase,
o legislador faz, nessa situao, diferente alocao da propriedade imobiliria com a qual
pretende favorecer o ocupante que trabalhe a rea e dela retire seu sustento.
Indubitvel que h a redistribuio da riqueza, porm preciso anotar que, alm disso,
se dispe sobre a criao de nova riqueza, a resultante do trabalho de quem ocupa o
imvel.
Os argumentos de Reale quanto importncia da funo social da propriedade, quando
recorre a exemplos como a morte da natureza por conta de desastres ecolgicos
provocados pelo uso nocivo da propriedade (desmatamentos, assoreamento de rios,
edificao em reas de mananciais, ou outras barbaridades perpetradas seja a pretexto
de ser titular da propriedade, seja porque faltam locais para edificar habitaes),
demandavam alteraes da lei civil.
Cabe um reparo s explicaes do Professor Reale, pois quando se pensa em poluio,
desmatamento, ou outros danos ambientais, a viso de Coase de que h a,
elevadssimos custos de transao que s o Poder Pblico pode conter, alm, por bvio,
de que necessrio pensar em quem suportar os efeitos desses danos no mdio e
longo prazos, aquelas futuras geraes, ainda no nascidas e que, portanto, no podem
negociar.
Nessa linha de argumentao, a usucapio especial relativa posse-trabalho, ou posse
pro labore empregada no Estatuto da Terra, que, se protege o trabalhador rural (ou o
posseiro de boa-f) que tira da terra o sustento prprio e de familiares, de outro impe
aos proprietrios a obrigao de dar propriedade uso que a sociedade (leia-se o
governo) considera adequado, quando no se lhe impe suportar o custo de
desapropriaes. a socializao do Direito em marcha que, com "perda dos valores
particulares dos indivduos e dos grupos", e com abandono de estrutura normativa
fundada em valores formais e abstratos, 3pode ser fonte de custos de transao.
Considerando que o direito de propriedade resulta da possibilidade de as pessoas se
apropriarem de seu trabalho e dos bens produzidos, a definio da propriedade cabe
lei e preciso que o Estado as faa valer, induza as pessoas a comportamentos que a
respeitem. A cautela, nesse campo lembrar que a aquisio da propriedade, como
demonstra Harold Demsetz4ao estudar o aparecimento desse direito entre ndios norteamericanos e sua diversa evoluo entre os habitantes da Pennsula do Labrador e
aqueles do sudoeste. que a caa, e o comrcio de peles, sem que houvesse definio
clara das reas pertencentes a cada grupo ou tribo, poderia levar extino dos animais
por fora da predao normal, o que inviabilizaria a atividade de todos.
Quanto mais seguro for o direito de propriedade, maior ser a facilidade para sua regular
circulao; inversamente, quanto menos seguro for quanto mais sujeito apropriao,
menor o incentivo para se esforar para obt-lo. Portanto, no basta o ttulo de
propriedade, preciso que as normas garantam sua manuteno.
Assim, h que considerar a propriedade sob dois aspectos: a atribuio e a garantia de

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conservao. Conviria, talvez, analisar a propriedade como direito e sua funo


econmica. No plano do direito a propriedade compreendida como um feixe de
poderes, que vem acompanhado de algumas restries. Os poderes - usar, gozar e
dispor - desenham o que as pessoas podem, ou no, fazer com seus bens (recursos),
como us-los, transform-los, transferir ou excluir outrem de sua propriedade. A regra
que os poderes so imutveis ao longo de geraes, mas sempre servem para explicar
como so estabelecidos, que bens podem ser objeto de apropriao privada, o que os
proprietrios podem fazer com seus bens e que remdios existem para casos de violao
de um direito de propriedade.
Neste sentido, a propriedade cria uma rea de soberania exercida pelo proprietrio que
pode exercer sua autonomia sem ter que prestar constas a ningum do que faa com
seus bens. Essa a viso tradicional da doutrina civilista sobre a propriedade. Se o
sistema jurdico define, desenha os poderes do titular, ficando ele livre para exerc-los,
ou no, cabe-lhe, ainda, garantir a propriedade pelo que se determinam restries que
recaem sobre terceiros que, de alguma forma, possam tentar reduzir o exerccio
daqueles poderes pelo titular. As garantias e limites que devem ser observados por
particulares e as autoridades pblicas, potenciais transgressores, devem igualmente
estar definidos em lei. Assim que as transformaes, melhor dito, as restries
impostas ao titular no exerccio do direito de propriedade, so decises de poltica
legislativa e, parece-me, esse o espao em que se h de inserir a funo econmica da
propriedade de forma a atender o interesse da comunidade.
Quanto a essa funo parece-me ser necessrio compatibilizar a viso tradicional do
direito de propriedade com os diferentes graus de responsabilidade das pessoas, como,
por exemplo, a solidariedade, a manuteno da oferta de produtos nos mercados, enfim,
cooperao voltada para o aumento de bem-estar.
Nesse sentido louvvel a inteno do legislador de 1988 reproduzida nas normas de
2002, no facilitar a aquisio de propriedade imobiliria mediante a demonstrao de ser
utilizada para produo no caso daquele agrria ou agrcola. Clara, aqui, a funo social
da propriedade, criar utilidades, riquezas.
Essa funo social (ou scio-econmica) da propriedade admite limitar-se, restringir o
direito de uso do proprietrio. Interferindo naquela rea da soberania que permitia ao
titular escolher produzir, ou no, edificar, ou no, serve, ainda, como instrumento para
interveno do Estado na alocao de bens. Ainda uma vez o ensinamento de Coase
pode servir de base para a discusso da eficincia das medidas.
Mas, se h restries ao poder de usar a propriedade, importante garantir que isso no
se destine a facilitar condutas oportunistas, como invases de reas agricultveis a
pretexto de que so improdutivas, ou sob o argumento de que alguns tm o que falta a
outros e que preciso redistribuir os bens. Aceitar poluio ou represamento de guas,
mediante compensao aos prejudicados no produz externalidades negativas?
Se um dos princpios informadores do novo Cdigo a solidariedade, no seria de
esperar que os proprietrios das reas a montante ou adjacentes, se preocupassem com
a vida e a utilizao econmica das demais reas prximas? H solidariedade suportada
por ato ilcito, imoral, e, por vezes, violncia? Igual argumento poderia ser invocado no
que tange invaso de prdios urbanos, eventualmente fora do mercado de locaes,

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sob o argumento da falta de moradias.


As normas jurdicas devem induzir o titular a dar sua
facilite a produo de riquezas porque se isso no for
sociedade resultantes das tenses criadas entre grupos
propriedade e aqueles que so j titulares e que se sentiro

propriedade destinao que


feito haver custos para a
que demandam direito de
ameaados com sua perda.

Para tanto o clculo levar comparao entre o custo de proteg-la de invases e o


valor produzido pelo bem; aquele no deve ultrapassar este, porque se isso ocorrer no
se justificar o esforo. Portanto, caber ao Poder Pblico garantir a propriedade para
estimular seu uso produtivo, caso contrrio, a insegurana provocada pelo desrespeito
ao tal feixe de direitos, poder desestimular a produo de riquezas e, talvez, as pessoas
no desejaro ser proprietrias de qualquer bem. Como as coisas comuns so
rapidamente consumidas ou superutilizadas perdendo valor, a sociedade em que no
haja direito de propriedade garantido tender a ser menos cuidadosa no uso dos bens
comprometendo a qualidade de vida de geraes futuras.
Os personagens descritos por Reale so agentes econmicos que, se supe, so seres
racionais, pois admitem que agiro racionalmente, quer dizer, tomaro decises
considerando os efeitos - bons ou adversos - a serem por eles, agentes, suportados.
Nesse plano que cabe invocar a lio do economista quanto propriedade, adequao,
justia das mudanas.
Alm do princpio da socialidade (ou ser socialismo no sentido de princpio que visa a
reformar as relaes tpicas das sociedades capitalistas diminuindo as desigualdades
sociais?), o novo Cdigo adota o princpio da eticidade, que fundado na boa-f e na
equidade, dever contribuir para a orientao do comportamento das pessoas, a
observncia de normas e valores presentes na sociedade. Diz Reale que a idia conferir
aos juzes poder para resolver, onde e quando previsto, em conformidade com valores
ticos se a norma for deficiente ou inajustvel ao caso. 5
Nesse sentido, o art. 1.291 do CC/2002 (LGL\2002\400) ao proibir que o possuidor do
imvel a montante polua as guas indispensveis s primeiras necessidades da vida dos
possuidores dos imveis a jusante, parece-me imperfeito. Poluir guas compromete no
apenas as primeiras necessidades, mas a qualidade de vida de quem as receba,
portanto, a regra vai na direo inversa quela de prescrio de condutas ticas.
Igualmente, luz do princpio da eticidade, parece-me, o art. 1.292 do CC/2002
(LGL\2002\400) deveria ser repensado. A construo de barragens, ou qualquer outra
obra destinada ao represamento de guas, s deveria ser admitida quando no causasse
prejuzos a titulares de reas adjacentes ou prximas.
Em matria de guas no se deve esquecer o problema das bacias hidrogrficas que, no
plano internacional, vm sendo causa de disputas entre pases, pois, a construo de
barragens diminui, quando no impede, que a gua chegue s demais reas, alm dos
desvios de cursos de gua que afetam pessoas e reas anteriormente servidas. Creio,
desta forma, que a construo de barragens e o represamento de guas mereceriam
estudos mais aprofundados, a fim de tornar a alocao ou realocao de direitos tica ao
mesmo tempo que produtiva.
Terceiro e ltimo dos novos princpios o da operabilidade, isto , os efeitos da norma

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devem ser os convenientes e no aquelas que a teoria preconize. A redao de normas


abertas, diz Reale, importante para a operabilidade porque mudanas da atividade
social levariam alterao do contedo da norma jurdica. 6Isto uma novidade para o
operador do Direito filiado ao sistema positivista, pois essa enunciao o pe diante de
esquema similar ao dos sistemas anglo-norte-americano.
Ao se discutir normas indutoras de condutas, conviria analisar as instituies sociais,
estruturas que induzem comportamentos. Sob esse aspecto, dada a reiterada remessa
ao Judicirio, que assume o papel de guardio e avaliador de condutas socialmente
tipificadas, a dvida quanto seus membros sero, ou no, aderentes aos valores e
instituies sociais agindo como os juzes dos sistemas de common law? Atribuir aos
juzes poder para arbitrar relaes entre particulares sem regras claras, a possibilidade
de interpretaes individuais distintas e o lapso temporal necessrio para serem
uniformizadas, tornar as relaes menos seguras do que o desejvel. No se deve
espantar o temor de muitos operadores do Direito com as novidades do novo Cdigo,
afinal o desconhecido, tal como o escuro, amedronta.
Temor este, que aumenta em face dos princpios da socialidade e da operatividade
informadores do novo Cdigo Civil (LGL\2002\400). que, suas normas aplicam-se
tanto a relaes individuais, discretas, quanto disciplinam o exerccio de atividades
econmicas em relaes continuadas e, talvez por no terem sido pensadas todas em
relao suas atividades, podem levar ao aumento dos custos de transao e, portanto,
a resultados piores para a sociedade do que supunha o legislador, resultados que,
eventualmente, prejudicaro as pessoas, particularmente aquelas que, de forma
especial, se props a tutelar, exatamente porque no tero como prevenir e se defender
desses custos.
Nesse sentido, o princpio da eticidade (valor social), se apia no respeito aos direitos e
dignidade de cada um, no pautar condutas deve ser testado. A regra da boa-f, prevista
no art. 422 do CC/2002engloba todo o procedimento negocial, pr e ps-contratao,
mesmo depois de adimplidas as prestaes das partes. Considerando que antes de
norma de direito posto a boa-f deve ser valor social observado pelas pessoas em todos
os momentos, se a tica tiver carter institucional, eventualmente o remanescente do
pathos da "lei do Gerson", desaparecer das relaes negociais porque a honestidade,
comportamento socialmente desejado e valorizado, ser estimulada, recompensada,
inibindo aes oportunistas.
A prtica do levar vantagem em tudo, mesmo que no desaparea incontinente, ser
escoimada das negociaes e o oportunismo, comportamento de quem procura sair-se
bem aproveitando brechas ou inexperincia, quando a possibilidade existir, sem se
preocupar em prejudicar outrem, ser penalizado socialmente. Inibir o oportunismo
uma das funes que as normas exercem. Manifesto preocupao em relao s normas
abertas encontradas no novo Cdigo Civil (LGL\2002\400) que, por permitirem dose de
subjetividade, que podero contribuir para gerar condutas oportunistas e, com isso
custos de transao.
claro que a inteno do legislador com as mudanas introduzidas e os novos princpios
adotados a realocao de direitos em vrios casos pelo que, pinando alguns artigos do
novo Cdigo Civil (LGL\2002\400), pode-se tentar avaliar em que medida essas
mudanas na distribuio de direitos alteram, para melhor ou pior, as regras de equilbrio

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predispostas anteriormente, criam ou reduzem custos de transao.


No plano do direito das obrigaes e contratos, considerando o comportamento padro
das pessoas, imaginar-se- se condutas oportunistas, (rent seeking)ou externalidades,
so estimuladas e se isso gera custos de transao.
Para os economistas o contrato um acordo entre partes que se fazem recprocas (ou
mtuas) promessas quanto aos comportamentos que observaro no futuro visando a
coordenar suas aes. Essa concepo de contrato no difere, substancialmente, da que
est no art. 1.321 do Codice Civile e qual recorrem os operadores do Direito: contrato
o acordo entre duas ou mais pessoas visando a criar, regrar ou extinguir, entre elas,
uma relao jurdica de contedo patrimonial. A rea do contrato a dos compromissos
econmicos acordados e legalmente vinculantes, rea estratgica em cada organizao
social, notadamente nas sociedades evoludas. 7 e 8
Um dos componentes dessa definio o acordo entre pessoas. Contrato o negcio
consensual resultante da vontade declarada ou de alguma forma manifestada pelos
agentes econmicos e que incide sobre um objeto. Qualquer que seja a concepo do
instituto contrato, a jurdica como sendo o negcio especfico de contedo patrimonial, a
econmica como sendo a troca de promessas que vinculam, o instituto vital para
manter, em economias descentralizadas ou de mercado, o sistema econmico de trocas
voluntrias.
A noo de contrato tem profundas ligaes com estruturas sociais elementares e serve
para reger a coordenao entre pessoas na circulao de bens, pois a troca voluntria
tem funo instrumental na organizao das relaes privadas. Segundo Farnsworth,
9
estudos antropolgicos demonstram que mesmo em sociedades de base individualista
em que a troca tinha papel secundrio, ou naquelas primitivas em que a distribuio dos
recursos se fazia por diviso mais do por trocas voluntrias, havia contratos. E que,
atualmente, as sociedades tm no contrato, ainda que canalizado pelo Estado, o
esquema de trocas. Lembrando Adam Smith, em trabalho de 1776, avana para dizer
que as pessoas no podem depender da benevolncia umas das outras, e por isso
trocam bens entre si.
Em economias de mercado, e a brasileira desse tipo, trocas voluntrias resultantes de
processos negociais so a regra. Dessas a mais primitiva a permuta, a troca de bem
por bem entre partes, tipo que evolui para a compra e venda com a introduo da
moeda.
Esse esquema negocial pode ser constatado no antigo direito romano em que categorias
de negcios eram fundadas em promessas. Assim a stipulatio, os contratos reais e os
consensuais. Dessas a mais flexvel, menos formal, a dos contratos consensuais, com o
reconhecimento dos tipos: compra e venda sociedade e mandato.
Talvez o texto mais importante nessa matria, seja o de Sir Henry Maine em Ancient
Law, de 1861, em que afirma: the movement of the progressive societies has hitherto
been a movement from Status to Contract.10Entretanto, o desenvolvimento da teoria
geral do contrato, tal se o entende hoje, foi lento. At porque o contrato expressa
interesse individual e requer uma estrutura de mercado na qual as partes possam
negociar. Da a liberdade de contratar como princpio informador do direito dos contratos.

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De uma perspectiva utilitarista a liberdade de contratar maximiza o bem-estar das partes


e, portanto, interessa a toda a sociedade; mais, no que concerne auto-determinao,
essa liberdade significa o reconhecimento de uma esfera de influncia dentro na qual as
pessoas podem agir livremente. Claro que a liberdade de contratar no absoluta, que
h contratos dirigidos, outros obrigatrios, mas tambm certo que no se tolhe
inteiramente a liberdade de contratar, isto , de as pessoas, voluntariamente, assumirem
obrigaes em face umas de outras. Tambm certo que o sistema admite, ao lado dos
contratos tipificados os atpicos, cada um deles correspondendo a interesse especfico.
Note-se que, comerciantes sempre foram, e continuam sendo, criadores de tipos
contratuais o que se explica pelo dinamismo da atividade, por isso no se estranha a
classificao dos contratos em empresarias e de consumo, por exemplo. Na tradio do
direito europeu, a dicotomia entre direito comercial e direito civil ou comum, permitia
que dentro do quadro geral do direito dos contratos, se estabelecessem regras
especficas aplicveis aos contratos mercantis, sobretudo queles entre comerciantes ou
empresrios. E aqui, sublinhe-se, a disciplina dos contratos de longo prazo e execuo
continuada fundamental.
Roppo explica que para gerar um contrato no se exige das partes clara e completa
representao das obrigaes que legalmente decorrem da relao e a especfica
manifestao de aceit-los, basta inteno emprica, saber que haver efeitos jurdicos
resultantes do pr em marcha os mecanismos legais. 11A doutrina relevante no que
concerne ao novo Cdigo que, para tutelar certas pessoas, pode ter aberto portas para
condutas oportunistas.
Um dos tipos de contratos importantes o das sociedades, que foi alterado no apenas
para extrem-las das associaes, mas, sobretudo, creio, para desenhar a matriz do
negcio de forma diferente da anterior. E nesse caso, contra a posio de Reale em
Inovaes, parece-me haver nefasta realocao de direitos.
De um lado, a unificao da matria elimina do ordenamento as sociedades civis regidas
pelos art. 1.363 do CC/1916 (LGL\1916\1) para classificar as sociedades em empresrias
e simples (ou seja, empresrias e no-empresrias) e sobre esse aspecto j manifestei
minha perplexidade anteriormente.
A sociedade simples, a matriz de todo o sistema de sociedades personificadas, no
parece ser aquele contrato de cooperao ou coordenao de interesses diferentes em
que as partes tm escopo ou finalidade comum. Ao revs, parece que a idia de
contraposio de posies ou de interesses, a que predomina na sua disciplina porque
as decises so, em geral, pensadas como resultado da unanimidade dos membros! Isto
, d-se a qualquer scio, por menor que seja sua participao na sociedade, poder de
veto em boa parte das matrias.
A sociedade simples, compreendida na viso do contrato como operao econmica,
unidade operacional e instrumental, no que concerne s atividades negociais, apresenta
travo de interveno nas relaes privadas na medida em que a flexibilidade que
caracterizava a sociedade civil antiga quase desaparece.
Sociedade contrato de execuo continuada e, por isso mesmo, um contrato que os
economistas consideram incompleto. A regra da maioria nas deliberaes societrias
forma de completamento do contrato. Porm, a disciplina da sociedade simples ignora

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totalmente o princpio, e no art. 999 do CC/2002 (LGL\2002\400) requer unanimidade


quando modificaes do contrato tenham por objeto matrias referidas no art. 997 do
CC/2002 (LGL\2002\400). Como compatibilizar essa organizao com o que se prev no
art. 170 da CF/1988 (LGL\1988\3)? Liberdade de iniciativa precisa de liberdade de
organizao, matria escassa no Cdigo Civil (LGL\2002\400).
Veja-se, que o art. 997 especifica as clusulas obrigatrias dos contratos de sociedade:
"A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou pblico, que alm das
clusulas estipuladas pelas partes mencionar:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profisso e residncia dos scios, se pessoas
naturais, e a firma ou a denominao, nacionalidade e sede dos scios, se jurdicas;
II - denominao, objeto, sede e prazo da sociedade;
III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer
espcie de bens, suscetveis de avaliao pecuniria;
IV - a quota de cada scio no capital social, e o modo de realiz-la;
V - as prestaes a que se obriga o scio, cuja contribuio consista em servios;
VI - as pessoas naturais incumbidas da administrao da sociedade e seus poderes e
atribuies;
VII - a participao de cada scio nos lucros e nas perdas;
VIII - se os scios respondem, ou no, subsidiariamente, pelas obrigaes sociais.
Pargrafo nico. ineficaz em relao a terceiros qualquer pacto separado, contrrio ao
disposto no instrumento do contrato".
Trata-se de norma cogente pelo que alterar a atribuio de gerncia, (inc. VI) depende
de aprovao unnime dos scios. Se o administrador responsvel pela conduo dos
negcios sociais, a impossibilidade de alterar a gerncia por deciso da maioria d aos
minoritrios poder que de todo incomum em matria de sociedades.
Outra redistribuio de poder est no art. 1.002 do CC/2002 (LGL\2002\400) que,
igualmente, impede a substituio de scio que exera funo administrativa sem o
consentimento de todos e a conseqente alterao do contrato social!
E como distribuir lucros ao scio cuja contribuio seja feita com prestao de servio?
Pode-se estipul-la ou ser fixada segundo a mdia do valor das quotas dos demais
scios? Imagine-se que a estimao do valor dos servios corresponda a 5% do capital
social; a distribuio de lucros para o scio obedecer, ou no, essa proporo?
Suponha-se que so trs scios e as duas outras quotas perfazem 95% do capital social.
Os lucros a serem atribudos ao scio de indstria, para empregar a antiga denominao
do Cdigo Comercial, sero calculados pela mdia do valor das quotas diz a lei. O que
significa mdia do valor das quotas? Toma-se o valor do capital e divide-se pelo nmero
de quotas, com o que se tem a mdia de seu valor, ou haver ponderao, isto ,
atribui-se peso s quotas? O que se pretende distribuir desigualmente os resultados
privilegiando o scio que presta servio? Admite-se a compensao dos lucros com
eventuais pagamentos feitos a esse scio a ttulo de pro labore?
Mais curioso que, embora se imponha, no art. 997, VI, do CC/2002 (LGL\2002\400)

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sejam indicadas as pessoas naturais a quem caiba a administrao da sociedade, o art.


1.013 do CC/2002 (LGL\2002\400) prev que na falta dessa meno, que parecia
cogente, todos os scios sero, separadamente, administradores, caso em que, cada um
pode impugar operao pretendida por outro. Como contratar com uma sociedade sem
que se tenha certeza de que no haver impugnaes? A regra do art. 1.015 do
CC/2002 (LGL\2002\400) de que, nada dispondo o contrato a respeito de atribuies
especficas aos administradores, ou a um ou alguns deles, podem praticar todos os atos
pertinentes gesto da sociedade!
Quanto de cautela ser requerida na redao e exame de contratos sociais diante de tal
disciplina? Dificilmente se imaginaria conjunto de regras que tornasse a realizao de
negcios uma operao de alto risco. As externalidades criadas por esses dispositivos
enorme gerando insegurana que, se esse tipo de sociedade aparecer (e na Itlia,
parece que no h sociedades simples), aumentam os custos de transao seja pela
necessidade de maior preciso do clausulado contratual, seja pelas dificuldades para
alter-lo posteriormente e, sobretudo para quem vier a contratar com a sociedade, pela
necessidade de se assegurar que no haver dificuldades no cumprimento do contrato.
Custos de transao existem na sociedade em comandita simples quando se impe que o
scio comanditado seja pessoa natural. Na Alemanha comum a organizao de
comanditas em que esse scio uma outra sociedade, em geral uma sociedade limitada.
O que teria levado o legislador brasileiro a ignorar a prtica bem sucedida naquele pas?
Maiores discusses tm na sociedade limitada seu centro nevrlgico. O Cdigo Civil
(LGL\2002\400) alterou profundamente esse tipo societrio e no foi na direo da
jurisprudncia consolidada ao longo dos anos ao apreciar questes na vigncia do Dec.
3.708/1919. Nesse decreto, a sociedade limitada aparece como modelo organizacional
flexvel, que se adapta a diferentes necessidades, em que o benefcio da limitao da
responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais no acompanhado do peso
burocrtico de realizao de assemblias e publicaes de atas e demonstraes
financeiras exigidas das annimas.
Reale12afirma que as formalidades so dispensveis "quando todos os scios
comparecerem ou declararem por escrito, cientes do local, data e ordem do dia", ou
quando, de acordo com o art. 1.072, 3., do CC/2002 (LGL\2002\400) for reunio ou
assemblia dispensada quando todos os scios decidirem por escrito sobre a matria.
Unanimidade, declaraes de todos, por escrito, no so burocracia? Essa a resposta do
coordenador do Cdigo a crticas de advogados que, segundo ele, treslendo, ou no
lendo devidamente o novo Cdigo, acabam afirmando que seriam criados graves
embaraos s sociedades limitadas.
Abandonar a regra da maioria para adotar a unanimidade representa bvio rearranjo de
direitos de forma diversa da anterior, com a agravante de que se transfere poder da
maioria para a minoria. Medidas cautelares de proteo s minorias, nas palavras do
jusfilsofo, visando salvaguarda de seus direitos, no deveriam interferir, para quase
suprimir, os direitos dos demais scios, no caso a maioria. A questo no a semntica,
mas de criar espao para oportunismos e incorrer em custos de transao.
Dvida esta, que tem afligido alguns, est no art. 1.053 do CC/2002 (LGL\2002\400)
quando remete a disciplina das limitadas, nas omisses do Captulo IV do novo Cdigo

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Civil (LGL\2002\400), supletivamente, sociedade simples. Sociedade empresria regida


por normas de sociedade no empresria? Pior que h quem afirme que a norma do
pargrafo nico, que faculta a regncia supletiva das limitadas pelas normas das
annimas, s se aplica, havendo previso contratual, claro, quando no haja, a disciplina
da sociedade simples para preencher eventual lacuna.
Ora, annima e simples so modelos organizacionais diversos, o que implica conflito que,
aparentemente insolvel se a aplicao supletiva das normas for ademais seqencial.
Aquele entendimento me parece equivocado, mas, se prevalecer, ter-se- o aumento dos
custos de transao na organizao das sociedades limitadas que, j se d quando, na
constituio preciso eleger a disciplina, ao menos no que se refere quela prevista no
art. 18 do Dec. 3.708/1919.
Este aspecto, que gera dvidas, tem relao com o art. 1.054 do CC/2002
(LGL\2002\400) quando dispe que o contrato mencionar no que couber, as indicaes
(no eram clusulas obrigatrias?) do art. 997 do CC/2002 (LGL\2002\400). Ser
permitido, nas sociedades limitadas, deixar de mencionar no instrumento de contrato
algum requisito ali previsto? Claro que a contribuio para o capital com servios no
admitida por incompatibilidade com a norma especfica, da ser inaplicvel o V daquele
artigo; quanto aos demais, porm, parece-me, serem todos compatveis com o modelo
da sociedade limitada e, portanto, devem constar do instrumento escrito. Entre eles a
nomeao de administradores, que dever ser, ao menos, uma pessoa natural.
Profunda mudana em relao ao revogado Decreto 3.708/19 uma vez que no h, na
disciplina das "novas" sociedades limitadas (art. 1.061 do CC/2002 (LGL\2002\400)),
previso para a delegao do poder de administrao. A norma expressa: designao
de no scio para exercer a administrao da sociedade depende de aprovao unnime
dos scios enquanto no integralizado o capital social e de, pelo menos, 2/3 depois de
integralizado.
Ainda no campo da administrao das sociedades limitadas, qual ser a interpretao do
art. 1.060 do CC/2002 (LGL\2002\400)? O art. 997 do CC/2002 (LGL\2002\400) atribui
administrao da sociedade simples, matriz de todos os modelos societrios, a pessoas
naturais enquanto este, o art. 1.060, do CC/2002 (LGL\2002\400) menciona
simplesmente pessoas, sem especificar se naturais ou jurdicas; aplicado supletivamente,
para efeito de completamento do texto, o art. 997, VI, do CC/2002 (LGL\2002\400) a
concluso ser de que administradores sero "pessoas naturais" porque a elas que se
defere o poder de administrar a sociedade simples; aplicada a lei das companhias, como
diretores/administradores tambm so pessoas naturais, o resultado ser igual. Assim,
parece que a nomeao de pessoas jurdicas para exercer funo administrativa est
totalmente descartada at por conta a inexistncia de previso para a delegao da
funo.
Por que ter sido suprimida a possibilidade de delegao de poderes nas limitadas?
Intriga-me tal deciso que deve ser atribuda a opo de poltica legislativa, como,
ademais, a que veda que pessoas jurdicas possam ser scias de sociedades em nome
coletivo. Quanto delegao, h profunda mudana em relao ao texto do antigo
decreto que regia as sociedades limitadas. Se a nova regra admite o hetero-organicismo,
por que no a delegao? Se visasse reduzir custos de transao e impedir que qualquer
scio transfira a terceiro a competncia para administrar a sociedade sem prvia

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consulta e aprovao aos demais, levar a resultado oposto. Em relao sociedade em


nome coletivo o que ter levado o legislador a tal opo? Afinal, admite-se a participao
de pessoas jurdicas, sujeitos de direito, em outros tipos de sociedades, mas probe
nesta. Algum encontrava ilegalidades ou malefcios em qualquer das duas
possibilidades?
A designao e destituio de administradores depende, pela nova legislao, de
aprovao de scios que representem mais de 50% do capital social (art. 1.076, II, do
CC/2002 (LGL\2002\400)), regra esta que conflita com a do art. 1.061 do CC/2002
(LGL\2002\400) se o administrador for no scios. A reduo do quorum, assim, pode
ser aplicada a administradores scios, considerando-se, ento, que o administrador no
scio, ser eleito por maioria qualificada, pode ser demitido por outra, reduzida, qual a
razo da perda de voz de alguns scios? Ou a eleio e destituio desses
administradores obedecem ao mesmo quorum, ou provvel que se estipule, em
contrato, essa regra o que, aumenta custos de transao.
Em todas as hipteses apresentadas, o legislador desenha dois esquemas disciplinando o
mesmo negcio, a eleio de administradores, o que implica maiores custos de
transao. A dualidade de regimes quanto indicao de administradores, se teve por
escopo dificultar a nomeao de no scios, foi bem sucedida; se visava aperfeioar a
qualidade da administrao, que, na tendncia atual, a de ter administradores
profissionais, no scios, o resultado inverso e perverso.
Preocupa, ainda, a proibio de contratao de sociedades entre cnjuges quando o
regime de bens do casamento for o da comunho universal ou o da separao
obrigatria. Se certo que o patrimnio do casal comum, no h modificao
substancial do regime de bens se constiturem entre si uma sociedade; o que fazem
separar, do patrimnio geral, uma parcela para o exerccio de atividade econmica. 13No
se v prejuzo para credores particulares ou da sociedade, salvo eventual benefcio de
ordem. O problema, entretanto, saber o que fazer com as sociedades existentes.
Devem ser dissolvidas e liquidadas? Deve ser admitido terceiro na sociedade? Pode ser
filho ou filha do casal? Como ser considerada a questo da preservao da empresa em
face da eventualidade de no serem mais admitidas s sociedades entre cnjuges j
existentes?
A proibio tem lgica quando o regime de bens do casamento for o da separao
obrigatria, porque organizar uma sociedade entre cnjuges sujeitos a esse regime legal
de bens equivale a circundar norma legal. Aqui me parece h exceo ao princpio geral
de exerccio da autonomia privada e liberdade de associao previsto na Constituio de
1988 como direito individual.
O vis restritivo da autonomia privada uma forma de interferncia do Estado nas
relaes entre particulares que se manifesta na limitao do campo decisrio em matria
de sociedades cerceia a liberdade de iniciativa, em especial o poder de iniciativa
econmica.
Sua incidncia no plano dos contratos torna a questo mais aguda e delicada, pois este
instituto jurdico , por excelncia, a estrutura normativa de operaes econmicas j
que o acordo (a unio de vontades, dizem alguns) o estgio ou a etapa final de um
programa negocial que, nas mais das vezes, se protrai no tempo em muitas espcies de

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contratos e o de sociedade um deles, talvez o mais importante.


Por isso que, aumentar ou criar custos de transao, ainda quando no representem
sadas de caixa, por onerarem scios, credores e terceiros, so repassados a toda a
sociedade, boa parte deles atravs dos preos dos bens ou servios ofertados em
mercados, e outra parte no retardamento de operaes. Portanto, a realocao de
direitos, acima exposta de forma simplificada segundo Coase, perversa e danosa para
a comunidade.
Avanando em matria de contratos de longa durao e execuo continuada, o
operador do Direito se defronta com a regra do art. 478 do CC/2002 (LGL\2002\400) 14,
que prev a resoluo do contrato por onerosidade excessiva. 15
Nesse caso, preciso retomar algumas idias propostas por economistas quanto
incompletude contratual. Dizem eles que, nos contratos de longo prazo, sejam de
execuo continuada ou diferida, existe uma dificuldade que parece insupervel e que
escapa ao controle da mais diligente das pessoas: a impossibilidade da previso de todos
e quaisquer eventos que possam atingir as prestaes, direitos e deveres das partes ao
longo do perodo de execuo do contrato ou at seu incio. A parcela de risco e
imponderabilidade que atinge contratos de longo prazo precisa ser levada em conta na
anlise do programa contratual por ser parte do processo decisrio. Pessoas avessas a
risco no aceitam obrigaes de longo prazo enquanto que as mais propensas a ele no
se preocupam com eventuais mudanas futuras.
O contrato disciplina as relaes entre partes sob perspectiva futura, mas, via de regra,
no inclui disposies amplas e completas a respeito de eventos que possam ocorrer e
que, eventualmente, afetem a relao. Como, do ponto de vista prtico, supor que seja
possvel redigir instrumentos que venham a refletir ajustes contratuais com tal preciso
que, qualquer fato que venha a afetar o programa das partes, ou de uma delas, seja
acompanhado de especfica soluo?
Alm disso, imaginar-se cabvel a previso de eventos todos e quaisquer eventos futuros
significa supor que, ao longo do tempo, no haver mudana de nenhum tipo que possa
afetar a execuo do programa contratual, que tudo permanecer como estava no
momento da contratao o que, no mnimo, irreal. Os "estados da natureza", como
denominam os economistas, mudam, seja por fora do desenvolvimento da tecnologia,
por razes polticas, internas ou externas, que atingem posies que j se imaginavam
consolidadas.
"Estados da natureza" no so permanente, imutveis. O desenvolvimento cientfico e
tecnolgico, o aumento da velocidade das comunicaes, entre outros fatores, portanto,
ser utpico imaginar-se que a tutela de certas posies deixe de ser invocada para
melhorar a posio de algum.
Se os "estados da natureza" no so estveis, o que ser acontecimento extraordinrio:
guerra, alguma hecatombe, perda do posto de trabalho, insolvncia, falncia, iliquidez?
Imagine-se a venda parcelada de um automvel movido gasolina que o adquirente
pretende usar para prestar servios de transporte. O aumento do preo do combustvel
somado perda do poder de compra de usurios desse servio dificultar o pagamento
das parcelas. Deve o vendedor receber o veculo de volta ou reduzir o preo do bem?

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Imprevisvel o fortuito, o aleatrio, eventual que no pode ser antecipado, evento em


relao ao qual no se pode adotar medidas preventivas. Imprevisvel e extraordinrio
presos a um evento, se compreendidos restritivamente, limitam as hipteses de
resoluo do contrato. Se esse fora o resultado visado pelo legislador, melhor no dispor
a respeito. Se a leitura do artigo tomar a conjuno no como aditiva, e sim como
adversativa, qualquer evento futuro que provoque desequilbrio prestacional permitir
aplicar-se a regra da onerosidade excessiva at como mecanismo para renegoci-la. No
se estranhar, ento, que credores, que podero ficar merc dos devedores, busquem
proteo contra esse argumento o que implicar aumento dos custos de transao.
Se a resoluo de contratos for declarada apenas quando o comportamento de uma das
partes no corresponder ao modelo de conduta que a comunidade estimula, deseja
necessrio e adequado para a estabilidade das relaes privadas, os oportunistas
tentaro levar vantagem fruto do aumento dos custos de transao.
Suponha-se o negcio de mtuo bancrio. Quem vai a uma instituio financeira em
busca de recursos, disposto a pagar juros (no importa a taxa) para ter liquidez, est em
estado de necessidade, embora no de perigo. A taxa de juros praticada pela instituio
financeira leva em conta dois fatores: o preo da captao e cunha fiscal e a segurana
de que, no termo final os recursos sero devolvidos acrescidos dos juros pactados.
Imagine-se, agora, que possa haver dvidas quanto ao comportamento do devedor que,
se presume, poder aproveitar-se das novas regras e pretender a resoluo do contrato
ou reduo das prestaes que lhe cabem. Pressentida tal ameaa, mesmo que remota,
a tendncia procurar mecanismos de defesa preventivos. A realocao de direitos
prevista no Cdigo Civil (LGL\2002\400) de 2002 pode criar situaes curiosas. Em que
medida essa defesa preventiva limitar ou onerar o poder de iniciativa econmica?
Depender de como as normas forem interpretadas pelos Tribunais.
Se eventos futuros podem afetar relaes negociais ou causar impactos importantes
sobre as prestaes ainda no adimplidas, deve-se associar o negcio jurdico
operao econmica, lembrando que a vinculao entre partes fruto das declaraes
feitas. O fundamento econmico do negcio que deve balizar a avaliao dos pedidos
fundados em onerosidade excessiva ou mesmo leso. A baliza, em regra, ser o mercado
no momento da contratao e no o mercado no momento em que uma das partes
reclame.
possvel que o custo do adimplemento aumente, ou diminua durante o prazo de
vigncia do contrato, por conta de mudanas nas relaes de paridade da moeda, de
alterao da taxa de juros, mudanas de preos relativos de bens em mercados,
inovaes tecnolgicas, entre outros.
Barcellona afirma que o problema do equilbrio contratual no do legislador, e que o
contrato ser vlido desde que seja lcito e desejado pelas partes. A iniqidade, ou no,
de seus efeitos em relao ao modelo de Justia distributiva no matria que possa ser
controlada pelo legislador. Contrato querido e lcito contrato "justo", diz, e contrato
justo o querido e lcito. O controle de mrito pelo legislador de atos praticados pelos
particulares gera uma reao a um ato no ilcito, mas que tem caractersticas de
injustia16que ser corrigida. Contratos de longa durao, com prestaes peridicas ou
diferida, deveriam ser preservados mesmo quando eventos previsveis, ou no, incidirem
sobre as prestaes de qualquer das partes.

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REDISTRIBUIO DE DIREITOS NO NOVO
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O problema da onerosidade excessiva, porm, quando aplicado a operaes ou negcios


entre empresrios poder afetar outras pessoas, se for causa da cessao da atividade,
o que inviabilizia que o outro (e, por via indireta, seus clientes) deixe de ter acesso ao
que se acreditava exigvel, ou, ainda, por ser a parte compelida a fazer concesses que
oneram a atividade o que pode levar a repasse de custo aos preos.
O respeito autonomia privada, quando o negcio de longo prazo e de execuo
continuada ou diferida, deveria produzir mecanismos indutores de respeito ao programa
e, quando isso no fosse possvel, haver mecanismos voltados para a reviso de sua
execuo, procurando-se manter a higidez dos vnculos negociais.
Desta forma, interessa desenvolver modelos de cooperao e no facilitar a resoluo de
contratos, porque: a) o negcio subjacente, a operao econmica que determina a
celebrao do contrato, era de interesse das partes e, por isso, elas assumiram riscos de
eventuais alteraes conjunturais que pudessem favorecer uma ou outra em momento
futuro mas, sobretudo, porque nesses negcios de longo prazo o elemento especulativo
integra o processo decisrio; b) dar a uma das partes o poder para pleitear a resoluo
do negcio , sob o ngulo da teoria da deciso, prov-la de instrumento mediante o
qual tem disposio uma estratgia dominante, forte ou fraca, no interessa, porque
dominante. Dar a uma das partes instrumento que a ponha em posio de superioridade
estimula condutas oportunistas.
Talvez o legislador de 2002 no tivesse em mente, quando se referiu onerosidade
excessiva, operaes interempresariais, ou abrangidas pela legislao consumerista em
que h disciplina similar. Tambm no h de se ter dado conta, e bastaria indagar se h
mercado para leasing de veculos automotores, dos prejuzos que recaem sobre a
sociedade quando um dado negcio deixa de estar disponvel, eis que os agentes
econmicos se retraem diante da incerteza.
A possibilidade de interveno corretiva em contratos de longo prazo e execuo
continuada deve considerar que os agentes, agindo preventivamente na defesa de suas
posies, podero criar bices realizao de muitas operaes negociais de interesse
geral.
Miguel Reale explica que o contrato conquista da civilizao, fruto de longa evoluo
histrica que liga pessoas estabelecendo solues que atendam aos seus respectivos
interesses. A explicao continua para notar que a concepo de que o contrato faz lei
entre partes, que no pode ser alterado mesmo quando sobrevenham mudanas no
previstas pelos contratantes que alterem o cenrio econmico ou tecnolgico, no deve
mais ser tomado como dogma. Por isso, a onerosidade excessiva, noo recolhida do
Codice Civile, permite a reviso das clusulas contratuais que, no aceita pelo outro
contratante, leva resoluo do negcio. 17
O contrato deve ser visto no de forma esttica, mas de maneira dinmica, como
instrumento para a circulao voluntria, regular e legtima da riqueza em mercados. Se
os sistemas jurdicos reconhecem a propriedade privada, o contrato o instituto que
permite sua transferncia entre pessoas de forma pacfica. Sem contrato, possivelmente
a apropriao da riqueza dar-se-ia por meios violentos. Da a relevncia do respeito
autonomia privada na celebrao de contratos, autonomia essa, expressamente
reconhecida pelo legislador italiano no art. 1.322 do Codice Civile, e que, no Cdigo

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brasileiro de 2002 parece-me, tem muito menor importncia. Afinal, submeter o


exerccio da liberdade de contratar razo e limites da funo social do contrato
restringi-la, portanto, desautorizar contratos que algum (quem?) dir, no
preencherem uma funo social (qual?).
No contexto do Codice Civile a regra da funo social do contrato, como instrumento
apto a equacionar interesses individuais que merecem tutela, implcita na medida em
que representa o poder dos particulares de criar regras para facilitar a circulao dos
bens. Autonomia contratual privada, diz Pietro Barcellona, o princpio que sanciona o
poder de autodeterminao dos particulares; o contrato o instrumento pelo qual tal
poder exercido. 18
J no direito brasileiro vigente, os contratos atpicos devem subordinar-se ao princpio da
funo social predisposto no art. 421 do CC/2002 (LGL\2002\400), com o que a criao
de novos tipos contratuais deve perseguir interesses sociais, no mais apenas os
interesses do contratantes. A posio a qual Barcellona diz ser excepcional que, no
direito italiano, o recebimento da autonomia privada reconhece que os particulares
ocupam posio excepcional quase equivalente prerrogativa tpica dos legisladores: a
de contribuir para determinar o mbito do que juridicamente relevante. 19
A autonomia privada tem funo de solucionar conflitos, no que tange a composio de
interesses por meio do contrato (que tem funo autonormativa qual se agrega a
obrigatoriedade de sua observncia pelas partes).
Para Barcellona essa vinculao (impegnativit),que atua como programa, como autoregramento privado, tem valor autnomo. 20Adiante, o autor explica que as normas de
direito privado so as regras do jogo, na medida em que o ordenamento do Estado no
contm deciso vinculativa sobre a alocao dos recursos, a atribuio dos bens e
direitos que resultam das relaes entre particulares, autores estes de sua circulao nos
mercados. No plano da autonomia privada as regras do jogo estabelecem as condies
de existncia, validade e eficcia do contrato, instrumento mediante o qual os
particulares atuam em mercados. 21
Diante dessa explicao possvel recorrer ao ensinamento de Pareto sobre a circulao
eficiente de bens na economia de sorte que, partindo da idia de que o contrato,
qualquer contrato, promove ou visa transferncia de bens das pessoas que os
valorizam menos para as que os valorizam mais, chegar-se- ao mximo de eficincia na
alocao dos bens quando todos estiverem melhor do que antes com o que haver
aumento do bem-estar de todos, uns porque recebem o bem que desejam, outros
porque recebem, em troca, outro bem (ou dinheiro), bem esse que prefere, quele que
detinham antes da troca econmica.
Reforam-se, assim, as observaes de Barcellona, bem como a importncia do
reconhecimento da autonomia privada, no que concerne liberdade de desenhar o
contedo dos contratos, desenhar os vnculos especficos a que desejam ou aceitam
submeter-se na medida em que promovem o aumento do bem-estar. esse incremento
o que justifica os efeitos do programa a que as partes contratantes se prendem, e a
atribuio de riqueza que do contrato resulta.
Essa uma funo social do contrato que tem mantido o instituto vivo e pujante ao
longo do tempo. O apreo da sociedade ao instituto em diferentes perodos histricos

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patente. Mesmo quem pensou na morte do contrato, como Grant Gilmore, acabou por
reconhecer que o instituto persiste em novas formas de contratao, novos tipos
contratuais diferentes dos tradicionais surgem e que no h limites precisos no emprego
do contrato para essa funo social de promoo da circulao da riqueza e que, no
exerccio da liberdade de contratar, podem os agentes determinar o efeito da circulao,
as conseqncias jurdicas, no plano da atribuio de direitos e obrigaes entre si, o
que deve ser respeitado.
A concepo de funo social de qualquer instituto jurdico tem servido para justificar,
quando no determinar, a interveno do Estado nas relaes entre particulares. Nesse
sentido, a funo social da propriedade invocada para facilitar desde desapropriaes
at incremento nas alquotas de tributos ou imposio de taxas, quando se considere
que o imvel no atende sua "funo social".
Roppo22nota uma certa ambigidade na tendncia ao limitar o poder do contratante,
forte assim como ao que se encontra na despersonalizao do contrato que , cada vez
menos, autntica expresso da autonomia individual, corroendo o espao para a efetiva
liberdade e autodeterminao das pessoas, que pode dificultar ou impedir que busquem,
de forma eficaz, a perseguio de seus prprios interesses.
A posio terica de Roppo, quanto ambigidade, pode representar importante meio
de criao de externalidades em matria de contratos. Um negcio intersubjetivo entre
particulares como o contrato, e no se fala apenas em contratos de organizao, fica
subordinado ao atendimento de uma funo social que, parece-me, deva atender a
interesses externos aos dos prprios contratantes?
Essa novidade, a funo social do contrato, como parmetro para sua validade e eficcia,
creio, atinge o negcio jurdico contrato em dois de seus trs planos. Existe o negcio,
mas no vlido e, se for vlido, poder ser ineficaz se no preencher a exigncia do
art. 42123do CC/2002 (LGL\2002\400). Demais disso, o artigo atinge, de forma violenta,
a autonomia privada na medida em que restringe a liberdade de contratar.
O princpio da autonomia contratual, isto , a liberdade para escolher contratar, ou no,
escolher a contraparte, a modalidade de formao do vnculo, o tipo e o contedo
contratual, a lei aplicvel e a modalidade de resoluo de controvrsias, quando se trate
de contratos individuais e personalizados, mesmo os legalmente tipificados ficam presos
existncia de uma funo social para o contrato.
Preocupao, no caso, resultante da mudana principiolgica, especialmente quando
ligada socialidade do Direito, vejo com limpidez naquela norma do novo Cdigo Civil
(LGL\2002\400) que se refere funo social do contrato que parece um conceito vazio.
Entretanto, pelas explicaes dos estudiosos, at o momento, o legislador brasileiro, ao
dispor sobre funo social parece ter adotado uma viso que mais se aproxima da busca
de fixao de critrio para apreciar um determinado e particular contrato, tipificado, ou
no, mas um contrato concreto em cada circunstncia. Conviria ter-se parmetros que
facilitassem a tomada de deciso pelas partes, porque tal como aparece na lei, a norma
permite amplo grau de subjetividade dos Tribunais, gerando insegurana pela
imprevisibilidade criada.
Reconhecendo a relevncia dos interesses gerais, que devem prevalecer sobre os
individuais, um Cdigo regido pelo princpio da solidariedade, parece aqui bastante

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individualista. Extrair bem-estar de alguns, nem sempre produz a redistribuio visada.


O contrato, como operao econmica, requer equacionamento de conflitos de interesse
segundo critrios compatveis com os interesses gerais de preservao de negcios.
Custos de transao elevados reduzem a eficcia alocativa de que resulta perda de bemestar. Suponha-se, agora, que se pense em aplicar a regra do art. 157 a mtuos
contratados com instituies financeiras. Intermedirias entre agentes superavitrios e
outros deficitrios, os efeitos perversos de serem rs nessas aes seriam: os agentes
superavitrios demandaro maiores garantias e, portanto, a captao de recursos ser
mais difcil e onerosa; os intermedirios tendero a reduzir os volumes de recursos
ofertados a quem deles necessitam o que igualmente favorece a elevao de custos de
transao. Que ganhos ter a sociedade com essa realocao de direitos?
Se o devedor argir a ocorrncia de evento superveniente e extraordinrio para resolver
o contrato, e este for de execuo continuada para ele, devedor, mas o credor j tiver
adimplido sua obrigao? Por exemplo, mtuo com taxa de juros flutuante; a elevao
brusca da taxa que leve resoluo do contrato condenar o muturio a devolver, de
imediato o principal? E se ele no dispuser dos recursos, ainda assim ser o negcio
resolvido? Sem a imediata restituio da quantia mutuada o devedor obtm ganhos
econmico-financeiros que representam transferncia de riqueza do credor.
Pelo princpio da vinculatividade das declaraes, segundo o qual as partes no podem
resilir do negcio salvo na ocorrncia de situaes especficas, o legislador introduz no
sistema a noo de estado de necessidade. A realocao de direitos e deveres
evidente. 24O art. 156 do CC/2002 (LGL\2002\400) reproduz, em certa medida, o art.
1.447 do Cdice Civile que dispe sobre contratao em condies inquas, quando a
contraparte visa a salvar a si ou terceiro de perigo atual de dano grave pessoa. O dano
deve ser fsico ou pode ser mental?
A doutrina entende que se configura estado de perigo quando uma pessoa se veja sob
ameaa tal que possa atingir sua existncia, sua integridade, fsica ou mental, e que
esse perigo seja atual ou iminente, ou quando esteja submetida a mesmo tipo de risco
pessoa da famlia. Se dano grave significar perigo de vida ou perda de qualidade de vida
decorrente de evento atual e imprevisto o quadro um, mas se incluir dano mental ele
ser significativamente alargado, com possibilidade de serem aplicados critrios
subjetivos na sua apreciao. Incluir na concepo de estado de perigo a busca de
recursos para suportar o custo teraputico no caso de molstias crnicas, ou mesmo
daquelas sem gravidade, ser, ainda, outro mecanismo que facilitar condutas
oportunistas.
Se o perigo ou risco de dano pode turbar a percepo da pessoa quanto ao desequilbrio
prestacional resultante do negcio, tambm se pode supor que o argumento d margem
a condutas oportunistas, Sobretudo, se houver inteno de baseado em dano mental,
incluir-se nesse quadro risco econmico-financeiro.
Coase explicou que difcil saber se a distribuio de riqueza pela nova alocao de
direitos melhor, ou no, do que a anterior, porque critrios diferentes de atribuio de
propriedade parecem induzir a diferente distribuio de riqueza; mas, aduz, quando h
custos de transao envolvidos, pois muito oneroso para os contratantes cobrir todas
as contingncias e possibilidades.

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Se assim for, a distribuio de riqueza prevista pelo Cdigo Civil (LGL\2002\400) poder
ser decepcionante se onerar os contratantes, eis que poder resultar em reduo do
bem-estar geral. Impedir ou inibir aes sem fundamento na boa-f ou que limitem o
exerccio de poder de alguns agentes so positivas. Normas que favoream condutas
oportunistas disfaradas ou acobertadas por externalidades normativas devem ser
descartadas. Facilitar estratgias dominantes pior.
Alterar o paradigma de avaliao da validade e eficcia dos contratos sem boa explicao
pode sugerir que se pretenda que a autonomia privada seja conformada pelo Estado
e/ou o Judicirio. Socialidade ou socialismo? Liberdade ou dirigismo? Se o contrato
negcio entre particulares, e esse o princpio de sua relatividade que vincula aos seus
termos apenas os contratantes e no terceiros o que significa que deva ele, o contrato,
ter funo social? Pensar a criao de utilidades como possvel preenchimento da funo
social do contrato poderia, talvez, facilitar a caminhada a ser empreendida pelo
intrprete e pelo aplicador da lei. Caberia ao legislador, no interesse da convivncia
social pacfica, inibir litgios, fomentar modelos de cooperao para estimular a
solidariedade e no facilitar a promoo de litgios. Quando h externalidades, as
condutas tendem ao oportunismo e, com isso, a sensao de que algum leva vantagem
facilita o descontentamento e, portanto, a busca de equilbrios que, ao invs de trilharem
o caminho da composio, da negociao, tendero a ser resolvidos judicialmente, num
processo circular que aumenta consequentemente os custos de transao.
certo que as normas jurdicas importam e exercem papel importante na modelagem do
comportamento das pessoas, mas igualmente certo que mudanas legislativas tm
custo (ainda que muitos legisladores no tenham clara noo disso). Portanto, cabe ao
legislador, na reforma das leis, propor regras que acarretem o menor custo ao mesmo
tempo em que promovam o mximo de bem-estar possvel para a sociedade atingida.
Se isso tresler o Cdigo, ento aceito a invectiva, pois me parece impossvel afastar
temores quanto ao novo, ao desconhecido e revisto proposto na nova lei civil que, nada
obstante as boas intenes dos projetistas espero, no venha a produzir efeitos
deletrios onerando a sociedade ou parcelas expressivas dela, porque nesse caso, nem
mesmo Kaldor-Hicks serviriam para justificar as inovaes.
Para concluir, e ainda uma vez, explicar minha aflio, a falta de um suporte ftico claro
para atividades econmicas voltadas para mercados, e a necessidade de estabilidade das
relaes contratuais, fica desamparada pela falta de previso de mecanismos que
induzam cooperao, negociao, para recompor relaes que devem ser
duradouras, embora no perenes, que levem a manter os negcios, sobretudo aqueles
interempresariais.
Ao tornar as operaes menos seguras facilitando a desero, no se estimulam
comportamentos cooperativos entre parceiros e, talvez at, acabe-se por estimular
condutas oportunistas uma vez que pe uma das partes em situao de dominao em
relao outra. Explico. Suponha-se que uma das partes tenha feito investimentos em
ativos produtivos que no possam, facilmente e sem perda, ser redirecionados para
outros usos ou fins. A resoluo do contrato , nesses casos, ruim de modo geral, nada
obstante, em certas circunstncias seja justificvel. A realocao de direitos, ainda uma
vez, parece tutelar a imprevidncia e o oportunismo, contrariamente ao que se promete
com a solidariedade e a eticidade.

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possvel que as hipteses levantadas no passem de quimeras que desaparecero com


as primeiras decises judiciais. Coase demonstrou que magistrados, no sistema da
common law, costumam ter presente o resultado econmico de suas decises e, mais
importante, que, tambm eles, alm do mercado, fornecem informaes aos agentes;
que, se a resposta dos Tribunais for favorvel ao desejo de levar vantagem, to
decantado em certo perodo no muito distante, a atividade econmica organizada na
forma empresarial enfrentar dificuldades.
Se as preocupaes acima expostas se concretizarem porque as decises judiciais no
consideraram o potencial de acentuar externalidades, notadamente as que favoream
oportunismos, pois as sentenas prolatadas no caso concreto no tm presente s
repercusses sobre a comunidade, se houver externalidades que afetem as atividades
econmicas, a probabilidade de aumento desnecessrios dos custos sociais
significativa. A segurana e a previsibilidade do direito so vitais para garantir a todos
acesso s utilidades produzidas pelo exerccio das atividades econmicas, empresariais,
ou no.

(7) Roppo, Vincenzo, Il Contratto, in Trattato di Diritto Privato, Dott. A. Milano: Giuffr
Editore, S.p.A., 2001, p. 3.
(8) Farnsworth, E. Allan, Contracts, Little Brown & Company, Boston, Toronto. The
distinction between exchanges that involve promises and those that involve only present
transfers is not as sharp as might appear, since the law often attaches implied
obligations of a promissory character to exchanges involving only present transfers... p.
4, nota 6.
(1) Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost", in The Firm, The Market and The
Law. The University of Chicago Press, 1988. pp. 95 e ss.; em especial p. 153: "...diverts
attention from those other changes in the system which are inevitably associated with
the corrective measure, changes which may well produce more harmthab the original
deficiency. .... As Frank H. Knight has so often emphasized, problems of welfare
economics must ultimately dissolve into a study of easthetics and morals".
(2) O Projeto do novo Cdigo Civil (LGL\2002\400). Editora Saraiva 1999, 2. ed.,
reformulada e atualizada. O "sentido social" uma das caractersticas mais marcantes
do Projeto, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Cdigo Civil
(LGL\2002\400) ainda em vigor. (...) Se no houve vitria do socialismo, houve o triunfo
da "socialidade", fazendo prevalecer valores coletivos sobre os individuais, sem perda,
porm, do valor fundante da pessoa humana, p. 7.
(3) Reale, ob. cit., p. 59.
(4) "Toward a Theory of Property Rights", in Foundations of the Economic Approach to
Law- Interdisciplinary Readers in Law. Avery Wiener Katz (org.). New York, Oxford:
Oxford University Press, 1998.
(5) Reale, ob. cit., p. 8.

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(6) Ob. cit., p. 11.


(9) Ob. cit., pp. 6 e ss.
(10) Farnsworth, ob. cit., pp. 20 e ss. (grifos no original).
(11) Roppo, ob. cit., p. 11.
(12) Invencionices..., cit.
(13) H quem considere que a norma est perfeita dado que o Cdigo no admitiu as
sociedades unipessoais, como, por exemplo, o Codice Civile e o Code Civil francs e que,
portanto, no se justificaria a separao de parte do patrimnio comum para afet-lo a
uma qualquer atividade econmica. A posio doutrinria aqui referida, considera apenas
um dos aspectos do problema, a eventual separao patrimonial obtida mediante a
organizao de uma sociedade personificada quando a unicidade deveria ser preservada.
Mas, considerando-se a existncia de muitas sociedades entre cnjuges cujo regime de
bens o da comunho universal, e, sobretudo, aps o longo debate doutrinrio a
respeito do tema, parece-me que inevitvel admitir que h uma a realidade a ser
considerada, nada obstante se reconhea certo prejuzo lgica do sistema jurdico.
(14) "Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma
das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em
virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a
resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da
citao. Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar
equitativamente as condies do contrato."
(15) Barcellona entende que nos contratos de execuo continuada ou peridica, alm
dos de execuo diferida, a razo da resoluo a alterao do equilbrio contratual em
sentido subjetivo em face do que os contratantes teriam fixado no momento da sua
concluso. Alterado o valor entre as prestaes de forma a que uma das partes sofra
nus econmico de tal modo excessivo em relao ao momento do contrato ou naquele
momento razoavelmente previsvel, sua posio agravada frente outra cuja prestao
ficou igual. Da a presuno de desvantagem para a parte. Ressalte-se que o nus, para
o civilista italiano, deve ser apurado subjetivamente, no utilizando parmetros
externos, pelo que no seria remedivel o desequilbrio originrio; tambm no
considera que o desequilbrio decorrente de mutao superveniente das condies
econmicas de uma das partes seja suficiente para acionar a aplicao da regra. Aduz
que a lgica da autonomia privada est garantida, pois a resoluo est a seu servio
para controlar a correspondncia, no tempo, entre os efeitos programados e os reais.
Ob. cit., p. 301.
(16) Ob. cit., pp. 291 e ss.
(17) Ob. cit. pp. 149 e 150

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(18) Formazione e Svilupp del Diritto Privato Moderno. Napoli: Joven Editore, 1987:
"Dunque, l'autonomiacontrattuale privata il principio che sancisce il potere di
autodeterminazione dei privati; il contratto lo strumento attraverso cui tale potere si
esercita", p. 274.
(19) Ob. cit. "... infine, il riconsocimento dell'autonomia privata, quale potere di costruire
fattispecie giuridiche, equivale in realt al riconoscimento in capo ai soggetti privati di
una prerogativa tipica del legislatore: quella di (contribuire a) determinare l'ambito del
giuridicamente rilevante, p. 275(grifos no original).
(20) Ob. cit., p. 277.
(21) Barcellona, ob. cit., p. 279.
(22) Roppo, Il Contratto..., cit., p. 47
(23) "Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo
social do contrato."
(24) "Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando algum, premido da necessidade
de salvar-se, ou pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido pela outra parte,
assuma obrigao excessivamente onerosa. Pargrafo nico: Tratando-se de pessoa no
pertencente famlia do declarente , o juiz decidir segundo as circunstncias."

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