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Un anlisis crtico
I)
reflexiones, sobre el rol del legislador reformador del Cdigo de Bello, si bien ese
podra ser su contenido manifiesto, claramente el latente es compartir con ustedes
En los ltimos treinta aos, el Cdigo Civil chileno ha sido objeto de un gran
nmero de reformas,
en toda la poca anterior. Cabe destacar desde ya, que al sealar la palabra
reforma legal, no solo estoy comprendiendo la hiptesis de una modificacin entre
una norma previa y una nueva, ya que reforma comprende en este caso, tambin
la operacin de derogar sin reemplazar, derogar y reemplazar, modificar dejando
vigente e inclusive la de implantar normas absolutamente nuevas.
Bajo esa
perspectiva, se puede inclusive sealar que en los ltimos aos, ms que una
constitucionalizacin del derecho civil como por ejemplo lo plantea Domnguez
Como se sabe Andrs Bello, el redactor original del Cdigo Civil, era un
propsito del lenguaje necesario para la dictacin de las leyes :Su lenguaje debe
compromiso por la precisin no solo gramatical, sino a su vez - y esto quizs sea
an ms relevante - con la coherencia normativa necesaria, habida consideracin
en principio, presentada como ciencia pura, as por ejemplo Millas Jorge excelente autor lamentablemente olvidado por nuestras escuelas de derecho-,
Bello Andrs, Cdigo en Andrs Bello escritos jurdicos y polticos, Pg. 66, Edeval.
Este
normas actualmente validas, sino que a su vez, la dogmtica realiza una segunda
tarea, que destaca Carlos Pea, al sealar que el dogmtico tiene tambin por
tarea reformular
compatibles con l5. Pero sta ltima tarea en realidad es disimulada por el
jurista ya que - y aqu la posicin ideolgica-
Nino
e) El realismo verbal,
Pea Carlos, Qu hacen los civilistas? en Cuadernos de anlisis jurdicos, N 28, Pg. 13, ao 1993.
un solo individuo que hubiere dictado todas las normas; imperecedero: esto
es que su voluntad mantiene las normas, las que trascienden ms all de la
le
supone,
coherente
ya
que
no
se
puede
contradecir;
la de hombre. Este anlisis nos lleva a encontrar muy parecido el modelo del
legislador racional con otro personaje del derecho, esta vez, del derecho
medieval, o sea Dios.
ustedes saben lo han tenido que sufrir-, solo subsiste en el derecho, -principio
que no puedo menos que considerar nefasto, en tanto impide el desarrollo del
pensamiento autnomo de los estudiosos del derecho-, les permite a los
Para el caso voy a tomar -por una cuestin exclusivamente de tiempo-, tres
ejemplos de incongruencias del legislador de los ltimos aos, que permiten
demostrar -creo yo-,
estos respectos una obra perfecta; ninguna tal ha salido de las manos del
hombre7. A lo menos presentaba claridad y muy pocas contradicciones.
Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos, i recibir
El texto sufri la siguiente reforma del inc. 2 : Ao 1952 ley N 10.271: Habiendo
tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos, y recibir como
porcin conyugal, con imputacin a la mitad legitimaria, el doble de lo que por legitima
rigorosa corresponda a cada hijo legitimo. Con todo, si solo hubiere un hijo legitimo, la
porcin conyugal ser igual a la legitima rigorosa de ese hijo.
Habiendo tales descendientes, el viudo o viuda ser contado entre los hijos, y recibir
como porcin conyugal, el doble de lo que por legitima rigorosa o efectiva corresponda
a cada hijo legitimo. Con todo, si solo hubiere un hijo legitimo, la porcin conyugal ser
igual a la legitima rigorosa o efectiva de ese hijo.
sobreviviente recibir una porcin que, por regla general, ser equivalente al doble de lo
que por legitima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere un solo hijo, la
cuota del cnyuge ser igual a la legitima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningn
caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte de la herencia, o
de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
Rodrguez Grez Pablo, Instituciones de derecho sucesorio, Pg. 303, Edit. Jurdica.
derechos del nio, para lo cual, incluy un artculo 222 al Cdigo Civil , en que
se establece el principio del inters superior del menor, a su vez la ley de
Tribunales de Familia recientemente hecha prctica, refuerza el principio y
establece que se debe siempre fallar, tenindolo a la vista :
Artculo 16.- Inters superior del nio, nia o adolescente y derecho a ser odo. Esta ley
tiene por objetivo garantizar a todos los nios, nias y adolescentes que se encuentren
en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y efectivo de sus derechos y garantas.
El inters superior del nio, nia o adolescente, y su derecho a ser odo, son
principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin
principal
en
la
resolucin
del
asunto
sometido
su
conocimiento.
Para los efectos de esta ley, se considera nio o nia a todo ser humano que no ha
cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos hasta que cumpla los
dieciocho aos de edad.
en la misma ley 19.585, y que previamente solo era aplicable al hijo natural:
que no ha nacido de ese matrimonio, slo podr tenerlo en el hogar comn, con el
consentimiento de su cnyuge.
quien le corresponda por regla general, el cuidado del hijo, luego la mujer para
casarse, se puede afirmar que fcticamente, la ley le est agregando en este
caso otro requisito para contraer la nupcia. Adems la norma del 228, no
establece el modo de otorgarse ese asentimiento, ni la oportunidad, ni su
lingsticas
perjudica
su
significado
cognoscitivo,
como
un
estigma,
la
gente
va
manipulando
suponer que los funcionarios del Registro Civil iban a estar en condiciones de
atender las consultas que se les propusieren por parte de los solicitantes. Lo
que en realidad resulta grave, es que est ley reformo solo dos artculos del
Cdigo Civil, pero esta pequea reforma - a mi juicio- altera todo el sistema
previsto por Bello para la proteccin de los herederos, a saber:
confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesin legal no habilita al
heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda:
1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue la
la
segunda
en
el
Registro
Nacional
de
Posesiones
Efectivas;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artculo
precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios,
Esta reforma agreg al inciso primero del artculo 688, lo que est
razn de la titularidad del derecho real de herencia adquirido por sucesin por
causa de muerte le corresponde al verdadero heredero, el nico con facultad de
poseer el derecho real de herencia, ergo, cualquier otro sujeto que entrar en
posesin material de la masa hereditaria y que inclusive obtuviere un decreto de
precepto contenido en el artculo 688 del Cdigo Civil, porque ste consagra un modo de
adquirirla en favor del heredero real o efectivo y no del aparente o putativo.
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puede deducirse por el heredero contra el que dicindose tambin heredero ocupa la
herencia, es decir, la accin se dirige contra el falso heredero. Por tanto, no procede contra
el que posee un predio no como heredero sino a virtud de ventas o legados hechos por los
hijos del
causante.
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dada al primero. Se podra razonar as, si todo titular del derecho real de herencia
por el solo ministerio de la ley tiene posesin efectiva, entonces todo poseedor
efectivo, debe ser reputado, poseedor legal. Cabe agregar que, consultadas las
Este fenmeno muy normal en las reformas, produce lo que se conoce por
Ahora bien puedo sealar que esta inconsistencia normativa, tiene a su vez,
un carcter axiolgico, ya que solo por medio de pautas valorativas, sern estas,
las que me permitan indicar que la solucin que se atribuye a un caso claramente
no puede ser la misma para el otro caso. As el sistema no podra estar previendo
que el heredero putativo, recibiere la misma proteccin de ficcin de posesin
legal que el real titular del derecho real de herencia. Pero esta conclusin, estara
incurriendo en hybriys si se la imputo al legislador, en realidad es mi conclusin,
de hecho el legislador ya se vio, ni siquiera la tuvo a la vista.
ningn sistema
lingstico -y este no tendra por que serlo- es perfecto, cerrado o hiertico, bajo
esa perspectiva el problema ms importante, en tanto ciencia del texto, es
determinar que significa ese texto. Para salvar esta imposibilidad de certeza, en el
derecho se entienden supuestos sobre cosas o procesos, a los que no se atribuye
todo ello debido a que Las sociedades y con ellas cada uno de nosotros-
como
referencia
comunicacin13.
predecible
esperable
para
la
conducta
la
con efectos de poder, o y aqu el riesgo quizs solo sea un discurso de poder
con efectos de verdad. No se puede olvidar -en un decir de Ricouer- , que
aquello que nosotros llamamos cosa juzgada, en cualquier otra ciencia sera
Hejl, Meter, Ficcin y construccin de la realidad. La diferencia entre ficciones en el derecho y en la
literatura, Pg. 97, en El Ojo del Observador, Edit. Gedisa.
14
Hejl, Op. Cit. Pg. 104.
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del texto por ejemplo la literatura, el derecho pretende ser una construccin
unitaria de significaciones sobre una base textual la ley, pero con
consecuencias sociales.
V. Conclusin.
Lo ms probable es que en alguno de estos casos expuestos, estemos casi
todos de acuerdo, as por ejemplo casi todos decidiramos por el principio del
inters superior del menor por sobre la opcin del 228; seguramente muchos
concede, segn parece desprenderse del tenor literal, por el solo ministerio de
la ley a los poseedores legales. Sin embargo, para que ello ocurra, no ser
necesario recurrir por una va casi espiritista a la razn del legislador, aquello
no es necesario, ya que como se vio muchas veces el legislador nunca lo tuvo
a la vista, bastara con reconocer que en la prctica son nuestras propias
terminar esta monografa sin dar una pequea cita sobre este punto de un
texto de Juan Oporto, - por lo dems es un modo de traerlo hoy aqu lo
confieso-, No creemos que los jueces obren conscientemente; por el
contrario, estamos seguros que en la escuela de la conservacin se nos
ha enseado, precisamente, a dar al Derecho una fisonoma nueva sobre
el mismo y aoso esqueleto, de modo que las tensiones fluyan a travs
suyo, meciendo la cabellera mas sin afectar la cabeza que la luce17.
Gracias.
Oporto Marn Juan Emilio, La funcin del derecho; Integrar y desarrollar intereses. El derecho como
instrumento de cambio. En Anuario de filosofa jurdica y social, Pg. 290. Ao 2000.
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