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DEFESA PENAL EFETIVA

DEFESA PENAL EFETIVA


Cincias Penais | vol. 4 | p. 253 | Jan / 2006
Doutrinas Essenciais Processo Penal | vol. 1 | p. 67 | Jun / 2012
DTR\2006\16
___________________________________________________________________________________________
Diogo Rudge Malan
Doutorando em Direito Processual Penal pela USP. Mestre em Cincias Penais pela UCAM.
Ps-Graduado em Direito Penal Econmico e Europeu pela Universidade de Coimbra.
Professor convidado do curso de Especializao em Direito Penal Empresarial da PUC-RJ.
Professor de Direito Processual Penal no curso de Graduao da UCAM. Advogado
criminal. Membro efetivo da AIDP, do IBDP, do Instituto Manoel Pedro Pimentel, do IDDD,
da ABPCP e do IBCCRIM.
rea do Direito: Penal
Sumrio:
- 1.Introduo - 2.Conceito de defesa penal - 3.Conceito de defesa penal "ampla, com os
meios e recursos a ela inerentes" (CF/88, art. 5., LV) - 4.Smula 523 do STF e
disciplina do CPP - 5.Concluso

Resumo: Estudo sobre a efetividade da defesa tcnica penal, os critrios para a sua
aferio casustica na prtica forense, as conseqncias decorrentes da sua ausncia no
mbito da teoria das nulidades processuais penais, alm de crtica ao teor da Smula
523 (MIX\2010\2246) do STF.

Palavras-chave: Defesa penal - Efetividade - Nulidades - Smula 523 (MIX\2010\2246)


do STF.
1. Introduo

Quem milita diuturnamente no foro criminal considera fato pblico e notrio que a vasta
maioria da clientela do sistema penal desprovida de uma defesa tcnica minimamente
efetiva.
Interessante pesquisa do Instituto de Defesa do Direito de Defesa, que analisou todas as
apelaes interpostas de condenaes por crime de roubo (CP (LGL\1940\2), art. 157)
perante o Tribunal de Alada Criminal do Estado de So Paulo entre 1 de janeiro e 31 de
dezembro de 2000, corrobora essa assero.
A sobredita pesquisa concluiu que dentre esse universo de condenados: (i) 97,69% no
tiveram qualquer tipo de defesa ao ensejo da lavratura do auto de priso em flagrante;
(ii) 77% no tiveram requerimento de qualquer medida em favor da sua liberdade
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(pedido de relaxamento de flagrante, liberdade provisria, revogao de priso


preventiva ou habeas corpus); (iii) 92,89% no tiveram acesso defesa tcnica logo
aps a denncia; (iv) 21,82% no contaram com a assistncia de defensor por ocasio
do interrogatrio; (v) 9,09% no tiveram alegaes preliminares (CPP (LGL\1941\8), art.
395); (vi) 35,7% no tiveram pedido de diligncias (CPP (LGL\1941\8), art. 499); (vii)
98,84% no tiveram sustentao oral recursal.
Por outro lado, praticamente todos os condenados tiveram alegaes finais e razes de
apelao confeccionadas pelos respectivos defensores.
A concluso qual essa pesquisa chegou a de que s houve exerccio de defesa tcnica
mediante a apresentao daquelas peas processuais que so consideradas obrigatrias
pela jurisprudncia, sob pena de nulidade processual.2
Malgrado o estudo das causas scio-econmicas dessa falta de efetividade da defesa
penal extrapole os modestos propsitos do presente estudo, lcito supor que dentre
elas provavelmente se encontram: (i) a falta de infra-estrutura, de pessoal e o excesso
de demanda dos rgos pblicos de assistncia judiciria, os quais atendem maioria da
clientela do sistema penal; (ii) a precariedade da seleo e remunerao dos advogados
particulares nomeados para prestar servio de assistncia judiciria; (iii) a falta de
fiscalizao rigorosa, por parte da magistratura e do Ministrio Pblico, da efetividade da
defesa penal dos acusados; (iv) a tendncia jurisprudencial de se exigir do acusado a
prova do prejuzo decorrente da falta de efetividade da sua defesa.
O objetivo deste trabalho analisar a defesa penal efetiva e a sua importncia,
demonstrando que tal efetividade um componente integrante da clusula da ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, insculpida no art. 5., LV, da CF/88
(LGL\1988\3).
A esse propsito, de incio estudaremos brevemente as origens, natureza jurdica,
contedo e mbito de incidncia do direito de defesa penal, notadamente a sua vertente
da defesa tcnica.
Posteriormente, examinar-se- o conceito de defesa penal "ampla, com os meios e
recursos a ela inerentes". Nesse diapaso, tentaremos esclarecer a inutilidade dos
conceitos de defesa "inexistente" e "deficiente" e o que se deve entender por defesa
penal no-efetiva, assim como quais so as conseqncias jurdicas dela decorrentes.
Por derradeiro, faremos uma abordagem crtica da Smula 523 e da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal relacionada a ela, alm de analisar os dois dispositivos do
Estatuto Processual Penal que concernem ao tema central do presente estudo, os arts.
261, pargrafo nico e 497, V.
2. Conceito de defesa penal
2.1 Origens

O direito de defesa , sem a menor sombra de dvida, a mais importante das garantias
do cidado submetido persecuo penal. Tamanha a sua importncia que Nicola

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Carulli leciona que a histria do processo penal a histria do direito de defesa. 3


Nos primrdios, preponderava a idia de que a defesa do acusado consubstanciava um
empecilho persecuo penal, sendo ademais desnecessria caso o acusado fosse
inocente; por outro lado, caso o acusado fosse culpado, normalmente ele era
considerado indigno de defesa.4
Como cedio, o processo penal romano se caracterizou por perodos evolutivos. O
primeiro perodo foi o cognominado comicial, no qual preponderavam os matizes
inquisitivos, havendo a investigao de ofcio sem balizas legais, inicialmente por parte
de agente estatal (inquisitio), posteriormente por parte dos prprios cidados romanos
(anquisitio). O terceiro perodo, por sua vez, foi o da cognitio extra ordinem,
caracterizado pelo retorno da inquisitividade atravs de rgos constitudos pelo
Prncipe, que atuavam de ofcio.
A nosso ver, o nascimento do direito de defesa coincide com o segundo perodo evolutivo
do processo penal romano, o indigitado acusatrio, 5caracterizado por rgos
jurisdicionais chamados quaestiones perpetuae, constitudos por cidados representantes
do povo romano (iudices iurati) e presidido pelo pretor (quaesitor).
O procedimento dessas quaestiones pode ser definido como acusatrio puro, pois
consubstanciava autntico actum trium personarum pblico, contraditrio e oral. A ao
penal podia ser ajuizada por qualquer cidado romano,6o qual assumia todos os direitos
e deveres inerentes qualidade de parte em sentido processual, agindo em nome da
coletividade.
Na fase da investigao preliminar o acusado tinha direito defesa, podendo fiscalizar as
investigaes encetadas pelo acusador particular,7seja pessoalmente seja atravs de
prepostos (comites).
Na fase de julgamento propriamente dita havia significativa amplitude defensiva.
Ao acusado era facultada a recusa (reiectio) de at 50 (cinqenta) dos jurados indicados
pelo acusador e, posteriormente, sorteados.
Em seguida, havia os debates entre os prprios interessados (primeiro falava o acusador
particular e depois o acusado) ou, com o passar do tempo, entre oradores por eles
escolhidos (oratores ou avocati).
O patronus ou procurador do agente apareceu no processo penal e no processo civil de
maneira idntica. Essa assistncia dependia da livre escolha e vontade do acusado. Ao
fim da Repblica, diversos defensores podiam intervir em favor de um mesmo acusado.
Os patronos manifestavam-se no perodo das provas, por meio de duelos
verbais,8utilizando-se da retrica e se valendo mais dos ideais de eqidade e justia do
que da aplicao rigorosa do direito posto.9Alm dos patronos, intervinham no processo
os avocati que, sem tomar participao nas sustentaes ou discusso do assunto levado
a julgamento, ajudavam a defesa por meio de conselhos, principalmente sobre questes
de direito.10
As provas admitidas eram de trs espcies: (i)per tabulas (documentais): a lei facultava
ao acusador popular ingressar na morada do acusado, de terceiros ou em reparties
pblicas, para consultar e, eventualmente, apreender documentos; (ii)per testes
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(testemunhais): as testemunhas prestavam juramento de dizer a verdade e eram


inquiridas direta e sucessivamente pela parte que as havia arrolado e pela outra
(altercatio, procedimento esse que muito se assemelha cross-examination do processo
penal anglo-saxnico atual); (iii)per quaestiones: todos os demais meios de prova,
notadamente a confisso do acusado, que caracterizava prova plena para a condenao.
Aps os debates e a apresentao das provas, os jurados votavam sem qualquer
interferncia do pretor, no incio oralmente e com o passar do tempo apresentando
placas com as letras A (absolvo), C (condemno) ou NL (non liquet). A deciso era
tomada por maioria de votos11e o pretor apenas proclamava o resultado. Se houvesse
empate, o acusado era absolvido.
No que tange ao direito de defesa na evoluo histrica do constitucionalismo brasileiro,
observa-se que fora a Carta Imperial de 1824, todas as demais Constituies brasileiras
previam expressamente o direito de defesa.
O art. 72, 16 do Pacto Republicano de 1891 dispunha que "aos acusados se assegurar
na lei a mais plena defesa, com todos os recursos e meios essenciais a ela, desde a nota
da culpa, entregue em 24 horas ao preso e assinada pela autoridade competente, com
os nomes do acusador e das testemunhas."
A Constituio de 1934, fruto do golpe de Estado varguista, igualmente assegurava aos
acusados a "ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta" em seu art. 113,
24.
A Carta Poltica de 1937 instituiu no seu art. 122, XI a instruo criminal contraditria,
"asseguradas antes e depois da formao da culpa as necessrias garantias de defesa."
A Lei Maior democrtica de 1946 previa o seguinte: " assegurada aos acusados plena
defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que,
assinada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas,
ser entregue ao preso dentro em vinte e quatro horas. A instruo criminal ser
contraditria." (art. 141, 25).
Mesmo aps o golpe militar de 1964, a Constituio de 1967 manteve o direito de
defesa, nos seguintes termos: "A lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os
recursos a ela inerentes" (art. 150, 15). Tal dispositivo permaneceu com o texto
rigorosamente inalterado com o advento da Emenda Constitucional de 17.10.1969,
malgrado tornando-se o art. 153, 15.
Por derradeiro, a Constituio da Repblica (LGL\1988\3) Federativa do Brasil de 1988
assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
"o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes." (art. 5., LV).
2.2 Natureza jurdica e contedo

Segundo leciona Rogrio Lauria Tucci o direito de defesa pressupe a conjugao de trs
direitos: (i) direito informao; (ii) bilateralidade da audincia; (iii) direito prova
legitimamente obtida ou produzida.12
Por outro lado, Ada Pellegrini Grinover diferencia a ampla defesa do contraditrio,
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malgrado ressalvando que essas duas garantias se encontram umbilicalmente ligadas,


pois (i) o contraditrio, por implicar na comunicao ao acusado dos atos processuais
praticados, a chave que abre a porta para o exerccio do direito de defesa; (ii) o direito
de defesa anlogo ao direito de ao, sendo ambos assegurados, durante o
procedimento, pela garantia do contraditrio, que pode ser considerada um
"desdobramento lgico e natural deles".13
Pode-se, ante o exposto, conceituar ao e defesa penal como o "conjunto de garantias
que, no arco de todo o procedimento, asseguram s partes a possibilidade bilateral,
efetiva e concreta, de produzirem suas provas, de aduzirem suas razes, de recorrerem
das decises, de agirem, enfim, em juzo, para a tutela de seus direitos e interesses,
utilizando toda a ampla gama de poderes e faculdades pelos quais se pode
dialeticamente preparar o esprito do juiz. O paralelismo entre ao e defesa que
assegura aos dois sujeitos do contraditrio institudo perante o juiz a possibilidade de
exercerem todos os atos processuais aptos a fazerem valer em juzo seus direitos e
interesses e a condicionar o xito do processo."14
No que tange classificao feita por alguns autores entre "direitos" e "garantias"
fundamentais, aqueles com ndole declaratria, estas com cariz assecuratrio
daqueles,15 lcito aduzir que a defesa penal possui natureza hbrida, dependendo do
ngulo pelo qual estudada.16
Assim, do ponto de vista subjetivo, ou seja, dos interesses pessoais do acusado, a
defesa penal pode ser vista como um direitosubjetivo invocvel em face do Estado, o
qual tem a obrigao de fornecer assistncia judiciria ao acusado destitudo de defensor
tcnico.
No obstante, na atual quadra da evoluo da cincia do direito processual penal no
mais se discute que a defesa penal transcende os interesses pessoais do acusado,
possuindo tambm um perfil objetivo, pois ela consubstancia uma garantia de
legitimidade, da jurisdio penal.17
Segundo Alberto Binder, a defesa penal possui uma peculiaridade: se por um lado ela
atua em conjunto com as demais garantias do ru, por outro ela a garantia que torna
operativas todas as demais. Logo, a defesa no pode ser colocada no mesmo patamar
dos demais direitos e garantias fundamentais, porque a intangibilidade dela a garantia
fundamental que assegura ao acusado que todas as suas outras garantias tenham
vigncia concreta.18
decisivo assinalar que a defesa penal abrange todo um conjunto de consectrios
lgicos. Dentre estes ltimos, interessa particularmente ao tema central deste estudo a
defesa tcnica.
Esta traduz o direito do acusado assistncia de tcnico dotado de capacidade
postulatria.
Tal direito visa a compensar a desigualdade material existente entre a parte acusadora
na relao processual penal - representada por servidor pblico selecionado mediante
rigoroso concurso pblico de provas e ttulos - e o acusado, normalmente leigo no direito
e hipossuficiente, quando no analfabeto funcional ou semi-alfabetizado.19Alm disso, o
acusado, mesmo que dotado de conhecimentos jurdicos, por estar com a sua sorte em

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jogo no processo criminal no possui a serenidade e ponderao necessrias para se


defender sozinho.20
A defesa tcnica indisponvel, devendo ser assegurada pelo Estado mesmo contra a
vontade expressa do acusado. Nesse caso, o defensor nomeado de ofcio pelo juiz
caracteriza o que Victor Moreno Catena chama de "mecanismo de auto-proteo do
sistema processual penal", pelo cumprimento das regras da dialtica e da igualdade
entre as partes.21
O direito defesa tcnica possui diversos corolrios, dentre os quais avulta a
importncia do direito entrevista pessoal entre o acusado e seu defensor 22e do direito
livre escolha de defensor tcnico da mais absoluta confiana do acusado.23
induvidoso que o direito fundamental defesa tcnica no pode ter o seu contedo
essencial esvaziado pela negligncia ou impercia do defensor do acusado. Conforme
leciona Antonio Scarance Fernandes, "O fato de ter o ru defensor constitudo, ou de ter
sido nomeado advogado para sua defesa, no suficiente. preciso que se perceba, no
processo, atividade efetiva do advogado no sentido de assistir o acusado. De que
adiantaria ao ru o defensor que no arrolasse testemunhas, no reperguntasse,
oferecesse alegaes finais exageradamente sucintas, sem anlise da prova, e que, por
exemplo, culminassem com pedido de Justia? H algum que foi designado para
defender o acusado, mas a sua atuao to deficiente que como se no houvesse
defensor. Tambm nesses casos a causa deve ser anulada por falta de defesa."24
Assim, exige-se que a defesa penal possua o atributo da efetividade, conforme se
demonstrar no item 3.2, infra.
A autodefesa, por sua vez, representa o direito do acusado a comparecer pessoalmente
a todos os atos processuais (direito de presena) e, querendo, ser ouvido pelo juiz
(direito de audincia).25A autodefesa tem natureza renuncivel, podendo o acusado optar
pela confisso (CPP (LGL\1941\8), art. 190).
Ante o exposto, lcito concluir que a defesa penal unitria e subjetivamente
complexa, dependendo da conjugao da faculdade de o acusado exercer a autodefesa
com o efetivo exerccio da defesa tcnica.26
2.3 mbito de incidncia

Quanto s fases do procedimento penal, no resta a menor dvida de que a garantia da


ampla defesa deve ser observada durante toda a fase judicial da persecuo penal.
A incidncia da garantia da defesa penal indiscutivelmente abrange a fase de execuo
da pena, devido ao fenmeno de jurisdicionalizao desta ltima. Atualmente o apenado
considerado verdadeiro sujeito processual titular de garantias processuais, e no de
objeto da execuo da pena.27
A esse propsito, o art. 3. da Lei 7.210/84 dispe textualmente que "ao condenado e ao
internado sero assegurados todos os direitos no atingidos pela sentena ou pela lei."
Por outro lado, a maior parte da doutrina considera que a garantia em apreo no
aplicvel fase de investigao preliminar da persecuo penal, devido natureza
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escrita, sigilosa e inquisitiva dessa etapa.


Segundo Antonio Scarance Fernandes, o inqurito policial sequer consubstancia
procedimento administrativo propriamente dito, mngua de uma seqncia de atos
investigativos pr-determinada por lei.28
No campo dos argumentos de ordem prtica, igualmente se aduz que a instituio da
defesa penal na fase em apreo inviabilizaria por completo a celeridade e eficincia das
diligncias investigativas.
No obstante, h uma abalizada corrente doutrinria a sustentar, a nosso ver
corretamente, a aplicabilidade do direito de defesa penal fase de investigao
preliminar. O cidado investigado ou indiciado nos autos de procedimento investigativo
"acusado" na acepo ampla dessa palavra, a qual abrange tanto a acusao formal que
deflagra a persecuo penal em juzo quanto a acusao informal que constitui o objeto
da investigao. Logo, o art. 5., LV da Carta Poltica se aplica tambm ao investigado.29
Independente dessa discusso certo que o ato administrativo de interrogatrio do
indiciado deve ser feito na presena do defensor, por disposio legal expressa (CPP
(LGL\1941\8), arts. 6., V e 188, este ltimo com a redao da Lei 10.792/2003).
3. Conceito de defesa penal "ampla, com os meios e recursos a ela inerentes"
(CF/88, art. 5., LV)
3.1 Defesa penal "inexistente" e "deficiente"

Na medida em que a Carta Poltica de 1988 assegura aos litigantes em processo judicial
ou administrativo e aos acusados em geral a "ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes", legtimo se questionar a utilidade de dois conceitos largamente
utilizados pela jurisprudncia: defesa "inexistente" e defesa "deficiente".
Com efeito, se a Carta Constitucional assegura aos acusados uma defesa penal ampla,
parece evidente que uma defesa penal inexistente no satisfaz o esprito da Constituio,
pois s cabe indagar-se acerca da restrio ou amplitude de algo que existe. Logo, pela
lgica impossvel que uma defesa penal inexistente possa satisfazer a imposio
constitucional de uma defesa penal ampla, com os meios e recursos a ela inerentes.
Assim, dizer-se que a defesa penal inexistente enseja a declarao de nulidade do
processo judicial um trusmo, fruto de interpretao literal do art. 564, III, c, do
Estatuto Processual Penal.30
A nosso ver, s haveria utilidade no emprego do conceito de defesa penal "inexistente"
caso o nosso ordenamento jurdico-constitucional assegurasse aos acusados a sua
anttese, ou seja, to-somente a "defesa penal". Ocorre que o legislador constituinte foi
muito alm ao assegurar aos acusados a defesa penal "ampla, com os meios e recursos
a ela inerentes".
Tampouco vislumbramos qualquer utilidade do conceito de defesa penal "deficiente":
devido raiz etimolgica da palavra "eficincia" - o latim efficientia ("aquilo que efetua,
que produz") - tal palavra traz na sua acepo a idia de algo que efetivamente produz
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um resultado especfico e desejado.31


Ocorre que o defensor tcnico penal no tem o dever de obter sempre o resultado
absolutrio, e sim o dever de atuao prudente e diligente com vistas obteno desse
resultado. Logo, a defesa tcnica penal se assemelha, nesse aspecto, a uma obrigao
de meio, e no de resultado.32
A prtica forense demonstra que por vezes a defesa penal efetiva - com evidente
empenho pessoal de defensor tecnicamente capacitado - e mesmo assim ela no atinge
o resultado absolutrio colimado pelo acusado e seu defensor. E isso por motivos
completamente alheios vontade destes ltimos: a robustez das provas acusatrias
amealhadas.
Nessas hipteses, a nosso ver correto se afirmar que (i) a defesa penal pode, sob certo
sentido, ser considerada "ineficiente", pois no logrou o resultado que almejava; (ii) a
defesa penal foi efetiva, no cabendo falar-se em nulidade processual.
Logo, como a anttese de defesa penal "ampla" no defesa penal "ineficiente", este
ltimo conceito tampouco nos afigura til.
Ante o exposto, recomendvel a depurao dessa confuso conceitual pelo uso de
somente dois conceitos: o de defesa penal ampla - a qual atende a exigncia contida no
art. 5., LV da Carta Poltica - e o de defesa penal restrita (anttese daquela), a qual
enseja uma nulidade processual por motivo de violao sobredita garantia
constitucional.
certo que h inmeras formas possveis de se restringir ilegalmente a ampla defesa
penal e seus consectrios lgicos, j examinados no item 2.2, supra.
Assim, se o magistrado suprime qualquer uma das faculdades processuais que a
legislao confere ao acusado e a seu defensor durante o procedimento - como, por
exemplo, o direito de o acusado comparecer aos atos processuais, ou o direito de seu
defensor de requerer a produo de provas nas fases dos arts. 399 e 499 do CPP
(LGL\1941\8) - no resta dvida de que h indevida restrio do direito de defesa penal,
a ensejar a nulidade do processo judicial.
3.2 Defesa penal no-efetiva

Quando se fala em defesa penal "inexistente", "ineficiente" ou "formal", normalmente se


quer fazer referncia a uma forma especfica de restrio ilegal do direito de defesa
penal.
Mais especificamente, cuida-se daquelas hipteses em que a garantia da ampla defesa
no efetiva porque o profissional incumbido da defesa do acusado negligente 33ou
imperito.34
Como bem assinala Nilo Batista: "Bem pode ocorrer, e desgraadamente ocorre, que a
defesa, dispondo dos recursos que lhe so inerentes, e das oportunidades que lhe faculta
a lei processual, no se exera efetiva ou eficazmente, por desdia ou despreparo
daquele que foi investido em suas funes. Ou seja, embora satisfeitas as formas, no
houve, numa perspectiva j agora substancial, o exerccio da defesa."35
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A norma jurdica deve ser dotada, alm de vigncia (cumprimento dos requisitos formais
de sua incorporao ao ordenamento jurdico) e validade (conformidade com o restante
do ordenamento jurdico), de efetividade.36
Esta ltima expresso pressupe uma concepo instrumental do ordenamento jurdico a
servio de determinados fins e classifica a norma jurdica pelo critrio de sua idoneidade
como instrumento para atingir determinado objetivo.37
Nas hipteses em que o defensor do acusado negligente ou imperito, desperdiando
sucessivas oportunidades processuais a ponto de diminuir as chances de melhora da
situao jurdica do seu constituinte, no resta dvida que se retira da garantia
constitucional da ampla defesa o seu atributo da efetividade.38
A grande dificuldade no enfrentamento do ponto ora arrostado se delinear critrios
para a aferio da negligncia ou impercia do defensor na casustica forense. Cremos
ser possvel esboar uma proposta de parmetros para tal aferio.
A esse propsito, de incio importante salientar que a efetividade da defesa penal no
deve, em regra, ser analisada com base em um ato processual isolado, e sim levando em
conta o complexo ou contedo diversificado da atuao do defensor.39
Com efeito, a omisso do defensor em um nico ato processual pode no advir de
negligncia e sim integrar a estratgia defensiva. Assim, por exemplo, a falta de
oposio da exceo de incompetncia territorial do juzo, ao ensejo das alegaes
preliminares (CPP (LGL\1941\8), art. 395), acarreta a precluso dessa faculdade (CPP
(LGL\1941\8), art. 108), mas pode ser uma ttica defensiva, por se considerar o juzo
territorialmente incompetente mais favorvel para o acusado.
Ou seja, nem toda omisso pontual do defensor autoriza a ilao de que houve falta de
efetividade da defesa penal, pois tal juzo de valor depende de cuidadosa anlise da
defesa tcnica em seu conjunto.
A exceo a essa regra a falta de efetividade da defesa tcnica nas suas alegaes
finais, sejam elas escritas sejam orais. Tal ato processual, por representar o momento
decisivo e culminante de toda atividade defensiva ao longo do procedimento, pode, por si
s, autorizar a concluso de que o defendente est indefeso.
Destarte, cremos ser possvel esboar alguns parmetros para o juzo de valor acerca da
falta de efetividade da defesa penal, conforme duas ordens de consideraes distintas
que o julgador deve ter em vista: uma concernente ao empenho pessoal e outra
capacitao tcnica do defensor.
Aquela pode ser desmembrada em trs critrios distintos: (i) comparecimento aos atos
processuais: a ausncia injustificada do defensor devidamente notificado aos atos
processuais inquestionavelmente indica negligncia; (ii) protocolizao de peas
processuais: a falta de alegaes preliminares (CPP (LGL\1941\8), art. 395), de
alegaes finais (CPP (LGL\1941\8), art. 500) ou de razes de apelao (CPP
(LGL\1941\8), art. 600) do defensor devidamente notificado a nosso ver comprova, por
si s, a sua negligncia. Em se tratando de acusado preso, a falta de pedido de
relaxamento de priso ou de concesso de liberdade provisria ou de impetrao de
habeas corpus igualmente indicam negligncia, mxime se a priso for ilegal; (iii)
requerimentos de provas: as alegaes preliminares consubstanciam a nica
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oportunidade processual para se exercer o direito fundamental prova defensiva (CPP


(LGL\1941\8), art. 399), sendo difcil conceber uma defesa penal efetiva dissociada do
requerimento de provas no ato processual em exame.40
Por outro lado, o critrio da capacitao tcnica do defensor leva em considerao o
contedo jurdico das suas alegaes finais (CPP (LGL\1941\8), art. 500) e razes de
apelao (CPP (LGL\1941\8), art. 600). Malgrado as alegaes preliminares (CPP
(LGL\1941\8), art. 395) normalmente sejam extremamente sucintas por motivo de
estratgia defensiva, no se pode conceber alegaes finais e tampouco razes de
apelao que sejam destitudas de (i) fundamentao jurdica minimamente consistente
e plausvel, preferencialmente baseada em citaes doutrinrias e jurisprudenciais; (ii)
anlise dos elementos de prova contidos nos autos; (iii) pedido de absolvio do
acusado.
Assim, alegaes e razes que se circunscrevem a sucintas e polivalentes consideraes
genricas, independentes das mltiplas peculiaridades do caso criminal concreto,
denotam claramente impercia do defensor, a ensejar falta de efetividade da defesa
penal.41
O mesmo se diga quanto a argumentos manifestamente equivocados do ponto de vista
da tcnica jurdica, como, por exemplo, a argio da extino da punibilidade por
renncia ao exerccio do direito de queixa (CPP (LGL\1941\8), art. 49) em hiptese de
ao penal de iniciativa do Ministrio Pblico.
Por fim, importa delinear que a nosso sentir esses dois critrios (empenho pessoal e
capacitao tcnica do defensor) no so cumulativos. Vale dizer: basta a constatao
de que o defensor tcnico negligente ouimperito para se chegar concluso de que o
acusado se encontra indefeso.
3.3 Nulidade decorrente de defesa penal no-efetiva (CPP, art. 564, III, c)

No plano infraconstitucional, o art. 564, III, c, do CPP (LGL\1941\8) aduz o seguinte:


"Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: (omissis) III - por falta das frmulas
ou dos termos seguintes: (omissis) c) a nomeao de defensor ao ru presente, que no
o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um) anos".
Da interpretao desse dispositivo se infere que o legislador do Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8) de 1941 somente considerou nulo o processo no qual inexistiu nomeao
de defensor para o acusado, sequer cogitando acerca da efetividade da defesa penal.
Tal circunstncia condizente com a pauta poltico-criminal autoritria que inspirou a
codificao em anlise.42
Ocorre que a ordem jurdico-constitucional democrtica de 1988 no se limita a
assegurar aos acusados em geral a nomeao de defensor, exigindo tambm a defesa
penal ampla, com os meios e recursos a ela inerentes.
Em decorrncia da natureza jurdica desta ltima, j examinada no item 2.2, supra,
lcito aduzir que o seu desrespeito enseja sempre a nulidade absoluta do processo
judicial, por atipicidade constitucional. No h, portanto, como se cogitar de nulidade
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relativa ou de mera irregularidade, em razo da dimenso de garantia que tem o


preceito constitucional em apreo, por interessar ordem pblica e boa conduo do
processo.43
Despicienda, por conseguinte, a demonstrao do prejuzo causado ao ru, pois a
ocorrncia dele manifesta.
Como demonstraremos no item 4.1, infra, na atualidade praticamente todas as decises
do Supremo Tribunal Federal que deixam de declarar a nulidade por falta de efetividade
da defesa penal se louvam em um nico argumento: a ausncia de demonstrao do
prejuzo infligido ao acusado. Parece-nos que a jurisprudncia est a exigir que o
acusado, ao ensejo da alegao da nulidade em apreo, comprove que caso tivesse tido
uma defesa penal efetiva inexoravelmente teria sido absolvido.
Ocorre que essa circunstncia empiricamente indemonstrvel. Vale dizer:
humanamente impossvel para o acusado provar que caso sua defesa tcnica tivesse sido
efetiva ela insofismavelmente acarretaria a sua absolvio.
Tal aspecto foi argutamente realado pelo Min. Seplveda Pertence, embora em
julgamento acerca de outra questo: a nulidade decorrente de falta de notificao do
defensor tcnico para a sesso de julgamento de recurso. Na ocasio, o Ministro
ressalvou ser impossvel essa prova do prejuzo, ou seja, a prova de que caso tivesse
ocorrido sustentao oral outro teria sido o resultado do julgamento recursal. 44
Tal crtica se aplica, mutatis mutandis, questo da falta de efetividade da defesa
tcnica do acusado. Como este ltimo poderia conseguir provar que caso fosse
efetivamente defendido, inexoravelmente seria absolvido? O argumento da ausncia de
comprovao do prejuzo, por conseguinte, na prtica jurisprudencial serve como uma
espcie de artifcio retrico para justificar a ausncia de declarao da nulidade em todos
os casos de falta de efetividade da defesa tcnica.
Como j visto, por se tratar de uma nulidade absoluta por atipicidade constitucional
sequer caberia qualquer sorte de indagao acerca da prova do prejuzo, o qual
manifesto.
Cabe ao juiz, na qualidade de principal responsvel pela regularidade dos atos
processuais (CPP (LGL\1941\8), art. 251), fiscalizar o empenho pessoal e a capacitao
tcnica do defensor durante todo o procedimento. Caso constate negligncia ou impercia
por parte do defensor, o julgador deve (i) declarar a nulidade absoluta do processo de
ofcio; (ii) notificar o acusado para, querendo, nomear outro defensor; (iii) encaminhar
peas dos autos ao rgo de classe ao qual pertena o defensor, para a tomada das
medidas disciplinares cabveis espcie.45
Tambm cabe ao Ministrio Pblico, na qualidade de rgo estatal responsvel pela
defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF/88 (LGL\1988\3), art. 127),
requerer tais providncias ao juiz nessas hipteses e, caso indeferido seu pleito, impetrar
habeas corpus em favor do acusado, com fundamento na falta de efetividade da defesa
tcnica deste ltimo.
No obstante, tal atividade fiscalizadora do juiz e do Ministrio Pblico deve se ater aos
critrios propostos acima. O fato de o julgador ou o rgo ministerial terem opinio
pessoal no sentido que a tese escolhida pelo defensor do acusado no foi a mais
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adequada, por exemplo, no motivo suficiente para a declarao de ausncia de defesa


penal efetiva.
4. Smula 523 do STF e disciplina do CPP
4.1 Smula 523 e jurisprudncia do STF

O referido enunciado foi aprovado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal no
ano de 196946e dispe o seguinte: "No processo penal, a falta da defesa constitui
nulidade absoluta, mas a sua deficincia s o anular se houver prova de prejuzo para o
ru." H dois precedentes desse verbete cuja anlise de faz necessria.
O primeiro o HC 42.274-DF, que denegou a ordem com base no argumento de que o
paciente havia sido defendido por um estagirio de direito em um nico ato processual,
no qual foram ouvidas duas testemunhas de acusao que incriminaram s um co-ru.
Nos demais atos, o paciente havia sido defendido por defensor habilitado. Alm disso, o
voto do relator acenou com a precluso da alegao da nulidade, que no foi feita em
alegaes finais, e com a ausncia de prejuzo acarretado ao paciente. 47Do bojo do voto
do relator colhe-se o seguinte excerto: "O que o CPP (LGL\1941\8) institui como
nulidade absoluta, no art. 564, letra c, a falta de defesa, no a deficincia de defesa.
Deficincia de defesa problema que j temos apreciado algumas vezes, e temos
procurado verificar se dela resultou efetivo prejuzo para o acusado. Tais so, por
exemplo, os casos em que o defensor ofereceu razes omissas, ou no reperguntou s
testemunhas, ou tem pouco tirocnio - embora com habilitao legal - circunstncias que
se traduzem em deficincia de defesa. Mas o tribunal verifica se essa deficincia foi de
tal ordem que chegou a comprometer efetivamente a defesa do ru. Em outras palavras,
caso de nulidade relativa, que haveria de ser denunciada nas razes."
Posteriormente, no HC 43.501-SP, a ordem foi concedida por se tratar de paciente que
foi julgada revelia e cujo defensor quedou-se inerte durante toda a instruo
processual, deixando de apresentar alegaes preliminares e de se manifestar durante a
prova de acusao, alm de apresentar alegaes finais insubsistentes. Os demais rus a
incriminaram em seus respectivos interrogatrios e foram todos absolvidos ao final do
processo.48A seguinte passagem consta do voto do relator: "A paciente foi processada
sua inteira revelia. No teve defesa, a despeito de ter-lhe sido dado defensor, na forma
da lei. Mas este no apresentou defesa prvia, no arrolou testemunhas, no teve
qualquer interveno no sumrio da culpa e, guisa de alegaes finais, escreveu as
poucas linhas que constam da fotocpia de f. 26. Nestas condies no de estranhar-se
que os outros co-rus hajam sido absolvidos e somente a paciente seja, afinal, tida como
responsvel pela trama delituosa. Nossa jurisprudncia tem se fixado no sentido de que
'o advogado dativo no tem a lata faculdade de se eximir da apresentao de defesa, a
pretexto de ela era ou podia ser inconveniente ao ru. O exerccio da defesa
indeclinvel injuno da lei, que no se preenche apenas com a nomeao meramente
formal de um defensor' (RHC 43.011, RTJ 36/198)."
Em pesquisa realizada no dia 23.03.2006 no stio do STF49logramos encontrar 87 (oitenta
e sete) acrdos que fazem referncia Smula 523 na sua indexao. Dentre esses
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acrdos, o que mais recentemente reconheceu o acusado indefeso, com fundamentao


expressa na sobredita Smula, remonta ao longnquo ano de 1985, 50sendo certo que
todos os demais acrdos que declararam processos criminais nulos por falta de defesa
efetiva igualmente remontam primeira metade da dcada de oitenta ou dcada de
setenta.51
Interessante notar que o argumento invocado para se rechaar os pedidos de
reconhecimento da falta e efetividade da defesa do acusado, de 1985 at a presente
data, invariavelmente a alegao de ausncia de demonstrao do prejuzo infligido ao
acusado.52
No obstante, humanamente impossvel conseguir se provar que caso a defesa penal
tivesse sido efetiva o acusado inexoravelmente seria absolvido, conforme demonstramos
no item 3.3, supra.
Assim, nos parece que esse argumento da suposta ausncia de demonstrao do
prejuzo serve como um artifcio retrico para no se declarar a nulidade em nenhuma
hiptese de falta de efetividade da defesa penal.
H julgado mais recente do Supremo Tribunal Federal que reconheceu nulidade
processual por motivo de falta de efetividade de defesa, malgrado curiosamente ele no
faa referncia expressa ao enunciado de Smula em anlise na sua ementa.53
4.2 Anlise do art. 261, pargrafo nico, do CPP

digno de nota que a Lei 10.792/2003 introduziu um pargrafo nico no art. 261 do
Estatuto Processual Penal, com a seguinte redao: "Art. 261. Nenhum acusado, ainda
que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor. Pargrafo nico. A
defesa tcnica, quando realizada por defensor pblico ou dativo, ser sempre exercida
atravs de manifestao fundamentada."
Essa inovao fruto do trabalho da Comisso de reforma do Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8) constituda pela Portaria 61, de 20.01.2000 54que resultou no Projeto de Lei
4.204/2001, que acrescia ao sobredito art. 261 um pargrafo nico com o seguinte teor:
"a defesa tcnica ser efetiva, exigindo manifestao fundamentada".
Tal inovao legislativa foi assim justificada pelo ento Ministro da Justia: "(...)
Finalmente, tambm sugerida a incluso de um pargrafo ao artigo 261 do estatuto
processual penal, tornando explcita a exigncia de que a defesa tcnica no seja
meramente formal, mas revele o efetivo empenho do defensor na demonstrao
fundamentada da tese apresentada em favor do direito de liberdade do acusado." 55
No obstante, a verso definitiva do pargrafo em anlise aparentemente atribui o dever
de exerccio da defesa tcnica atravs de manifestao fundamentada exclusivamente ao
defensor pblico e ao dativo, inovao que no constava do Projeto de Lei 4.204/2001.
Em que pese o teor literal do dispositivo em apreo, a nosso ver inexiste qualquer dvida
de que o defensor constitudo pelo acusado, semelhana do pblico e do dativo,
igualmente tem o dever de exercer a defesa tcnica mediante manifestaes
fundamentadas.56
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O direito fundamental defesa tcnica de todo e qualquer cidado, sem qualquer


discriminao, independente da natureza do seu defensor. Logo, a nosso ver inexiste
qualquer fundamento lgico a justificar um grau varivel de rigor na aferio da
amplitude da defesa tcnica conforme o defensor seja constitudo, pblico ou dativo.
A prtica forense demonstra que justamente o defensor constitudo aquele que detm
os melhores subsdios para exercer o seu mnus, pelo fato de poder manter contato
pessoal mais prximo com o acusado, obtendo, diretamente deste ltimo, informaes
que so de suma importncia para o exerccio da defesa tcnica - como, por exemplo, a
localizao de fontes de prova da inocncia.
A efetividade da defesa tcnica, entretanto, a nosso sentir no pode ser aferida
exclusivamente com base no carter fundamentado ou no das manifestaes
defensivas.
Esse to-somente um dos critrios para aferio da efetividade em apreo, devendo
ser conjugado com o critrio do empenho pessoal do defensor, conforme j expusemos
no item 3.2, supra.
Assim, ousamos fazer uma sugesto de reparo ao pargrafo nico do art. 261 do
Estatuto Processual Penal, o qual talvez pudesse ter a seguinte redao: "a defesa
tcnica ser efetiva, exigindo manifestao fundamentada e empenho pessoal."
importante salientar que o pargrafo nico do art. 261 do CPP (LGL\1941\8) tem
aplicao imediata, inclusive quanto aos processos judiciais que j estavam em
tramitao na data da entrada em vigor dessa nova legislao (CPP (LGL\1941\8), art.
2.), independente de (i) a ao penal ter sido ajuizada antes ou depois dessa data; (ii)
o defensor ser constitudo, pblico ou dativo.
Assim, a inovao legislativa em anlise veio a reforar ainda mais a idia de que todas
as manifestaes defensivas devem ser devidamente fundamentadas.
4.3 Anlise do art. 497, V, do CPP

O procedimento especial dos crimes dolosos contra a vida prev o seguinte (CPP
(LGL\1941\8), art. 497, V): "Art. 497. So atribuies do presidente do Tribunal do Jri,
alm de outras expressamente conferidas neste Cdigo: (omissis) V - nomear defensor
ao ru, quando o considerar indefeso, podendo, neste caso, dissolver o Conselho,
marcando novo dia para o julgamento e nomeado outro defensor".
Como o procedimento do Tribunal do Jri possui uma srie de peculiaridades
(notadamente a oralidade, imediao e concentrao de atos processuais na fase do
Plenrio), a nosso ver o legislador entendeu necessrio um regime diferenciado de
aferio do empenho pessoal e da capacitao tcnica do defensor do acusado.
Assim, independente do grau de efetividade da defesa penal na fase procedimental
anterior azado ao Juiz Presidente considerar o acusado indefeso na fase do Plenrio,
podendo dissolver o Conselho de Sentena, marcar nova data para o julgamento e
substituir o defensor.
Tamanha a importncia da efetividade da defesa penal no Plenrio do Tribunal do Jri
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que o legislador constituinte houve por bem garantir aos acusados da prtica de crime
doloso contra a vida, alm da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes
(CF/88 (LGL\1988\3), art. 5., LV), a "plenitude de defesa" no Tribunal do Jri (CF/88
(LGL\1988\3), art. 5., XXXVIII, a).57
Como argutamente observa Guilherme de Souza Nucci, embora nos demais
procedimentos o juiz tenha liberdade para reconhecer tese jurdica absolutria mesmo
que tal tese no tenha sido invocada pelo defensor do acusado, no procedimento do Jri,
pelo contrrio, os quesitos bitolam os jurados, os quais s podem levar em considerao
a tese que foi sustentada pelo defensor em Plenrio, ainda que seja outra a tese
defensiva melhor respaldada nos elementos probatrios.58
Assim, lcito concluir que embora a aferio do grau de efetividade da defesa penal
deva ter sempre o mesmo rigor, independente do procedimento, no caso especfico da
fase de julgamento do Tribunal do Jri, devido s peculiaridades deste ltimo, essa
aferio deve ser feita exclusivamente com base em um ato processual isolado: a defesa
oral feita pelo defensor do acusado.
Exemplificativamente, o Egrgio Superior Tribunal de Justia j considerou indefeso o
acusado que alegara em seus interrogatrios ter agido em legtima defesa e cujo patrono
deixou de sustentar oralmente tal tese perante o Plenrio.59
A nosso ver nada impede a aplicao analgica (CPP (LGL\1941\8), art. 3.) desse
dispositivo aos demais procedimentos criminais previstos em lei.60
5. Concluso

De tudo que foi exposto acima, podemos alinhavar as seguintes proposies conclusivas:
A defesa penal, do ponto de vista dos interesses pessoais do acusado, pode ser vista
como um direitosubjetivo invocvel em face do Estado, o qual tem a obrigao de
fornecer assistncia judiciria ao acusado destitudo de defensor tcnico.
Hodiernamente no mais se discute que a defesa penal transcende os interesses
pessoais do acusado, possuindo tambm um perfil objetivo, pois ela consubstancia uma
garantia de legitimidade da jurisdio penal.
O direito defesa tcnica consiste no direito do acusado assistncia de tcnico dotado
de capacidade postulatria. Tal direito visa a compensar a desigualdade material
existente entre a parte acusadora - representada por servidor pblico selecionado
mediante rigoroso concurso pblico de provas e ttulos - e o acusado, normalmente leigo
no direito e hipossuficiente. A defesa tcnica indisponvel, devendo ser assegurada pelo
Estado mesmo contra a vontade expressa do acusado.
Os conceitos de defesa penal "inexistente" e "deficiente" so de pouca utilidade.
Evidente que uma defesa penal "inexistente" no satisfaz o esprito da Constituio, pois
s cabe indagar-se acerca da restrio ou amplitude de algo queexiste. A palavra
"eficincia", por sua vez, traz na sua acepo a idia de algo que efetivamente produz
um resultado especfico e desejado, ao passo que o defensor tcnico penal no tem o
dever de obter sempre o resultado absolutrio, e sim o dever de atuao prudente e
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diligente com vistas obteno desse resultado - a defesa tcnica penal se assemelha,
nesse aspecto, a uma obrigao de meio, e no de resultado.
A clusula da ampla defesa deve ser dotada do atributo da efetividade, entendida como
idoneidade instrumental para atingir seu objetivo precpuo: a melhora da situao
jurdica do acusado. Nas hipteses em que o defensor do acusado negligente ou
imperito, desperdiando sucessivas oportunidades processuais a ponto de diminuir as
chances de melhora da situao jurdica do seu constituinte, esvazia-se o contedo
essencial da garantia constitucional da ampla defesa, que deixa de ter esse atributo da
efetividade.
Em decorrncia da dimenso de garantia que tem o preceito constitucional da ampla
defesa, por interessar ordem pblica e boa conduo do processo, a sua falta de
efetividade enseja sempre a nulidade absoluta do processo judicial, por atipicidade
constitucional. Desnecessria, por conseguinte, a demonstrao do prejuzo causado ao
ru, pois a ocorrncia dele manifesta.
No obstante, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no sentido de exigir que o
acusado comprove que caso ele tivesse tido uma defesa penal efetiva inexoravelmente
teria sido absolvido. Ocorre que essa circunstncia empiricamente indemonstrvel.
Vale dizer: humanamente impossvel para o acusado provar que caso sua defesa
tcnica tivesse sido efetiva ela insofismavelmente acarretaria a sua absolvio. O
argumento da ausncia de comprovao do prejuzo, por conseguinte, na prtica
jurisprudencial serve como uma espcie de artifcio retrico para justificar a ausncia de
declarao da nulidade nos casos de falta de efetividade da defesa tcnica.
Para fins de aferio do grau de efetividade da defesa penal, o julgador deve ter em vista
dois critrios: um concernente ao empenho pessoal e outro capacitao tcnica do
defensor, levando em conta, em regra, o complexo ou contedo diversificado sua
atuao. Aquele pode ser desmembrado em trs critrios distintos: (i) comparecimento
aos atos processuais; (ii) protocolizao de peas processuais; (iii) requerimentos de
provas. Por outro lado, o critrio da capacitao tcnica do defensor leva em
considerao o contedo jurdico das suas alegaes finais e razes de apelao.
A exceo a essa regra a falta de efetividade da defesa tcnica nas suas alegaes
finais, sejam elas escritas sejam orais. Tal ato processual, por representar o momento
decisivo e culminante de toda atividade defensiva ao longo do procedimento, pode, por si
s, autorizar a concluso de que o defendente est indefeso.
Cabe ao juiz, na qualidade de principal responsvel pela regularidade dos atos
processuais (CPP (LGL\1941\8), art. 251), fiscalizando o empenho pessoal e a
capacitao tcnica do defensor. Caso constatem a ausncia de um dos dois, o julgador
deve (i) declarar a nulidade absoluta do processo de ofcio; (ii) notificar o acusado para,
querendo, nomear outro defensor; (iii) encaminhar peas dos autos ao rgo de classe
ao qual pertena o defensor, para a tomada das medidas disciplinares cabveis espcie.
Tambm cabe ao Ministrio Pblico, na qualidade de rgo estatal responsvel pela
defesa dos interesses sociais e individuais indisponveis (CF/88 (LGL\1988\3), art. 127),
requerer tais providncias ao juiz nessas hipteses e, caso indeferido seu pleito, impetrar
habeas corpus em favor do acusado, com fundamento na falta de efetividade da defesa
tcnica deste ltimo.
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Ante todo o exposto, ousamos manifestar a nossa opinio de que a Smula 523 do
Supremo Tribunal Federal no trata a questo da falta de efetividade da defesa penal da
melhor forma, devendo ser cancelada.

1 O presente estudo foi originalmente apresentado como trabalho de concluso da


disciplina As nulidades no processo penal, ministrada no curso de Ps-Graduao da USP
no primeiro semestre de 2006. O autor gostaria de manifestar de pblico a sua gratido
Professora Doutora Maria Thereza Rocha de Assis Moura pela gentileza e ateno de
nos encaminhar uma srie de crticas e comentrios acerca do trabalho. A ela, com
grande respeito e admirao, dedicamos este modesto e despretensioso artigo.
2 "Tal fato, ou seja, a atuao da defesa tcnica somente nos casos em que a lei
expressamente assim o determina, e a sua ausncia nas demais hipteses, evidencia
que o exerccio da defesa est muito mais relacionado necessidade de cumprimento de
preceitos formais do que ao efetivo respeito a liberdades e garantias dos acusados,
premissas norteadoras da previso constitucional da necessidade imperiosa da ampla
defesa. Em outras palavras: o exerccio do direito de defesa hoje, no Brasil, muito mais
formal do que substancial. o que, em resumo, se infere dos dados colhidos na
pesquisa."(MARTINS, Fernanda Vargues; REZENDE, Guilherme Madi. Defesa formal X
defesa substancial. Decises judiciais nos crimes de roubo em So Paulo:a lei, o direito e
a ideologia. So Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais/Instituto de Defesa do
Direito de Defesa, 2005, p. 97-107).
3 CARULLI, Nicola. La difesa dell'imputato. Napoli: Jovene, 1985, p. 3.
4 MARTINS, Fernanda Vargues, REZENDE, Guilherme Madi. Defesa formal X defesa
substancial... op. cit.
5 TUCCI, Rogrio Lauria. Lineamentos do processo penal romano. So Paulo: Jos
Bushatsky, 1976, p. 103-105.
6 Exceto aqueles considerados no-cidados ou incapazes, como as mulheres (que s
podiam acusar caso a vtima fosse seu parente prximo), os filiifamilias (que precisavam
de autorizao dos seus representantes legais, os paterfamilias), os escravos libertos e
os considerados indignos (TUCCI, Rogrio Lauria. Lineamentos do processo penal
romano... op. cit., p. 151).
7 Como explica Hlio Tornaghi, para a realizao dessas investigaes o Pretor concedia
ao acusador particular um quase-mandato, consubstanciado na delegao dos poderes
de investigar (TORNAGHI, Hlio. Instituies de processo penal. v. 2. So Paulo: Saraiva,
1977, p. 4).
8 MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Histria da advocacia: origens da profisso de
advogado no direito romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 33. Ccero o
maior representante desse perodo, conhecido como o "sculo do patronato judicirio".

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9 MADEIRA, Hlcio Maciel Frana. Histria... op. cit., p. 34.


10 MOMMSEN, Theodor. Derechopenal romano. Bogota: Temis, 1999, p. 246-247.
11 SANTALUCIA, Bernardo. Dirittoe processo penale nell'antica Roma. 2. ed. Milano:
Giuffr, 1989, p. 119.
12 TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 176.
13 GRINOVER, Ada Pellegrini.Defesa, contraditrio, igualdade e par condicio na tica do
processo de estrutura cooperatria. Novas tendncias do direito processual. Rio de
Janeiro: Forense, 1990, p. 1-16.
14 GRINOVER, Ada Pellegrini, op. cit., p. 1-16.
15 Interessante notar que h constitucionalistas de renome que repudiam tal dicotomia:
"Rigorosamente, as clssicas garantias so tambm direitos, embora muitas vezes se
salientasse nelas o carter instrumental de proteo dos direitos. As garantias
traduziam-se quer no direito dos cidados a exigir dos poderes pblicos a proteo dos
seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade
(...)" (CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 3. ed.
Coimbra: Almedina, 1999, p. 372).
16 "Sob a tica que privilegia o interesse privado (do acusado) sobre o geral, a defesa
entendida como direito do acusado, que possui disponibilidade quanto s formas e os
modos de exerccio daquele direito. Sob o enfoque publicstico, que transcende o
interesse da parte, a defesa entendida como garantia, no s do acusado mas tambm
de um justo processo. (...) A defesa, vista como garantia, responde a objetiva exigncia
do processo, em razo de interesse geral da justia." (MOURA, Maria Thereza Rocha de
Assis, BASTOS, Cleunice A. Valentim. Defesa penal: direito ou garantia? Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 4, out.-dez. 1993, p. 110-125).
17 CAROCCA PREZ, Alex. Garanta constitucional de la defensa procesal. Barcelona:
Bosch, 1998, p. 22-24; DENTI, Vittorio. La difesa come diritto e come garanzia. In:
GREVI, Vittorio (Org.) Il problema dell'autodifesa nel processo penale. Bologna:
Zanichelli, 1977, p. 48-56; GIARDA, Angelo. La difesa tecnica dell'imputato: Diritto
inviolabile e canone oggettivo di regolarit della giurisdizione. In: GREVI, Vittorio (Org.)
Il problema dell'autodifesa nel processo penale. Bologna: Zanichelli, 1977, p. 62-81.
18 BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. 2. ed. Buenos Aires: AdHoc, 2000, p. 155.
19 DI RONZA, Paolo. Partecipazione e difesa dell'imputato nel processo penale. Napoli:
Jovene, 1978, p. 102.
20 CRISTIANI, Antonio. Difensore (diritto processuale penale). Novissimo digesto
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italiano. v. 5. Torino: Torinese, 1960, p. 609-612.


21 "Es decir, que en tales casos el defensor satisface un inters extrao al del sujeto
pasivo del proceso penal: el inters pblico general de asegurar un due process of law
que queda cumplido, como dice Denti, si la contradiccin es efectiva y la igualdad de
armas real, y que puede demandar la presencia en juicio de un defensor."(MORENO
CATENA, Victor. La defensa en el proceso penal. Madrid: Civitas, 1982, p. 112).
22 "1. Paciente condenada por crime de extorso mediante seqestro. Ao penal em
curso no Rio de Janeiro. Paciente presa em So Paulo. Ausncia de contato com o
processo em que figurou como r. Impossibilidade de indicar testemunhas e de
entrevistar-se com a Defensora Pblica designada no Rio de Janeiro. Cerceamento de
defesa. 2. A falta de recursos materiais a inviabilizar as garantias constitucionais dos
acusados em processo penal inadmissvel, na medida em que implica disparidade dos
meios de manifestao entre a acusao e a defesa, com graves reflexos em um dos
bens mais valiosos da vida, a liberdade. 3. A circunstncia de que a paciente poderia
contatar a Defensora Pblica por telefone e cartas, aventada no ato impugnado, no tem
a virtude de sanar a nulidade alegada, seno o intuito de contorn-la, resultando franco
prejuzo defesa, sabido que a comunicao entre presos e pessoas alheias ao sistema
prisional restrita ou proibida. Ordem concedida." (STF, 1 T., HC 85.200-RJ, rel. Min.
Eros Grau, DJU 03.02.2006, p. 31).
23 "O ru tem o direito de escolher o seu prprio defensor. Essa liberdade de escolha
traduz, no plano da persecutio criminis, especfica projeo do postulado da amplitude
de defesa proclamado pela Constituio. Cumpre ao magistrado processante, em no
sendo possvel ao defensor constitudo assumir ou prosseguir no patrocnio da causa
penal, ordenar a intimao do ru para que este, querendo, escolha outro advogado.
Antes de realizada essa intimao - ou enquanto no exaurido o prazo nela assinalado no lcito ao juiz nomear defensor dativo sem expressa aquiescncia do ru."(STF, 1
T., HC 67.755-SP, rel. Min. Celso de Mello, DJU 11.09.1992, p. 14.714).
24 SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, p. 256. No mesmo sentido: "(...) a Constituio no se preocupou
com o direito formal defesa, mas com um real e efetivo direito a ela." (BUENO FILHO,
Edgard Silveira. O direito defesa na Constituio. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 51).
25 Cuida-se de elevar o direito de audincia categoria de direito processual
independente, colocado ao lado da defesa tcnica, cada qual a representar um meio de
defesa insubstituvel, medida que centrados em perspectivas diversas e
complementares: o defensor, na elaborao dos aspectos tcnico-jurdicos, e o ouvido,
na revelao de suas razes pessoais, com freqncia insuscetveis de serem enfeixadas
nas comportas da neutra jurisdicidade(ALVIM, Rui Carlos Machado. O direito de audincia
na execuo penal: uma tentativa de sua apreenso. RT, So Paulo, n. 636, out. 1988,
p. 257-266).
26 BELLAVISTA, Girolamo. Difesa giudiziaria penale. Enciclopedia del diritto. v. 12.
Milano: Giuffr, 1964, p. 454-465.
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27 A defesa do condenado no processo de execuo penal no se confunde, pois,


simplesmente, com a eventual oposio s pretenses dos rgos estatais incumbidos de
promover o cumprimento das normas impostas, mas se caracteriza, antes de tudo, como
um conjunto de garantias atravs das quais o sentenciado tem a possibilidade de influir
positivamente no convencimento do juiz da execuo, sempre que se apresente uma
oportunidade de alterao da quantidade ou da forma da sano punitiva (GOMES
FILHO, Antonio Magalhes. A defesa do condenado na execuo penal. In: GRINOVER,
Ada Pellegrini, BUSANA, Dante (Org.) Execuo penal. So Paulo: Max Limonad, 1987, p.
37-46.).
28 SCARANCE FERNANDES. Processo penal constitucional... op. cit., p. 59.
29 TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro
op. cit., p. 174 e ss.; SAAD, Marta. O direito de defesa no inqurito policial. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004, p. 231 e ss.
30 Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: (omissis) III - por falta das
frmulas ou dos termos seguintes: (omissis) c) a nomeao de defensor ao ru
presente, que no o tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 (vinte e um)
anos;
31 FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Aurlio sculo XXI: O dicionrio da
lngua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 720.
32 Pode-se dizer que "obrigao de meio" aquela em que o obrigado se compromete a
prestar servios ao credor de forma prudente e diligente, com vistas a tentar atingir um
determinado resultado, sem, contudo, assegurar ao credor a certeza de obt-lo
(PEREIRA, Caio Mrio Silva. Instituies de direito civil. v. 2, 20. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 48). H polmica doutrinria acerca da natureza jurdica das funes
desempenhadas pelo defensor tcnico do acusado, havendo doutrinas "privatistas" e
"publicistas" a respeito, cuja anlise extrapola o modesto propsito do presente trabalho.
Ver, a respeito, com ampla referncia bibliogrfica, as obras de ALEX CAROCCA PREZ
(Garanta constitucional de la defensa procesal... op.cit., p. 500-511) e FERNANDO CRUZ
(La defensa penal y la independencia judicial en el estado de derecho. San Jose:
ILANUD, 1989, p. 61-65.). Por ora, basta enunciar que nos parece mais correta a teoria
que situa a relao entre o acusado e o seu defensor tcnico no campo das relaes
contratuais, pois a constituio do defensor depende da convergncia da vontade de
ambos. Prevalece a autonomia do acusado sobre a do defensor: o acusado sempre pode
desconstituir seu defensor quando reputar a atuao dele inconveniente ou surgir um
conflito. No obstante, trata-se de contrato singular, regulamentado pelo Estatuto da
Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), o Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8) e o Cdigo de tica e Disciplina da OAB.
33 Segundo ANBAL BRUNO, consiste a negligncia "na falta de observncia de deveres
exigidos pelas circunstncias (...)", acrescentando que se trata de "fato de omisso,
um atuar negativo, um no fazer." (BRUNO, Anbal. Direito penal. Parte geral. t. II, 2.
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ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 88).


34 "A impercia consiste na falta de aptido tcnica, terica ou prtica, para o exerccio
da profisso."(BRUNO, Anbal, op. cit., p. 88).
35 BATISTA, Nilo. Defesa deficiente. Decises criminais comentadas. Rio de Janeiro:
Liber Juris, 1976, p. 106-112.
36 Sobre tais conceitos ver, por todos, SERRANO, Jos Luis. Validez y vigencia: la
aportacin garantista a la teoria de la norma jurdica. Madrid: Trotta, 1999, passim e
especialmente p. 20-23.
37 SERRANO, Jos Luis. Validez y vigencia ... op. cit., p. 20.
38 "Se si considera, infatti, la presenza del difensore come garanzia di un corretto
giudizio, non si possono trascurare le ipotesi in cui tale garanzia vanificata, in concreto,
dalla negligenza del difensore." (DENTI, Vittorio. La difesa come diritto e come
garanzia); "A defesa efetiva a que garante a existncia do devido processo legal.
Aquela feita com diligncia e esmero em todas as fases do processo em que cabe a sua
atuao. Exercida materialmente, isto , trazendo argumentao jurdica compatvel
e/ou elementos de prova aptos a auxiliarem o acusado a defender-se, dentro dos limites
da moralidade e da tica profissional, o mais amplamente possvel. No h na idia de
defesa efetiva nenhuma dimenso de resultado, posto que se trata de obrigao de
meio, mas aquela capaz de conduzir lgica e lucidamente a um decreto judicial mais
favorvel ao acusado." (LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Direito defesa efetiva. RT,
So Paulo, n. 727, mai. 1996, p. 397-401).
39 Essa a opinio do professor Rogrio Lauria Tucci, externada em aula ministrada no
Curso de Ps-Graduao em Direito Processual da USP no dia 23.03.2006.
40 "(...) como se sabe, la instruccin se caracteriza por un marcado nfasis inquisitivo y
por una limitada esfera de accin de la defesa. Y precisamente por eso que durante el
plenario, en la generalidad de las situaciones, una defensa bien llevada debe acudir a
una nueva produccin de pruebas y a una revaloracin de las anteriores." (VAZQUEZ
ROSSI, Eduardo. La defensa penal. 3. ed. Santa F: Rubinzal-Culzoni, 1996, p. 220). As
diligncias (CPP (LGL\1941\8), art. 499), por outro lado, so circunscritas quelas
provas cuja necessidade produtiva surgiu durante a instruo processual, motivo pelo
qual usual que mesmo um defensor empenhado pessoalmente no tenha diligncias a
requerer.
41 "Por otra parte, la peticin tiene que surgir da las constancias y particularidades de la
causa y no aparecer como una mera apelacin sentimental o como un descolgado
petitorio sin justificacin." (VAZQUEZ ROSSI, Eduardo. La defensa penal... op. cit., p.
258).
42 No item XVII da Exposio de Motivos de Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) h
o seguinte excerto: "(...) o projeto infenso ao excessivo rigorismo formal, que d
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ensejo, atualmente, infindvel srie das nulidades processuais. Segundo a justa


advertncia de ilustre processualista italiano, 'um bom direito processual penal deve
limitar as sanes de nulidade quele estrito mnimo que no pode ser abstrado sem
lesar legtimos e graves interesses do Estado e dos cidados'. O projeto no deixa
respiradouro para o frvolo curialismo, que se compraz em espiolhar nulidades. (...)"
43 No se pode sequer imaginar que o ato processual que infrinja uma norma ou um
princpio constitucional seja simplesmente eivado do vcio de irregularidade sem
conseqncias. Nem se pode imaginar que o vcio do ato processual que infrinja a
garantia constitucional leve simplesmente a uma nulidade relativa. Exatamente na
medida em que os princpios e as normas constitucionais relevantes para o processo tm
dimenso de garantia, uma dimenso que interessa ordem pblica e boa conduo
do processo, a contrariedade a essas normas constitucionais, de relevncia processual,
acarreta sempre a ineficcia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela
prpria inexistncia. Trata-se de um princpio extremamente importante, que surge
exatamente do fato de que a graduao dos vcios dos atos processuais e das suas
conseqncias diz respeito prpria gravidade do vcio e finalidade, pblica ou
provada, que a tipicidade visa a resguardar(GRINOVER, Ada Pellegrini. O sistema de
nulidades processuais e a Constituio. O processo em evoluo. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1998, p. 35-44).
44 "Sustentao oral frustrada pela ausncia de intimao da pauta de julgamento:
demonstrao de prejuzo: prova impossvel (v.g., HC 69.142, 1 T., 11.02.1992,
Pertence, RTJ 140/926). Frustrado o direito da parte sustentao oral, nulo o
julgamento, no cabendo reclamar, a ttulo de demonstrao de prejuzo, a prova
impossvel de que, se utilizada aquela oportunidade legal de defesa, outra teria sido a
deciso do recurso." (STF, 1 T., HC 85.443-SP, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU
13.05.2005, p. 19)
45 "(...) ainda necessrio que, em cada processo, o juiz estimule e promova um
contraditrio efetivo e equilibrado, cabendo-lhe verificar se a atividade defensiva, no
caso concreto, foi adequadamente desempenhada, pela utilizao de todos os meios
necessrios para influir sobre seu convencimento. Sob pena de considerar o ru indefeso
e o processo irremediavelmente viciado." (GRINOVER, Ada Pellegrini. Defesa,
contraditrio, igualdade e par condicio na tica do processo de estrutura cooperatria,
cit.). No mesmo sentido: CINTRA JNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. O devido processo legal e
a defesa efetiva (jurisprudncia comentada). Revista Brasileira de Cincias Criminais,
So Paulo, n. 10, abr.-jun. 1995, p. 188-192; SZAFIR, Alexandra. Deficincia de defesa
(jurisprudncia comentada). Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 45,
out.-dez. 2003, p. 293-306.
46 DJU 10.12.1969, p. 5.933; DJU 11.12.1969, p. 5.949; DJU 12.12.1969, p. 5.997.
47 "Nulidade. Prejuzo. Defensor-estagirio. A falta, e no a deficincia de defesa, que
constitui nulidade absoluta (CPP (LGL\1941\8), art. 564, c). Para se anular o processo
por falta de defesa, requer-se prova do prejuzo."(STF, Pleno, HC 42.274-DF, rel. Min.
Victor Nunes Leal, j. 10.06.1965, RTJ 33/717)
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48 "Habeas corpus. Nulidade do processo por ausncia de defesa, embora acusao se


tenha nomeado defensor. Recurso provido."(STF, 1 T., HC 43.501-SP, rel. Min. Oswaldo
Trigueiro, j. 28.08.1966, RTJ 38/581)
49 Disponvel em: www.stf.gov.br
50 STF, 1 T., RHC 62.870-PR, rel. Min. Octavio Galotti, DJU 07.06.1985, p. 8.889.
51 STF, 1 T., RHC 61.434-GO, rel. Min. Oscar Correa, DJU 16.12.1983, p. 10.120; STF,
RE 94.626-PB, rel. Min. Moreira Alves, j. 18.12.1981; STF, 1 T., RHC 59.502-SP, rel.
Min. Nri da Silveira, DJU 11.06.1982, p. 5.678; STF, 1 T., RE 93.347-ES, rel. Min.
Soares Munoz, DJU 06.02.1981, p. 516; STF, 2 T., HC 58.115, rel. Min. Djaci Falco,
DJU 26.09.1980, p. 7.425; STF, 1 T., HC 57.510, rel. Min. Rafael Mayer, DJU
07.03.1980, p. 1.174; STF, 2 T., HC 56.696, rel. Min. Dcio Miranda, j. 20.02.1979;
STF, 2 T., HC 54.185-RJ, rel. Min. Leito de Abreu, j. 25.05.1976, DJU 01.11.1976; STF,
Pleno, HC 54.139-RJ, rel. Min. Moreira Alves, j. 24.03.1976; STF, 1 T., HC 48.645-SP,
rel. Min. Amaral Santos, j. 11.05.1971, DJU 03.09.1971.
52 Dentre diversos outros, podem ser compulsados os seguintes julgados: "Habeas
corpus. No-ocorrncia de ausncia ou de deficincia de defesa. - Inexistncia, no caso,
de ausncia de defesa, uma vez que ela foi produzida, no se tendo provado que, por
deficincia dela em face das circunstncias, tenha sido o ora paciente prejudicado
(smula 523). - A jurisprudncia desta Corte, de h muito e reiteradamente, tem
entendido (a ttulo de exemplo, no RE criminal 89.965, RHC 59.765, 59.888, 61.716,
66.032, HC 58.696 e 70.725) que a Defensoria Pblica, devidamente intimada, no tem
o dever de recorrer, dada a regra da voluntariedade do recurso. Habeas corpus
indeferido." (STF, 1 T., HC 82.053-PR, rel. Min. Moreira Alves, DJU 13.09.2002, p. 83);
"1. No h falar-se em prejuzo ao ru, se a defesa apresentada, embora deficiente, no
exerceu influncia na apreciao do mrito da causa ou apurao da verdade real.
Smula 523. 2. Tambm no enseja nulidade a defesa que, mesmo deficiente, a
imperfeio no influiu na deciso da causa, ante o porte da farta prova produzida, a par
da confisso, de que o ru incorreu nas sanes da figura penal que define o crime que
lhe foi imputado. 3. Habeas corpus indeferido." (STF, 2 T., HC 78.729-MG, rel. Min.
Maurcio Corra, DJU 07.05.1999, p. 04)
53 "O princpio segundo o qual 'nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser
processado ou julgado sem defensor' - artigo 261 do Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8) - h de ter alcance perquirido considerada a realidade. Exsurgindo dos
autos que o defensor designado teve desempenho simplesmente formal, em verdadeira
postura contemplativa, foroso e concluir que o ru esteve indefeso. "A defesa rgo
da administrao da Justia e no mero representante dos interesses do acusado. Isto
porque ela se exerce, substancialmente, para a preservao e tutela de valores e
interesses do corpo social, sendo, assim, garantia de proteo da prpria sociedade"
(Nilo Batista. Defesa deficiente, Revista de Direito Penal, p. 169) - Por outro lado, "se
estiver evidente a inrcia e desdia do defensor nomeado, o ru deve ser tido por
indefeso e anulado o processo desde o momento em que deveria ter sido iniciado o
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patrocnio tcnico no juzo penal" (Frederico Marques. Elementos do direito processual


penal. v. 2, p. 423)." (STF, 2 T., HC 71.961-SC, rel. Min. Marco Aurlio, DJU
24.02.1995, p. 3.678)
54 Integrada pelos seguintes juristas: Ada Pellegrini Grinover (Presidente), Petrnio
Calmon Filho (Secretrio), Antonio Magalhes Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes,
Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior, Nilzardo Carneiro Leo, Ren Ariel Dotti
(posteriormente substitudo por Rui Stoco), Rogrio Lauria Tucci e Sidney Beneti.
55 BRASIL. Anteprojetos de lei de reforma do Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8)
(Legislao e documentos). Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 33,
jan.-mar. 2001, p. 304-364.
56 LOPES, Maurcio Antonio Ribeiro. Direito defesa efetiva... op. cit.
57 "Mas, no cenrio do jri, onde a oralidade essencial e a imediatidade, crucial, no
se pode conceber a instituio sem a plenitude de defesa. Portanto, apesar de ser uma
garantia do acusado defender-se com amplido, caracterstica fundamental da
instituio do jri que a defesa seja plena. Um tribunal popular, onde se decide por
ntima convico, sem qualquer motivao, no deixa de ser um fardo dos mais terrveis
para o ru." (NUCCI, Guilherme de Souza. Ampla defesa e plenitude de defesa no
Tribunal do Jri. Boletim do Instituto Manoel Pedro Pimentel, So Paulo, n. 22, ago.
2003, p. 09-11).
58 NUCCI, Guilherme de Souza. Ampla defesa e plenitude de defesa no Tribunal do
Jri... op. cit.
59 "O princpio da ampla defesa, assegurado pela Constituio Federal (LGL\1988\3),
deve ser caracterizado pelo exerccio real e efetivo da defesa do acusado, e no apenas
pela concesso de oportunidade para o ru se defender, ainda mais no mbito do
processo penal, por estar em jogo o status libertatis do indivduo. Ante a deficincia de
defesa do paciente, que deixou de sustentar a tese de excludente de ilicitude - legtima
defesa - por ele insistentemente argida durante todos os seus depoimentos no processo
criminal, e que poderia ensejar a sua absolvio, resta demonstrada a ocorrncia de
prejuzo, nos termos do verbete da Smula 523 do Supremo Tribunal Federal. No se
pode atribuir aos requisitos formulados pelo Juiz Presidente qualquer nulidade, se
evidenciada elaborao em consonncia com os pedidos feitos em Plenrio, tanto pela
acusao, como pela defesa, e se os defensores se limitaram a permanecer silentes. Se
no foi sustentada a tese de legtima defesa pelo patrono do acusado, no h que se
falar em obrigatoriedade de formulao de quesito a esse respeito. Tratando-se de
evidente deficincia de defesa tcnica, nulo o julgamento do Tribunal Popular em razo
da grave falha dos patronos do paciente e, no, por nulidade na formulao dos quesitos
- o que no ocorreu. Ordem concedida para, reformando-se o acrdo impugnado,
anular-se o julgamento do Tribunal do Jri, a fim de que a outro seja submetido o
paciente." (STJ, 5 T., HC 21.344-DF, rel. Min. Gilson Dipp, DJU 16.09.2002, p. 213).
60 Nesse sentido: BATISTA, Nilo. Defesa deficiente... op. cit.
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