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1. Introduo
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Uma das concepes normativistas que mais influenciou o finalismo - que se tornaria
dominante na segunda metade do sculo XX - foi a conhecida distino, feita por Graf zu
Dohna, entre objeto da valorao e valorao do objeto. Para Graf zu Dohna, a vontade
de ao o objeto da valorao, que passa a ser remetida ao tipo subjetivo, e a
valorao do objeto passa a ser o juzo da motivao do autor.24
4. A culpabilidade e o finalismo
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Uma significativa parcela da doutrina ps-finalista tem recorrido, para aferir o juzo de
censura da culpabilidade, ao paradigma do "homem mdio", em que a capacidade
individual do sujeito substituda pela capacidade de um sujeito ideal, criado a partir de
supostas caractersticas ordinrias de um cidado comum. Essa corrente parte da
concepo de culpabilidade desenvolvida por Gallas, que entende que a culpabilidade
uma reprovabilidade do ato em relao ao nimo, isto , uma atuao interna
desaprovada juridicamente,38 conceito que acompanhado por Jescheck, Weigend e
Wessels.
Os defensores do paradigma do homem mdio, notadamente Jescheck e Wessels,
defendem a liberdade de atuao do homem, pelo menos do ponto de vista jurdico,
compatvel com um Estado Democrtico de Direito que fez a opo pela existncia da
liberdade, que , contudo, distinta do conceito iluminista de liberdade. A
responsabilidade de um homem adulto e psiquicamente so um pressuposto
imprescindvel de toda ordem social baseada na liberdade. Mas como a liberdade
individual indemonstrvel, a reprovao da culpabilidade contra o indivduo
formulada a partir de um juzo abstrato-hipottico de comparao. O autor ser culpvel,
por essa tese, quando, na situao em que se encontrava, o autor poderia atuar de outra
forma no sentido de que, segundo nossa experincia em casos similares, qualquer outro
em seu lugar teria se comportado de modo diverso em face da presso da fora da
vontade que possivelmente falhou ao autor.39
Com base nesses posicionamentos, a viso de Jescheck sobre culpabilidade termina
reduzindo bastante as possibilidades de exculpao, que ficariam cingidas s hipteses
excepcionais previstas em lei, em que a culpabilidade um conceito jurdico, e no
moral.
H de se reconhecer, no pensamento dos autores acima referidos, o mrito de construir
uma concepo de ordem jurdica fundada na ideia de liberdade, vista como verdadeira
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para
Hassemer.
Culpabilidade
como
limite
da
pena
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Para Jakobs, culpabilidade pode ser conceituada como responsabilidade por um dficit de
motivao jurdica dominante, em um comportamento antijurdico. Em sntese, a
culpabilidade corresponde a uma infidelidade ao direito, que um conceito determinado
normativamente. O juzo de culpabilidade permite selecionar, dentre as condies de fato
que defraudaram a expectativa normativa, apenas uma, a motivao defeituosa do
autor, para que haja a imputao do fato ao sujeito.43 A exigncia do funcionalismo
sistmico de restabelecer a confiana no Direito mediante a contraposio simblica da
pena mais do que fundamento da culpabilidade, mas o verdadeiro critrio de
comprovao dos ingredientes subjetivos do delito, de determinar o grau de
culpabilidade e a medida da pena. Com isso, a culpabilidade perde a funo de critrio
ontolgico e de limite de adstrio de responsabilidade penal.
Jakobs sustenta que a motivao do autor em desconformidade ao direito o motivo do
conflito. E pune-se o sujeito para manter a confiana geral na norma, de modo que a
culpabilidade, com base nos fins preventivos que apresenta, no se volta para o futuro,
mas sim para o presente, na medida em que o Direito Penal contribui para estabilizar o
ordenamento.44 O dficit de motivao determinado, pois, a partir das finalidades da
pena adotadas pelo Estado, o que revela um deslocamento do contedo da culpabilidade
do indivduo para a norma, ou melhor, para a sociedade e suas expectativas normativas.
A culpabilidade, segundo o funcionalismo sistmico, tem carter formal, pois centrada
na imputao, mas no determina como se constitui o sujeito a quem se imputa, pois o
contedo da culpabilidade est no fim de estabilizao da ordem social atravs do
reforo fidelidade ao direito e confiana na norma. Assim se constri o tipo positivo e
o tipo negativo de culpabilidade.
A ideia de culpabilidade do funcionalismo sistmico est vinculada finalidade
preventiva, de modo que a imputao da pena ao autor feita porque houve um defeito
na motivao jurdica de um sujeito, que se comportou de maneira contrria ao direito,
sendo ele responsvel por essa falta, na medida em que tinha capacidade para respeitar
o fundamento das normas. Essa capacidade de motivao no medida por suas
aptides individuais, mas sim pela conformao entre as finalidades da pena e a
constituio social, e se funda numa ideia de igualdade.45
A tese de Jakobs permite que um homem seja utilizado como mecanismo estabilizador
da ordem normativa, deslocando o centro da ordem jurdica, que no mais o ser
humano, mas sim a prevalncia do sistema. Nessa linha, o ser humano pode ser
validamente massacrado, hostilizado, vulnerado, atingido nos seus direitos
fundamentais, desde que essa violncia sirva para cumprir as expectativas normativas.
uma tese que privilegia o interesse pblico em detrimento dos direitos individuais, mas
que tem o equvoco de no centrar a imputao no ser humano, mas no sistema.
Afirma-se, contudo, que as relaes entre culpabilidade e a ideia de igualdade
constituem a contribuio do funcionalismo sistmico que mais relevncia possui para a
considerao da culpabilidade como adequada aos direitos fundamentais que
concretizam a ideia de dignidade humana.
6.4 A culpabilidade e a ao comunicativa de Habermas
H um moderno conceito de culpabilidade, na doutrina germnica, que segue, em linhas
gerais, o pensamento Jrgen Habermas sobre legiti- midade, democracia e racionalidade
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O conceito de pessoa culpvel delimita uma concepo de ser humano como indivduo
responsvel. Segue-se, em certa medida, uma tradio histrica de se atribuir ao ser
humano caractersticas morais, intelectuais, espirituais que o tornam distinto dos demais
seres vivos. Kant acreditava na autonomia e na racionalidade do ser humano; o ser
humano racional era livre para decidir, de tal maneira que sua conduta fosse
transformada em lei universal.
Atualmente, cr-se que o ser humano culpvel portador de algumas caractersticas que
o fazem especial e diferenciado. A doutrina sobre culpabilidade tem invocado diversos
predicados para considerar a pessoa como especial e culpvel. Alguns dos postulados
mais relevantes entendem que o homem pode ser: 1) um ser motivvel (a includas
todas as variaes da motivabilidade); 2) um ser dirigvel normativamente; 3) algum
dotado de livre-arbtrio; 4) um cidado com capacidade discursiva e liberdade de ao
comunicativa; 5) um ser socialmente responsvel.
1. FERNNDEZ, Gonzalo D. Culpabilidad y teora del delito. Buenos Aires: B. de F., 1995.
vol. 1, p. 139.
2. DAZ PITA, Maria Del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y estado de derecho.
Valencia: Tirant lo Blanch, 2002. p. 73.
3.
ACHENBACH,
Hans.
Historische
und
dogmatische
Grundlagen
strafrechtssystematischen Schuldlehre. Berlin: Schweitzer, 1974. p. 19-21.
der
Grundlagen
der
Grundlagen
der
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de
Albuquerque.
CONCEITO
MATERIAL
DE
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