Os direitos fundamentais implcitos e seu reflexo no sistema constitucional brasileiro

Manoel Gonalves Ferreira Filho

Sumrio: Introduo - a) Os direitos implcitos e sua identificao - b) Direitos fundamentais
materiais e formais - c) Os direitos fundamentais e os tratados - d) Direitos fundamentais
como clusula ptrea
Introduo
1. Entre os muitos dispositivos da Constituio vigente que lanam desafios ao intrprete, o
art. 5, 2 tem lugar de destaque.
Vale lembrar o seu texto:
2 Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes
do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Vrias so as questes que este preceito suscita, assim como importantes so as conseqncias que delas decorrem.
2. O primeiro problema que a norma citada coloca o do critrio de identificao dos direitos
implcitos. Ou seja, pe-se a questo da essncia da fundamentalidade, portanto, dos caracteres necessrios para que um direito no enumerado na Constituio seja reconhecido como fundamental. Sim, porque somente ser possvel reconhecer um direito como fundamental, se previamente estiverem estabelecidos os critrios da fundamentalidade. Isto , as notas materiais que o constituem. Caso contrrio, esta fundamentalidade ficar ao arbtrio do
intrprete.
3. As decorrncias, ademais, da identificao da essncia de tal fundamentalidade vo longe. Realmente, se existem direitos fundamentais por sua essncia, mesmo quando implcitos, por que no aplicar o critrio da fundamentalidade aos direitos explicitados? Ora, disto
resultaro reflexos na interpretao de vrios dispositivos constitucionais, como o art. 5,
3 e o art. 60, 4, IV.
4. Por outro lado, o art. 5, 2 da Lei Magna em vigor se distingue do texto equivalente das
Constituies republicanas anteriores num ponto. Trata-se da meno aos tratados. Que
acrescenta isto determinao dos direitos implcitos? Qual o papel que os tratados podem
desempenhar em relao aos direitos fundamentais? E, neste passo, foroso ser atentar
para o 3 que a Emenda Constitucional n 45/2004 acrescentou ao art. 5.
5. Estes questionamentos so o tema deste brevssimo estudo que no pretende seno realizar uma primeira anlise de tais indagaes. Visam a abrir caminho, pondo os problemas
que implicam estas questes, difceis e complexas, conquanto ineludveis.
a Os direitos implcitos e sua identificao
6. Como se sabe, a referncia a direitos implcitos foi pela primeira vez enunciada na Emenda Constitucional n 9, de 1791, Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Nesta, lse:
A enumerao de certos direitos na Constituio no ser interpretada como excluindo ou
restringindo outros direitos conservados pelo povo.
7. A doutrina americana, de modo geral, evita a determinao de critrio para a identificao

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dos direitos implcitos. No livro clssico de Corwin, A Constituio norte-americana e seu

significado atual, no h seno uma vaga meno histria da clusula de due process of
law.1
8. A Suprema Corte, em vrias oportunidades, levou em conta a referida Emenda. Assim,
por exemplo, a propsito do direito privacidade e, mais recentemente, acerca da projeo
deste nas relaes conjugais no famoso caso Griswold. Neste, o Justice Goldberg discorreu sobre o assunto, mas apenas para salientar a existncia de direitos no enunciados expressamente no Bill of Rights.2 E o tema voltou, com tratamento equivalente, no caso Roe x
Wade.3
Entretanto, a Suprema Corte, apesar de haver reconhecido muitos direitos fundamentais no
enumerados no Bill of Rights, tem preferido apresent-los como desdobramento de direitos
expressos, fundamentando-os, portanto, nestes.
Isto torna-se claro na manifestao do juiz Brennan acerca da abrangncia da liberdade.
Esta compreenderia: 1) a ausncia de constrangimento corporal; 2) o poder de decidir sobre
as questes bsicas da vida; e 3) a autonomia quanto ao desenvolvimento e expresso do
prprio intelecto e personalidade.4 Disto resulta evidentemente que basta desdobrar a liberdade, para justificar, se no todos, a grande maioria dos direitos (implcitos) que se pretende
consagrar.
Tomando esse caminho, a Suprema Corte tem fugido crtica de que estaria afirmando
direitos criados pela mera vontade do juiz (judges own discretion)5. Esta objeo provm
da forte corrente conservadora que pretende dever ser a Constituio interpretada como a
quiseram os seus elaboradores. Disto expresso a conhecida afirmao de Robert Bork:
A verdade que o juiz que olha para fora da Constituio histrica sempre olha dentro de si
mesmo e para nenhum outro lugar.6
Destarte, no se extrai da jurisprudncia da Suprema Corte qualquer critrio ntido para a
identificao dos nonenumerated rights.
9. No direito brasileiro talvez o primeiro a reproduzir a idia - a previso de direitos implcitos aparece na a Constituio de 1891 (art. 78).7 Tem sido repetida pelas Constituies posteriores, como a de 1988, que o faz no art. 5, 2. O texto de 1891 encarou tais direitos
como resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princpios que consigna.
Disto no se afasta, na sua primeira parte, o preceito vigente, que os encara como decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, (acrescentando, todavia, ou dos tratados internacionais de que a Repblica Federativa do Brasil seja parte).
10. A doutrina brasileira no tem, em geral, procurado identificar os elementos que justificariam o reconhecimento de novos direitos. Vale lembrar que, do art. 78 da Lei Magna de
1891, Barbalho apenas extraiu a rejeio do princpio de interpretao inclusio unius exclusio alterius.8
No parece, todavia, sem propsito assinalar a ligao que h de haver entre tais direitos e
o princpio da dignidade humana (Constituio, art. 1, III). Com efeito, absurdo seria considerar direito humano fundamental, um direito que, embora importante, no se ligue ao ma-

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go da natureza humana. Isto circunscreve o campo dos direitos implcitos, o que j um

primeiro passo na busca de sua caracterizao material.
11. Vale apontar que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sugere uma concepo
material dos direitos fundamentais.
Com efeito, a tese de que os direitos fundamentais podem ser reconhecidos por sua natureza intrnseca corroborada indiretamente por esse Tribunal. o que se depreende de seu
entendimento de que os direitos fundamentais reconhecidos no esto todos contidos no
Ttulo II da Constituio, mas espalhados pela Lei Magna. Por exemplo, alguns so enunciados entre as limitaes do poder de tributar (Seo II, do Ttulo VI da Constituio).9
12. Acrescente-se que o direito portugus j previu, na Constituio de 1911, na senda do
direito brasileiro segundo Canotilho10, direitos fundamentais implcitos. Ele os prev, agora,
na Constituio de 1976, no art. 16, 1, vinculando-os, todavia, ao direito internacional da
pessoa.
Analisando-o, a doutrina lusitana assinala presumir ele uma concepo material dos direitos
fundamentais. o que dizem, por um lado, Canotilho e Vital Moreira11, por outro Jorge Miranda e Rui Medeiros12. Entretanto, no descem esses ilustres mestres caracterizao da
fundamentalidade. certo que Jorge Miranda se aproxima disto ao afirmar que tais direitos
so prima facie ... direitos inerentes prpria noo de pessoa, ... direitos bsicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurdica da vida humana no seu nvel atual de
dignidade, como as bases principais da situao jurdica de cada pessoa...13
13. Na doutrina alem, a questo da determinao dos caracteres necessrios a um direito,
para que seja reconhecido como fundamental, no escapou a Robert Alexy.
Este, num estudo intitulado Direitos fundamentais no Estado constitucional Democrtico14,
formula consideraes que concernem essncia dos direitos fundamentais. Neste trabalho,
ele ponta os caracteres de um direito, necessrios para que seja positivado entre os direitos
fundamentais.
O primeiro dentre eles ser um direito universal. Isto significa ab initio que o direito deve
concernir a todo e qualquer ser humano, mas daqui no decorre que coletividades no possam ter direitos fundamentais, na medida que sejam meio para a realizao de direitos do
homem.15
O segundo ser um direito moral. Ou seja, que sua base esteja uma norma que valha
moralmente. 16
Outro consiste em fazer jus sua proteo pelo direito positivo estatal ser, na sua terminologia, um direito preferencial.17 Lembra que este aspecto est previsto no art. 28 da Declarao Universal de 1948, quando ela afirma: Toda pessoa tem direito a que reine, no plano
social e no plano internacional, uma ordem tal que os direitos e liberdades enunciados na
presente Declarao a possam ter pleno efeito.

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Igualmente, o direito deve ser fundamental.18 Quer dizer, preencha duas condies: 1) deve
tratar-se.de interesses e carncias que, em geral, podem e devem ser protegidos e fomentados pelo direito19; e a segunda: que o interesse ou carncia seja to fundamental que a
necessidade de seu respeito, sua proteo ou seu fomento se deixe fundamentar pelo direito, vale dizer, quando sua violao ou no-satisfao significa ou a morte ou sofrimento
grave ou toca no ncleo essencial da autonomia20
Alude ainda Alexy a um quinto trao caracterstico dos direitos do homem: ser o direito abstrato, sendo, por isto, suscetvel de restrio.21
14. A preocupao com a identificao dos caracteres prprios a um direito fundamental
est presente, contemporaneamente, no campo dos internacionalistas. Na verdade, alguns
destes que tm dado maior ateno ao tema. A razo disto simples. Nas instncias internacionais, j se reconheceram direitos como fundamentais que muito longe esto do perfil
dos direitos de liberdade, ou dos direitos sociais. o caso do direito paz, do direito ao patrimnio comum da humanidade, do direito ao desenvolvimento, etc. E muitos outros tm
sido propostos como o direito a modos de vida alternativos, o direito ao sono, etc.22
Neste contexto, num importante estudo, Philip Alston, depois de analisar a opinio de conhecidos estudiosos como Maurice Cranston e F. G. Jacobs sobre o assunto, manifesta a
sua, a respeito dos requisitos de um direito fundamental23. Para ele, na perspectiva internacionalista, no podem ser reconhecidos como fundamentais, seno os direitos que: 1) reflitam um importante valor social; 2) sejam relevantes para todos, embora em grau varivel
dados os diferentes sistemas de valor coexistentes no mundo; 3) tenham base em normas
da Carta da ONU, ou em regras jurdicas costumeiras, ou nos princpios gerais de direito; 4)
sejam consistentes com o atual sistema de direito internacional, sem serem repetitivos; 5)
sejam capazes de alcanar um muito alto nvel de consenso; 6) no sejam incompatveis
com a prtica comum dos Estados; e 7) sejam suficientemente precisos para dar lugar a direitos e obrigaes identificveis.24
b Direitos fundamentais materiais e formais
15. Ora, aceita a idia de que existe uma caracterizao material do direito fundamental,
vrias e delicadas conseqncias da decorrem.
A principal delas a possibilidade de separar direitos material e formalmente fundamentais
de outros que so apenas formalmente fundamentais. Isto , dentre os direitos declarados
os que so essencialmente fundamentais os verdadeiros direitos de outros que apenas
tm sua fundamentalidade ex vi de uma deciso (eventualmente arbitrria) do legislador
constituinte. Os primeiros os direitos materialmente fundamentais apresentariam as notas da fundamentalidade os outros evidentemente, no, por importantes que sejam.
No primeiro caso, est, por exemplo, o direito vida (art. 5, caput da Constituio brasileira), indiscutvel direito material fundamental, e o direito a certides (inciso XXXIV, b) que,
embora importante, no se liga dignidade da pessoa humana. Este ltimo seria um tpico
direito apenas formalmente fundamental.
Tal distino tem, reflexo quanto alterabilidade dos mesmos,segundo se ver mais longe.

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c Os direitos fundamentais e os tratados

16. Outra conseqncia da caracterizao material do direito fundamental concerne exegese da referncia a tratados no art. 5, 2, da Constituio vigente.
Realmente, se um direito fundamental se reconhece por determinados e especficos caracteres, que o ligam dignidade humana o que deflui da primeira parte do art. 5, 2, ou seja,
direitos decorrentes dos princpios da Constituio nada a isto acrescenta a meno aos
tratados. Realmente, do tratado no poder deduzir-se direito fundamental que no deflua
da dignidade humana. E, defluindo da dignidade humana, o direito fundamental independentemente do tratado, simplesmente por fora da Constituio.
17. A referncia a tratados, todavia, no incua. Ela se salienta, quando se leva em conta
o papel que podem ter eles em relao aos direitos fundamentais.
Realmente, os tratados, quando se referem a direitos humanos, podem, de modo geral: 1)
explicitar direitos implcitos (por natureza materialmente fundamentais); 2) criar direitos apenas formalmente fundamentais; ou 3) estabelecer o regime jurdico de um determinado direito.
bvio que, na primeira hiptese, o tratado cumpre um papel enunciativo. O direito j era
fundamental, conquanto implcito, apenas se torna explcito.
Na segunda, o direito no no fundo um direito fundamental. O direito que enuncia um
direito comum, com a peculiaridade de provir de um ato internacional, e como direito comum
h de ser tratado.
Na ltima, ele regulamenta o direito, substituindo-se nesta funo lei, estipulando o modo
e condies de seu exerccio (claro que na medida em que a Constituio o admite).
18. Do exposto acima resultam conseqncias que merecem ser avaliadas, levando-se em
conta o que se passar se o tratado fosse denunciado.
No primeiro caso, a denncia do tratado no afeta o direito por ele declarado: era este direito
fundamental por sua essncia e sua positivao ou despositivao no lhe altera a condio,
continua a ter eficcia como direito fundamental.
No segundo, o direito no merece sorte diferente de outros direitos (no fundamentais) decorrentes de tratados. Perde eficcia com a denncia do tratado.
19. Aqui, porm, interfere o novo 3 do art. 5:
Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em
cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
A disposio enseja que, pelo procedimento prescrito, o direito obtenha status constitucional
e, embora apenas formalmente fundamental, no possa ser suprimido seno por Emenda,
como ocorre com as normas contidas na Lei Magna independentemente de sua matria
(salvo as clusulas ptreas).
20. Na verdade, o que , na realidade, verdadeiramente importante e significativo quanto aos
tratados de direitos humanos o assinalado na terceira hiptese. Ou seja, o tratado fixar o
regime jurdico do direito, particularmente o modo e as condies de seu exerccio.
Tal regime pode ganhar status constitucional, se o tratado houver sido aprovado nos termos
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do 3 acima referido, com a decorrncia de que este regime somente poder ser mudado
por Emenda.
Entretanto, se o tratado no houver sido adotado pela via aberta no art. 5, 3, ele no ter
status constitucional. Nesta hiptese, o regime decorrente do tratado, de acordo com uma
tradio que remonta Declarao de 1789 (art. 4, parte final25), cai no terreno da lei. Assim, poder ele ser modificado pela lei, se o ordenamento jurdico no reconhecer ao tratado
uma posio hierrquica superior a esta.
Era esta a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que equiparava, na hierarquia, o tratado lei. Conseqentemente, esta ltima poderia, sempre, alterar o regime que o tratado
houvesse fixado, mesmo sem a denncia do mesmo.
Entretanto, no novo posicionamento que se vislumbra, se, ao tratado for reconhecido nvel
superior lei, esta no poder modificar o regime estabelecido pelo mesmo, salvo se este
houver sido denunciado.
De qualquer forma, o regime de um direito somente ganha status constitucional se houver
sido adotado com a observncia do preceituado no art. 5, 3 da Lei Magna.
d Direitos fundamentais como clusula ptrea
21. Outra conseqncia da caracterizao material do direito fundamental a possibilidade
de delimitar o alcance do art. 60, 4, IV.
Comece-se por registrar que o pargrafo probe deliberar sobre emenda tendente a abolir
(grifei), o que se explicita nos seus incisos, no caso os direitos e garantias individuais. Ora,
a significao do termo abolir no enseja dvidas na lngua portuguesa: extinguir, fazer
cessar, anular, revogar, eliminar. Inabolibilidade no se confunde, portanto, com intocabilidade ou inalterabilidade.
Como bvio, um direito fundamental abolido apenas se o seu contedo essencial for suprimido, anulado. o que resulta de lio do Min. Seplveda Pertence, exposta numa deciso do Supremo Tribunal Federal. Nesta, assinala-se claramente:
As limitaes materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, 4 da Lei Fundamental enumera, no significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituio originria, mas apenas a proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja
preservao nelas se protege (ADIn 2.024-2/DF, medida liminar).
22. evidente que o direito no abolido, quando apenas o seu regime jurdico modificado, salvo o caso teratolgico de o novo regime nulificar de fato o direito, esvaziando-o. Traga-se colao o ensinamento de Alexy, ao assinalar que a mudana de regime somente
afeta o contedo essencial de um direito, portanto, o abole indiretamente, quando no
adequada, no necessria ou desproporcionada em sentido estrito26.
23. tambm evidente que a essa proteo especial a inabolibilidade fazem jus todos os
direitos fundamentais, portanto, as liberdades e os direitos sociais, assim se interpretando o
texto no sentido de reconhecer que o Constituinte disse menos do que queria dizer.
24. Entretanto, parece lgico que o a clusula ptrea no proteja seno os direitos material-

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mente fundamentais e no os apenas formalmente fundamentais, que no passam de direitos comuns.

Assim, condio de inabolibilidade no fazem jus direitos apenas formalmente fundamentais, direitos comuns que, em razo das circunstncias, ou, eventualmente, do arbtrio do
legislador constituinte, foram alados dignidade de fundamentais. A clusula ptrea no
os protege, podendo eles ser eliminados (evidentemente por Emenda), e, a fortiori, ter o seu
regime mudado (evidentemente por Emenda). A justificativa disto simples. A inabolibilidade
exceo e as excees interpretam-se restritivamente.
A razo de ser da clusula ptrea resguardar aquilo que Carl Schmitt chamou de Constituio em sentido positivo, ou seja, a deciso do povo, pelo Poder Constituinte, sobre o modo e a forma da unidade poltica27, no as normas secundrias, fruto de uma preocupao
ocasional do legislador constituinte.
28

Dezembro 2006.

Notas explicativas
1

CORWIN, Edward S. A. Constituio norte-americana e seu significado atual. Rio de

Janeiro: Zahar, [s. d.]. p. 283.
2

SCHWARTZ, Bernard. A history of the Supreme Court. Nova Iorque: Oxford University,
1993. p. 357.
3

Id., ibid.

Sua posio citada por SCHWARTZ (op. cit., p. 358): "the right (of privacy) is a species of
'lib-erty' (although, as I mentioned yesterday, I think the Ninth Amendment ... should be
brought into this problem at greater length), but I would identify three groups of fundamental
freedoms that 'liberty' encompasses: first, freedom from bodily restraint or inspection, freedom to do with one's body as one likes, and freedom to care for one's health and person;
second, freedom of choice in the basic decisions of life, such as marriage, divorce, procreation, contraception and education and upbringing of children; and (third), autonomous control
over the development and expression of one's intellect and personality".
5

a posio do Justice Scalia. Cf. SCHWARTZ, op. cit., p. 357.

"The truth is that the judge who looks outside the historic Constitution always looks inside
him-self and nowhere else". Registre-se que Bork chegou a ser indicado para a Suprema
Corte, mas teve o nome rejeitado pelo Senado, em razo de seu extremado conservatismo.
7

Outras Constituies, hoje, prevm os direitos implcitos, como a portuguesa de 1976, no

art. 16, 1, contudo no sero aqui examinados pela falta de espao.
8

BARBALHO, Joo. Constituio Federal Brasileira. 2. ed. Rio de Janeiro: Briguiet, 1924.
p. 469.
9

Cf. ADIn n 939-7-DF, rel. Min. Sydney Sanches, deciso de 15 de dezembro de 1993.

10

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 2. ed. Coimbra: Almedina, 1998. p. 370.

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8
11

CANOTILHO, J. J.Gomes; MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica portuguesa anotada. 3. ed. Coimbra: Coimbra Ed., 1993. p. 137.
12

MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituio portuguesa anotada. Coimbra: Coimbra Ed., 2005. p. 138.
13

MANUAL de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1998. t iv, p. 9-10.

14

ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado constitucional Democrtico, Rio de Janeiro, Revista de Direito Administrativo, n. 217, p. 55-66, jul./set. 1999.
16

Id., p. 60.

17

Id., ibid.

18

Id., ibid., p. 61.

19

A este respeito, ele exemplifica com a inexistncia de "um direito do homem ao amor, porque amor no se deixa forar pelo direito".
20

Id., ibid., p. 61.

21

Id., ibid., p. 61.

22

V.sobre o assunto meu Direitos humanos fundamentais, Saraiva, So Paulo, 8 ed., 2006,
p. 67 e s.
23

CONJURING up new human rights: a proposal for quality control, American Journal of
Inter-national Law, v. 78, p. 607 e s, 1984.
24

Id., ibid., p. 615.

25

"A liberdade consiste em poder fazer tudo o que no prejudica a outrem: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites seno os que assegurem aos
outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites no podem ser
determina-dos seno pela lei" (grifei).
26

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios

Constitucionales, 2001. p. 125.
27

TEORIA de la Constitucin. Trad. esp. Mxico: [s. d.], p. 23 e s.

Revista Jurdica
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm
Artigo recebido em 29/12/2006 e aceito para publicao em
31/01/2007
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