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LAVAGEM DE DINHEIRO SEGUNDO A

LEGISLAO ATUAL Money laundry according to


current legislation

LAVAGEM DE DINHEIRO SEGUNDO A LEGISLAO ATUAL MONEY


LAUNDRY ACCORDING TO CURRENT LEGISLATION
Revista Brasileira de Cincias Criminais | vol. 102/2013 | p. 163 | Mai / 2013
DTR\2013\3301
___________________________________________________________________________________________
Cezar Roberto Bitencourt
Doutor em Direito Penal. Professor de Direito Penal. Advogado Criminalista.
Luciana de Oliveira Monteiro
Doutora em Direito Penal. Professora de Direito Penal. Advogada Criminalista.
rea do Direito: Penal
Resumo: Este artigo apresenta-se como um estudo analtico e crtico da reforma sofrida
pela Lei 9.613/1998, a Lei de Lavagem de Dinheiro, com a entrada em vigor da Lei
12.683/2012, no que tange aos seus aspectos penais. O estudo abrange a anlise dos
fatores que influenciaram na criminalizao da lavagem de capitais, e nortearam a atual
poltica criminal de combate a essa forma de criminalidade econmica. Alm disso,
examina as principais questes jurdico-dogmticas relativas tcnica de tipificao,
interpretao e aplicao prtica das figuras delitivas constitutivas do crime de lavagem
de dinheiro, com o propsito ltimo de aportar argumentos atual discusso na doutrina
especializada acerca dos limites da interveno do direito penal na tutela da ordem
econmica e financeira.
Palavras-chave: Crimes de lavagem de dinheiro - Interpretao - Limites da
criminalizao.
Abstract: This article presents itself as a critical and analytical study of the reform Law
9.613/1998 suffered by, the money laundering Law, with the entry into force of Law
12.683/2012, with regard to its criminal aspects. The study covers the analysis of the
factors that influenced the criminalization of money laundering, and guided the current
criminal policy to combat this form of economic crime. In addition, examines the main
issues relating to legal-dogmatic type technique, interpretation and practical application
of the money laundering crimes, in order to provide arguments to the current discussion
in specialized doctrine about the limits of intervention of the criminal law in the
protection of economic and financial order.
Keywords: Money laundering crimes - Interpretation - Limitations of criminalization.
Sumrio:
1.CONSIDERAES PRELIMINARES - 2.ORIGEM DA CRIMINALIZAO E DAS POLTICAS
DE COMBATE LAVAGEM DE DINHEIRO - 3.AS FASES DA LAVAGEM DE DINHEIRO 4.BEM JURDICO TUTELADO - 5.TCNICA LEGISLATIVA NA TIPIFICAO DO CRIME DE
LAVAGEM DE DINHEIRO - 6.OCULTAO OU DISSIMULAO DE BENS, DIREITOS OU
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VALORES PROVENIENTES DE INFRAO PENAL (ART. 1., CAPUT, DA LEI 9.613/1998,


COM REDAO DADA PELA LEI 12.683/2012) - 7.FORMAS EQUIPARADAS DE LAVAGEM
DE DINHEIRO - 8.BIBLIOGRAFIA

1. CONSIDERAES PRELIMINARES

A ampla reforma sofrida pela Lei 9.613/1998, com a entrada em vigor da Lei
12.683/2012, tem um objetivo claro e especfico, qual seja, tornar mais eficiente a
persecuo penal dos crimes de lavagem de dinheiro, segundo afirma textualmente o
legislador nacional. Mas a simplicidade dessa mensagem, clara e direta, transmitida aos
cidados brasileiros atende a uma conjuntura nacional e internacional complexa,
intrinsecamente vinculada ao fenmeno da globalizao da economia e da criminalidade
que a ela est associada. Como veremos, neste trabalho, a legislao nacional pode ser
vista como a aplicao, no mbito do direito interno, das diretrizes bsicas do direito
penal econmico internacional na luta contra o fenmeno da lavagem de capitais.
Blanco Cordero,1 a poltica criminal de combate lavagem de dinheiro, traada a partir
de finais dos anos 80 do sculo passado, estava tradicionalmente caracterizada por uma
insipiente regulao do sistema financeiro nacional dos Estados e dos mercados
financeiros internacionais, como consequncia do discurso hegemnico ento vigente,
em prol do ideal de mxima liberalizao da economia de mercado. Os reflexos negativos
dessa excessiva liberalizao na persecuo dos crimes praticados por meio do sistema
financeiro, e o atual contexto de crise econmica mundial, vm modificando essa
tendncia; na verdade, as maiores potncias econmicas so levadas a repensar, j nos
primeiros anos do sculo XXI, essa orientao, a ponto de reconduzir as polticas
pblicas no sentido diametralmente oposto, isto , rumo a uma intensa e exaustiva
regulao do sistema financeiro nacional e internacional, bem como das atividades dos
agentes que nele participam.
Passou-se, por isso, da mera tipificao do crime de lavagem de dinheiro nos diversos
pases que participam na economia de mercado, adoo de um conjunto complexo de
normas administrativas destinadas preveno da prtica do referido crime, para
impedir que o dinheiro de origem ilcita finalmente ingresse no sistema financeiro. Um
claro exemplo disso a criao, em escala mundial, nos ordenamentos jurdicos dos
pases, de sistemas ou agncias de inteligncia financeira, as chamadas Unidades de
Inteligncia Financeira (UIF).2 Na exposio dos motivos que justificam a criao das
UIFs, o Fundo Monetrio Internacional (FMI) e o Banco Mundial defendem a importncia
de preservar a integralidade dos sistemas financeiros atravs do combate aos crimes de
lavagem de dinheiro e financiamento do terrorismo. Para tanto, sustentam a necessidade
de que os prprios agentes do sistema financeiro respaldem as polticas pblicas de
combate criminalidade, colaborando no cumprimento da lei e atendendo a uma srie
de princpios, especialmente o da diligencia devida, com a identificao de clientes, e o
de notificao de transaes suspeitas a uma UIF. E isso porque as instituies
financeiras manejam, como reconhece o prprio FMI e o Banco Mundial, informao
crtica sobre transaes que podem ser utilizadas para ocultar aes criminosas. O que
se pretende, na viso do FMI e do Banco Mundial, que aquele tipo de informao,
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ainda quando se trate de informao sujeita a regime de confidencialidade, esteja


disposio das foras da ordem para o devido rastreamento dos canais de transporte
de fundos vinculados ao crime.
No Brasil, a funo da UIF exercida pelo Conselho de Controle de Atividades
Financeiras (Coaf), criado pela Lei 9.613/1998. Nos termos do art. 14 desse diploma
legal criado, no mbito do Ministrio da Fazenda, o Conselho de Controle de
Atividades Financeiras - Coaf, com a finalidade de disciplinar, aplicar penas
administrativas, receber, examinar e identificar as ocorrncias suspeitas de atividades
ilcitas previstas nesta Lei, sem prejuzo da competncia de outros rgos e entidades.
Segundo o 2. do art. 14, o Coaf dever, ainda, coordenar e propor mecanismos de
cooperao e de troca de informaes que viabilizem aes rpidas e eficientes no
combate ocultao ou dissimulao de bens, direitos e valores. Nos termos do 3.,
o Coaf poder requerer aos rgos da Administrao Pblica as informaes cadastrais
bancrias e financeiras de pessoas envolvidas em atividades suspeitas. E, como
determina o art. 15, ao Coaf competir, tambm, comunicar s autoridades competentes
para a instaurao dos procedimentos cabveis, quando concluir pela existncia de
crimes ou de fundados indcios de sua prtica.
As UIFs multiplicaram-se e hoje, mais de 100, inclusive o Coaf, encontram-se associadas
no Grupo Egmont de UIF, associao internacional que congrega informalmente UIFs em
reunies peridicas em prol da cooperao em matria de inteligncia financeira,
especialmente para a troca de informaes, treinamento e compartilhamento de
tecnologia e conhecimentos especficos.3
Alm disso, a preocupao pela estabilidade do sistema financeiro deu lugar criao do
Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF), grupo de ao financeira contra
a lavagem de dinheiro, tambm conhecido pelo seu nome em francs, Groupe daction
financire sur le blanchiment de capitaux (Gafi). Trata-se de uma instituio
intergovernamental criada no ano 1989 pelo ento G7. O propsito da FATF-Gafi
precisamente o de desenvolver polticas internacionais que ajudem a combater, em
colaborao com seus atuais 36 membros, entre eles o Brasil, a lavagem de dinheiro e o
financiamento do terrorismo.4 O trabalho desenvolvido pela FATF-Gafi resultou, em 2003,
na elaborao de um conjunto revisado de recomendaes contra a lavagem de dinheiro
e o financiamento do terrorismo, que incluem pautas explcitas sobre o mbito de
incidncia do crime de lavagem de dinheiro, a necessidade de sua tipificao no direito
interno dos pases, alm da criao e o funcionamento das UIFs. 5 Esse conjunto de
recomendaes foi atualizado em um novo documento aprovado em Paris no ano de
2012.6
As alteraes sofridas pela Lei 9.613/1998, com a entrada em vigor da Lei 12.683/2012,
devem ser analisadas, portanto, levando em considerao o complexo contexto da
poltica internacional de combate lavagem de dinheiro que acabamos de resenhar. Esse
estudo no deve, contudo, perder a perspectiva dos irrenunciveis limites impostos ao
poder punitivo estatal ao longo dos ltimos 200 anos de desenvolvimento da Cincia do
Direito Penal, que hoje se encontra vinculada aos valores e princpios caractersticos do
Estado Democrtico de Direito. Isso significa que as alteraes introduzidas pela Lei
12.683/2012, para tornar mais eficiente a persecuo penal dos crimes de lavagem de
dinheiro, devem passar pelo crivo dos princpios e critrios construdos pela dogmtica
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jurdico-penal. Evidencia-se o ponto de partida metodolgico na anlise desses


princpios, de modo a deixar claro at que ponto nosso ordenamento jurdico suporta o
incremento da perseguio ao crime de lavagem de dinheiro, sem conflitar com os
direitos e garantias individuais, nem com a concepo de Direito Penal, enquanto ultima
ratio do sistema, cuja misso reside na proteo subsidiria de bens jurdicos.
2. ORIGEM DA CRIMINALIZAO E DAS POLTICAS DE COMBATE LAVAGEM DE
DINHEIRO

O legislador brasileiro adotou a terminologia lavagem de dinheiro para definir o crime


tipificado no art. 1. da Lei 9.613/1998, agora com redao dada pela Lei 12.683/2012,
utilizando-a como sinnimo de ocultao de bens, direitos e valores.
A expresso lavagem de dinheiro tornou-se conhecida e popularizou-se a partir da
expresso Money laundering, amplamente utilizada pela imprensa norte-americana
quando se noticiavam as prticas de grupos mafiosos para o ocultamento de dinheiro
obtido atravs da prtica de crimes. Em Portugal utiliza-se a terminologia
branqueamento de capitais; na Itlia, riciclaggio del denaro; na Espanha, blanqueo de
dinero; na Frana, blanchiment dargent. O termo expressa, portanto, nos diferentes
idiomas, o uso de prticas econmico-financeiras dirigidas a dissimular ou esconder a
fonte criminosa de determinados ativos financeiros ou bens patrimoniais, de forma a que
tais ativos entrem em circulao aparentando ser de procedncia lcita. No incio do
sculo XXI, o trfico ilegal de drogas, a criminalidade econmica relacionada com
operaes financeiras ilcitas, evaso fiscal e de divisas, e o contrabando constituem as
principais fontes de dinheiro ilegal em escala mundial. 7 E, particularmente no Brasil, a
corrupo tambm indicada como uma das principais prticas criminosas associadas
lavagem de dinheiro.8
Segundo Blanco Cordero,9 no seu estudo criminolgico sobre a lavagem de dinheiro, a
filosofia que se vem adoptando na luta contra esta forma de criminalidade est baseada
na ideia expressa no idioma ingls, follow the Money, e consiste em seguir o dinheiro
de origem ilcita e promover o seu sequestro, catch the Money, evitando assim que o
crime de onde ele procede se torne uma atividade lucrativa. Pretende-se, assim,
dissuadir os delinquentes de cometer crimes que geram grandes benefcios econmicos.
Posto isso, entende-se porque as normas internacionais esto dirigidas imposio de
obrigaes s entidades do setor privado, especialmente bancos e instituies
financeiras, que passam a assumir a importante funo de informantes internos no
sistema de preveno da lavagem de dinheiro. Com efeito, sua tarefa consiste em
detectar e informar a ocorrncia de qualquer operao que possa estar vinculada
lavagem de dinheiro ou ao financiamento do terrorismo, sob a ameaa de sofrer a
imposio de duras sanes.
O primeiro instrumento internacional de luta contra a lavagem de dinheiro a
Conveno das Naes Unidas contra o trfico ilcito de entorpecentes e de substncias
psicotrpicas (Conveno de Viena), de 1988, promulgada no Brasil pelo Dec. 154/1991.
Outro importante instrumento internacional de luta contra o terrorismo a Conveno
das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Conveno de Palermo), de
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2000, promulgada no Brasil pelo Dec. 5.015/2004.


Alm disso, contamos com as 40 Recomendaes do FATF-Gafi, onde se encontram
pautas especficas sobre o mbito de incidncia do crime de lavagem de dinheiro e a
necessidade de sua tipificao no direito interno dos pases. 10 O vasto espectro de
recomendaes acerca da necessidade de criminalizao das diversas formas de lavagem
de dinheiro e a ampliao da fiscalizao e controle das operaes financeiras
representam hoje a essncia da poltica criminal de combate s prticas de reciclagem
de capitais. O impacto dessa ofensiva do Estado, para a diminuio dos ndices desta
especfica forma de criminalidade econmica, ainda desconhecido. Os dados que temos
ao nosso alcance so as comunicaes de operaes suspeitas feitas pelas UIFs, sendo
atravs destes que se vem analisando, de forma indireta e precria, a eficcia das
medidas persecutrias adotadas.
3. AS FASES DA LAVAGEM DE DINHEIRO

A lavagem de dinheiro um processo complexo, integrado por uma srie de condutas


dirigidas converso de bens e valores de origem criminosa, em ativos aparentemente
lcitos, para possibilitar sua ampla disponibilidade e integrao no circuito econmico. 11
Essa prtica envolve mltiplas transaes, usadas, como esclarece o Coaf, 12 para ocultar
a origem dos ativos financeiros e permitir que eles sejam utilizados sem comprometer os
criminosos. A dissimulao , nesse sentido, o fio condutor de toda operao de
lavagem que envolva bens ou valores provenientes de uma infrao penal. A finalidade,
em suma, de todo o processo da lavagem de dinheiro consiste na ocultao da fonte dos
benefcios de natureza econmica, obtidos atravs de atividades criminosas.
Diante dessa realidade, torna-se necessrio identificar as diferentes fases ou etapas que
compem o referido processo de lavagem de dinheiro, sob pena de tornar ineficaz a luta
contra essa perniciosa forma de criminalidade. H um amplo consenso acerca da
existncia de, pelo menos, trs etapas fundamentais na lavagem de dinheiro:13
(a) A primeira fase a da colocao, tambm referida como fase da ocultao ou
converso, que consiste na introduo no sistema econmico dos valores obtidos
ilegalmente. Nessa etapa, o criminoso necessita transformar o dinheiro proveniente do
crime ou contraveno penal em valores manejveis, de menor visibilidade, de modo a
evitar suspeitas. Para tanto, normalmente se realiza o ingresso do dinheiro de origem
ilegal em contas bancrias, ou a troca por outra divisa, ou por notas de maior valor, ou a
aquisio de objetos de grande valor, passveis de serem comercializados facilmente
(ouro, joias, pedras preciosas etc.).
(b) A segunda fase a da dissimulao, estratificao ou transformao, que tem como
finalidade desvincular o mximo possvel o dinheiro de sua origem ilcita, dificultando seu
rastreamento. Essa etapa desenvolvida atravs de uma complexa sucesso de
operaes econmicas e financeiras, para dissimular a relao existente entre o dinheiro
e sua procedncia criminosa; dificulta-se a identificao do autor das infraes penais
precedentes, com o fim de garantir o anonimato de quem as realizou, sua impunidade e,
consequentemente, a lucratividade dos crimes e/ou contravenes penais praticadas.
Nessa fase normalmente se realizam negcios envolvendo diversas pessoas e empresas,
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assim como investimentos no mercado de valores, transferncias bancarias entre


instituies financeiras, inclusive de pases diferentes, remessas a parasos fiscais,
mobilizando paralelamente grandes quantidades de ativos, de forma rpida e segura,
tornando quase impossvel a identificao da origem ou o destino final de tais
transaes.
(c) A terceira fase conhecida como a etapa da integrao. Ela se desenvolve uma vez
que os bens e valores de origem ilcita adquirem a aparncia de capital lcito, e consiste
na introduo deste no circuito econmico e financeiro legal atravs de negcios e
investimentos. Essa fase a de mais difcil investigao e comprovao, uma vez que o
procedimento de lavagem est praticamente concludo e, em muitas ocasies, o dinheiro
lavado utilizado juntamente com capitais lcitos para a realizao de transaes legais,
como o investimento em empresas e negcios.
4. BEM JURDICO TUTELADO

A complexidade e diversidade das condutas que constituem o crime de lavagem de


dinheiro conduzem discusso acerca de qual seria o bem juridicamente ofendido. O
debate no isento de polmica, especialmente porque se trata de identificar os motivos
que justificam a perseguio penal dessa prtica. Com efeito, como destaca Berdugo
Gmez de la Torre,14 devem existir motivos materiais que legitimem a interveno do
Direito Penal nesse mbito, pois se a lavagem de dinheiro no produzisse uma
lesividade especfica, no estaria justificada sua expressa criminalizao.
Pode-se afirmar, desde logo, que o combate prtica de lavagem de dinheiro justifica-se
para a preveno dos potenciais efeitos nocivos que essa atividade criminosa produz
sobre a credibilidade e estabilidade do sistema financeiro. 15 Essa proposio ,
certamente, coerente, na medida em que os criminosos se valem de instituies
financeiras nas diferentes fases do processo de lavagem de dinheiro. Entretanto, a
afirmao de difcil comprovao emprica, na medida em que ainda no foi
demonstrado se as operaes ilegais associadas lavagem de dinheiro tm, ou no,
relao direta com as recentes crises financeiras nacionais e internacionais.
As prticas especulativas que afetam perniciosamente a estabilidade do sistema
financeiro, forando a subida e cada artificial de preos e cotaes nas bolsas de
valores, com graves consequncias para a economia interna dos pases - como
aconteceu na recente crise financeira internacional, precipitada pela falncia do
tradicional banco de investimento estadunidense Lehman Brothers -, no esto
necessariamente vinculadas negociao de ativos de origem ilcita.
Sustenta-se, ademais, que a prtica de lavagem de dinheiro, especialmente quando se
alcana a etapa da integrao, pode produzir significativos impactos na livre
concorrncia. A esse respeito manifesta-se Blanco Cordero: 16 O impacto do
branqueamento de capitais incide, no tanto sobre o sistema financeiro, mas sobretudo
sobre a liberdade de concorrncia. Sob o ponto de vista microeconmico, numerosos
estudos realizados na Itlia analisaram a influncia da atividade mafiosa na economia
local. A concluso mais importante que o branqueamento de capitais coloca em risco a
livre concorrncia, que a base do sistema de economia de mercado, e, com isso, a
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ordem econmica (trad. livre).


O autor sustenta seu ponto de vista levando em considerao o fato de que a
criminalidade organizada objetiva infiltrar-se na economia legal quando dispe de
grandes somas de capital, e que normalmente utiliza empresas para ocultar a
procedncia ilcita do dinheiro. Essa injeo de capitais colocaria as empresas utilizadas
para a lavagem de dinheiro numa situao privilegiada em relao s demais, pois os
custos dos recursos obtidos de forma criminosa so inferiores em relao aos recursos
obtidos de fundos lcitos. A competitividade entre as empresas ver-se-ia, assim, afetada,
pois aquela que conta com lastro do capital ilegal passa a situar-se numa posio muito
mais vantajosa em comparao com a empresa que necessite buscar no mercado seus
prprios meios de financiamento. As empresas legais careceriam, nesse panorama, da
possibilidade de recorrer a um financiamento competitivo, frente outra que se
prevalea de recursos ilegais, repercutindo diretamente no preo final dos produtos ou
servios ofertados. As empresas legais perderiam progressivamente seus clientes, sendo
expulsas do mercado, que tenderia a ser abarcado pela empresa que financiada com
recursos ilcitos. A concorrncia que se realiza nesse contexto , sem sombra de dvidas,
uma concorrncia desleal, na medida em que o agente da lavagem de dinheiro alcana,
por meio de suas empresas, uma posio de privilgio em relao aos demais
competidores no mercado. Tudo isso, segundo Blanco Cordero, repercute em todo o
sistema financeiro, retirando a racionalidade econmica que deve existir nas relaes
comerciais e financeiras.17 Entretanto, como o prprio autor reconhece, nem mesmo a
afetao da livre concorrncia pode em todos os casos ser demonstrada, pois nem
sempre a etapa da integrao do dinheiro lavado se d por meio de empresas, 18
permanecendo a dvida acerca do bem jurdico tutelado frente ao crime de lavagem de
dinheiro.
Por outro lado, o combate lavagem de dinheiro justifica-se porque dessa forma se
dificulta que os crimes e contravenes penais que o antecedem se transformem em
uma atividade atrativa em razo de sua lucratividade. Se a prtica criminosa produz
grandes quantidades de dinheiro e se esse dinheiro circula livremente sem nenhuma
dificuldade, torna-se uma atividade interessante e atrativa. Sob essa perspectiva, o
rastreamento do dinheiro de origem criminosa, e a determinao de seu sequestro e
perda em favor do Estado, tm como objetivo evitar que a prtica de crimes e
contravenes penais seja um negcio lucrativo.19 Nesses termos, o combate lavagem
de dinheiro poderia ser visto, no como uma forma de tutela exclusiva da ordem
econmica ou do sistema financeiro, mas como uma forma de tutela dos bens jurdicos
lesados pelas condutas criminosas antecedentes. Assim, o branqueamento das ganncias
obtidas, por exemplo, com a prtica da corrupo, lesaria a Administrao Pblica; a
lavagem do dinheiro oriundo do trfico ilcito de drogas ofenderia a sade pblica etc.,
justificando-se a previso legal de um rol taxativo de crimes antecedentes. Como
destacam Badar e Bottini a esse respeito, se o bem jurdico protegido aquele
lesionado pelo crime anterior, dever o legislador se esforar por indicar com preciso a
lista de infraes passveis de gerar produtos lavveis.20 As crticas a esse
posicionamento so, contudo, muitas, destacando-se o contra-argumento de que a
criminalizao do branqueamento de capitais, sob a justificativa de que dessa forma se
protegem os bens jurdicos atingidos pela infrao penal antecedente, representaria a

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cumulao de punies, pois estaramos punindo duas vezes a leso do mesmo bem
jurdico, ferindo a proibio princpio do bis in idem.21
Levando ainda em considerao a preocupao de evitar que os crimes e contravenes
penais antecedentes se transformem em uma atividade atrativa e lucrativa, seria
possvel deduzir que a criminalizao da lavagem de capitais apresenta-se como uma
forma de tutela da administrao da justia e da paz pblica. A administrao da justia
ver-se-ia protegida, de maneira similar ao que acontece atravs da criminalizao das
espcies de favorecimento (arts. 348 e 349 CP (LGL\1940\2)), na medida em que a
lavagem de dinheiro dificulta a persecuo das infraes penais antecedentes, e o seu
efetivo combate promoveria a aplicao da justia.22 Sob essa perspectiva, os atos de
lavagem no seriam penalmente significativos, se considerados isoladamente, exceto
quando existisse, como observa Prez Manzano,23 uma relao instrumental entre o
comportamento do agente do branqueamento e a infrao penal precedente. Nesses
termos, somente haveria ao tpica de lavagem na medida em que os atos de aquisio,
transformao ou transmisso tivessem o sentido objetivo de ocultao ou encobrimento
da origem criminosa de capitais. A persecuo penal desta espcie delitiva serviria,
portanto, proteo da administrao da justia, como reforo da funo preventiva da
pena aplicvel infrao penal antecedente.24
Esse entendimento sobre o bem jurdico protegido conduz a uma positiva interpretao
restritiva do tipo penal, pois vincula a relevncia dos comportamentos descritos no tipo
necessidade de demonstrar, no caso concreto, que sua prtica est dirigida finalidade
da ocultao ou mascaramento de bens de origem ilcita. 25 Sem embargo, se realmente,
esse fosse o objetivo da criminalizao, no seria necessria a tipificao autnoma da
lavagem de capitais, bastando a previso legal de formas qualificadas de favorecimento,
no bojo dos arts. 348 e 349 CP (LGL\1940\2). Ademais, como veremos, possvel
sustentar a interpretao restritiva do tipo penal que criminaliza a lavagem de capitais
com outros fundamentos.
Por outro lado, a paz pblica ver-se-ia protegida sempre e quando a luta contra a
lavagem de dinheiro repercutisse na diminuio dos ndices de criminalidade, em face da
diminuio da lucratividade das infraes penais antecedentes. Contudo, essa alegao
no seria, por si s, suficiente para justificar a gravidade das penas cominadas ao crime
de lavagem de dinheiro.
Alm dessas consideraes, cabe reconhecer que a lavagem de dinheiro guarda grande
semelhana com o crime de receptao, na medida em que neste tipo penal tambm se
desenvolvem comportamentos que tm como precedente a prtica de crime. Nesses
termos, poder-se-ia afirmar que a criminalizao da lavagem de dinheiro tambm
oferece tutela ao patrimnio. Contudo, analisando as especificidades de cada um dos
delitos, podem-se observar diferenas indicativas da autonomia de cada um deles,
notadamente no que diz respeito aos motivos de sua previso legal. Como esclarece
Berdugo Gmez de la Torre,26 o crime de lavagem de dinheiro caracteriza-se por ser um
processo longo, atravs do qual se distanciam progressivamente os ativos obtidos
ilicitamente, de sua origem criminosa, com o objetivo de dot-los da aparncia de lcitos,
iter por meio do qual esses ativos podem experimentar mudanas sucessivas.
Consequentemente, para a lavagem no importa tanto a captao desses bens - o poder
real sobre as coisas que caracteriza a receptao; a posse, o gozo ou o aproveitamento Pgina 8

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como a interveno que se pratica sobre o valor dos mesmos mediante uma sucesso de
transformaes - a realizao de uma cadeia de atos dotados de relevncia jurdicoeconmica com a interveno de uma srie de sujeitos. () Enquanto a essncia da
receptao est na constituio ilcita da posse ou de um direito real sobre o produto do
delito prvio, as condutas de lavagem pertencem ao mbito da dinmica patrimonial e
do direito de crdito (trad. livre). Acertadamente, referido autor ainda destaca que
justamente a influncia desses fluxos de dinheiro sobre a economia que dota o processo
de lavagem de capitais de especfica lesividade.
Aps a exposio dos diversos pontos de vista, entendemos que a criminalizao da
lavagem de dinheiro de forma autnoma, e sua progressiva desvinculao das infraes
penais antecedentes, deve ser interpretada sob a perspectiva de que essa forma de
criminalidade apresenta substancialidade e lesividade prprias. Os estudos realizados em
escala mundial vm indicando que o fenmeno da lavagem de capitais repercute
negativamente na ordem econmica e financeira, pois implica na perturbao artificial do
funcionamento da economia de mercado, vulnerando as regras da livre concorrncia,
provocando desequilbrios e distores que afetam as relaes comerciais globalizadas.
Com efeito, a desconfiana e as incertezas geradas pela participao de capitais de
origem ilcita em operaes financeiras e comerciais afastam a captao e permanncia
de investidores, fato que pode gerar a mdio ou longo prazo a reduo das atividades de
um determinado setor da economia. Esse panorama reflete negativamente na
estabilidade financeira, incrementando os ndices de medio de riscos para
investimentos estrangeiros, que, finalmente, se retraem ante o diagnstico de baixa
credibilidade financeira das instituies de um determinado pas. 27 O reconhecimento da
ordem econmica e financeira como bem jurdico tutelado possibilita, nesses termos,
uma interpretao restritiva do tipo penal, pois se assumido esse ponto de vista,
torna-se necessrio extremar as cautelas no momento de imputar o crime de lavagem
de dinheiro, sob pena de errar na tipificao do crime. Quem no transforma, nem
dissimula capitais ilegais, limitando-se a consumir e disfrutar diretamente do proveito de
crime precedente, ou restringindo-se a ajudar outros a faz-lo, no estaria propriamente
lavando capitais, mas realizando um comportamento atpico, constitutivo de mero
exaurimento da infrao penal antecedente, ou, no mximo, praticando receptao ou
favorecimento,28 respectivamente. Ademais, somente um comportamento idneo para
afetar a ordem econmica e financeira, capaz de oferecer riscos livre concorrncia,
livre inciativa, aos direitos do consumidor, ou ao funcionamento racional das atividades
econmicas e financeiras, pode ser relevante penalmente.
Por isso, ainda que a identificao de um nico bem jurdico - a ordem econmica e
financeira -, como objeto da tutela penal na perseguio do fenmeno criminoso que se
categoriza como lavagem de dinheiro, no seja isento de polmica, necessrio precisar
os motivos que justificam sua incriminao de forma autnoma, para a correta
subsuno dos fatos ao tipo legal. Estamos, nesse caso, diante de um bem jurdico
supraindividual, reconhecido no art. 170 da nossa CF/1988 (LGL\1988\3), e sobre o qual
deve incidir a valorao sobre a ofensividade dos comportamentos incriminados pela Lei
9.613/1998, como veremos no estudo dos tipos penais.
No podemos, portanto, perder de vista a noo de bem jurdico e sua funo crtica no
exame da legitimidade do Direito Penal.29 Como adverte Ana Elisa Bechara, referido
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princpio da ofensividade obriga, assim, ao legislador a evitar a criminalizao de injustos


meramente formais e ao intrprete a construo terica de cada tipo penal integrado
concreta afetao do bem jurdico.30
Os comportamentos que no tenham idoneidade para produzir danos reais ou potenciais
ordem econmica e financeira, nem mesmo a longo prazo, com a reiterao dos atos,
no devem ser, por isso, considerados como tpicos nos termos da Lei de Lavagem de
Dinheiro, podendo ser punidos atravs de outros tipos de delito, que no possuam a
referida significao econmico-financeira, como pode ser o caso da caracterizao do
crime de receptao ou do crime de favorecimento, pessoal ou real, desde que presentes
os requisitos.
5. TCNICA LEGISLATIVA NA TIPIFICAO DO CRIME DE LAVAGEM DE
DINHEIRO

O legislador penal descreve no art. 1. da Lei 9.613/1998, com redao dada pela Lei
12.683/2012, os comportamentos constitutivos de lavagem de dinheiro. O faz atravs da
descrio de uma figura principal, prevista no caput do art. 1., e de figuras equiparadas
nos 1. e 2., situando todas elas no mesmo marco penal, isto , submetendo-as
mesma cominao abstrata de pena, que de 3 a 10 anos de recluso e multa. Por meio
dessa previso legal pretendeu-se abarcar todas as etapas do processo de lavagem de
dinheiro, atendendo, assim, s recomendaes internacionais para o efetivo combate a
esse fenmeno criminoso.
O legislador penal tambm se referiu expressamente tipicidade e punibilidade da
tentativa no 3., e a causas de aumento de pena no 4.. Alm disso, estabeleceu
requisitos para a diminuio da pena, sua substituio e, inclusive, o perdo judicial, no
5..
Apesar da criminalizao autnoma da lavagem de capitais, por esse diploma legal, ela
se encontra vinculada prtica de uma infrao penal antecedente para que as prticas
de ocultao e dissimulao adquiram relevncia penal. A doutrina refere-se, por isso,
existncia de uma relao de acessoriedade limitada entre a infrao penal antecedente
e o crime de lavagem de dinheiro.31 Essa relao de acessoriedade no implica na
mesma relao de dependncia existente entre os atos de autoria e os atos de
participao no mbito do concurso de pessoas no crime. Pois no estamos tratando da
anlise do comportamento de agentes no mesmo crime, mas do pressuposto da
criminalizao da lavagem de dinheiro. Pode parecer, inclusive, inapropriado o uso da
mesma terminologia para tratar de questes diferentes, entretanto, o termo
acessoriedade limitada vem sendo utilizado amplamente, de modo que cabe especificar
aqui o sentido preciso que se lhe outorga no mbito da lavagem de dinheiro.
Quando a doutrina se refere relao de acessoriedade limitada existente entre a
infrao penal antecedente e os comportamentos posteriores de lavagem de dinheiro,
pretende-se esclarecer quais so os atributos ou caractersticas necessrios na infrao
penal antecedente para que o crime de lavagem seja punvel. De maneira similar ao
sentido do princpio da acessoriedade limitada da participao, necessrio que a
infrao penal antecedente seja tpica e antijurdica. Esse entendimento correto, pois,
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como o prprio legislador penal esclarece, a culpabilidade e a punibilidade do agente da


infrao penal antecedente no so requisitos para a caracterizao e persecuo dos
atos de lavagem. Com efeito, de acordo com o art. 2., 1., da Lei 9.613/1998, a
punibilidade do crime de lavagem de dinheiro independe da punibilidade do crime
antecedente. A nova redao introduzida pela Lei 12.683/2012 determina que: A
denncia ser instruda com indcios suficientes da existncia da infrao penal
antecedente, sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou
isento de pena o autor, ou extinta a punibilidade da infrao penal antecedente. Por
ltimo, cabe destacar que a infrao penal antecedente, que serve de pressuposto para o
crime de lavagem, pode ser tanto consumada quanto tentada, na medida em que de
ambos os casos pode advir algum tipo de proveito econmico lavvel.
5.1 Pressuposto da criminalizao da lavagem: a precedente prtica de infrao
penal

A Lei 9.613/1998 sofreu profundas alteraes com a entrada em vigor da Lei


12.683/2012. As mais significativas, na seara penal, dizem respeito eliminao do rol
taxativo dos crimes que podem servir de pressuposto para a criminalizao da lavagem
de dinheiro e possibilidade de que inclusive as contravenes penais possam ser
consideradas para esse efeito.
Antes da reforma, somente o produto ilcito proveniente da prtica de crimes graves,
elencados nos incs. I a VIII (revogados) do art. 1., poderiam ser lavveis. Dessa
forma, era preciso constatar a prtica precedente de algum dos seguintes crimes: I trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins; II - terrorismo e seu
financiamento; III - contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado
sua produo; IV - extorso mediante sequestro; V - crime contra a Administrao
Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de
qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos
administrativos; VI - crime contra o sistema financeiro nacional; VII - crime praticado
por organizao criminosa; e VIII - crime praticado por particular contra a Administrao
Pblica estrangeira.
Contvamos, portanto, com um rol taxativo de crimes antecedentes, combinado com a
clusula de abertura do inc. VII, que permitia a caracterizao da lavagem quando se
tratasse da ocultao ou dissimilao dos ganhos provenientes de crime, qualquer um,
praticado por organizao criminosa. Esse modelo, digamos, restritivo foi substitudo por
um modelo incriminador mais amplo, onde se prev que todas as infraes penais, tanto
os crimes quanto as contravenes penais, podem servir de antecedente do crime de
lavagem de dinheiro.
Essa maximizao do mbito de punibilidade provocado pela entrada em vigor da Lei
12.683/2012 deve ser, contudo, contrastada com os limites interpretativos impostos pela
concepo de Direito Penal mnimo e garantista, pautado na noo de bem jurdico e sua
funo dogmtica na delimitao do mbito de alcance de cada figura tpica. Como
acertadamente defende Ana Elisa Bechara num contexto democrtico no caberia
mesmo ao Direito Penal Econmico buscar a mxima eficcia possvel, mas, to
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somente, a mnima preveno imprescindvel, deixando aos outros instrumentos de


controle social a disciplina da ordem econmica.32
6. OCULTAO OU DISSIMULAO DE BENS, DIREITOS OU VALORES
PROVENIENTES DE INFRAO PENAL (ART. 1., CAPUT, DA LEI 9.613/1998,
COM REDAO DADA PELA LEI 12.683/2012)

Art. 1. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,


movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou
indiretamente, de infrao penal.
Pena: recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e multa.
6.1 Sujeitos do crime

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais, tratando-se, por
tanto, de crime comum, que no exige qualidade ou condio especial do agente.
Contudo, o estudo sobre o comportamento do sujeito ativo e sua conexo com a infrao
penal antecedente de grande interesse para a caracterizao do tipo penal em questo.
Referimo-nos relevncia penal da autolavagem (selflaudering).
A Lei 9.613/1998, mesmo aps a ampla reforma introduzida pela Lei 12.683/2012, no
tipificou expressamente a autolavagem. A redao do tipo no impede, contudo, que a
norma incriminadora seja interpretada no sentido de sua admissibilidade, de modo que
caberia, em tese, a imputao do crime de lavagem de dinheiro mesma pessoa que
praticou a infrao penal antecedente. Esse entendimento vem sendo esposado em
alguns julgados do STF, como foi o caso da deciso proferida no HC 92.279/RN,
publicado no DJe no dia 19.09.2008, onde se afirmou que a lavagem de dinheiro
crime autnomo, no se constituindo em mero exaurimento do crime antecedente. No
episdio, considerou-se que as condutas praticadas para o branqueamento do dinheiro
no constituam mero exaurimento do crime contra o sistema financeiro praticado pelo
mesmo agente. No mesmo sentido, vem se posicionando o STJ, como ocorreu na deciso
proferida no REsp 1.234.097/PR, publicado no DJe no dia 17.11.2011: No h que falar
em consuno entre o crime de evaso de divisas e do de lavagem de capitais, mas em
condutas autnomas, caracterizadoras de lavagem de dinheiro. A lavagem de dinheiro
pressupe a ocorrncia de delito anterior, sendo prprio do delito que esteja
consubstanciado em atos que garantam ou levem ao proveito do resultado do crime
anterior, mas recebam punio autnoma. Conforme a opo do legislador brasileiro,
pode o autor do crime antecedente responder por lavagem de dinheiro, dada
diversidade dos bens jurdicos atingidos e autonomia deste delito.
Na doutrina brasileira tambm existe um
autolavagem sob o argumento de que a
capitais, em relao infrao penal que
crimes, quando praticados pelo mesmo
questo, contudo, no est isenta de

claro posicionamento a favor da tipicidade da


autonomia material do crime de lavagem de
o antecede, possibilita o concurso material de
agente, sem que configure bis in idem.33 A
divergncias, tendo sido alvo de grandes
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discusses a razoabilidade desse entendimento, especialmente porque em tipos penais


assemelhados, como o caso da receptao e do favorecimento real, est
expressamente indicado que o sujeito ativo desses crimes no poder coincidir com o
sujeito ativo do crime antecedente, nem mesmo a ttulo de participao.34
Argumenta-se que a desvinculao necessria existente entre o sujeito ativo do crime
precedente, e a prtica da receptao, decorre da identidade do bem jurdico afetado em
ambos os crimes, o patrimnio. Constituiria uma violao ao princpio do ne bis in idem
punir o autor do crime original tambm como receptador do produto do crime. De outra
parte, apesar de o favorecimento real possuir autonomia material em relao ao crime
precedente (o bem jurdico protegido distinto), justifica-se a deciso legislativa de
desvincular o sujeito ativo do favorecimento do crime precedente, no sendo, portanto,
tpicos, os comportamentos de autofavorecimento, sob o argumento de que seria
inexigvel ao agente do delito prvio o dever de abster-se de tomar medidas destinadas
ao proveito do prprio crime.35
Por que esse ltimo raciocnio no pode ser tambm utilizado para a soluo dos casos
de autolavagem?
Observe que a existncia, ou no, de autonomia material entre os crimes no constitui
argumento suficiente para explicar a desvinculao dos mesmos relativamente ao sujeito
ativo. Caso fosse esse o critrio, levaria a solues legislativas distintas no que diz
respeito receptao e ao favorecimento real. Entretanto, para ambos os crimes
entende-se que o sujeito ativo do crime antecedente no pode ser tambm sujeito ativo
da receptao e do favorecimento real. De acordo com o nosso entendimento, somente
as peculiaridades e lesividade especficas da lavagem de dinheiro podem explicar a
caracterizao tpica da autolavagem, isto , a possibilidade de punio autnoma de
crime precedente e da lavagem de dinheiro subsequente, praticadas pelo mesmo agente.
Sujeito passivo a coletividade que tem interesse na regularidade econmico-financeira.
A identificao do sistema econmico-financeiro, como bem jurdico protegido, permitenos identificar a coletividade de cidados como sujeito passivo do crime de lavagem de
dinheiro.36
6.2 Tipo objetivo: adequao tpica

No caput do art. 1. o legislador penal utiliza os verbos ocultar e dissimular como


descritivos do ncleo essencial do comportamento criminoso. Ocultar significa, numa
primeira acepo, no deixar ver, esconder, subtrair s vistas, mas, tambm pode
significar sonegar, calar, no revelar e at mesmo dissimular. Este ltimo significa, em
suas diversas acepes, disfarar, suprimir a aparncia, no dar a perceber, no deixar
aparecer, encobrir, e, tambm, esconder ou ocultar.
As condutas incriminadas vm sendo analisadas pela doutrina como distintas e, por isso,
constitutivas de um tipo penal de ao mltipla ou de contedo variado. 37 Embora no se
questione essa classificao, na medida em que o legislador utiliza-se de dois verbos na
descrio tpica, no consideramos, no entanto, adequado o entendimento de que
ocultar e dissimular expressem, necessariamente, sentidos distintos para a
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caracterizao do crime de lavagem. A questo pertinente porque precisamos: (a)


diferenciar claramente o mbito de aplicao dos crimes de receptao e favorecimento
real, em relao ao caput do art. 1. da Lei 9.613/1998, com redao dada pela Lei
12.683/2012; (b) delimitar os casos em que o crime de reciclagem pode ser considerado
consumado, em relao s hipteses de mera tentativa.
No nosso entendimento ambos os verbos, a rigor, so empregados com um significado
anlogo, para descrever o comportamento criminoso de quem mascara a realidade para
dar uma aparncia distinta ao produto de uma infrao penal. Nesses termos, o verbo
ocultar utilizado no caput do art. 1. no deve ser interpretado simplesmente como
esconder, pois esse comportamento seria, isoladamente, insuficiente para caracterizar a
lavagem com as especificidades que justificam a sua criminalizao autnoma. 38
Ademais, quando o objeto escondido produto direto de crime antecedente, coincidiria
com o significado do verbo ocultar no crime de receptao, dificultando a diferenciao
objetiva dos tipos penais, havendo ainda a possibilidade de caracterizar favorecimento
real quando o proveito do crime antecedente no provm de crime contra o patrimnio.
E mesmo quando a ocultao tenha por objeto esconder bens, direitos ou valores
diretamente provenientes de infrao penal com a finalidade de mascar-los, no
suficiente a demonstrao desta finalidade para punir o crime de lavagem como
consumado, pois a ocultao que se d na lavagem de capitais, inclusive para efeito de
diferenciao do crime de favorecimento real, vai alm do mero ato de subtrair s vistas
o produto de infrao penal antecedente.
necessrio, com efeito, que a ocultao ao menos caracterize a primeira etapa do
processo de lavagem, isto , que se realizem prticas de efetivo distanciamento dos
bens, direitos ou valores de sua origem criminosa. A ocultao constitutiva de lavagem
consumada dar-se-ia, por exemplo, mediante a efetiva utilizao do sistema bancrio e
financeiro, de servios de cmbio, de investimentos em bolsas, transaes imobilirias,
aquisies de objetos valiosos, como joias, obras de arte. Essas prticas, como evidencia
Barros,39 tm o objetivo de encobrir a natureza, localizao, fonte, propriedade e o
controle dos recursos obtidos ilicitamente. Sendo assim, a ocultao no crime de
lavagem realiza-se por meio das prticas de dissimulao descritas, tendo estas por
finalidade encobrir a origem ilcita do capital.
Com isso pretendemos desde j demonstrar que o simples ato de esconder fisicamente o
produto ou proveito direto de uma infrao penal , em si mesmo, um comportamento
atpico, quando praticado pelo prprio agente da infrao penal antecedente, pois nesse
caso no passa de mero exaurimento. Quando a ocultao fsica do produto direto
praticada por um terceiro, estaremos diante da possibilidade de configurar o crime de
receptao, tipificado no art. 180 do CP (LGL\1940\2) (ou mesmo de favorecimento
material, dependendo do caso). Somente quando a ocultao fsica do produto direto da
infrao penal antecedente praticada com a finalidade de reciclagem, para futura
colocao daquele no sistema econmico, que estaremos diante da possibilidade de
caracterizar, propriamente, o crime de lavagem. Entretanto, para que esse crime seja
punvel na sua forma consumada, preciso que se consubstancie alguma das prticas de
dissimulao descritas, como veremos mais adiante.
No que diz respeito dissimulao, a interpretao que vem se consolidando na
doutrina40 no sentido de que ela corresponde segunda etapa do processo de
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lavagem. Nesse sentido, manifestam-se, por exemplo, Badar e Bottini, 41 para os quais
dissimulao o ato - ou conjunto de atos - posterior ocultao. Sob essa
perspectiva os atos de dissimulao consubstanciam-se no movimento de
distanciamento do bem de sua origem maculada ou na operao efetuada para
aprofundar o escamoteamento, e dificultar ainda mais o rastreamento dos valores. No
nosso entendimento, porm, a dissimulao pode operar-se j na primeira etapa do
processo de reciclagem, quando o comportamento caracteriza-se pela prtica dos
primeiros atos tendentes a disfarar a procedncia ilcita do capital. Sem embargo,
compreendemos o sentido especfico que se busca atribuir ao verbo dissimular, qual
seja, esclarecer que o caput do art. 1. alcana, inclusive, as sucessivas operaes
financeiras e comerciais orquestradas para distanciar progressivamente o capital de sua
origem ilcita. Tambm aqui necessrio constatar que as prticas de dissimulao
foram efetivamente concretizadas, pois a mera inteno de realiz-las no suficiente
para a caracterizao do crime de lavagem consumado.42
No demais destacar, reiterando, que o uso do produto do crime no caracteriza
lavagem, ao contrrio de equivocada interpretao dada em determinados momentos no
julgamento da APn 470/MG, mas, pelo contrrio, representa somente simples
exaurimento da infrao penal antecedente.
Quanto ao objeto material sobre o qual recai o comportamento criminoso, os atos de
ocultao ou dissimulao incidem sobre a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes de infrao
penal. Tratam-se de coisas que possuam alguma espcie de valor passveis de ser
expressadas em termos monetrios.
De acordo com Barros,43 a natureza representa a prpria especificidade ou as
caractersticas estruturais ou intrnsecas dos bens, direitos ou valores; enquanto a
origem liga-se procedncia ou forma de sua obteno. Por localizao, entende-se
onde possa o objeto da lavagem ser encontrado; e, disposio, o local em que os bens,
direitos ou valores estariam acomodados ou organizados, ou, ainda, a forma como
seriam utilizados. A movimentao abrange os atos de deslocamento, circulao,
investimento e aplicao do objeto da lavagem. E, por fim, a propriedade diz respeito ao
ttulo que confere o exerccio das faculdades do uso, gozo, fruio e disposio de bens
mveis ou imveis que integrem o patrimnio proveniente da infrao penal
antecedente.
Alm disso, o legislador penal especifica a necessidade de que ditos bens sejam
provenientes, direta ou indiretamente, de infrao penal; logo, somente o produto ou o
proveito decorrente ou derivado de crime ou contraveno penal pode ser objeto
material de lavagem de dinheiro. Bens diretamente provenientes de infrao penal so
aqueles que decorrem imediatamente da infrao praticada, como, por exemplo, o
dinheiro auferido na corrupo, no trfico de drogas, no estelionato, no jogo do bicho, ou
as joias furtadas. Enquanto que bens indiretamente provenientes da infrao penal so
aqueles derivados da transformao ou substituio dos originais, como, v.g., os imveis,
aes, ou ttulos adquiridos com os proventos da infrao penal antecedente. Com essa
previso, o texto legal pretende que todos os envolvidos no processo de lavagem de
capitais sejam alcanados e punidos.

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A importncia da verificao das prticas dirigidas ao distanciamento dos bens, direitos


ou valores de sua origem criminosa conduz discusso acerca dos elementos que
integram o tipo penal, especificamente, ao questionamento de se o resultado elemento
do crime de lavagem tipificado no caput do art. 1.. Em outras palavras, estamos, afinal,
diante de um crime de resultado ou de mera conduta?
A ocultao e a dissimulao, quando praticadas, produzem uma alterao no estado do
objeto do delito. Como o prprio legislador refere, a ocultao ou dissimulao incidir
na natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens,
direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infrao penal. Se, na
anlise de um caso concreto, no houver prova da transformao da natureza, origem,
localizao, disposio, movimentao ou propriedade do produto de infrao penal
antecedente, no ser possvel afirmar que houve ocultao ou dissimulao. Em
consequncia, no se poder atribuir a prtica do crime de lavagem na sua forma
consumada. Nesses termos, da anlise da estrutura do tipo penal cabe deduzir que o
texto legal descreve, como elemento do tipo penal, a ocorrncia de um resultado
material, devendo, por isso o tipo penal descrito no caput do art. 1. ser classificado
como crime de resultado.44
A afirmao precedente produz como efeito dogmtico a necessidade de demonstrar o
nexo de causalidade entre a alterao do estado do objeto da lavagem (o produto da
infrao penal antecedente), e as prticas de ocultao e de dissimilao perpetradas
pelo agente. Esse ser o primeiro aspecto a levar em considerao para a imputao
objetiva do resultado ao agente, cabendo ainda demonstrar que o objeto da ocultao ou
dissimulao , realmente, produto de infrao penal antecedente, ainda que no seja
esta punvel, nos termos do 1. do art. 2. da Lei 9.613/1998, com redao dada pela
Lei 12.683/2012. A questo relevante em muitos aspectos. Por exemplo: a
transformao dos instrumentos utilizados para a lavagem de capitais no , em si
mesma, constitutiva de crime, pois sua existncia, como destacam Badar e Bottini, 45
no est necessariamente relacionada com a prtica de infrao penal antecedente.
De outra parte, a mescla de capital ilcito com capital lcito no afasta a caracterizao
do crime de branqueamento, mas necessrio determinar a quantidade e a origem do
capital sujo, e em que consistiu a conduta de lavagem. 46 Ademais, necessrio que o
dinheiro ou valores lavados tenham ingressado na esfera de disposio do agente como
consequncia da prtica da infrao penal antecedente. Se o agente procura, por
exemplo, ocultar bens ou parte de seu patrimnio, obtido licitamente, para reduzir ou
suprimir o pagamento de tributo, no estar praticando lavagem de dinheiro. Entretanto,
o proveito decorrente da sonegao de tributos poder ser objeto de lavagem, isto , a
parcela que corresponderia ao valor do tributo a ser pago e que foi economizada pelo
agente em funo da sonegao, assim como eventual devoluo indevida de dinheiro
pelo Fisco. Contudo, a relevncia penal da lavagem de dinheiro depender da
significncia do crime contra a ordem tributria, que, como j demonstramos em outra
publicao,47 dever ser igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Alm disso,
necessrio que o crime contra a ordem tributria esteja claramente caracterizado, isto ,
que exista um juzo mnimo de certeza, a ser considerado aps o trmino do processo
administrativo-fiscal.
Discutvel seria a relevncia da lavagem de dinheiro, quando o proveito obtido atravs da
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sonegao de tributos fosse objeto de regularizao fiscal. A questo relevante porque


o fato de o pagamento do tributo extinguir a punibilidade do crime contra a ordem
tributria no significa que a lavagem no tenha sido praticada, mas, somente, que o
proveito inicialmente obtido foi transferido Fazenda Pblica, que ostenta a legtima
pretenso de auferi-lo. As dvidas porventura existentes foram dissipadas pelo prprio
legislador penal ao estabelecer, no art. 2., 1., da Lei 9.613/1998, que a punibilidade
do crime de lavagem de dinheiro independe da punibilidade do crime antecedente. Com
efeito, a nova redao introduzida pela Lei 12.683/2012 determina que: A denncia
ser instruda com indcios suficientes da existncia da infrao penal antecedente,
sendo punveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o
autor, ou extinta a punibilidade da infrao penal antecedente.48
Na verdade, para concluir, iseno de pena e extino da punibilidade no se confundem
com excludentes da tipicidade ou da prpria ilicitude (ou antijuridicidade, como
preferimos). Considerando que o texto legal limita-se a tornar irrelevante, para
manuteno da punibilidade da lavagem, somente a iseno de pena ou a extino da
punibilidade, havendo fundamentos que afastem a ilicitude ou a prpria tipicidade no se
poder falar em crime ou contraveno penal precedente; consequentemente, nesses
casos, falta o pressuposto do crime de lavagem e, como tal, no poder ser imputado ao
agente. Com efeito, afastando-se a tipicidade, o comportamento no adquire relevncia
penal, e excluindo-se a antijuridicidade, a conduta no tem carter de ilcita, inexistindo,
consequentemente, crime ou contraveno penal. A relao de acessoriedade limitada
entre a infrao penal antecedente e o crime de lavagem de capitais inviabiliza a
caracterizao deste ltimo, ante a ausncia de seu pressuposto.
6.3 Tipo subjetivo: adequao tpica

O crime de lavagem de capitais somente punvel em sua modalidade dolosa, o que


requer por parte do agente, conhecimento e vontade de realizar o comportamento
descrito na norma penal. Dolo a conscincia e a vontade de realizao da conduta
descrita em um tipo penal. O dolo, puramente natural, constitui o elemento central do
injusto pessoal da ao, representado pela vontade consciente de ao dirigida
imediatamente contra o mandamento normativo, no caso, ocultar ou dissimular a
ilicitude do objeto (bens, direitos ou valores) a ser reciclado.
A conscincia elementar do dolo deve ser atual, efetiva, ao contrrio da conscincia da
ilicitude, que pode ser potencial. Mas a conscincia do dolo abrange somente a
representao dos elementos integradores do tipo penal, ficando fora dela a conscincia
da ilicitude, que hoje, como elemento normativo, est deslocada para o interior da
culpabilidade. desnecessrio o conhecimento da configurao tpica, sendo suficiente o
conhecimento das circunstncias de fato necessrias composio da figura tpica.
Sintetizando, em termos bem esquemticos, dolo a vontade de realizar o tipo objetivo,
orientada pelo conhecimento de suas elementares no caso concreto.
A aferio do elemento subjetivo do tipo ajudar na caracterizao do crime de lavagem,
diferenciando-o de outras espcies delitivas, como o favorecimento real ou a receptao,
pois naquele necessrio constatar que o comportamento do agente visa conferir uma
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aparncia lcita aos bens obtidos pelo crime,49 enquanto nestes objetiva-se assegurar o
proveito do crime, aguardando o melhor momento para usufru-lo, ou transmitir de
forma ilcita a posse ou direito real sobre o produto de crime antecedente,
respectivamente.50
Para melhor compreendermos o que estamos sustentando, exemplifiquemos da seguinte
forma: o agente que enterra dinheiro proveniente da prtica de crime, ou o esconde em
fundos falsos, realiza, do ponto de vista objetivo-formal, ocultao. Esse comportamento
ser em si mesmo atpico se o prprio agente do crime antecedente o faz, constituindose em mero exaurimento deste. Se a ocultao perpetrada por terceiro, poder,
dependendo das circunstncias, caracterizar receptao ou, subsidiariamente,
favorecimento real. Contudo, como sustentam Badar e Bottini, 51 se o agente enterra o
dinheiro e envia uma missiva solicitando os servios de um doleiro para realizar uma
transao dlar cabo, com o objetivo de dispor de equivalente soma em moeda
estrangeira, normalmente dlares ou euros, estar atuando com a finalidade de praticar
o crime de lavagem de dinheiro. A manifestao dessa inteno, no exemplo dado,
servir de prova para demonstrar que houve incio da execuo do crime, entretanto,
divergindo, venia concessa, da postura de Badar e Bottini, no restar caracterizado o
crime de lavagem de dinheiro na sua forma consumada, pois, alm da ocultao, seria
necessrio comprovar que a transao realmente efetivou-se atravs da disponibilizao
dos valores em moeda estrangeira, em conta no exterior.
No h previso legal da punibilidade da modalidade culposa, ao contrrio do que ocorre,
por exemplo, na Espanha, onde esta modalidade aparece expressamente tipificada no
art. 301.3 do Cdigo Penal (LGL\1940\2) espanhol.52
6.4 Consumao e tentativa

Para a determinao do momento da consumao do crime de lavagem de dinheiro e dos


limites da tentativa punvel necessrio esclarecer, como indicamos nas anteriores
epgrafes, alguns aspectos de sua classificao doutrinria. Esse no ainda um tema
pacificado na doutrina,53 nem na jurisprudncia,54 havendo significativas divergncias e
discusses acerca dos elementos que compem a sua estrutura tpica, gerando dvidas
acerca da necessidade, ou no, da produo de resultado material; bem como sobre o
momento em que se pode consider-lo consumado. Nesses termos, discute-se, por um
lado, se estamos diante de um crime material ou de mera conduta; e, de outro, se
estamos diante de um crime instantneo, permanente, ou instantneo de efeitos
permanentes.
J esclarecemos que o tipo penal requer a constatao da realizao de resultado
material para considerar-se consumado, de modo que, na nossa concepo, estamos
diante de um crime de resultado. Nesses termos, no , em princpio, suficiente a mera
deteno de bens, direitos ou valores provenientes, diretamente, de infrao penal
antecedente para a consumao do crime de lavagem. Com efeito, a mera deteno ou
ocultao de produto diretamente proveniente de crime precedente pode, no mximo,
caracterizar o crime de receptao ou de favorecimento real, sendo necessrio
demonstrar, para tipificar o crime de lavagem consumado, que houve uma efetiva
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transformao de seu estado de ilcito para lcito. Basta, contudo, que essa alterao
ocorra ao menos uma vez para que o crime se concretize. Imagine-se, por exemplo, que
o proveito econmico do trfico de drogas seja convertido em aes de uma determinada
empresa. Comprovada a compra das aes, pode-se punir a lavagem de dinheiro como
crime consumado.
Imagine-se, agora, que aps a compra das aes, os ttulos que a representam sejam
armazenados no cofre de uma terceira pessoa com o objetivo de ocult-las. Observe que
aqui no se trata da mera deteno do produto da infrao penal antecedente, mas do
objeto da lavagem em si. Caberia a dvida sobre a tipificao do comportamento do
agente da ocultao, concretamente, se neste ltimo exemplo no estaria caracterizado
o crime de favorecimento real. Com efeito, nessa hiptese, a mera deteno do produto
obtido com a lavagem (isto , os ttulos que representam as aes adquiridas com o
proveito econmico proveniente do trfico de drogas) seria constitutiva do crime
tipificado no caput do art. 1., na sua forma consumada? Ou haveria a possibilidade de
tipificar o favorecimento real quando se auxilia o agente que pratica lavagem de
dinheiro?
O agente que oculta os ttulos das aes em seu cofre, realiza objetivamente o
comportamento de ocultar bens, direitos ou valores provenientes indiretamente da
prtica de um crime, entretanto, o injusto penal especfico do crime de lavagem de
capitais requer que o comportamento do agente esteja materialmente dirigido ao
processo de reciclagem. No havendo indcios suficientes que apontem para essa
finalidade, o correto tipificar o favorecimento real, pois a gravidade do injusto no
pode ser presumida. A ofensividade especfica ao bem jurdico tutelado, o sistema
econmico-financeiro, precisa ser demonstrada sob pena de desvirtuar a aplicao da
norma penal, transformado o Direito Penal num odioso instrumento repressivo aleatrio.
No nosso entendimento, cabe, portanto, em tese, a possibilidade de caracterizao de
favorecimento real, quando a infrao penal antecedente lavagem de dinheiro, pois
somente quando estiver demonstrada a finalidade de integrar o processo caracterstico
da reciclagem de capitais poder justificar-se a criminalizao autnoma do crime de
lavagem, em razo da maior gravidade do comportamento.
Questo tambm relevante em relao consumao o momento em que ela ocorre,
pois, dependendo de estarmos diante de um crime instantneo ou de um crime
permanente, distinto ser o incio da contagem do prazo prescricional, nos termos do
art. 111 do CP (LGL\1940\2), repercutindo, ainda, na soluo dos casos de conflito da lei
penal no tempo, em razo das alteraes introduzidas pela Lei 12.683/2012.
Como j manifestamos no nosso Tratado de Direito Penal,55 crime instantneo o que se
esgota com a prtica da conduta descrita no tipo (para os crimes de mera conduta) ou o
que se concretiza com a ocorrncia do resultado (para os crimes materiais). Instantneo
no significa praticado rapidamente, mas significa que uma vez realizados os seus
elementos nada mais se poder fazer para impedir sua ocorrncia. Ademais, o fato de o
agente continuar beneficiando-se com o resultado, como no furto, no altera a sua
qualidade de instantneo. Permanente aquele crime cuja consumao alonga-se no
tempo, dependente da atividade do agente, que poder cessar quando este quiser
(crcere privado, seqestro etc.). Nessa linha de raciocnio, crime permanente no pode
ser confundido com crime instantneo de efeitos permanentes (homicdio, furto), cuja
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permanncia no depende da continuidade da ao do agente.


O verbo ocultar, em princpio, pode ser interpretado como constitutivo de um
comportamento permanente, no sentido de que a conduta est sendo praticada
enquanto o objeto oculto permanecer escondido ou camuflado. Mas tambm pode ser
interpretado como caraterstico de um comportamento instantneo, no sentido de que a
conduta se aperfeioa no exato momento em que o objeto subtrado das vistas de
outras pessoas, e cujos efeitos se prolongam sem que a permanncia dependa da ao
do agente, quando, por exemplo, o objeto passa por sucessivas transaes no processo
de lavagem (instantneo de efeitos permanentes). O mesmo raciocnio pode ser
empregado em relao dissimulao.
Em razo da especificidade do processo de lavagem de capitais, da possibilidade de que
esse fenmeno delitivo se desenvolva em varias etapas, e pela forma como
incriminada cada uma destas, o mais adequado parece ser o entendimento de que
estamos diante de um crime instantneo. Essa interpretao, contudo, conduz a um
incremento do mbito da punibilidade, pois a cada prtica de ocultao ou de
dissimulao estaramos diante de um novo crime, o que no ocorreria se o
interpretssemos como crime permanente.
A interpretao mais razovel, no nosso entendimento, a de que se trata de crime
permanente enquanto o processo de lavagem estiver em andamento segundo o plano do
agente, e no houver finalizado. Dessa forma, enquanto o produto da infrao penal
antecedente estiver sendo reciclado, estaremos diante do mesmo e nico crime de
lavagem de dinheiro, cuja execuo se protrai no tempo enquanto no for finalizado ou
interrompido. Consequentemente, os intervenientes na diferentes fases do processo de
lavagem devero ser tratados de acordo com as normas que disciplinam o concurso de
pessoas no crime. No entanto, somente quando um novo processo de reciclagem for
iniciado, para a ocultao ou dissimulao de bens, direitos ou valores provenientes de
outra infrao penal, que ser possvel caracterizar um novo fato punvel autnomo,
constitutivo de outro crime de lavagem de dinheiro. Nessa ltima hiptese, estaremos
diante uma autntica reiterao criminosa qual, dependendo das circunstncias, ser
aplicvel a causa de aumento de pena prevista no 4. do art. 1., cuja anlise feita
mais adiante.
Cabe, por ltimo, esclarecer, que a permanncia se ajusta aos casos mais sofisticados de
lavagem de dinheiro, sendo possvel a caracterizao instantnea dessa espcie
criminosa quando realizada em modalidades mais elementares, sem requintes de
engenharia financeira.
No que diz respeito tentativa, no h maiores dificuldades para a sua caracterizao.
Ela se consubstancia quando o agente d incio execuo, realizando atos
inequivocamente direcionados prtica da reciclagem, e interrompido por
circunstncias alheias sua vontade, sem que haja conseguido alterar o estado dos
bens, direitos ou valores provenientes de infrao penal. O prprio legislador indicou
expressamente esta possibilidade no 3. do art. 1.: A tentativa punida nos termos
do pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal (LGL\1940\2). Manifestao, em
princpio, desnecessria, em razo da previso do art. 12 do CP (LGL\1940\2), cujo
texto, no raro, olvidado pelo legislador contemporneo.
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7. FORMAS EQUIPARADAS DE LAVAGEM DE DINHEIRO

O texto legal incrimina, ainda, nos 1. e 2. do art. 1. da Lei 9.613/1998, uma srie
de comportamentos que podem vir a integrar o processo delitivo de lavagem de capitais.
No 1. esto previstas, como formas equiparadas de lavagem, as seguintes hipteses:
converso de bens, direitos ou valores provenientes de infrao penal em ativos lcitos;
receptao do produto das infraes penais antecedentes; e importao ou exportao
de bens com falsos valores. Enquanto que no 2. do mesmo artigo so elencadas as
seguintes hipteses: utilizao do produto ilcito de infrao penal em atividade
econmico-financeira; e participao em grupo, associao ou escritrio que pratique
lavagem de dinheiro. Vejamos as principais caractersticas de cada uma dessas espcies
delitivas.
7.1 Das condutas incriminadas no 1. do art. 1. da Lei 9.613/1998 (com
redao dada pela Lei 12.683/2012)

1. Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens,


direitos ou valores provenientes de infrao penal: [redao dada pela Lei 12.683/2012]
I - os converte em ativos lcitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em
depsito, movimenta ou transfere;
III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros.
No 1. o legislador penal tipificou formas de ocultao ou dissimulao da utilizao de
bens, direitos ou valores provenientes de infrao penal, indicando-as taxativamente. O
objetivo desse dispositivo legal, nesse aspecto, pode ter sido ampliar, falta de maiores
explicaes, o alcance dos verbos ocultar e dissimular utilizados no caput do art. 1.,
considerando os comportamentos descritos nos incs. I, II e III, como fases do processo
de lavagem de capitais e, por isso, criminalizado-os. Nesses termos, optou-se pela
utilizao da expresso incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular (os
destaques so nossos) e, dessa forma, destacou que a relevncia das condutas
elencadas neste 1., para efeito de caracterizao do crime de lavagem, est
intrinsicamente vinculada finalidade de progressivo distanciamento do produto de
infrao penal de sua origem ilcita.
So aqui aplicveis as consideraes feitas anteriormente acerca do sentido dos verbos
ocultar e dissimular, com a especificidade de que somente ser aplicvel o 1., para os
casos em que restar demonstrada a realizao de alguma das formas de ocultao ou de
dissimulao indicadas nos respectivos incisos. Observe que o texto legal ressalva que os
verbos ocultar e dissimular incidem sobre a utilizao de bens, direitos ou valores
provenientes de infrao penal. Utilizar sinnimo de fazer uso, aplicar, empregar,
podendo tambm ter o sentido de aproveitar, beneficiar, dispor, de modo que as
condutas aqui incriminadas somente esto referidas queles que, no processo de

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lavagem, ocultam ou dissimulam o uso, emprego ou aproveitamento do produto de


infrao penal. Nesses termos, o 1. possui um mbito de incidncia mais restrito e
especfico em comparao com o caput do art. 1.. Alm disso, no demais reiterar
que a utilizao do produto de crime ou de contraveno penal, por si s, no caracteriza
lavagem, pelo contrrio, representa somente simples exaurimento da infrao penal
antecedente. Para que a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de infrao
penal seja um comportamento tpico de lavagem de capitais necessrio demonstrar
que sua destinao diferente da mera fruio, gozo ou consumo, passando a integrar
um efetivo processo de reciclagem. Nesses termos, para que as condutas descritas nos
incs. I, II e III do 1. sejam constitutivas de crime necessrio demonstrar sua
inequvoca idoneidade para integrar o processo de reciclagem.
A diferena da tcnica de redao deste 1. em relao ao caput do art. 1. consiste
em que no necessrio aqui comprovar a efetiva ocultao ou dissimulao para a
consumao. Observe que o legislador utilizou a expresso para ocultar ou dissimular.
Estaramos, ento, diante de um crime de mera conduta? Vejamos. O que se pretende
ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de infrao
penal; o termo utilizao enquanto substantivo significa ato ou efeito de utilizar. Com
essa redao, ainda que o texto legal no exija que a ocultao ou dissimilao estejam
consumadas, necessrio constatar que a utilizao seja efetiva, do contrrio no h
que se falar da ocorrncia do efeito do uso. E no s, pois na medida em que estamos
tratando de comportamentos ofensivos ao sistema econmico-financeiro, preciso que a
utilizao seja idnea para integrar o processo de lavagem. Dessa forma, os
comportamentos descritos nos incs. I, II e III devem concluir-se para a consumao do
crime, materializando-se os efeitos das aes tpicas, e estar claramente dirigidos
reciclagem.
Aqui tambm so aplicveis as consideraes feitas relativamente ao objeto material da
conduta: bens, direitos e valores provenientes de infrao penal. Cabe, contudo, realar
que, na redao do 1. o legislador somente se referiu ocultao ou dissimulao da
utilizao de bens, direitos e valores provenientes de infrao penal, sem empregar os
advrbios direta e indiretamente presentes no caput do art. 1.. Levando em
considerao que a interpretao da norma penal incriminadora deve ser sempre
restritiva,56 para assim limitar o alcance da punibilidade, entendemos que somente
podero ser considerados tpicos, para efeito de aplicao do 1., aqueles
comportamentos que recaiam sobre a utilizao de bens, direitos ou valores diretamente
provenientes de infrao penal. Isso porque, falta de expressa meno ao advrbio
indiretamente, no se pode presumir que bens, direitos ou valores substitudos ou
transformados possam vir a ser objeto material dos comportamentos descritos nos incs.
I, II e III, caso contrrio, estaramos admitindo a aplicao extensiva da norma
incriminadora para casos no contemplados no texto legal. Nesse sentido, possvel
afirmar que o 1. possui um objeto material mais limitado em relao ao caput do art.
1..57
Alm dessas consideraes gerais acerca dos elementos objetivos comuns que integram
o 1. do art. 1., necessrio analisar as formas descritas nos incs. I, II e III, para
assim estabelecer os limites de cada uma das figuras tpicas.

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7.1.1 Converso de bens, direitos ou valores provenientes de infrao penal em


ativos lcitos ( 1., inc. I)

1. Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens,


direitos ou valores provenientes de infrao penal: [redao dada pela Lei 12.683/2012]
I - os converte em ativos lcitos
a) Sujeitos do crime

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais na modalidade
do 1., I, tratando-se, portanto, de crime comum, que no exige qualidade ou
condio especial do agente. , contudo, controvertida a possibilidade de caracterizao
de autolavagem nesse caso.
Como j indicamos, a Lei 9.613/1998, mesmo aps a ampla reforma introduzida pela Lei
12.683/2012, no tipificou expressamente a imputao do crime de lavagem de dinheiro
mesma pessoa que praticou a infrao penal antecedente. Ainda assim parece no
haver divergncia acerca da admissibilidade em termos gerais da autolavagem, como
demonstramos na anlise do caput do art. 1.. As dvidas acerca da relevncia penal da
autolavagem na modalidade especfica do 1., I, contudo, aparecem, pois a simples
converso em ativos lcitos pode ser significativa de mero exaurimento da infrao penal
precedente.
Com efeito, se o prprio agente utiliza o proveito econmico obtido com a infrao penal
precedente para comprar, por exemplo, imveis, que so utilizados para seu prprio
desfrute, no ter praticado o crime de lavagem de dinheiro. Dessa forma, preciso
demonstrar, para a criminalizao da autolavagem na hiptese do 1., I, que o agente
atuou com finalidade de proceder o progressivo distanciamento do produto de infrao
penal de sua origem ilcita. Isto , que aps a converso, havia ainda a inteno de
continuar transacionando com os mesmos, dando continuidade ao processo de
reciclagem.
Sujeito passivo a coletividade que tem interesse na regularidade econmico-financeira.
A identificao do sistema econmico-financeiro como bem jurdico protegido permitenos identificar, conforme indicamos supra, a coletividade de cidados, na linha do
entendimento majoritrio, como sujeito passivo do crime de lavagem de dinheiro.
b) Tipo objetivo: adequao tpica

O inc. I do 1. do art. 1. prev como forma de ocultao ou dissimulao da utilizao


de bens, direitos ou valores provenientes de infrao penal, a sua converso em ativos
lcitos. Esse comportamento consiste na transformao do produto diretamente
proveniente de infrao penal em bens, valorveis economicamente. Com efeito, o termo
ativo normalmente utilizado na linguagem contbil e financeira para expressar o
conjunto de bens, valores, crditos, direitos e assemelhados que formam o patrimnio
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de uma pessoa, singular ou coletiva, passveis de serem valorados economicamente.


Como vimos no estudo das fases da lavagem de dinheiro, a transformao do produto de
infrao penal em ativos lcitos uma de suas etapas e, normalmente se utiliza, para
que os agentes da infrao penal antecedente possam posteriormente usufruir dos
ganhos obtidos ilicitamente, com a negociao dos ativos transformados no mercado.
Cabe, contudo, ressaltar, que no se caracteriza o crime de branqueamento de capitais
quando o prprio agente da infrao penal antecedente adquire bens para o prprio
consumo, hiptese em que se configuraria o mero exaurimento da infrao penal
antecedente. Dessa forma, a converso somente ser constitutiva do crime de lavagem
quando praticada por terceira pessoa que sabe serem os objetos convertidos produto de
infrao penal praticada por outrem, e nos casos de autolavagem, isto , quando o
prprio agente da infrao penal antecedente transforma o produto ilcito em ativos
lcitos, para dispor deles em futuras operaes.58
c) Tipo subjetivo: adequao tpica

O elemento subjetivo do tipo o dolo, representado pela conscincia e vontade de


converter em ativos lcitos bens, direitos ou valores que se sabe diretamente proveniente
de infrao penal. O dolo projeta-se, portanto, sobre a realizao de ao idnea para
transformar bens, direitos ou valores, com o conhecimento sobre sua procedncia ilcita
e vontade de dot-los de aparncia lcita.
Questo que merece ser discutida a possibilidade de o crime ser cometido com dolo
eventual. Defende a doutrina,59 de um modo geral, que no h pelo contedo do texto
legal o uso de qualquer expresso alusiva admissibilidade do dolo eventual, como seria
o caso, por exemplo, do termo deve saber, presente no crime de perigo de contgio
venreo (art. 130 do CP (LGL\1940\2)), na receptao qualificada (art. 180, 1., do CP
(LGL\1940\2)) e no excesso de exao (art. 316, 1., do CP (LGL\1940\2)).
Analisamos o significado da expresso deve saber quando do comentrio do crime de
receptao, para onde remetemos o leitor.60 Retomaremos aqui somente os principais
aspectos dessa questo.
Dolo o conhecimento e a vontade da realizao do tipo penal. 61 Todo dolo tem um
aspecto intelectivo e um aspecto volitivo. O aspecto intelectivo abrange o conhecimento
atual de todas as circunstncias objetivas que constituem o tipo penal. Para a
configurao do dolo, exige-se a conscincia daquilo que se pretende praticar. Essa
conscincia, no entanto, deve ser atual, isto , deve estar presente no momento da
ao, quando ela est sendo realizada. insuficiente, segundo Welzel, 62 a potencial
conscincia das circunstncias objetivas do tipo, uma vez que prescindir da conscincia
atual equivale a destruir a linha divisria entre dolo e culpa, convertendo aquele em
mera fico. A previso, isto , a representao ou conscincia, deve abranger correta e
completamente todos os elementos essenciais do tipo, sejam eles descritivos ou
normativos. Mas essa previso constitui somente a conscincia dos elementos
integradores do tipo penal, ficando fora dela a conscincia da ilicitude, que, com o
advento da concepo normativa da culpabilidade, est deslocada para o interior da
culpabilidade.
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desnecessrio o conhecimento da proibio da conduta, sendo suficiente o


conhecimento das circunstncias de fato necessrias composio do tipo. A Lei
9.426/1996, ao disciplinar o crime de receptao, utilizou as expresses sabe ser
produto de crime (art. 180, caput, do CP (LGL\1940\2)) e deve saber ser produto de
crime ( 1. do mesmo dispositivo). A velha doutrina, ao analisar as expresses sabe
e deve saber, via em ambas a identificao do elemento subjetivo da conduta punvel:
o dolo direto era identificado pela elementar sabe e o dolo eventual pela elementar
deve saber (alguns autores identificavam, nesse caso, a culpa). 63 Alis, foi
provavelmente com esse sentido que se voltou a utilizar essas expresses, j superadas,
na Lei 9.426/1996.
Na hiptese do sabe - afirmavam os doutrinadores -, h plena certeza da origem
delituosa da coisa. Nesse caso, no se trata de mera suspeita, que pode oscilar entre a
dvida e a certeza, mas h, na realidade, plena convico da origem ilcita da coisa
receptada. Assim, a suspeita e a dvida no servem para caracterizar o sentido da
elementar sabe. Logo - concluam -, trata-se de dolo direto.
Na hiptese do deve saber, a origem ilcita do objeto material, afirmavam, significa
somente a possibilidade de tal conhecimento, isto , a potencial conscincia da ilicitude
do objeto. Nas circunstncias, o agente deve saber da origem ilcita da coisa, sendo
desnecessria a cincia efetiva: basta a possibilidade de tal conhecimento. Dessa forma,
na mesma linha de raciocnio, concluam, trata-se de dolo eventual.64
No entanto, essa interpretao indicadora do dolo, por meio do sabe ou deve saber,
justificava-se quando vigia, incontestavelmente, a teoria psicolgico-normativa da
culpabilidade, que mantinha o dolo como elemento da culpabilidade, situando a
conscincia da ilicitude no prprio dolo. Contudo, a sistemtica hoje outra: a elementar
sabe que produto de crime significa ter conscincia da origem ilcita do que est
comprando, isto , ter conscincia da ilicitude da conduta, e a elementar deve saber,
por sua vez, significa a possibilidade de ter essa conscincia da ilicitude. Logo,
considerando que esse elemento normativo - conscincia da ilicitude - integra a
culpabilidade, encontrando-se, portanto, fora do dolo, somos levados a concluir, em
princpio, que as elementares referidas so indicativas de graduao da culpabilidade, e
no do dolo, como entendia a velha doutrina. Em contrapartida, a conscincia do dolo seu elemento intelectual -, no se refere, em regra, ilicitude do fato, devendo abranger
somente os elementos objetivos, descritivos e normativos do tipo. Ademais, o
conhecimento dos elementos objetivos do tipo, ao contrrio da conscincia da ilicitude,
tem de ser atual, sendo insuficiente que seja potencial, sob pena de destruir a linha
divisria entre dolo e culpa, como referia Welzel. Em sentido semelhante manifesta-se
Muoz Conde,65 afirmando que: O conhecimento que exige o dolo o conhecimento
atual, no bastando um meramente potencial. Quer dizer, o sujeito deve saber o que faz,
e no haver devido ou podido fazer (trad. livre).
Acontece que se as expresses sabe e deve saber so utilizadas pelo legislador na
descrio do comportamento criminoso, como ocorre na descrio do tipo de receptao
simples e qualificada, devemos indagar sobre sua funo sistemtica dentro da
tipicidade. Ou seja, se elas so elementares tpicas, devem ser necessariamente levadas
em considerao j no juzo de tipicidade. E qual o efeito de dita considerao? Em

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primeiro lugar, se ditas expresses nos remete a uma valorao acerca da ilicitude
(concretamente sobre a conscincia da ilicitude ou sobre a possibilidade de alcan-la),
pode-se concluir que estamos diante de um elemento normativo do tipo. Ocorre que
admitir referidas expresses como elementares tpicas produz um indesejvel paradoxo:
como valorar sob a tica do dolo, que requer conhecimento atual, real, concreto acerca
dos elementos do tipo, o potencial conhecimento da ilicitude?
A fim de evitar complicaes sistemticas, a doutrina vem optando por conceituar a
expresso deve saber como identificadora do dolo eventual. No entanto, a admisso da
elementar deve saber como identificadora de dolo eventual impede que se demonstre
in concreto a impossibilidade de ter ou adquirir o conhecimento da origem ilcita do
produto receptado, na medida em que tal conhecimento presumido. E essa presuno
legal outra coisa no que autntica responsabilidade objetiva: presumir o dolo onde
este no existe. No entanto, reconhecendo-se a elementar deve saber como indicadora
de potencial conscincia da ilicitude, isto , como elemento integrante da culpabilidade,
independentemente de sua previso no prprio tipo penal, poder-se- demonstrar,
quando for o caso, sua inocorrncia ou mesmo a existncia de erro de proibio,
permitindo melhor adequao da aplicao da lei.
Com efeito, ante a reelaborao efetuada por Welzel do conceito de conscincia de
ilicitude, introduzindo-lhe o dever de informar-se, flexibilizou-se esse elemento, sendo
suficiente a potencial conscincia da ilicitude. No entanto, no basta, simplesmente, no
ter conscincia do injusto para inocentar-se. preciso indagar se havia possibilidade de
adquirir tal conscincia e, em havendo essa possibilidade, se ocorreu negligncia em no
adquiri-la ou falta ao dever concreto de procurar esclarecer sobre a ilicitude da conduta
praticada.66
A expresso deve saber, como elementar tpica, pura presuno, incompatvel com o
direito penal da culpabilidade. Pois, ou existe conhecimento atual dos elementos tpicos,
e o agente com esse conhecimento dirige-se contra o bem jurdico, seja de forma direta,
ou assumindo o risco de les-lo; ou o agente atua com violao das normas de cuidado
quando previsvel a ocorrncia do resultado tpico, caso em que poderia ser punido a
ttulo de culpa.
Por derradeiro, constar de texto legal a atualidade ou potencialidade de conscincia do
ilcito erronia intolervel, uma vez que a cincia penal encarregou-se de sua elaborao
interpretativa. A constatao de sua atualidade ou mera possibilidade fundamentar a
maior ou menor reprovabilidade da conduta proibida, a ser avaliada no momento de
aplicao da pena, e jamais como identificadora do dolo no prprio tipo penal.
Concluindo, a previso, isto , o conhecimento, deve abranger todos os elementos
objetivos e normativos da descrio tpica. E esse conhecimento deve ser atual, real,
concreto, e no meramente presumido. Agora, a conscincia da ilicitude, essa sim pode
ser potencial, mas ser objeto de anlise somente no exame da culpabilidade, que
tambm predicado do crime.
De todo o exposto, conclui-se que as elementares sabe e deve saber no so - ao
contrrio que sustentava a antiga doutrina penal brasileira - indicativas da espcie de
dolo (direto ou eventual), mas configuram to somente elementos normativos do tipo,
que estabelecem a graduao da maior ou menor censura da conduta punvel. Enfim,
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ignoramos completamente a existncia das elementares sabe e deve saber, para


efeito de classificao das espcies de dolo, no crime de receptao dolosa, at porque o
dolo eventual no se compe da simples possibilidade de conscincia (deve saber), como
sustentava a teoria da probabilidade.
O grau de reprovao - para concluir - sobre quem age sem saber, apenas podendo
saber, e sobre quem age efetivamente sabendo, isto , consciente da ilicitude da sua
conduta, no pode ser o mesmo. Manifesta-se Jescheck 67 admitindo uma diferena
material entre o atuar conscientemente contra o direito e a sua infrao inconsciente,
consequente de erro vencvel. No se pode reprovar quem no sabia, mas apenas podia
saber, igualmente a quem efetivamente sabia, isto , a quem tinha a real conscincia da
ilicitude. Sem dvida alguma a conduta de quem tinha real conscincia da ilicitude
muito mais censurvel. E em virtude dessa diferena no grau de reprovao que,
embora punindo-se quem age com conscincia potencial, deve diminuir a pena aplicvel,
proporcionalmente ao menor juzo de reprovao. Diminui-se a pena aplicvel, mas no
se afasta a culpabilidade, que, nas circunstncias, pode ser reconhecidamente diminuda.
A ausncia, portanto, de expresses como sabe ou deve saber, no suficiente para
determinar se o crime do art. 1., 1., I, da Lei 9.613/1998 com redao dada pela Lei
12.683/2012, , ou no, punvel quando praticado com dolo eventual.
No nosso entendimento, a concluso de que o crime de lavagem tipificado no art. 1.,
1., I somente punvel quando praticado com dolo direto pode ser alcanada com base
em outro argumento. Com efeito, da leitura do disposto no 1. pode-se observar que o
legislador requer que os comportamentos incriminados sejam realizados com a
finalidade de ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores
provenientes de infrao penal, de modo que a sua converso em ativos lcitos deve
estar dirigida finalidade especfica de reciclagem. O tipo possui, portanto, um elemento
subjetivo especial do injusto, e sua presena nitidamente indicativa de que o agente
atua com dolo direto.68
d) Consumao e tentativa

A converso descrita no inc. I somente se consuma com a efetiva transformao de


bens, direitos ou valores diretamente provenientes de infrao penal, em ativos lcitos.
Sem a constatao da ocorrncia desse resultado material, no se pode afirmar que
houve efetiva consumao. necessrio demonstrar, portanto, que a operao foi
concretizada, normalmente mediante a aquisio de bens que podem ser negociveis no
mercado (compra de aes, ouro, pedras preciosas, obras de arte, imveis para
investimento etc.). No , em contrapartida, necessrio demonstrar que o agente logrou
a efetiva ocultao ou dissimulao da utilizao de bens direitos ou valores
provenientes de infrao penal, como consequncia da converso em ativos lcitos. Isto
, no preciso demonstrar a finalizao, nem o xito do processo de lavagem,
bastando que se realize o comportamento descrito no inc. I com a efetivao da
converso.
No existem maiores problemas para a caracterizao da tentativa na medida em que os
crimes de resultado admitem fracionamento. O prprio legislador indicou expressamente
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esta possibilidade no 3. do art. 1. da Lei 9.613/1998: A tentativa punida nos


termos do pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal (LGL\1940\2). Manifestao, em
princpio, desnecessria, em razo da previso do art. 12 do CP (LGL\1940\2). Pode-se,
contudo, compreender a preocupao do legislador penal em evidenciar a relevncia
tpica da tentativa, com o fim de eliminar as dvidas acerca de sua significncia e
autonomia tpica em relao infrao penal antecedente. Deve-se, entretanto,
demonstrar que a consumao no se deu por circunstncias alheias vontade do
agente, e que os atos de execuo praticados tinham a finalidade de reciclagem,
diferenciando-se dos casos em que o agente limitava-se a tentar consumir os ganhos
ilcitos de infrao penal antecedente, caso em que se configuraria simples exaurimento
impune desta.
A mera ideao ou planejamento do crime, inclusive a cogitao em conversas ou
reunies, sobre como praticar lavagem de dinheiro, e sua preparao, no so punveis,
nem mesmo como tentativa. Como j demonstramos na Parte geral do nosso Tratado
de direito penal,69 nem todas as fases do iter criminis interessam ao Direito Penal.
Somente quando o agente penetra propriamente no campo da ilicitude que o seu atuar
constitui um perigo de violao ou violao efetiva de um bem jurdico, comeando a
realizar-se a figura tpica do crime. Em regra, o momento em que o comportamento
humano adquire relevncia tpica consiste, em razo da exigncia inscrita no art. 14, II,
do CP (LGL\1940\2), no incio da execuo. Nesses termos, a fase da cogitatio - pura
elaborao mental da resoluo criminosa -, e a de preparao - realizao de atos
externos de organizao dos elementos necessrios para a prtica futura de crime -, no
entram no mbito da tentativa. No entanto, algumas vezes, o legislador transforma atos,
que seriam meramente preparatrios, em tipos penais especiais, fugindo regra geral,
como ocorre, por exemplo, com petrechos para falsificao de moeda (art. 291 do CP
(LGL\1940\2)), ou atribuir-se falsamente autoridade para celebrao de casamento
(art. 238 do CP (LGL\1940\2)). falta de tipificao expressa, referidos comportamentos
seriam apenas atos preparatrios do crime de falsificao de moeda (art. 289 do CP
(LGL\1940\2)) e de simulao de casamento (art. 239 do CP (LGL\1940\2)),
respectivamente. De sorte que esses atos, em tese, meramente preparatrios, passam a
constituir figuras delituosas autnomas, em razo da expressa previso legal. Essa
tcnica legislativa no est, sem embargo, presente na Lei 9.613/1998, em relao ao
art. 1., 1., de modo que a relevncia tpica dos comportamentos aqui incriminados
depende da prtica inequvoca de atos de execuo.
Alguns autores chegaram, contudo, a admitir como punveis os atos preparatrios, se os
agentes so indivduos criminalmente perigosos. Mas no foi essa a orientao adotada
pelo Cdigo Penal (LGL\1940\2) brasileiro, que assume, como regra geral, entendimento
contrrio, nos seguintes termos: O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio,
salvo disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega, pelo
menos, a ser tentado (art. 31 do CP (LGL\1940\2)). Na verdade, falta-lhes a tipicidade,
em geral, tambm a antijuridicidade, caractersticas essenciais de todo fato punvel. A
ausncia desses dois caracteres da conduta suficiente, no nosso ordenamento jurdicopenal, para tornar, em regra, os atos preparatrios indiferentes para o Direito Penal.
7.1.2 Receptao do produto das infraes penais antecedentes ( 1., inc. II)
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1. Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens,


direitos ou valores provenientes de infrao penal: [redao dada pela Lei 12.683/2012]
()
II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em
depsito, movimenta ou transfere.
a) Sujeitos do crime

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais na modalidade
do 1., II, tratando-se, tambm aqui, de crime comum, que no exige qualidade ou
condio especial do agente. Cabe, contudo, analisar a possibilidade de caracterizao de
autolavagem ante as hipteses de comportamento descritas no tipo, isto , em que
casos seria procedente a imputao do crime de lavagem de dinheiro tipificado no art.
1., 1., II, mesma pessoa que praticou a infrao penal antecedente. Essa
apreciao requer o estudo do significado e alcance dos elementos do tipo, como
veremos adiante.
Sujeito passivo a coletividade que tem interesse na regularidade econmico-financeira.
b) Tipo objetivo: adequao tpica

O inc. II do 1. do art. 1. prev como forma de ocultao ou dissimulao da


utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de infrao penal o comportamento
de quem os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em
depsito, movimenta ou transfere.
Aquisio a obteno da coisa a ttulo de domnio, em definitivo. Somente se
aperfeioa com a efetiva tradio da coisa. Na aquisio onerosa indiferente que o
preo pago seja vil ou justo. O preo vil vem sendo considerado pelos Tribunais como
indcio legal de que o objeto material adquirido bem de origem ilcita. Mas no h
necessidade da constatao da desproporcionalidade do preo para a caracterizao do
crime. A normalidade ou justeza do preo, por si s, no afasta a possibilidade da
lavagem de dinheiro. A segunda figura tipificada est representada pelo verbo receber,
que tem sentido mais abrangente; pode significar aceitar o que lhe oferecido ou
entregue; recolher, entrar na posse da coisa que lhe entregue etc.
A troca pode ser definida como a recproca transmisso de bens, objetos ou coisas,
tambm pode ser entendida como uma operao comercial no monetria, ou como
sinnimo de permuta. Negociar o mesmo que comercializar, comprar, vender, ou
ajustar. A ao de dar ou receber em garantia implica na vinculao de certo bem ao
pagamento de uma obrigao; o sujeito obrigado (devedor) quem d o bem em
garantia, enquanto que o credor quem recebe. Guardar significa ter consigo sem ser,
necessariamente, o proprietrio da coisa; ter em depsito o mesmo que conservar, em
nome prprio ou alheio, a ttulo gratuito ou oneroso. Nessas duas modalidades o delito
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de natureza permanente. Movimentar significa imprimir movimento, deslocar, entretanto


a vinculao desse comportamento ao processo de lavagem de capitais, com
potencialidade lesiva para afetar o bem jurdico sistema econmico-financeiro, permitenos deduzir que o seu significado aqui o de colocar em circulao econmica, mediante
movimentao bancria ou no mercado financeiro. Nessa mesma linha de raciocnio,
transferir deve ser entendido como movimentar capitais entre contas bancrias
diferentes, do mesmo titular ou de titulares diferentes; ou movimentar capitais entre
instituies financeiras diferentes. Transferir pode tambm ser interpretado no sentido de
transmitir, alcanando a transferncia da titularidade de bens mveis e imveis.
Os verbos utilizados pelo legislador penal so, em princpio, indicativos da atuao de
quem no participou da prtica da infrao penal antecedente, pois no teria sentido que
o possuidor dos bens diretamente provenientes de origem ilcita os adquirisse, ou os
recebesse. Alm disso, quando o prprio agente da infrao penal antecedente realiza a
conduta de guardar ou ter em depsito, consideramos que esses comportamentos so
constitutivos de mero exaurimento do primeiro, resultado, por isso, impunes. Entretanto
pode ocorrer, nas longas cadeias de lavagem de dinheiro, que o agente da infrao penal
antecedente adquira ou receba o mesmo produto do crime, aps sucessivas transaes,
justamente com a finalidade de dot-lo de uma aparncia lcita. Ademais, possvel que
o prprio agente da infrao penal antecedente troque, negocie, d em garantia,
movimente ou transfira o produto criminoso, com a finalidade de reciclagem. Dessa
forma, a modalidade tpica do inc. II pode ser realizada tanto por terceira pessoa que
no tenha relao com a prtica da infrao penal antecedente, como pelo prprio
agente desta, hiptese em que estaria caracterizada a autolavagem.
Questo polmica diz respeito ao comportamento de quem recebe valores diretamente
provenientes de infrao penal como remunerao pela prestao de servios, sabendo
que lhe foi entregue, como pagamento, valor adquirido pela prtica criminosa. A conduta
do advogado, no entanto, somente ser constitutiva de crime quando receber dinheiro
sujo, com a finalidade de encobrir ou dissimular a sua procedncia ilcita, isto , quando
houver participado da cadeia de reciclagem.70
c) Tipo subjetivo: adequao tpica

O elemento subjetivo do tipo o dolo, representado pela conscincia e vontade de


realizar os comportamentos descritos no inc. II, sabendo que eles incidem sobre bens,
direitos ou valores diretamente provenientes de infrao penal. Tambm aqui possvel
afirmar que a redao do tipo indica que somente punvel o comportamento praticado
com dolo direto, sendo vlidas as consideraes feitas quando do estudo do inc. I, uma
vez que o tipo possui o mesmo elemento subjetivo especial do injusto; esse elemento
consiste na finalidade de ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores
provenientes de infrao penal, de modo que a aquisio, recebimento, troca,
negociao, dao ou recebimento em garantia, guarda ou posse para depsito,
movimentao ou transferncia devem estar dirigidas finalidade especfica de
reciclagem de valores, bens ou capitais.

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d) Consumao e tentativa

A consumao do crime sob essa modalidade ocorre com a efetiva realizao dos
comportamentos descritos no tipo, isto , nas hipteses de aquisio, recebimento,
troca, dao ou recebimento em garantia, guarda, deteno para depsito,
movimentao e transferncia de bens provenientes de infrao penal. indispensvel
que se execute alguma dessas operaes para que o crime de lavagem de dinheiro se
consume.
No h maiores problemas para a caracterizao da tentativa na medida em que os
comportamentos descritos admitem fracionamento. O prprio legislador indicou
expressamente esta possibilidade no 3. do art. 1. da Lei 9.613/1998: A tentativa
punida nos termos do pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal (LGL\1940\2).
Previso, alis, absolutamente desnecessria, em razo do contedo do art. 12 do CP
(LGL\1940\2), sendo vlidas aqui as demais consideraes feitas acerca da tentativa,
quando do comentrio do inc. I. Ademais, a configurao da tentativa no decorre dessa
desnecessria e inadequada previso legal, mas da prpria natureza da infrao penal,
que plurissubsistente.
7.1.3 Importao ou exportao de bens com falsos valores ( 1., inc. III)

1. Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens,


direitos ou valores provenientes de infrao penal: [redao dada pela Lei 12.683/2012]
()
III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros.
Cumpre, em primeiro lugar, destacar que no se trata de qualquer importao ou
exportao de bens (com falsos valores), como pode parecer primeira vista, mas tratase to somente de importao ou exportao de bens produtos de crime antecedente, e
com valores que no correspondam aos que seriam verdadeiros. Assim, por exemplo, o
agente efetua a exportao de bens ou mercadorias resultantes de crime anterior, v.g.,
de furto, roubo, receptao, estelionato etc., e lhes atribui valor no condizente ao que
valeria tais bens ou mercadorias. Em outros termos, no se configura essa modalidade
de lavagem de dinheiro quando o indivduo importa ou exporta bens ou mercadorias
lcitas, normais, prprias das operaes de importao e exportao (isto , que no so
produtos de crime), mas o faz com valores diferentes dos que correspondem ao efetivo
valor de tais operaes, para mais ou para menos, indiferentemente. Com efeito, nesses
casos, a importao (ou exportao) no seria de bens ou mercadorias de origem
criminosa; consequentemente, no haveria o crime precedente, e a irregularidade ou
ilegalidade dos valores atribudos poderia caracterizar a prpria infrao penal, mas no
a lavagem de dinheiro prevista no dispositivo sub examine: falta-lhe o pressuposto
bsico, qual seja, um crime precedente do qual se tenha originado o material objeto da
importao (ou exportao). Dar-se-ia o mesmo no sentido inverso, ou seja, importao,
que demandaria que tais bens fossem produto de crime.

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Registre-se, por fim, que o inc. III refere-se expressamente apenas a importao ou
exportao de bens, omitindo-se, portanto, em relao a direitos e valores,
logicamente, pela prpria impropriedade dos mesmos para serem objeto de importao
e exportao. Por isso, na hiptese improvvel de algum lograr importar ou
exportar direitos ou valores, mesmo adquiridos criminosamente, no tipificar essa
modalidade esdrxula de lavagem de dinheiro, por absoluta inadequao tpica (por falta
de previso legal).
a) Sujeitos do crime

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais na modalidade
do 1., III, tratando-se, tambm aqui, de crime comum, que no exige qualidade ou
condio especial do agente. No existem maiores dificuldades para a caracterizao da
autolavagem, podendo coincidir, portanto, o agente da infrao penal precedente com o
agente da importao ou exportao de bens com valores no correspondentes aos
verdadeiros. Pode-se chegar a essa concluso facilmente, uma vez que importar e
exportar no representam o mero exaurimento da infrao penal antecedente. Com
efeito, referidas operaes comerciais em nada se assemelha ao consumo do proveito
econmico obtido com a infrao penal precedente.
Sujeito passivo a coletividade que tem interesse na regularidade econmico-financeira.
b) Tipo objetivo: adequao tpica

O inc. III tipifica o comportamento de quem importa ou exporta bens com valores
declarados no correspondentes aos verdadeiros com a finalidade de operar lavagem de
capitais. Importar, em linguagem simples, o mesmo que fazer entrar no Pas bens ou
mercadorias, e exportar, dele fazer sair. Os comportamentos incriminados incidem sobre
bens, diretamente provenientes de infrao penal e tais operaes, para serem
constitutivas desta modalidade de lavagem, devem ser realizadas com valores no
correspondentes aos verdadeiros: seja atravs da sobrevalorizao do valor real do
objeto importado ou exportado; ou de sua infravalorizao. Atravs dessas prticas seria
possvel, por exemplo, realizar grandes remessas de dinheiro para o estrangeiro, ou
receber grandes quantias do estrangeiro, como pagamento pela importao e exportao
de bens produto de crime, bom que se frise, de forma aparentemente lcita, com a
finalidade de reciclagem.
Esta modalidade de lavagem no se confunde com o contrabando nem com o
descaminho. Como afirmamos no vol. 5 do nosso Tratado de direito penal,71contrabando
consiste em importar (fazer entrar no Pas) ou exportar (dele fazer sair) mercadoria
proibida; enquanto que o descaminho significa iludir, no todo ou em parte, o pagamento
de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de mercadoria
permitida. Na primeira hiptese, significa trazer mercadoria de fora para dentro do Pas,
ou levar para fora dele, cuja comercializao proibida, e configura o contrabando
prprio. Na segunda, o descaminho, que a importao ou exportao de mercadoria

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permitida, o objeto frustrar, total ou parcialmente, o pagamento de direito ou imposto,


que caracteriza o contrabando imprprio.
Dado que o objetivo da modalidade de lavagem de dinheiro aqui descrita ocultar ou
dissimilar a utilizao de bens (o texto legal no se refere a direitos ou valores)
provenientes de infrao penal, o mais provvel que o agente realize a importao ou
exportao pagando os tributos devidos com base no valor declarado, at mesmo para
no levantar suspeitas da Receita Federal sobre a procedncia do que importado ou
exportado. Nesses termos, parece claro que o agente somente atuaria atravs da
importao ou exportao de mercadoria permitida, pois se a exportao ou importao
fosse de mercadoria proibida, no seria possvel dar aparncia lcita transao,
frustrando a finalidade da reciclagem. Com efeito, a prtica de contrabando , em si
mesma, criminosa. Seria muito amadorismo por parte do agente pretender dar
aparncia de licitude a uma operao valendo-se de uma prtica em si mesma
constitutiva de crime, como o caso do contrabando.
c) Tipo subjetivo: adequao tpica

O elemento subjetivo do tipo o dolo, representado pela conscincia e vontade de


introduzir no territrio nacional ou dele fazer sair bens provenientes de infrao penal,
com valores no correspondentes aos verdadeiros. Tambm aqui possvel afirmar que a
redao do tipo indicativa de que somente punido o comportamento praticado com
dolo direto, sendo vlidas, portanto, as consideraes feitas quando do estudo do inc. I,
uma vez que o tipo possui um elemento subjetivo especial do injusto, que consiste na
finalidade de ocultar ou dissimular a utilizao de bens provenientes de infrao penal,
de modo que o comportamento incriminado deve estar dirigido finalidade especfica de
reciclagem.
d) Consumao e tentativa

A consumao ocorre quando os bens dissimulados ingressam no Pas (importao) ou


quando ultrapassam a zona alfandegria, deixando o territrio nacional (exportao). A
realizao dessas atividades comporta fracionamento sendo, por isso, admissvel a
tentativa. O prprio texto legal, repetindo, destaca expressamente essa possibilidade no
3. do art. 1. da Lei 9.613/1998: A tentativa punida nos termos do pargrafo nico
do art. 14 do Cdigo Penal (LGL\1940\2). Manifestao absoluta desnecessria em
razo da previso do art. 12 do CP (LGL\1940\2), sendo tambm vlidas aqui as demais
consideraes feitas acerca da tentativa, quando do comentrio do inc. I.
7.2 Das condutas incriminadas no 2. do art. 1. da Lei 9.613/1998 (com
redao dada pela Lei 12.683/2012)

2. Incorre, ainda, na mesma pena quem: [redao dada pela Lei 12.683/2012]
I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes
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de infrao penal; [redao dada pela Lei 12.683/2012]


II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua
atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei.
No 2. do art. 1. da Lei 9.613/1998, com redao dada pela Lei 12.683/2012, o
legislador penal especificou outras formas de comportamento que podem ser
constitutivas do crime de lavagem de dinheiro. A preocupao em abarcar todas as
etapas do processo de reciclagem parece ter sido o leitmotiv da previso legal dos incs. I
e II do 2.. Contudo, como veremos no estudo das figuras tpicas, o excesso punitivo
terminou por contaminar o texto finalmente aprovado, ampliando em demasia o mbito
da punibilidade.
7.2.1 Utilizao do produto ilcito de infrao penal em atividade econmicofinanceira ( 2., inc. I)
a) Sujeitos do crime

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do crime de lavagem de capitais na modalidade
do 2., I, tratando-se, tambm aqui, de crime comum, que no exige qualidade ou
condio especial do agente. Cabe, ainda, a possibilidade de caracterizao de
autolavagem, isto , a imputao do crime de lavagem de dinheiro na modalidade
descrita neste 2., I, mesma pessoa que praticou a infrao penal precedente. Podese chegar a essa concluso facilmente, uma vez que a utilizao de bens, direitos ou
valores provenientes de infrao penal em atividade econmico-financeira no
representa o mero exaurimento da infrao penal antecedente. Com efeito, a integrao
dos ganhos ilcitos na atividade econmico-financeira configura um injusto especfico que
em nada se assemelha ao mero consumo pessoal do proveito econmico obtido com a
prtica de crimes.
Sujeito passivo a coletividade que tem interesse na regularidade econmico-financeira.
b) Tipo objetivo: adequao tpica

O comportamento incriminado , em tese, constitutivo da fase de integrao do processo


de lavagem de capitais. Como j destacamos, essa etapa desenvolve-se, normalmente,
dando aos bens e valores de origem ilcita a aparncia de capital lcito, e consiste na sua
introduo no circuito econmico e financeiro legal atravs de negcios e investimentos.
O texto legal parece, contudo, outorgar um mbito mais restrito ao alcance da tipicidade,
pois descreve como tpico a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes da
infrao penal, na atividade econmica ou financeira, sem empregar expressamente os
advrbios direta ou indiretamente presentes no caput do art. 1..
Utilizar fazer uso do objeto, empreg-lo em alguma finalidade ou utilidade, , enfim,
valer-se do objeto para fins que lhe so teis. Reiterando os comentrios que fizemos
sobre a utilizao de bens de origem ilcita, quando da anlise do 1., entendemos que

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a interpretao da norma penal incriminadora deve ser sempre restritiva 72 para assim
limitar o alcance da proibio, de modo que somente podero ser considerados tpicos,
para efeito de aplicao do 2., I, aqueles comportamentos que recaiam sobre a
utilizao de bens, direitos ou valores diretamente provenientes de infrao penal. Isso
porque, falta de expressa meno ao advrbio indiretamente, no se pode presumir
que a utilizao na atividade econmica ou financeira de bens, direitos ou valores
substitudos ou transformados, seja constitutiva dessa especfica modalidade de lavagem
de dinheiro. Nesse sentido, possvel afirmar que o 2., I, possui um objeto material
mais limitado em relao ao caput do art. 1..73
Atividade econmica consiste na prtica de aes relacionadas com a produo,
transformao, distribuio, circulao e consumo de bens e servios, tendo como
finalidade a gerao de riqueza e a satisfao de necessidades humanas. E atividade
financeira versa sobre a prtica de aes relacionadas com a captao, obteno, gesto
e aplicao de recursos financeiros, como investimentos, emprstimos entre outros.
Pode parecer que o legislador incorreu num deslize ao no mencionar expressamente o
advrbio indiretamente, mas consideramos que atuou com consciente cautela, a fim de
no obstaculizar a atividade econmico-financeira das empresas, caso previsse
abstratamente a criminalizao de um comportamento que, possivelmente, pode
acontecer com alguma frequncia, mas de difcil identificao e evitao. Essa
dificuldade existe, inclusive, para o empresrio comprometido com o cumprimento das
normas legais, posto que, em muitas ocasies, o dinheiro lavado acaba sendo utilizado,
por inescrupulosos, juntamente com capitais lcitos para a realizao de transaes
legais, como o investimento em empresas e negcios lcitos.
Dessa forma, no momento de realizar o juzo de adequao entre o comportamento
praticado e o tipo incriminador do 2., I, necessrio, sob a perspectiva objetiva,
esclarecer se os bens, direitos ou valores utilizados na atividade econmica ou financeira
so diretamente provenientes de infrao penal. Estando excludos do mbito da
tipicidade, para efeito de aplicao do referido preceito legal, a utilizao de valores que
j foram previamente transformados em ativos de diferente natureza em relao ao
produto originrio da infrao penal precedente. Assim, se, por exemplo, os relgios,
joias e pedras preciosas obtidos com o roubo de uma joalheria so vendidos e o dinheiro
dessa transao utilizado na atividade econmica ou financeira, no seria aplicvel o
2., I, salvo se for de conhecimento do agente econmico ou financeiro, sob pena de
adotar-se autntica responsabilidade objetiva. No significa, contudo, que fato
semelhante no seja constitutivo de lavagem, pois seu enquadramento tpico pode ser
feito atravs da aplicao do caput do art. 1., ou seja, o aplicador dos recursos obtidos
com a venda do produto de furto ou roubo responde pela dissimulao ou ocultao
desse produto de origem ilcita.
Ademais, preciso distinguir a aplicao do presente tipo em relao receptao
qualificada, prevista no art. 180, 1., do CP (LGL\1940\2). A receptao qualificada
crime prprio, exigindo do sujeito ativo uma qualidade especial, qual seja, tratar-se de
comerciante ou industrial, que deve pratic-lo no exerccio de seu mister profissional,
mesmo que irregular ou clandestino. O tipo penal do 2., I, do art. 1. da Lei
9.613/1998, com redao dada pela Lei 12.683/2012, ao contrrio, crime comum,
podendo ser praticado, em tese, por qualquer pessoa que decida realizar uma operao
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econmica e financeira.
A receptao qualificada composta por um tipo misto alternativo, isto , de contedo
variado, e os verbos nucleares so os seguintes: adquirir, receber, transportar, conduzir,
ocultar, ter em depsito, desmontar, montar, remontar, vender, expor venda e utilizar.
Possui em comum com o 2., I, da Lei 9.613/1998, com a redao da Lei
12.683/2012, a tipificao da utilizao de coisa que proveniente de crime. Existem,
entretanto diferenas entre ambas as figuras. O objeto material sobre o qual recai a
conduta incriminada, na receptao limitado a coisa, enquanto nesta modalidade de
lavagem bens, direitos ou valores; ademais, na receptao, o objeto material de
utilizar somente o produto de crime, enquanto que na lavagem de dinheiro possvel
que a utilizao recaia sobre o produto de crime ou de contraveno penal. Alm disso, a
utilizao no crime de receptao qualificada se faz no mbito mais restrito de atividade
comercial ou industrial, enquanto que para a caracterizao da lavagem de capitais, a
utilizao pode acontecer em qualquer atividade econmica ou financeira. Por ltimo,
sob a perspectiva objetiva, cabe observar que o agente da receptao no pode coincidir
com o agente do crime que a precede; enquanto que cabe a punibilidade da
autolavagem, podendo coincidir o agente da infrao penal antecedente com o agente
dos atos de reciclagem.
c) Tipo subjetivo: adequao tpica

O elemento subjetivo do tipo o dolo, representado pela conscincia e vontade de


utilizar na atividade econmico-financeira bens, direitos ou valores diretamente
provenientes de infrao penal. A doutrina 74 tambm discute com grande interesse sobre
a (im)possibilidade de realizao dessa modalidade de lavagem de dinheiro com dolo
eventual. A questo torna-se aqui mais palpitante porque a reforma introduzida pela Lei
12.683/2012 modificou o texto do inc. I do 2., eliminando a frase que sabe serem
provenientes. O que isso quer dizer? Acaso essa supresso expressa o desejo do
legislador penal de punir tanto o comportamento praticado com dolo direto, como o
praticado com dolo eventual?
Vamos por partes. Em primeiro lugar, preciso esclarecer que o dolo somente se projeta
sobre os elementos descritos no tipo, ademais, preciso levar em considerao que no
h no 2. qualquer meno necessidade de que o comportamento criminoso esteja
especificamente dirigido finalidade de alguma forma de ocultao ou dissimulao,
distinguindo-se, portanto, do disposto no caput do art. 1., e do previsto no seu 1..
Isso, em princpio, significa que bastaria que o agente soubesse da procedncia
criminosa dos bens, direitos ou valores, e que os utilizasse intencionalmente na atividade
econmica ou financeira. Contudo, apesar da ausncia expressa de um elemento
subjetivo especial de injusto, entendemos que todas as modalidades de lavagem devem
estar dirigidas finalidade de reciclagem, caso contrrio haveria uma intolervel
ampliao do mbito de punibilidade dessa espcie delitiva, e uma dissociao entre o
juzo de adequao tpica e o sentido da incriminao que pauta a interpretao da
norma. Em outros termos, na nossa concepo, as distintas modalidades de lavagem
trazem implcito o elemento subjetivo especial do injusto, qual seja, a finalidade de

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branqueamento de capitais, que, ademais, tem a funo de torn-lo distinto de infraes


similares. Esse posicionamento justifica-se para que seja possvel resolver algumas
hipteses de conflito aparente de normas, quando se torna necessrio confront-lo com
casos de receptao ou de favorecimento real.
Sob essa perspectiva, deve-se, em segundo lugar, precisar se seria constitutiva de crime
a utilizao de bens, direitos ou valores na atividade econmica ou financeira quando
existe, por parte do agente, fundadas suspeitas sobre a provvel procedncia ilcita
daqueles. Esse comportamento seria punvel a ttulo de dolo eventual? H um autntico
consentimento por parte do agente, acerca da prtica desta especfica modalidade de
lavagem, quando simplesmente duvida sobre a procedncia dos bens, direitos ou valores
que so utilizados?
Ora, se o sentido material da incriminao dos comportamentos descritos na Lei
9.613/1998 est intrinsecamente vinculado finalidade de reciclagem, seria absurdo
punir como autor de um crime de lavagem, aquele que sequer possui um mnimo de
certeza acerca da procedncia ilcita do objeto lavvel. Seria uma contradio
intolervel para um direito penal da culpabilidade que no convive com dvidas. Bem
distinta seria a hiptese de o agente consentir na utilizao de bens que sabe ser de
origem ilcita, mas sem preocupar-se com o resultado de referido comportamento, isto ,
com a realizao da reciclagem. Nesse caso, certamente, estaramos diante da
possibilidade de configurar a especfica modalidade do crime de lavagem de capitais,
previsto no art. 1., 2., I, com dolo eventual.
d) Consumao e tentativa

Para a consumao da presente modalidade tpica necessrio que o agente


efetivamente empregue em atividade econmica ou financeira, recursos que sabe serem
diretamente provenientes de infrao penal. Como indicamos supra, as distintas formas
de lavagem trazem implcito o elemento subjetivo especial do injusto, qual seja: a
finalidade de branqueamento de capitais. Nesses termos, apesar de a reforma
introduzida pela Lei 12.683/2012 ter retirado a exigncia saber ser proveniente do
texto do inc. I do 2., consideramos que a presente modalidade tpica somente se
consuma quando o agente efetivamente emprega em atividade econmica ou financeira,
recursos que sabe serem diretamente provenientes de infrao penal. A realizao
dessas atividades comporta fracionamento, sendo, portanto, admissvel a tentativa.
Lembrando, novamente, que o prprio legislador indicou expressamente essa
possibilidade no 3. do art. 1. da Lei 9.613/1998: A tentativa punida nos termos do
pargrafo nico do art. 14 do Cdigo Penal (LGL\1940\2). Manifestao, repetindo,
desnecessria, em razo da previso do art. 12 do CP (LGL\1940\2), sendo tambm
vlidas aqui as demais consideraes feitas acerca da tentativa.
7.2.2 Participao em grupo, associao ou escritrio que pratique lavagem de
dinheiro ( 2., inc. II)

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A norma incriminadora do inc. II tipifica, como delito autnomo, comportamento


constitutivo de mera participao em grupo, associao ou escritrio que pratique
lavagem de dinheiro. A redao do tipo no poderia ser mais infeliz, pois nesse
dispositivo o legislador penal, lamentavelmente, demonstrou seu profundo desapreo
pelos institutos consagrados na dogmtica jurdico-penal. Os termos e expresses
utilizados destacam-se, negativamente, pela ausncia de tcnica na descrio dos
elementos constitutivos do tipo, possibilitando, para quem no esteja atento aos limites
irrenunciveis do poder punitivo estatal, uma interpretao ampliadora do alcance da
norma penal incriminadora.
a) Sujeitos do crime

Sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, tratando-se de crime comum. O tipo
penal no exige nenhuma qualidade ou condio especial do sujeito ativo, podendo
qualquer pessoa integrar um grupo, associao ou escritrio que pratique o crime de
lavagem. H, ainda, a possibilidade de caracterizao de autolavagem, isto , a
imputao do crime de lavagem de dinheiro na modalidade descrita neste 2., II,
mesma pessoa que praticou a infrao penal precedente.
Sujeito passivo a coletividade que tem interesse na regularidade econmico-financeira.
c) Tipo objetivo: adequao tpica

O comportamento incriminado consiste em participar de grupo, associao ou escritrio,


que pratique crime de lavagem. Partindo de uma interpretao objetivo-formal do texto
da lei, chegamos concluso de que foi erigido categoria de crime autnomo o simples
fato de algum ser integrante de uma coletividade (grupo, associao ou escritrio),
independentemente de contribuir de alguma forma para a realizao das atividades por
ela desenvolvidas. Com efeito, o verbo que, teoricamente, constituiria o ncleo do tipo
participar, que significa agir, auxiliar, colaborar ou atuar junto com outros em um evento
ou atividade. No entanto, como no h complemento verbal, como devia, indicando o
contedo ou significado do ato de participar - como, de que forma - fica extremamente
aberto, no oferecendo a menor segurana jurdica quanto a interpretao de sua
abrangncia. Pela redao do inc. II, o agente membro ou integrante de grupo,
associao ou escritrio, isto , de uma coletividade ou reunio de pessoas, sem a
definio do que consiste a sua participao, o que realiza, executa ou faz, alis, que
deveria ser o autntico objeto de incriminao. Admitindo-se a aplicao literal do
dispositivo em questo, pode-se chegar ao absurdo de caracterizar, como agente do
crime de lavagem de dinheiro, at mesmo os empregados da limpeza de uma empresa
ou sociedade que pratique lavagem de dinheiro. A ausncia da descrio da qualidade da
interveno, ou, dito de outra forma, da ao realizada pelo agente, transforma o tipo
penal em um tipo aberto e indeterminado, com grave afronta aos limites impostos pelo
princpio da legalidade, alm de dificultar a valorao do concreto desvalor da conduta,
como elemento material da antijuridicidade. Na realidade, o texto legal ignora princpio
elementar da dogmtica penal de que o indivduo deve responder pelo que faz e, por
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isso, deve-se criminalizar condutas, aes ou comportamentos, que so sempre


representados por verbos nucleares do tipo penal incriminador.
No entanto, a tcnica de tipificao utilizada representa um verdadeiro retrocesso frente
aos avanos da dogmtica jurdico-penal, que agravada em razo de sua evidente falta
de compromisso com a funo garantidora, interpretativa e limitadora da noo de bem
jurdico tutelado.75 Na medida em que o legislador descreve um comportamento
criminoso, desvinculando-o por completo do sentido material da incriminao, manifesta
seu profundo descaso em relao aos princpios da ofensividade, lesividade e
proporcionalidade transformando, assim, o Direito Penal numa ferramenta assptica e
avalorativa a servio de interesses esprios do Estado. Criticamos duramente esse
movimento de administrativizao do Direito Penal, que os setores mais radicais do
funcionalismo sistmico vm edificando atravs da compreenso do delito como mera
infrao do dever de fidelidade s normas, com a consequente relativizao da noo de
bem jurdico.76
c) Tipo subjetivo: adequao tpica

A segunda parte do inc. II parece querer referir-se ao elemento subjetivo do tipo,


quando textualmente descreve - tendo conhecimento de que sua atividade principal ou
secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei -. Entretanto, o mero
conhecimento das atividades realizadas pelo grupo, associao ou escritrio, nada diz
sobre a finalidade da participao. No havendo descrio objetiva da natureza,
qualidade ou finalidade da ao de participar, como possvel sobre ela projetar os
elementos cognoscivos e volitivos do dolo? Estaria, ento, o legislador prevendo a
punio do agente pelo que ele sabe?
H muito tempo que se expurgou do Direito Penal a possibilidade de criminalizar algum
com base no que pensa ou no que sabe. A norma penal busca incidir sobre o
comportamento humano, levando em considerao seu desvalor tico-social, por isso
que se fala de Direito Penal do fato e no mais de Direito Penal de autor. O simples
saber das atividades ilegais perpetradas por outrem no pode, a priori, legitimar a
pretenso punitiva do Estado, a menos que estejamos diante de algum garantidor que
tenha o dever de agir para evitar que o resultado criminoso acontea. Nesse caso a
omisso ter relevncia penal, em face do conhecimento do agente. Mas esse no a
hiptese do inc. II, pois o texto da lei no determina que aquele que participa de uma
coletividade tenha o dever legal de delatar. evidente, portanto, que participar de uma
coletividade, isto , figurar pura e simplesmente como um de seus integrantes, um
fato, por si s, carente de significncia penal. Somente quando a participao implique
em alguma espcie de colaborao prtica criminosa de outrem poderemos admitir sua
relevncia penal, nos termos dos arts. 29, 30 e 31 do CP (LGL\1940\2). Dessa forma, os
atos de efetiva participao somente sero punveis se o crime de lavagem de dinheiro
chega, pelo menos, ser tentado.
A doutrina mais atualizada77 j vem se manifestando com acerto a esse respeito,
postulando que somente sejam punidos pelo crime de lavagem de dinheiro aqueles que,
propriamente, ostentem a qualidade de autores ou partcipes na atividade criminosa, de
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acordo com as normas gerais aplicveis ao concurso de pessoas.


Alguns autores, entretanto, defendem a aplicabilidade do inc. II como forma de combate
criminalidade de perfil organizado, fundado em grupos ou associaes altamente
especializados78 outorgando-lhe um sentido similar ao conceito de organizao
criminosa, originariamente formulado no art. 2. da Conveno das Naes Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional (Protocolo de Palermo). 79 Nesses termos,
sustentam a possibilidade de completar a tipicidade fazendo prova de elementos
subjetivos do tipo que no constam expressamente do texto da Lei, como a finalidade
comum dos que participam no grupo, associao ou escritrio de praticar lavagem de
dinheiro, e a efetiva adeso aos planos coletivos. Mas pode o intrprete usurpar a funo
do legislador criando critrios para a incriminao? Na nossa concepo, decididamente,
no. Na verdade, a postura mais coerente com a finalidade de proteo subsidiria de
bens jurdicos, e a concepo do Direito Penal como ultima ratio, consiste em interpretar
o inc. II de forma restritiva, nos termos que acabamos de formular, isto , limitando a
relevncia penal da participao prtica de atos de efetiva colaborao,
conscientemente dirigida ao processo de reciclagem. Dessa forma observam-se tambm
as regras estabelecidas pelo prprio legislador para o concurso de pessoas, nos arts. 29
a 31 do CP (LGL\1940\2), que, nos termos do art. 12, do mesmo diploma legal, so
aplicveis aos fatos incriminados por lei especial.
d) Consumao e tentativa

Admitindo-se como possvel a aplicao literal da norma do inc. II, o crime estaria
consumado com a simples admisso do agente como integrante - a qualquer ttulo e
para o exerccio de qualquer funo - de um grupo, associao ou escritrio, sabendo
que este pratica lavagem de dinheiro. Estaramos diante de um crime de mera conduta,
de consumao instantnea. Sem embargo, no nosso entendimento, o inc. II no pode
ser aplicado se no restar demonstrado que o agente realizou efetivos atos de
participao no processo de reciclagem de capitais. Com isso deixamos claro que a
punio como crime autnomo da participao em coletividade, que tenha por atividade
a prtica da lavagem de dinheiro, somente se legitima quando o agente realiza algum
comportamento que efetivamente represente uma colaborao, conscientemente
dirigida ao processo de reciclagem.
A participao seria, em tese, possvel, caso o sujeito tentasse participar em uma
coletividade dessas caractersticas, mas seria um absurdo conceber semelhante
expanso da punibilidade, se admitssemos punir tambm aquele que quer participar em
um futuro e eventual projeto criminoso.
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1 Isidoro Blanco Cordero, Eficacia del sistema de prevencin del blanqueo de capitales.
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2 Na definio do Fundo Monetrio Internacional (FMI) e do Banco Mundial, uma UIF
una entidade nacional centralizada que se encarrega de receber, analisar e transmitir s
autoridades competentes informao sobre operaes suspeitas (UNIDADES DE
INTELIGENCIA FINANCIERA, Panorama general. Washington, D.C.: Fondo Monetario
Internacional, Departamento Jurdico, Departamento de Sistemas Monetarios y
Financieros, Banco Mundial, Unidad de Integridad de Mercados Financieros, 2004. p. 9).
3 THE EGMONT GROUP OF FINANCIAL INTELLIGENCE UNITS, About the Egmont Group.
Disponvel em: [www.egmontgroup.org]. Acesso em: 27.08.2012.
4 FATF-GAFI, About us. Disponvel em: [www.fatf-gafi.org]. Acesso em: 27.08.2012.
5 FATF-GAFI, Grupo de Ao Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento
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6 FATF-GAFI, International Standards on Combating Money Laundering and the Financing
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Acesso em: 27.08.2012.
7 Isidoro Blanco Cordero, La lucha contra el blanqueo de capitales procedentes de las
actividades delictivas en el marco de la Unin Europea. EGUZKILORE, vol. 15, p. 9.
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8 FATF-GAFI, Mutual Evaluation Report: Anti-Money Laundering and Combating the


Financing of Terrorism. Federative Republic of Brazil. 2010. p. 11. Disponvel em:
[www.fatfgafi.org/topics/mutualevaluations/documents/mutualevaluationreportofbrazil.html].
Acesso em: 02.10.2012.
9 Isidoro Blanco Cordero, Eficacia del sistema de prevencin del blanqueo de capitales...
cit., p. 118.
10 FATF-GAFI, As Quarenta Recomendaes cit., p. 2: 1. Os pases deveriam tipificar a
lavagem de dinheiro de acordo com o disposto na Conveno das Naes Unidas contra o
Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas (Conveno de Viena), de
1988, e na Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade Organizada
Transnacional (Conveno de Palermo), de 2000.
11 Confira a respeito William Terra de Oliveira, A criminalizao da lavagem de dinheiro
(aspectos penais da Lei 9.613 de 1. de maro de 1998). RBCCrim 23/116; Isaac Martn
Barbero, Delincuencia econmica, blanqueo de capitales e inteligencia financiera. Boletn
Econmico ICE, n. 2.808, p. 26-27.
12 COAF, Lavagem de dinheiro. Um problema mundial. Cartilha. 1999, p. 1. Disponvel
em: [www.coaf.fazenda.gov.br/conteudo/publicacoes/cartilha-lavagem-de-dinheiro-umproblema-mundial/]. Acesso em: 27.08.2012.
13 William Terra de Oliveira, op. cit., p. 116; COAF, op. cit., p. 4; Isaac Martn Barbero,
op. cit., p. 28; INSTITUTO UNIVERSITARIO DE INVESTIGACIN SOBRE SEGURIDAD
INTERIOR, El delito de blanqueo de capitales. Responsabilidad y comiso, 2005, p. 2;
Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, Lavagem de dinheiro. Aspectos
penais e processuais penais. Comentrios Lei 9.613/1998 com as alteraes da Lei
12.683/2012. So Paulo: Ed. RT, 2012. p. 23-25; entre outros.
14 Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, La emancipacin del delito de blanqueo de
capitales en el derecho penal espaol. RBCCrim 87/62, a traduo para o portugus
nossa.
15 William Terra de Oliveira, op. cit., p. 117; Isidoro Blanco Cordero, La lucha contra el
blanqueo de capitales procedentes de las actividades delictivas en el marco de la Unin
Europea cit., p. 15-18; Luiz Regis Prado, Direito penal econmico. 4. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Ed. RT, 2011. p. 360.
16 Isidoro Blanco Cordero, La lucha contra el blanqueo de capitales procedentes de las
actividades delictivas en el marco de la Unin Europea cit., p. 18, a traduo para o
portugus nossa.
17 Idem, p. 18-19.
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18 Idem, p. 19.
19 Isidoro Blanco Cordero, Eficacia del sistema de prevencin del blanqueo de
capitales... cit., p. 119.
20 Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 50.
21 Confira a respeito a anlise crtica de Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz
Bottini, op. cit., p. 50-52.
22 Nesse sentido tambm se manifestam Luiz Regis Prado, op. cit., p. 360; Marco
Antonio de Barros, Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas. 3. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Ed. RT, 2012. p. 43.
23 Mercedes Prez Manzano. Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio
de la abogaca y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales. La Ley Penal, vol. 53, p.
9.
24 Idem, p. 8-10.
25 Confira a respeito Mercedes Prez Manzano, op. cit., p. 8-10; Gustavo Henrique
Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 55-57.
26 Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, op. cit., p. 69, a traduo para o portugus
nossa.
27 Confira a respeito, Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, op. cit., p. 64; Gustavo
Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 54-57.
28 Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, op. cit., p. 69.
29 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal. Parte geral. 17. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. vol. 1, p. 40-41.
30 Ana Elisa Liberatore S. Bechara. Critrios poltico-criminais da interveno penal no
mbito econmico: uma lgica equivocada. In: Alberto Silva Franco e Rafael Lira
(coords.). Direito penal econmico, questes atuais. So Paulo: Ed. RT, 2011. p. 57.
31 Carlos Martnez Bujn-Prez, Derecho penal econmico. Valencia: Tirant lo Blanch,
2002. p. 326-327. Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 80,
preferem o uso da expresso relao de acessoriedade material.
32 Ana Elisa Liberatore S. Bechara, op. cit., p. 66.
33 Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 68.
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34 Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, op. cit., p. 75-76.


35 Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 68.
36 Carlos Martnez Bujn-Prez, op. cit., p. 324.
37 Marco Antonio de Barros, op. cit., p. 64-65; Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo
Cruz Bottini, op. cit., p. 63.
38 Discordamos, nesse aspecto, da postura de Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo
Cruz Bottini, op. cit., p. 65, quando sustentam que o simples ato de esconder pode ser
considerado lavagem de dinheiro do ponto de vista objetivo.
39 Marco Antonio de Barros, op. cit., p. 49.
40 Idem, p. 75.
41 Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 64.
42 Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, op. cit., p. 69-70; Gustavo Henrique Badar e
Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., 65.
43 Marco Antonio de Barros, op. cit., p. 75.
44 Nesse sentido tambm se manifestam Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz
Bottini, op. cit., p. 66-67. De maneira similar o voto do Ministro do STF, Seplveda
Pertence, como relator no RHC 80.816-6/SP.
45 Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 69.
46 Idem, p. 74.
47 Cezar Roberto Bitencourt e Luciana de Oliveira Monteiro, Crimes contra a ordem
tributria. So Paulo: Saraiva, 2013 (no prelo).
48 Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 72, manifestam
entendimento diverso, sustentando, mesmo aps a reforma introduzida pela Lei
12.683/2012, que a regularizao fiscal retira o carter ilcito dos bens, impedindo que
estes possam vir a constituir objeto material da lavagem de dinheiro.
49 Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 65.
50 Ignacio Berdugo Gmez de la Torre, op. cit., p. 69; Gustavo Henrique Badar e
Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 65.

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51 Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 65-66.


52 Para uma aproximao ao estudo da legislao penal espanhola e s formas de
blanqueo de capitales punveis, confira Carlos Martnez Bujn-Prez, op. cit., p. 318-360;
Francisco Muoz Conde, Derecho penal. Parte especial. 18. ed. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2010. p. 553-559.
53 Confira a respeito Marco Antonio de Barros, op. cit., p. 52-53 e 65-68; Gustavo
Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 75-80.
54 O STF afirmou expressamente no Inq 2.471/SP, DJe 01.03.2011, no haver ainda
fixado a natureza do crime de lavagem de dinheiro no que diz respeito ao momento de
sua consumao.
55 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal. Parte geral cit., p. 273.
56 Idem, p. 193.
57 Nessa linha de entendimento manifestam-se Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo
Cruz Bottini, op. cit., p. 104.
58 De maneira similar tambm se manifestam Marco Antonio de Barros, op. cit., p. 5253 e 65-68; Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 107.
59 Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., 2012, p. 96-99 e 109-110.
60 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal. Parte especial. 8. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. vol. 3, p. 343 e s.
61 Sobre o conceito de dolo e suas espcies, confira Cezar Roberto Bitencourt, Tratado
de direito penal. Parte geral cit., p. 347-352. Tambm favorveis, mais recentemente,
tese de que o tipo penal em questo somente punvel quando praticado com dolo
direto, Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 109.
62 Hans Welzel, Derecho penal alemn. Trad. Juan Bustos Ramrez e Sergio Yez Prez.
Santiago: Ed. Jurdica de Chile, 1970. p. 96.
63 Heleno Cludio Fragoso, Lies de direito penal. Parte especial. 10. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1988. vol. 1; Nlson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal
(LGL\1940\2). 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. vol. 5, p. 405; Damsio Evangelista
de Jesus, Direito Penal. Parte especial. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. vol. 2, 148,
todos analisando o art. 130 do CP (LGL\1940\2).
64 Damsio Evangelista de Jesus, O sabe e o deve saber no crime de receptao.
Boletim do IBCCrim 52/5-7.

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current legislation

65 Francisco Muoz Conde e Mercedes Garca Arn, Derecho penal. Parte general. 8. ed.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2010. p. 268.
66 Cezar Roberto Bitencourt, Teoria geral do delito. So Paulo: Ed. RT, 1997. p. 206.
67 H. H. Jescheck, Tratado de derecho penal. Trad. Santiago Mir Puig e Francisco Muoz
Conde. Barcelona: Bosch, 1981. p. 628. Jescheck cita, na nota 19, Binding, o criador da
teoria do dolo, que admitia a distino entre a oposio consciente ao Direito e lei
moral e a desateno inconsciente daquele ou desta.
68 Tambm favorveis tese de que o tipo penal em questo somente punvel quando
praticado com dolo direto, Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p.
109.
69 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal. Parte geral cit., p. 522-523.
70 Nesse sentido se manifesta Marco Antonio de Barros, op. cit., p. 162-163.
71 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal. Parte especial. 6. ed. So Paulo:
Saraiva, 2012. vol. 5, p. 128-131.
72 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal. Parte geral cit., p. 193.
73 Nessa linha de entendimento manifestam-se Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo
Cruz Bottini, op. cit., p. 110-111.
74 Confira a respeito Marco Antonio de Barros, op. cit., p. 165-166; Gustavo Henrique
Badar e Pierpaolo Cruz Bottini, op. cit., p. 112-114.
75 Sobre os princpios limitadores do poder punitivo estatal e a concepo de bem
jurdico, confira Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal. Parte Geral, cit., p.
40-69.
76 Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de direito penal. Parte geral cit., p. 40-41.
77 Marco Antonio de Barros, op. cit., p. 166-168; Gustavo Henrique Badar e Pierpaolo
Cruz Bottini, op. cit., p. 114-115. Em sentido oposto ao que defendemos no texto, Luiz
Regis Prado considera que, apesar do inc. II do 2. permitir a imputao tpica ao
sujeito que no pratica atos caractersticos de lavagem ou de ocultao, a
responsabilidade penal consequncia natural do concurso de pessoas (art. 29, CP
(LGL\1940\2)) e do princpio da culpabilidade - imputao subjetiva -, que veda a
responsabilidade objetiva (arts. 18-19) (op. cit., p. 367-368). No nosso entendimento,
venia concessa, referido autor incorre em uma grande contradio, porque quem no
pratica atos de lavagem, no pode ser visto e punido como partcipe do crime.
78 William Terra de Oliveira, op. cit., p. 127.
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79 O art. 2. do Protocolo de Palermo, promulgado pelo Dec. 5.015/2004 define grupo


criminoso organizado como: grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h
algum tempo e atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais
infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter, direta
ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.

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