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GOVERNO DO ESTADO DO ESPRITO SANTO

POLCIA MILITAR
DIRETORIA DE ENSINO E INSTRUO E PESQUISA
CENTRO DE FORMAO E APERFEIOAMENTO

APOSTILA
DIREITO
ADMINISTRATIVO

CHS-2014

Sumrio
I. 1 APRESENTAO ................................................................................................ 4
CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO .................................. 4
I. 2 REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO - RAMO DO DIREITO
PBLICO ..................................................................................................................... 5
UNIDADE DIDTICA II .................................................................................................. 7
II.1 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO PBLICA. ................................ 7
II.1.1 Estado ................................................................................................................. 7
II. 1.1.1 Poderes e funes do Estado .................................................................... 7
II. 1.1.2 Organizao do Estado Brasileiro ............................................................. 8
II. 1.2 Governo ............................................................................................................. 8
II. 1.3 Administrao Pblica .................................................................................... 9
II.2 A PM NO CONTEXTO DA ADMINISTRAO PBLICA .......................... 10
II. 2.1 Das aes das Polcias Militares ................................................................. 11
UNIDADE DIDTICA III ............................................................................................... 13
III.1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLCITOS ....................................... 13
III. 1.1 Legalidade...................................................................................................... 13
III. 1.2 Impessoalidade ............................................................................................. 13
III. 1.4 Publicidade .................................................................................................... 14
III.1.5 Eficincia ......................................................................................................... 15
III. 2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOS ....................................... 15
III. 2.1 Razoabilidade................................................................................................ 15
III. 2.2 Proporcionalidade ......................................................................................... 15
III. 2.3 Segurana Jurdica ....................................................................................... 16
III.2.4 Princpio da Cortesia ..................................................................................... 16
III. 3 OUTROS PRINCPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO ........................ 17
III. 3.1 Supremacia do Interesse Pblico/Finalidade Pblica ............................. 17
III. 3.2 Indisponibilidade do Interesse Pblico ...................................................... 17
III.3.4 Autotutela ........................................................................................................ 17
III. 3.5 Continuidade do Servio Pblico ............................................................... 18
III. 3.6 Motivao ....................................................................................................... 18
UNIDADE DIDTICA IV............................................................................................... 19
IV.1 PODERES ADMINISTRATIVOS ................................................................... 19
IV. 1.1 Poder Vinculado ........................................................................................... 19
IV. 1.2 Poder Discricionrio ..................................................................................... 20
IV.1.3 Poder Hierrquico ......................................................................................... 20

2
IV. 1.5 Poder Regulamentar.................................................................................... 23
IV. 1.6 Poder de Polcia ........................................................................................... 23
IV.1.6.1 A Polcia Militar e o Poder de Polcia ..................................................... 24
IV.1.6.2 Atributos do Poder de Polcia .................................................................. 26
UNIDADE DIDTICA V ................................................................................................ 28
V.1 CONCEITO ......................................................................................................... 28
V.2 ELEMENTOS ..................................................................................................... 29
V.2.1 Sujeito ou competncia ................................................................................. 29
V.2.1.1 Delegao .................................................................................................... 29
V.2.1.2 Avocao ...................................................................................................... 29
V.2.1.3 Vcios do Sujeito.......................................................................................... 29
V.2.2 Finalidade ........................................................................................................ 30
V.2.2.1 Vcios da Finalidade ................................................................................... 30
V.1.3 Objeto ............................................................................................................... 30
V.2.3.1 Vcios do Objeto .......................................................................................... 31
V.2.4 Motivo ............................................................................................................... 32
V.2.4.1 Vcios de Motivo .......................................................................................... 32
V.2.5 Forma ............................................................................................................... 33
V.2.5.1 Vcios da Forma .......................................................................................... 33
V.2.6 Ato perfeito ...................................................................................................... 33
V.2.7 Abordagem policial como ato administrativo ............................................. 33
V.2.8 Vinculao e Discricionariedade .................................................................. 34
V.3 ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS .......................................... 36
V.3.1 Presuno de legitimidade............................................................................ 36
V.3.2 Auto-executoriedade ...................................................................................... 36
V.3.3 Imperatividade ................................................................................................ 37
V.4 EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS ............................................. 37
V.4.1 Revogao ...................................................................................................... 38
V.4.2 Anulao .......................................................................................................... 38
UNIDADE DIDTICA VI............................................................................................... 40
VI.1 RESPONSABILIDADE DO ESTADO E DOS AGENTES PBLICOS ... 40
VI.2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO ................ 40
VI.2.1 Teoria da irresponsabilidade ....................................................................... 40
VI.2.2 Teoria da responsabilidade com culpa, teoria civilista da culpa ou
teoria da responsabilidade subjetiva ..................................................................... 41
VI.2.3 Teorias publicistas ........................................................................................ 41
VI.2.4 Teoria do risco administrativo ..................................................................... 41

3
VI.3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO ........ 42
VI.3.1 Responsabilidade por ato lcito ................................................................... 43
VI.3.2 Ao regressiva ............................................................................................. 43
VI.4 RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO ........................................ 44
VI.4.1 Responsabilidade civil, penal e administrativa ......................................... 44
BIBLIOGRAFIA:............................................................................................................. 45

GOVERNO DO ESTADO DO ESPRITO SANTO


POLCIA MILITAR
DIRETORIA DE ENSINO E INSTRUO E PESQUISA
CENTRO DE FORMAO E APERFEIOAMENTO

CURSO DIREITO ADMINISTRATIVO


UNIDADE DIDTICA I
Apresentao. Conceito e Objeto do Direito Administrativo; Regime JurdicoAdministrativo - Ramo do Direito Pblico.

I. 1 APRESENTAO
O Direito Administrativo no Brasil no codificado, e em razo do Pacto
Federativo cada ente, seja federal, estadual ou municipal, tem autonomia para
elaborao das leis de sua competncia, gerando uma infinidade de regras nos
diversos Estados e Municpios brasileiros, bem como na Unio.
Este emaranhado de normas no pode ser um bice ao conhecimento
do Direito Administrativo, pois um ramo da cincia jurdica dotado de
princpios e normas prprias, cuja doutrina devidamente lastreada na
Constituio Federal, permitindo sua delimitao e estudo.
O Estado desenvolve suas atividades por meio do Governo e da
Administrao Pblica. O Governo pratica os atos polticos, estabelecendo as
diretrizes do respectivo ente federado, segundo o Direito Constitucional. Por
sua vez, a Administrao Pblica executa as diretrizes traadas pelo Governo,
visando alcanar os objetivos do Estado por meio dos atos administrativos, de
acordo com o Direito Administrativo.
Nesse contexto, a Polcia Militar como rgo da Administrao Pblica
do Estado do Esprito Santo, est subordinada aos princpios norteadores do
Direito Administrativo que orientam a atuao da Administrao Pblica.
Assim, o policial militar, no exerccio de sua misso constitucional, tem a
necessidade de conhecer os princpios e os poderes que integram o regime
jurdico administrativo, referencial doutrinrio que possibilita reconhecer os
parmetros para o desempenho de suas atribuies em consonncia com os
ideais de cidadania, mesmo diante de uma quantidade de normas no
codificadas.
CONCEITO E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
O conceito e o contedo de direito administrativo variam conforme o
critrio adotado pelo doutrinador ao longo de seu desenvolvimento. Dos
estudos doutrinrios e dos sistemas legais decorreu o surgimento de vrias

5
teorias. Predominantemente, o direito administrativo brasileiro, em
sntese, pode ser entendido como o conjunto de princpios jurdicos
que regem a atividade administrativa, as entidades, os rgos e os
agentes pblicos, objetivando o perfeito atendimento das necessidades
da coletividade e dos fins desejados pelo Estado.
Com relao ao objeto, podemos assim definir: compete ao direito
administrativo o estudo da atividade ou funo administrativa exercida
direta ou indiretamente, de sua estrutura, de seus bens, de seu pessoal e de
sua finalidade. Objetiva, em especial, o estudo de atos editados pelo Poder
Executivo, conquanto aplicvel tambm a atos oriundos dos Poderes
Legislativo e Judicirio.
Por funo administrativa entende-se o dever e o Estado atender ao
interesse pblico, satisfazendo o comando decorrente dos atos normativos.
A Administrao Pblica, em face dos conceitos propostos,
substancialmente o objeto e a funo precpua do direito administrativo.

I. 2 REGIME JURDICO-ADMINISTRATIVO - RAMO DO DIREITO PBLICO


O direito administrativo, como dito, constitui uma disciplina jurdica
vinculada ao direito pblico, organizada a partir de princpios jurdicos
harmonicamente reunidos. A expresso regime jurdico-administrativo
consagra a unio dos princpios peculiares a essa disciplina, que conservam
entre si no apenas unio, mas relao de interdependncia. Tais princpios
so, primordialmente: supremacia do interesse pblico sobre o privado e
indisponibilidade do interesse pblico, que sero vistos dentro da Unidade III
desta Apostila.
Esse regime , ainda, caracterizado pela coexistncia de prerrogativas
e sujeies. As prerrogativas so detidas pela Administrao Pblica para
satisfazer o interesse pblico, condicionando ou limitando o exerccio de
direitos e liberdades do indivduo, denotando a supremacia do interesse
pblico sobre o particular. As sujeies restringem a autonomia de vontade
da Administrao Pblica, que somente atua para atender ao interesse
pblico e na forma permitida por lei. Da o binmio prerrogativas e sujeies,
tpico do regime jurdico aplicvel para todos os rgos e entidades que
compem a Administrao Pblica brasileira.
Vale aqui diferenciar regime jurdico da Administrao Pblica de
regime jurdico-administrativo.
A expresso regime jurdico da Administrao Pblica utilizado
para designar, em sentido amplo, os regimes de direito pblico e de direito
privado a que pode submeter-se a Administrao Pblica. J a expresso
regime jurdico-administrativo reservada to-somente para abranger o
conjunto de traos, de conotaes, que tipificam o Direito Administrativo,
colocando a Administrao Pblica numa posio privilegiada, vertical, na

6
relao jurdico-administrativa.
O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Pblico, cuja
principal caracterstica encontramos no fato de haver uma desigualdade
jurdica entre cada uma das partes envolvidas. Assim, de um lado,
encontramos a Administrao Pblica, que defende os interesses coletivos;
de outro, o particular. Havendo conflito entre tais interesses, haver de
prevalecer o da coletividade, representado pela Administrao. Isto posto,
veja que esta se encontra num patamar superior ao particular, de forma
diferente da vista no Direito Privado, onde as partes esto em igualdade de
condies

Em resumo:
Regime jurdico da Administrao conjunto de normas de direito
pblico ou de direito privado aplicveis regncia da Administrao
Pblica.
Regime jurdico-administrativo conjunto de normas
de direito pblico prprias do direito administrativo e que condicionam a
vontade da Administrao (sujeio)
e permite-lhe
o
exerccio de prerrogativas exorbitantes do direito
privado.

UNIDADE DIDTICA II
Estado, Governo e Administrao Pblica: A PM no Contexto da Administrao
Pblica.

II.1 ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAO PBLICA.


O estudo da Administrao Pblica em geral deve partir da definio
de Estado no seu conceito amplo, sobre o qual repousa toda a concepo
moderna de organizao e funcionamento dos servios pblicos a serem
prestados aos administrados. O objetivo no aprofundar o estudo sobre o
Estado, o que objeto do Direito Constitucional, mas estabelecer premissas
para melhor compreender os institutos do Direito Administrativo.
II.1.1 Estado
O Estado, sob o prisma constitucional, pessoa jurdica territorial
soberana. uma nao politicamente organizada, dotada de personalidade
jurdica prpria, sendo pessoa jurdica de direito pblico interno (CC, art. 41,
I), composto por trs elementos bsicos e indissociveis: bsicos: povo, que
representa o componente humano; o territrio, que a sua base fsica, e o
governo soberano, que o elemento condutor do Estado, que detm e
exerce o poder absoluto de autodeterminao e auto- organizao, emanado
do povo.
II. 1.1.1 Poderes e funes do Estado
A vontade estatal apresenta-se e se manifesta por intermdio dos
denominados Poderes do Estado. Esses Poderes, na clssica tripartio de
Montesquieu, at hoje adotada nos Estados de Direito, so o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio, independentes e harmnicos entre si e com
funes reciprocamente indelegveis, conforme preceitua o art. 2 da CF/88:
So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio.
Importante observar, ainda, que Montesquieu no empregou, em sua
obra poltica, expresses Separao de Poderes ou Diviso de Poderes,
como se esses fossem elementos incomunicveis em todas as suas
manifestaes. Na verdade, a tripartio dos poderes no gera absoluta
diviso de poderes e de funes, mas sim distribuio de trs funes
estatais precpuas, mesmo porque o pode estatal uno e indivisvel.
Os poderes Legislativo, Executivo e Judicirio desempenham funes
tpicas e atpicas. Funo tpica aquela para a qual o poder foi criado, a
principal ou precpua. J a funo atpica quando o Poder desempenha

8
funo estranha quela para o qual foi criado, funo secundria. Por
exemplo: funo tpica do Poder Legislativo legislar, exercer funo
legiferante, sendo atpica a possibilidade de julgamento do Presidente da
Repblica em processo de impeachment ou a realizao de um
procedimento licitatrio. Da mesma forma, pode-se citar o Poder Executivo,
que tem como funo tpica administrar, atuando atipicamente quando da
edio de medidas provisrias.
A funo tpica, precpua do Poder Legislativo exercer a atividade
normativa: a elaborao da lei; a do Poder Executivo o exerccio da
funo administrativa: a converso da norma abstrata em ato concreto; e
a do Poder Judicirio a funo jurisdicional: aplicao da lei de forma
coativa, substituindo a vontade das partes, compondo os conflitos ou
resistncias ao cumprimento das leis.

II. 1.1.2 Organizao do Estado Brasileiro


O estudo da organizao poltica e da diviso espacial do poder pode
ser realizado sob trs enfoques: a) da forma de governo; b) da forma de
Estado; c) do sistema de governo.
A forma de governo adotada a republicana. A Repblica privilegia a
isonomia entre todos, governantes e governados, no admite a
irresponsabilidade poltica e privilegia o interesse pblico. A forma do Estado
a federativa, que pressupe a descentralizao poltica, a soberania do
Estado federal, o princpio da indissolubilidade do vnculo, alm de outras
caractersticas adiante estudadas. Por fim, o sistema de governo o
presidencialista, confiando ao Chefe do Executivo tambm a Chefia da
Administrao Pblica, a representao do Estado e do governo.
De relevo para o direito administrativo os trs modos de organizao
poltica do Estado, porquanto deles que decorrem os princpios
fundamentais do regime jurdico-administrativo. Veja-se: da Repblica,
indisponibilidade do interesse pblico e a supremacia do interesse pblico
sobre o particular; do presidencialismo, a chefia da Administrao confiada,
sobretudo, ao Executivo; e da Federao o reconhecimento de competncias
materiais e legislativas a todas as pessoas polticas que compem o Estado
brasileiro.
Compem a Federao a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios. Todas as pessoas polticas integrantes da Federao possuem
auto-administrao e, por isso, devem gerir seus negcios, prestar os servios
pblicos de sua competncia, zelar pelo primado do interesse pblico.

II. 1.2 Governo


J o conceito de Governo est ligado atividade que fixa objetivos

9
do Estado ou conduz politicamente os negcios pblicos. Atos de Governo
da soberania ou autonomia poltica detidas pela unio (soberania), Estadosmembros, Distrito Federal e Municpios (autonomia), todos nominados por
entidades estatais ou pessoas polticas.
Os atos resultantes da atividade governamental (atos de Governo, ex:
sano, veto, decreto autnomo) so distintos dos atos administrativos: os
primeiros so desvinculados, independentes, legais e polticos, diferentemente
dos atos administrativos tpicos, que devem guardar necessria dependncia,
sendo resultantes da atuao hierarquizada prpria da Administrao Pblica.
O Governo e a Administrao atuam por seus rgos (entes
despersonalizados e integrantes da estrutura da pessoa jurdica), por suas
entidades (dotadas de personalidade jurdica) e por seus agentes (pessoas
fsicas incumbidas do exerccio da funo pblica). A atividade administrativa
usualmente exercida pela prpria entidade que a titulariza, mas, por vezes,
pode ser exercida em regime de comunho de interesses de mais de uma
entidade estatal (como ocorre com a gesto associada de servios pblicos,
por meio de consrcios e convnios), como pode se dar por ato ou contrato
que transfere a execuo para pessoas fsicas ou jurdicas estranhas
Administrao ( o que se passa com as concesses, permisses,
delegaes de servios pblicos).
A Administrao executa funes administrativas que se vinculam
satisfao do interesse pblico e, por isso, seus atos, por vezes, podem ser
impostos coercitivamente e independentemente de anuncia dos
destinatrios ou mesmo revelia de prvia autorizao judicial. So atos
que, quando executados, revelam as prerrogativas da Administrao, os
chamados poderes administrativos. Os trs Poderes do Estado tambm no
se confundem com os poderes administrativos; aqueles so estruturais e
estes meramente instrumentais da Administrao.

II. 1.3 Administrao Pblica


Em sentido amplo, a Administrao Pblica o conjunto de
entidades e de rgos incumbidos de realizar a atividade administrativa
visando satisfao das necessidades coletivas e segundo os fins
desejados pelo Estado.
A doutrina menciona Administrao e administrao, conforme se
refira ao exerccio da atividade administrativa (em minscula), ou ao prprio
Estado (em maisculas).
A atividade administrativa, frisa-se, pode ser entendida como a gesto
dos interesses qualificados da comunidade pela necessidade, utilidade ou
convenincia de sua realizao e marcados pela conjugao de dois
princpios caracterizadores do regime jurdico-administrativo: supremacia do
interesse pblico e indisponibilidade do interesse pblico.

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A Administrao Pblica est subordinada aos princpios de direito
administrativo e, em especial, aos princpios bsicos institudos no art. 37,
caput, da Constituio Federal (legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia), alm dos que decorrem do sistema constitucional
(proporcionalidade, razoabilidade, segurana jurdica, etc).
II.2 A PM NO CONTEXTO DA ADMINISTRAO PBLICA
Antes de adentrarmos nas aes das polcias militares, propriamente
ditas, vale uma contextualizao da Polcia Militar no tocante Administrao
Pblica, assim abrangida pelo texto da Carta Magna:

Art. 42. Os membros das Polcias Militares e Corpos de


Bombeiros Militares, instituies organizadas com base na
hierarquia e disciplina, so militares dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territrios.
....................................
...........
Art. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, exercida para a preservao da
ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio,
atravs dos seguintes rgos:
I - polcia
federal;
II - polcia rodoviria
federal; III - polcia
ferroviria federal; IV polcias civis;
V - polcias militares e corpos de
bombeiros militares. (...)
5 - s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a
preservao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros militares,
alm das atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de
atividades de defesa civil.
6 - As polcias militares e corpos de bombeiros militares,
foras auxiliares e reserva do Exrcito, subordinam-se, juntamente
com as polcias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito
Federal e dos Territrios.
Os militares abrangem as pessoas fsicas que prestam servios s
Foras Armadas - Marinha, Exrcito e Aeronutica e s Polcias Militares e

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Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territrios,
com vnculo estatutrio sujeito a regime jurdico prprio, mediante
remunerao paga pelos cofres pblicos.
At a Emenda Constitucional n 18/98, eram considerados servidores
pblicos. A partir dessa Emenda, ficaram excludos da categoria, s lhes
sendo aplicveis as normas referentes aos servidores pblicos quando
houver previso expressa nesse sentido. Seu regime estatutrio, porque
estabelecido em lei a que se submetem independentemente de contrato.
Esse regime jurdico definido por legislao prpria dos militares, que
estabelece normas sobre ingresso, limites de idade, estabilidade,
transferncia para a inatividade, direitos, deveres, remunerao,
prerrogativas.
Por fim, como vimos, a Administrao Pblica , em sentido amplo,
o conjunto de entidades e de rgos incumbidos de realizar a atividade
administrativa visando satisfao das necessidades coletivas e segundo
os fins desejados pelo Estado. Neste particular, a Polcia Militar insere-se
como rgo do Poder Executivo dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territrios, cabendo-lhe o papel precpuo de preservao da ordem pblica
e da incolumidade das pessoas e do patrimnio.
II. 2.1 Das aes das Polcias Militares
O ordenamento jurdico anterior atual Constituio, j garantia o
amplo conjunto de ao das polcias militares, ao atribuir a competncia de
polcia da manuteno da ordem pblica.
H de se compreender a Ordem Pblica para identificao de sua
destinao institucional, dentro do ramo do Direito Administrativo, o qual
tambm estuda o Poder de Polcia e suas modalidades.
Ordem Pblica, sob duas significaes. Ora como designativa de
parmetros basilares de comportamento social, ora diz com o clima de
equilbrio e paz indispensvel convivncia do dia-a-dia. Sendo ambas
cogitadas pelo Direito Administrativo, mas, sobretudo, no que tange a
ordem pblica como condio de paz para realizao dos objetivos do
Estado e do seu papel perante a sociedade.
Este ponto relaciona de imediato a ordem pblica com a atividade
policial, em razo da necessidade do estado de paz e harmonia.
Dentro desta tica, verifica-se que a ordem pblica abrange a
segurana, a tranquilidade e a salubridade, ou tudo que cause alterao da
estabilidade, da paz e da harmonia social, que atente contra as pessoas e
os bens, dando ampla abrangncia para atuao estatal, mas que
obviamente deve sujeitar-se a limites afim de se evitar o arbtrio.
Pode-se dizer que a polcia de manuteno da ordem pblica a
que se destina a impedir os atos individuais ou coletivos que atentem contra
a segurana interna, as atividades lcitas, os bens pblicos ou particulares, a

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sade e o bem-estar das populaes, e a vida dos cidados, mantendo a
situao de garantia e normalidade que o Estado assegura, ou deva
assegurar, a todos os membros da sociedade. Essa misso precpua da
fora pblica, hoje denominada Polcia Militar.
A Constituio vigente ampliou o campo de atuao das polcias
militares ao lhe atribuir a Polcia Ostensiva e a Preservao da Ordem
Pblica. O termo Polcia Ostensiva foi utilizado ao invs de policiamento
ostensivo, e antiga designao de manuteno foi substituda por
Preservao da Ordem Pblica.
O fundamento constitucional positivado no art. 144 estabelece o dever
do Estado na Segurana Pblica e o direito e responsabilidade de todos os
cidados, definindo a competncia rgos da administrao federal,
estadual e municipal, sendo a Polcia Militar responsvel pela Polcia
Ostensiva e Preservao da Ordem Pblica.

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UNIDADE DIDTICA III


Princpios do Direito Administrativo: Princpios constitucionais implcitos,
Princpios constitucionais explcitos, outros princpios da Administrao Pblica.
III.1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLCITOS
A atuao da Administrao Pblica est subordinada aos princpios
constitucionais previstos no art. 37, seno vejamos:
Art. 37 A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada pela
Emenda Constitucional n 19, de 1998)

III. 1.1 Legalidade


O princpio da legalidade essencial no Estado de Direito, haja vista
reger-se pelas normas, caracterizando a submisso do Estado ao imprio da
Constituio e das leis.
A legalidade pode ser compreendida em duas vertentes, conforme o
foco no direito pblico ou no direito privado. No setor privado as pessoas
podem fazer tudo aquilo que no for proibido em lei, enquanto no setor publico
s pode ser feito aquilo que estiver fundado em lei. A omisso da lei no setor
privado significa liberdade, e no pblico significa proibio.
Ressalta-se, a A dministrao Pblica s pode fazer o que a lei
permite. No vigora no direito administrativo o princpio da autonomia da
vontade, o qual permite seja feito tudo o que a lei no probe. O que no est
na lei no pode ser feito.
III. 1.2 Impessoalidade
A impessoalidade reporta a imparcialidade, que se volta ao ideal de um
tratamento igualitrio aos cidados por parte do Estado. Pode-se compreender
seu contedo a partir de dois aspectos.
Primeiramente, verifica-se que a atuao da Administrao deve ser
impessoal, genrica, e voltada finalidade de atender ao interesse pblico.
Por outro lado, pode tambm ser compreendida sob a tica da
imputao que direcionada ao rgo ou entidade jurdica e no ao agente
pblico com pessoa fsica.
III.1.3 Moralidade

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Por exigncia constitucional, os atos praticados pela Administrao
devem seguir a orientao concomitante da legalidade e da moralidade. No
basta que o ato administrativo seja legal, ela ainda deve ser moral.
O direito moderno tornou-se mais exigente quanto ao controle dos atos
sob a vertente da moralidade, que se norteia por valores como a tica, a boaf, a lealdade, a honestidade, os bons costumes e outros.
Esta moralidade no aquela comum, mas prpria da Administrao
Pblica, que diz respeito forma correta de praticarem os seus atos, voltandose ao dever de boa administrao.
Assim, a atuao administrativa deve obedecer moral, aos bons
costumes, aos princpios de justia, equidade e ideia de honestidade. A boa
administrao moral.
A Lei 9784/99 prev o princpio da moralidade no art. 2, caput, como
um dos princpios a que se obriga a Administrao Pblica; e, no pargrafo
nico, inciso IV, exige atuao segundo padres ticos de probidade, decoro
e boa-f.
Tanto o ato ilegal como o imoral so passveis de controle pelo Poder
Judicirio. Embora no se identifique com a legalidade, a imoralidade
administrativa produz efeitos jurdicos, porque acarreta a invalidade do ato,
que pode ser decretada pela prpria administrao ou pelo Poder Judicirio.

III. 1.4 Publicidade


A publicidade na Administrao Pblica requisito essencial para
caracterizar sua transparncia. O Princpio da publicidade vem consagrado no
art. 37 da CF que exige ampla divulgao dos atos praticados pela
Administrao, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas em lei. Na
verdade, a publicidade dos atos acaba sendo limitada pela Constituio
quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art.5, LX);
quando necessrio ao exerccio profissional (art. 5, XIV) e quando o sigilo
for imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII).
Este princpio imprescindvel para que toda a coletividade saiba se
a Administrao respeitou ou no os demais princpios.
A publicidade est vinculada ao princpio da impessoalidade. Art. 37,
1 da CF: A publicidade dos atos, programas, obras, servios e
campanhas dos rgos pblicos dever ter carter educativo, informativo ou
de orientao social, dela no podendo constar nomes, smbolos ou imagens
que caracterizem promoo pessoal de autoridades ou servidores.
Isso uma limitao formal publicidade: no podem ser divulgados
nomes, imagens, smbolos que caracterizem promoo pessoal. Alm disso,
a CF clara, a publicidade no pode ter outro carter que no o educativo, o
informativo ou de orientao social.
A publicidade condio de eficcia dos atos e contratos
administrativos. No que tange a questo da eficcia, os atos s produzem

15
seus efeitos a partir da publicao, que pode ser interna ou externa, conforme
o alcance proporcionado pela atuao da Administrao. No basta que o ato
seja registrado, pois necessria a visibilidade para proporcionar condies
de controle.
III.1.5 Eficincia
O princpio da eficincia foi acrescido aos anteriores, na Constituio
Federal de 1988, por intermdio da emenda constitucional n 19. o mais
moderno princpio da funo administrativa, que j no se contenta em ser
desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o
servio pblico e satisfatrio atendimento das necessidades da comunidade e
de seus membros.
Segundo Hely Lopes Meirelles, a eficincia o que se impe a todo
agente pblico de realizar suas atribuies com presteza, perfeio e
rendimento funcional.
Pela eficincia deve-se buscar que o agente no atue de forma
amadorstica, mas profissional, voltando a devida ateno formao e ao
aperfeioamento tcnicos dos agentes pblicos, orientando a Administrao a
adequar-se aos padres modernos de gesto.

III. 2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLCITOS


III. 2.1 Razoabilidade
o uso do bom senso. Na verdade, uma limitao
discricionariedade administrativa, ampliando-se o mbito de apreciao do ato
administrativo pelo Poder Judicirio. A deciso discricionria do funcionrio
ser ilegtima, apesar de no transgredir nenhuma norma concreta e
expressa, se irrazovel.
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto, deve haver uma relao de
pertinncia entre oportunidade e convenincia, de um lado, e finalidade, de
outro. o agir de maneira mais adequada e compatvel para atingir a
finalidade pblica. o bom senso que deve nortear a escolha de uma das
solues possveis no ato discricionrio, compatibilizando a soluo mais
oportuna e conveniente com a finalidade pblica especfica do ato a ser
praticado.
III. 2.2 Proporcionalidade
algo mais que a razoabilidade. a proporo entre os meios de
que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar.
ele que permite fazer o sopesamento dos princpios e direitos

16
fundamentais, bem como dos interesses e bens jurdicos em que se
expressam, quando se encontram em estado de contradio, solucionando-a
de forma que maximize o respeito a todos os envolvidos no conflito.
importante que se destaque que a prevalncia de um direito sobre outro no
depender de uma valorao prvia e abstrata dos interesses envolvidos
(como se houvesse uma "escala de importncia" entre eles), mas sim das
condies especficas de cada caso em particular.
A importncia do princpio em pauta vem sendo progressivamente
reconhecida pela doutrina e jurisprudncia ptrias, que cada vez mais tem
dele se valido como mecanismo indispensvel soluo de controvrsias
envolvendo as normas de direitos fundamentais.
III. 2.3 Segurana Jurdica
A idia de perpetuidade orienta o princpio da segurana jurdica. Buscase a estabilidade das relaes jurdicas decorrentes da atuao da
Administrao Pblica, evitando a insegurana que pode ser causada pelas
mudanas freqentes no sistema poltico e administrativo dos entes federados.
A proteo constitucional dada ao ato jurdico perfeito, ao direito
adquirido e coisa julgada, assim como o instituto da prescrio, exemplificam
os instrumentos de garantia do princpio da segurana jurdica, que estabelece
restries ao poder de auto-tutela da Administrao Pblica.
Tendo em vista que os princpios orientam a atuao da Administrao
Pblica, sua inobservncia pode gerar irregularidades ou vcios nos atos
administrativos, ensejando o seu controle e invalidao.
Registra-se oportuno destacar que aos agentes pblicos que praticam
atos irregulares e viciados podem ser atribudas as responsabilidades
administrativa, penal e civil, remanescendo, em alguns casos, a improbidade
administrativa.
III.2.4 Princpio da Cortesia
O princpio da cortesia sinnimo de urbanidade no tratamento. Noutro
falar, significa o trato educado para com o pblico, "devido pelos prestadores,
diretos ou indiretos, aos usurios no mera exigncia do bom convvio social,
mas um dever legal, de assento constitucional (art. 37, 3), uma vez que os
destinatrios so, em ltima anlise, os senhores dos servios pblicos." O
dispositivo constitucional supramencionado dispe que o usurio poder
prestar reclamao caso constate que o agente da Administrao desobedeceu
aos princpios elencados, ou seja, houve uma prestao de servio pblico
precria:
Dinor Adelaide Musetti Grotti cenceitua o princpio da cortesia como o
"bom acolhimento ao pblico, constituindo-se em um dever do agente, da

17
Administrao Pblica ou dos gestores indiretos e, em especial, um direito do
cidado".
III. 3 OUTROS PRINCPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO
III. 3.1 Supremacia do Interesse Pblico/Finalidade Pblica
Deve estar presente tanto na elaborao da lei como no momento da
execuo em concreto pela Administrao Pblica. Inspira o legislador e
vincula o administrador.
A Administrao Pblica, quando se deparar com uma situao em que
h conflitos de interesses, havendo de um lado o interesse da coletividade e
de outro o particular dar preponderncia ao interesse coletivo. a vontade
geral sobre a vontade egoisticamente considerada. esse princpio que
justifica todas as prerrogativas da administrao e a sua condio de
superioridade sobre os particulares. Entretanto, tais prerrogativas e
superioridade no podem servir de fundamento s arbitrariedades e ao
desrespeito dignidade da pessoa humana.

III. 3.2 Indisponibilidade do Interesse Pblico


Embora o princpio da supremacia do interesse pblico favorea a
Administrao com um patamar de superioridade em face dos administrados,
tambm lhe exige maiores cuidados e obedincia a inmeras formalidades,
tendo em vista que essa atuao deve ocorrer nos limites da lei, no
podendo esse interesse ser livremente disposto pelo administrador. Assim, o
princpio da indisponibilidade serve para limitar a atuao do agente pblico,
revelando-se um contrapeso superioridade descrita no princpio da
supremacia, podendo se afirmar que, em nome da supremacia do interesse
pblico, o Administrador pode muito, pode quase tudo, mas no pode abrir
mo do interesse pblico.

III.3.4 Autotutela
Aqui fala-se de controle sobre os prprios atos da Administrao, com
a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou
inoportunos, independentemente de recurso ao Poder Judicirio. A
Administrao est submetida lei, logo, cabe-lhe o controle da legalidade.
Smula 346 do STF: A Administrao Pblica pode declarar a nulidade
dos seus prprios atos.
Smula 473 do STF: A Administrao pode anular os seus prprios

18
atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque
originam direitos; ou revog-los, por motivo de convenincia ou
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos
apreciao judicial.
O art. 53 da lei 9784/99 deu uma melhorada na redao
e proclamou que:

deles no se
oportunidade,
os casos, a
desta smula

Art. 53. A Administrao deve anular seus prprios atos, quando


eivados de vcio de legalidade, e pode revoga-los por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
(grifei)

Tambm se fala em autotutela para designar o poder que tem a


Administrao, por meio de medidas de polcia administrativa, impedir
quaisquer atos que ponham em risco a conservao de seus bens.
III. 3.5 Continuidade do Servio Pblico
O servio pblico, por designar funes essenciais ou necessrias
coletividade, no pode parar. Dele decorre:
a) Proibio de greve nos servios pblicos (vedao que foi abrandada
pela nova redao do art. 37, inciso VII da CF);
b) Impossibilidade de o contratado invocar contra a Administrao
contratante a exceptio non adimpleti contractus (exceo de contrato
no cumprido) nos contratos de execuo de servio pblico;
c) Faculdade de a administrao utilizar os equipamentos e
instalaes da empresa que com ela contrata para assegurar a
continuidade do servio pblico;
d) Possibilidade de encampao (retomada) da concesso do servio
pblico.
III. 3.6 Motivao
O princpio da motivao exige que a Administrao P blica indique
os fundamentos de fato e de direito de suas decises. A sua obrigatoriedade
se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade
necessria para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.
A necessidade de motivao no est mais relacionada
discricionariedade ou vinculao do ato administrativo.
A regra, hoje, a motivao de todos os atos administrativos, sejam
discricionrios ou vinculados, exceto aqueles que a prpria lei dispensa a
motivao.
A motivao a indicao dos pressupostos de fato e de direito que
determinam a deciso. De acordo com o art. 50 da Lei 9784/99, a motivao
a indicao dos fatos e fundamentos jurdicos, isto , a justificativa para a
prtica do ato e obrigatria quando os atos afetem direitos ou interesses
individuais arrolados nos incisos do art.50.

19

UNIDADE DIDTICA IV
Poderes Administrativos: poder vinculado, poder discricionrio, poder
hierrquico, poder disciplinar, poder regulamentar e poder de polcia com maior
nfase.

IV.1 PODERES ADMINISTRATIVOS


Para bem atender ao interesse pblico, a Administrao dotada
de poderes administrativos distintos dos poderes polticos consentneos
e proporcionais aos encargos que lhes so atribudos. Tais poderes so
verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados realizao das tarefas
administrativas. Da o serem considerados poderes instrumentais,
diversamente dos poderes polticos, que so estruturais e orgnicos, porque
compem a estrutura do Estado e integram a organizao constitucional.
Feitas estas consideraes de ordem geral, vejamos,
destacadamente, cada um desses poderes administrativos.
IV. 1.1 Poder Vinculado
A Administrao no liberta da absoluta influncia da lei,
significando que a sua atuao somente lcita se conforme ou
correspondente ao comando legal. A atividade administrativa ser vinculada,
assim, se o regramento legal impuser todas ou quase todas as exigncias
para a atuao, ordenando a competncia, a finalidade, o motivo e o objeto de
forma impositiva e cogente.
Esse poder na realidade encerra a ideia de restrio, que significa estar
a Administrao, em suas atribuies, sujeita lei em praticamente todos os
aspectos1. O legislador, nessa hiptese, preestabelece todos os requisitos do
ato administrativo, de tal forma que, estando eles presentes, no cabe
autoridade administrativa seno edit-los, sem apreciao de aspectos
concernentes oportunidade, convenincia, interesse pblico, que foram
previamente valorados pelo legislador. No deixa margem de liberdade para
sua atuao. Deve seguir fielmente a lei. O agente ao praticar ato, nesta
vinculao, limita-se a reproduzir os elementos da lei que os compem.
Um exemplo a ser observado no poder vinculado, o cumprimento das normas
relativas s obrigaes e deveres, direitos e prerrogativas dos Policiais
Militares, no Estatuto da PMES, Lei 3.196/78.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2011, p

86..

20
IV. 1.2 Poder Discricionrio
Como contraposto da atividade inteiramente vinculada lei, h
situaes em que o legislador faz contemplar alguma liberdade para o
administrador, concedendo-lhe a discricionariedade. O poder discricionrio
exercido sempre que a atividade administrativa resultar da opo, permitida
pela lei, realizada pelo administrador.
Discricionariedade absoluta, porm, no h. A atividade
administrativa est sempre vinculada ao fim a que se destina e a eleio de
opes somente decorre de concesso legal. Como resultante desse poder, o
agente elege a opo que melhor atende ao interesse pblico no caso
concreto, e somente assim agir se a lei expressamente contemplar mais de
uma possibilidade de ao.
Da discricionariedade resulta ao administrador liberdade para, na
forma da lei, decidir quanto convenincia e oportunidade da atuao
administrativa. O agente pblico, assim, quem deve decidir, em razo da
situao ftica ou jurdica, como e em que momento deve atuar, fazendo-o
para melhor alcanar o fim exigido em lei. A discricionariedade tanto pode ser
expressamente concedida em lei como pode decorrer do emprego de
conceitos jurdicos indeterminados utilizados pelo legislador.
Um exemplo a ser observado na Polcia Militar o ato administrativo de
abordagem policial, que no uso do atributo, discricionariedade do poder de
polcia, traduz-se na livre escolha, da oportunidade e convenincia. Isto ,
adequao da conduta escolhida pelo policial militar finalidade que a lei
expressa. Discricionariedade no arbitrariedade, e, sua conduta se
caracteriza como inteiramente legtima.
IV.1.3 Poder Hierrquico
o de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as funes
de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo
a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro pessoal. Poder
hierrquico e poder disciplinar no se confundem, mas andam juntos, por
serem os sustentculos de toda a organizao administrativa.
Hierarquia a relao de subordinao existente entre os vrios
rgos e agentes do Executivo, com a distribuio de funes e a gradao
da autoridade de cada um.
O poder hierrquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e
corrigir as atividades administrativas, no mbito interno da Administrao
Pblica.
Ordena as atividades da Administrao, repartindo e escalonando as
funes entre os agentes do Poder.
Coordena, entrosando as funes no sentido de obter o funcionamento
harmnico de todos os servios.
Controla, velando pelo cumprimento da lei e das instrues e

21
acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor.
Corrige os erros administrativos, pela ao revisora dos superiores
sobre os atos dos inferiores.
Deste modo, a hierarquia atua como instrumento de organizao e
aperfeioamento do servio e age como meio de responsabilizao dos
agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obedincia.
Pela hierarquia se impe ao subalterno a estrita obedincia das
ordens e instrues legais superiores e se define a responsabilidade de cada
um. As determinaes superiores devem ser cumpridas fielmente, sem
ampliao ou restrio, a menos que sejam manifestamente ilegais.
O respeito hierrquico no vai a ponto de suprimir, no subalterno, o
senso do legal e do ilegal, do lcito e do ilcito. Da no lhe ser lcito discutir ou
deixar de cumprir ordens seno quando se apresentarem manifestamente
ilegais.
Descumprindo-as ou retardando-as na execuo, poder o servidor
relapso incorrer no s em falta disciplinar como, tambm, em crime funcional
(prevaricao), previsto e definido no art. 319 do CP.
Do poder hierrquico decorrem faculdades implcitas para o superior,
tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento, a de delegar e
avocar atribuies e a de rever os atos dos inferiores.
Dar ordens determinar, especificamente, ao subordinado os atos a
praticar ou a conduta a seguir em caso concreto.
Fiscalizar vigiar permanentemente os atos praticados pelos
subordinados, com o intuito de mant-los dentro dos padres legais
regulamentares institudos para cada atividade administrativa.
Delegar conferir a outrem atribuies que originariamente competiam
ao delegante. O que no se admite, no nosso sistema constitucional, a
delegao de atribuies de um Poder a outro, como tambm no se
permite delegao de atos de natureza poltica, como a do poder de tributar,
a sano e o veto de lei.
Avocar chamar para si as funes originariamente atribudas a um
subordinado
Rever atos de inferiores hierrquicos apreciar tais atos em todos os
seus aspectos, para mant-los ou invalid-los, de ofcio ou mediante
provocao do interessado. A reviso hierrquica possvel enquanto o ato
no se tornou definitivo para a Administrao Pblica, ou no criou direito
subjetivo para o particular (CF, art. 5, XXXVI; Smula 473 do STF).

IV.1.4 Poder Disciplinar


a faculdade de punir internamente as infraes funcionais dos
servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da
Administrao.

22
O poder disciplinar correlato com o poder hierrquico, mas com ele
no se confunde. No uso do poder hierrquico, a Administrao Pblica
distribui e escalona suas funes executivas; no uso do poder disciplinar ela
controla o desempenho dessas funes e a conduta interna de seus
servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas.
No se deve confundir o poder disciplinar da Administrao com o
poder punitivo do Estado, realizado atravs da Justia Penal. O poder
disciplinar exercido como faculdade punitiva interna da Administrao e, por
isso mesmo, s abrange as infraes relacionadas com o servio; a punio
criminal aplicada com finalidade social, visando represso de crimes e
contravenes definidas nas leis penais, e por esse motivo realizada fora da
Administrao ativa, pelo Poder Judicirio.
Por outras palavras, a mesma infrao pode dar ensejo a punio
administrativa (disciplinar) e a punio penal (criminal), porque aquela
sempre um minus em relao a esta. Da resulta que toda condenao
criminal por delito funcional acarreta a punio disciplinar, mas nem toda falta
administrativa exige sano penal.
A aplicao de pena disciplinar tem para o superior hierrquico o
carter de um poder- dever, uma vez que a condescendncia na punio
considerada crime contra a Administrao Pblica.
As sa n e s disciplinares, a q u e o p o l i c i a l m i l i t a r e s t
sujeito, esto previstas no Regulamento Disciplinar dos
M i l i t a r e s E s t a d u a i s ( D e c . 2 5 4 - R / 2 0 0 0 ) . So de seis espcies,
enumerando-se nesta ordem crescente de gravidade:

advertncia;

repreenso;

deteno;

reforma disciplinar;

licena a bem da disciplina;

Excluso a bem da disciplina;

Demisso.
A enumerao das penas em ordem crescente de gravidade no
quer dizer que o superior tenha que comear sempre pela mais branda para
atingir a mais rigorosa.
A apurao regular da falta disciplinar indispensvel para a
legalidade da punio interna da Administrao. O discricionarismo do poder
disciplinar no vai a ponto de permitir que o superior hierrquico puna
arbitrariamente o subordinado. Dever, em primeiro lugar, apurar a falta, pelos
meios legais compatveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se
oportunidade de defesa ao acusado. Sem o atendimento desses dois
requisitos a punio ser arbitrria (e no discricionria), e, como tal,
ilegtima e invalidvel pelo Judicirio.
A motivao da punio disciplinar sempre imprescindvel para a
validade da pena.

23
A motivao destina-se a evidenciar a conformao da pena com a falta
e permitir que se confira a todo tempo realidade e a legitimidade dos atos ou
fatos ensejadores da punio administrativa.

IV. 1.5 Poder Regulamentar


a faculdade de que dispem os Chefes de Executivo (Presidente da
Repblica, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para a sua correta
execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua
competncia ainda no disciplinada por lei. um poder inerente e privativo
do Chefe de Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegvel a
qualquer subordinado.
Regulamento o ato administrativo geral e normativo, expedido
privativamente pelo Chefe do Executivo (federal, estadual ou municipal),
atravs de decreto, com o fim de explicar o modo e forma de execuo da
lei (regulamento de execuo) ou prover situaes no disciplinadas em lei
(regulamento autnomo ou independente).
Nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas toda
e qualquer lei pode ser regulamentada se o Executivo julgar conveniente fazlo. Sendo o regulamento, na hierarquia das normas, ato inferior lei, no a
pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposies.
O Poder Regulamentar ou Normativo possibilita, tambm,
Administrao Pblica editar normas complementares lei, por meio de
portarias, deliberaes e outros atos normativos, no entanto, vale observar que
a Administrao, via de regra, no lcito inovar em matria de lei.

IV. 1.6 Poder de Polcia


Segundo Hely Lopes Meirelles Poder de polcia a faculdade de que
dispe a Administrao Pblica para condicionar e restringir o uso e gozo de
bens, atividades e direitos individuais em benefcio da coletividade ou do
prprio Estado.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, o poder de polcia a
atividade da Administrao Pblica expressas em atos normativos ou
concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na
forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora
fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos
particulares um dever de absteno (non facere) a fim de conformar-lhes os
comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.
Alm dos conceitos e entendimentos apresentados, torna-se
imprescindvel enunciar a regra do ordenamento jurdico brasileiro prevista no
artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional para consubstanciar o entendimento
do tema, in verbis:

24
Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da
administrao pblica que, limitando ou disciplinando
direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato
ou absteno de fato, em razo de interesse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do mercado, ao
exerccio de atividades econmicas dependentes de
concesso ou de autorizao do Poder Pblico,
tranquilidade pblica e ao respeito propriedade e
aos direitos individuais ou coletivos.
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do
poder de polcia quando desempenhado pelo rgo
competente nos limites da lei aplicvel, com
observncia do processo legal e, tratando-se de
atividade que a lei tenha como discricionria, sem
abuso ou desvio de poder.

O Cdigo Tributrio Nacional define o poder de polcia como atividade


administrativa que limita ou disciplina direitos e liberdades, em razo do
interesse pblico que abrange segurana, tranqilidade e salubridade, por
intermdio da regular atuao dos rgos competentes, nos limites da lei,
respeitando o devido processo legal, e nos casos discricionrios, sem abuso ou
desvio de poder.
Em princpio, tem competncia para policiar a entidade que dispe do
poder de regular a matria. Assim sendo, os assuntos de interesse nacional
ficam sujeitos regulamentao e policiamento da Unio; as matrias de
interesse regional sujeitam- se s normas e polcia estadual, e os assuntos
de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilcios e ao policiamento
administrativo municipal.
O ato de polcia um simples ato administrativo, apenas com algumas
peculiaridades. Como todo ato administrativo, o ato de polcia subordina-se ao
ordenamento jurdico que rege as demais atividades da Administrao,
sujeitando-se, inclusive, ao controle de legalidade pelo Poder Judicirio.
A amplitude alcanada pelo tema em questo conduz necessidade de
realizar a sua delimitao didtica, em razo das diversas modalidades de
poder de polcia que existem, e que variam de acordo com a esfera de
competncia definida legalmente para cada rgo estatal, a exemplo dos
rgos policiais, que exercem principalmente a polcia de segurana, de
trnsito, de meio ambiente etc.

IV.1.6.1 A Polcia Militar e o Poder de Polcia


Para compreender a utilizao do poder de polcia pela Polcia Militar,
necessrio se faz entender a amplitude da misso da Corporao. A CF/88
atribuiu as Polcias Militares a preservao da ordem pblica. A ordem pblica
pode ser entendida, como j foi dito alhures, sob trs aspectos, quais sejam:

25
segurana, salubridade e tranquilidade pblica. Deve-se, ainda, ter em mente
que quem responsvel por manter a ordem pblica, tambm responsvel
por restaur-la imediatamente, quando ela for quebrada.
Geralmente, o poder de polcia administrativo exercido de forma
preventiva e quando exercido de forma repressiva decorre de um ilcito
administrativo. A Polcia Militar ao realizar o policiamento ostensivo, nas suas
mais diversas modalidades, e ao efetuar abordagens policiais de rotina,
utiliza-se do poder de polcia administrativo, pretendendo evitar a
quebra da ordem publica, no entanto, quando a ordem pblica, j foi
violada atravs da ao de atos criminosos, requer uma resposta
imediata da Polcia Militar, mesmo que essa atuao seja motivada
por um ilcito penal, atuar repressivamente para efetuar a deteno
dos infratores da lei e restaurar a ordem pblica .
Oportuno distinguir o poder de polcia administrativo do poder
de polcia judici ria. Este repressivo, pois se manifesta aps um
ilcito penal, atravs das polcias : federal e civil, para apurao do
crime, visando responsabilizao dos infratores da ordem jurdica.
A questo central do poder de polcia reside na harmonizao dos
princpios da liberdade e da autoridade, por intermdio da ponderao de
interesses conflitantes, quando os indivduos produzam ou possam produzir
alteraes na ordem pblica, ameaando a salubridade, a tranquilidade ou a
segurana, e assim apresente motivos que fundamentam e autorizam o ato de
polcia de polcia de segurana para manuteno da ordem pblica.
Um exemplo disso aconteceu, recentemente, no Estado do Esprito
Santo, quando eclodiu uma onda de manifestaes pblicas, decorrentes,
inicialmente, da insatisfao popular com a tarifa de pedgio da terceira ponte.
Algumas dessas manifestaes ocorreram de forma a cercear outros direitos
fundamentais da populao, e outras, terminaram em depredao do
patrimnio pblico e privado, levando a uma ao concreta do Estado, atravs
da Polcia Militar, que utilizando do Poder de Polcia, interveio ora para
compatibilizar os interesses conflitantes, ora para efetuar a priso dos
depredadores, a fim de manter a ordem pblica.
Nesse contexto, cabe ressaltar que o poder de polcia, no absoluto
ou ilimitado, mas sim um poder que deve ser amparado quanto ao seu uso
pela legalidade e motivao do ato. A fora quesito necessrio para a polcia
cumprir sua funo constitucional de preservao da ordem pblica, seu
excesso, no entanto, punvel, como por exemplo, abusar do uso de algemas,
e do uso de spray de pimenta.
Assim, o exerccio do poder de polcia deve ser balizado pelos seus
atributos que so a discricionariedade, a auto-executoriedade e a
coercibilidade, objeto de anlise a seguir.

26
IV.1.6.2 Atributos do Poder de Polcia
Essencial trazer baila os atributos do Poder de Polcia, que so a autoexecutoriedade, a coercibilidade e a discricionariedade, pois estruturam e
garantem a autoridade do ato de polcia.
No entender de Hely Lopes Meirelles (LAZZARNI et. al., 1986, p. 150151 passim), a auto-executoriedade a faculdade de a Administrao julgar e
executar a deciso, por seus prprios meios, sem a interveno do Judicirio,
sendo, portanto, necessrio que o ato de polcia atenda as exigncias legais.
A coercibilidade a imposio coativa das medidas adotadas pela
administrao, de forma imperativa, admitindo, inclusive, o emprego da fora
pblica para o seu cumprimento, proporcionalmente resistncia oferecida;
E a discricionariedade traduz-se na livre escolha, da oportunidade e
convenincia de exercer o poder de polcia, bem como de aplicar sanes e
empregar os meios conducentes a atingir o fim colimado, que o interesse
pblico.
No se pode confundir, entretanto, ato discricionrio, que legtimo
quando nos limites da lei, com o ato arbitrrio, que ilegal por desbordante da
lei, sendo que o arbtrio, por ilegalidade, abuso de autoridade, excesso ou
desvio de poder, ensejam a responsabilidade administrativa, civil ou criminal.
Analisando os atributos do Poder de Polcia, Dr. lvaro Lazzarini (1999,
p. 196-197 passim) segue a mesmo raciocnio de Hely Lopes, e acrescenta que
o exerccio do poder de polcia precisa se basear em fatos concretos e no em
meras conjecturas da autoridade que seja competente.
A par de tudo o que foi dito, podemos trazer discusso o ato de
abordagem policial, como decorrente do exerccio do poder de polcia,
especialmente no que tange a sua discricionariedade. Ser que a abordagem
policial pode ser feita indiscriminadamente? O policial militar pode abordar
qualquer pessoa?
O art. 240 do CPP, nos d uma pista a respeito do assunto, seno
vejamos:
Art. 240. A busca ser domiciliar ou pessoal.
o
1 Proceder-se- busca domiciliar, quando fundadas razes a
autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificao ou de contrafao e objetos
falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munies, instrumentos utilizados na prtica de
crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessrios prova de infrao ou defesa do
ru;
f) apreender cartas, abertas ou no, destinadas ao acusado ou em
seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu
contedo possa ser til elucidao do fato;
g) apreender pessoas vtimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convico.
o
2 Proceder-se- busca pessoal quando houver fundada
suspeita de que algum oculte consigo arma proibida ou objetos
mencionados nas letras b a f e letra h do pargrafo anterior.

Assim, conclui-se que a discricionariedade do poder de polcia no ato de


abordagem policial e limitada ao estado de fundada suspeita. Logo, no pode

27
ser feita indiscriminadamente, nem to pouco ter carter de pessoalidade, por
ser a pessoa abordada, desafeto do policial militar que far a revista policial.

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UNIDADE DIDTICA V
Atos Administrativos: atos jurdicos, condies de validade, atributos, ato
administrativo perfeito, extino, anulao e revogao.
V.1 CONCEITO
A Administrao Pblica realiza sua funo executiva atravs de atos
jurdicos denominados atos administrativos. No se confundem com atos
emanados do Legislativo ou do Judicirio, quando desempenham suas
atribuies especficas. Embora a prtica de atos administrativos caiba, a
princpio, aos rgos executivos, as autoridades do Judicirio e do Legislativo
tambm os praticam de forma restrita, ao ordenarem seus prprios servios,
dispor sobre seus servidores, etc.
O conceito de ato administrativo baseado no de ato jurdico,
diferenciando-se deste pela finalidade pblica. Segundo o conceito elaborado
por Hely Lopes Meirelles, Ato administrativo toda manifestao unilateral
da vontade da Administrao Pblica, que agindo nessa qualidade, tenha
por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e
declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria.
importante lembrar que condio essencial para o ato administrativo
que a Administrao Pblica aja nessa qualidade, usando a supremacia do
Poder Pblico.
O ato administrativo difere do fato administrativo. Numa acepo
tradicional, fatos administrativos so descritos como a materializao da funo
administrativa; consubstanciam o exerccio material da atividade administrativa,
correspondem aos denominados atos materiais. So exemplos a apreenso
de mercadorias, a construo de uma escola pblica pela administrao, a
limpeza de um logradouro pblico.
Um fato administrativo, em regra, resulta de um ato administrativo (ou de
mais de um), decorre de uma deciso ou determinao administrativa, mas
com esta no se confunde. Exemplificando, a demolio de um prdio (fato
administrativo) pode ser resultante de uma ordem de servio da administrao
(ato administrativo); a edio de um decreto (ato administrativo) pode ter como
consequncia a desapropriao de um bem particular (fato administrativo).
Os fatos administrativos no tm por fim a produo de efeitos jurdicos,
embora possam vir a ocorr-los. Exemplo seria a coliso entre um veculo
oficial da administrao pblica dirigido por um agente pblico, nesta qualidade,
e um veculo particular. Nessa hiptese, a coliso resultou de uma atuao
administrativa e produzir efeitos jurdicos, mas no se trata de uma ato
administrativo, porque no houve uma manifestao de vontade da
administrao que tivesse a finalidade de produzir esses efeitos jurdicos,
Trata-se de um fato administrativo.
Vale notar que no se pode dizer, no exemplo acima, que o fato
administrativo (coliso de veculo oficial) tenha resultado de um ato
administrativo ou de uma deciso administrativa. Simplesmente, uma atuao

29
da administrao pblica trouxe em algum momento, a finalidade de produzir
esses resultados.
V.2 ELEMENTOS
Para que se possa falar em ato administrativo, necessrio verificar a
presena de seus elementos e requisitos ou condies de validade:
competncia, finalidade, forma, motivo e objeto. A falta de qualquer desses
elementos torna o ato nulo.
Vejamos cada um desses elementos.
V.2.1 Sujeito ou competncia
Condio para a validade do ato. Nenhum ato pode ser realizado
validamente sem que o agente disponha de poder legal para tal. A competncia
resulta da lei. Todo ato emanado de agente incompetente ou realizado alm do
limite de que dispe a autoridade competente, INVLIDO. A competncia
um elemento vinculado, no pode ser alterado discricionariamente.
V.2.1.1 Delegao
Diz-se da transferncia de parcela das atribuies conferidas pela lei, de
forma temporria, passvel de revogao a qualquer tempo, de um rgo ou
agente pblico para outro, subordinado ou no, desde que no haja vedao
legal.
O artigo 13 da Lei n 9.784/99 elenca trs vedaes, a saber: 1)
expedio de ato de carter normativo; 2) deciso de recurso administrativo; e
3) matria de competncia exclusiva de um rgo ou agente.
V.2.1.2 Avocao
Ato pelo qual superior hierrquico chama para si parcela das atribuies
de um subordinado. Da mesma forma do que ocorre na delegao, somente
possvel em carter excepcional, em razo de motivos relevantes e
devidamente justificados.
V.2.1.3 Vcios do Sujeito
So considerados vcios do sujeito: 1) o agente incapaz; 2) o desrespeito
a regra legal; ou 3) o excesso de poder (do gnero abuso) Lei n 4.898/65.
Ocorre excesso de poder quando o agente pblico atua fora ou alm de
sua esfera de competncias, estabelecida em lei. O excesso de poder uma
das modalidades de abuso de poder (a outra modalidade o desvio de
poder, que corresponde a vcio no elemento finalidade dos atos
administrativos).

30
Exemplo de excesso de poder: a autoridade era competente para aplicar
a pena de suspenso, mas imps penalidade mais grave, que no de sua
atribuio, ou quando a autoridade policial se excede no uso da fora para
praticar ato de sua competncia.
V.2.2 Finalidade
A finalidade, como o prprio nome diz, o resultado mediato, o fim que
a Administrao pretende alcanar com a prtica do ato. Podemos dizer que a
finalidade mediata de todo ato administrativo o interesse pblico e que
alcanada aps a prtica do ato. Assim, em sentido amplo, o interesse
pblico; em sentido restrito, o resultado especfico que se quer atingir com o
respectivo ato. O ato administrativo deve ser praticado unicamente para um fim
de interesse pblico, no h ato sem um fim pblico a sustent-lo, e nulo por
desvio de finalidade o ato praticado fora da exigncia do interesse pblico ou
se h desvio de sua finalidade a fim de atender a um interesse privado.

V.2.2.1 Vcios da Finalidade


O desatendimento ao requisito da finalidade acarreta vcio insanvel do
ato, com sua obrigatria anulao. O vcio de finalidade denominado desvio
de poder pela doutrina, e uma das modalidades do denominado abuso de
poder (a outra, como vimos, o excesso de poder, vcio do elemento
competncia).
Conforme seja desatendida a finalidade, teremos duas espcies de
desvio de poder:
a) O agente busca uma finalidade alheia ou contrria ao interesse pblico
(exemplo, um ato praticado com o fim exclusivo de favorecer ou
prejudicar algum);
b) O agente pratica um ato condizente com o interesse pblico, mas a lei
no prev aquela finalidade especfica para o tipo de ato praticado (por
exemplo, a remoo de ofcio de um servidor, a fim de puni-lo por
indisciplina; ser desvio de finalidade, ainda que a localidade para a qual
ele foi removido necessite realmente de pessoal; isso porque o ato de
remoo, nos termos da lei, no pode ter o fim de punir um servidor,
mas, unicamente, o de adequar o nmero de agentes de determinado
cargo s necessidades de pessoal das diferentes unidades
administrativas em que esses agentes sejam lotados).
V.1.3 Objeto
O objeto o prprio contedo material do ato.
O objeto do ato administrativo identifica-se com o seu contedo, por
meio do qual a administrao manifesta sua vontade, ou atesta simplesmente

31
situao preexistentes. Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo a
prpria alterao no mundo jurdico que o ato provoca, o efeito jurdico
imediato que o ato produz.
Nesse aspecto, o objeto o que o ato enuncia, opina ou modifica. a
aquisio, resguardo, transferncia, transformao, extino e declarao de
direitos ou de uma determinada situao jurdica, ou a imposio de obrigaes
ao Estado aos administrados.
Por ser o efeito imediato do ato administrativo, diz-se o objeto o que o
ato faz em si mesmo. o resultado prtico.
Assim, objeto do ato de concesso de uma licena a prpria
concesso da licena; o objeto do ato de exonerao a prpria exonerao;
o objeto do ato de suspenso do servidor a prpria suspenso (neste caso, h
liberdade de escolha do contedo especfico nmero de dias de suspenso -,
dentro dos limites legais de at noventa dias, conforme valorao da gravidade
da falta cometida).
Percebe-se que nos exemplos acima, que o objeto indica a prpria
alterao no mundo jurdico que o ato provoca. No ato de concesso de uma
licena, porexemplo, a licena tem como contedo permitir que o interessado
possa edificar na forma legtima, no ato de exonerao, a exonerao tem
como contedo extinguir a relao jurdica entre o servidor e a Administrao,
etc.
Podemos utilizar, ainda, como exemplo a abordagem policial, um ato
administrativo cujo objeto ou contedo pode ser a revista para busca e
apreenso de armas ou objetos de corpo de delito, bem como de pessoas na
iminncia de cometer ou que j cometeram ilcitos ou atos que alterem a ordem
pblica.
O objeto guarda semelhana com a finalidade, porm enquanto a
finalidade ampla (interesse pblico) o objeto o efeito jurdico imediato
produzido pelo ato. Em outras palavras, o objeto o efeito imediato pretendido
para que o resultado mediato (interesse pblico) seja alcanado.
Di Pietro ensina que o objeto deve ser lcito (de acordo com a lei),
possvel (realizvel no mundo real e juridicamente), certo (ter destinatrios,
efeitos, tempo e lugar certos) e moral (de acordo com padres de
comportamento aceitos pela sociedade).

V.2.3.1 Vcios do Objeto


Diz-se objeto viciado quele:
a.
b.
c.
d.

ilcito;
impossvel;
indeterminado com relao a destinatrios ou efeitos;
imoral ou moralmente incorreto.

32
V.2.4 Motivo
o pressuposto ftico e jurdico que d causa ao ato, ou seja, a
verificao da existncia de um dispositivo legal e de fatos concretos que
ensejam a prtica do ato.
No se deve confundir motivo e motivao. Marcelo Alexandrino e
Vicente Paulo ensinam que a motivao a exposio dos motivos que
determinaram a prtica do ato, a exteriorizao dos motivos que levaram a
Administrao a praticar o ato, a declarao escrita desses motivos. a
demonstrao, por escrito, de que os pressupostos autorizadores da prtica do
ato realmente aconteceram. Em seguida do o exemplo da demisso de um
servidor, que tem como motivo a infrao por ele praticada e a motivao seria
a exposio de motivos, a exteriorizao, por escrito, do motivo que levou a
Administrao a aplicar tal penalidade.
A motivao est ligada aos princpios da transparncia e da
publicidade. Entretanto, de acordo com a doutrina majoritria, nem todos os
atos da Administrao precisam de motivao. Somente os atos vinculados
devem ser sempre motivados por escrito.
Exemplo: na concesso de licena paternidade, o motivo ser sempre o
nascimento do filho do servidor, na punio do servidor, o motivo a infrao
por ele cometida, na ordem de demolio de um prdio, o motivo o perigo
que ele representa, em decorrncia da m conservao, no tombamento, o
motivo o valor histrico do bem, no ato de concesso de aposentadoria
compulsria, cujo motivo fato biolgico de um servidor pblico ocupante de
cargo efetivo completar 70 anos (art. 40, 1, inciso II, da CF).
Detalhando um pouco mais, tomando o primeiro dos exemplos
enumerados no pargrafo anterior: a lei diz que o servidor que tenha filhos faz
jus a licena paternidade, com durao de cinco dias. Se um servidor
apresenta um requerimento de licena paternidade Administrao, provando
o nascimento de seu filho (pressuposto ftico), a administrao, verificando que
a situao ftica se enquadra na hiptese descrita na norma legal (pressuposto
de direito), ou seja, que ocorreu a subsuno do fato norma, ter que praticar
o ato, exatamente com o contedo descrito na lei: concesso da licena pelo
prazo de cinco dias.

V.2.4.1 Vcios de Motivo


Diz-se que o motivo encontra-se eivado de vcio quando presente a
incompatibilidade:
a) com a lei;
b) com o resultado; ou
c) com a veracidade.

33
V.2.5 Forma
o mecanismo pelo qual a vontade da Administrao Pblica
exteriorizada.
Pelo Princpio da Solenidade das Formas, em regra, a atuao
administrativa d-se pela forma escrita, uma vez que a documentao viabiliza
o controle e a fiscalizao pelo Poder Judicirio, pelo prprio administrador
anos depois, e ainda possibilita a informao ao cidado.
Diz-se que quase sempre a forma escrita porque essa a regra,
porm existem excees, podendo haver ordens exteriorizadas atravs de
sinais luminosos, placas, apitos, gestos, etc.
Esse elemento, em sentido estrito, resume-se exteriorizao do ato;
em sentido amplo, engloba o procedimento, isto , os ritos a serem observados
anteriormente produo do ato.
V.2.5.1 Vcios da Forma
Os vcios de forma podem ser decorrentes da desobedincia a forma
especfica ou da inobservncia de procedimentos necessrios.
Exemplo: se a lei exigir processo disciplinar para demisso de um
funcionrio, a falta daquele procedimento invalida a demisso.
V.2.6 Ato perfeito
Vistos todos os elementos acima, convm destacar que quando o ato
administrativo rene todos os elementos e requisitos necessrios sua
formao e est apto a produzir efeitos estar tratando-se do ato administrativo
perfeito.
V.2.7 Abordagem policial como ato administrativo

Competncia: O policial militar deve agir de forma impessoal,


imparcial e genrica para atender ao interesse pblico.

Forma: escrita, excepcionalmente por meio de gestos, sinais, comandos


verbais ou smbolos como na fiscalizao do trnsito, nas atividades
militares e policiais.
O ato de abordagem deve ser formalizado em um relatrio, um boletim
de ocorrncia, um termo de apreenso, ou outro documento oficial que
possibilite a apreciao dos requisitos de validade do ato administrativo
para o controle interno e externo.

Objeto ou contedo O resultado que se pretende alcanar refere-se


revista para busca e apreenso de armas ou objetos de corpo de delito,
bem como de pessoas que estejam na iminncia ou cometeram ilcitos

34
ou atos que alterem a ordem pblica e at para a prpria preveno ou
represso dos atos ilcitos ou anti-sociais.

Motivo Refere-se s razes de fato e de direito. Respalda-se no poder


de polcia tornando cabvel a abordagem policial conforme a modalidade
a ser desenvolvida, isto , conforme seja direcionada a pessoa, a
veculo, a edificao, ou a locais, diante da anlise dos casos que
justifiquem a interveno do Estado.

Finalidade Em sentido amplo, refere-se ao interesse pblico da


segurana e tranqilidade, ao bem estar da comunidade administrada,
em sentido estrito relaciona-se com o resultado da busca e apreenso
de pessoa ou coisa necessria a instruo probatria das relaes
jurdicas administrativas, penais e civis.

V.2.8 Vinculao e Discricionariedade


Conforme o grau de liberdade, os atos administrativos dividem-se em
discricionrios e vinculados. Estes ltimos so aqueles aos quais o legislador
no conferiu margem alguma de atuao, atrelando a edio de um
determinado ato ocorrncia de uma especfica situao de fato. Por sua vez,
aos discricionrios o legislador oferta ao administrador uma margem de
atuao (dentro da lei) para que se defina a deciso mais adequada a ser
tomada diante de um dado caso concreto.
Aos vinculados o legislador entendeu que, diante de uma especfica
situao, s existe uma (e apenas uma) atitude a ser tomada pelo
administrador pblico, ou seja, caso no fosse adotada tal medida no se
estaria sendo atendido o interesse pblico. Neste caso, h somente uma forma
de agir considerada pela lei como apta a alcanar os preceitos legalmente
estabelecidos, a prpria norma define quais os requisitos e as condies para a
realizao desta classe de atos.
No existe, portanto, qualquer apreciao subjetiva por parte do
administrador ao praticar um ato administrativo vinculado, no lhe competindo a
apreciao de qualquer critrio de convenincia e oportunidade. Havendo uma
determinada situao de fato, o ato dever ser executado; ao revs, ausente
qualquer dos requisitos, ser impossvel sua realizao.
J nos atos discricionrios, o legislador entendeu que, diante de uma
dada situao ftica, seria impossvel definir um nico modo de agir para a
administrao pblica, tendo em vista que as particularidades de cada caso
concreto exigem decises/aes distintas.
Nesse exemplo da licena paternidade, como temos um ato vinculado, a
lei determina que, vista daquele fato, seja obrigatoriamente praticado aquele
ato, com aquele contedo (concesso de licena-paternidade por cinco dias).

35
Quando se trata de um ato discricionrio, a lei autoriza a prtica do ato,
vista de determinado fato. Constatado o fato, a administrao pode, ou no,
praticar o ato; algumas vezes a lei faculta ainda administrao escolher entre
diversos objetos, conforme a valorao que faa dos motivos que se lhe
apresentam; em qualquer caso, a deciso da administrao adotada segundo
os seus critrios privativos de oportunidade e convenincia, e sempre nos
limites da lei.
Por exemplo, a Lei 3.196/78 (Estatuto dos Policiais Militares do ES) diz
que o servidor estvel pode pedir licena no remunerada para tratar de
interesses particulares, e ser concedida, ou no, a critrio da Comandante
Geral.
Assim, se um militar estadual solicita a licena Administrao, a
Administrao, conforme seu exclusivo critrio de oportunidade e convenincia
poder conceder ou no a licena. A administrao decidir a partir da
valorao dos motivos que podem justificar o deferimento ou o indeferimento
do pleito do militar levando em conta, por exemplo, se h excesso ou carncia
de pessoal na repartio, a falta que o militar faria para o bom andamento do
servio da repartio, a economia de recursos que adviria da concesso da
licena, entre outros fatores. Caso opte por conceder a licena, a administrao
poder decidir, dentro dos limites da lei, qual a durao que considera mais
conveniente (escolha do objeto), mesmo que o pedido tenha sido para uma
durao diferente.
Nos atos discricionrios, portanto, h liberdade de valorao do motivo
e, como resultado, escolha do objeto, dentre os possveis, autorizados na lei; o
ato s ser praticado se e quando a administrao consider-lo oportuno e
conveniente, e com o contedo escolhido pela administrao, nos limites da lei.
Pode-se afirmar, portanto, como o faz a doutrina em geral, que:
a) nos atos administrativos vinculados, todos os elementos encontram-se
rigidamente determinados no texto legal, restando ao agente pbico
nenhuma margem de liberdade;
b) nos atos discricionrios, somente so estritamente vinculados os
elementos competncia, finalidade e forma. Diferentemente, os
elementos motivo e objeto so discricionrios.
Nos atos administrativos discricionrios, o binmio motivo-objeto
determina o denominado mrito administrativo.
O mrito administrativo , em poucas palavras, o poder conferido pela lei
ao agente pblico para que ele decida sobre a oportunidade e convenincia de
praticar determinado ato discricionrio, e escolha o contedo desse ato, dentro
dos limites estabelecidos na lei. Vale repetir, s existe mrito administrativo em
atos discricionrios.
Destaca-se que o Poder Judicirio, no exerccio de funo jurisdicional,
nunca vai adentrar o mrito administrativo para dizer se o ato foi ou no
conveniente e oportuno, substituindo a administrao nessa anlise. Isso seria

36
controle de mrito, pelo Judicirio, de atos administrativos de outro Poder, o
que o nosso ordenamento jurdico no permite (ofende o princpio da
separao dos Poderes).

V.3 ATRIBUTOS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS


Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo atributos so as
qualidades dos atos administrativos. Enquanto os requisitos dos atos
administrativos constituem condies que devem ser observadas para sua
vlida edio, seus atributos podem ser entendidos como as caractersticas
inerentes a estes atos administrativos.
A maior parte da doutrina aponta trs atributos dos atos administrativos:
a presuno de legitimidade, auto-executoriedade, e a imperatividade
sendo os dois ltimos s esto presentes em alguns atos administrativos.
Vejamos cada um desses atributos.
V.3.1 Presuno de legitimidade
Salvo prova em contrrio, presumem-se legtimos os atos da
administrao e verdadeiros os fatos por ela alegados, por conta da inteira
submisso ao princpio da legalidade.
Este atributo, que est presente em todo ato da Administrao Pblica,
garante que os atos possam gerar efeitos desde sua edio, mesmo que
contenha vcios ou defeitos, no precisando, a cada ato praticado, consultar o
Poder Judicirio ou outro rgo sobre a legitimidade do ato. No cabe ao rgo
que pratica o ato provar sua validade, uma vez que o ato presumidamente
vlido. Cabe a quem verificar a presena de vcios ou defeitos a prova de sua
existncia.
No entanto, tal presuno no absoluta, mas sim relativa, admitindo,
portanto, prova em contrrio. Assim, como decorrncia da presuno de
legitimidade, o nus da prova da existncia de vcio no ato administrativo de
quem alega, ou seja, do administrado.
V.3.2 Auto-executoriedade
So atos auto-executrios aqueles praticados pela Administrao
Pblica sem a necessidade de autorizao judicial prvia. So praticados pela
Administrao pelo seu poder de imprio sobre os administrados. A
Administrao faz uso da auto-executoriedade em situaes de urgncia, nas
quais sua atuao deve ser imediata a fim de evitar prejuzos para a
coletividade (como vimos, a finalidade dos atos da Administrao sempre o
interesse pblico), e somente pode valer-se desse atributo nas situaes
previstas na lei.

37
Na prtica desses atos pode a Administrao inclusive fazer o uso da
fora, quando necessrio. Apesar de no precisar de autorizao judicial para a
prtica desses atos, nada impede que eles sejam apreciados pelo Poder
Judicirio.
Entenda-se bem: a auto-executoriedade jamais afasta a apreciao
judicial do ato; apenas dispensa a Administrao de obter ordem judicial para
poder pratic-lo.
A auto-executoriedade dos atos administrativos apenas permite sua
implementao material direta pela administrao, mas, sempre o administrado
entenda haver desvio ou excesso de poder, ou quaisquer outras ilegalidades,
pode exercer seu direito inafastvel de buscar a tutela jurisdicional. O Poder
Judicirio, se considerar pertinentes as alegaes do particular, poder
declarar a nulidade dos atos praticados, ou, se provocado preventivamente,
sustar a sua edio, em carter cautelar ou definitivo.
Sendo assim, atos auto-executrios so os que podem ser
materialmente implementados pela administrao, diretamente, inclusive
mediante o uso da fora, se necessria, sem que a administrao precise obter
autorizao judicial prvia.
Exemplos de atos auto-executrios: a destruio de alimentos
imprprios para o consumo, a apreenso de mercadorias desacompanhadas
de documentos fiscais, a dissoluo de uma passeata, a demolio de um
prdio que ameaasse desabar, a destruio de barracos em terreno invadido,
etc.

V.3.3 Imperatividade
Possibilidade da administrao pblica, unilateralmente, criar obrigaes
para os administrados, ou impor-lhes restries. Os atos administrativos
obrigam a todos, ainda que contrarie interesses privados, porque seu alvo o
interesse coletivo.
Para os atos que possua esse atributo, ele nasce com a simples
existncia do ato, ainda que ele esteja eivado de ilicitude, deve ser fielmente
cumprido ou obedecido, at que seja retirado do mundo jurdico ou que sejam
suspensos os seus efeitos.

V.4 EXTINO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS


O ato administrativo em vigor permanecer no mundo jurdico at que
algo capaz de alterar esta situao lhe acontea. Uma vez publicado, esteja
eivado de vcios ou no, ter vigncia e dever ser cumprido, em respeito ao
atributo da presuno de legitimidade, at que ocorra formalmente o seu
desfazimento.

38
Nesse aspecto, a retirada do ato administrativo do ordenamento pode
acontecer via revogao ou anulao, que, em que pese no serem os nicos
institutos capazes da realizao da retirada, so os mais importantes.
V.4.1 Revogao
A revogao a retirada do mundo jurdico de um ato que, apesar de
vlido, legal, tornou-se inoportuno ou inconveniente.
A revogao tem fundamento no poder discricionrio. Ela somente se
aplica aos atos discricionrios. A revogao, , em si, um ato discricionrio,
uma vez que decorre exclusivamente de critrio de oportunidade e
convenincia.
A revogao somente produz efeitos prospectivos, para frente (ex nunc),
porque o ato revogado vlido, no tinha vcio nenhum. Alm disso, devem ser
respeitados os direitos adquiridos
A revogao ato privativo da administrao que praticou o ato que est
sendo revogado.
Sendo assim, correto afirmar que o Poder Judicirio jamais revogar
um ato administrativo editado pelo Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo.
De forma mais ampla, acertado afirmar que o Poder Judicirio, no exerccio
de sua funo tpica jurisdicional, nunca revogar um ato administrativo.

V.4.2 Anulao
A anulao de um ato deve ocorrer quando h vcio no ato, relativo
legalidade ou legitimidade (ofensa lei ou ao direito como todo). sempre um
controle de legalidade, nunca um controle de mrito.
Tanto os atos vinculados quanto os atos discricionrios so passveis de
anulao. O que nunca existe anulao de um ato por questo de mrito
administrativo, ou seja, a esfera do mrito no passvel de controle de
legalidade. Isso a mesma coisa que dizer que um ato nunca pode ser anulado
por ser considerado inoportuno ou inconveniente.
Como a anulao retira do mundo jurdico atos com defeito de validade
(atos vlidos), ela retroage seus efeitos ao momento da prtica do ato (ex tunc).
Dessa forma, todos os efeitos produzidos pelo ato devem ser desconstitudos.
O ato invlido no gera direito ou obrigaes para as partes e no cria
situaes jurdicas definitivas; ademais, caso se trate de um ato nulo (ato com
vcio insanvel), no possvel sua convalidao.
Uma vez verificada a existncia de um vcio insanvel, a anulao tornase obrigatria, sendo, portanto, um ato vinculado. Pode a anulao ser feita
pela prpria Administrao (autotutela), ou mediante provocao, pelo Poder
Judicirio.

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Resumo: Revogao e Anulao
SUJEITO

MOTIVO

Revogao

Administrao (autoridade Inconvenincia


no exerccio de funo inoportunidade do ato
administrativa)

Anulao

Administrao e Judicirio

Ilegitimidade do ato

EXTINO DOS EFEITOS


ou ex nunc (no retroage)

ex tunc (retroage)

40

UNIDADE DIDTICA VI
Responsabilidade Civil do Estado: conceito, responsabilidade estatal, ao
regressiva; responsabilidade dos agentes pblicos por atos ilcitos (civil,
administrativa e criminal).

VI.1 RESPONSABILIDADE DO ESTADO E DOS AGENTES PBLICOS


Como j visto nos itens anteriores, a Administrao Pblica, informada
pelos princpios e instrumentalizada pelos poderes, desenvolve suas atividades
por meio dos atos administrativos. Entretanto, se os agentes pblicos causarem
danos a pessoas fsicas ou jurdicas, o Estado poder ser responsabilizado e,
consequentemente, agir regressivamente para cobrar o dano do causador.

VI.2 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO


A responsabilidade chamada de extracontratual do Estado sua
responsabilidade civil, ou seja, a imposio de que a Administrao Pblica
arque com as indenizaes de danos causados a terceiros em decorrncia de
seus atos comissivos ou omissivos.
importante lembrar que o Estado no responde na esfera penal por
qualquer dano que possa causar, afinal, impossvel coloc-lo na cadeia. Por
isso, a responsabilidade da Administrao Pblica sempre imposta na esfera
civil, ou extracontratual, se considerarmos que essa responsabilidade
decorrente de sua prpria atividade. o caso, por exemplo, da morte de um
preso, de um atropelamento por um carro oficial, de uma queda em um buraco
na rua, entre outros.
Importante verificar como isso se configurou a partir das teorias da
responsabilidade do Estado.

VI.2.1 Teoria da irresponsabilidade


Na poca dos Estados Absolutistas prevalecia a teoria da
irresponsabilidade do Estado, que repousava na idia de soberania. O Estado
tinha autoridade total sobre os sditos, que no poderiam agir sobre ele. Valiam
as mximas: o rei no erra, o rei no pode fazer mal.
Com o surgimento e evoluo do conceito de cidadania, em razo do
reconhecimento dos direitos dos indivduos perante o Estado e da idia de
submisso deste ao Direito, essa teoria deixou de prevalecer. Apesar disso, ela
continuou sendo adotada nos Estados Unidos e na Inglaterra at 1946 e 1947,
respectivamente.

41

VI.2.2 Teoria da responsabilidade com culpa, teoria civilista da culpa ou teoria


da responsabilidade subjetiva
Ao superar a teoria da irresponsabilidade, passou-se a reconhecer a
responsabilidade do Estado, inspirada no Direito Civil (um Direito Privado) e
apoiada na idia de culpa.
Assim, surgiu a teoria da responsabilidade com culpa, teoria civilista da
culpa ou teoria da responsabilidade subjetiva. Ou seja, para a
responsabilizao do Estado, era necessrio que aquele que sofreu o dano
provasse o dolo ou a culpa (impercia, imprudncia ou negligncia) do agente
causador do dano. Claro que isso s gerava um nus injusto para a vtima e
dificultava a responsabilizao do Estado.
As concepes civilistas desempenharam um papel importante na
evoluo das teorias e propiciaram espao para responsabilizao do Estado,
impulsionando a elaborao das teorias de responsabilidade do Estado
segundo os princpios do Direito Pblico.
VI.2.3 Teorias publicistas
As teorias publicistas fundamentam-se na responsabilidade objetiva do
Estado, ou seja, basta apenas a comprovao da conduta Estatal, do dano e
do nexo de causalidade para caracterizao da responsabilidade do Estado.
Dentro delas, encontramos outras, no entanto, faremos meno apenas da
teoria do risco administrativo, pois esta que fundamenta, atualmente, a
responsabilidade civil do Estado.

VI.2.4 Teoria do risco administrativo


Pela teoria do risco administrativo, o Estado obrigado a indenizar os
danos causados pela prtica de ato lesivo e injusto. No se exige qualquer falta
do servio pblico ou culpa do Estado ou de seus agentes. Essa a teoria
adotada pelo Brasil e que precisa atender os seguintes pressupostos: a
existncia de um fato ou ato administrativo; a existncia do dano; o nexo de
causalidade entre o dano e o fato ou ato administrativo; a ausncia de culpa da
vtima.
A culpa da vtima, a ausncia de nexo de causalidade e os casos de
fora maior so formas de excluso, pela teoria do risco administrativo, da
responsabilidade civil do Estado.
Essa teoria prev que, ante as inmeras e variadas atividades da
Administrao, sempre existe a probabilidade de danos serem causados a
particulares. Embora a Administrao realize suas atividades para atender aos

42
interesses de toda a populao, possvel que alguns cidados sofram danos
por condutas ativas ou omissivas dos agentes pblicos.
Um exemplo: a prefeitura de determinado Municpio est realizando
obras de revitalizao no centro da cidade e derrubando vrias marquises
antigas que ameaam cair. Imagine que o trator que estava sendo usado para
isso atingiu uma casa e um veculo que estava estacionado. Mesmo que a obra
seja para o bem pblico, alguns cidados (os donos da casa e do carro)
sofreram danos causados pela Administrao. E no cabe aqui a discusso se
o agente causou o acidente com ou sem inteno; independente disso, o
Estado ser responsabilizado, conforme a Constituio Federal de 1988, em
seu art. 37, 6.
Desse modo, se, em princpio, todos se beneficiam das atividades
administrativas, todos devem compartilhar do ressarcimento dos danos
causados a alguns. Da se atribuir ao Estado o encargo de ressarcir os danos
que seus agentes, seja por ao ou por omisso, causarem a terceiros, em
razo do princpio da solidariedade social. Podemos equiparar, de modo
exemplificativo, esse princpio previdncia social, em que todos contribuem
de modo a haver uma distribuio no futuro para garantir a seguridade at
mesmo daqueles que no contriburam.

VI.3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO NO DIREITO BRASILEIRO


A responsabilidade objetiva foi acolhida na Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 37, 6:
Art. 37, 6 - As pessoas jurdicas de Direito Pblico e as de Direito
Privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos
que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurando o direito de regresso contra o responsvel nos casos de
dolo ou culpa.

Nesse sentido, a responsabilidade objetiva, que se fundamenta no


princpio da igualdade dos nus, encargos e benefcios entre todos os
membros da comunidade, prescinde da apreciao de elementos subjetivos, ou
seja, independe de dolo ou culpa do agente causador do dano, bastando a
comprovao do dano e do nexo de causalidade.
Para compreendermos melhor o tema, vamos a um exemplo: o dano
causado por conta da execuo de uma obra pblica gera para a
Administrao a mesma responsabilidade objetiva estabelecida para os
servios pblicos. Isso porque, embora a obra seja um fato administrativo, ela
deriva sempre de um ato administrativo de quem ordena sua execuo. Mesmo
que a obra pblica seja confiada a empreiteiros particulares, a responsabilidade
pelos danos oriundos do fato da obra sempre do Poder Pblico, que
determinou sua realizao. Ento, pelo simples fato da obra, a

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responsabilidade do Estado objetiva, sem indagao de dolo ou culpa de sua
parte.
Vale lembrar o desabamento das obras da estao de metr Pinheiros,
em So Paulo, em 2007. Embora a obra seja de uma empresa particular, a
responsabilidade por todos os danos causados do Estado, uma vez que, para
realizar a obra, houve um processo de licitao e o estabelecimento de um
contrato. Sendo assim, a primeira responsabilidade que surge do Estado, por
ter determinado a obra, ou seja, por ter executado o ato administrativo que
daria vazo ao fato.
Assis, o Estado, via de regra, responsabilizado extracontratualmente
segundo a teoria do risco administrativo, que objetiva.
Todavia, a jurisprudncia tem entendido que se o dano for proveniente
de uma omisso do Estado a responsabilidade seria subjetiva. Em outras
palavras, se houver falha de fiscalizao por parte do Estado, ou seja, se a sua
omisso representar uma violao direta de um dever expresso em uma norma
jurdica (o servio no funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente), a
responsabilidade deixaria de ser objetiva para tornar-se subjetiva, haja vista a
necessidade de verificar a existncia da culpa annima da Administrao .

VI.3.1 Responsabilidade por ato lcito


O Estado tambm pode ser responsabilizado por atos lcitos, sejam eles
jurdicos ou materiais. Mas, imprescindvel ressaltar que, para que haja tal
responsabilidade do Estado, o dano causado ao particular deve ser especial
(que cause um dano especfico), jurdico e anormal (que gere um prejuzo
considervel).
Por exemplo: para fazer as obras de alargamento de uma avenida, foi
demolido um pedao de uma casa. A obra pblica um ato lcito, mas no
momento de sua realizao, foi necessrio demolir uma parede de uma
residncia. Mesmo que a Administrao se comprometa a construir outra
parede no lugar, o proprietrio daquela residncia pode sim responsabilizar o
Estado pelos danos, desde que eles gerem um prejuzo considervel.

VI.3.2 Ao regressiva
Quando um agente pblico causa um dano a um cidado, este pode
responsabilizar o Estado pelo prejuzo. O Estado, por sua vez, pode acionar o
agente (sob a teoria da responsabilidade subjetiva) para receber dele o
montante que precisou desembolsar para o pagamento da indenizao. A essa
ao do Estado contra o agente chamamos ao regressiva.

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A norma constitucional assegura a responsabilidade subjetiva do agente
pblico, ditando a possibilidade de ao regressiva. Para tanto, h dois
requisitos que precisam ser preenchidos para o exerccio do regresso:
a) que a Administrao j tenha sido condenada a indenizar a vtima
do dano sofrido;
b) que se comprove a culpa do funcionrio no evento danoso
(enquanto para a Administrao a responsabilidade objetiva,
para o servidor, ela subjetiva, ou seja, depende da
comprovao do dolo ou da culpa).

VI.4 RESPONSABILIDADE DO AGENTE PBLICO


VI.4.1 Responsabilidade civil, penal e administrativa
O agente pblico se sujeita ao trplice sancionamento, podendo ser
responsabilizado simultaneamente nas esferas civil, administrativa e penal, em
razo de sua conduta comissiva ou omissiva.
A responsabilidade civil de ordem patrimonial e decorre da previso
constitucional e da legislao civil. Se o dano for causado Administrao
Pblica, ele apurado por meio de um processo administrativo e se for
causado a terceiros, segue-se a norma do art. 37, 6, da Constituio Federal
de 1988.
A responsabilidade administrativa ocorre pela prtica de ilcitos
administrativos, apurados no mbito da Administrao Pblica. J a
responsabilidade penal ocorre em face da prtica de ilcitos penais, sendo
apurada pelo sistema de segurana e justia.
Algumas vezes, a sano penal pode produzir efeitos extrapenais. Se
um servidor pblico, por exemplo, tiver uma condenao superior a quatro
anos, o juiz tambm pode aplicar a pena acessria, determinando a perda da
funo pblica desse agente.

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Brasil.
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