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A evoluo do conceito de culpabilidade e a

moderna doutrina alem

A EVOLUO DO CONCEITO DE CULPABILIDADE E A MODERNA


DOUTRINA ALEM
Cincias Penais | vol. 12 | p. 261 | Jan / 2010
DTR\2010\579
___________________________________________________________________________________________
Sebstian Borges de Albuquerque Mello
Doutor e Mestre em Direito pela UFBA. Professor de Direito Penal da Graduao e PsGraduao (mestrado e doutorado) da UFBA e da Universidade Salvador - UNIFACS e
Faculdade Baiana de Direito. Advogado.
rea do Direito: Penal
Resumo: O presente trabalho se prope a expor a evoluo do conceito de culpabilidade
no mbito da moderna doutrina alem. Com o fito de traar um panorama de tal
evoluo conceitual, inicia abordando a culpabilidade iluminista e o conceito psicolgico
de culpabilidade. Dito isso, passa a analisar as concepes neokantistas, dentre as quais
se destacam as de Frank, Goldschmidt e Freudenthal e as concepes generalizantes.
Posteriormente, esquadrinha o conceito finalista de culpabilidade, criticando-o. Por fim,
debrua-se sobre as concepes ps-finalistas, passando por Hassemer, Roxin, Jakobs,
Habermas, Gunther e Kindhuser. Por fim, conclui ressaltando a ligao entre o conceito
material de culpabilidade e a definio jurdica de pessoa responsvel em face das
exigncias do Estado ou da condio de coautor das normas jurdicas.
Palavras-chave: Culpabilidade - Moderna doutrina alem - Evoluo conceitual
Abstract: The present essay intends to discuss the evolution of the culpability concept in
the context of modern German doctrine. Targeting to trace an outlook of such conceptual
evolution, this paper commences approaching the illuminist culpability and the
psychological concept of culpability. Further, it analyses the neokantist concepts, such as
Frank's, Goldschmidt's, Freudenthal's and the generalist conceptions. It proceeds the
examen of the finalist's culpability concept, criticizing. After all, bends over the postfinalist's culpability concept, all the way from Hassemer, Roxin and Jakobs, passing thru
Habermas, until Gunther and Kindhuser. And finally, it concludes emphasizing the
connection between the material concept of culpability and the juridical definition of a
responsible person facing the State exigencies and the condition of juridical norms coauthor.
Keywords: Culpability - Modern German doctrine - Conceptual evolution
Sumrio:
1.Introduo - 2.Da culpabilidade iluminista ao conceito psicolgico de culpabilidade 3.O neokantismo e a culpabilidade normativa na Alemanha. Os pensamentos de Frank,
Goldschmidt e Freudenthal - 4.A culpabilidade e o finalismo - 5.Crtica ao finalismo - 6.As
concepes de culpabilidade no ps-finalismo - 7.Concluso

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A evoluo do conceito de culpabilidade e a


moderna doutrina alem

1. Introduo

Em boa parte dos regimes preexistentes ao Iluminismo, a responsabilidade penal era


objetiva, solidria, impessoal e desigual, fundada em sistemas que no consideravam o
ser humano como indivduo, nem tampouco como pessoa livre e responsvel pelos seus
atos - a pena ultrapassava a pessoa do infrator, sendo compartilhada entre o autor do
fato e seus parentes -, bem como sistemas em que a mera relao de causalidade era
suficiente para se atribuir a algum a responsabilidade pela prtica do fato ilcito. A
deciso de punir um sujeito individual ou coletivo era discricionria e se valia de critrios
absolutamente inseguros, como presunes, delaes ou mesmo convenincia poltica.
A pena podia alcanar pessoas que nenhuma relao tinham com o fato, mas sim com o
criminoso, sendo que o mal causado pelo crime era comparado a uma doena que
contaminava todos aqueles que estivessem prximos do infrator, e, se coletiva era a
imputao, coletivo era o castigo. O ser humano sofria a pena em face da conduta de
seus ascendentes, de seu cnjuge, de seus filhos e das pessoas do seu crculo prximo
de relao. Trata-se de sistema que desconsidera o valor nico e irrepetvel da atividade
interna do sujeito.
Com a culpabilidade, o Direito Penal impe limites ao poder soberano, descartando a
responsabilidade objetiva pelo resultado e introduzindo a responsabilidade atrelada a um
vnculo psicolgico entre o sujeito e o fato punvel, contribuindo para que a
responsabilidade criminal se subjetivize e a autoridade penal pblica se modere.1 Adotase o homem como referncia da interveno punitiva.
O conceito de culpabilidade no criao do Direito Penal, tendo um papel importante
em outras searas do conhecimento, tais como teologia, filosofia, criminologia e
psicologia.2 Na esfera penal, h uma correlao entre as ideias de culpabilidade e de
imputao, podendo-se dizer, em certa medida, que a culpabilidade surgiu como
princpio para determinar critrios pelos quais se pode atribuir a algum a
responsabilidade por dado fato criminoso.
No aspecto, Achenbach3 adverte que a concepo jurdico-penal de culpabilidade,
surgida naquela poca, no representou o incio de uma "teoria da culpabilidade" ou de
uma "teoria da imputao individual", pois a tarefa que passou a ser desempenhada pelo
conceito de culpabilidade j era desempenhada antes por outro conceito, a imputatio
juris, vinculada pela doutrina alem aos conceitos tradicionais de dolo e de culpa,4 com
origens no Direito Romano. Afirma, inclusive que a palavra "culpabilidade" no nova
para o Direito Penal, s que antes era utilizada em outro sentido, e no para designar
imputao ( Zurechnunstatbestad). Conclui, ento, que o conceito de culpabilidade
passou a ocupar, no Direito Penal, o espao que antes era ocupado pelo conceito de
imputao.
A culpabilidade representa o desenvolvimento histrico de um conjunto de postulados
filosficos relativos imputao penal - construda como conceito, princpio,
fundamento e limite da interveno punitiva. A culpabilidade tem a funo de
individualizar a imputao, que se converte em garantia da autonomia individual e em
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requisito de legitimidade da pena.


A culpabilidade, como categoria sistemtica, possui uma pluralidade de contextos, sendo
possvel estabelecer, nessa linha, trs conceitos possveis de culpabilidade: a)
culpabilidade como princpio que fundamenta e limita a prpria violncia estatal, sendo
instrumento para a prpria legitimao do Direito Penal em face do indivduo concreto;
b) culpabilidade como medida da pena, descrevendo o suposto de fato que serve como
referncia para a medio judicial da pena; c) culpabilidade como fundamento da pena,
pela qual se justifica ou se exclui a pena frente a um autor particular. A culpabilidade
passa a constituir um conjunto de elementos que justificam ou impedem a pena a um
autor individual.5
2. Da culpabilidade iluminista ao conceito psicolgico de culpabilidade

O fundamento da imposio da pena a um indivduo concreto, nas primeiras


manifestaes iluministas, era o livre-arbtrio, isto , a vontade livre e consciente de um
homem racional. No incio do sculo XIX, a liberdade era direito fundamental, e o axioma
vigente determinava que essa liberdade era consequncia da capacidade de livre-arbtrio
do homem, como ser autnomo, racional e valioso, que influenciou a corrente de
pensamento que se tornou conhecida como Escola Clssica.
Francesco Carrara, principal representante da Escola Clssica, constri seu sistema de
imputao a partir da autonomia e responsabilidade moral do indivduo, em que o livrearbtrio serve de justificao s penas, impostas como castigo merecido, pela ao
criminosa e livremente voluntria. O ser humano, para a Escola Clssica, punido na
medida em que decidiu livremente pelo caminho do crime, e por isso deve ser pessoal e
individualmente responsabilizado. O sujeito penalmente responsvel porque
moralmente responsvel.6
A tese da responsabilidade moral em decorrncia de um absoluto indeterminismo sofreu
severas crticas, primeiro por entender o livre-arbtrio como um dogma, a partir de uma
ideia de homem ideal, irreal, metafsico, que no corresponde s caractersticas do ser
humano individual.7
O livre-arbtrio entrou em decadncia em meados do sculo XIX, sendo
progressivamente substitudo pelo positivismo cientfico, muito se devendo correlao
que se fazia entre livre-arbtrio e liberalismo burgus, este ltimo em crise em face das
novas tenses surgidas pelas ideologias comunistas e anarquistas, e a ascenso da ideia
de luta de classes. No mbito do Direito Penal e da culpabilidade, implantou-se uma
doutrina de responsabilidade social, fundada numa ideia de homem subordinado ao
determinismo causal.8
A culpabilidade surgiu como categoria autnoma na teoria do delito, como instituto
distinto da ilicitude no final do sculo XIX, notadamente com o pensamento de Franz von
Liszt e sua teoria psicolgica da culpabilidade, vinculada ao positivismo cientfico
reinante na poca. A concepo psicolgica revestia-se de um carter meramente
formal, limitando-se a observar os vnculos psicolgicos do autor com o fato,
reconhecidos atravs da observao cientfica.

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A teoria psicolgica estava em conformidade com uma postura determinista, preocupada


em expulsar valoraes imprecisas do conceito de culpabilidade, sujeitando-a a dados
verificveis com segurana. Consiste ela no positivismo jurdico aplicado ao Direito Penal,
em que o fundamento das leis buscado nos fenmenos submetidos s leis naturais. A
estrutura do delito, dessa forma, era dividida em duas partes que se manifestam de
maneira separada de acordo com a percepo dos sentidos: a parte externa, que se
identifica com o objeto da antijuridicidade; e a parte interna, que se apresenta como o
conjunto de elementos subjetivos do fato. O elemento definidor fundamental desse
conceito a ideia de ao e de causalidade, de modo que o delito aparece como uma
dupla vinculao causal: a relao de causalidade material, que d espao
antijuridicidade; e a causalidade psquica, que vai constituir a culpabilidade.9 Nessa
estrutura "objetivo-subjetiva", todo o externo (objetivo) ficava ao encargo da
antijuridicidade e todo o interno (subjetivo) ficava sob o abrigo da culpabilidade.
As crticas culpabilidade psicolgica conduziram sua superao histrica: a) pela
impossibilidade de se excluir a culpabilidade em situa- es em que o sujeito atua
dolosamente (como coao irresistvel e estado de necessidade exculpante); b) pelo
carter normativo da culpa; c) pela inexistncia de qualquer relao anmica do autor
com o fato na culpa inconsciente; d) pelo carter vazio do conceito de culpabilidade, que
rene num mesmo instituto elementos absolutamente dspares como dolo e culpa,
transformando a culpabilidade num conceito meramente formal; e) pela violao da
dignidade da dignidade humana, porque universaliza e engessa a culpabilidade em
elementos subjetivos e avalorativos, cuja rigidez no permite a graduao no conceito de
culpabilidade, e, nessa consequncia, no permite tomar em considerao o homem
concreto, suas particularidades e individualidades.10
3. O neokantismo e a culpabilidade normativa na Alemanha. Os pensamentos de
Frank, Goldschmidt e Freudenthal

No incio do sculo XX, o positivismo avalorativo entra em crise, e h uma mudana


paradigmtica no conceito de dignidade da pessoa humana, em face dos novos direitos
sociais e econmicos que se acumulam aos direitos fundamentais clssicos. A nova
concepo de dignidade humana determina que s pessoas deve ser assegurado um
mnimo de bem-estar material, social, de aprendizagem e de educao. Rompe-se,
ento, com o paradigma de neutralidade axiolgica prpria do positivismo, pois a ordem
jurdica novamente vista como uma ordem de valores.11
Como reao ao positivismo, surgem correntes neokantianas, que redescobrem a
filosofia e reitroduzem o valor no mbito da cincia do Direito. Dentre elas, destaca-se a
Escola de Baden, tambm conhecida como Escola Sudocidental Alem, que parte de
concepes valorativas apriorsticas, inequvocas, e tem como principais referncias
Rickert, Windelband e Lask, que tiveram ntida influncia na doutrina penal do incio do
sculo.
Esse ambiente cultural e cientfico, aliado s insuficincias dogmticas da teoria
psicolgica da culpabilidade, fizeram aparecer, na doutrina alem, uma modificao no
conceito de culpabilidade, que passou a integrar no seu conceito um juzo de valor, ou

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melhor, de desvalor. A culpabilidade deixa de ser um vnculo psicolgico entre o autor e o


fato para constituir-se num juzo de valor que representa uma censura ou uma
reprovao que incide sobre o autor do delito. Dolo e culpa deixam de esgotar toda a
culpabilidade, tornando-se, a partir de ento, elementos necessrios, mas no
suficientes, da culpabilidade - o elemento decisivo para sua conceituao o juzo de
censura e reprovao. Surgem as teorias normativas da culpabilidade.
O pensamento normativista no pode ser descrito como um movimento nico e
harmnico de ideias, mas o elemento nota comum do pensamento normativista de ento
est radicado na interpretao mais ampla do contedo da culpabilidade, rompendo com
a identificao da culpabilidade com o dolo e a imprudncia - concepo prpria do
psicologismo naturalista - e introduzindo conceitos ou juzos de valor. Na linha do que
sustenta Achenbach, possvel identificar, no que tange aos posicionamentos normativos
do sculo passado, trs categorias de normativismo: 1) tendncias etizantes; 2)
concepes segundo as quais a culpabilidade possui um elemento normativo; 3)
concepes nas quais a culpabilidade , em si mesma, normativa. Essas concepes
podem ter uma matriz individualizadora, como em Frank, Goldschmidt e Freudenthal, ou
generalizantes, defendidas, sobretudo, por Mezger e Eberhard Schmidt, que na anlise
dos juzos de exculpao, ou na possibilidade ou no de atuar de outro modo, adotavam
como barema o que se chama de cidado mdio ( Durchshnitts-Staatsbrgertyp).12
3.1 Reinhard Frank e o conceito de reprovabilidade

Atribui-se a Reinhard Frank a construo inicial de uma toria normativa da culpabilidade.


Frank, analisando as decises dos tribunais e a linguagem popular, considera que
existem elementos da culpabilidade para alm dos conceitos de dolo e culpa. Esses
elementos so denominados de circunstncias concomitantes, que servem no apenas
para graduar a culpabilidade, diminuindo-a ou aumentando-a, mas tambm para exclula. Dessa maneira, se so capazes de graduar ou excluir a culpabilidade, as
circunstncias concomitantes integram o conceito de culpabilidade.13
Frank constri a culpabilidade como um fenmeno complexo, formado de elementos
subjetivos e normativos, reunidos sob a denominao de reprovabilidade (que se
confunde com a prpria culpabilidade). Assim, partem dos seguintes pressupostos: a)
dolo e culpa no esgotam a culpabilidade, embora sejam integrantes dela; b) a
imputabilidade elemento da culpabilidade; c) existem circunstncias concomitantes que
devem ser levadas em conta na graduao da culpabilidade. Desse modo, Frank
construiu um conceito alternativo de culpabilidade, composto por trs exigncias
bsicas: imputabilidade, dolo e culpa e circunstncias concomitantes. Esses trs
elementos foram por ele resumidos numa expresso breve, que, na falta de outra
melhor, denominou reprovabilidade (Vorwerfbarkeit).14
Na culpabilidade em Frank, substitui-se a ideia de gnero e espcie, tpica da teoria
psicolgica, e se funda um conceito complexo, formado de elementos de igual nvel, cujo
conjunto constitui o conceito de reprovabilidade, de natureza eminentemente normativa.
Trata-se de juzo valorativo de culpabilidade, sendo que o contedo psicolgico (dolo e
culpa) mantm-se na culpabilidade como objeto de valorao, motivo pelo qual a

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referida teoria foi denominada psicolgico-normativa.15


A concepo de Frank, apesar das crticas, valoriza o homem na medida em que
individualiza a imputao e limita o poder punitivo do Estado, permitindo ao juiz graduar
e excluir a culpabilidade a partir das circunstncias individuais do sujeito. A possibilidade
de graduao da culpabilidade, ou sua excluso, a partir da normalidade das
circunstncias ou de motivao, valoriza o homem e limita a interveno punitiva do
Estado, o que termina realizando, em maior medida do que a concepo psicolgica, o
conceito de dignidade humana.
3.2 Goldschmidt e a culpabilidade como violao "norma de dever"
A concepo normativa de Goldschmidt parte da existncia de dois tipos de norma: h a
norma jurdica (norma de direito), que exige ao particular determinada conduta externa,
e uma norma de dever no manifesta, que ordena o sujeito a conduzir sua conduta
interna e motivar-se pelas representaes de valor jurdico. A norma externa se refere
conduta exterior, causalidade, e a norma interna refere-se conduta interior, sua
motivao. A norma de dever ordena que algum se abstenha regularmente de pr em
prtica a vontade contrria norma de direito. o descumprimento da norma de dever
que fundamenta o elemento normativo da culpabilidade.16
Na culpabilidade de Goldschmidt, existe o dolo, como relao psquica puramente
psicolgica, e, ao lado do dolo, encontra-se o elemento normativo, que a contrariedade
ao dever. Assim, os crimes dolosos representariam uma dupla contrariedade norma:
objetivamente, a infrao norma de direito, e subjetivamente, a infrao
correspondente norma de dever. A norma de dever marca o limite da exigibilidade, que
ser, portanto, o fundamento das causas de exculpao, quando a motivao anormal ou
contrria norma de dever no penalmente reprovvel. Assim, as normas que
regulam as causas de exculpao, em face da ausncia de motivao normal, constituem
a exceo s normas de dever.
3.3 Freudenthal e a causa geral de exculpao
Freudenthal busca um conceito de culpabilidade mais prximo da linguagem popular, que
s vezes se distancia da terminologia tcnica dos juristas. H situaes em que, mesmo
presente o dolo, no h culpabilidade, pois o agente no podia atuar de outra maneira.
Sua concepo de culpabilidade parte da ideia de que, se no h possibilidade de agir,
tampouco h dever de agir. Dessa forma, a inexigibilidade se constitui no fundamento
dogmtico comum a todas as causas de exculpao, em resposta ao direito positivo de
ento, que somente considerava a possibilidade de excluso da culpabilidade no estado
de necessidade. Est aberto, ento, o caminho para a exculpao supralegal com arrimo
no conceito de inexigibilidade, o que significa uma possibilidade evidente de
concretizao dos direitos fundamentais e limitao ao jus puniendi estatal pelo
magistrado, o que vai ser decisivo na concretizao da dignidade da pessoa humana no
ps-positivismo.
Freudenthal recorre a Beling17 para dizer que o Direito exige das pessoas a ele
submetidas que orientem suas decises de acordo com as regulaes valorativas do
prprio Direito. No entanto, o comportamento conforme a norma s pode ser exigvel
apenas e to somente quando isso for possvel. Quando no for possvel, tambm estar

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ausente a reprovabilidade, e, por consequncia, a culpabilidade.18


Comea a se delinear, ento, a grande contribuio de Freudenthal para a culpabilidade:
a relao que se estabelece entre poder e exigibilidade. De acordo com sua concepo
normativa, se no h poder, no h, tampouco, dever. E se no h dever, no h
reprovabilidade, e, por consequncia, no h culpabilidade. Esse elemento tico,
normativo, da culpabilidade no est na lei, mas na prpria essncia da culpabilidade.19
Neste ponto, percebe-se uma sensvel diferena entre Goldschmidt e Freudenthal: o
primeiro relaciona a culpabilidade com violao a dever, enquanto o ltimo relaciona dita
violao com a ausncia de poder.
O entendimento de Freudenthal fruto do momento econmico difcil em que se
encontrava a Alemanha, quando muitos cidados estavam em situao economicamente
angustiante, e havia o problema de desobedecer lei para tentar resolver questes
econmicas.20
Freudenthal analisa situaes em que o juzo de reprovao se verifica nos crimes
culposos, nos quais devem ser considerados dois momentos distintos: o primeiro, de
natureza objetiva, se houve ou no o cuidado devido necessrio; e o segundo, de
natureza subjetiva, se o autor estava em condies de se abster da realizao do tipo.
Essa inevitabilidade, presente nos crimes culposos, est presente, tambm, nos crimes
dolosos, de tal maneira que a exigibilidade da inexecuo do fato convertida num
pressuposto de admisso do dolo.21 Desse modo, com o dolo no se exige apenas o
lado psquico, mas tambm o elemento tico, que no encontrado na lei, mas na
essncia da prpria culpabilidade.
Freudenthal narra diversas situaes em que se impe o juzo de absolvio, com a
prxis confirmando a cincia, como em hipteses em que o cocheiro, atendendo s
ordens de seu superior e temendo perder seu emprego, manteve atrelada ao seu coche
um cavalo arredio, que terminou se desgarrando e atropelando e ferindo um pedestre.
3.4 O normativismo e as vises generalizantes
A despeito da vertente individualizadora da culpabilidade normativa desenvolvida por
Frank, Goldschmidt e Freudenthal, h uma corrente normativa de vis generalizante,
capitaneada por Eberhard Schmidt, cujo conceito de culpabilidade parte da distino
entre a norma jurdica e norma de autopreservao.22 A culpabilidade requer a
possibilidade de se exigir um comportamento conforme ao direito em lugar do ilcito
efetivamente realizado. Essa exigncia se d por aquilo que poderia fazer um cidado
mdio, que serve de modelo a partir do qual ser possvel estabelecer a expectativa ideal
de conduta.
De vis tambm generalizante a concepo de Mezger, ao entender que a culpabilidade
uma situao de fato, valorada juridicamente como contrria ao Direito e censurvel.
Assim, a culpabilidade um juzo normativo acerca de uma situao de fato psicolgica.
No entanto, Mezger desenvolveu um conceito de culpabilidade pela conduo de vida,
segundo a qual o sujeito se torna culpvel por formar seu carter de maneira "inimiga ao
direito", quando os maus hbitos e os vcios fazem o agente responsvel pela maneira
em que conduziu sua vida. O referido conceito moralizante e instrumentaliza o homem,
pois responsabiliza a pessoa por circunstncias que fogem ao controle do indivduo.23

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Uma das concepes normativistas que mais influenciou o finalismo - que se tornaria
dominante na segunda metade do sculo XX - foi a conhecida distino, feita por Graf zu
Dohna, entre objeto da valorao e valorao do objeto. Para Graf zu Dohna, a vontade
de ao o objeto da valorao, que passa a ser remetida ao tipo subjetivo, e a
valorao do objeto passa a ser o juzo da motivao do autor.24
4. A culpabilidade e o finalismo

O finalismo, corrente dominante aps a Segunda Guerra Mundial, vincula o direito a


estruturas lgico-objetivas, isto , estruturas do ser tais como aparecem na realidade.25
Welzel, criador da teoria finalista, constri uma teoria do delito a partir das referidas
estruturas, indo ao mbito do ontolgico, cujo centro est no conceito de ao, que no
mais um conceito causal, e sim um conceito final, que reestrutura todo o sistema do
delito. A finalidade da ao, como estrutura lgico-objetiva, deve ser respeitada tanto
pelo legislador como pela cincia. A capacidade do ser humano de se autodeterminar
tambm outra estrutura ontolgica que nem o legislador nem a cincia jurdica podem
desconhecer. O Direito positivo e a teoria do delito deviam partir dessas estruturas, que
se lhes impem como limites objetivos infranqueveis.26
Para o finalismo, a culpabilidade vai alm da mera discordncia objetiva entre a conduta
e a ordem jurdica: ela se alicera na censura pessoal do sujeito, em que a conduta no
devia ser contrria ao direito, porque podia ser conforme ao direito. O autor, examinado
concretamente em sua situao individualizada, ser culpvel quando poderia adotar
uma resoluo de vontade conforme a norma, em vez de realizar a vontade
antijurdica.27
A culpabilidade culpabilidade de vontade, pois somente o que depende da vontade do
homem pode ser censurado como culpvel. Neste sentido, a vontade da ao tem uma
culpabilidade maior ou menor - mais ou menos culpvel, mas a vontade, em si mesma,
no culpabilidade. Trata-se de uma qualidade valorativa negativa da vontade de ao,
mas ela no consiste na vontade. Uma vontade pode ter uma culpabilidade maior ou
maior, mas ela no , em si mesma, culpabilidade.28
Por isso se estabelece uma clara distino entre a teoria normativa pura, em que a
culpabilidade uma qualidade valorativa negativa da vontade, e as teorias normativas
que a precederam, pois a culpa e, notadamente, o dolo integravam, em maior ou menor
medida, o contedo da culpabilidade.
A diferena entre antijuridicidade e culpabilidade para a teoria final da ao no est no
objeto da valorao, que o mesmo (a conduta). A distino est na escala da
valorao, em que a antijuridicidade examinada na conformidade ou no da conduta
com a ordem jurdica, e a culpabilidade se refere censura pessoal, quando o autor
atuou de modo contrrio ao direito quando podia atuar conforme a ele. O juzo de
culpabilidade, para Welzel, s pode censurar o sujeito que pode, com livre determinao,
conhecer e dirigir seu comportamento conforme a sentido. O finalismo tambm faz uma
distino entre os elementos da culpabilidade cuja ausncia acarreta excluso de
culpabilidade e as causas de exculpao.
4.1 O "poder atuar de outro modo"
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O fundamento material da culpabilidade finalista o "poder atuar de outro modo", isto ,


o sujeito atuou de forma contrria ao Direito quando podia ter atuado conforme a ordem
jurdica. Essa possibilidade tem como fundamento a liberdade analisada num triplo
aspecto: 1) antropolgico, em que o homem se liberta das formas inatas e instintivas de
comportamento, devendo realizar e descobrir por si mesmo o comportamento correto
por intermdio de comportamentos inteligentes, a partir do qual o ser humano instado
a elaborar racionalmente um sistema de ao para o futuro. Essa liberdade existencial e
desvinculao do orgnico, instintivo, a caracterstica positiva e decisiva do homem; 2)
caracteriolgico, que faz referncia a um "eu", centro regulador responsvel que est
sobre as demais formas instintivas de conduta. Tanto esse "eu" como as foras
instintivas de conduta possuem uma determinada fora e um determinado contedo de
sentido; 3) categorial, no qual se reconhece, na conduta humana, a concorrncia de
vrias formas de determinao, mas o ser humano no pode apenas ser objeto de seus
impulsos, pois o homem ser responsvel pelo impulso do ato de conhecimento, que
deve se sobrepor a outros impulsos contrrios.29
O finalismo concebe a liberdade de vontade como a possibilidade de poder reger-se
conforme a sentido, isto , a liberdade no a possibilidade de eleger arbitrariamente
entre o que tem sentido e o absurdo, entre o valor e o desvalor, pois a liberdade no
um estado, mas sim um ato - o ato de liberao da coao causal dos impulsos para a
autodeterminao conforme a sentido. E a culpabilidade a falta de autodeterminao
conforme a sentido em um sujeito que era capaz de t-la. No a deciso em si mesma,
mas sim o fato de o ser humano se deixar arrastar por impulsos contrrios a valor.
Portanto, a culpabilidade no seria uma livre deciso em favor do mal - ela consiste no
fato de o sujeito se deixar prender pela coao causal dos impulsos, sendo capaz de se
determinar conforme a sentido.
Assim, a reprovabilidade concreta formada de elementos intelectuais e volitivos, sendo
a conscincia real ou potencial da ilicitude o elemento intelectual da culpabilidade e a
exigibilidade de obedincia ao direito seu elemento volitivo. E os critrios jurdicos
fundamentais da culpabilidade fluem diretamente das determinaes antropolgicas
bsicas do homem como ser atuante e conformador de seus impulsos.30 Dessa maneira,
firmam-se como elementos da culpabilidade: a imputabilidade, a conscincia efetiva ou
potencial do injusto e a exigibilidade de comportamento distinto, os quais continuam
sendo utilizados mesmo no incio do sculo XXI.
Do ponto de vista material, a culpabilidade se fundamenta na possibilidade de o homem
concreto atuar conforme ao direito, quando atuou de maneira contrria a ele. Trata-se do
conhecido "poder atuar de outro modo", centrado numa ideia de liberdade de vontade,
que sustenta a reprovabilidade da conduta antijurdica. Esse o contedo material da
culpabilidade finalista, que representa o ponto de partida para as concepes
contemporneas de culpabilidade, seja para reafirmar a ideia de liberdade, seja para
neg-la, em face de sua falta de verificabilidade emprica.
5. Crtica ao finalismo

O finalismo firmou-se, no Ps-Guerra, como doutrina penal dominante, notadamente no

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conceito de culpabilidade normativa, em que todos os objetos de valorao so excludos


do conceito de culpabilidade, que passou a ser, efetivamente, um juzo de valor,
representado pela ideia de reprovabilidade. A estrutura formal da culpabilidade finalista
permanece at a atualidade. A principal crtica ao finalismo, no mbito da culpabilidade,
reside no seu fundamento material: a liberdade de agir conforme ao sentido, que
termina no conceito de poder atuar de outro modo.
Desde a dcada de 60 do sculo XX j se buscava uma alternativa, no campo
doutrinrio, tese de liberdade de Welzel. As principais crticas esto centradas na
impossibilidade da prova emprica e o seu " poder atuar de outro modo". So
conhecidas, no aspecto, as crticas de Engish, na sua conhecida obra Die Lehre von der
Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Dokrin der Gegenwart, na qual sustenta
ser impossvel provar empiricamente o livre-arbtrio welzelniano, base do juzo de
reprovao da teoria normativa da culpabilidade.
Critica-se, tambm, o carter moralizante da ideia de reprovabilidade, que atribui
culpabilidade estampas de natureza moral, religiosa e metafsica que distorcem o juzo
de culpabilidade.31 H crticas, tambm, no sentido de que as dificuldades prticas de se
verificar o poder atuar de outro modo acarretam a recorrncia ao barema do homem
mdio, ou mesmo ao cotejo do homem concreto com outro homem "ideal" nas mesmas
condies e circunstncias, o que compromete a funo individualizadora da pena.32
O finalismo puro, desvinculado de indagaes de ordem constitucional e poltico-criminal,
no responde pergunta sobre a legitimidade da imposio da pena a um indivduo
concreto, em virtude de sua condio de ser humano, e, portanto, detentor de uma
dignidade que se consubstancia, no mundo jurdico, pelo respeito aos direitos
fundamentais previstos de forma expressa ou implcita no texto constitucional.
Atualmente, a misso de garantia intrnseca culpabilidade se v submetida a novas
tenses, de tal forma que a procura de um conceito alternativo ao "poder atuar de outro
modo" uma caracterstica comum da dogmtica penal do ps-finalismo. Percebe-se, na
doutrina penal alem e espanhola, que o ponto de partida para a discusso sobre a
culpabilidade a crtica ao contedo material da culpabilidade em Welzel.
A culpabilidade penal deve ser interpretada luz do novo constitucionalismo, em que os
critrios de imputao pessoal deixem de ser mera expresso de censura moral, mas se
observe o juzo de culpabilidade sob o prisma dos direitos e garantias fundamentais. E a
dignidade humana termina sendo o princpio constitucional que fundamenta e alicera,
de maneira cada vez mais intensa, o princpio da culpabilidade. A culpabilidade passa a
ser entendida como um princpio de dimenso constitucional, como uma densificao do
princpio da dignidade da pessoa humana, o que demanda uma reinterpretao
constitucional de tudo a que se refira o princpio da culpabilidade.
Um desses pensamentos, contemporneo do finalismo, o formulado por Mezger, que,
com base no pensamento de Aristteles, desenvolveu um conceito de culpabilidade em
que o juzo recai sobre o modo pelo qual o sujeito adquiriu componentes culposos no
prprio carter. Sobre o tema, comenta Costa Antunes: "A desvalorizao da conduta do
agente j no se exercitaria em razo do fato produzido, mas se transformaria em
culpabilidade pela conduo da vida. O que viria a ser uma espcie de culpabilidade pelo
carter da pessoa, conforme Mezger; a reprovao seria motivada por ter o indivduo se
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descuidado da sua direo vital. Enfim, culpabilidade por conduo ou deciso


defeituosas de vida".33
Esse conjunto de penalistas, embora reduzido, teve significativa importncia pela
projeo e influncia de seus membros e seguidores, que defendiam no uma
culpabilidade do fato, mas uma culpabilidade do autor. Como pondera Toledo, as
correntes em questo, malgrado as distines internas no que se refere a seu contedo,
partem da premissa de que em certos casos a compreenso do injusto fica
comprometida pela conduta de vida ou pelo modo de ser do agente. E como defendem o
ponto de vista de que o "poder atuar de outro modo" indemonstrvel, a nica maneira
de preservar a culpabilidade seria deslocando o juzo de censura do fato para o modo de
ser e viver do agente: seu carter, sua personalidade, por sua conduo de vida.34
Sobre o tema destacam-se as doutrinas de Schopenhauer e Engish, no por acaso
crticos do conceito de liberdade como " poder atuar de outro modo" e que adotam um
vis visivelmente determinista. Para Schopenhauer, o sujeito atua ou deixa de atuar
porque ele assim, tal como seu carter, de modo que o sujeito deve ser responsvel
pelo seu carter. Engish, por sua vez, sustenta que o carter do sujeito faz com que ele
tenha responsabilidade de suportar a pena. Roxin critica posicionamentos desta
natureza, pois seria paradoxal que se atribusse culpabilidade a algum por algo inato,
sobre o qual nada se pde fazer.35
Cirino, sintetizando as crticas de Roxin, pondera que teses dessa natureza, ainda que
tenham a louvvel pretenso de excluir bases metafsicas do juzo de culpabilidade,
pecam por trs razes: 1) culpabilidade pelo carter culpabilidade sem culpa; 2) a tese
representa uma responsabilidade social, supondo um Direito Penal em que a
culpabilidade substituda pela preveno; 3) a culpabilidade pelo carter anula o
significado poltico e limitador do princpio da culpabilidade.36
Teses dessa natureza so incompatveis com uma concepo de dignidade da pessoa
humana, pois tornam o homem responsvel pelo que , e no pelo que ele faz. No se
podem aceitar teses que responsabilizam o homem por atributos que escapam a
qualquer possibilidade de escolha ou evitao, o que corresponde, em ltima anlise, a
responsabilidade objetiva. Responder pelo carter permite a estigmatizao de pessoas
por determinadas condies pessoais, revelando preconceitos e discriminaes contra os
mais vulnerveis, o que termina fazendo a culpabilidade mais moralizante do que a ideia
de reprovao. Alm disso, se a culpabilidade composta por um conjunto de decises
sobre carter ou modo de vida, na verdade, acaba ela recaindo sobre uma srie de
decises (pouco importa se livres ou no) sobre fatos que, em si mesmos, no podem
sequer ser ilcitos, o que impensvel num contexto de direitos fundamentais que
inspiram uma culpabilidade jurdica e secularizada.
A culpabilidade pelo carter possibilita, dessa maneira, a violao de um postulado
fundamental da dignidade humana, que a proibio de instrumentalizao do homem,
reconhecido como pessoa atravs de direitos fundamentais. Dessa maneira, assentou-se
o entendimento de que no se pode extrair a culpabilidade a partir de defeitos de carter
que se manifestem na sua personalidade ou na sua conduo da vida geral.
Na verdade, a recorrncia culpabilidade do autor pode ser vista desde a Escola de Kiel,
verdadeiro ncleo do Direito Penal nazista, cujo principal representante foi Dahm, para
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quem a questo do Direito Penal e da culpabilidade no se manifesta apenas sobre as


aes, mas tambm sobre o modo de ser. Sobre o referido autor, pondera Greco:37
"Para Dahm, os tipos no probem s aes, mas modos de ser. 'O tipo de autor
representa aqui "uma ideia de personalidade", uma "imagem de homem", a
representao viva que faz o povo do assassino, do ladro, do receptador, do proxeneta'.
Deve-se punir por furto no aquele que subtrai coisa alheia mvel com fim de
assenhorar-se, mas aquele que for, em sua essncia, um ladro. A essncia do ladro
corresponderia imagem que dele existe no so sentimento do povo".
A referncia ao Direito Penal da Escola de Kiel no acidental: a culpabilidade pelo
carter, pela conduo de vida, pela inimizade ao direito ou qualquer outra expresso
equivalente transforma o homem num objeto, num animal que deve ser punido pelos
seus impulsos, em nome de um utilitarismo que no respeita os princpios fundamentais
de um Estado Democrtico de Direito. Por conseguinte, faz-se necessrio considerar as
concepes contemporneas sobre culpabilidade na doutrina alem, sempre tendo como
perspectiva o respeito dignidade humana.
6. As concepes de culpabilidade no ps-finalismo

Uma significativa parcela da doutrina ps-finalista tem recorrido, para aferir o juzo de
censura da culpabilidade, ao paradigma do "homem mdio", em que a capacidade
individual do sujeito substituda pela capacidade de um sujeito ideal, criado a partir de
supostas caractersticas ordinrias de um cidado comum. Essa corrente parte da
concepo de culpabilidade desenvolvida por Gallas, que entende que a culpabilidade
uma reprovabilidade do ato em relao ao nimo, isto , uma atuao interna
desaprovada juridicamente,38 conceito que acompanhado por Jescheck, Weigend e
Wessels.
Os defensores do paradigma do homem mdio, notadamente Jescheck e Wessels,
defendem a liberdade de atuao do homem, pelo menos do ponto de vista jurdico,
compatvel com um Estado Democrtico de Direito que fez a opo pela existncia da
liberdade, que , contudo, distinta do conceito iluminista de liberdade. A
responsabilidade de um homem adulto e psiquicamente so um pressuposto
imprescindvel de toda ordem social baseada na liberdade. Mas como a liberdade
individual indemonstrvel, a reprovao da culpabilidade contra o indivduo
formulada a partir de um juzo abstrato-hipottico de comparao. O autor ser culpvel,
por essa tese, quando, na situao em que se encontrava, o autor poderia atuar de outra
forma no sentido de que, segundo nossa experincia em casos similares, qualquer outro
em seu lugar teria se comportado de modo diverso em face da presso da fora da
vontade que possivelmente falhou ao autor.39
Com base nesses posicionamentos, a viso de Jescheck sobre culpabilidade termina
reduzindo bastante as possibilidades de exculpao, que ficariam cingidas s hipteses
excepcionais previstas em lei, em que a culpabilidade um conceito jurdico, e no
moral.
H de se reconhecer, no pensamento dos autores acima referidos, o mrito de construir
uma concepo de ordem jurdica fundada na ideia de liberdade, vista como verdadeira
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opo do Estado Democrtico de Direito. Contudo, a doutrina centrada na culpabilidade


como atuao de nimo juridicamente desaprovada, verificvel de acordo com o
paradigma do homem mdio, no resiste s crticas formuladas, pois o juzo de censura
baseado em capacidades que poderiam estar presentes em outras pessoas, mas que
justamente esto ausentes no autor. Reafirma-se, com a referida tese, uma presuno
generalizante, em que se atribui ao cidado ideal qualidades que supostamente faltariam
ao sujeito concreto.
A tese que escolhe como barema o homem mdio faz uma opo preconceituosa e
discriminatria, pois universaliza e homogeneza valores e comportamentos. Essa
abertura conduz ao arbtrio, ao preconceito, intolerncia. No aspecto, evidente que
haver significativas distines entre o homem mdio e o sujeito concreto, pois nenhuma
pessoa individual possui integralmente as caractersticas desse homem ideal. Essa
generalizao, evidentemente, no tolera a diferena, as particularidades, o
multiculturalismo.
A concepo do homem mdio afasta-se da prpria ideia de culpabilidade, como maneira
de individualizar e pessoalizar os critrios de imputao. Cria-se uma culpabilidade por
analogia, por comparao, a partir de uma construo intelectual, abstrata, impessoal.
A culpabilidade como atitude jurdica desaprovada um conceito formal e vazio, tendo
em vista que no explica nem indica nenhum critrio em virtude do qual se desaprove a
atitude interna do sujeito, no respondendo ao "porqu" da imputao.
6.1 A culpabilidade
proporcionalidade

para

Hassemer.

Culpabilidade

como

limite

da

pena

Winfried Hassemer aproxima a culpabilidade da poltica criminal, partindo da ideia de


que h uma crise em todo o sistema penal, cujos princpios fundamentais vm sofrendo
um processo de eroso, dentre eles o da culpabilidade, que tem desempenhado
historicamente a tarefa de estabelecer limites potestade punitiva do Estado, mas que
atualmente a introduo de conceitos preventivos no conceito de culpabilidade pode
afrouxar tais limites.
O referido autor destaca a importncia do princpio da culpabilidade, para reafirmar a
responsabilidade penal pessoal e subjetiva, impedir a responsabilidade pelo resultado e
permitir a graduao da pena e estabelecer critrios para que se estabelea uma sano
equitativa e justa, numa relao que aproxima a culpabilidade do princpio da
proporcionalidade, que termina substituindo a reprovabilidade, pois considera que a
culpabilidade como reprovao nada tem de limitador, e que os limites da pena podem
ser deduzidos de maneira mais eficaz a partir dos critrios de proporcionalidade.40
Hassemer assevera que no se pode exigir do juiz o impossvel (demonstrar a liberdade
de ao), mas sim descrever situaes negativas que podem fundamentar uma
exculpao, de modo que o juiz poder buscar a ausncia de liberdade e de
culpabilidade, como conceito negativo, a partir de limites acumulados historicamente ao
exerccio do jus puniendi estatal, o que justifica sua posio de que a culpabilidade no
fundamento da pena, mas seu limite, fundado na ideia de proporcionalidade.
A substituio da culpabilidade por critrios de proporcionalidade reafirma a
culpabilidade como limite da pena, mas possui um dficit no que tange ao fundamento

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da pena, pois a proporcionalidade no afirma nada quanto ao contedo, abrindo


possibilidade de um conceito de culpabilidade sem que haja um substrato positivo que a
fundamente.
6.2 Culpabilidade e preveno em Claus Roxin
Claus Roxin adota uma concepo de culpabilidade estreitamente relacionada com a
ideia de preveno, em que culpabilidade e preveno so elementos que se limitam
mutuamente,
e
se
encontram
reunidas
numa
categoria
denominada
"responsabilidade".41 A culpabilidade deixa de ser elemento autnomo para constituir-se
numa parte de um conceito maior: a responsabilidade, que representa um juzo de
valorao que pode fazer um sujeito ser considerado penalmente responsvel.
A necessidade preventiva representa uma garantia adicional que supre as deficincias
que a culpabilidade tem para fundamentar a imposio da pena. O reconhecimento de
que culpabilidade e preveno ocupam o mesmo nvel na condio de pressupostos da
responsabilidade penal produz, para Roxin, uma srie de vantagens: uma delas seria a
evidente conexo do conceito de responsabilidade com a teoria dos fins da pena. O juiz,
dessa maneira, poderia excluir a responsabilidade penal quando a pena no fosse mais
preventivamente necessria. A culpabilidade como limite da preveno tem estreita
relao com uma ideia de preservao da dignidade humana, como expressamente
afirma Roxin: " H uma diferena fundamental entre utilizar a ideia de culpa para colocar
o particular merc do Estado e empreg-la para o preservar do abuso do referido
poder". E prossegue dizendo que a culpabilidade, em verdade, constitui um mecanismo
para manter dentro de limites tolerveis os interesses da coletividade em razo da
liberdade individual, " porque a dignidade do homem proclamada na Lei Fundamental
um direito de proteo frente ao Estado e no pode ser transformada numa faculdade de
ingerncia".42
O conceito material de culpabilidade em Roxin a realizao do injusto apesar da
idoneidade para ser destinatrio de normas e da capacidade de autodeterminao do
sujeito a partir dessa idoneidade, em que o poder atuar de outro modo substitudo por
um conceito emprico-normativo, denominado dirigibilidade normativa. Em outras
palavras, o sujeito culpvel quando, no momento da prtica do fato, estava disponvel
para atender ao chamado normativo em face de seu estado mental e anmico, sendo
irrelevante se essa vontade se orienta por uma postura determinista ou indeterminista.
O que relevante a possibilidade de decidir por uma conduta orientada de acordo com
a norma.
A concepo de Roxin utiliza as finalidades preventivas da pena a servio dos direitos
fundamentais e da dignidade da pessoa humana. No entanto, sua concepo no ficou
imune a crticas, pois a liberdade para Roxin tida como ficcional, alm de que as
necessidades preventivas no conduzem necessariamente soluo menos gravosa para
o sujeito.
6.3 A substituio da culpabilidade pela preveno em Jakobs
Pelo funcionalismo sistmico de Gnther Jakobs, a misso do Direito Penal tem ntima
relao com a estabilizao dos conflitos sociais atravs do resgate na confiana
normativa, violada pela prtica da infrao penal. A pena tem uma incumbncia decisiva
- embora no exclusiva - na estabilizao desses conflitos.
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Para Jakobs, culpabilidade pode ser conceituada como responsabilidade por um dficit de
motivao jurdica dominante, em um comportamento antijurdico. Em sntese, a
culpabilidade corresponde a uma infidelidade ao direito, que um conceito determinado
normativamente. O juzo de culpabilidade permite selecionar, dentre as condies de fato
que defraudaram a expectativa normativa, apenas uma, a motivao defeituosa do
autor, para que haja a imputao do fato ao sujeito.43 A exigncia do funcionalismo
sistmico de restabelecer a confiana no Direito mediante a contraposio simblica da
pena mais do que fundamento da culpabilidade, mas o verdadeiro critrio de
comprovao dos ingredientes subjetivos do delito, de determinar o grau de
culpabilidade e a medida da pena. Com isso, a culpabilidade perde a funo de critrio
ontolgico e de limite de adstrio de responsabilidade penal.
Jakobs sustenta que a motivao do autor em desconformidade ao direito o motivo do
conflito. E pune-se o sujeito para manter a confiana geral na norma, de modo que a
culpabilidade, com base nos fins preventivos que apresenta, no se volta para o futuro,
mas sim para o presente, na medida em que o Direito Penal contribui para estabilizar o
ordenamento.44 O dficit de motivao determinado, pois, a partir das finalidades da
pena adotadas pelo Estado, o que revela um deslocamento do contedo da culpabilidade
do indivduo para a norma, ou melhor, para a sociedade e suas expectativas normativas.
A culpabilidade, segundo o funcionalismo sistmico, tem carter formal, pois centrada
na imputao, mas no determina como se constitui o sujeito a quem se imputa, pois o
contedo da culpabilidade est no fim de estabilizao da ordem social atravs do
reforo fidelidade ao direito e confiana na norma. Assim se constri o tipo positivo e
o tipo negativo de culpabilidade.
A ideia de culpabilidade do funcionalismo sistmico est vinculada finalidade
preventiva, de modo que a imputao da pena ao autor feita porque houve um defeito
na motivao jurdica de um sujeito, que se comportou de maneira contrria ao direito,
sendo ele responsvel por essa falta, na medida em que tinha capacidade para respeitar
o fundamento das normas. Essa capacidade de motivao no medida por suas
aptides individuais, mas sim pela conformao entre as finalidades da pena e a
constituio social, e se funda numa ideia de igualdade.45
A tese de Jakobs permite que um homem seja utilizado como mecanismo estabilizador
da ordem normativa, deslocando o centro da ordem jurdica, que no mais o ser
humano, mas sim a prevalncia do sistema. Nessa linha, o ser humano pode ser
validamente massacrado, hostilizado, vulnerado, atingido nos seus direitos
fundamentais, desde que essa violncia sirva para cumprir as expectativas normativas.
uma tese que privilegia o interesse pblico em detrimento dos direitos individuais, mas
que tem o equvoco de no centrar a imputao no ser humano, mas no sistema.
Afirma-se, contudo, que as relaes entre culpabilidade e a ideia de igualdade
constituem a contribuio do funcionalismo sistmico que mais relevncia possui para a
considerao da culpabilidade como adequada aos direitos fundamentais que
concretizam a ideia de dignidade humana.
6.4 A culpabilidade e a ao comunicativa de Habermas
H um moderno conceito de culpabilidade, na doutrina germnica, que segue, em linhas
gerais, o pensamento Jrgen Habermas sobre legiti- midade, democracia e racionalidade
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do discurso. Para Habermas, a legitimidade das normas jurdicas est condicionada


potencial participao de todos os sujeitos atingidos pela norma, num processo
democrtico de normatizao discursiva. A comunicao racional, atravs da linguagem,
serve como garantia do princpio democrtico, em que as normas jurdicas so editadas
a partir da liberdade comunicativa entre cidados que pretendem se entender
racionalmente, na busca de uma posio racional que justifique e satisfaa o resultado
no debate poltico.46
Habermas sustenta que o cidado autor racional das normas a partir do processo
racional, discursivo e democrtico das normas jurdicas, em que cada indivduo deve ter
a possibilidade igual de expressar as suas opinies em um processo de debate e
argumentao. Dessa maneira, o destinatrio da norma deve ser, tambm, autor dela,
de maneira efetiva ou potencial.
6.4. 1 Klaus Gnther e a pessoa deliberativa
Klaus Gnther sustenta a ideia de culpabilidade em que o indivduo tido como "pessoa
deliberativa", em que os cidados, numa democracia, no so apenas destinatrios, mas
tambm autores das normas jurdicas. A pessoa possui essa dupla condio em face de
sua capacidade crtica de tomar posies motivadas, sendo capaz de seguir os
respectivos motivos e com base neles executar aes. A pessoa deliberativa deve ter
capacidade de participar de argumentaes discursivas, tomar posies motivadas e
participar do processo crtico-argumentativo de formao das normas jurdicas.47
O conceito de pessoa deliberativa considera o ser humano como sendo fonte prpria de
suas aes e manifestaes, tanto no sentido causal como num sentido autocrtico,
tendo a capacidade de adotar uma posio frente a aes e expresses prprias ou de
outra pessoa.48
O dever de obedincia norma jurdica, para Gnther, est na possibilidade de
participao democrtica nos processos argumentativos que legitimam a formao da
norma jurdica. Esse dever no depende da utilizao efetiva dessa capacidade crtica,
nem tampouco do convencimento interno dos motivos vencedores na argumentao
jurdica. O dever existe porque cada pessoa teve igual direito de exercer publicamente
sua capacidade crtica no processo democrtico.
A pessoa deliberativa desempenha uma dupla funo: cidado e pessoa capaz de direito.
O cidado, como autor da norma, tem o direito de rejeit-la, tomando publicamente uma
atitude crtica em relao norma. A pessoa capaz de direito, por sua vez, como
destinatria da norma, no tem o direito de rejeit-la. Por isso, em caso de
inobservncia da norma, pode o Direito cominar sanes queles que estejam obrigados
a evitar o injusto, ainda que no concordem com a norma. Logo, uma eventual leso
normativa somente poder ser imputada ao sujeito quando esta pessoa tiver capacidade
crtica em relao s suas aes e manifestaes prprias e alheias, bem como a
oportunidade jurdica e institucional de participar de modo eficaz no processo
democrtico de alterao normativa. Essa capacidade o critrio geral para a capacidade
de imputao da pessoa capaz de direito. A culpabilidade, neste sentido, resulta desta
relao de tenso entre a capacidade de atitude crtica do cidado e da pessoa capaz de
direito.
A concepo de Gnther trata a culpabilidade como concepo jurdica, que depende dos
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processos institucionalizados juridicamente, atravs do princpio democrtico em que se


assegure o direito de a pessoa deliberativa, no seu papel de cidado, revelar sua rejeio
norma, atravs do procedimento argumentativo. A culpabilidade, pois, compatvel
apenas com o Estado Democrtico de Direito, relacionando, inclusive, os conceitos de
culpabilidade como censura moral ou como dotada de critrios preventivos como
caractersticas de regimes autoritrios.
6.4. 2 A infidelidade ao direito em Kindhuser
rs Kindhuser busca um conceito material de culpabilidade numa sociedade pluralista e
democrtica, cuja busca encontra limites normativos no mandado de neutralidade, em
que no se devem indagar as razes e os motivos pelos quais se cumprem as normas
jurdicas, pois o Direito no pode obrigar o sujeito a adotar uma motivao, pois este o
mbito de uma norma moral.49
A partir desses postulados, Kindhuser questiona como poderia uma culpabilidade
material ser legtima, se o Direito no oferece razes que podem motivar racionalmente
a todos e a cada um a cumprir a norma penal. As razes da legitimidade da norma,
ento, so obtidas a partir de sua legalidade.50
A legitimidade se relaciona com legalidade, pois numa sociedade secularizada e laica no
existe nenhum contedo apriorstico das normas jurdicas, sendo que a legitimidade
somente poder ser deduzida da autonomia dos participantes no processo de integrao
social, e pressupe ao mesmo tempo que o indivduo no pode ser utilizado como
instrumento para a execuo de propsitos heternomos.
Para Kindhuser, a culpabilidade material resulta da violao do acordo que fundamenta
a norma jurdica, e, com isso, a autonomia comunicativa do participante. No a
racionalidade, mas a lealdade comunicativa (fidelidade ao Direito) frente autonomia de
outra pessoa que vincula o autor com a norma. Logo, a culpabilidade, num Estado
Democrtico de Direito, um comportamento que expressa a carncia de fidelidade
lei, que, por sua vez, significa um dficit de lealdade comunicativa. Afirma que este
conceito evita que a personalidade humana seja alvo de uma vingana, como tambm
afasta a possibilidade de instrumentalizao atravs da preveno. Isso porque a
censura penal da culpabilidade no se restitui, nem do ponto de vista ftico nem
tampouco simblico, violao da norma, mas sim a censura da culpabilidade serve para
dar uma resposta ao sentimento geral de frustrao que essa fratura produz na
sociedade.
Assim, dessa maneira, definida a culpabilidade material: "A censura da culpabilidade
material contm a censura pela carncia de lealdade em face da autonomia comunicativa
do participante na interao. Esta censura de culpabilidade se refere ao autor de forma
no objetivante em terceira pessoa, mas no, por assim dizer, como fator perturbador da
integrao social, seno certamente como participante no acordo normativo. A
autonomia comunicativa do autor lhe garantida; e se lhe solicita aceitar o prejuzo da
pena como uma reao simblica decepo produzida pela deslealdade de sua ao e,
ademais, o apreciar sua ao desde a perspectiva de outra pessoa".51
As teses defendidas por Gnther e Kindhuser relacionam culpabilidade com legitimidade
das normas. No entanto, a concepo de Gnther capaz de incitar desobedincia
civil, pois a igualdade de condies de participao crtica s existe em situaes ideais,
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enquanto a tese de Kindhuser desvincula o dever de obedincia ao Direito de qualquer


contedo, seno o da obedincia em si mesma em face da legitimidade do processo de
formao das normas.
Em praticamente todos os Estados existe um dficit de participao democrtica,
havendo pessoas mais vulnerveis que possuem menor possibilidade de participar do
processo poltico, e, por essa razo, podem ser vtimas de uma perseguio institucional,
mesmo numa sociedade formalmente democrtica. Alm disso, pessoas com dficit de
possibilidade de participao no jogo comunicativo jamais poderiam ser consideradas
culpveis.
O conceito de culpabilidade formulado por Gnther e Kindhuser, contudo, possui um
aspecto garantidor, legitimando a imputao apenas a partir da capacidade individual de
autocrtica racional e possibilidade de participao efetiva nas regras do jogo
democrtico, mas carece de um substrato material que alicerce o dever de obedincia, o
que permite a estigmatizao das pessoas que no tm condies de argumentar
criticamente no jogo poltico.
7. Concluso

A culpabilidade formal est no juzo de imputao de um fato ilcito a um autor


determinado. Esse juzo tem-se firmado historicamente como "reprovabilidade", ou
"censurabilidade", embora tal atribuio no seja universalmente aceita como integrante
da culpabilidade formal, notadamente pelo vis moralizante e ambguo que encerram as
expresses "reprovao" ou "censura". Os maiores problemas, no entanto, esto no
fundamento da imputao, que reside na culpabilidade material.
O conceito material de culpabilidade representa um esforo para fundamentar a
possibilidade da imputao da pena a um indivduo. Se a culpabilidade permite vincular
um comportamento criminoso a um sujeito concreto, de tal modo que se lhe deve impor
uma pena em virtude desse comportamento, indispensvel investigar qual o alicerce
da imputao. Isso significa dizer por quais razes um sujeito ser punido em virtude de
seu comportamento criminoso, e por que razes algum dever estar isento de
responsabilidade criminal, a despeito de seu comportamento tpico e ilcito.
Todas essas questes passam pela discusso sobre a culpabilidade material, que se inicia
com os princpios de imputao individual e subjetiva, chegando at a busca das demais
condies que permitem responsabilizar algum pela prtica de um fato ilcito, e que
podem ser, dependendo da corrente de pensamento adotada, a liberdade de escolha, o
"poder atuar de outro modo", a capacidade de se motivar ou de se dirigir pelas normas,
de ser responsvel em face das exigncias do Estado ou da condio de coautor das
normas jurdicas. O certo que a noo de culpabilidade vai se referir a uma
determinada concepo de ser humano e vai refletir no prprio mbito da condio de
pessoa.
Quando se define o fundamento material da culpabilidade, est-se fazendo, na verdade,
um recorte na definio jurdica de pessoa: trata-se o culpvel como algum dotado de
caractersticas e capacidades hbeis a torn-lo responsvel, em face dos demais
membros da comunidade em que vive, pelas infraes penais que lhe forem atribudas.
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A evoluo do conceito de culpabilidade e a


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O conceito de pessoa culpvel delimita uma concepo de ser humano como indivduo
responsvel. Segue-se, em certa medida, uma tradio histrica de se atribuir ao ser
humano caractersticas morais, intelectuais, espirituais que o tornam distinto dos demais
seres vivos. Kant acreditava na autonomia e na racionalidade do ser humano; o ser
humano racional era livre para decidir, de tal maneira que sua conduta fosse
transformada em lei universal.
Atualmente, cr-se que o ser humano culpvel portador de algumas caractersticas que
o fazem especial e diferenciado. A doutrina sobre culpabilidade tem invocado diversos
predicados para considerar a pessoa como especial e culpvel. Alguns dos postulados
mais relevantes entendem que o homem pode ser: 1) um ser motivvel (a includas
todas as variaes da motivabilidade); 2) um ser dirigvel normativamente; 3) algum
dotado de livre-arbtrio; 4) um cidado com capacidade discursiva e liberdade de ao
comunicativa; 5) um ser socialmente responsvel.

1. FERNNDEZ, Gonzalo D. Culpabilidad y teora del delito. Buenos Aires: B. de F., 1995.
vol. 1, p. 139.
2. DAZ PITA, Maria Del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y estado de derecho.
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ACHENBACH,
Hans.
Historische
und
dogmatische
Grundlagen
strafrechtssystematischen Schuldlehre. Berlin: Schweitzer, 1974. p. 19-21.

der

4. E que guarda relaes com o conceito de imputao subjetiva do Direito Romano. No


aspecto, MOMMSEN, Teodoro. Derecho penal romano. 2. ed. Bogot: Temis, 1999.
5.
ACHENBACH,
Hans.
Historische
und
dogmatische
strafrechtssystematischen Schuldlehre. Berlin: Schweitzer, 1974.

Grundlagen

der

6. CARRARA, Francesco. PROGRAMA DE DERECHO CRIMINAL - PARTE GENERAL. Bogot:


Temis, 1996. vol. 1, p. 69-71.
7. BUSTOS RAMIREZ, Juan Jos; HORMAZBAL MALARE, Hernan. Lecciones de derecho
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8. STAECHELIN, Gregor. Es compatible la "prohibicin de infraproteccin" con una
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insostenible situacin del derecho penal. Granada: Comares, 2000. p. 293.
9. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal - Parte general. 7. ed. Buenos Aires: B. de F.,
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CONCEPCIONES NORMATIVAS. Granada: Comares, 2002. p. 6-28.
11. MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o
fundamento da imposio da pena a um indivduo concreto em face da dignidade da
pessoa humana. Salvador: JusPodivm, 2009.
12.
ACHENBACH,
Hans.
Historische
und
dogmatische
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Grundlagen

der

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A evoluo do conceito de culpabilidade e a


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14. Idem, p. 39.
15. MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. O conceito material de culpabilidade: o
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pessoa humana. Salvador: JusPodivm, 2009. p. 137.
16. GOLDSCHMIDT, James. LA CONCEPCIN NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD. Trad.
Ricardo C. Nuez. 2. ed. Buenos Aires: B. de F., 2002. p. 90.
17. Fato curioso que, como visto, Beling no aceita a inexigibilidade na sua teoria da
culpabilidade.
18. FREUDENTHAL, Berthold. CULPABILIDAD Y REPROCHE EN EL DERECHO PENAL.
Buenos Aires: B. de F., 2003. p. 71.
19. MELENDO PARDOS, Mariano. El concepto material de culpabilidad y el principio de
inexigibilidad...cit., p. 131-132.
20. MIR PUIG, Santiago. Derecho penal - Parte general. 7. ed. Buenos Aires: B. de F.,
2004. p. 526. CEREZO MIR, Jos. Curso de derecho penal espaol - Parte general.
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29. Idem, p. 125.
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Trad. Andr Luis Callegari e Nereu Jos Giacomolli. Barueri: Manole, 2003. p. 62.
44. JAKOBS, Gnther. DERECHO PENAL - PARTE GENERAL: FUNDAMENTOS Y TEORA DE
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45. MELLO, Sebstian Borges
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Albuquerque.

CONCEITO

MATERIAL

DE

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Tavares. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 6, n. 24, 1998, p. 8081.
49. KINDHUSER, rs. DERECHO PENAL DE LA CULPABILIDAD Y CONDUCTA
PELIGROSA. Trad. Claudia Lpez Daz. Bogot: Universidad Externado de Colombia,
1996. p. 19-20.
50. Nesse ponto, a influncia de Habermas expressa, como se pode ver no seu Direito
e democracia: entre facticidade e validade, quando Habermas demonstra claramente que
a legitimidade pode ser obtida a partir da legalidade.

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