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UNIVERSIDADE DE PASSO FUNDO


FACULDADE DE DIREITO

Juliana Annes Aenlhe

A POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA UNIO


ESTVEL PUTATIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR FRENTE
OS PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA
AFETIVIDADE

Passo Fundo
2011

Juliana Annes Aenlhe

POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA UNIO


ESTVEL PUTATIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR FRENTE
OS PRINCPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA
AFETIVIDADE

Monografia apresentada ao curso de Direito, da


Faculdade de Direito da Universidade de Passo
Fundo, como requisito parcial para obteno do
grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais,
sob orientao da professora Me. Fernanda
Oltramari.

Passo Fundo
2011

Aos meus pais, Jlio e Ana, pelo constante apoio,


incentivo e pacincia, at nas horas mais difceis e,
principalmente, pelo amor e carinho incondicionais.

A Deus, pela sade e fora que me foram


concedidos durante toda minha vida.
A todos que estiveram presentes nessa
caminhada e, de alguma forma,
colaboraram com a realizao desta
monografia.

RESUMO

A presente pesquisa tende a analisar as diversas formas de entidades familiares, levando ao


questionamento acerca da possibilidade do reconhecimento das relaes paralelas, iniciando
por um estudo sobre a evoluo da famlia e de seus comportamentos. Com esse
questionamento passa ao exame do concubinato como uma forma de entidade familiar tendo
como marco terico os princpios da dignidade da pessoa humana e da afetividade. Pondera
at onde vo os efeitos que o Estado atribui a ditos relacionamentos e quais seriam os limites
da interveno estatal. Discorre ainda sobre as diversas formas de concubinato, concentrandose no adulterino e discorrendo sobre a divergncia dos entendimentos doutrinrios e
jurisprudenciais nesse sentido, delimitando a preponderncia no sentido do reconhecimento da
unio estvel putativa.
Palavras-chave: Entidade familiar. Paralelismo. Putatividade. Unio estvel.

SUMRIO

INTRODUO....................................................................................................................... 6
1 DA UNIO ESTVEL........................................................................................................ 8
1.1 Aspectos histricos e leis reguladoras........................................................................ 8
1.2 Do conceito e requisitos da unio estvel................................................................... 17
2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS AO DIREITO DE FAMLIA.... 26
2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana.................................................................. 26
2.2 Princpio da afetividade.............................................................................................. 30
2.3 Princpio da monogamia............................................................................................. 35
3 A UNIO ESTVEL E O CONCUBINATO................................................................... 41
3.1 Do concubinato e seus efeitos.................................................................................... 42
3.2 Dos diversos entendimentos acerca das relaes paralelas....................................... 51
3.3 Da possibilidade do reconhecimento da unio estvel putativa................................ 60
CONCLUSO......................................................................................................................... 64
REFERNCIAS...................................................................................................................... 67

INTRODUO

O presente trabalho de concluso de curso trata da possibilidade de se reconhecer a


unio estvel paralela ao casamento ou a outra unio estvel como entidade familiar, a receber
proteo do Estado.
Em um primeiro momento, busca conceituar o instituto da unio estvel, percorrendo
sua histria e seus avanos, analisando, tambm, as leis que regulam o referido instituto. Em
considerao com essas leis e com entendimentos doutrinrios variados, passa a discorrer
acerca dos requisitos necessrios a ensejar uma unio estvel, bem como os impedimentos
que o circundam.
Posteriormente, prope um exame sobre alguns dos princpios norteadores do direito
de famlia, tais como a dignidade da pessoa humana, da afetividade e da monogamia. Discorre
sobre o impacto que tais regramentos exercem sobre o direito de famlia, analisando a
importncia do princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, dos diversos
entendimentos a respeito do princpio da afetividade e de como a abrangncia deste ltimo
tende a aumentar com as novas relaes familiares que vm se formando cada vez mais.
Ainda, trata da divergncia no que diz respeito ao dever da monogamia. H dvidas quanto
sua classificao como um princpio jurdico ou se se trataria apenas de uma regra moral
instituda pela sociedade, bem como do alcance da interveno estatal e o confronto do
princpio da monogamia com o da dignidade da pessoa humana e da afetividade.
Por ltimo, passa a analisar o concubinato, estabelecendo a diferena deste com a
unio estvel e citando os diversos tipos de concubinato existentes. De modo que passa a se
focar o adulterino, estudando seu conceito, a possibilidade de ser considerado uma entidade
familiar e seus efeitos. Examina os vrios entendimentos que se tem acerca das unies
estveis paralelas, enfocando na unio estvel putativa, analisando a possibilidade de esta ser
reconhecida e gerar efeitos comuns unio estvel, de acordo com os entendimentos
doutrinrios e jurisprudenciais predominantes.
Nesse sentido, h entendimento na linha de que a nenhum tipo de relacionamento
paralelo podem ser reconhecidos direitos aos concubinos. Outra corrente entende possvel o
reconhecimento da unio estvel putativa, quando a (o) concubina (o) age na mais absoluta
ignorncia, agindo, assim, de boa-f. Ainda, uma terceira corrente, entende que o no

reconhecimento dessas relaes, alm de gerar um enriquecimento ilcito, estaria ferindo os


princpios da dignidade da pessoa humana e da afetividade, sendo inadmissvel, considerando
o valor sentimental de ditos relacionamentos.
Na presente pesquisa, utiliza-se o mtodo bibliogrfico, que baseado em pesquisas e
posies j formuladas, e analisa-se a possibilidade do reconhecimento da unio estvel
putativa, tendo como marco terico as formas de entidades familiares, os princpios da
dignidade da pessoa humana e da afetividade, bem como o regramento da monogamia.
Tendo este estudo, como objetivo, discutir a possibilidade do reconhecimento das
unies estveis paralelas como entidade familiar, e, tendo em vista que, por mais que haja um
repdio social para com esses tipos de relaes, trata-se de uma realidade social muito
presente no cotidiano, buscando a soluo mais adequada e proporcional ao caso concreto.

1 DA UNIO ESTVEL

A unio estvel vem se tornando cada vez mais comum, constituindo-se o tipo de
relacionamento que mais vem sendo adotado pelos parceiros que visam a constituir uma
famlia, j sendo plenamente reconhecida pelo Estado. Todavia, nem sempre foi assim; pois,
para se chegar a este pleno reconhecimento, muitas foram as lutas, as contradies, e, em
razo desses entendimentos divergentes, foram criadas leis em diversos sentidos.
Destarte, passa-se a estudar o caminho percorrido at se chegar unio estvel como
hoje reconhecida, bem como os diversos entendimentos acerca deste tipo de relacionamento,
que, at os dias atuais, enfrenta contradies e dificuldades de conceituao.

1.1 Aspectos histricos e leis reguladoras

Apesar da rejeio do legislador, as relaes havidas fora do casamento sempre


existiram, sendo que, inclusive, primeiro houve a unio entre pessoas do sexo oposto, de
forma livre, e, somente aps, foi criado o instituto do matrimnio para abrigar tais relaes
pr-existentes.
Afinal, a famlia um fato natural1, sendo que, como diz Rolf Madalenofoi surgindo
com o tempo a evoluo dos modelos de convvio e de interao das sociedades afetivas, at o
GR PDWULP{QLR DR ODGR GD XQLmR LQIRUPDO 2 $LQGD FRQIRUPH 9LUJtOLR GH 6i 3HUHLUD R
legislador no cria a famlia, como o jardineiro no cria a primavera; soberano no o
OHJLVODGRUVREHUDQDpDYLGD 3, ou seja, independente do que o legislador entenda por famlia
ou casamento, as pessoas sempre constituram e sempre constituiro suas famlias de acordo
com suas crenas, sejam elas reconhecidas ou no.

MADALENO, Rolf. Curso de direito de famlia. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 761.
Ibidem.
3
Apud CAHALI, Francisco Jos. Contrato de convivncia na unio estvel. So Paulo: Saraiva, 2002, p. 01.
2

Na antiguidade, entre alguns povos, era muito comum a unio livre entre as pessoas,
admitindo-se, inclusive, relaes concomitantes, como, por exemplo, nas antigas Grcia e
Roma4.
Em Roma, todavia, o imperador Augusto imps a Lex Julia de Adulteris, a qual trazia
impedimentos para as unies de fato e, no mesmo sentido, Constantino emitiu decretos para
retirar os direitos dos filhos originados das ento consideradas unies ilegais, sendo que, no
final do sculo IX, com os imperadores cristos, aboliram-se tais unies5.
Com o fortalecimento da Igreja, a luta contra as unies livres, bem como as unies
paralelas ao casamento, foi crescendo cada vez mais. Como uma medida a esse combate,
pode-se destacar o Conclio de Trento, o qual foi

[...] celebrado em 1563, proibindo o casamento presumido e estabelecendo a


obrigatoriedade da celebrao do matrimnio perante o proco, em cerimnia
pblica e perante testemunhas, sendo criados os registros paroquiais para o assento
dos casamentos controlados pelas autoridades eclesisticas 6.

A soberania da Igreja Catlica e o sacramento do matrimnio como um instituto


sagrado e indissolvel perduraram durante muitos sculos7, e ainda permanece em algumas
sociedades que mantm a tradio e os rigores da religio.
As unies de fato, entretanto, continuaram a existir e, amoldando-se s realidades, na
Idade Contempornea, mais precisamente na Frana, comearam a surgir decises dos
Tribunais apreciando e considerando as pretenses das concubinas8, sendo que, de acordo
com Edgard de Moura Bittencourt, SRUYROWDGHDMXULVSUXGrQFLD IUDQFHVD FRPHoRX D
reconhecer, em favor da mulher, o direito indenizao como maneira de ser compensada
pela convivncia marital de fato, sob o fundamento, embora DUWLILFLDOGHVHUYLoRVSUHVWDGRV9.
Ainda na Frana, no ano de 1912, foi criada uma lei que permitia o reconhecimento de filho,
fruto de unies havidas fora do casamento10.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia: Lei 10.406, de 10.01.2002. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 895.
Ibidem.
6
MADALENO, Curso de direito de famlia, p. 761.
7
RIZZARDO, op. cit., p. 896.
8
Ibidem, p. 897.
9
Apud ibidem.
10
Ibidem.
5

10

No Brasil, houve a influncia da legislao portuguesa, sendo que Portugal adotou o


Conclio de Trento, j mencionado acima, com o Decreto de 12 de novembro de 1564 e pela
Lei de 8 de abril de 1569, tendo sido adotado no Brasil pelo Bispado da Bahia, criado em 28
de janeiro de 155011. Desse modo, pode-se perceber que, desde o princpio, o casamento
religioso adotado na legislao brasileira.
No entanto, como ocorreu em tantos outros povos, na prtica, a realidade era outra. As
unies livres, sem o selo do matrimnio, que antigamente eram denominadas como
concubinato, eram uma prtica que se alastrou por toda a sociedade colonial brasileira, pois
WHQGRGHL[DGRVXDVPXOKHUHVSDUDWUiVRVSRUWXJXHVHVDVVXPLDPWDLVUHODFLRQDPHQWRVDVVLP
que chegavam ao pas, acentuando-VHTXHHVVDURWLQDWUDQVIRUPRXRFDVDPHQWRHPH[FHomRH
o concubinato ePSUiWLFDFRPXP12.
Deve-se observar, contudo, que o concubinato era considerado delito perante a Igreja,
havendo em So Paulo, inclusive, o Tribunal Episcopal, que tinha como uma de suas
principais funes agir como um centro receptor das delaes acerca das relaes de
concubinato13.
Com o intuito de fazer valer-se cada vez mais a obrigao do casamento religioso, ao
longo dos anos, vrias leis foram sendo criadas. Nesse sentido, com a independncia poltica
GR %UDVLO IRUDP FRQILUPDGDV SDUD YLJHUHP QR Brasil, as Ordenaes Filipinas, pela Lei
,PSHULDOGHGHRXWXEURGH14.
No ano de 1824, foi criada a Constituio Imperial, a qual institua em seu artigo 5:
$UHOLJLmRFDWyOLFDDSRVWyOLFDURPDQDFRQWLQXDUiDVHUDUHOLJLmRGR,PSpULR7RGDVDVoutras
religies sero permitidas com seu culto domstico ou particular, em casas para isso
GHVWLQDGDV VHP IRUPD DOJXPD H[WHULRU GH WHPSOR 15. Com a leitura do referido artigo
percebe-se o quanto a Igreja Catlica influenciava no perodo do Imprio Brasileiro.
Nesse perodo, foram criadas vrias leis nesse sentido, em que eram disciplinadas, por
exemplo, a situao dos filhos, frutos de casamento religioso, o reconhecimento de filhos

11

AZEVEDO, lvaro Villaa. Estatuto da famlia de fato. So Paulo: Editora Jurdica Brasileira, 2001, p. 135.
JNIOR, Alberto Gosson Jorge. Unio estvel e concubinato. Revista IOB de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese,
n. 1, v. 1, jul. 1999, p. 88.
13
Ibidem, p. 89.
14
AZEVEDO, loc. cit.
15
Ibidem, p. 136.
12

11

naturais, a validade do casamento entre pessoas crists, mas professantes de outras religies16,
entre outras.
No ano de 1890, com o Decreto n. 181, foi institudo no Brasil o casamento civil,
passando a ser a nica forma de matrimnio reconhecida por lei17. Mas um marco que
secularizou o instituto do casamento civil foi o Ato do Governo Provisrio, de 26 de junho de
 TXH SURLELX D TXDOTXHU FHOHEUDQWH GH FDVDPHQWR UHOLJLRVR TXH OHYDVVH DGLDQWH WDO
SUiWLFDDQWHVGRDWRFLYLOVRESHQDGHVHUSXQLGRFRPSHQDGHVHLVPHVHVGHSULVmRHPXOWD
18

, e a Constituio Republicana de 1891 adotou o mesmo posicionamento, sendo que, em seu

artigo 72, pargrafo 4, DVVLPSUHFHLWXDYD$5HS~EOLFDVyUHFRQKHFHRFDVDPHQWRFLYLOFXMD


FHOHEUDomRVHUiJUDWXLWD19.
Com o advento do Cdigo Civil de 1916, restou clara a inteno do legislador em no
regular as relaes extramatrimoniais, bem como punir as que assim fossem institudas20, pois
vedava as doaes do cnjuge adltero ao seu cmplice, bem como a instituio de seguro de
vida ou qualquer disposio testamentria do homem casado em favor de sua concubina.
Belmiro Pedro Welter diz:

O Cdigo Civil de 1916 regula a famlia patriarcal com base na hegemonia do poder
do pai, na hierarquizao das funes, na desigualdade de direitos entre marido e
mulher, na discriminao dos filhos, na desconsiderao das entidades familiares e
no predomnio dos interesses patrimoniais em detrimento do aspecto afetivo. 21

Como sempre, entretanto, as vedaes institudas pelo Cdigo Civil de 1916 no


coibiram a existncia das unies livres e, conforme foram surgindo, perante o judicirio,
conflitos a serem solucionados neste sentido, a jurisprudncia, aos poucos, foi reconhecendo
direitos aos concubinos, porm, tais direitos, limitavam-se a efeitos patrimoniais.
Primeiramente, foi concedido mulher o direito a alimentos, na forma de indenizao
por servios domsticos, sendo que as argumentaes eram no sentido da inadmissibilidade
16

AZEVEDO, Estatuto da famlia de fato, p. 136.


FONTANELLA, Patrcia. Famlias simultneas e unio estvel putativa. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.).
Grandes temas da atualidade: unio estvel aspectos polmicos e controvertidos. vol. 8, 1 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 329.
18
Ibidem, p. 139.
19
Ibidem, p. 140.
20
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 144.
21
WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da unio estvel. 2 ed. Porto Alegre: Sntese, 2003, p. 71.
17

12

do enriquecimento ilcito e de que um homem que se aproveitava da mulher e de sua


dedicao no poderia simplesmente abandon-la sem indenizao22.
Nesse sentido, Arnaldo Rizzardo cita um exemplo de argumentao publicado na
poca:

O trabalho da concubina mais se equipara indenizao civil, pois contraprestao


de zelo e carinho que a mulher d ao homem, atendendo-o efetivamente em todas as
horas de convivncia. A indenizao concubina no se pode confundir com o
salrio devido domstica que, materialmente e sem nenhum outro interesse que
no o mister que lhe reconhecido, faz jus indenizao pelo tempo que, ao amsio,
dedicou e no como a domstica ao trabalho executado23.

Resta claro que esse tipo de argumentao e, consequentemente, das decises, gerou
queixas nos mais diversos sentidos. Assim, passou a se reconhecer a sociedade de fato,
concedendo o direito de partilha do patrimnio formado. Primeiramente, alguns Tribunais
foram se manifestando nesse sentido, como o do Rio Grande do Sul, o de So Paulo, o de
Minas Gerais e o do Rio de Janeiro24. Posteriormente, em um julgamento, o Supremo
Tribunal Federal assim se manifestou:

A jurisprudncia do STF predomina no sentido de que se for reconhecida no curso


da unio livre more uxorio a existncia de uma sociedade de fato, pela conjugao
de esforos entre os concubinos na formao do patrimnio, tem direito a mulher
partilha dos bens. A medida maior ou menor da colaborao da mulher naqueles
esforos secundria e se reconhecida, pelo Tribunal que julgou os fatos, no pode
ser reexaminada em recurso extraordinrio25.

No muito tempo depois, foi consolidado o direito partilha, com a Smula 380 do
Supremo Tribunal Federal26, sendo criadas, tambm, no que se referem aos direitos dos
concubinos, a Smula 3527, que dizia respeito ao direito indenizao da concubina por
22

DIAS, Manual de direito das famlias, p. 144.


RIZZARDO, Direito de famlia: Lei 10.406, de 10.01.2002, p. 898.
24
Ibidem, p. 899.
25
Ibidem.
26
6~PXOD Comprovada a existncia da sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a
SDUWLOKDGRSDWULP{QLRDGTXLULGRSHORHVIRUoRFRPXP
27
6~PXOD(PFDVRGHDFLGHQWHGRWUDEDOKRRXGHWUDQVSRUWHDFRQFXELQDWHPGLUHLWRGHVHULQGHQL]DGDSHODPRUWHGR
DPiVLRVHHQWUHHOHVQmRKDYLDLPSHGLPHQWRSDUDRPDWULP{QLR
23

13

acidente de trabalho ou de transporte, e a Smula 38228, que tratava da caracterizao do


concubinato.
As primeiras leis criadas concedendo benefcios aos que viviam em concubinato
tratavam de direitos fiscais e previdencirios. No mesmo sentido, foi admitido o uso do nome
do companheiro pela mulher solteira, desquitada ou viva, com o advento da Lei dos
Registros Pblicos (Lei n. 6.015/73) 29. No ano de 1977, foi criada a Lei do Divrcio (Lei n.
6.515/77), que permitiu o reconhecimento de filho extraconjugal por meio de testamento
cerrado30.
A Constituio Federal de 1988 foi o instituto precursor da formalidade da unio
estvel no sistema jurdico brasileiro. Pelo disposto no artigo 226, caput e pargrafo 3 da
Constituio Federal31, a unio estvel passou a ser reconhecida como entidade familiar e
digna de proteo do Estado.
6HJXQGR $UQDOGR 5L]]DUGR QDGD PDLV IH] D &DUWD )HGHUDO TXH UHFRQKHFHU XP
fenmeno social comum e generalizado em todo o Pas, tornando-se necessria sua
UHJXODPHQWDomR 32. O que significa dizer que as unies livres, agora denominadas unies
estveis, j existiam e foram tornando-se cada vez mais comuns, sendo que faltava apenas
uma regulamentao por parte do Estado.
Ainda, Cludia Grieco Tabosa Pessoa cita a disposio sobre a unio estvel de Carlos
Silveira Noronha, o qual diz:

Tendo em vista que a Constituio definiu perfunctria e insuficientemente o novo


instituto que criou, ou, diga-se melhor, juridicizou uma situao de fato desde muito
sociologicamente existente, pode-se defini-la mais precisamente, entendendo-se por
entidade familiar a comunidade formada por homem e mulher, que convivem em
unio estvel, em companhia da prole que eventualmente constiturem, fora do
casamento, a cujas regras no desejam se sujeitar. 33

28

6~PXOD$YLGDHPFRPXPVRERPHVPRWHWRPRUHX[RULRQmRpLQGLVSHQViYHOjFDUDFWHUL]DomRGRFRQFXELQDWR
/HL$UW>@$PXOKHUVROWHLUDGHVTXLWDGDRXYL~YDTXHYLYDFRPKRPHPVROWHLURGHVTXLWDGRRXYL~YR
excepcionalmente e havendo motivo pondervel, poder requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja
averbado o patronmico de seu companheiro, sem prejuzo dos apelidos prprios, de famlia, desde que haja impedimento
legal para o casamento, decorrente do estadRFLYLOGHTXDOTXHUGDVSDUWHVRXGHDPEDV
30
$UW>@Ainda na vigncia do casamento qualquer dos cnjuges poder reconhecer o filho havido fora do matrimnio,
em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho, e, nessa parte, LUUHYRJiYHO
31
$UW$IDPtOLDEDVHGDVRFLHGDGHWHPHVSHFLDOSURWHomRGR(VWDGR>@- Para efeito da proteo do Estado,
reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em
FDVDPHQWR
32
RIZZARDO, Direito de famlia: Lei 10.406, de 10.01.2002, p. 900.
33
PESSOA, Claudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 21.
29

14

Desse modo, pode-se perceber que o constituinte passa a regulamentar a famlia


baseando-se nas relaes humanas, de acordo com a afetividade; pois, conforme Maria
Berenice Dias, RFDSXWGRDUWGD&)pclusula geral de incluso, no sendo admissvel
excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e
RVWHQVLELOLGDGH JULIRGRDXWRU 34.
Nesse sentido, Belmiro Pedro Welter entende: DIDPtOLDQmRSRGHVHUPRQHWDUL]DGD
patrimonializada, coisificada, pois as entidades familiares so edificadas na liberdade, na
democracia, na solidariedade, no amor, na felicidade, numa comunho plena de vidas e de
DIHWR 35, ou seja, a Constituio reconheceu juridicidade ao afeto e admitiu que a famlia no
pode se restringir a formalidade de um instituto como o casamento, introduzindo, assim, um
termo geral como a entidade familiar e englobando os diversos tipos de relacionamentos
baseados no vnculo afetivo.
A norma constitucional, todavia, no alcanou grande aplicabilidade, tendo em vista a
falta de uma legislao infraconstitucional que regulasse a unio estvel, sendo que, para
preencher essa lacuna, a jurisprudncia aplicou regras de analogia e equidade 36 e passou a
reconhecer unio estvel todos os efeitos jurdicos do casamento, conforme Rolf Madaleno
colaciona deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

Ao concubinato more uxrio podem ser atribudos todos os efeitos do casamento,


desde que no firam direitos de terceiros. O regime ser o da comunho parcial, no
tendo mais aplicao a Smula n 380 do STF, aps a vigncia da CF de 1988, pois
dispensado o esforo financeiro comum na amealhao do patrimnio. Sentena
confirmada. (Apelao Cvel n 594083826, da 7 Cmara Cvel do TJRS, Rel. Des.
Paulo Heerdt, j. em 21/12/1994) 37.

Dessa forma, vrios projetos de lei foram surgindo para estabelecer normas que
regulamentassem essa entidade familiar38, com o intuito de preencher o vazio existente e

34

DIAS, Manual de direito das famlias, p. 146.


WELTER, Estatuto da unio estvel, p. 72.
36
SCAFF, Fernando Campos. Aspectos gerais da unio estvel. Revista IOB de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese,
v. 1, n. 1, jul. 1999, p. 85.
37
MADALENO, Curso de direito de famlia, p. 765.
38
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).
Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 208.
35

15

consolidar o novo instituto da unio estvel. E, dentre os vrios projetos apresentados, dois
foram aprovados, tendo sido transformados em Leis, n. 8.971/94 e 9.278/96.
A Lei n. 8.971/94 tratava de regular requisitos para o reconhecimento da unio estvel,
o direito a alimentos e da sucesso e meao do companheiro. Essa lei, todavia, recebeu
muitas crticas, tendo sido alegado que conservava um certo preconceito, pois deixou fora de
sua atuao as unies de pessoas separadas de fato e fixou um tempo mnimo de cinco anos
para o efetivo reconhecimento da unio estvel ou o nascimento de prole39. No mesmo
sentido, o entendimento de Rolf Madaleno, o qual assevera: FRPR VH D HVWDELOLGDGH GR
relacionamento fosse contada pelos dias e noites de coabitao e no pela qualidade e pela
LQWHQVLGDGHGDUHODomRDIHWLYD40.
No que se refere excluso das pessoas separadas de fato, Belmiro Pedro Welter
apresenta uma sustentao da necessidade de uma incluso:

Primeiro, no justo, nem jurdico, que se penalize o companheiro que no tem


legitimidade para o ajuizamento da ao de separao judicial ou divrcio de seu
companheiro; segundo, no h razo jurdica de o legislador incluir o separado
judicialmente, mas excluir o separado de fato, se ambos necessitam, para se casar,
promover prvia ao de divrcio; terceiro, se a jurisprudncia concedia aos
separados de fato os mesmos direitos outorgados aos vivos, solteiros e separados
judicialmente, no h coerncia em nova lei, que deve espelhar a realidade social,
exclua essas conquistas, emitindo, com isso, odiosa rajada de retrocesso
jurisprudencial e social, o que inconstitucional, medida em que os direitos e
garantias fundamentais, conforme parte da doutrina e da jurisprudncia, inadmitem
retrocesso social, ou seja, os direitos constitucionalmente assegurados no podem
ser violados ou expungidos por deciso judicial, nova lei ou emenda
constitucional41.

Alm disso, a referida lei foi apontada como inconstitucional, tendo sido alegado que
conferia ao companheiro sobrevivente mais direitos do que eram conferidos ao cnjuge, bem
como estimulava a unio estvel ao invs de facilitar a sua converso em casamento42. No
HQWDQWRFRPRGHIHQGHOYDUR9LOODoD$]HYHGRRSUHFHLWRPDLRUIRLRGHSURWHJHUDIDPtOLD
EDVHGDVRFLHGDGHQmRRFDVDPHQWRFLYLOFRPRQDV&RQVWLWXLo}HVDQWHULRUHV 43$LQGDR

39

DIAS, Manual de direito das famlias, p. 146.


MADALENO, loc. cit.
41
WELTER, Estatuto da unio estvel, p. 83.
42
AZEVEDO, Estatuto da famlia de fato, p. 354.
43
Ibidem, p. 355.
40

16

legislador de 1994 no desrespeitou o ordenamento constitucional, nem prestigiou o


FDVDPHQWRFLYLOPDVUHJXODPHQWRXDXQLmRHVWiYHOSDUDOHODPHQWHDHOH44.
Assim, percebe-se que logo foi afastada essa premissa, tendo sido a Lei considerada,
sem dvida alguma, perfeitamente legal e constitucional.
Posteriormente, foi criada a Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, a qual tinha como
objetivo a regulamentao do pargrafo 3, do artigo 226 da Constituio Federal. Essa Lei
originou-se do Projeto de Lei n. 1.888/91, de autoria da Deputada Beth Azize, tendo sido
inspirada no esboo de anteprojeto de Lei de lvaro Villaa Azevedo.
Com a publicao da Lei n. 9.278/96, a configurao de unio estvel alcanou maior
abrangncia, definindo a unio estvel, em seu artigo 1, como D convivncia duradoura,
pblica e contnua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituio de
famlia
Ainda, estabeleceu os direitos e deveres dela decorrentes, tratou do direito a alimentos,
no caso de resciso da unio estvel, assegurou o direito meao dos bens adquiridos na
constncia da unio e a ttulo oneroso, salvo estipulao contratual em contrrio, reconheceu o
direito real de habitao e o da converso da unio estvel em casamento, por requerimento
ao Oficial do Registro Civil, fixando, ainda, a competncia das varas de famlia para a soluo
dos conflitos entre os conviventes45.
Para a consolidao do instituto da unio estvel, veio o Cdigo Civil de 2002, Lei n.
10.406/02, em vigor desde 11 de janeiro de 2003, o qual seguiu o que j vinha sendo
consolidado doutrinria e jurisprudencialmente.
A unio estvel vem regulamentada no Livro IV, do Direito de Famlia, Ttulo III, da
Unio Estvel, artigos 1.723 a 1.726 do Cdigo Civil, alm de outros artigos, fora do captulo
especfico, que tambm tratam do assunto, como o artigo 1.595, que reconhece o vnculo de
afinidade entre os conviventes, os artigos 1.618, 1.631 e 1.632, que tratam da filiao e dos
companheiros, bem como o artigo 1.694, no qual deferido o direito a alimentos, o artigo
1.711, tratando do bem de famlia, o artigo 1.775, admitindo um companheiro ser curador do
outro, e o artigo 1.790, regulando o direito sucessrio dos companheiros.

44

AZEVEDO, Estatuto da famlia de fato, p. 355.


OLIVEIRA, Euclides de. Distino entre unio estvel, concubinato e sociedade de fato. In: DIAS, Maria Berenice;
BASTOS, Eliene Ferreira; MORAES, Naime Mrcio Martins (Coords.). Afeto e estruturas familiares. Belo Horizonte: Del
Rey, 2009, p. 188.
45

17

O captulo especfico da unio estvel regulamenta os requisitos para a configurao


do instituto, seus impedimentos, as causas suspensivas, dos direitos e deveres dos
companheiros, bem como da meao e da converso da unio estvel em casamento.
Desse modo, percebe-se que foi lento e gradual o caminho para comear a se
reconhecer direitos aos que viviam em concubinato, ou seja, relacionamentos havidos fora do
casamento, porm, com o advento da Constituio Federal de 1988, bem como o Cdigo Civil
de 2002, foi consolidado o reconhecimento do concubinato, ento passando a se denominar
unio estvel, como entidade familiar.

1.2. Do conceito e requisitos da unio estvel

Desde o advento da Constituio Federal de 1988, que passou a reconhecer a unio


estvel como entidade familiar a receber proteo do Estado, vem-se procurando um modo de
definir e conceituar o que unio estvel.
A unio estvel caracteriza-se pela sua informalidade46, ou seja, ao contrrio do
casamento, que necessita de inmeros atos formais, para a constituio da unio estvel, basta
o fato da vida em comum. Isso, porm, no to simples; pois, justamente pela falta de
formalidade, mais difcil fica sua caracterizao.
O Cdigo Civil de 2002 versa sobre a matria em seu artigo 1.723, que assim dispe:
e UHFRQKHFLGD FRPR HQWLGDGH IDPLOLDU D XQLmR HVWiYHO HQWUH R KRPHP H D PXOKHU
configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
FRQVWLWXLomRGHIDPtOLD
Patrcia Fontanella diz que o legislador tratou da matria sob a tica de uma clusula
geral, optando por evitar rigorismos conceituais, deixando, desse modo, para o juiz a tarefa de
analisar cada caso concreto, passando a reconhecer, ou no, a existncia da unio estvel 47,
sendo que o Cdigo Civil trouxe apenas os elementos para a configurao do referido
instituto.
46

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito de Famlia. Vol. VI, 6 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p.
555.
47
FONTANELLA, Patrcia. Famlias simultneas e unio estvel putativa. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.).
Grandes temas da atualidade: unio estvel aspectos polmicos e controvertidos. vol. 8, 1 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 333.

18

Afinal, conforme Rodrigo da Cunha Pereira, para se definir unio estvel, deve-se
primeiramente entender o que famlia48, e esta formada pelo afeto, pela unio entre duas
pessoas que decidem construir suas vidas em conjunto, permeadas no amor e na vontade
mtua de constituir famlia, pois sua constituio inicia pelo amor que tratou de unir o casal,
WXGR FRP YLVWDV D UHSDUWLomR GR VHX DPRU GH VXD IHOLFLGDGH H SHOD IHOLFLGDGH GH VHXV
HYHQWXDLVILOKRVFRPRVTXDLVVHDJUHJDPDRFDVDOQRYDVHPRo}HV49.
Percebe-se, assim, que a unio estvel nasce da convivncia entre os companheiros,
VLPSOHVIDWRMXUtGLFRTXHHYROXLSDUDDFRQVWLWXLomRGHDWRMXUtGLFRHPIDFHGRVGLUHLWRVTXH
EURWDPGHVVDUHODomR50.
Desse modo, a unio estvel um fato natural, sendo que sua existncia prexistente, passando o Estado apenas a reconhecer e conceder-lhe efeitos jurdicos; pois,
conforme Baslio de Oliveira:

O Estado no pode se descurar da situao personalssima daqueles que se unem


conjugalmente sem matrimnio, com juras de amor, comungando vida e interesse,
gerando filhos e adquirindo bens do esforo comum, porque dessas unies floresce,
tambm, de forma exuberante, a famlia51.

$LQGDR(VWDGRGHYHUHFRQKHFHUWDPEpPRGLUHLWRLPSRVWHUJiYHOGHFDGDKRPHPGH
constituir uma famlia e sua liberdade de escolher o modo da sua formao, dando suporte
PtQLPRjVXDUHDOL]DomRSHVVRDOHPEXVFDGDIHOLFLGDGH52.
Assim sendo, no quer dizer que aquela unio formada entre duas pessoas, visando a
constituir uma famlia e fundada no afeto, no se constitua de fato uma famlia, mas, apenas,
se no presentes os pressupostos a ensejarem a configurao de unio estvel, o Estado no a
reconhecer como tal.
Do conceito apresentado pelo Cdigo Civil, no j exposto artigo 1.723, podem-se
extrair alguns requisitos objetivos e subjetivos propostos pelo legislador, sendo que os
requisitos objetivos so: a heterossexualidade dos conviventes, o carter pblico da unio, a
48

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.).
Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 208.
49
MADALENO, Rolf. Novos horizontes no direito de famlia. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 115.
50
DIAS, Manual de direito das famlias, p. 147.
51
OLIVEIRA, Baslio de. O concubinato e a constituio atual. 3 ed. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 29.
52
Ibidem.

19

sua durao que demonstre a estabilidade e o carter de continuidade do relacionamento, e


como requisito subetivo: a inteno de constituir famlia53.
Assim, como primeira caracterstica da unio estvel pode-se citar a diversidade de
sexos; pois, tanto a Carta Magna, no artigo 226, pargrafo 3, como o Cdigo Civil, em seu
artigo 1.723, estabelecem como pressuposto de constituio que o relacionamento seja
composto entre um homem e uma mulher. Deve-se reconhecer, todavia, que h uma tendncia
mundial ao reconhecimento da unio estvel entre homossexuais.
Segundo Rolf Madaleno:

Nenhuma relao afetiva pode ficar margem da proteo estatal, haja visto ser
preceito da Carta Federal e convalidado como clusula ptrea, o respeito dignidade
da pessoa humana e a homossexualidade um fato da vida e que respeita esfera
privada de cada um.54

Efetivamente, o artigo 1, inciso III, da Constituio Federal, assegura como


fundamento do Estado Democrtico de Direito, institudo pela Repblica Federativa do Brasil,
a dignidade da pessoa humana55$LQGDVHJXQGRRDUWLJRGRPHVPRLQVWLWXWRWRGRVVmR
iguais perantHDOHLVHPGLVWLQomRGHTXDOTXHUQDWXUH]D
Dessa forma, no deveria haver a discriminao entre as relaes compostas por
pessoas do mesmo sexo; pois, como j referido, a famlia baseia-se no afeto e no carinho
mtuo. No entanto, ainda h um certo preconceito a esse modo de constituio de famlia,
porm a histria revela que j houve um grande avano nesse sentido e a jurisprudncia
continua avanando cada vez mais, uma vez que se WUDWDGHXPDUHDOLGDGHVRFLDOLQFDSD]GH
VHULJQRUDGD56, e que vem merHFHQGRFDGDYH]PDLVDDFHLWDomRGDVRFLHGDGH57.

53

OLIVEIRA, Euclides de. Distino entre unio estvel, concubinato e sociedade de fato. In: DIAS, Maria Berenice;
BASTOS, Eliene Ferreira; MORAES, Naime Mrcio Martins (Coords.). Afeto e estruturas familiares. Belo Horizonte: Del
Rey, 2009, p. 188.
54
MADALENO, Curso de direito de famlia, p. 771.
55
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - DGLJQLGDGHGDSHVVRDKXPDQD
56
MADALENO, op. cit., p. 773.
57
Ibidem.

20

Atualmente, a grande maioria vem reconhecendo to somente a existncia de


sociedade de fato, gerando apenas efeitos de carter obrigacional, tudo com respaldo no artigo
1.363 do Cdigo Civil58.
Outro requisito para a caracterizao da unio estvel a convivncia pblica, ou
convivncia more uxorio, que significa aos costumes de casado, ou seja, convivendo como se
casados fossem.
$FRQYLYrQFLDS~EOLFDpQRVHQWLGRGHPRUDUHP MXQWRVPDQWHQGRYLGDHP FRPum,
em comunho plena [...], sob o mesmo teto, semelhana do matrimnio, onde a coabitao
GHYHU H[SUHVVR GRFDVDPHQWR 59, tal como preceitua o inciso II, do artigo 1.566 do Cdigo
Civil60.
A Smula 382 do Supremo Tribunal Federal, todavia, profere que D vida em comum
sob o mesmo teto more uxorio, no indispensvel caracterizao do concubinatoSRUpP
vale lembrar que esta smula foi editada no ano de 1964 e, conforme Carlos Roberto
Gonalves:

A aludida smula fala em concubinato e no em unio estvel. Foi editada numa


poca em que se dava nfase, para o reconhecimento dos direitos da concubina,
existncia de uma sociedade de fato, de carter obrigacional, em que pouco
importava a convivncia sob o mesmo teto para a sua caracterizao. 61

Desse modo, percebe-se que a regra da coabitao, porm admitem-se excees,


como, por exemplo, por razes de trabalho, razes financeiras, ou quando os companheiros
possuem filhos resultantes de relacionamentos anteriores, ou at por razes de doena62,
enfim muitos podem ser os motivos para o casal no conviver sob o mesmo teto, devendo ser
analisado cada caso concreto.
Nesse sentido, Fabrcio Zamprogna Matielo:

58

GONALVES, Direito civil brasileiro: Direito de Famlia, p. 560.


MADALENO, Curso de direito de famlia, p. 785.
60
Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: [...] II - YLGDHPFRPXPQRGRPLFtOLRFRQMXJDO
61
GONALVES, op. cit., p. 557.
62
MADALENO, op. cit., p. 775.
59

21

Pode perfeitamente existir casamento profcuo ou unio estvel sem que os


partcipes habitem em conjunto uma morada. Logicamente, o fato de o casal dividir
o mesmo espao fsico forte indcio no sentido da presena da estabilidade da
relao, mas deixou de ser referencial absoluto e instransponvel, sem o qual restava
fracassado o casamento, afastando toda e qualquer possibilidade de que uma relao
extra matrimonial produzisse efeitos de concubinato puro 63.

Ainda, entende Rolf Madaleno que, para se caracterizar a convivncia more uxorio, ela
deve ser pblica, ou seja, a relao deve ser conhecida no meio social dos conviventes,
perante seus vizinhos, amigos, parentes e colegas de trabalho64, devendo o casal se apresentar
DRVROKRVGDVRFLHGDGHFRPRVHIRVVHPPDULGRHPXOKHU65.
Destarte, o fato de o casal no coabitar no exclui, de imediato, a possibilidade de
configurar unio estvel, mas depender das provas a serem produzidas. J, se o casal
conviver junto sob o mesmo teto, fica mais evidente a convivncia more uxorio, ou seja,
caber ao judicirio, analisando as peculiaridades de cada caso, verificar se a coabitao
imprescindvel ou se est diante de uma exceo, sendo possvel o reconhecimento da unio
estvel sem o preenchimento deste requisito.
Mais um requisito da unio estvel a ser observado o da continuidade, pois um
relacionamento, por mais que tenha brigas e desentendimentos, como todos os
relacionamentos tm, no pode haver interrupes, visto que D VROLGH] GD XQLmR HVWiYHO p
DWHVWDGD SHOR FDUiWHU FRQWtQXR GR UHODFLRQDPHQWR

66

 H D FRQWLQXLGDGH UHIOHWH D VXD

estabilidade HVHULHGDGH67.
No entanto, atenta-se para o fato de que pequenas intrigas e breves rompimentos no
descaracterizam a unio estvel, cabendo, assim, ao juiz verificar se se tratavam realmente de
pequenas brigas, comuns a todo casal, ou se essas interrupes impediram reconhecer a
estabilidade do relacionamento.
O seguinte pressuposto para a unio estvel a durao no tempo, uma vez que a
relao dos companheiros deve ser duradoura, estendendo-se no tempo. Como saber,
entretanto, em quanto tempo estar configurada a unio estvel?

63

MATIELO, Fabrcio Zamprogna. Unio estvel concubinato: repercusses jurdico-patrimoniais. 1 ed. Porto Alegre:
Sagra-Luzzatto, 1997, p. 32.
64
MADALENO, Curso de direito de famlia, p. 785.
65
Idem, Novos horizontes no direito de famlia. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 112.
66
GONALVES, Direito civil brasileiro: Direito de Famlia, p. 564.
67
MADALENO, op. cit., p. 786.

22

Pois bem, antigamente, com a Lei n. 8.971/94, era exigido o prazo mnimo de cinco
anos para que fosse reconhecida a unio estvel, porm a referida lei foi revogada, e, hoje, o
Cdigo Civil no estabelece nenhum prazo. Como bem afirma Fernando Campos Scaff:

Essa ausncia de determinao prvia de um perodo de convivncia se justifica pela


boa compreenso de que um prazo qualquer no constitui indicador seguro da
existncia ou no dos elementos necessrios para a configurao do instituto. Assim,
em benefcio dos interesses das partes vinculadas unio estvel, de terceiros
interessados em especial os filhos comuns do casal e tambm para se evitar a
configurao de fraudes ou o surgimento de limitaes estreis, afastou o legislador
essa predeterminao temporal peremptria 68.

$LQGD5ROI0DGDOHQRHQWHQGHTXHDXQLmRHVWiYHOQmRSRGHVHUDIHULGDSHORWHPSR
GH VXD GXUDomR PDV SHOD TXDOLGDGH GHVWD FRQYLYrQFLD

69

 SRLV QmR p R WHPSR FRP

determinao de x ou y meses, ou anos, que dever caracterizar ou descaracterizar uma


UHODomRFRPRXQLmRHVWiYHO70.
Desse modo, mais uma vez se percebe que caber ao julgador analisar o caso posto
sua apreciao, delineando, conforme o seu entendimento, um prazo conivente para
determinada situao.
O ltimo requisito talvez o mais importante para se caracterizar uma relao como
unio estvel, que o objetivo de constituir famlia, ou seja, o nimo, a inteno indubitvel,
de ambos os conviventes, de formar uma famlia, moldada semelhana do casamento71.
Importante a verificao desse objetivo para no haver confuso entre unio estvel e
um simples namoro, pois justamente esse fator que ir diferenci-los. Nesse sentido o
entendimento do Tribunal de Justia de Minas Gerais:

Este trao distintivo fundamental, dado ao fato de que as formas modernas de


relacionamento afetivo envolvem convivncia pblica, contnua, s vezes duradoura,
com os parceiros, muitas vezes, dormindo juntos, mas com projetos paralelos de
vida, em que cada uma das partes no abre mo de sua individualidade e liberdade
68

SCAFF, Fernando Campos. Aspectos gerais da unio estvel. Revista IOB de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese,
v. 1, n. 1, jul. 1999, p. 86.
69
MADALENO, Novos horizontes no direito de famlia, p. 114.
70
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.).
Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 210.
71
MADALENO, Curso de direito de famlia, p. 787.

23

pelo outro. O que h um eu e um outro e no um ns. No h nesse tipo de


relacionamento qualquer objetivo de constituir famlia, pois para haver famlia, o eu
cede espao para o ns. Os projetos pessoais caminham em prol do benefcio da
unio. Os vnculos so mais slidos, no se limitando a uma questo afetiva ou
sexual ou financeira. O que h um projeto de vida em comum, em que cada um dos
parceiros age pensando no proveito da relao. Pode at no dar certo, mas no por
falta de vontade. Os namoros, a princpio, no tm isso. Podem at evoluir para uma
unio estvel ou casamento civil, mas, muitas vezes, se estagnam, no passando de
um mero relacionamento pessoal, fundados em outros interesses, como sexual,
afetivo, pessoal e financeiro. Um supre a carncia e o desejo do outro. Na linguagem
dos jovens, os parceiros se curtem (grifo do autor) 72.

Para se ter certeza dessa inteno de formar famlia e, se efetivamente os projetos


caminham em busca do benefcio daquela unio, deve ser observado o modo como os sujeitos
da relao se portam perante a sociedade e perante eles mesmos, verificando-se o tratamento
que eles dispensam aos seus parceiros.
Segundo Rolf Madaleno:

O propsito de formar famlia se evidencia por uma srie de comportamentos


exteriorizando a inteno de formar famlia, a comear pela maneira como o casal se
apresenta socialmente, identificando um ao outro perante terceiros como se casados
fossem, sendo indcios adicionais e veementes, a mantena de um lar comum, a
frequncia conjunta a eventos familiares e sociais, a existncia de filhos comuns, o
casamento religioso, e dependncia alimentar, ou indicaes como dependentes em
clubes sociais, cartes de crditos, previdncia social ou particular, como
beneficirio de seguros ou planos de sade, mantendo tambm contas bancrias
conjuntas73.

Qualquer meio que se possa verificar que o casal se trata e se reconhece buscando a
formao de famlia e assim se constituindo, ser vlido para se comprovar a existncia de
unio estvel.
De acordo com o pargrafo 1 do artigo 1.723 do Cdigo Civil74, h, ainda, mais um
requisito a ser preenchido, que a inexistncia de qualquer dos impedimentos do artigo 1.521
do Cdigo Civil, ou seja, no se constituir unio estvel de ascendentes com os
descendentes, seja por parentesco natural ou civil; dos parentes por afinidade em linha reta; do
72

MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Apelao Cvel N 1.0145.05.280647-1/001, da Quinta Cmara Cvel. Relatora:
Maria Elza, 21 de janeiro de 2009. Disponvel em: <www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 11 dez. 2010.
73
MADALENO, Curso de direito de famlia, p. 787.
74
$UW>@ 1o A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a
incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar sepDUDGDGHIDWRRXMXGLFLDOPHQWH

24

adotante com quem foi cnjuge o adotado e do adotado com quem o foi do adotante; os
irmos, sejam unilaterais ou bilaterais, e demais parentes colaterais, inclusive at o terceiro
grau; o adotado com o filho do adotante; as pessoas que forem casadas, salvo se separadas de
fato ou judicialmente; e o cnjuge sobrevivente com a pessoa que foi condenada por
homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu companheiro.
Aqui, pode-se perceber uma das diferenas entre a unio estvel e o casamento, visto
que, para o casamento, a pessoa deve estar livre de qualquer dos impedimentos elencados no
artigo 1.521. Para se constituir uma unio estvel, porm, admite-se que a pessoa esteja
casada, desde, claro, que separada de fato ou judicialmente.
Em relao a todos os requisitos estudados, deve-se atentar para o fato de que no h a
necessidade do preenchimento absoluto de todos eles; pois, conforme Rodrigo da Cunha
Pereira:

Se faltar um desses elementos, no significa que esteja descaracterizada a unio


estvel. o conjunto de determinados elementos que ajuda a objetivar e a formatar o
conceito de famlia. O essencial que se tenha formado com aquela relao afetiva e
amorosa uma famlia, repita-se. 75

$ILQDO D XQLmR HVWiYHO QDGD PDLV p GR TXH PHUR DFRUGR GH YRQWDGHV QR VHQWLGR GD
comunho de vidas, livre das amarras e solenidades prprias do matrimnio, no obstante
SRVVDYLUDVXUWLUUHVXOWDGRVTXHLQWHUHVVDPDRFDPSRMXUtGLFR76.
Desse modo, analisados os requisitos a ensejarem a unio estvel, conclui-se que a
unio estvel baseia-se, basicamente, no vnculo afetivo formado entre duas pessoas, com o
intuito de constituir uma famlia, mas sem se submeter s formalidades do casamento. Como
j dito acima, porm, caber ao juiz, analisando os requisitos e apurando possveis
impedimentos, verificar as peculiaridades de cada caso concreto, para decidir se determinado
relacionamento se configura, ou no, como uma entidade familiar a ser reconhecida pelo
Estado, na forma de unio estvel, e receber a devida proteo conferida a essas entidades.

75

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.).
Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 209.
76
MATIELO, Unio estvel concubinato: repercusses jurdico-patrimoniais, p. 23.

25

Como uma forma de auxlio ao julgador, caber a este analisar, ainda, os princpios
constitucionais aplicveis ao direito de famlia, afinal, tais princpios servem como pilares do
direito, cabendo ao juiz verificar os princpios a serem aplicados no caso que for posto sua
apreciao.

26

2 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS APLICVEIS AO DIREITO DE FAMLIA

O direito brasileiro atual regido principalmente e primeiramente por princpios,


afinal, nenhuma regra pode contrariar princpios constitucionais. No direito de famlia essa
importncia e prevalncia dos princpios muito clara, pois depara-se com a vida das pessoas,
seja o desenvolvimento de uma criana, os direitos de um idoso, as relaes afetivas entre um
casal, etc.
Prima-se pelo bem-estar dos envolvidos e, na maioria das vezes, trata-se de casos
atpicos, nicos, que no podem ser analisados apenas pela formalidade das leis, mas devem
ser avaliados levando-se em considerao o caso concreto em conformidade com os
princpios constitucionais a serem respeitados, pois os princpios tm o poder de incorporar
valores ticos com valores jurdicos e polticos. Conforme Maria Berenice Dias, os princpios
FRQVDJUDPYDORUHVJHQHUDOL]DQWHVHVHUYHPSDUDEDOL]DUWRGDVDVUHJUDVDVTXDLVQmRSRGHP
DIURQWDUGLUHWUL]HVFRQWLGDVQRVSULQFtSLRV 77.
So muitos os princpios que norteiam o direito de famlia, havendo os explcitos e
outros implcitos, que vm sendo reconhecidos pela doutrina e jurisprudncia, sendo que cada
autor reconhece um determinado nmero de princpios aplicveis ao ramo, no sendo possvel
citar todos eles. Desse modo, analisar-se-o os princpios mais condizentes com o assunto que
est sendo tratado no presente trabalho.

2.1 Princpio da dignidade da pessoa humana

O princpio da dignidade da pessoa humana considerado o princpio constitucional


mais importante, tanto o que vem elencado j no artigo 1 da Constituio Federal, e vem
sendo preconizado como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, em seu

77

DIAS, Manual de direito das famlias, p. 48.

27

inciso III, a dignidade da pessoa humana78WUD]HQGRFRPRXPDGDVILQDOLGDGHV a ser sempre


EXVFDGDRXSUHVHUYDGDSHOR(VWDGREUDVLOHLUR79.
Nesse sentido, Maria Berenice Dias entende que a dignidade da pessoa humana
YDORU QXFOHDU GD RUGHP FRQVWLWXFLRQDO 80 VHQGR XP PDFURSULQFtSLR GR TXDO VH LUUDGLDP
WRGRVRVGHPDLV81.
Desse modo, percebe-se que a dignidade da pessoa humana que rege todo o
ordenamento jurdico, de tal modo que deve ser sempre respeitada, devendo o Estado coibir
prticas que atentem contra este princpio, bem como promover aes a fim de assegurar essa
garantia a todas as pessoas.
s vezes, todavia, surgem dvidas acerca do que seria essa dignidade, sendo que esse
direito, que parece estar to claro na mente das pessoas, no se mostra de forma to evidente
no momento em que surge a necessidade de se exteriorizar o seu significado, j que a lei no
traz uma definio.
Assim, segundo Ingo Wolfang Sarlet:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e distintiva de cada


ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do
Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e
deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de
cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais
mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao
ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho
com os demais seres humanos. 82

Portanto a dignidade no se adquire, a pessoa nasce com essa qualidade e, a partir do


seu nascimento, ela merecedora de respeito por parte do Estado e da comunidade, sendo
dever do Estado e da famlia garantir o seu pleno desenvolvimento. De tal modo
consolidado o princpio da dignidade da pessoa humana, no que se refere ao direito de famlia,
78

$UW$5HS~EOLFD)HGHUDWLYDGR%UDVLOIRUPDGDSHODXQLmRLQGLVVRO~YHOGRV(VWDGRVH0XQLFtSLRVHGR'LVWULWR)HGHUDO
constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] III - DGLJQLGDGHGDSHVVRDKXPDQD
79
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006, p. 95.
80
DIAS, Manual de direito das famlias, p. 52.
81
Ibidem.
82
Apud GOECKS, Renata Miranda; OLTRAMARI, Vitor Hugo. A possibilidade do reconhecimento da unio estvel
putativa e paralela como entidade familiar frente aos princpios constitucionais aplicveis. In: MADALENO, Rolf;
MILHORANZA, Maringela Guerreiro (Coords.). Atualidades do direito de famlia e sucesses. Sapucaia do Sul:
Notadez, 2008, p. 392.

28

que em seu artigo 226, pargrafo 7, a Carta Magna consigna que o planejamento familiar est
fundado no referido princpio em conjunto com o princpio da paternidade responsvel83.
Ainda, Rodrigo da Cunha Pereira afirma: TXDQGRXPDFRLVDWHPXPSreo, podemos
substitu-la por qualquer outra como equivalente; mas o homem, superior coisa, est acima
GHWRGRSUHoRSRUWDQWRQmRSHUPLWHHTXLYDOHQWHSRLVHOHWHPGLJQLGDGH84RXVHMDDVFRLVDV
WHPSUHoRHDVSHVVRDVGLJQLGDGH85.
Dessa forma, qualquer pessoa insubstituvel e, assim sendo, no pode ser tratada
como objeto. Nem sempre, todavia, essa dignidade foi respeitada, sendo que na histria so
inmeros os exemplos de indignidade no direito de famlia, tendo havido pocas em que as
mulheres eram tratadas como objeto, como um bem do homem e, da mesma forma, os filhos.
Como exemplos dessa indignidade, pode-se citar a excluso da mulher ao princpio da
igualdade, a proibio do registro do nome do pai de filhos havidos fora do casamento, bem
como o no reconhecimento de famlias que no fossem formadas a partir do casamento86,
entre outros.
Muita coisa mudou desde ento, a mulher adquiriu direitos, sendo hoje considerada
pessoa prpria de dignidade e, consequentemente, de respeito. Da mesma forma, para uma
famlia assim ser reconhecida, no precisa ter sido criada exclusivamente atravs dos ditames
do casamento, sendo que outras formas de constituio de famlia passaram a ser
reconhecidas e, de tal modo, outras formas de relaes entre homem e mulher tambm.
Em recente deciso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu as unies homoafetivas,
conforme colaciona:

ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL.


AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONEXA. UNIO
HOMOAFETIVA. EQUIPARAO UNIO ESTVEL ENTRE HOMEM E
MULHER (ART. 226, 3., DA CONSTITUIO DA REPBLICA). ART. 19,
INCISOS II E V, E O ART. 33, INCISOS I A X E PARGRAFO NICO, TODOS
DO DECRETO-LEI N. 220/75, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. DECISES
JUDICIAIS DE TRIBUNAIS DE JUSTIA, ESPECIALMENTE DO ESTADO DO
RIO DE JANEIRO. RECEBIMENTO DA ADPF COMO AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE,
COM
APRECIAO
DE
PEDIDO
SUBSIDIRIO. GOVERNADOR DO ESTADO: PERTINNCIA TEMTICA.
TEORIA DOS DEVERES DE PROTEO. DEVER DE PROMOO DOS
83

MADALENO, Curso de direito de famlia, p. 19.


PEREIRA, Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia, p. 97.
85
Ibidem, p. 96.
86
Ibidem, p. 100.
84

29

DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CIDADOS. GARANTIA INSTITUCIONAL


DA FAMLIA (ART. 226, CAPUT). CARACTERIZAO DA UNIO ESTVEL
COMO ENTIDADE FAMILIAR. IGUALDADE. DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA, NA VERTENTE DA PROTEO DA AUTONOMIA INDIVIDUAL.
DIREITOS
DE
PERSONALIDADE.
SEGURANA
JURDICA:
PREVISIBILIDADE E CERTEZA DOS EFEITOS JURDICOS DAS RELAES
ESTABELECIDAS
ENTRE
INDIVDUOS
DO
MESMO
SEXO.
INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO DO ART. 1.723 DO
CDIGO CIVIL. 1. O Estado responsvel pela proteo e promoo dos direitos
fundamentais, luz da teoria dos deveres de proteo. 2. O Governador do Estado
atende o requisito da pertinncia temtica para deflagrao do controle concentrado
de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico na defesa dos direitos
fundamentais de seus cidados. 3. A garantia institucional da famlia, insculpida no
art. 226, caput, da Constituio da Repblica, pressupe a existncia de relaes de
afeto, assistncia e suporte recprocos entre os membros, bem como a existncia de
um projeto coletivo, permanente e duradouro de vida em comum e a identidade de
uns perante os outros e cada um deles perante a sociedade. 4. A unio homoafetiva
se enquadra no conceito constitucionalmente adequado de famlia. 5. O art. 226,
3, da Constituio deve ser interpretado em conjunto com os princpios
constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana em sua vertente da
proteo da autonomia individual e da segurana jurdica, de modo a conferir
guarida s unies homoafetivas nos mesmos termos que a confere s unies estveis
heterossexuais. 6. Interpretao conforme a Constituio do art. 1.723 do Cdigo
Civil de 2002, para permitir sua aplicao s unies homoafetivas. 7. Pedidos
julgados procedentes87.

A Constituio Federal de 1988 estipula que deve prevalecer o bem-estar de cada


LQGLYtGXRGDIDPtOLDVHQGRJDUDQWLGRFRPRGLUHLWRFRQVWLWXFLRQDOGRVHUKXPDQRVHUIHOL]88,
devendo ser respeitadas suas escolhas e o modo como cada famlia decide formar esse
vnculo, sendo que o direito de famlia deve ter como nico propsito assegurar a comunho
plena de vida no s dos cnjuges, mas dos unidos estavelmente e de cada integrante da
sociedade familiar89, em respeito dignidade de cada um.
Assim, conforme Rodrigo da Cunha Pereira:

A dignidade, portanto, o atual paradigma do Estado Democrtico de Direito, a


determinar a funcionalizao de todos os institutos jurdicos pessoa humana. Est
em seu bojo a ordem imperativa a todos os operadores do Direito de despir-se de
preconceitos principalmente no mbito do Direito de Famlia , de modo a se
evitar tratar de forma indigna toda e qualquer pessoa humana, principalmente na
seara do Direito de Famlia, que tem a intimidade, a afetividade e a felicidade como
seus principais valores.90

87

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 4.277. Relator: Ministro Luiz Fux,
Braslia, DF, 05 de maio de 2011. Disponvel em: www.stf.jus.br. Acesso em 11 mai. 2011.
88
DIAS, Manual de direito das famlias, p. 53.
89
MADALENO, Curso de direito de famlia, p. 21.
90
PEREIRA, Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia, p. 106.

30

O que significa dizer que, no direito de famlia, no pode haver preconceitos como
havia antigamente em relao s mulheres; pois, a partir de 1988, ordem constitucional a
dignidade de todas as pessoas, devendo haver respeito por parte do Estado, da comunidade e
da prpria famlia em relao a todos os seus integrantes, devendo primar-se que cada um
tenha uma vida saudvel e digna.

2.2 Princpio da afetividade

At o sculo XIX, a famlia era formada basicamente por interesses econmicos,


religiosos ou sociais, sendo constituda de fRUPD SDWULDUFDO HP TXH R FKHIH GH IDPtOLD
mantinha economicamente sua esposa e seus filhos e esses, muitas vezes, eram tratados
realmente como propriedades suas.
A partir do sculo XX, mais precisamente com o advento da Constituio da
Repblica, no ano de 1988, passou-se a reconhecer a famlia formada pelo afeto, pelo
sentimento mtuo entre as pessoas que a constituem, no mais com base na ideia do homem
como chefe da famlia, casado com sua esposa, que tem como dever cuidar de seu marido, da
casa e dos filhos do casal.
$&DUWD0DJQDQmRWUD]H[SUHVVDPHQWHRSULQFtSLRGDDIHWLYLGDGHPDVDRHVWDEHOHFHU
D SOXUDOLGDGH GDV HQWLGDGHV IDPLOLDUHV UHFRQKHFH D DIHWLYLGDGH FRPR EDVH GD IDPtOLD 91,
reconhecendo que a famlia se forma pelo elo afetivo que seus componentes estabelecem entre
si.
CRPR FRQFHLWR GR SULQFtSLR GD DIHWLYLGDGH 3DXOR /{ER DVVLP HVWDEHOHFH p R
princpio que fundamenta o direito de famlia na estabilidade das relaes socioafetivas e na
comunho de vida, com primazia sobre as consideraes de carter patrimonial ou
ELROyJLFR92.

91
GOECKS, Renata Miranda; OLTRAMARI, Vitor Hugo. A possibilidade do reconhecimento da unio estvel putativa e
paralela como entidade familiar frente aos princpios constitucionais aplicveis. In: MADALENO, Rolf; MILHORANZA,
Maringela Guerreiro (Coords.). Atualidades do direito de famlia e sucesses. Sapucaia do Sul: Notadez, 2008, p. 392.
92
LBO, Paulo. Direito Civil: Famlias. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 47.

31

2 DIHWR VHJXQGR 5ROI 0DGDOHQR p D PROD SURSXOVRUD GRV ODoRV IDPLOLDUHV H GDV
relaes interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido
HGLJQLGDGHjH[LVWrQFLDKXPDQD93.
Ainda, Rodrigo da Cunha Pereira faz referncia definio que Srgio Resende de
Barros traz acerca do afeto familiar, como sendo:

Um afeto que enlaa e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no


tempo e no espao, por uma solidariedade ntima e fundamental de suas vidas de
vivncia, convivncia e sobrevivncia quanto aos fins e meios de existncia,
subsistncia e persistncia de cada um e do todo que formam94.

As relaes socioafetivas sempre estaro acima das relaes exclusivamente com


carter patrimonial ou biolgico. Um exemplo muito claro disso a valorizao que, muitas
vezes, se d aos laos de afetividade, junto com a convivncia familiar, formados pela
filiao, em detrimento aos vnculos, exclusivamente, consanguneos95.
Apesar de a Constituio Federal no o trazer expressamente, em alguns trechos,
pode-se perceber visivelmente o princpio da afetividade implcito em outros fundamentos, os
quais so referidos por Paulo Lbo, tais como:

a) todos os filhos so iguais, independente de sua origem (art. 227, 6); b) a adoo,
como escolha afetiva, alou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art.
227, 5 e 6); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes,
incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia constitucionalmente
protegida (art. 226, 4); d) a convivncia familiar (e no a origem biolgica)
prioridade absoluta assegurada criana e ao adolescente (art. 227)96.

Nesse sentido, Belmiro Welter elencou algumas passagens do Cdigo Civil, em que o
legislador, tambm no refere, de forma expressa, mas, de forma implcita, traz uma
valorizao ao princpio da afetividade, so eles:
93

MADALENO, Curso de direito de famlia, p. 66.


PEREIRA, Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia, p. 180.
95
Ibidem, p. 183.
96
LBO, Direito Civil: Famlias, p. 48.
94

32

a) ao estabelecer a comunho plena de vida no casamento (CC 1.511); b) quando


admite outra origem filiao alm do parentesco natural e civil (CC 1.593); c) na
consagrao da igualdade na filiao (CC 1.596); d) ao fixar a irrevogabilidade da
perfilhao (CC 1.604); e e) quando trata do casamento e de sua dissoluo, fala
antes das questes pessoais do que dos seus aspectos patrimoniais97.

$OpP GHVVDV KLSyWHVHV 5ROI 0DGDOHQR DLQGD FLWD FRPR SURYD GD LPSRUWkQFLD GR
DIHWRQDVUHODo}HVKXPDQDV98, a possibilidade da inseminao artificial heterloga99, prevista
no artigo 1.597, inciso V, do Cdigo Civil100.
Dessa forma, percebe-se que, embora o legislador no aborde, de forma explcita, o
princpio da afetividade, ele est presente no ordenamento jurdico brasileiro em vrias
passagens e, de variadas formas, e isso, tanto no Cdigo Civil como na Constituio Federal,
a lei maior. a forma de reconhecimento pelo legislador do afeto como valor jurdico.
Em decorrncia desse sentimento que as pessoas nutrem umas pelas outras, forma-se,
gradualmente, a famlia, pois os laos afetivos no brotam da relao de sanguinidade, mas
sim da convivncia101 &RQIRUPH UHIHUH 5ROI 0DGDOHQR R DIHWR GHFRUUH GD OLEHUGDGH TXH
todo indivduo deve ter de afeioar-se um a outro, decorre das relaes de convivncia do
FDVDOHQWUHVLHGHVWHVSDUDFRPVHXVILOKRVHQWUHRVSDUHQWHV102.
A famlia, assim vai se transformando, com o tempo, na medida em que se valorizam
suas funes afetivas103, na medida em que se busca a felicidade mtua e, tambm, em que o
afeto no seu nico elemento, havendo, ainda, o respeito entre seus componentes, o respeito
dignidade de cada um.
6HJXQGR 5RGULJR GD &XQKD 3HUHLUD QmR p TXDOTXHU DIHWR TXH FRPS}H XP Q~FOHR
IDPLOLDU 104 7DPEpP HOH FLWD 3DXOR /XL] 1HWWR /RER R TXDO LGHQWLILFD FRPR HOHPHQWRV
definidores de um ncleo familiar, alm da afetividade, a RVWHQWDELOLGDGHHDHVWDELOLGDGH 105,
definindo esses requisitos da seguinte forma:

97

Apud DIAS, Manual de direito das famlias, p. 60.


MADALENO, Curso de direito de famlia, p. 67.
99
Ibidem.
100
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: [...] V - havidos por inseminao artificial
heterloga, desde que tenha prvia autorizao dRPDULGR
101
DIAS, loc.cit.
102
MADALENO, op. cit., p. 66.
103
DIAS, op. cit., p. 61.
104
PEREIRA, Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia, p. 181.
105
Ibidem.
98

33

A afetividade o fundamento e finalidade da famlia, com desconsiderao do


PyYHO HFRQ{PLFR D HVWDELOLGDGH LPSOLFD HP FRPXQKmR GH YLGD H
simultaneamente, exclui relacionamentos casuais, sem compromisso; j a
ostentabilidade pressupe uma entidade familiar reconhecida pela sociedade
enquanto tal, que assim se apresente publicamente106.

Assim sendo, percebe-se que, para a formao da entidade familiar, o afeto


considerado o elemento mais importante, justamente por ser o seu componente formador e o
que garante o seu crescimento e, consequentemente, a sua sobrevivncia. Outros elementos,
porm, devem coexistir com o afeto, a fim de se certificar que efetivamente se est diante de
uma famlia e no apenas de uma relao de carinho e de amizade.
Esse reconhecimento do elemento afetivo como formador da famlia contempornea e
como valor jurdico veio com a Constituio Federal de 1988, porm essas relaes formadas
pelo afeto no passaram a existir somente quando a Constituio assim o reconheceu. Os
relacionamentos baseados no afeto passaram a existir com o passar do tempo, sendo que a
prpria sociedade foi criando este, at ento, novo tipo de relacionamento.
Vale ressaltar que o Estado no cria uma famlia, mas a sociedade quem vai criando
novas formas de famlias, cabendo ao Estado apenas proteg-las107 7RGDYLD DWXDOPHQWH
existem novas necessidades que no esto previstas, tampouco protegidas pelo ordenamento
jurdico, mas que no podem passar despercebidas, sob pena de se promover a indignidade da
SHVVRDKXPDQD 108. Afinal, no h a possibilidade de o Estado vir a prever todos os tipos de
relaes que a sociedade pode vir a criar; mas, conforme elas vo se formando, o Estado deve
proteg-las.
De tal modo que, de acordo com o artigo 226 da Constituio Federal so
reconhecidas como entidades familiares o casamento, a unio estvel e a famlia
PRQRSDUHQWDO3RUpPFRQIRUPHHQWHQGH&ULVWLDQR&KDYHVGH)DULDVpSUHFLVRUHVVDltar que o
rol da previso constitucional no taxativo, estando protegida toda e qualquer entidade
IDPLOLDUIXQGDGDQRDIHWRHVWHMDRXQmRFRQWHPSODGDH[SUHVVDPHQWHQDGLFomROHJDO109.
Resta evidenciado, portanto, que toda e qualquer forma de entidade familiar deve vir a
ser protegida pelo Estado, desde que fundadas nos requisitos j expostos acima, tais como o
106

PEREIRA, Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia, p. 181.


GOECKS, Renata Miranda; OLTRAMARI, Vitor Hugo. A possibilidade do reconhecimento da unio estvel putativa e
paralela como entidade familiar frente aos princpios constitucionais aplicveis. In: MADALENO, Rolf; MILHORANZA,
Maringela Guerreiro (Coords.). Atualidades do direito de famlia e sucesses. Sapucaia do Sul: Notadez, 2008, p. 393.
108
Ibidem.
109
Ibidem.
107

34

afeto, a ostentabilidade e a estabilidade, pois , dessa forma, que a famlia atual vem se
consolidando, sempre em busca do amor e da felicidade.
Rodrigo da Cunha Pereira transcreve um trecho de Giselda Hironaka, em que sintetiza
muito bem esse modelo das famlias que vm se formando:

Vale dizer, a verdade jurdica cedeu vez imperiosa passagem e instalao da


verdade da vida. E a verdade da vida est a desnudar aos olhos de todos, homens ou
mulheres, jovens ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais esplndida de todas
as verdades: neste tempo em que at o milnio muda, muda a famlia, muda o seu
cerne fundamental, muda a razo de sua constituio, existncia e sobrevida, mudam
as pessoas que a compem, pessoas estas que passam a ter a coragem de admitir que
se casam principalmente por amor, pelo amor e enquanto houver amor. Porque s a
famlia assim constituda independente da diversidade de sua gnese pode ser
mesmo aquele remanso de paz, ternura e respeito, lugar em que haver, mais que em
qualquer outro, para todos e para cada um de seus componentes, a enorme chance da
realizao de seus projetos de felicidade110.

A famlia atual mudou seus interesses em comparao quela do sculo passado, a


famlia patriarcal. Os casais no formam uma famlia visando a interesses econmicos, ou
porque a religio, seus pais ou a sociedade em que vivem assim a determinam, ou com o
intuito exclusivo apenas de procriar. Igualmente, no formam uma famlia to s em torno do
casamento. Do mesmo modo, uma famlia no mais aquela apenas constituda por um pai,
uma me e seus filhos.
As pessoas constituem suas famlias porque querem dividir uma vida em comum,
porque tm projetos e sentimentos recprocos, como o afeto, o respeito, o amor, o
companheirismo, dentre vrios outros, e, principalmente, constituem suas famlias buscando a
to desejada felicidade.

110

PEREIRA, Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia, p. 191.

35

2.3. Princpio da monogamia

A monogamia a proibio de um homem se relacionar com mais de uma mulher e,


do mesmo modo, de a mulher se relacionar com mais de um homem. Assim, questiona-se se
se trata de um princpio jurdico ou apenas uma regra moral instituda pela sociedade?
A monogamia foi reconhecida como princpio no direito romano, uma vez que o
casamento romano era estritamente monogmico111. No direito brasileiro, a monogamia
encontra respaldo no Cdigo Civil de 2002, nos seguintes artigos: artigo 1.521, inciso VI, o
qual probe o casamento de pessoas casadas; artigo 1.548, inciso II, que considera nulo o
casamento em que houver algum impedimento; artigo 550, que possibilita a anulao de
doao feita por cnjuge adltero; artigo 1.573, inciso I, o qual considera como uma
caracterstica da impossibilidade da comunho de vida, citada no artigo 1.572, o adultrio; e,
o artigo 1.727, que considera como concubinato as relaes no eventuais entre o homem e a
mulher impedidos de casar.
Para Antunes Varela, o princpio da monogamia o princpio da unidade matrimonial,
sendo essencial aos cnjuges na comunho plena de vida, uma vez que no possvel
HQWUHJDU-se plenamente DPDLVGRTXHXPDSHVVRD 112 (grifo do autor). No entendimento de
5RGULJRGD&XQKD3HUHLUDRSULQFtSLR GDPRQRJDPLD pXP SULQFtSLo bsico e organizador
GDVUHODo}HVMXUtGLFDVGDIDPtOLDGRPXQGRRFLGHQWDO113.
J para Maria Berenice Dias:

A monogamia [...] no foi instituda em favor do amor, mas como mera conveno
decorrente do triunfo da propriedade privada sobre o estado condominial primitivo.
Mas a uniconjugalidade no passa de um sistema de regras morais, de interesses
antropolgicos, psicolgicos e jurdicos, embora disponha de valor jurdico 114.

111

MOTTA, Carlos Dias. Princpios fundamentais de direito matrimonial. In: COLTRO, Antnio Carlos Mathias (Coord.).
Estudos jurdicos em homenagem ao centenrio de Edgard de Moura Bittencourt: a reviso do direito de famlia. Rio
de Janeiro: GZ Ed., 2009, p. 135.
112
Ibidem, p. 136.
113
PEREIRA, Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia, p. 107.
114
DIAS, Manual de direito das famlias, p. 51.

36

Como se v, os entendimentos so os mais variados, sendo que h os que defendem


que a monogamia um princpio constitucional e um dos princpios ordenadores do direito de
famlia, porm h os que entendem que se trata apenas de uma regra moral instituda ao longo
da histria, cabendo a cada um ou a cada casal, estabelecer at onde o seu relacionamento e
seus valores vo de consonncia a esta regra.
Rodrigo da Cunha Pereira cita um texto do ano de 1917, de autoria de Sigmund Freud,
o qual entendia que a monogamia originou-se pela obrigatoriedade da virgindade da mulher e
ideia de posse e propriedade115, sendo que em sua obra disse:

Poucas particularidades da vida sexual dos povos primitivos so to estranhas a


nossos prprios sentimentos quanto a valorizao da virgindade, o estado de
intocabilidade da mulher [...]. A exigncia de que a moa leve para o casamento com
determinado homem qualquer lembrana de relaes sexuais como outro nada mais
, realmente que a continuao lgica do direito de posse exclusiva da mulher, que
constitui a essncia da monogamia, a extenso desse monoplio para incluir o
passado (grifo do autor) 116.

A verdade que atualmente no mais se exige que a mulher case virgem, bem como
no se tem mais a imagem da mulher como uma propriedade do homem; visto que, com o
advento da Constituio Federal de 1988, ficou consolidado um direito que j vinha sendo
construdo, o direito da mulher ser respeitada e ser pessoa prpria de dignidade.
De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira, sempre houve proibies e interdies ao
desejo em todas as civilizaes e sempre haver117$LQGDDILUPDHOHTXHDPRQRJDPLDpXP
interdito viabilizador da organizao da famlia, e sua essncia no apenas de um
regramento moral ou moralizante, mas de um interdito proibitrio, sem o qual no possvel
RUJDQL]DomR VRFLDO H MXUtGLFD 118. Afinal, h a necessidade de se evitar o excesso, de fazer
UHQ~QFLDV SDUD DVVLP KDYHU FLYLOL]DomR SRLV QmR p DSHQDV XPD TXHVWmR PRUDO PDV GH
necessidade de alguma interdio, pois se no houver proibies no ser possvel a
constituio do sujeito e, consHTXHQWHPHQWHGHUHODo}HVVRFLDLV119.

115

PEREIRA, Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia, p. 107.


Ibidem.
117
Ibidem, p. 109.
118
Ibidem, p. 110.
119
Ibidem.
116

37

Sabe-se, todavia, que, embora o Estado tenha institudo a monogamia como um


interdito, que as pessoas no desrespeitam essa regra imposta, pois se a fidelidade se tornou
um dever do casamento, porque o desejo da infidelidade existe120MiTXHDWRGRGHVHMRKi
XPDOHLTXHVHOKHFRQWUDS}H121.
O que significa que o legislador no cria o desejo, mas ele sempre ir impor regras aos
desejos dos homens que vierem a ameaar, de alguma forma, a ordem social ou os
regulamentos gerais daquele Estado.
No entanto, deve-se questionar at onde o Estado pode intervir nas relaes pessoais;
pois, a princpio, o dever da monogamia entre um casal, deveria dizer respeito apenas a eles.
Rodrigo da Cunha Pereira assim entende:

Se a relao extraconjugal for apenas eventual, uma simples aventura,


provavelmente isto ficaria na ordem do privado, e entre o prprio casal deveria ser
UHVROYLGRVHDTXHOHDUUDQMRpYLiYHOHVXSRUWiYHORXVHOHYDULDDRURPSLPHQWRGD
relao. Situao diferente se daquela relao extraconjugal originasse uma outra
famlia conjugal. A estaria ferindo o princpio jurdico da monogamia, ainda que
tivesse a permisso do cnjuge ou companheiro. Em contrapartida, aquela outra
famlia, paralela ao casamento ou unio estvel, foi constituda de fato. Tornou-se
uma realidade jurdica122.

Por mais que este princpio no seja respeitado pelo indivduo, no seria possvel
nenhuma sano lhe ser imposta. J foram citados os artigos que dizem respeito ao referido
princpio no ordenamento jurdico brasileiro, mas no h uma sano a ser imposta a quem
no queira ser monogmico.
Nesse sentido, Maria Berenice Dias afirma:

Mesmo sendo indicada na lei como requisito obrigacional a mantena da fidelidade,


trata-se de direito cujo adimplemento no pode ser exigido em juzo. Ou seja,
desatendendo um par o dever de fidelidade, no se tem notcia de ter sido proposta,
na constncia do casamento, demanda que busque o cumprimento de tal dever.
Tratar-se-ia de execuo de obrigao de no fazer? E, em caso de procedncia, de
que forma poderia ser executada a sentena que impusesse a abstinncia sexual
extramatrimonial ao demandado? Ademais, se eventualmente no cumprem um ou
120

PEREIRA, Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia, p. 112.


Ibidem, p. 111.
122
Ibidem, p. 114.
121

38

ambos os cnjuges dito dever, tal em nada afeta a existncia, a validade ou a eficcia
do vnculo matrimonial. Mas no s. Cabe figurar a hiptese de no ser
consagrado dito dever em norma legal, seria de admitir-se que deixou de existir e de
se poder exigir a fidelidade, quem sabe o mais sagrado compromisso entre os
cnjuges? Deixaria de haver a possibilidade de se buscar a separao se no
estabelecido em lei esse direito dever ou dever-direito dos consortes?123

Antigamente, uma pessoa, ao ajuizar ao de separao, devia alegar os motivos para


o rompimento do matrimnio; porm, nos dias atuais, no mais se discute a culpa pelo fim da
conjugalidade, ou seja, se o companheiro ou cnjuge for infiel, o outro poder dar fim ao
relacionamento, acarretando, dessa forma, numa consequncia afetiva, mas no lhe ser
imposta nenhuma sano pelo Estado pela prtica da infidelidade.
De qualquer modo, se o sujeito constituiu uma famlia, ela, de fato, existe
independentemente de o Estado lhe atribuir efeitos jurdicos ou no. Mas como lhe negar tais
efeitos, se, no campo ftico, ela no deixar de existir, tornando-se, queira o Estado ou no,
uma realidade jurdica?
No conceder direitos aos concubinos, seria uma forma de fazer injustia, sendo que
isso acabaria por beneficiar os sujeitos daquela relao protegida oficialmente, fosse o prprio
casamento ou a unio estvel, retrocedendo-se no tempo, e voltando teoria onde tudo
comeou, ou seja, a teoria do enriquecimento ilcito124.
Nessa linha, Rodrigo da Cunha Pereira afirma:

No h dvida de que o concubinato (adulterino) fere o princpio da monogamia,


bem como a lgica do ordenamento jurdico ocidental e em particular o brasileiro. O
mais simples e elementar raciocnio nos faz concluir isto. [...] Mas, se o fato de ferir
este princpio significar fazer injustia, devemos recorrer a um valor maior que o
da prevalncia da tica sobre a moral para que possamos aproximar do ideal de
justia. [...] o Direito deve proteger a essncia e no a forma, ainda que isto custe
DUUDQKDU R SULQFtSLR MXUtGLFR GD PRQRJDPLD 6H R ILP GRV SULncpios jurdicos
ajudar a atingir um bem maior, ou seja, a justia, este paradoxo do concubinato
adulterino deve ser resolvido, ento, em cada julgamento, e cada julgador aplicando
outros princpios e a subjetividade que cada caso pode conter quem dever aplicar
a justia, dentro do seu poder de discricionariedade125.

123

Apud PEREIRA, Princpios fundamentais norteadores para o direito de famlia, p. 115.


Ibidem, p. 123.
125
Ibidem.
124

39

Isso significa dizer que o objetivo final do legislador deve ser sempre a tica e a
justia, porm, o direito de famlia, como j visto anteriormente, um ramo que tem como
princpios fundamentais e ordenadores a dignidade da pessoa humana e a afetividade, os quais
acabam confrontando com o princpio da monogamia. Neste sentido:

As atuais famlias so estabelecidas de acordo com os princpios da dignidade da


pessoa humana e da afetividade, buscando a realizao de cada membro. Esses
princpios e o da monogamia acabam sendo incompatveis, no tendo condies de
coexistirem no atual Direito de Famlia. Assim, h que se optar entre a efetiva
realizao do ser humano, buscando sua dignidade e a valorizao do afeto, ou o
cumprimento das regras morais impostas pela sociedade, atendendo satisfao do
Estado126.

Afinal, unnime o entendimento de que o princpio constitucional da dignidade da


pessoa humana o macro princpio do direito atual. Todavia, o princpio da monogamia nem
pode ser considerado constitucional, j que a Constituio no o contempla e, ainda, chega a
tolerar a traio ao no permitir qualquer discriminao aos filhos havidos de relaes
adulterinas ou incestuosas127.
Resta claro, dessa forma, que o que dever sempre vigorar a dignidade do indivduo,
o qual vem buscando, cada vez mais, a realizao afetiva em consonncia com a felicidade.
3DUD&DUORV(GXDUGR3LDYQRVNLQmRVHSRGHDILUPDUSRLVTXHDPRQRJDPLDVHMDXP
princpio do direito estatal de famlia, mas, sim, uma regra restrita proibio de mltiplas
relaes matrimonializadas HSRUWDQWRFRQVWLWXtGDVVREDFKDQFHODSUpYLDGR(VWDGR128.
Portanto, sendo o direito de famlia um ramo em que cada caso nico, fica sempre a
cargo do julgador analisar suas peculiaridades, bem como seus aspectos subjetivos e, ento,
sem qualquer preconceito, aplicar os princpios que entenda sejam cabveis quele caso,
buscando o bem maior.

126

GOECKS, Renata Miranda; OLTRAMARI, Vitor Hugo. A possibilidade do reconhecimento da unio estvel putativa e
paralela como entidade familiar frente aos princpios constitucionais aplicveis. In: MADALENO, Rolf; MILHORANZA,
Maringela Guerreiro (Coords.). Atualidades do direito de famlia e sucesses. Sapucaia do Sul: Notadez, 2008, p. 394.
127
DIAS, Manual de direito das famlias, p. 51.
128
PIANOVSKI, Carlos Eduardo. Famlias simultneas e monogamia. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Famlia e
dignidade humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006, p. 198.

40

No entanto, no podem ser analisados apenas os aspectos subjetivos, mas tambm os


objetivos e, para tanto, passa-se a analisar o que seria concubinato, os tipos de concubinatos
existentes, os entendimentos acerca desse tipo de relacionamento, bem como os efeitos e
consequncias que podem advir dele no campo jurdico.

41

3 A UNIO ESTVEL E O CONCUBINATO

Antigamente concubinato era conhecido como toda unio no matrimonializada, no


sendo reconhecido por parte do Estado nem recebendo proteo jurdica. Dividia-se em
concubinato puro e concubinato impuro, sendo que o impuro era conhecido como aquelas
relaes entre os impedidos de casar e o puro era para as relaes que no guardavam
qualquer impedimento para o casamento.
Com o advento da Constituio Federal de 1988, o concubinato puro passou a se
denominar unio estvel, passando a ser reconhecido como entidade familiar a receber
proteo do Estado. Perduraram, porm, questionamentos quanto ao que poderia ser
considerado concubinato e/ou unio estvel.
O Cdigo Civil de 2002 trouxe essa diferenciao, sendo que, de acordo com o artigo
1.723 do aludido instituto, unio estvel a unio entre o homem e a mulher, configurada na
convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de
IDPtOLD. J, conforme o artigo 1.727 FRQVWLWXHP FRQFXELQDWR as relaes no eventuais
entre o homem e a mulher, impedidos de casar.
Desse modo, percebe-se que h uma visvel diferena entre a unio estvel, tema j
tratado e conceituado no primeiro captulo do presente trabalho e o concubinato, como sendo
aqueles relacionamentos entre um homem e uma mulher que apresentem algum tipo de
impedimento para o matrimnio, os quais esto elencados no artigo 1.521 do Cdigo Civil129.
Vale ressaltar, conforme j explicitado, que no se incluem como concubinato as
relaes entre um homem e uma mulher em que um dos conviventes resguarda o
impedimento constante no inciso VI do artigo acima referido, uma vez que a segunda parte do
pargrafo 1 do artigo 1.723130, tambm do Cdigo Civil, afasta tal impedimento. De tal modo
que se pode configurar como unio estvel, se presentes os demais requisitos, como o
relacionamento entre duas pessoas, em que uma delas se encontre casada, desde que esteja
separada de fato ou judicialmente, no se configurando, assim, concubinato.
129

Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em
linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos,
unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as
pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu
FRQVRUWH
130
$UW>@$XQLmRHVWiYHOQmRVHFRQVWLWXLUiVHRFRUUHUHPRVLPSHGLPHQWRVGRDUWQmRVHDSOLFDQGRD
incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de IDWRRXMXGLFLDOPHQWH

42

Ainda, de acordo com alguns doutrinadores, como Nehemias Domingos de Melo e


Jorge Shiguemitsu Fujita, o concubinato pode ser classificado de trs formas diferentes. Pode
haver o concubinato adulterino, que representado pela unio de um homem e uma mulher,
em que um ou ambos sejam casados e mantm o relacionamento paralelamente ao
matrimnio. Tambm h o incestuoso, que se caracteriza pela unio entre parentes prximos
ou, por ltimo, o desleal, que se representa pelo concubino que forma, com outra pessoa, um
lar convivencial em concubinato131.
No presente trabalho, todavia, tratar-se- apenas do concubinato adulterino, ou seja, os
relacionamentos entre homem e mulher em que um ou ambos mantm um casamento ou uma
unio estvel concomitantemente a outro relacionamento.

3.1 Do concubinato e seus efeitos

Conforme j ocorreu no passado com a unio estvel, controvertem a doutrina e a


jurisprudncia em relao natureza do concubinato132, porm majoritrio o entendimento
de que no entidade familiar, entendendo que o artigo 1.727 age como norma de excluso.
Nesse sentido, segundo Rolf Madaleno:

Concubinato uma unio impura, representando uma ligao constante, duradora e


no eventual, na qual os partcipes guardam um impedimento para o matrimnio,
por serem casados, ou pelo menos um deles manter ntegra a vida conjugal e
continuar vivendo com seu cnjuge, enquanto ao mesmo tempo mantm um outro
relacionamento, este de adultrio, ou de amasiamento 133.

Em outro sentido o entendimento de Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, sendo


que, para ele, o concubinato trata-se de uma entidade familiar,

131

MELO, de Nehemias Domingos. Unio estvel conceito, alimentos e dissoluo. Revista IOB de Direito de Famlia.
Porto Alegre: Sntese, v. 9, n. 51, jan./fev. 2009, p. 88.
132
LBO, Direito civil: Famlias, p. 165.
133
MADALENO, Curso de direito de famlia, p. 116.

43

porm, de uma nova entidade familiar, que no se confunde com a unio estvel, no
sendo o concubinato adulterino espcie deste, de sorte que dever ser dispensado
situao um tratamento jurdico prprio, sem desconsiderar que se trata de um
entidade familiar (grifo do autor) 134.

A verdade que se sabe que, por mais que o concubinato adulterino no seja
reconhecido pelo direito de famlia, no quer dizer que deixar de ser uma realidade social.
o que se depreende de um dado trazido por Patrcia Fontanella, em seu artigo Famlias
Simultneas e Unio Estvel Putativa, no qual cita um trabalho realizado pela sociloga
Agenita Ameno:

Em pesquisa realizada com pessoas de classe mdia, com renda familiar entre dez e
vinte salrios mnimos, escolaridade secundria e/ou superior e situadas na faixa
etria entre 25 e 55 anos, anota que, dos entrevistados, 40% confessaram possuir ou
haver possudo amantes.135

Desse modo, percebe-se que no se pode fechar os olhos para uma realidade to
evidente e que, cada vez mais, bate porta do judicirio.
Conforme afirma Denis Donoso, os deveres da relao, exigidos genericamente pelo
artigo 1 GR &yGLJR &LYLO QmR VmR UHTXLVLWRV SDUD VXD constituio, mas sim regras de
conduta dos conviventes. No observadas tais regras, cabe o pedido de dissoluo do
relacionamento, o que bem diferente de negar-OKHDSUySULDH[LVWrQFLD JULIRGRDXWRU 136.
Assim, por mais que no seja reconhecido no plano jurdico, no pode ser negada a
existncia de um relacionamento que existe no plano ftico. Ademais, cabe ao julgador,
quando lhe for apresentada essa realidade, analisar quais efeitos podem emanar de tal fato.

134

FILHO, Carlos Cavalcanti de Albuquerque. Famlias simultneas e concubinato adulterino. In: PEREIRA, Rodrigo da
Cunha. Famlia e cidadania o novo CCB e vacatio legis. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 158.
135
FONTANELLA, Patrcia. Famlias simultneas e unio estvel putativa. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.).
Grandes temas da atualidade: unio estvel aspectos polmicos e controvertidos. vol. 8, 1 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 327.
136
DONOSO, Denis. Unio estvel e entidades familiares concomitantes o poliamor como critrio jurdico do direito de
famlia. Revista IOB de Direito de Famlia, Porto Alegre: Sntese, v. 9, n. 52, p. 81-86, fev./mar. 2009, p. 85.

44

Quanto aos efeitos que pode gerar o concubinato adulterino, h posicionamentos nos
mais diversos sentidos, sendo que depender do entendimento do julgador e das
circunstncias do caso concreto.
Rolf Madaleno traz o entendimento de Marco Aurlio S. Viana, o qual afirma:

O contingente moral que a unio estvel exige, pois o que se tem uma aparncia de
casamento, os deveres que dela promanam, a sua relevncia como forma de
constituir uma famlia, todos esses fatores autorizam dizer que o concubinato
mltiplo jamais poder gerar efeitos, no merecendo a tutela da legislao
especial137.

De modo que se percebe que o autor entende que no deve gerar efeitos no campo do
direito de famlia, todavia, no quer dizer que no poder gerar efeito algum para seus
componentes, de tal modo que, a fim de inibir o enriquecimento indevido, Rolf Madaleno
ainda defende que o concubinato constitui uma sociedade de fato, ou seja, deve ser
disciplinado pelo direito das obrigaes138.
E esse tambm o entendimento de vrios outros doutrinadores, como, por exemplo,
Baslio de Oliveira139, Arnaldo Rizzardo140, Rodrigo da Cunha Pereira141 e Claudia Grieco
Tabosa Pessoa142, os quais no admitem que o concubinato possa ser classificado como uma
forma de entidade familiar e, consequentemente, no poder ser reconhecido como unio
estvel.
Conforme Fabrcio Zamprogna Matielo, a sociedade de fato consiste:

Na unio extramatrimonial de homem e mulher, com a formao de patrimnio


positivo devido dedicao de ambos. Ao trmino do perodo de convivncia, os
bens adquiridos conjuntamente so partilhados, evento que nada tem a ver com
regimes legais de bens, que ento inexistem. [...] a sociedade ftica independe da
presena de qualquer instrumento contratual, bastando a prova de que houve a
affectio societatis, isto , o intuito de cooperao, o nimo de contribuir para atingir
137

MADALENO, Novos horizontes no direito de famlia, p. 116.


Idem, Curso de direito de famlia, p. 817.
139
OLIVEIRA, O concubinato e a constituio atual, p. 57.
140
RIZZARDO, Direito de famlia: Lei 10.406, de 10.01.2002, p. 912.
141
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.).
Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 215.
142
PESSOA, Efeitos patrimoniais do concubinato, p. 44.
138

45

um fim comum, ainda que implcito em atitudes tomadas durante a reunio de


vontades (grifo do autor)143.

Ainda, assevera o autor:

Quando vinculados em sociedade de fato, homem e mulher no tm predeterminadas


metas especificamente econmicas, porque o elemento de ligao normalmente o
afeto recproco e a inteno de constituir famlia, ou lar semelhante ao teoricamente
proporcionado pelo matrimnio. Como efeito paralelo e secundrio, contudo,
seguidamente h formao de acervo material, cuja origem dever ser pesquisada
para acarretar este ou aquele resultado jurdico, pois, consoante frisado acima, o
acontecimento natural do concubinato no leva necessariamente produo de
consequncias patrimoniais. Exige-se sempre a contribuio de ambos os parceiros
na obteno do acervo, o que torna vivel a partilha do mesmo ao final da relao144.

Nesse diapaso, Srgio Gischkow Pereira, afirma que o Cdigo Civil de 2002
distinguiu de tal modo o concubinato da unio estvel, que inferiorizou o instituto do
concubinato145, sendo que, pelo sistema legal, QR FRQFXELQDWR QmR Ki DOLPHQWRV QmR Ki
aplicao do regime de comunho parcial e no h sucesso. Portanto, no h como sequer
LQLFLDUTXDOTXHUFRPSDUDomRFRPRFDVDPHQWR146.
defendida, por grande parte dos doutrinadores, essa percepo de que o concubinato
constitui uma sociedade de fato, devendo ser disciplinada pelo direito das obrigaes, a fim de
se evitar o enriquecimento indevido. Bastando, assim, a comprovao da concorrncia na
aquisio de bens comuns147. Havendo, inclusive, entendimento do Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul, nesse sentido:

UNIO
ESTVEL
RELACIONAMENTO
PARALELO
A
OUTRO
JUDICIALMENTE RECONHECIDO. SOCIEDADE DE FATO. A unio estvel
entidade familiar e o nosso ordenamento jurdico sujeita-se ao princpio da
monogamia, no sendo possvel juridicamente reconhecer unies estveis paralelas,
at por que a prpria recorrente reconheceu em outra ao que o varo mantinha
143

MATIELO, Unio estvel concubinato: repercusses jurdico-patrimoniais, p. 42.


Ibidem.
145
PEREIRA, Srgio Gischkow. As unies paralelas e o direito dos cnjuges. In: SOUZA, Ivone M. C. Coelho (Org.).
Casamento, uma escuta alm do judicirio. Florianpolis: VoxLegem, 2006, p. 199.
146
Ibidem.
147
RIZZARDO, Direito de famlia: Lei 10.406, de 10.01.2002, p. 913.
144

46

com outra mulher uma unio estvel, que foi judicialmente declarada. Diante disso,
o seu relacionamento com o de cujus teve um cunho meramente concubinrio, capaz
de agasalhar uma sociedade de fato, protegida pela Smula n 380 do STF. Essa
questo patrimonial esvaziou-se em razo do acordo entabulado entre a autora e a
sucesso. Recurso desprovido, por maioria148.

Na mesma linha o entendimento de Belmiro Pedro Welter 149, Euclides de Oliveira150


e Oscar Valente Cardoso151.
No que diz respeito aos direitos previdencirios dos concubinos, Oscar Valente
&DUGRVRGHIHQGHDOHJLVODomRSUHYLGHQFLiULDH[SUHVVDPHQWHVHJXHRSUHFHLWRFRQVWLWXFLRQDO
[...], portanto, no se pode reconhecer a dependncia de pessoa impedida de casar com o
seguradoWDPSRXFRFRQIHULUSURWHomRjVLWXDomRLOHJDOGHFRQFXELQDWR 152, conforme artigo
16, pargrafo 3 da Lei 8.213/1991, a qual preceitua: FRQVLGHUD-se companheira ou
companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantm unio estvel com o segurado ou com a
seguUDGDGHDFRUGRFRPRGRDUWGD&RQVWLWXLomR)HGHUDOVDOYRpFODURTXDQGRGD
separao de fato.
Quanto penso por morte, os entendimentos jurisprudenciais so dos mais variados,
sendo que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, em alguns precedentes, negou
direitos previdencirios concubina, distinguindo o concubinato da unio estvel153, como,
por exemplo:

COMPANHEIRA E CONCUBINA - DISTINO. Sendo o Direito uma verdadeira


cincia, impossvel confundir institutos, expresses e vocbulos, sob pena de
prevalecer a babel. UNIO ESTVEL - PROTEO DO ESTADO. A proteo do
Estado unio estvel alcana apenas as situaes legtimas e nestas no est
includo o concubinato. PENSO - SERVIDOR PBLICO - MULHER CONCUBINA - DIREITO. A titularidade da penso decorrente do falecimento de
servidor pblico pressupe vnculo agasalhado pelo ordenamento jurdico,

148

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 70001494236, da Stima Cmara Cvel. Relator: Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, 20 de dezembro de 2000. Disponvel em www.tjrs.jus.br. Acesso em: 12 mai. 2010.
149
WELTER, Estatuto da unio estvel, p. 76.
150
OLIVEIRA, Euclides de. Distino entre unio estvel, concubinato e sociedade de fato. In: DIAS, Maria Berenice;
BASTOS, Eliene Ferreira; MORAES, Naime Mrcio Martins (Coords.). Afeto e estruturas familiares. Belo Horizonte: Del
Rey, 2009, p. 190.
151
CARDOSO, Oscar Valente. Penso por morte e o enquadramento previdencirio da concubina. Revista IOB de Direito
de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 11 n. 57, dez./jan. 2010, p. 85.
152
Ibidem.
153
Ibidem, p. 87.

47

mostrando-se imprprio o implemento de diviso a beneficiar, em detrimento da


famlia, a concubina.154

De outro lado, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito da


concubina penso por morte155:

PRINCPIO DA LEGALIDADE - VIOLNCIA - CONFIGURAO - PENSO EX-CONTRIBUINTE CASADO - DIREITO DA CONCUBINA - LEI
COMPLEMENTAR N. 500/87-SP. No e crvel que rgo investido do oficio
judicante admita a existncia de diploma legal dispondo em determinado sentido e
decida de forma diametralmente oposta. Os provimentos judiciais so formalizados a
partir de interpretao da lei regedora da espcie. Isto ocorre quando o acrdo
proferido revela a analise de situao concreta em que ex-contribuinte estava
separado de fato e vivendo em concubinato h mais de vinte anos, resultando no
reconhecimento, com base em legislao local - Lei Complementar n. 500/87-SP, do
direito da concubina a penso, posto que contemplada como beneficiria obrigatria
de contribuinte solteiro, vivo, separado judicialmente ou divorciado. A referncia
ao terceiro "status" encontra justificativa socialmente aceitvel no em simples
apego a forma, mas na necessidade de serem afastadas situaes ambguas, o que
no se configura quando a convivncia decorrente do casamento haja cessado h
duas dcadas, momento em que teve incio o concubinato156.

No mesmo sentido, h deciso do Superior Tribunal de Justia:

RECURSO ESPECIAL. PENSO PREVIDENCIRIA. PARTILHA DA PENSO


ENTRE A VIVA E A CONCUBINA. COEXISTNCIA DE VNCULO
CONJUGAL E A NO SEPARAO DE FATO DA ESPOSA. CONCUBINATO
IMPURO DE LONGA DURAO."Circunstncias especiais reconhecidas em
juzo". Possibilidade de gerao de direitos e obrigaes, mxime, no plano da
assistncia social. Acrdo recorrido no deliberou luz dos preceitos legais
invocados. Recurso especial no conhecido157.

154

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 397762-BA. Relator: Ministro Marco Aurlio, 03 de
junho de 2008. Disponvel em www.stf.jus.br. Acesso em: 01 mai. 2011.
155
CARDOSO, Oscar Valente. Penso por morte e o enquadramento previdencirio da concubina. Revista IOB de Direito
de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 11 n. 57, dez./jan. 2010, p. 87.
156
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n. 135780-SP. Relator: Ministro Marco Aurlio, 04 de
fevereiro de 1994. Disponvel em www.stf.jus.br. Acesso em: 01 mai. 2011.
157
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 742685-RJ. Relator: Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, 04
de agosto de 2005. Disponvel em www.stj.jus.br. Acesso em: 01 mai. 2011.

48

Para a doutrina, o assunto tambm gera controvrsias, sendo que Oscar Valente
Cardoso traz alguns entendimentos variados sobre o assunto. Para Marcelo Leonardo Tavares,
por mais que uma pessoa seja casada, pode ser reconhecida a unio estvel, produzindo
efeitos no campo do direito previdencirio158 e, no mesmo sentido, Maria Vasques Duarte,
SDUD D TXDO PHVPR TXDQGR VH WUDWD GH FRQFXELQDWR LPSXUR D MXULVSUXGrQFLD WHP DFHLWR D
diviso do benefcio com a esposa legtima, ainda que a norma civil refute o concubinato
LPSXUR159.
Ainda, Daniel Machado da Rocha e Jos Paulo BaltazaU -~QLRU VXVWHQWDP TXH R
conceito de companheiro e companheira mais amplo do que a unio estvel, e o art. 201, V,
da Constituio assegura a penso por morte aos companheiros, independentemente de
viverem ou no HPXQLmRHVWiYHO160.
J outros doutrinadores entendem que s podem gerar direitos previdencirios as
relaes estveis quando o segurado for, ao menos, separado de fato, e dever, ainda,
comprovar que tal relao pode ser reconhecida como unio estvel, so: Simone Barbisan
Fortes, Leandro Paulsen, Ivan Kertzman, Lamartino Fraca de Oliveira, Carlos Alberto Pereira
de Castro, Joo Batista Lazzari, talo Romano Eduardo, Jeane Eduardo e Amauri Teixeira161.
Alm disso, Oscar Valente Cardoso conclui alegando:

Apesar de entendimento diverso em TRFs e Turmas Recursais, prevalece no STF e


no STJ a tese de que o concubinato no produz direitos no direito de famlia (com
algumas excees), tampouco no direito previdencirio, mas sim nos direitos reais e
das obrigaes. Trata-se de uma sociedade de fato, e no uma entidade familiar,
motivo pelo qual a concubina no tem direito penso por morte 162.

Como se percebe, no que se refere ao direito previdencirio, a maioria tambm no


sentido de no reconhecer o concubinato como uma entidade familiar e, desse modo, no lhe
atribuir os efeitos assegurados aos conviventes, ou seja, queles que vivem em unio estvel.

158

Apud CARDOSO, Oscar Valente. Penso por morte e o enquadramento previdencirio da concubina. Revista IOB de
Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 11 n. 57, dez./jan. 2010, p. 95.
159
Apud, ibidem.
160
Apud, ibidem.
161
Ibidem, p. 96.
162
Ibidem, p. 97.

49

Alm disso, quanto aos efeitos que pode gerar o concubinato, Baslio de Oliveira
arrola alguns princpios acerca do direito da mulher concubina, estendendo-os, tambm, ao
homem, em idntica situao de concubinato, so eles:

a) pelo fato de ser adulterina, a unio livre no pode nem deve beneficiar um
concubino em prejuzo do outro;
b) mais imoral do que o adultrio o locupletamento ilcito do homem e/ou dos
seus filhos havidos com a esposa legtima, em prejuzo da concubina;
c) parte do patrimnio arrolado como bens do casal separado pode ser reivindicado
pela concubina, provado que concorreu com seu esforo para a sua formao ao
longo da sociedade de fato;
d) a mulher casada e amasiada pode ser dispensada da outorga marital para pleitear
direito sua meao nos bens do concubino;
e) com base em incontveis julgados, sereno e pacfico o princpio normativo que
reconhece concubina o direito de ao contra o amsio casado, pelos servios
prestados como participante de uma comunho de vidas em unio livre estvel;
f) admitida a ao de partilha e de indenizao de uma fmula concubina de
homem casado163.

Ocorre que h posicionamentos em sentido diverso, entendendo que seria uma


monetarizao das relaes familiares164, o que deveria ser entendido como inadmissvel
tendo em vista o valor sentimental permeado nesses relacionamentos.
Assim tambm defende Maria Berenice Dias, sendo que, para ela, as relaes paralelas
geram efeitos jurdicos sim e, quando preenchidos os pressupostos, devem ser consideradas
como entidades familiares e no como sociedade de fato 165SRLVUHFRQKHFHUDSHQDVHIHLWRV
patrimoniais, como sociedade de fato, consiste em uma mentira jurdica, porquanto os
FRPSDQKHLURVQmRVHXQLUDPSDUDFRQVWLWXLUXPDVRFLHGDGH166.
Ainda, para a autora, os efeitos a serem atribudos aos partcipes das relaes paralelas
devem se dar da seguinte maneira:

Quando finda a relao, comprovada a concomitncia com um casamento,


impositiva a diviso do patrimnio acrescido durante o perodo de mantena do
dplice vnculo. necessria a preservao da meao da esposa, que se transforma
em bem reservado, ou seja, torna-se incomunicvel. A meao do varo ser
163

OLIVEIRA, O concubinato e a constituio atual, p. 60.


TARTUCE, Flvio. Separados pelo casamento: um ensaio sobre o concubinato, a separao de fato e a unio estvel.
Revista Brasileira de Direito das Famlias e Sucesses, Porto Alegre: Magister, n. 8, v. 8 (fev./mar.), 2009, p. 63.
165
DIAS, Manual de direito das famlias, p. 160.
166
Ibidem, p. 161.
164

50

dividida com a companheira, com referncia aos bens adquiridos durante o perodo
de convvio.
O mesmo clculo vale em se tratando de duas ou mais unies estveis paralelas,
quando uma foi constituda muito antes do que a outra. Sendo duas unies estveis,
e no se conseguindo definir a prevalncia de uma relao sobre a outra, cabe a
diviso do acervo patrimonial amealhado durante o perodo de convvio em trs
partes iguais, restando um tero para o varo e um tero para cada uma das
companheiras.
Na hiptese de falecimento do varo casado, a depender do regime de bens,
necessria afastar a meao da viva. Apurado o acervo hereditrio, excluda a
legtima dos herdeiros, as parte disponvel ser dividida com a companheira, com
referncia aos bens adquiridos durante o perodo de convvio. Os mesmo clculos
so necessrios quando ocorre o falecimento da companheira e vm seus herdeiros
a juzo buscar o reconhecimento da unio estvel. Entendimento em sentido diverso
s viria a beneficiar o varo que foi desleal a mais de uma mulher. Em nenhuma
dessas hipteses se faz necessria a prova da efetiva participao na constituio do
acervo amealhado. Inexistindo herdeiros na classe dos descendentes e ascendentes, o
acervo hereditrio deve ser dividido em partes iguais entre viva e convivente. (grifo
do autor). 167

Dessa forma, percebe-se que para Maria Berenice Dias, o patrimnio que for
amealhado durante o perodo de convvio entre os concubinos, sempre ser objeto de diviso,
seja em caso de rompimento do vnculo ou do falecimento de alguma das partes, tendo o
sujeito da segunda relao direito na diviso dos bens do (a) companheiro (a), no sendo
imprescindvel que se prove a participao na constituio desse patrimnio.
H, inclusive, julgados reconhecendo efeitos para relaes concomitantes, por
exemplo:

CONCUBINATO E CASAMENTO. DUPLICIDADE DE UNIO AFETIVA.


EFEITOS. Caso em que se reconhece que o 'de cujus' vivia concomitantemente em
estado de unio estvel com a apelante (inclusive com filiao) e casamento com a
apelada. Caso concreto em que, em face da realidade das vidas, se reconhece direito
concubina a 25% dos bens adquiridos na constncia do concubinato. DERAM
PARCIAL PROVIMENTO168.

167

DIAS, Manual de direito das famlias, p. 161.


RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 70004306197, da Oitava Cmara Cvel. Relator: Rui
Portanova, 27 de fevereiro de 2003. Disponvel em www.tjrs.jus.br. Acesso em: 01 mai. 2011.

168

51

3DUD &DUORV (GXDUGR 3LDQRYVNL 3X]\N SDUD VH DWULEXLU HIHLWRV jurdicos s relaes
travadas em uma situao de simultaneidade familiar [...] parte, portanto, do caso concreto,
PDVVHGLULJHjRUGHPVLVWHPiWLFDFRPVXDVUHJUDVHSULQFtSLRV169.
Afinal, diante das leis e princpios, dever ser analisado, em particular, o caso
concreto, a fim de se observar at onde tal situao posta apreciao pode e, s vezes, at
deve gerar efeitos aos seus sujeitos e quais seriam esses efeitos, a fim de procurar se obter
justia para as partes envolvidas e no beneficiar o locupletamento indevido.

3.2 Dos diversos entendimentos acerca das relaes paralelas

A controvrsia grande no que diz respeito s relaes paralelas, bem como muito
diferenciadas so as situaes fticas que se vivenciam, de tal modo que em nenhuma dessas
situaes se encontra um entendimento pacfico. Assim, passar a se analisar os diversos
entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais que circundam esse tema.
H doutrinadores que no admitem, de maneira alguma, o reconhecimento de relaes
paralelas, salvo quando da separao de fato, exceo que, inclusive, j encontra resguardo no
Cdigo Civil, como explicitado anteriormente.
Euclides de Oliveira afirma:

Assim como no possvel o casamento para pessoas j casadas, enquanto no


dissolvido o vnculo conjugal, tambm no se admite, pelo rigor legislativo do
princpio monogmico, a constituio de famlia mediante unio estvel paralela,
quando subsista impedimento matrimonial170.

169

RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Famlias simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2005, p. 185.
170
OLIVEIRA, Euclides de. Distino entre unio estvel, concubinato e sociedade de fato. In: DIAS, Maria Berenice;
BASTOS, Eliene Ferreira; MORAES, Naime Mrcio Martins (Coords.). Afeto e estruturas familiares. Belo Horizonte: Del
Rey, 2009, p. 191.

52

Para ele, a nica exceo possvel seria no caso de uma segunda unio de boa-f,
putativa, ou, ainda, quando da separao de fato da pessoa casada171, sendo possvel, neste
FDVRRUHFRQKHFLPHQWRGHXPDVHJXQGDXQLmRHVWiYHOIRUPDGDjVXDPDUJHP172.
Tambm o entendimento de Patrcia Fontanella, a qual afirma que somente pode se
DGPLWLURUHFRQKHFLPHQWRGDXQLmRHVWiYHOSDUDOHODPHQWHjH[LVWrQFLDGRPDWULP{QLRTXDQGR
DUHODomRFRQMXJDOHVWLYHUURPSLGDDRPHQRVIDWLFDPHQWH173.
3DUD5ROI0DGDOHQRRVUHODFLRQDPHQWRVP~OWLSORVGHYHPVHUYHGDGRVSRUTXHQmRVH
coaduna com a cultura brasileira uma unio poligmica ou polindrica, a permitir
multiplicidade de relaes entre pessoas j antes comprometidas, vivendo mais de uma
UHODomRDRPHVPRWHPSR 174. No admite a equiparao de um concubinato adulterino a uma
unio estvel, no importando o tempo que dure ou que, eventualmente, tenha gerado filhos,
pois, para ele, a prole no advm exclusivamente do casamento ou em uma relao de unio
estvel175.
1HVVHVHQWLGR(XFOLGHVGH2OLYHLUDHQWHQGHTXHQDVXQL}HVGHVOHDLVXPDSUHMXGLFDa
outra, descaracterizando a estabilidade da segunda unio, caso persista a primeira, ou
implicando eventual dissoluo desta, no s pelas razes expostas, como pela quebra aos
GHYHUHV GH P~WXR UHVSHLWR 176 $VVLP 5ROI 0DGDOHQR FRPSOHPHQWD QmR VH UHVSHLtam
amantes que mais amam a si mesmos e que ansiosamente recolhem novos relacionamentos,
VHPSUHQRDImGHSUHHQFKHUHPXPHWHUQRHVSDoRYD]LR177.
OYDUR 9LOODoD $]HYHGR WDPEpP GL] TXH R FRQFXELQDWR LPSXUR RX FRQFXELQDJHP
no deve merecer apoio dos rgos S~EOLFRVHPHVPRGDVRFLHGDGH178.
No mesmo sentido o entendimento de Fabrcio Zamprogna Matielo, para o qual:

Sempre que houver unio entre homem e mulher, na qual ao menos um dos
membros esteja impedido de contrair npcias em razo de empecilho legal,
171

OLIVEIRA, Euclides de. Distino entre unio estvel, concubinato e sociedade de fato. In: DIAS, Maria Berenice;
BASTOS, Eliene Ferreira; MORAES, Naime Mrcio Martins (Coords.). Afeto e estruturas familiares. Belo Horizonte: Del
Rey, 2009, p. 191.
172
Ibidem.
173
FONTANELLA, Patrcia. Famlias simultneas e unio estvel putativa. In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.).
Grandes temas da atualidade: unio estvel aspectos polmicos e controvertidos. vol. 8, 1 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, p. 337.
174
MADALENO, Novos horizontes no direito de famlia, p. 119.
175
Ibidem, p. 124.
176
Apud, ibidem, p. 131.
177
Ibidem.
178
AZEVEDO, Estatuto da famlia de fato, p. 211.

53

inexistir, a priori, companheirismo, porque este pressupe a conjuno de pessoas


livres e que possam converter a relao extramatrimonial em vnculo civil
devidamente formalizado, cumprindo o objetivo constitucional. Assim, a
manuteno de vida adulteULQDRXGHYiULDVIDPtOLDVFRQFRPLWDQWHPHQWHLOLGHYLD
de regra, a possibilidade de fazer frutificar com base na legislao especfica o
consrcio ftico firmado179.

Entende o autor, todavia, que, quando da separao de fato de pessoas legalmente


casadas e que venham a constituir novos lares em carter durador de tempo, pode-se admitir
que se viabilize o reconhecimento destas como unies estveis180. Adverte, porm, para o fato
GH TXH DV H[FHo}HV QmR SRGHP VHU PXOWLSOLFDGDV VRE SHQD GH GHVYLUWXDPHQWR GDs normas
WHQGHQWHVDSURWHJHURFRQFXELQDWRSXUR181.
Ainda, Rodrigo da Cunha Pereira vai mais longe e afirma: DUHODomRpFRQVWLWXtGDSRU
duas pessoas capazes e responsveis por seus atos. A mulher que opta por relacionar-se com
um homem impedido de casar, em razo de j ser casado, deveria responsabilizar-se por sua
HVFROKDHVXDVFRQVHTXrQFLDV182.
Nesse sentido o julgado do Tribunal de Justia de Minas Gerais:

DIREITO DE FAMLIA. RELACIONAMENTO AFETIVO PARALELO AO


CASAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE UNIO
ESTVEL. PRINCPIO DA MONOGAMIA. RECURSO NO-PROVIDO. O
relacionamento afetivo da apelante com o seu amado no se enquadra no conceito de
unio estvel, visto que o princpio da monogamia, que rege as relaes afetivas
familiares, impede o reconhecimento jurdico de um relacionamento afetivo paralelo
ao casamento.Neste contexto, por se encontrar ausente elemento essencial para a
constituio da unio estvel, qual seja, ausncia de impedimento matrimonial entre
os companheiros, e como o pai dos apelados no se encontrava separado de fato ou
judicialmente, conforme restou suficientemente demonstrado nos autos, no
possvel se caracterizar o concubinato existente como uma unio estvel. Entender o
contrrio seria vulgarizar e distorcer o conceito de unio estvel, instituto jurdico
que foi consagrado pela Constituio Federal de 1988 com a finalidade de proteger
relacionamentos constitudos com fito familiar e, ainda, viabilizar a bigamia, j que
possvel a converso da unio estvel em casamento. Por fim, ainda que haja no
Superior Tribunal de Justia um precedente extremamente eloqente e em tudo
assemelhado ao caso que se examina, que consiste no REsp n 742.685, do STJ,
julgado em 04-08-2005, de que foi Relator o Min. Jos Arnaldo da Fonseca, da 5
Turma do STJ, admitindo o direito penso previdenciria, deixo de apreciar o
tema, visto que tal pleito h de ser formulado perante a Justia Federal, visto que
A.B.M., era Policial Rodovirio Federal, o que impede, por absoluta incompetncia
179

MATIELO, Unio estvel concubinato: repercusses jurdico-patrimoniais, p. 35.


Ibidem.
181
Ibidem.
182
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da unio estvel. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.).
Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 214.
180

54

(artigo 109, inciso I, da Constituio da Repblica), Justia Estadual reconhecer


eventual direito previdencirio por parte da apelante.183

Desse modo, percebe-se que, para a maioria dos doutrinadores, s poder ser
reconhecida uma unio paralela ao casamento, quando os nubentes j estiverem separados de
fato, do contrrio, no se admitiro duas relaes paralelas.
Em sentido diverso, alguns doutrinadores admitem o poliamorismo, ou seja, quando
no caso de dois relacionamentos simultneos, todas as partes envolvidas tem conhecimento
umas das outras e assim se aceitam, no havendo porque o judicirio negar efeitos quela
pessoa que porventura pudesse se sentir prejudicada, mas no o sente, e admite e acolhe a
situao.
De acordo com Pablo Stolze Gagliano, o poliamorismo uma teoria de ordem
psicolgica, mas que comea a revelar-se no direito184DTXDOVHEDVHLDQDSRVVLELOLGDGHGH
co-existirem duas ou mais relaes afetivas paralelas, em que os seus partcipes conhecem e
aceitam uns aos outros, em umDUHODomRP~OWLSODHDEHUWD185.
Nesse sentido, ele cita um trecho de uma matria publicada na Revista Galileu, da
psicloga Noely Montes Moraes, a qual afirma:

Etologia (estudo do comportamento animal), a biologia e a gentica no confirmam


a monogamia como padro dominante nas espcies, incluindo a humana. E, apesar
de no ser uma realidade bem recebida por grande parte da sociedade ocidental, as
pessoas podem amar mais de uma pessoa ao mesmo tempo. [...] a filosofia do
poliamor nada mais do que a aceitao direta e a celebrao da realidade da
natureza humana; o amor um recurso infinito. Ningum duvida de que voc possa
amar mais de um filho. Isso tambm se aplica aos amigos; o cime no inato,
inevitvel e impossvel de superar. Mas possvel lidar muito bem com o
sentimento. Os poliamoristas criaram um novo termo oposto a ele: compersion (algo
FRPR FRPSUD]HU HP SRUWXJXrV  7UDWD-se do contentamento que sentimos ao
sabermos que uma pessoa querida amada por mais algum; segundo suas crenas,
eles representam os verdadeiros valores familiares. Tm a coragem de viver um
estilo de vida alternativo que, embora condenado por parte da sociedade,
satisfatrio e recompensador. Crianas com muitos pais e mes tm mais chances de

183

MINAS GERAIS. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n 1.0024.06.061798-2/001(1). Da Quinta Cmara Cvel. Relatora:
Maria Elza, 29 de novembro de 2007. Disponvel em: www.tjmg.jus.br. Acesso em 01 mai. 2011.
184
GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da(o) amante na teoria e na prtica (dos tribunais). Revista IOB de Direito de
Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 9, n. 49, ago./set. 2009, p. 55.
185
Ibidem.

55

serem bem cuidadas e menos risco de se sentirem abandonadas se algum deixa a


famlia por alguma razo (grifo do autor) 186.

Tal matria, inclusive, se refere deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do


Sul187, que diz:

A 8 Cmara Cvel do Tribunal de Justia reconheceu que um cidado viveu duas


unies afetivas: com a sua esposa e com uma companheira. Assim, decidiram
repartir 50% do patrimnio imvel, adquirido no perodo do concubinato, entre as
duas. A outra metade ficar, dentro da normalidade, com os filhos. A deciso
indita na Justia gacha e resultou da anlise das especificidades do caso.
A companheira entrou na Justia com Ao Ordinria de Partilha de Bens contra a
esposa e filho do falecido. Alegou que manteve relacionamento pblico e notrio
com ele entre 1970 e 1998.
O relator, Desembargador Rui Portanova, concedeu apenas em parte o pedido da
autora pois "no h como retirar dos filhos o direito de herana ou totalmente da
esposa o seu direito de meao". Assim, declarou que a companheira tem direito a
25% do patrimnio imvel adquirido pelo falecido durante a existncia do
concubinato.
A companheira vivia em Santana do Livramento e tambm teve um filho com o
cidado. J a famlia legalizada vivia em So Gabriel. Para o magistrado, apesar de
no se aplicar o novo Cdigo Civil diretamente, a situao prevista no artigo
1.727. Para ele, o novo Cdigo Civil no proibiu o concubinato. "Agora possvel
dizer que o novo sistema do direito de famlia se assenta em trs institutos: um,
preferencial e longamente tratado, o casamento; outro, reconhecido e sinteticamente
previsto, a unio estvel; e um terceiro, residual, aberto s apreciaes caso a caso, o
concubinato", afirmou.
Para o Desembargador Portanova, "a experincia tem demonstrado que os casos de
concubinato apresentam uma srie infindvel de peculiaridades possveis". Avaliou
que se pode estar diante da situao em que o trio de concubino esteja perfeitamente
de acordo com a vida a trs. No caso, houve uma relao "no eventual" contnua e
pblica, que durou 28 anos, inclusive com prole, observou. "Tal era o elo entre a
companheira e o falecido que a esposa e o filho do casamento sequer negam os fatos
-pelo contrrio, confirmam; quase um concubinato consentido."
O Desembargador Jos Ataides Siqueira Trindade acompanhou as concluses do
relator, ressaltando a singularidade do caso concreto: "No resta a menor dvida que
um caso que foge completamente daqueles parmetros de normalidade e apresenta
particularidades especficas, que deve merecer do julgador tratamento especial".
J o Desembargador Alfredo Guilherme Englert, que presidiu a sesso ocorrida em
27/2, acompanhou tambm, nas concluses, o relator188.

No mesmo sentido o entendimento de Denis Donoso, o qual afirma: pSRVVtYHOQmR


apenas o reconhecimento de duas unies estveis concomitantes bem como a existncia de um
186

GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da(o) amante na teoria e na prtica (dos tribunais). Revista IOB de Direito de
Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 9, n. 49, ago./set. 2009, p. 55.
187
Ibidem.
188
Disponvel em <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/136622/justica-determina-divisao-de-bens-entre-esposa-concubinae-filhos> Acesso em 01 mai. 2011.

56

casamento e de uma unio estvel ao mesmRWHPSR 189$ILQDODVSDUWLFXODULGDGHVGDYLGD


real podem perfeitamente revelar que determinadas pessoas conseguem pura e simplesmente
PDQWHUGRLVUHODFLRQDPHQWRFRPWRGDVDVFDUDFWHUtVWLFDVGDXQLmRHVWiYHO190.
Ainda, segundo Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk:

Nas quais h ampla publicidade e todos os que compem a situao de


simultaneidade agem de modo tico, sem violao de expectativas ou de confiana
dos demais em que a publicidade se estende extrinsecamente entre os ambos os
ncleos e, mesmo assim, todos mantm entre si os vnculos de coexistncia afetiva
[...], no parece legtimo, [...] segundo o sentido de proteo da dignidade
coexistencial dos componentes da famlia, que essa relao seja juridicamente
ineficaz. O atendimento pelos componentes das famlias simultneas dos deveres de
boa-f faz com que esse princpio, antes de constituir bice, se apresente como um
plus a legitimar a chancela de efeitos jurdicos a essa situao que, embora
episdica, pode se apresentar no meio social (grifo do autor) 191.

Essa simultaneidade, todavia, GHYH VHU OHDO H VH DVVLP QmR R IRU D DWULEXLomR GH
efeitos jurdicos benficos ao que procede deslealmente poder ser obstada se repercutir
negativamente na esfera jurdica de qualquer dos componentes da situao familiar
FRPSOH[D192. Como pode ocorrer nos casos em que a mulher, primeira vista, aceita a
simultaneidade do marido, mas, na verdade, tem medo de deix-lo, seja por questes
financeiras, culturais, religiosas ou qualquer outra. Sendo que, WDOFLUFXQVWkncia pode obstar a
chancela jurdica dos efeitos da simultaneidade para aquele(s) que age(m) em contraposio
ao sentido tico de tutela da dignidade da pessoa humana que, em ltima instncia,
fundamente a boa-Ip 193 0DLV YDOH GL]HU D VLPXOWDQHLGDGH DWHntatria dignidade da
SHVVRDQmRWHUiHIHLWRVFKDQFHODGRV194.
De modo que, para o poliamorismo, as partes devem realmente estar de comum
acordo, e no apenas aparentar ou se conformar com a situao; pois, se assim no o for,
atentar-se- ao princpio da dignidade da pessoa humana, macro princpio do direito de
famlia, o que no pode ser permitido.

189

DONOSO, Denis. Unio estvel e entidades familiares concomitantes o poliamor como critrio jurdico do direito de
famlia. Revista IOB de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 9, n. 52, fev./mar. 2009, p. 85.
190
Ibidem, p. 83.
191
RUZYK, Famlias simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional, p. 197.
192
Ibidem, p. 196.
193
Ibidem, p. 194.
194
Ibidem, p. 237.

57

Quanto diviso dos bens no poliamorismo, no caso de algum rompimento ou da


PRUWH GH XP GRV HQYROYLGRV 'HQLV 'RQRVR HQWHQGH UD]RiYHO D H[LVWrQFLD GH XPD linha
divisria entre ambas as convivncias, separando-se o que foi amealhado l e aqui,
procedendo-VH DVVLP SDUWLOKDV MXVWDV JULIR GR DXWRU  195 $LQGD HQWHQGH DGHTXDGD D
diviso em trs partes iguais do patrimnio formado em relaes dplices, ao que se
denomina triao (um tero para cada um), em especial na hiptese de no se conseguir
GHILQLUTXDOGDVUHODo}HVSUHYDOHFH JULIRGRDXWRU  196GHPRGRTXHGHSHQGHUiHQWmRGDV
FLUFXQVWkQFLDVGRFDVRFRQFUHWR 197$ILQDOFRQFOXLQmRYHMRFRPRQHJDUD possibilidade de
se admitir a coexistncia jurdica de duas unies estveis, ou uma unio estvel e um
casamento. O dogma da monogamia deve ceder diante da riqueza das situaes da vida
UHDO198.
Para Pablo Stolze Gagliano, nas situaes em que a pessoa, casada ou em unio
estvel, mantm outra relao de concubinato, e que esse terceiro sabe e conhece a situao de
impedimento do outro, essa unio paralela fugaz, em princpio, no teria direito a nenhum tipo
de tutela jurdica199. Todavia, diz ele:

Por vezes, este paralelismo se alonga no tempo, criando slidas razes de


convivncia, de maneira que, desconhec-lo, negar a prpria realidade. To
profundo o seu vnculo, to linear a sua constncia, que a amante (ou o amante,
frise-se) passa, inequivocamente, a colaborar, direta ou indiretamente, na formao
do patrimnio do seu parceiro casado, ao longo dos anos de unio 200.

Nesses casos, entende que no seria justo negar amante o direito de ser indenizada
ou de haver para si parcela do patrimnio que, comprovadamente, ajudou a construir, em
respeito ao prprio princpio que veda o enriquecimento sem causa201.
Afirma, ainda, que, alm da tutela do direito obrigacional, no nega a possibilidade de
admitir a proteo do prprio direito de famlia em situaes excepcionais, devidamente

195

DONOSO, Denis. Unio estvel e entidades familiares concomitantes o poliamor como critrio jurdico do direito de
famlia. Revista IOB de Direito de Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 9, n. 52, fev./mar. 2009, p. 86.
196
Ibidem.
197
Ibidem.
198
Ibidem.
199
GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da(o) amante na teoria e na prtica (dos tribunais). Revista IOB de Direito de
Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 9, n. 49, ago./set. 2009, p. 57.
200
Ibidem.
201
Ibidem.

58

justificadas202 $OpP GLVVR QHVVDV VLWXDo}HV H[FHSFLRQDLV SDUD VH DGPLWLU D LQFLGrQFLD GDV
regras familiaristas em favor da (o) amante, deve estar suficientemente comprovada, ao longo
do tempo, uma relao socioafetiva constante, duradora, traduzindo, inegavelmente, uma
SDUDOHODFRQVWLWXLomRGHXPQ~FOHRIDPLOLDU 203DILPGHVHHYLWDUXPDDXWXDomRGHJROSLVWDV
HDSURYHLWDGRUHVVLPXODGRUHVGHUHODo}HVGHDIHWR204.
Significa dizer que, para quem defende o poliamorismo, em que um homem ou uma
mulher mantm dois relacionamentos paralelos, no importa apenas que todas as partes
envolvidas concordem com a situao, mas devem comprovar que, em ambos os
relacionamentos, ou h um matrimnio ou se configura uma unio estvel, devendo, assim,
comprovar presentes os requisitos inerentes a uma relao estvel.
Outro posicionamento entende pelo reconhecimento dos relacionamentos paralelos,
at com o intuito de no assegurar privilgios ao bgamo 205. Certo de que, entre o rol de
deveres dos cnjuges, inclui-se o de fidelidade recproca e, relativamente aos companheiros,
observam-se os deveres de lealdade e respeito, onde se poderia implicitamente encontrar o da
fidelidade. Entretanto, nem sempre a vida segue a letra da lei. Afinal, deve-se considerar que,
muitas vezes, so constitudas duas famlias, ambas contendo todos os requisitos necessrios
para caracterizar essa instituio. So relacionamentos permeados pelo amor, afeto,
convivncia, prole, etc. Nesse sentido:

Negar a existncia de famlias paralelas quer um casamento e uma unio estvel,


quer duas ou mais unies estveis simplesmente no ver a realidade. Com isso a
justia acaba cometendo enormes injustias. Mas nesse sentido que vem se
inclinando a doutrina. Ao contrrio do que dizem muitos, e do que tenta dizer a lei
(CC 1.727), o concubinato adulterino importa, sim, para o direito. So relaes que
repercutem no mundo jurdico, pois os companheiros convivem, muitas vezes tm
filhos, e h construo patrimonial em comum. No ver essa relao, no lhe
outorgar qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos partcipes e filhos porventura
existentes. Alm disso, reconhecer apenas efeitos patrimoniais, como sociedade de
fato, consiste em uma mentira jurdica, porquanto os companheiros no se uniram
para constituir uma sociedade. Por fim, desconsiderar a participao do companheiro
casado na relao concubinria, a fim de entend-la como monoparental em havendo
filhos, ofende o princpio da livre escolha da entidade familiar, pois se estaria diante
de uma entidade monoparental imposta 206.

202

GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da(o) amante na teoria e na prtica (dos tribunais). Revista IOB de Direito de
Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 9, n. 49, ago./set. 2009, p. 58.
203
Ibidem, p. 59.
204
Ibidem, p. 58.
205
DIAS, Manual de direito das famlias, p. 160.
206
Ibidem, p. 161.

59

O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, em suas decises mais recentes, vem
reconhecendo a possibilidade de unio dplice paralela ao casamento, nesse sentido:

APELAES CVEIS. UNIO DPLICE. UNIO ESTVEL. PROVA.


MEAO. "TRIAO". SUCESSO. PROVA DO PERODO DE UNIO E
UNIO DPLICE. A prova dos autos robusta e firme a demonstrar a existncia de
unio entre a autora e o de cujus em perodo concomitante ao casamento do falecido.
Reconhecimento de unio dplice paralela ao casamento. Precedentes
jurisprudenciais. MEAO (TRIAO) Os bens adquiridos na constncia da unio
dplice so partilhados entre as companheiras e o de cujus. Meao que se
WUDQVPXGD HP WULDomR SHOD GXSOLFLGDGH GH Ytnculos familiares. NEGARAM
PROVIMENTO AO PRIMEIRO APELO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO
AO SEGUNDO207.
APELAO CVEL. RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL PARALELA
AO CASAMENTO E OUTRA UNIO ESTVEL. UNIO DPLICE.
POSSIBILIDADE. PARTILHA DE BENS. MEAO. TRIAO.
ALIMENTOS. A prova dos autos robusta e firme a demonstrar a existncia de
unio estvel entre a autora e o ru em perodo concomitante ao seu casamento e,
posteriormente, concomitante a uma segunda unio estvel que se iniciou aps o
trmino do casamento. Caso em que se reconhece a unio dplice. Precedentes
jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constncia da unio dplice so partilhados
entre a esposa, a companheira e o ru. Meao que se transmuda em triao, pela
duplicidade de unies. O mesmo se verificando em relao aos bens adquiridos na
constncia da segunda unio estvel. Eventual perodo em que o ru tiver se
relacionado somente com a apelante, o patrimnio adquirido nesse perodo ser
partilhado metade. Assentado o vnculo familiar e comprovado nos autos que
durante a unio o varo sustentava a apelante, resta demonstrado os pressupostos da
obrigao alimentar, quais sejam, as necessidades de quem postula o pensionamento
e as possibilidades de quem o supre. Caso em que se determina o pagamento de
alimentos em favor da ex-companheira. APELAO PARCIALMENTE
PROVIDA208.

Assim, como j dito anteriormente, cada caso concreto deve ser analisado em suas
particularidades. De tal modo que, como se percebe das decises colacionadas, se trata de
casos em que restou comprovada a existncia de dois relacionamentos igualmente estveis e
duradouros mantidos pelos sujeitos, no havendo como no acolher as pretenses aduzidas.
Em inmeras situaes, o que efetivamente acontece, no podendo o direito simplesmente
negar a existncia de relaes paralelas, condenando-as invisibilidade, fingindo no as ver.

207

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 70027512763, da Oitava Cmara Cvel. Relator: Rui
Portanova, 14 de maio de 2009. Disponvel em www.tjrs.jus.br. Acesso em: 12 mai. 2010.
208
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 70022775605, da Oitava Cmara Cvel. Relator: Rui
Portanova, 07 de agosto de 2008. Disponvel em www.tjrs.jus.br. Acesso em: 12 mai. 2010.

60

3.3 Da possibilidade do reconhecimento da unio estvel putativa

O entendimento jurisprudencial e doutrinrio quase unnime quando se trata de


unio estvel putativa, ou seja, situao em que um cnjuge mantm duas relaes paralelas, e
os sujeitos das duas relaes no sabem sobre a existncia da segunda relao, agindo, dessa
forma, de boa-f, acreditando que seu ou sua companheira mantm apenas aquele
relacionamento, desconhecendo do segundo, paralelo ao seu.
Deve-se atentar, todavia, para o fato de que devem estar preenchidos os requisitos a
ensejar a unio estvel, conforme exposto no primeiro captulo. Principalmente, deve estar
presente o animus de constituir famlia. Nesse sentido o entendimento de Rolf Madaleno, o
qual entende: RVFKDPDGRVFRQFXELQDWRVSXWDWLYRVTXDQGRXPGRVFRQYLYHQWHVDJHQDPDLV
absoluta boa-f, desconhecendo que seu parceiro casado e que tambm coabita com o seu
c{QMXJH 209, pode configurar em unio estvel. A boa-f, todavia, GHYHVHUVXILFLHQWHPHQWH
HVFXViYHO 210; pois, de acordo com Alpio Silveira, D YtWLPD GHYH WHU VLGR FDXWHORVD
diligente, ou ento dever apresentar um motivo razovel por no ter diligenciadR 211, e
GHVFREULUHPWHPSRHa tempo, que seu companheiro era casado e que vivia ao mesmo tempo
FRPVHXF{QMXJH212; linha, esta, que tambm segue Yussef Said Cahali 213.
Conclui-se, assim, que a boa-f precisa ser comprovada, pois a pessoa necessita
demonstrar que buscou saber sobre seu parceiro, sobre a vida deste, porm, este, usando de
habilidade, conseguiu ocultar a verdade, de modo a esconder qualquer vestgio que pudesse
levar o outro perceber que seu companheiro mantinha um outro relacionamento, seja um
casamento ou uma unio estvel, concomitantemente com aquela relao.
Do contrrio, muito conveniente e fcil seria qualquer pessoa alegar desconhecer do
primeiro relacionamento de seu parceiro ou sua parceira, a fim de auferir para si os direitos
inerentes ao convivente.
Nesse sentido um julgado do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:

209

MADALENO, Novos horizontes no direito de famlia, p. 119.


Ibidem.
211
Apud, ibidem.
212
Ibidem.
213
Apud, ibidem.
210

61

Embargos infringentes. Unio estvel. No caracterizao da relao. Ausncia de


putatividade. Para que se configure uma unio estvel putativa indispensvel que a
companheira esteja de boa-f, que, nas circunstncias, consiste no desconhecimento
da situao de casado de seu parceiro. E "isso jamais foi sequer afirmado pela ora
embargada", que sempre admitiu saber que ele era casado, sustentando, entretanto,
que se encontrava separado de fato da esposa, o que no restou comprovado nos
autos com a necessria clareza. O no reconhecimento de direitos a uma relao
paralela ao casamento em sua constncia no constitui fruto de mero preconceito do
julgador, mas decorre do fato de que nosso ordenamento jurdico adota o princpio
da monogamia. Acolheram os embargos214.

Pablo Stolze Gagliano entende que, quando o partcipe de uma segunda relao
desconhece a situao jurdica do seu parceiro, ou seja, no sabe que seu parceiro mantm um
matrimnio ou uma unio estvel com outra pessoa, respeita-se o princpio da boa-f,
aplicado ao direito de fDPtOLDDSURWHomRMXUtGLFDpPHGLGDGHLQHJiYHOMXVWLoD215.
Cludia Grieco Tabosa Pessoa tambm defende esse posicionamento, afirmando que,
nos casos em que uma das partes acredita que esteja em um concubinato puro, encontrando-se
de boa-f, deve-VHDGPLWLUHPVHXIDYRUDSURWHomRFRQIHULGDSRUOHLXPDYH]HQFRQWUDGRV
nessa unio putativa os elementos essenciais e atendidos os fatores de eficcia prprios da
JHQHUDOLGDGHGRVFDVRV216, sendo tambm o entendimento de lvaro Villaa Azevedo217.
Nessas situaes percebe-se que o sujeito da segunda relao no atenta ou, pelo
menos, no pretende atentar contra aos princpios aplicveis ao direito de famlia,
principalmente, no confronta com o princpio da dignidade da pessoa humana, pois ele
realmente acredita que esteja inserido em uma unio estvel e tem o propsito de constituir
uma famlia, de modo que, sua percepo, seu parceiro tem o mesmo propsito. Como, para
ele, os requisitos de uma relao estvel esto todos preenchidos, seria uma injustia que no
lhe fossem reservados os direitos que sempre acreditou possuir, devendo lhe ser atribudos os
direitos inerentes unio estvel, inclusive, com o intuito de no privilegiar aquele que agiu
de m-f, duplamente, enganando e ferindo a dignidade de ambas (os) as (os) parceiras (os).
No entanto, por mais que seja quase unnime o entendimento da possibilidade do
reconhecimento da unio estvel putativa, no total, conforme se pode perceber pela deciso
do Superior Tribunal de Justia:
214

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Embargos Infringentes n. 70004035911, do Quarto Grupo de Cmaras
Cveis. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, 08 de novembro de 2002. Disponvel em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 01 mai.
2011.
215
GAGLIANO, Pablo Stolze. Direitos da(o) amante na teoria e na prtica (dos tribunais). Revista IOB de Direito de
Famlia. Porto Alegre: Sntese, v. 9, n. 49, ago./set. 2009, p. 56.
216
PESSOA, Efeitos patrimoniais do concubinato, p. 46.
217
AZEVEDO, Estatuto da famlia de fato, p. 211.

62

Unio estvel. Reconhecimento de duas unies concomitantes. Equiparao ao


casamento putativo. Lei n 9.728/96. 1. Mantendo o autor da herana unio estvel
com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja
desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e
mulher, no h como configurar unio estvel concomitante, incabvel a equiparao
ao casamento putativo. 2. Recurso especial conhecido e provido218.

Como j citado, h o entendimento do reconhecimento de duas relaes paralelas,


quando presente a boa-f, nesse sentido:

UNIES ESTVEIS. CONCOMITNCIA. Civil. Aes de Reconhecimento de


Unies Estveis "post mortem". Reconhecimento judicial de duas unies estveis
havidas no mesmo perodo. Possibilidade. Excepcionalidade. Recursos desprovidos.
1 - Os elementos caracterizadores da unio estvel no devem ser tomados de forma
rgida, porque as relaes sociais e pessoais so altamente dinmicas no tempo. 2 Regra geral, no se admite o reconhecimento de duas unies estveis concomitantes,
sendo a segunda relao, constituda margem da primeira, tida como concubinato
ou, nas palavras de alguns doutrinadores, "unio estvel adulterina", rechaada pelo
ordenamento jurdico. Todavia, as nuances e peculiaridades de cada caso concreto
devem ser analisadas para uma melhor adequao das normas jurdicas regentes da
matria, tendo sempre como objetivo precpuo a realizao da justia e a proteo da
entidade familiar - desiderato ltimo do Direito de Famlia. 3 - Comprovado ter o
"de cujus" mantido duas famlias, apresentando as respectivas companheiras como
suas esposas, tendo com ambas filhos e patrimnio constitudo, tudo a indicar a
inteno de constituio de famlia, sem que uma soubesse da outra, impe-se,
excepcionalmente, o reconhecimento de ambos os relacionamentos como unies
estveis, a fim de se preservar os direitos delas advindos. 4 - Apelaes
desprovidas219.
UNIO ESTVEL. SITUAO PUTATIVA. AFFECTIO MARITALIS.
NOTORIEDADE E PUBLICIDADE DO RELACIONAMENTO. BOA-F DA
COMPANHEIRA. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. JUNTADA DE
DOCUMENTOS COM A APELAO. DESCABIMENTO. 1. Descabe juntar com
a apelao documentos que no sejam novos ou relativos a fatos novos
supervenientes. Inteligncia do art. 397 do CPC. 2. Tendo o relacionamento
perdurado at o falecimento do varo e se assemelhado a um casamento de fato, com
coabitao, clara comunho de vida e de interesses, resta induvidosa a affectio
maritalis. 3. Comprovada a notoriedade e a publicidade do relacionamento amoroso
havido entre a autora e o de cujus, cabvel o reconhecimento de unio estvel
putativa, quando fica demonstrado que a autora no sabia do relacionamento
paralelo do varo com a me da r. Recurso provido220.

218

BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso especial n. 789.293-RJ. Relator: Ministro Carlos Alberto Menezes
Direito, 16 de fevereiro de 2006. Disponvel em www.stj.gov.br. Acesso em 01 mai. 2011.
219
DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2006.03.1.000183-9, da Primeira Cmara Cvel. Relator:
Nvio Geraldo Gonalves, 27 de fevereiro de 2008. Disponvel em: www.tjdft.jus.br. Acesso em: 01 mai. 2011.
220
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 70025094707, da Stima Cmara Cvel. Relator: Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, 22 de outubro de 2008. Disponvel em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 01 mai. 2011.

63

Em uma anlise ampla o que se pode perceber que, a princpio, ressalvadas algumas
excees, o concubinato adulterino no gera efeitos para o direito de famlia, salvo, quando da
separao de fato, produzindo efeitos somente no que concerne ao direito das obrigaes.
Quando o sujeito da segunda relao, contudo, age de boa-f, ou seja, ignora o fato de que seu
parceiro possui algum impedimento para o estabelecimento de unio estvel, se presentes os
requisitos a ensejar uma relao estvel, a este cabero os direitos inerentes a esse tipo de
unio.

64

CONCLUSO

A cada dia, a sociedade e seus membros vm se modificando, criando, assim, novas


relaes e, consequentemente, criam-se novos conflitos. E o direito tem o dever de
acompanhar as realidades, cada vez mais presentes no cotidiano, no podendo conceder
direitos pela metade, sendo que a ocultao da realidade no a faz desaparecer.
Nesse contexto, est inserida a famlia, base para a formao do indivduo e, do
mesmo modo que a sociedade vai se modificando, as formas de entidades familiares tambm
se transformam, cabendo ao Estado proteg-las. De acordo com o artigo 226 da Constituio
)HGHUDO D IDPtOLD EDVH GD VRFLHGDGH WHP HVSHFLDO SURWHomR GR (VWDGR $LQGD HP VHXV
pargrafos, reconhece, como formas de entidade familiar, o casamento, a unio estvel e a
famlia monoparental.
Conforme visto no decorrer do trabalho, abriu-se uma discusso acerca da taxatividade
do artigo acima referido, sendo que, para muitos, no se trata de um rol fechado, podendo ser
reconhecidas outras formas de entidades familiares alm das especificadas.
No entanto, tambm se observou que, para se configurar uma unio estvel, alguns
requisitos devem ser preenchidos, bem como alguns impedimentos no podem estar presentes.
Assim, o julgador no pode, simplesmente, ao seu bel prazer, reconhecer um relacionamento
como entidade familiar se no estiverem presentes alguns requisitos ou se for verificado
algum impedimento.
Como discorrido, o ordenamento jurdico brasileiro regido por princpios, e o
princpio constitucional da dignidade da pessoa humana o mais importante, sendo o marco
principal do direito atual. Desse modo, nenhum tipo de relacionamento pode atentar contra a
dignidade de seus componentes.
Sabe-se e reconhece-se que a afetividade um princpio jurdico; porm, quando do
conflito de princpios, prevalece o de maior abrangncia, sendo que, quando do conflito entre
esses dois regramentos, o da dignidade da pessoa humana sempre prevalecer, pois se trata de
um princpio fundamental, inerente a toda pessoa. Por mais que o da afetividade venha
adquirindo, cada vez mais importncia e abrangncia dentro do direito de famlia, se, diante
de um caso concreto, por mais que haja o afeto entre os componentes de uma relao, se a
dignidade de algum dos partcipes tiver sendo violada, no poder ser reconhecido.

65

Os entendimentos, conforme analisados, so convergentes, tanto na jurisprudncia


quanto na doutrina. H quem entenda pelo absoluto no reconhecimento de qualquer tipo de
relao paralela, sem ressalvas. Outros admitem alguns casos excepcionais e outros, ainda,
entendem que sempre dever caber (ao) concubina (o) os direitos inerentes unio estvel.
Destarte, considerando o que foi dito anteriormente acerca da dignidade, a princpio,
no poderia ser reconhecido um relacionamento paralelo a uma unio estvel ou a um
casamento, pois feriria a dignidade do cnjuge ou do companheiro da primeira relao, de tal
modo que os partcipes da segunda relao estariam agindo de forma maldosa, enganando e
ferindo os sentimentos daquele que dedica sua vida ao outro e respeita os deveres do
casamento.
No entanto, no decorrer do trabalho percebe-se que muitas so as situaes fticas
expostas ao julgador do direito de famlia, sendo que, admitir tudo ou no admitir nada, seria
muito radical para um ramo to subjetivo e complexo, em que o sentimento e os valores da
pessoa encontram-se acima de tudo.
Desse modo, examinando-se os diversos entendimentos expostos, percebe-se que, na
unio estvel putativa, encontra-se presente o princpio da afetividade, pois , a partir desse
elo, que a famlia se forma e no por fatores econmicos ou biolgicos. Juntamente, est
presente o princpio da dignidade da pessoa humana; uma vez que, neste caso, apenas o
componente em comum estar mal-intencionado, porm a este no lhe sobraro privilgios;
pois, quando do rompimento do relacionamento ou do falecimento daquele componente, as
outras duas partes tero os privilgios.
Os ditos privilgios nada mais so do que os direitos a elas cabveis, pois essas duas
partes agiram sempre na mais absoluta boa-f, acreditando naquele terceiro, e confiando que
estavam experimentando um relacionamento permeado no amor, afeto, respeito mtuo, tendo
como objetivo a constituio de uma famlia. Assim, acreditavam ter mantido uma unio
estvel, sendo que a justia que se impe de que devem caber-lhe os direitos inerentes a essa
forma de entidade familiar.
Como dito acima, no direito de famlia, no pode haver radicalismo, convices
definitivas, de forma que se reconhece ser possvel o reconhecimento da unio estvel
putativa; mas, nesse ramo, nada esttico, cada caso nico e assim deve ser tratado, sendo
que cabe ao julgador, diante do caso concreto posto sua apreciao analisar as
circunstncias, aplicando as normas cabveis e os princpios competentes, de modo a chegar

66

concluso mais justa s partes, no beneficiando o injusto ou deixando de outorgar direitos a


quem agiu de forma justa e digna.

67

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