TEORA GENERAL DE CONTRATOS MERCANTILES

I. ESPECIALIDADES MERCANTILES EN MATERIA DE OBLIGACIONES Y

CONTRATO
A) Especialidades mercantiles en relacin con las obligaciones en general.
1. Trmino esencial y prohibicin de los trminos de gracia y cortesa.
2. Exigibilidad de las obligaciones puras.
3. Rgimen de la mora.
4. Prescripcin de las obligaciones mercantiles.
.5. La cuestin de la solidaridad como forma de cumplimiento de las
obligaciones mercantiles.
B) Especialidades mercantiles en materia de contratos.
1. Principio de libertad de forma.
2. Pena convencional.
C) La contratacin electrnica.
1. La equivalencia funcional entre forma escrita y documento electrnico.
2. La perfeccin de los contratos celebrados a travs de medios electrnicos.
D) Elementos de caracterizacin de los contratos celebrados entre empresarios y
consumidores.
1. Relativizacin del principio de libertad de forma.
2. Los deberes de informacin precontractuales.
3. El derecho al desistimiento del contrato.
4. Irrenunciabilidad de los derechos del consumidor.

I. ESPECIALIDADES MERCANTILES EN MATERIA DE OBLIGACIONES Y

CONTRATO
A) Especialidades mercantiles en relacin con las obligaciones en general.
1. Trmino esencial y prohibicin de los trminos de gracia y cortesa.
Es lugar comn considerar que la justificacin misma del Derecho mercantil descansa
en las exigencias propias del trfico econmico profesional que demanda rapidez y
seguridad en el cumplimiento de las obligaciones, rigor en la responsabilidad y
previsibilidad de las conductas1. Reflejo de estas exigencias, el art. 61 C de c. prohbe
que se reconozcan trminos de gracia, cortesa u otros que, bajo cualquier
denominacin, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que
las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposicin
terminante de derecho, lo que contrasta con su paralelo en el mbito civil, el art. 1124
prrafo 3 CC que dispone que el Tribunal decretar la resolucin que se reclame, a
no haber causas justificadas que le autoricen para sealar plazo. Por tanto, el
precepto mercantil se explica en el objetivo de garantizar la rapidez en el cumplimento
de la prestacin debida. A la vez que se desplaza el contenido de ese precepto del CC, el
art. 61 C de c. tambin excluye cualquier costumbre en contrario. En el mbito de la
compraventa internacional el art. 45.3 de la Convencin de Viena sobre Compraventa
Internacional de Mercaderas (en adelante, CCIM) establece esta mis prohibicin que en
ese contexto se explica no slo por razones de rapidez, sino tambin porque la
concesin del plazo de gracia se dejara al criterio discrecional de un juez que, por lo
general, ser connacional de una de las partes2.
El carcter esencial del plazo o trmino de las obligaciones mercantiles ha sido reiterado
por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (en adelante, TS) en varias sentencias como

Vid por todos ALONSO UREBA , A., Contrato mercantil en AAVV Enciclopedia Jurdica
Bsica, I, Madrid , 1995, pg. 1646.
1

LOPEZ LPEZ, A., en DIEZ PICAZO, L., (Dir.) La compraventa internacional de

mercaderas. Comentario de la Convencin de Viena, Madrid 1998, pg. 411; BROSETA
PONT, M./ MARTINEZ SANZ, F., II, 14 ed., Madrid 2007 , pg. 37.
2

la de 31 de enero de 19853 en la que se puede leer que en la vida mercantil el retraso

en la ejecucin equivale a falta de prestacin, a consecuencia de la especialidad
caracterstica del Derecho mercantil [Cfr. tambin SSTS de 29 de enero de 1991 4 y de
21 de septiembre de 19905].
Debe tenerse en cuenta que la norma recogida en el art. 61 C de c. es una norma cuyo
destinatario son, evidentemente, los tribunales de justicia como lo demuestran sus
correlativos en el CC (art. 1124.3 y 1128) y tambin el art. 45.3 CCIM. Por ello, a
nuestro juicio6, nada impide que en el mbito de la contratacin mercantil espaola la
parte perjudicada por el retraso pueda establecer un plazo suplementario para el
cumplimiento de las obligaciones, en la misma lnea que se reconoce en el art. 47. 1
CCIM7 y en el art. 8.106 Principios Del Derecho Europeo de los contratos (conocidos
por sus siglas en ingls, PECL). En esta lnea la STS de 14 de noviembre de 19898
establece que el art.61 C de c. no quiere decir que si los contratantes quieren aceptar
o convalidar voluntariamente el retraso o demora, con la que cualquiera de las partes
cumple su correspondiente obligacin, se lo impida dicho precepto que no sera sino ir
contra el principio de autonoma y libertad contractual.

STS Sala 1 de 31 enero 1985 (EDJ 1985/7131).

STS Sala 1 de 29 enero 1991 (EDJ 1991/804).

STS Sala 1 de 21 septiembre 1990 (EDJ 1990/8497)

En contra parece pronunciarse LOPEZ LPEZ, A., en DIEZ PICAZO, L., La compraventa
internacionalcit., pg. 426, quien al hilo del comentario del art. 47.1 CCIM afirma que hoy
por hoy, los esquema del Derecho Privado de nuestro pas estn alejados de soluciones como la
que formula el artculo 47 [CCIM].
5
6

Art. 47.1 CVCVIM: El comprador podr fijar un plazo suplementario de duracin razonable
para el cumplimiento por el vendedor de las obligaciones que le incumban.
Art.8.106 PECL: En todos los casos de incumplimiento, el perjudicado puede conceder a la
otra parte una prrroga para proceder al pago, comunicndole dicha decisin
7

STS Sala 1 de 14 noviembre 1989 (EDJ 1989/10143).

2. Exigibilidad de las obligaciones puras.

Las obligaciones puras son aquellas que no estn sometidas ni a plazo ni condicin 9. En
el mbito mercantil se establece una especialidad en la medida en que, de un lado, el art.
111310 CC establece la exigibilidad inmediata de las obligaciones puras, frente a los diez
das a los que se refiere el art. 62 del C de c. para aquellas obligaciones que no lleven
aparejadas ejecucin y, de otro, porque el art. 1128 CC faculta a los Tribunales para la
fijacin del plazo en estos tipos de obligacin si de la naturaleza y circunstancia de la
obligaciones derivara que se ha querido conceder.
Dejando al margen este ltimo aspecto, se trata de una especialidad que no
tienen una justificacin en las exigencias del trfico econmico profesional, pareciendo
incluso que la norma civil de exigibilidad inmediata de las obligaciones puras se adapta
mejor a las exigencias de ese sector de la realidad econmica 11, ya que no es plenamente
convincente la tradicional explicacin de esta especialidad en la idea de la relevancia
que tiene el crdito en el mbito jurdico mercantil 12. No obstante esto lo cierto es que
este art. 62 C de c. no tiene apenas relevancia en la prctica forense13.
3. Rgimen de la mora.
Se habla de mora cuando se produce un retraso en el cumplimiento de las obligaciones.
En sentido estricto el trmino mora se debe reservar para aquellas situaciones en las que
es posible todava el cumplimiento del contrato14 [STS de 15 diciembre de 200415],
ALBADALEJO, M., Derecho Civil, II, Derecho de obligaciones, 11 ed., Barcelona 2002,
pg.124.
9

Art. 1113 CC: Ser exigible desde luego toda obligacin cuyo cumplimiento no dependa de
un suceso futuro o incierto, o de una suceso pasado, que los interesados ignoren
11
ALONSO UREBA, A., Contrato mercantil cit., pg. 1649.
10

URIA, R.,/MENENDEZ, A./ VERGEZ, M., en URIA, R./ MENNDEZ, A., Derecho
mercantil, II 2 ed., Madrid 2007, pg. 48.; BROSETA PONT, M.,/MARTINEZ SANZ, F.,
Manual de Derecho Mercantil, II, cit., pg. 36.
12

En este sentido tambin BROSETA PONT, M.,/MARTINEZ SANZ, F., Manual de Derecho
Mercantil, II, cit., pg. 36.
13

14

DIEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I Madrid 1986, pg. 674 y ss.

15

STS Sala 1 de 15 diciembre 2004 (EDJ 2004/197303)

porque el plazo para el cumplimiento no era esencial bien por disposicin legal o bien
por voluntad de las partes y, an en este ltimo caso, cabe que el acreedor pueda
conceder un plazo suplementario para su cumplimiento, sin perjuicio de la eventual
accin de indemnizacin de daos y perjuicios.
La especialidad mercantil en relacin con la mora deriva de que dado el carcter
esencial con el que se configura los plazos o trminos para el cumplimiento de las
obligaciones mercantiles (art. 61 C de c.), el deudor se constituye en mora desde que
vencido el plazo no se cumple la obligacin, sin necesidad ningn tipo de interpelacin,
judicial o extrajudicial al deudor (art. 63 1 C de c.), como se exige en el art. 1100 CC.
En nuestro ordenamiento la cuestin se ha complicado por el contenido del segundo
apartado del art. 63 C de c. que dispone que los efectos de la morosidad comenzarn en
los contratos que no tengan sealado plazo para su cumplimiento desde el da en que
el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daos y
perjuicio hecha ante un Juez, Notario u otro oficial autorizado para admitirla.. De ese
contenido algunos autores han derivado que la especialidad mercantil se concreta en ese
caso en el hecho de excluir la interpelacin extrajudicial 16, mientras que, alguna
Jurisprudencia aislada, como la STS de 30 de octubre de 200617, llega a decir que el art.
110 CC y el 63 C de c. coinciden en cuanto al comienzo de los efectos de la morosidad
desde la reclamacin judicial.
No obstante esto, desde siempre ha habido una constante doctrina cientfica y
jurisprudencial que ha sostenido que los efectos de la morosidad en el mbito mercantil
comienzan desde que se incumple la obligacin, al margen pues de que el
incumplimiento sea imputable al deudor y de que se realice ningn tipo de interpelacin
judicial o extrajudicial [SSTS de 2 de julio de 1992 18;18 de junio de 1982; 16 de junio
de 1982; 8 de mayo de 1980; 3 de noviembre de 197919]20.
URIA, R.,/MENENDEZ, A./ VERGEZ, M.,
mercantil, II, cit., pg. 49.
16

en URIA, R./ MENNDEZ, A., Derecho

17

STS Sala 1 de 30 octubre 2006 (EDJ 2006/299576)

18

STS Sala 1 de 2 julio 1992 (EDJ 1992/7220)

19

STS Sala 1 de 3 noviembre 1979 (EDJ 1979/773) .

20

En la doctrina cientfica vid. por todos ALONSO UREBA, A., Contrato mercantil en AAVV
Enciclopedia Jurdica Bsica, I, Madrid 1995, pg. 1650; BROSETA PONT, M.,/MARTINEZ
5

Tras la promulgacin de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen

medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, no se puede
dudar que en el mbito de la contratacin mercantil, el obligado al pago de una deuda
dineraria se constituye en mora automticamente por el mero incumplimiento dentro del
plazo estipulado (art. 5 Ley 3/2004) ya que dicho precepto se aplica a todos los pagos
efectuados como contraprestacin en las operaciones comerciales realizadas entre
empresas (art. 3 Ley 3 /2004). Ya antes de la promulgacin de esta norma, el art.59 de
CCIM haba dispuesto que el deudor deber pagar sin necesidad de requerimiento ni
de ninguna otra formalidad.
4. Prescripcin de las obligaciones mercantiles.
En materia de prescripcin de las obligaciones mercantiles la cuestin se ha centrado en
determinar si la interpelacin extrajudicial interrumpe o no la prescripcin toda vez que
el art.944 del C de c. no hace referencia a dicha posibilidad, al contrario de lo que
sucede con el art. 1973 CC. A la vista de la doctrina que el TS ha mantenido desde su
sentencia de 4 de diciembre de 199521, no parece que en la prctica forense se puede
hablar ms de una especialidad mercantil en esta materia. Efectivamente en la referida
STS de 4 de diciembre de 1995, se puede leer: Suele decirse. que el artculo 944
del Cdigo de Comercio presenta una especialidad mercantil, frente al artculo 1973
del Cdigo Civil, en la medida en que, frente a las causas de interrupcin de la
prescripcin que este ltimo precepto contiene (accin ante los Tribunales, reclamacin
extrajudicial y reconocimiento), el artculo 944 del Cdigo de Comercio slo menciona
la interpelacin judicial, el reconocimiento y la renovacin del documento contractual,
excluyendo, parece que deliberadamente, y en esto consistira la especialidad, la
reclamacin extrajudicial como causa de interrupcin de la prescripcin. Por el
contrario, existen poderosas razones para concluir que nuestro ordenamiento permite,
en todo caso, en el trfico civil o en el mercantil, la interrupcin de la prescripcin por
efecto de la reclamacin extrajudicial.
Entre esas razones se sealan las siguientes:
SANZ, F., Manual de Derecho mercantil, II, 14 ed., Madrid 2007, pg. 37.
21

STS Sala 1 de 4 diciembre 1995 (EDJ 1995/6373)

6

a) La reclamacin extrajudicial se introduce como medio de extender las

posibilidades del acreditamiento del "animus conservandi" frente a una
formalizacin excesiva que permitiera considerar abandonadas las acciones,
cuando constaba por otras vas una voluntad contraria a tal "derelictio" de los
derechos.
b) El art. 944 C de c. se considera incorporado al art. 1973 CC que es de
posterior promulgacin.
c) No aplicacin del principio de que ley general no deroga a ley especial, por la
ausencia misma de justificacin de la norma especial (art. 944 C de c.) y la
presencia de otras normas como los arts. 50, 57 y 59 C de c. que informan en ese
sentido.
d) Vulneracin del principio de igualdad ante la Ley si se mantiene una distinta
aplicacin de normas que no resultan fundadas.
e) Finalmente, la propia evolucin de la moderna legislacin mercantil ha puesto
de manifiesto la unidad de tratamiento cuando en el art. 89 de la Ley Cambiaria
del Cheque en materia de interrupcin de la prescripcin se remite expresamente
al art.1973 CC y no al 944 del C de c. Con respecto a esta ltima razn
expresamente se dice que La extrapolacin a todo el mbito mercantil, por las
razones que se vienen exponiendo, resulta imprescindible, dada la incidencia de
la regulacin de la letra de cambio en todo el mbito comercial, como
instrumento en muchas ocasiones del pago del precio o de los servicios
prestados por consecuencia de los contratos mercantiles, situacin que
contribuye a afianzar la tesis unitaria de la interrupcin [STS de 4 de
diciembre de 199522].

22

STS Sala 1 de 4 diciembre 1995 (EDJ 1995/6373)

Esta doctrina se ha reiterado posteriormente en las SSTS de 30 de diciembre de 2006;

31 de marzo de 200123; 21 de marzo de 200024; 31 de diciembre de 199825.
5. La cuestin de la solidaridad como forma de cumplimiento de las obligaciones
mercantiles.
A diferencia de otros ordenamientos, en el nuestro no hay ninguna norma especial
mercantil que desplace la regla de la mancomunidad como forma de cumplimiento de
las obligaciones en los supuestos de pluralidad de deudores. Por tanto, a falta de
disposicin legal o convencional rige el art. 1137 CC en virtud del cual la
concurrencia de dos o ms acreedores o de dos o ms deudores en una obligacin no
implica que cada uno de aqullos tenga derecho a pedir, ni cada uno de stos deba
prestar ntegramente, las cosas objeto de la misma.
No obstante esto, lo cierto es que son numerosos las disposiciones jurdico mercantiles
que para supuestos concretos establece la regla de la solidaria como forma de
cumplimiento. A beneficio de inventario, cabe referirse al art. 148 C de c. en relacin
con los socios de una sociedad colectiva; art. 18 Ley de Sociedades Annimas para los
socios fundadores; art.57 de Ley Cambiaria y del Cheque en relacin con los libradores,
aceptantes, endosante o avalistas de la letra de cambio; art. 34 Ley de Contrato de
Seguro para el adquirente y el antiguo titular del objeto asegurado por el pago de las
primas del seguro; etc.. Ni siquiera esta proliferacin de supuestos permite a travs de la
analoga iuris extender la regla de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones
mercantiles. Cuestin distinta es que de las circunstancias de un caso concreto los
tribunales puedan deducir que la voluntad de las partes era la constitucin de una
obligacin solidaria. En este sentido la STS de 12 de mayo de 1987 26 estableci que
aun cuando evidente es que la solidaridad constituye una norma drstica y exigente
que requiere una manifestacin expresa, ello no impide que su apreciacin exija
ineludiblemente una constatacin escrita cuando las caractersticas de la obligacin
23

STS Sala 1 de 31 marzo 2001 (EDJ 2001/2332)

24

STS Sala 1 de 21 marzo 2000 (EDJ 2000/2615)

25

STS Sala 1 de 31 diciembre 1998 (EDJ 1998/31406)

STS Sala 1 de 12 mayo 1987 (EDJ 1987/3692

26

permitan deducir la voluntad de los interesados de crear una obligacin generadora de

esa responsabilidad solidaria, especialmente, cuando como aqu ha acontecido, del
contexto del contrato celebrado por los tres demandados y de su comportamiento en
orden a la obligacin cuyo pago se les reclama aparece la voluntad de pagar
ntegramente lo debido, y todo ello sin perjuicio, claro es, de que quien satisfaga el
importe de la deuda pueda repetir reclamndolo de los restantes deudores solidarios.
B) Especialidades en materia de contratos.
1. Principio de libertad de forma.
El Derecho privado espaol parte del principio espiritualista de que para la validez de
los contratos no es necesaria una determinada forma. As se consagra con carcter
general en el art. 1278 CC y, para el mbito mercantil en el art 51 C de c dnde se
establece que Sern vlidos y producirn obligacin y accin en juicio los contratos
mercantiles, cualesquiera que sea la forman la forma y el idioma en que se celebren, la
clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto...
No obstante esto, lo cierto es que ni siquiera en las codificaciones del XIX se abandon
completamente el principio formalista, mantenindolo todava para algunos tipos
contractuales, como se refleja en nuestro art. 1280 CC, en el que se enumera una serie
de contratos que necesariamente debern constar, en ese caso, en documento pblico,
que se separan del principio espiritualista porque el legislador aprecia que sus
consecuencias jurdicas tienen una especial gravedad. En el mbito, mercantil, dejando
aparte el supuesto de los contratos entre empresario y consumidores del que no
ocuparemos particularmente ms adelante27, nos encontramos tambin con diversos
preceptos que exigen una determinada forma para la plena eficacia de algunos negocios
jurdico mercantiles: contrato de afianzamiento ( art. 440

C de c); contrato de

compraventa de buque (art. 573 C de c); contrato de prstamo a la gruesa art. 720 C de
c.); contrato de seguro martimo (art.737 C de c.); contrato de hipoteca mobiliaria y
prenda sin desplazamiento (art. 16 de la Ley de 5 de diciembre de 1951 sobre hipoteca
mobiliaria y prenda sin desplazamiento); contrato de seguro Ley 50/1980, de 8 de
27

Vid infra apartado 1.4.1

octubre, del contrato de seguro; negocios jurdico de constitucin de una sociedad

annima o de responsabilidad limitada (art. 11 Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada y art. 7 Ley de Sociedades Annimas).
La principal cuestin que plantea la exigencia de una concreta forma en esos preceptos
es la determinacin de las consecuencias jurdica que acarrea su incumplimiento ya que
el art. 1279 CC establece que si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra
forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los
contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella forma desde que
hubiese intervenido el consentimiento y los dems requisitos necesarios para su
validez. Por tanto, con carcter general no se puede decir que la falta de forma
implique la nulidad del contrato, sino solo una eficacia relativa en la medida en que las
partes pueden compelerse a cubrir dicha forma 28. La cuestin ser, por tanto, determinar
en cada caso qu eficacia atribuye el CC y el C de c. a la forma. En otros trminos, se
trata de ubicar la exigencia forma dentro de alguna de las categoras de formalidades
que se distinguen doctrinalmente y que son29:
-

Ad substantiam o valor constitutivo, cuando la forma se configura como

elemento esencial del negocio, de tal manera que habindose celebrado el
contrato con las formalidades exigidas, el negocio es totalmente vlido sin
que sea preciso que concurra ningn otro elemento.

Valor interpretativo o ad solemnitatem, aquellos casos en que la forma es un

requisito esencial del negocio, si bien para la validez de ste han de concurrir
igualmente los dems requisitos exigidos por la ley, pues de otro modo el
negocio en nulo.

Valor de publicidad que implica su eficacia general o respecto de terceros.

Mayor valor relativo, respecto de los negocios carentes de solemnidad

(ejemplo la clasificacin de crditos).

REGLERO CAMPOS, F., Artculos 1278 y 1279 en ALBADALEJO, M.,/ DIAZ

ALABART, S., Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, XVII v 1-B, Madrid
1993, pg.670 y ss.
28

29

DE CASTRO y BRAVO, F., El negocio jurdico, Reimpresin 1991, pg. 278.

10

Valor probatorio o ad probationem, que se puede manifestar positivamente

(la forma es el nico medio de probar su existencia) o de forma negativa
(excluyendo los dems)

Compartimos la opinin de aquel sector de nuestra doctrina que considera que en

nuestro ordenamiento slo para algunos casos concretos juega la forma ad
solemnitatem, mientras que la ad probationem sencillamente no existe en nuestro
ordenamiento porque la existencia de los contratos se puede probar por cualquiera de
los medios admitidos en derecho30. El incumplimiento de la forma de los arts.1279 y
1280 CC solo tiene como consecuencia el surgimiento para las partes de la facultad de
exigirse recprocamente el otorgamiento del documento pblico. En otros trminos,
nuestro CC en los arts.1279 y 1280 CC acoge la forma ad utilitatem o ad
legitimationem .
Los casos concretos que en el mbito mercantil se detecta la exigencia de forma con
carcter constitutivo o ad solemnitatem son los supuestos de negocios jurdicos de
atribucin patrimonial a ttulo gratuito, como puede ser el afianzamiento del art. 440 C
de c.31; el negocio jurdico constitucin de una sociedad annima o de responsabilidad
limitada (art. 7 Ley de Sociedades Annimas y art. 11 Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada); el libramiento de una letra de cambio cheque o pagar (art.1
Ley Cambiaria y del Cheque). En los dems casos que sealbamos anteriormente la
opinin dominante se inclina por considerar que la forma se exige en los trminos del
art. 1279 CC, por tanto no afectando a la validez del mismo y pudiendo las partes
compelerse a cubrir la forma en un momento posterior a la perfeccin del contrato.

2. Pena convencional.
El art. 56 C de c. establece que cuando en un contrato mercantil se fijare pena de
indemnizacin contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podr exigir el
cumplimiento del contrato por los medios de derecho o la pena prescrita; pero
30

REGLERO CAMPOS, F., Artculos 1278 y 1279, cit., pg. 675 y ss. .

31

REGLERO CAMPOS, F., Artculos 1278 y 1279, cit., pg.727.

11

utilizando una de estas dos acciones quedar extinguida la otra, a no mediar pacto en
contrario. [STS de 4 de julio de 1991 32] La justificacin primaria de este tipo de
convenciones se encontraba en las exigencias propias del trfico mercantil 33 ya que al
anticipar el quantum indemnizatorio facilita los procedimientos judiciales en caso de
incumplimiento por alguna de las partes. Sin embargo, como otros recursos jurdico
mercantiles, su funcionalidad se ha extendido, va art. 1152 CC, a otros mbitos de la
contratacin, por lo que nos encontramos, otra vez, con una especialidad mercantil
absolutamente superada por la prctica contractual.
C) La contratacin electrnica.
1. La equivalencia funcional entre forma escrita y documento electrnico.
Cuando las declaraciones de voluntad se emiten a travs de medios electrnicos la
cuestin no es su validez, toda vez que el principio de libertad de forma consagrado en el
art. 51 C de c. avalara su licitud, sin necesidad de que expresamente el art. 23 de la Ley
34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informacin y del Comercio
Electrnico (en adelante LSSICE) haya tenido que establecer

que los contratos

celebrados por va electrnica producir todos los efectos previstos por el

ordenamiento jurdico, cuando concurran el consentimiento y los dems requisitos
necesarios para su validez. El problema principal se plantea si el requisito de forma
escrita, exigida para algunos contratos como el de afianzamiento mercantil art. 440 C de
c.), se puede considerar cumplido cuando el contrato conste en un documento
electrnico. La regla de equivalencia funcional entre forma escrita y forma electrnica
viene recogido en el art. 23.3 LSSICE, en el se puede leer: Siempre que la Ley exija que
el contrato o cualquier informacin relacionada con el mismo conste por escrito, este
requisito se entender satisfecho si el contrato o la informacin se contiene en un
soporte electrnico.
Por tanto la cuestin clave para determinar la aplicacin de la regla de la equivalencia se
centra en el concepto de soporte electrnico, el cual viene recogido, a su vez, en el art.
27.4 LSSI que al establecer los requisitos de incorporacin de las condiciones generales
32

STS Sala 1 de 4 julio 1991 (EDJ 1991/7253)

33

ALONSO UREBA, A., Contrato mercantil, cit., pg. 1651.

12

de la contratacin en la contratacin electrnica, sustituye la exigencia de forma escrita

si las mismas se pone a disposicin de manera que stas puedan ser almacenadas y
reproducidas por el destinatario34. En este sentido, se expresa tambin el art. 6 de la
Ley de comercializacin a distancia de productos financieros destinados a consumidores
cuando dispone que por soporte duradero se entiende todo instrumento que permita al
consumidor almacenar la informacin dirigida personalmente a l, de modo que pueda
recuperarla fcilmente durante un periodo de tiempo adecuado para los fines para los
que la informacin est destinada y que permita la reproduccin sin cambios de la
informacin almacenada.
Por tanto, en el mbito de la contratacin electrnica, tanto con consumidores como
con no consumidores, para que el documento electrnico cumpla su funcin de
equivalencia con la forma escrita es preciso que permita al destinatario almacenar por
si mismo y reproducir el contenido del contrato sin que se haya producido ningn
cambio. Cumplira con estas exigencias, por ejemplo, el envo de un correo electrnico
en el que se adjunte un archivo con el contenido del contrato o la remisin del
contenido contractual en un disquete o CD. No servira, sin embargo, el enlace a una
pgina Web donde se puede consultar el contenido del contrato. En este sentido en el
considerando 20 de la Directiva 2002/65/CE se dice expresamente que a menos que
responda a los criterios de la definicin de soportes duraderos, una direccin internet
no constituye un soporte duradero.
No obstante todo esto, debemos advertir que el todava vigente art. 3.3 RD 1906/1999,
por el que se desarrolla el art. 5.3 de la Ley de Condiciones Generales de Contratacin,
se separa de esta tendencia al definir el soporte duradero como cualquier instrumento
que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a
realizar por s mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informticos y el
disco duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes de correo
electrnico. Interpretado literalmente el referido precepto lleva a una conclusin muy
restrictiva de las tcnicas de comunicacin a distancia que se podran emplear para
El art. 2 f) Directiva 2002/65/CE, que se incorpora a nuestro ordenamiento por la LSSICE
define el soporte duradero como todo instrumento que permita al consumidor almacenar la
informacin dirigida personalmente a l, de modo que pueda recuperarla fcilmente durante un
periodo de tiempo adecuado para los fines para los que la informacin est destinada y que
permita la reproduccin sin cambios.
34

13

cumplir con los requisitos del soporte duradero, ya que al disponer que la conservacin
de la informacin debe realizarse sin que el destinatario, consumidor o no, se vea
obligado a realizar por s mismo su almacenamiento, parece excluir cualquier tipo de
descarga de archivos realizados desde una pgina Web, lo que resulta absurdo, siendo
adems esta una forma muy habitual de disposicin de las informaciones contractuales
en el mbito de los contratos electrnicos. Por tanto, debe entenderse que este apartado
3 del art. 3 RD 1906/1999 est derogado por el contenido del art. 27.7 LSSICE, por ser
sta una norma de rango superior dictada con posterioridad a la misma.
Finalmente, no creemos que a estas exigencias haya que aadir la de la firma
electrnica por el hecho de que el art. 3.5 Ley 59/2003 de firma electrnica ( en
adelante LFE), defina el documento electrnico como aquel que redactado en soporte
electrnico incorpora datos que estn firmados electrnicamente funcional. Esta
cuestin se diluye completamente desde el momento en que se entiende que la firma
exigida para la validez del documento electrnico es la llamada firma electrnica
general, es decir, aquella que consiste en un conjunto de datos en forma electrnica,
consignados junto a otros asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio
de identificacin del firmante (art.3.1. LFE). Conforme a esta definicin firma
electrnica sera simplemente cualquier mtodo o smbolo basado en medios
electrnicos utilizado o adoptado por una parte con la intencin de vincularse o
autenticar un documento , cumpliendo todas o algunas de las funciones caractersticas
de la firma manuscrita, especialmente la de identificacin. Esta conclusin vendra
avalada por el art. 3.9 LFE que impide negar efectos jurdicos a una firma electrnica
que no rena los requisitos de la llamada firma electrnica reconocida.

2. La perfeccin de los contratos celebrados a travs de medios electrnicos.

En sede de teora general de contratos se distinguen dos formas bsicas de perfeccin de
los contratos: entre personas presentes y entre personas ausentes. El criterio para
distinguir una y otra es el espacio temporal, jurdicamente relevante, que media entre la
emisin de la aceptacin de la oferta del contrato y su conocimiento por parte del

14

oferente35. La cuestin del momento de perfeccin de los contratos celebrados por va

electrnica no puede perder de vista que los distintos servicios que ofrece Internet para
que las partes entren en comunicacin (correo electrnico, chats, comunicacin on line
en pginas Web, etc.), pueden dar lugar a que el espacio temporal que medie entre la
aceptacin por medios electrnicos y su conocimiento por parte del oferente sea ms o
menos relevante segn cul sea el servicio de Internet por el que se haya optado para
transmitir las declaraciones de voluntad . Por lo que esas diversas formas de celebrar un
contrato electrnico no pueden ni deben clasificarse en una misma categora, ni tener,
por consiguiente, un mismo tratamiento jurdico positivo. Es necesario, pues, distinguir
entre los contratos celebrados a travs del llamado correo electrnico y los que se
perfeccionan on line, es decir, desde una pgina Web pulsando sobre un botn de
aceptacin, de tal forma que entre las dos partes contratantes se produce una
comunicacin interactiva, en el sentido de que cada una de ellas conoce casi de
inmediato la declaracin de voluntad de la otra. Estas son hoy por hoy las formas ms
habituales de celebracin de contratos con consumidores y las que tienen ya refrendo
jurdico positivo tanto en el Directiva 2000/31 CE cuyos arts. 10.4 y 11.3 como
tambin en nuestro art. 27. 2 LSSI que exoneran de la obligacin de informar de la
recepcin de la aceptacin de una oferta contractual cuando el contrato se haya
celebrado a travs de intercambio de correos electrnicos.
Pues bien, en los supuestos en los que la aceptacin de la oferta contractual es enviada a
travs de un correo electrnico, no tiene por qu ser conocido de forma inmediata por el
oferente, sin que ello suponga ninguna falta de diligencia por su parte. Imaginemos que
el correo electrnico se enva a una empresa un da festivo. Por tanto, la perfeccin del
contrato a travs de intercambio de correos electrnicos es un supuesto de contratacin
entre personas ausentes, pues, como hemos sealado, lo determinante para atribuir esa
cualidad es el tiempo que media entre la emisin de la aceptacin y su conocimiento por
parte del oferente. Y en ese lapso temporal influye no slo que el medio de
comunicacin que se utilice sea ms o menos rpido, sino que por la propia
configuracin tcnica del mismo sea indispensable una ulterior colaboracin del
destinatario del mensaje. Cuando se utiliza el correo electrnico como medio de
comunicacin para transmitir una declaracin de voluntad, no podemos suponer, an
Vid por todos ROGEL VIDE, C., Momento y lugar de formacin del contrato en La Ley
1982- 4, pg.. 1267.
35

15

contando con los ordenadores y redes ms veloces, que la declaracin ha llegado a

conocimiento del destinatario cuando ese mensaje de datos haya llegado ni siquiera al
buzn electrnico del destinatario, pues todava tenemos que contar con que lo abra y lo
lea.
En cambio en los supuestos de contratos va electrnica click-wrap, o de adhesin on
line, constituyen un supuesto de contratacin entre presentes, pues la interoperabilidad
que se produce cuando se contrata de esta forma hace que el espacio temporal que
media entre la declaracin de aceptacin y el conocimiento de la misma por parte del
oferente sea prcticamente en tiempo real o en un lapso temporal, creemos, que
absolutamente insignificante36.
D) Elementos de caracterizacin de los contratos celebrados entre empresarios y
consumidores.
El principal motor que est impulsando la renovacin del derecho de los contratos a la
vez que propiciando una unificacin material del derecho civil y mercantil, es el
llamado derecho contractual de consumo que recibe, adems, un decido impulso desde
la Unin Europea a travs de la promulgacin de una larga lista de directivas en esta
materia. En el caso de Espaa y, a diferencia de otros pases, no contamos ni con un
Cdigo de especfico de consumo en el que trasponer esas directivas (caso de Francia),
ni tampoco hemos emprendido la tarea de revisin de nuestros viejos cdigo tanto el
civil como el mercantil (caso de Alemania y Holanda). Por lo general toda esta vasta
normativa comunitaria se ha incorporado a nuestro ordenamiento a travs de leyes
especiales cuyo objeto coincida, normalmente, con el de las directivas comunitarias, lo
que ha provocado la promulgacin de una amplsima lista de Leyes sectoriales de
contratacin con consumidores. Esta tcnica legislativa tiene como resultado que el
Derecho contractual de consumo tiene en nuestro ordenamiento un carcter
fragmentario, asistemtico y, en ocasiones, contradictorio dadas la diferentes soluciones
As ECHEVARRIA SENZ, J .A., El comercio electrnico entre empresarios en
ECHEVARRIA SENZ, J .A.,(Dir.) El comercio electrnico, Madrid 2001 pg. 101-102 quien
afirma que en un contrato electrnico celebrado mediante pgina Web en el que, por ejemplo,
se descargue de manera inmediata un archivo y se realice el pago inmediato por compensacin
electrnica, el consentimiento ser inmediato aunque vendedor y comprador no estn
presentes.
36

16

que se adoptan en esas pluralidad de normas. Un ejemplo de esto ltimo es el diverso

rgimen jurdico que tiene el derecho de desistimiento, una de las piezas sobre las que
hoy se pretende hacer descansar la proteccin de los consumidores y usuarios.
Aunque esta es una obra dedicada a los contratos mercantiles, entendemos que es
conveniente exponer por va necesaria presuntiva, las principales caractersticas que se
desprenden del rgimen jurdico de los distintos tipos de contrato.
1. Relativizacin del principio de libertad de forma.
Como vimos anteriormente el ordenamiento jurdico privado espaol parte del principio
de libertad de forma para la celebracin de contratos. Sin embargo tambin tuvimos
ocasin de exponer que ya en las codificaciones del siglo XIX tanto civil como
mercantil este principio tena algunas excepciones relevantes (por ejemplo, art. 440
contrato de afianzamiento). La exigencia de forma en esos casos se explicaba en la idea
de que la moderna finalidad de la forma es sobre todo, la de asegurar contra toda
duda la univocidad del acto y garantizar su seriedad, advirtiendo a quien lo realiza de
que apareja consecuencia sociales que han de ser bien ponderadas37, lo que otros
sectores de la doctrina resumen en las ideas del efecto psicolgico de la forma y de la
certidumbre de la misma 38. En tales supuestos la exigencia de una determinada forma,
normalmente la escrita, presenta la ventaja de fijar el momento de perfeccin del
contrato, adems de dotar de claridad, facilidad y perdurabilidad a la prueba de su
existencia39.
Con la consolidacin del principio de poltica jurdica de proteccin de los
consumidores y usuarios, estos argumentos esgrimidos tradicionalmente para justificar
el principio formalista en la contratacin cobra renovados argumentos. Ejemplos
jurdico positivos de esta tendencia formalista en la contratacin con consumidores son
los arts. 6 LVAPBM, 3 Ley LCCFEM, 6.1 LCC y art 5 Ley LCS. En este mbito la
justificacin del carcter formalista descansa, adems de las razones tradicionales
apuntadas anteriormente, en que a travs de la forma se garantiza la realizacin efectiva
37

BETTI, E., El negocio jurdico, Madrid 1959, pg. 203.

38

DIEZ PICAZO, L., Fundamentos de Derecho civil patrimonial, I, cit.,pg. 183-184.

39

BETTI, E., El negocio jurdico, cit., pg. 204.

17

de los deberes de informacin pre y poscontractuales legalmente impuestos a los

profesionales o empresarios y con ello se procura que el consumidor preste un
consentimiento lo ms informado posible40.
Como en el mbito general de los contratos civiles y mercantiles, en la contratacin con
consumidores, los problemas de aplicacin normativa que plantea la imposicin de una
determinada forma se centran en la determinacin de los efectos que se derivaran de su
eventual incumplimiento. Desde algunos sectores de nuestra doctrina, se considera que
la forma es requisito esencial del contrato de consumo, constituyndose en exigencia
para su validez y eficacia. Estamos, por tanto, ante verdaderos contratos formales, en
los que la forma no es simplemente ad probationem sino que se tratara de una forma
ad solemnitamen41. Como argumentos jurdico positivos que justificaran esta
interpretacin se cita el art. 7 de la Ley de Crdito al Consumo (en adelante LCC)
segn el cual el incumplimiento de la forma escrita dar lugar a la nulidad del
contrato. En este sentido tambin se cita tambin el art. 6.1 (Ley Compraventa a plazos
de bienes muebles (en adelante, LCVPBM) Para la validez de los contratos sometidos
a la presente ley ser preciso que consten por escrito. Se formalizarn en tanto
ejemplares como partes intervengan, entregndose a cada una de ellas su
correspondiente ejemplar debidamente firmado] dada la conexin normativa y
funcional entre ambos textos legales.
Sin embargo, desde otros sectores, que nosotros compartimos, se considera que
atendiendo, de un lado, a las graves implicaciones que lleva consigo la declaracin de
nulidad radical en el sentido de que la accin sera imprescribible y, de otro, que dicha
nulidad radical no constituye un elemento de proteccin del consumidor, sino ms bien
lo contrario toda vez que la declaracin de nulidad le obligara a la restitucin de la cosa
en el sentido de los arts. 1303 a 1307 CC, estima que aqu no estamos ante un supuesto
de nulidad absoluta sino ante un supuesto de anulabilidad. Para esta doctrina la forma se
exige aqu en el sentido del art. 1279 CC, es decir como forma ad legitimationem, el

ALVAREZ LATA, N., Invalidez e ineficacia en el Derecho contractual de consumo espaol,

Cizur Menor, 2004, pg. 68-69.
40

ALVAREZ LATA, N., Invalidez e ineficacia.., cit., pg. 68, si bien de lege ferenda considera
que la proteccin ms adecuada es la de la anulabilidad.
41

18

contrato de venta a plazos no formalizado por escrito tendra una eficacia relativa en el
sentido de que las partes se puede obligar a cumplir la forma en un momento posterior42.
Esta caracterizacin de la forma en los contratos de consumo es especialmente clara en
los arts. 3 y 4 LCVFEM que el contrato celebrado con infraccin de los requisitos
establecidos en el artculo anterior [(forma escrita] podr ser anulado a instancia del
consumidor. La solucin parece razonable si tenemos en cuenta que la forma escrita se
justifica especialmente como medio de proteccin del consumidor con la finalidad de
concederle un medio de prueba sobre la existencia del contrato. De esta forma
estaramos ante una versin actualizada del art. 1279 CC solo que en este caso el
derecho se concede slo a una de las partes, el consumidor. Lo que a su vez nos conecta
con el problema de la eficacia del cumplimiento voluntario de los contratos formales sin
forma, que como sabemos en la doctrina, jurisprudencia espaola, as como en algn
derecho positivo se tiende a considerar como saneamiento del vicio o de defecto de
forma, salvo en los casos de contratos de atribucin patrimonial a ttulo gratuito. Desde
esta perspectiva, los mismos resultados se pueden alcanzar considerando que se trata de
una nulidad radical pero relativa, en el sentido que limita los sujetos que puede
invocarla43.

2. Los deberes de informacin precontractuales.

Son varias las normas de consumo que exigen al profesional, empresario p prestador de
servicios que antes de la perfeccin del contrato facilite determinadas informaciones al
comprador consumidor. Estos deberes adquieren especial relevancia en aquellas formas
de celebracin de un contrato en las que el comprador no dispone de la posibilidad de
examinar el bien hasta despus de la perfeccin del contrato. De ah que sea en el
rgimen de las llamadas ventas a distancia reguladas con carcter general en el art. 38
LOCM, donde esta exigencia encuentra un desarrollo ms pormenorizado.
42

REGLERO CAMPOS, F., Artculos 1278 y 1279 cit., pg. 675 y ss.

43

ALVARES LATA, N., ob.cit., pg. 73.

19

El problema que plantea estos deberes de informacin es, otra vez, el de determinar las
consecuencias jurdico privadas de su incumplimiento. Hoy se puede considerar
absolutamente superada aquella doctrina que centraba los efectos de su incumplimiento
en la fase precontractual, concretamente en el momento de emisin de una oferta
contractual, de forma que se entenda que estos deberes de informacin precontractuales
integraba el rgimen general sobre oferta de contrato, lo que supona que si se incumpla
con algunos de estos deberes no se poda hablar de oferta plenamente eficaz en el
sentido de dar lugar al nacimiento de un contrato cuando la misma era aceptada por el
destinatario de la misma. En la actualidad se considera que el incumplimiento de estos
deberes, al margen de las sanciones jurdico pblicas que en muchas normas de
consumo se prevn, slo tiene repercusiones en la modulacin del error y el dolo como
causa de anulacin del contrato, as como posible fuente de responsabilidad in
contrahendo del oferente que omite deliberadamente el cumplimiento de estas
obligaciones legales44.
3. El derecho al desistimiento del contrato.
El derecho de desistimiento es la posibilidad que se ofrece al comprador- consumidor de
desistir, durante un determinado periodo, del contrato que ha celebrado con un
profesional o empresario. Este derecho constituye un recurso habitual del legislador
cuando pretende propiciar un marco de proteccin del consumidor y usuario en el
mbito de la contratacin con empresarios o profesionales. Varios son los textos legales
que, con una formulacin no siempre coincidente en aspectos esenciales, reconocen,
durante un determinado periodo de tiempo posterior a la perfeccin del contrato, al
consumidor la posibilidad de denunciar unilateralmente y sin alegar ninguna causa el
contrato que ha firmado con un empresario u profesional. As, por ejemplo, para todo
tipo de las ventas a distancia, art. 44 de la LOCM; o especficamente en el de contratos
de seguros a distancia art. 6 bis LCS; contratos celebrados fuera de establecimiento
mercantil art 5 LCCFEM; ventas a plazos el art.9 LCVPBM. La justificacin de este
Vid. por todos GMEZ CALLE, E., Los deberes precontractuales de informacin, Madrid
1994, passim y JUSTE MENCIA, J., Contratacin a distancia y proteccin de los consumidores
en el Derecho comunitario europeo.(Algunas consideraciones sobre la Directiva 97/7 CE del
Parlamento europeo y del Consejo de 20 de mayo de 1997) en La Ley 1997, 6, pg.1615.
44

20

derecho vara segn, los objetivos de poltica jurdica que se persiguen concretamente
en cada uno de esos textos legales. As, por ejemplo, en el caso de los contratos
celebrados fuera de los establecimientos mercantiles se alegan razones derivadas de la
asimetra de informacin que se produce por el hecho de que el empresario o vendedor
aborde al consumidor en un hbitat y en un horario que no es en el que normalmente
celebraba este tipo de contratos. Por tanto se protege al consumidor frente a ese efecto
sorpresa45. En el caso de las ventas a distancia, y pensando por lo general que lo que
adquiere el consumidor es un bien tangible, la doctrina explica el sentido de este
instrumento tuitivo en la necesidad de conceder al comprador una segunda
oportunidad de decidirse a favor de la compra o de desistir de ella al recibir el
producto comprado y poder comprobar si en verdad responde a sus expectativas. Se
trata pues de proteger al comprador frente a su falta de conocimiento directo de lo
adquirido en el momento de aceptar la propuesta contractual y perfeccionar la
compraventa46. En este mbito de las ventas a distancia sera la distancia fsica
respecto del objeto del contrato y, por consiguiente, la imposibilidad de examinarlo en
el momento de perfeccin del contrato con los correspondientes riegos de frustracin de
las legtimas expectativas del consumidor, las que justificaran el reconocimiento de este
derecho47.
A pesar de estos distintos fundamentos en los que descanse el reconocimiento de este
derecho, no creemos que los mismos sirvan para justificar algunas de las diferencias de
rgimen que se detectan entre los distintos textos legales en los que se recoge. As, por
ejemplo, con respecto a los gastos de devolucin de la cosa objeto del contrato el art.
9.1 la LVPBM establece que el contrato puede prever la obligacin de indemnizar al
vendedor por la eventual depreciacin comercial del bien, mientras que el art. 44.3
LOCM dispone que el ejercicio de este derecho no puede implicar la imposicin de
penalidad alguna, si bien podr exigirse al comprador que se haga cargo del coste
directo de devolucin del producto.
CHRISTIANOS, V., Plazos de reflexin: una evolucin terica en EC n 25, diciembre
1992, pg. 51.
45

BERCOVITZ, R., en AAVV Comentarios a las Leyes de ordenacin del comercio minorista,
Madrid, 1997, pg. 716.
46

47

JUSTE MENCIA, J., ob.cit., pg. 1615 y ss..

21

4. Irrenunciabilidad de los derechos del consumidor.

El sistema de proteccin de los consumidores se suele cerrar en las distintas normativas
sectoriales declarando bien el carcter de irrenunciables de los derechos que dicha
normativa les concede o bien el carcter imperativo de sus preceptos. Ejemplo de la
primera opcin son los arts. 48 LOCM para las ventas a distancia y art.9 LCCFEM .
En el segundo caso se sitan los arts. 3 LCC y art. 14 LVPBM.

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