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NEOFINALISMO NO CENTENRIO DE HANS

WELZEL

NEOFINALISMO NO CENTENRIO DE HANS WELZEL


Cincias Penais | vol. 2 | p. 29 | Jan / 2005
DTR\2005\18
___________________________________________________________________________________________
Joaqun Cuello Contreras
Professor Titular de Direito Penal na Universidade de Extremadura (Cceres), Espanha.
rea do Direito: Penal
Sumrio:
- 1.Consideraes iniciais - 2.O finalismo: fundamentos e crticas mais freqentes 3.Mritos do sistema finalista em matria de delito culposo e tentativa e incongruncia
das crticas normativistas - 4.Contribuies do finalismo aos sistemas normativistas
atuais: o conceito de autor e o domnio da causalidade na omisso - 5.Concluses
principais

Palavras-chave: Finalismo e neofinalismo - Ontologismo e normativismo - Natureza das


coisas - Teoria jurdica do delito - Ao e omisso - Delito culposo - Tentativa - Autoria e
participao.
1. Consideraes iniciais

Utilizo o termo neofinalismo com a finalidade dialtica de revisar os conceitos que Hans
Welzel introduziu na discusso sobre a teoria do delito a partir da dcada de trinta do
sculo passado, conceito este que tem sua prpria histria dentro da Escola finalista,
luz e em contraste com os modelos de teoria do delito de inspirao normativista, como
o de Claus Roxin, e funcionalista, como o de Gnther Jakobs, que tiveram seu auge e se
estruturaram em boa parte como oposio e superao do Finalismo, a quem acusam de
"naturalista" (por sua adeso, excessiva em opinio dos crticos, a determinadas
caractersticas da psicologia humana). Meu objetivo principal consistir em tentar
demonstrar que impossvel construir modelos de teoria do delito como os normativistas
e funcionalistas em voga prescindindo dos postulados que o Finalismo aportou para essa
teoria, que est conformada por elementos essenciais e insuperveis (no sentido de que
no se pode prescindir dos mesmos) que subjazem considerao normativa ou
funcional que o Finalismo nunca foi hostil. Para alcanar esse objetivo considero
imprescindvel proceder atravs dos seguintes passos:
Para assegurar a solvncia do Finalismo, era necessrio que a estrutura "vinculante"
(para o legislador e para o aplicador da lei penal) da ao final, 2 segundo a qual apenas
aes dessa natureza podem ser imputadas penalmente, se preservasse tambm no
delito culposo, o que s foi conseguido recentemente, de uma forma, alis, no
compartida por todos os finalistas, 3 o que obriga, logicamente, a defender este ltimo
passo e, previamente, a reavaliar o que uma estrutura ontolgica "vinculante", que o
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conceito mais controvertido do Finalismo. De ambas as questes, isto , do significado


atual, na fase de normativizao e funcionalizao do Direito Penal, da estrutura
"vinculante" da ao final e da finalidade na culpa, que tratarei em primeiro lugar.
Para argumentar que nunca se pode prescindir da estrutura vinculante da ao final se a
teoria do delito pretende atingir determinados objetivos compartidos por todos, e
levando-se em considerao que no podemos extrair todas as conseqncias derivadas
para o injusto e sua excluso da exigncia de finalidade, me ocuparei apenas da
importante questo da tentativa, atravs da qual possvel demonstrar, no caso
concreto, que sua essncia, de modo geral, e alguns problemas especficos, em
particular, a denominada tentativa impossvel, no podem ser captadas atravs dos
modelos normativista e funcionalista, que no raramente minimizam o papel da ao na
teoria do delito, e que tornam imprescindvel o recurso ao modelo "naturalstico", a
includo o seu mal interpretado "subjetivismo", do Finalismo, para explicar sua regulao
legal.
Por outro lado, para evidenciar que o Finalismo realmente respeita os aspectos
normativos e funcionais essenciais do Direito em geral e do Direito Penal em particular,
apenas insistindo em que a sua considerao dentro do Direito Penal exige que se ponha
em relao com essa estrutura prvia da forma de motivao natural do homem, coisa
que normativistas e funcionalistas desprezam, pode ser extremamente ilustrativo
contemplar a problemtica da autoria e da participao, que outra matria muito
condicionada (como a tentativa) pela finalidade, demonstrando-se como o fundamento
do modelo normativista nessa matria, que o de Roxin, melhor explicado com o
modelo "naturalstico" do Finalismo, que permite descrever o caso mais claro e simples
da autoria atravs do domnio da causalidade, por meio da finalidade, ao qual se
acrescentam novos casos que complementam o bsico atravs de critrios axiolgicos,
normativos, garantindo precisamente a segurana jurdica por meio de sua analogia com
o caso bsico (obtido atravs da finalidade).
Por ltimo, para demonstrar que o enfrentamento entre o ontologismo, de um lado, e o
normativismo e o funcionalismo, de outro, um falso dilema, que o sistema tem que ser,
ao mesmo tempo, lgico e teleolgico, criticarei o modelo funcionalista de Jakobs,
naquele aspecto, sugestivo, porm falso, segundo o qual ao e omisso so formas
equivalentes e intercambiveis de infringir a norma penal, argumentando no s que o
conceito bsico do sistema h de ser o da ao final, como tambm que esta ltima o
referencial que deve servir de base para que uma omisso possa ser penalmente
imputada: s a omisso que, por analogia, seja equivalente a uma ao, ser
penalmente relevante; com o que se encontra no Finalismo o sentido, que o da
omisso, da denominada clusula de equiparao entre atuar e omitir, qual de forma
to grfica se refere o artigo 11 do Cdigo Penal (LGL\1940\2) espanhol. 4
2. O finalismo: fundamentos e crticas mais freqentes

A primeira nota caracterizadora do Finalismo, gravada inclusive no nome pelo qual desde
ento conhecido, e de natureza preferentemente metodolgica, a de que o
Ordenamento Jurdico s pode dirigir suas normas capacidade genuinamente humana

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de dominar os acontecimentos nos quais se encontra imersa. Da porque se deve definir


o delito, 5 no como at ento, como o causalismo, como a causao de um resultado
lesivo do bem jurdico protegido atravs da norma penal, o que seria insuficiente, mas
sim como a causao do resultado lesivo atravs de uma ao final, ou seja, de uma
ao que o autor dirigiu conscientemente a algo do qual se deriva, por experincia geral,
a causao do resultado lesivo do bem jurdico que o Direito quer evitar.
Especulou-se muito sobre o que levou Welzel a construir a teoria do delito sobre o
conceito de ao final. De qualquer forma, est claro que qualquer que fosse a fonte de
inspirao do mestre, a Fenomenologia de Husserl, a Psicologia de Hniswald etc., era o
conceito causal de ao elaborado pela doutrina penal anterior o que reclamava uma
superao, devido ao fato de que, independentemente da funo delimitadora que o
conceito causal permitia cumprir, ele levava a um rompimento insuportvel do ponto de
vista do senso comum: a separao entre a parte objetiva e a parte subjetiva do
comportamento humano, que era necessrio restabelecer, sem voltar, obviamente,
histrica confuso entre antijuridicidade e culpabilidade. Esse passo foi dado por Welzel,
como se sabe, ao transportar o dolo da categoria da culpabilidade, que a ltima da
teoria, primeira, a da tipicidade, em cujo centro, como depois diria Armin Kaufmann, 6
sempre aparece uma ao final que causa um resultado lesivo do bem jurdico.
Como se sabe, Welzel e seus primeiros discpulos tiveram grandes dificuldades, que no
souberam resolver, na hora de encontrar a ao final que caracterizaria o delito culposo.
O passo decisivo nesse terreno s foi dado recentemente por Eberhard Struensee. Mas
antes de descrev-lo, e defend-lo frente s objees que recebeu, necessrio revisar
a objeo metodolgica fundamental feita contra o Finalismo, de querer limitar a
liberdade do legislador obrigando-lhe a que seus mandatos se dirijam sempre
capacidade do homem de dominar os acontecimentos, o que s possvel atravs de
aes finais.
importante destacar que a grande contribuio de Hans Welzel Filosofia do Direito foi
a de reivindicar a autonomia do Direito positivo frente a todo tipo de sistema de Direito
natural, dado que a validez do Direito s pode ser derivada do que exeqvel ao
homem, isto , do que ele cria; coisa que no acontece com o Direito natural. Da que
Welzel encerrasse o seu Naturrecht und materiale Gerechtigkeit7 defendendo que o
legislador do Direito positivo livre para configur-lo dentro dos procedimentos humanos
de sua elaborao. De maneira que o Direito, assim promulgado, ser vlido. Insistindo
em que o nico que sobraria de uma longussima tradio do Direito natural com
vocao de vincular os Direitos positivos seria a de que qualquer mandato do legislador
tinha que levar em conta essa capacidade genuinamente humana de dirigir os
acontecimentos, de modo que apenas atravs de uma ao final seria possvel violar o
Direito.
J no mbito da Cincia Penal, a oposio a essa premissa bsica do Finalismo veio
marcada pela crtica de Claus Roxin doutrina da ao final, 8 que se deu em um
momento crucial. de surpreender, porm, a grande repercusso que sem dvida teve
uma crtica que deixou intacta a maior parte da estrutura conceitual criticada. 9 De fato,
o que Roxin sustenta que a nica finalidade juridicamente vinculante a que foi
incorporada pelo legislador a um tipo delitivo; portanto, o que formando parte de uma
norma, foi representado pelo autor: o dolo. Ao Direito Penal, segundo Roxin, s lhe
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interessa o dolo, no a finalidade; mas o dolo um conceito jurdico, no pr-jurdico.


A resposta a essa crtica foi dada por Armin Kaufmann, 10 antes inclusive de que a
mesma fosse feita por Roxin, j que Wilhelm Gallas j a havia formulado antes: Se
verdade, como diz Gallas, que s vezes a tipicidade exige para o dolo algo mais que a
finalidade pr-jurdica, isso s evidencia, replica Kaufmann, que a estrutura lgicoobjetiva obtida da relao entre a valorao e o objeto da valorao, sendo essa
relao aquela em que, concebida a norma de uma determinada maneira, com
linguagem mais moderna, para conseguir evitar a leso de bens jurdicos, deve-se
entender (observe-se bem: porque o legislador quer!) que objeto dessa regulao s
possam ser as aes finais, pois s atravs de aes dessa natureza pode o homem
motivar-se (= primado do desvalor da ao) a dominar os acontecimentos.
O artigo de Roxin, de 1962, considerado por muitos como o golpe de misericrdia na
doutrina finalista da ao , porm, apenas um fato lamentvel num momento crucial
para a evoluo da teoria do delito, e determinante de que s agora, quando o
normativismo, em cuja hegemonia a figura de Roxin indiscutvel, comea a perceber
que as valoraes requerem sempre uma referncia para que possamos colocar-nos de
acordo acerca do que estamos falando quando discutimos e decidimos quais foram as
valoraes do legislador, poderemos construir um sistema lgico-funcional no qual
confluam ambas as correntes que nunca deveriam ter-se excludo.
Alm disso, muitas das contribuies normativistas dos ltimos cinqenta anos, includa
a do prprio Roxin e de seus discpulos, sobretudo de Bernd Schnemann, sequer podem
ocultar a influncia do pensamento ontolgico em sua concepo sobre o domnio do
fato, da qual pea fundamental captulos to emblemticos da teoria do delito como a
autoria e a comisso por omisso, 11 constituindo magnficos exemplos do que, referindose Literatura, o terico da crtica literria Harold Bloom 12 denomina "the anxiety of
influence", segundo a qual os grandes autores tratam de ocultar o que temem que pode
ser interpretado pelos leitores como falta de originalidade, esquecendo-se de que no
terreno do pensamento a criatividade est em assimilar e superar dialeticamente,
atravs de uma sntese superior, a grande tradio de cada ramo do saber.
3. Mritos do sistema finalista em matria de delito culposo e tentativa e
incongruncia das crticas normativistas

O Finalismo nunca soube resolver o problema da finalidade no delito culposo. 13 A ltima


formulao de Welzel, de quem sem dvida impressiona a humildade de tentar sempre
outra vez, segundo a qual o autor do comportamento culposo certamente no teria
atuado com a finalidade de produzir o resultado, mas sim tinha querido (finalidade)
meios insuficientes para realizar a ao, evitando conseqncias indesejadas pelo
Ordenamento Jurdico, mal pode determinar a direo final da ao caracterizadora da
culpa: limites do dever de cuidado, com abstrao do resultado causado; mas no
estabelece qual seja o objetivo da ao final caracterizadora da culpa, dado que a
determinao do que o meio e do que o fim pode ser modificada vontade: pode-se
ver o fim de chegar pontual a um encontro e o meio de ultrapassar em uma curva sem
visibilidade, mas pode-se tambm ver o fim em ultrapassar na curva sem visibilidade e o

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meio em direcionar o carro pista contrria, etc.


Apenas Struensee, 14 recentemente, descobriu a finalidade da culpa, partindo da
premissa de que o objeto dessa finalidade, ex definitione, no pode ser o resultado
lesivo, o que tanto desconcertou a doutrina finalista anterior, mas outro resultado,
caracterizado como perigo de produo do resultado lesivo, ou resultado intermdio da
culpa, e formado por uma sndrome de riscos ex ante que por experincia geral, devido
ao fato de que costumam acompanhar estas aes, freqentemente desembocam em
leso efetiva. Por isso se probem essas aes como imprudentes.
Da extrai Struensee a conseqncia sistemtica segundo a qual o tipo culposo, a ser
construdo pelo intrprete dada a freqente absteno do legislador nessa matria, est
composto por um tipo objetivo, constitudo pela criao da situao de perigo
caracterstica da culpa, e um tipo subjetivo, ou representao subjetiva (dolo) da
causao daquela situao. Dessa maneira, se reproduzem no delito culposo as mesmas
caractersticas universalmente aceitas para o delito doloso; confirmando-se e levando-se
a bom termo a doutrina do injusto pessoal.
A tese de Struensee provocou controvrsias. 15 A principal crtica que lhe foi feita foi a de
que, ao se exigir um tipo subjetivo, o que implica a representao de algo, excluir-se-ia
do mbito da culpa os casos de culpa inconsciente, e, mais concretamente, os casos de
infrao do dever de cuidado por esquecimento; em sntese, os casos em que o autor
no se representa na situao de perigo que est criando com seu comportamento.
verdade que a dotao do delito culposo de um tipo subjetivo exige que o autor do
comportamento imprudente, para que se lhe possa imputar o resultado, tenha tido que
representar algo em algum momento prvio que lhe houvesse podido ou devido motivar
a abster-se de realizar a ao perigosa para o bem jurdico. Mas certo tambm que
isso no um defeito da tese de Struensee, e sim um alerta para os perigos de se
objetivar o delito culposo e um motivo a mais, o mais importante, para esclarecer o
significado dos conhecimentos subjetivos (maior do que a doutrina quer reconhecer,
embora implicitamente o faa constantemente) na doutrina da imputao objetiva em
voga. Se se confirma essa importncia, teramos mais uma prova de que a teoria
normativista - imputao objetiva, no pode prescindir da teoria ontolgica conhecimentos subjetivos do autor.
Mas principalmente, em um plano mais geral, tem-se que dificilmente resulta
compreensvel como a Dogmtica penal, to sofisticada e elaborada ao longo de cem
anos, aceita de bom grado conceber o delito, conforme aos postulados da noo de
injusto pessoal, composto de uma parte objetiva e outra subjetiva, verdadeiro bastio
das garantias cidads na imputao penal e modelo de elaborao cientfico-jurdica, no
delito doloso; para, em seguida, construir todo um segundo bloco de imputao,
caracterizado por prescindir completamente de uma parte subjetiva, com tudo o que isso
implica de restries para a imputao, bofetada na construo cientfica e autntico
escndalo para o psiclogo de boa f que ainda confie no respeito da cincia jurdica aos
pressupostos mnimos das demais cincias. Ou seja, damos importncia ao querer, como
no poderia deixar de ser, mas a partir de um determinado momento deixamos de d-la,
e, alm disso, como sabemos pelas dificuldades de delimitao entre o dolo e a culpa,
tampouco sabemos muito bem a partir de quando damos ou deixamos de dar
importncia aos conhecimentos.
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verdade que tambm na linguagem comum falamos de dolo como conhecimento e de


culpa como desconhecimento. Mas isso no pretexto para deixar de melhorar a
aplicao das categorias jurdicas. Um filsofo do gabarito de Donald Davidson 16 disse
claramente: Para poder falar que algum agiu (acrescentamos: embora de forma culposa
ou imprudente), devemos poder definir a ao realizada de alguma maneira como
intencional. Ter chamado a ateno sobre esse fato, em Direito Penal, mrito
indiscutvel de Struensee. Fazemos bem em manter os conceitos de ao e finalidade,
para evitar, como j est acontecendo, que se proponha unificar a teoria do delito em
torno ao conceito de infrao de um dever, 17 to abstrato e, portanto, de to escasso
poder de definio.
A doutrina dominante quer conjurar o fantasma "subjetivista" que associa com a
doutrina finalista e se manifesta, sobretudo, na tentativa, onde a ausncia, ex
definitione, do resultado lesivo obriga a encontrar-lhe um fundamento objetivo de
punio, que no pode ser o resultado ausente, e acredita encontr-lo no perigo de leso
do bem jurdico: o disparo, por exemplo, no alcanou a vtima, mas a ps em perigo;
por isso a tentativa punvel, por ter criado um perigo de leso. 18
O problema, porm, continua sendo a denominada tentativa impossvel, isto , o daquela
situao em que j antes do momento em que o autor comete a ao da tentativa no
existe um objeto idneo de ataque, no passvel, portanto, de leso nem de perigo; por
exemplo, a vtima em quem o autor se prope a atirar, e atira, estava j morta antes do
disparo, circunstncia que era ignorada por ele.
A doutrina dominante, que em nenhum momento cai na tentao de postular a
despenalizao da tentativa impossvel, trata de superar o obstculo acudindo figura
do observador objetivo imparcial no lugar do autor, que, alis, como no poderia deixar
de ser, ao ignorar que a vtima j estava morta, ter cometido tentativa de homicdio. E
tambm continuam sendo decisivos os conhecimentos subjetivos do autor. Da que
nenhuma concepo de tentativa, por mais objetiva que seja, ousa prescindir do plano
do autor na hora de resolver qualquer problema ligado tentativa.
E isto assim porque nenhum tema de teoria do delito, exceto talvez o da participao,
capaz de demonstrar, como este da tentativa, que se o injusto penal constitui um
comportamento, em si mesmo, capaz de lesionar um bem jurdico atravs do resultado
que causa, em nenhum momento possvel prescindir das representaes subjetivas do
autor que acompanham a ao ou as aes finais atravs das quais realiza o tipo delitivo
em questo.
O fundamento objetivo, no sentido de vlido por sua generalidade, da tentativa no o
proporciona a colocao em perigo do bem jurdico atravs da criao de um
determinado estado, mas sim, como tambm Struensee tratou de demonstrar de forma
convincente, 19 a realizao de atos que, como o autor sabe=conhecimento objetivo
(no, por exemplo, o supersticioso), se dirigem causao do resultado lesivo, que pode
no acontecer como conseqncia da interposio inesperada de um fator causal que vai
em contra do plano traado pelo autor. Assim, portanto, o fundamento da tentativa
repousa to s no desvalor da ao, presente desde o primeiro momento - subministro
da primeira dose de veneno que ainda no mortal - at o ltimo momento dominado
pelo autor - dose final que realmente deveria ter causado o resultado, se no fosse
porque um terceiro descobriu o estado da vtima e a transladou ao hospital, onde foi
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socorrida.
Claro que o plano do autor pode estar mais ou menos iniciado. 20 O Finalismo distingue
entre a tentativa acaba e a inacabada. um argumento infundado tachar o Finalismo de
subjetivista, como a doutrina dominante no se cansa de dizer. Na verdade, s o
Finalismo, com sua insistncia na exigncia de ao menos uma ao final (exterior e
adequada lei causal) completa como substrato de imputao penal, e na estrita
distino entre os aspectos ontolgico e axiolgico dessa imputao, permite esclarecer
(se no resolver) os problemas fundamentais da tentativa: Toda tentativa , no fim das
contas, impossvel, j que tanto a produo do resultado ou a sua no produo, como
se esta impossibilidade se produz em um ou outro momento, fruto do azar. O que no
depende do azar, mas sim do autor, a direo dos acontecimentos em um sentido; mas
que o que comea sendo mera preparao, atravs de aes finais, avana, atravs de
novos atos finais, em direo a algo que j mais do que mera preparao, comeo de
realizao do tipo ou tentativa, e inclusive tentativa acabada ou consumao, tambm
depende no s de que o autor continue atuando, como tambm de que no se lhe
interponha o azar, detendo tudo. Portanto, o continuum que forma o atuar humano
desde a preparao at a tentativa acabada s pode ser delimitado atravs de critrios
axiolgicos, e no de critrios ontolgicos; entendendo-se bem que o que se delimita
axiolgicamente uma ao ou uma srie concatenada de aes finais j realizadas.
completamente falsa, portanto, a acusao de que o Finalismo confunde o plano interior
com o exterior. Na verdade, s ele soube deslindar perfeitamente entre o comeo da
realizao da ao, que s tem relevncia para efeitos didticos, porque sem ao
exterior completa no existe a mais mnima base para uma imputao penal (que a de
uma ao completa), e comeo da realizao do tipo delitivo ou tentativa. No se trata,
em sntese, em Direito Penal, de situar-se no delito consumado e considerar-se a
preparao e a tentativa como formas imperfeitas, mas sim de situar-se no comeo de
uma progresso e ver at onde o autor chegou, no sentido de que tudo isso
contemplado pelo Direito Penal porque o pleno desenvolvimento disso que se probe se
dirige causao de um resultado lesivo ao bem jurdico.
4. Contribuies do finalismo aos sistemas normativistas atuais: o conceito de
autor e o domnio da causalidade na omisso

A teoria do domnio do fato, que culmina com o impressionante edifcio construdo por
Roxin, 21 embora j comece a ser considerada ultrapassada, 22 uma teoria concebida
por esse autor para explicar as diferentes hipteses de autoria e distingu-la da
participao, atravs de um mtodo "aberto" que permite incorporar novos casos que
podem ocorrer na realidade social e jurdica evolutiva mediante a pauta de orientao,
nem vinculante nem indeterminada, do domnio do fato. 23
A premissa metodolgica fundamental de Roxin consiste em conceber "o conceito de
autor como sntese de consideraes captadoras de sentido e estabelecedoras de fins". 24
Com isso, o que quer dizer que existem casos que no resta dvida de que so de
autoria, como por exemplo o do autor nico que realiza todos os elementos do tipo
delitivo em questo; e que, portanto, com sua ajuda possvel elaborar um conceito de
autor passvel, contudo, de ser ampliado como um critrio mais abstrato que o abarcado
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pelo conceito claro de autoria. Dessa forma, Roxin afirma que o domnio da causalidade
torna o sujeito autor, j que pode-se dizer que ele domina o fato; mas isso no o impede
encontrar outros casos, concretamente os que ele chama de domnio da vontade, 25 por
exemplo, que fundamentaria a autoria, o domnio do fato, que denomina domnio do fato
de segundo ou terceiro grau etc., dado que no final das contas quem, por exemplo,
utilizou um menor de idade para cometer um delito autor (por dominar a imaturidade
do menor que utiliza em seus planos). Frente ao autor, em qualquer de suas
modalidades, baseadas sempre no domnio do fato: no cabe, portanto, a autoria de
quem talvez dominou a deciso do delito, mas no sua execuo (por exemplo, o
conspirador); o partcipe no domina o fato, estando sua punio baseada na
contribuio que d ao comportamento antijurdico do autor.
Essa excepcional construo de Roxin melhor e mais diretamente explicada com a
ajuda do j to criticado conceito ontolgico de autor do Finalismo, que, concretamente,
no que diz respeito participao, cunhou o posteriormente to frutfero, embora hoje
tambm questionvel, conceito acessrio de participao, segundo o qual no se pode
conceber a participao sem um ato principal de caractersticas determinadas.
Utilizando conceitos do Finalismo renovado, basta a causalidade e o dolo a ela referido
para resolver todos os problemas de autoria e participao suscitados nos delitos de
resultado. 26 A partir da, os problemas que apaream, seja pela tcnica empregada pelo
legislador na hora de configurar os tipos (por exemplo, os baseados na infrao de um
dever), ou por tratar-se de casos que no somos capazes de resolver com esses
elementos, so resolvidos mediante interpretao teleolgica, por analogia com os casos
que claramente se resolvem com o modelo da causalidade e do dolo a ela referido.
Tambm o autor mediato pelo domnio da vontade, para mencionar um exemplo a que
Roxin se refere com freqncia para explicar sua concepo, domina exclusivamente a
causalidade. verdade que podem ocorrer casos duvidosos (e qual problema jurdico
no os tem?); mas sempre o referente ser o domnio da causalidade. Quando Roxin 27
afirma que no caso de quem cria uma situao que limita a vontade do autor direto sem
chegar ao ponto de exclu-la, teremos que decidir se imputamos o fato ao "autor de
atrs" a ttulo de autoria mediata ou de induo, e a certamente estamos formulando
uma questo axiolgica, e no ontolgica, que entretanto ser facilmente resolvida com
elementos extrados das consideraes ontolgicas finalistas: nesse caso estaremos
fundamentando a autoria mediata no fato de que o "sujeito da frente", ao experimentar
uma diminuio de sua liberdade, e nessa proporo, passa a converter-se em um
objeto em mos do autor de atrs, que, dessa forma, causa. Tudo isso evidencia que
Roxin exagerou de forma desnecessria ao apartar-se do fundamento finalista, muito
provavelmente em razo da antes referida "angstia das influncias".
No que diz respeito participao, pode-se discutir a caracterizao jurdica da realidade
preexistente ao seu incio, como tambm as possveis limitaes imputao a esse
ttulo; mas indiscutvel que a participao requer, conceitualmente, um elemento de
acessoriedade ontolgica, e no meramente jurdica, 28 que fornecido, basicamente,
por uma delimitao da realidade feita pelo tipo correspondente dentro do qual se
assinala, atravs da caracterizao da ao dirigida ao resultado, um autor (caso claro),
que o que converte a quem no autor em partcipe (se for o caso). O que, diga-se de
passagem, explica muito bem a funo que tambm cumpre a teoria da participao, de
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instrumento para preencher as lacunas intolerveis de punibilidade que poderiam


produzir-se em um Direito Penal que punisse to somente a autoria. De qualquer forma,
o partcipe sabe - dolo - que dirige a sua ao - da qual seria autor! - ao lesionar o bem
jurdico atravs da colaborao na ao principal do autor, que sabe que atua com esse
mesmo fim. Nesse sentido falamos do papel hegemnico da finalidade ou dolo dirigido
leso do bem jurdico.
Apesar de ser indiscutvel o papel que corresponde a Armin Kaufmann na elaborao
dogmtica da omisso, em geral, 29 dado o estado anterior da questo, e particularmente
dentro do Finalismo, com o objetivo de estender a todo o sistema o postulado
fundamental da finalidade, esse autor nunca chegou a ponto de fazer com que a omisso
se situasse em plano de igualdade com a ao no sistema finalista. A razo disso est
em que a resposta a essa questo passa pela aceitao de que ao e omisso no
podem deduzir-se entre si, nem podem ser deduzidas ambas de uma estrutura
ontolgica comum, precisamente ao estilo da que foi elaborada por Armin Kaufmann, a
capacidade de ao; 30 algo difcil de aceitar numa fase em que todos os esforos
estavam voltados para a construo de um sistema fechado e fundamentado na
estrutura da ao. Como conseqncia disso, apesar de ter o mestre explicado muito
bem por que o Ordenamento jurdico s pode incluir proibies de atuar (final) e
mandatos de atuar (final), dando origem a delitos de ao e omisso, respectivamente,
e extrado conseqncias dogmticas importantssimas do fato de que a imputao a
ttulo de omisso exige uma ao final capaz de evitar o resultado no evitado, que por
isso imputado, no estabeleceu de forma clara o que que, em Direito Penal, permite
equiparar uma omisso a uma ao, o que seria possvel atravs da categoria finalista
fundamental da finalidade da ao, mais alm de sua contribuio, tambm
fundamental, sobre a considerao funcional dos deveres de garante, de uma fonte de
perigo ou de bens jurdicos em perigo.
A falta de um critrio claro sobre o papel da ao e da omisso no sistema penal, entre
outras coisas, permitiu tentativas recentes, muito sugestivas, alis, como a de Jakobs, 31
que, em coerncia com seu postulado finalista fundamental, mantendo a distino aoomisso, sustenta que s existem esferas de risco para os bens jurdicos, com respeito
queles que, tendo-os sob sua proteo, pela razo que seja, auto-organizao ou
deveres de garante institucional, tanto pode lesion-los atuando como omitindo. Um
exemplo paradigmtico para ele o de que quem conduz um automvel e atropela um
pedestre ter cometido um homicdio culposo por omisso ou por ao, dependendo de
se o automvel dispunha de um sistema automtico ou no. A questo, portanto, est
claro, a de que, sem outras consideraes, no podemos saber se a equiparao entre
ao e omisso obedece ao fato de que no existem diferenas ou que, existindo,
ambas, ao e omisso, so axiologicamente equivalentes. Porque o que desde j est
claro que em todo Ordenamento jurdico (salvo em casos excepcionais e explicveis)
existem mais proibies que mandatos.
Utilizando melhor critrio, Bernd Schnemann, 32 que realmente se deu conta de que
entre ao e omisso no existe um enlace ontolgico, recorreu ao conceito de domnio
do fato, elaborado de forma decisiva por seu mestre Roxin, para obter um critrio
restritivo do mbito da omisso, sem o qual esta teria uma aplicao ilimitada. Da
reduziu teleologicamente a imputao em comisso por omisso praticamente aos casos

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em que o sujeito controla a fonte de perigo ou em que a vtima est totalmente indefesa
frente a qualquer acontecimento, do tipo recm-nascido com relao me (ou ao pai).
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Essa restrio, que pode-se e deve-se compartir, com o fundamento que Schnemann
lhe atribui, apelando para a natureza das coisas, e, inclusive, s vezes, a famigeradas
estruturas lgicas, de carter normativo, no seno uma manifestao, no plano
normativo (j se demonstrou por que a equivalncia entre ao e omisso s possvel
no plano normativo) de que a mesma teoria do domnio do fato em que se inspira no
outra coisa, em sua essncia, seno o domnio da causalidade atravs da finalidade: Que
um construtor deixe descoberta a vala que tinha feito, provocando a leso de um
pedestre que nela escorregou, equivale, certamente, comisso por omisso. Por qu?
Pela simples razo de que nosso construtor conhece a existncia de um risco
elevadssimo de leses corporais pela abertura da vala que ele, alis, deveria ter
coberto; da mesma forma que a me sabe que seu filho recm-nascido morrer se
ningum o alimenta, sendo ela a mais diretamente designada pelo Direito para evitar
que isso ocorra. Portanto, o domnio sobre a causalidade, desencadeada pelo autor, na
comisso, e no obstaculizada pelo mesmo autor, que podia t-la obstaculizado, tratando
de que no se desencadeara ou interrompendo-a, se for o caso, o conceito comum entre
ao e omisso, que permite equiparar em alguns casos ambas modalidades comissivas.
Temos que acrescentar, porm: no sempre que isso ocorre. O domnio da causalidade
um conceito ontolgico, e, como j vimos para a comisso, o conceito chave do
sistema finalista. Nesse sentido, falamos do "uso teleolgico" de um conceito ontolgico.
Em sntese: O Direito Penal contempla antes de tudo condutas finais dirigidas
diretamente causao de resultados lesivos para bens jurdicos. Sempre, e cada vez
mais (complexidade da vida), necessria a proteo em um segundo plano, para, entre
outras coisas, evitar os perigos no evitados no primeiro plano, o das aes. Para reduzir
o mbito do segundo plano, o das omisses, que se no seria ilimitado, o legislador e a
doutrina exigem que a omisso seja equiparvel ao. Agora sabemos por que, e no
exatamente a razo que aduz Jakobs 34 - a do controle indiferenciado das esferas de
riscos, de cuja importncia, alis, ningum duvida, de que tanto possvel lesionar um
bem jurdico por comisso como por omisso, com o desafortunado exemplo do carro
automtico - mas sim pelo simples fato de que o mais parecido causao intencional
do resultado, at o ponto de sua equiparabilidade, no empregar o meio mais direto
para evitar sua produo (como demonstra o caso da interrupo do curso causal
salvador na comisso 35), por quem foi situado (pelo Ordenamento Jurdico, ou seja,
normativamente) na posio de faz-lo (sempre que tenha a capacidade de consegu-lo).
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5. Concluses principais

De tudo o quanto aqui foi falado, que pretende ser tambm uma contribuio para a
prova da vigncia (disfarada) do Finalismo na fase normativista e funcionalista que
estamos vivendo, podem-se extrair algumas concluses que talvez possam ajudar a
melhorar o sistema. So elas:

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a) A teoria do delito atual comea a sofrer um dficit no que diz respeito ao conceito de
ao como base do sistema. Os reais ou supostos exageros da discusso entre
causalistas e finalistas em sua poca, o deslocamento para a tipicidade do que em
princpio se discutiu sobre a base da ao, includa a maior representao desse
deslocamento que a doutrina da imputao objetiva, e a crescente pretenso de
configurar o injusto de forma puramente objetiva, para fugir do subjetivismo atribudo ao
Finalismo pelos normativistas, influram consideravelmente no fato de que os conceitos
de ao atualmente sustentados, mas do qual no se pode prescindir (salvo excees),
sejam realmente raquticos, como o de Roxin, 37 como manifestao exterior da
personalidade, com um mero efeito delimitador puramente acadmico. Frente a essa
discusso, alguns dos problemas abordados nas pginas anteriores, como o do
fundamento da tentativa, no exatamente fteis, evidenciam que a teoria do delito no
pode ser abordada sem o mnimo pressuposto pr-jurdico que contempla o sujeito que
atua com determinadas representaes; o que, obviamente, como j disse Armin
Kaufmann, repitamo-lo uma vez mais, no se ope de forma alguma a que essa ao
seja extrada de um tipo de injusto, o que constitui uma premissa normativa (mas que
encerra uma realidade prvia).
b) A ao que pressupe todo tipo delitivo de um Direito Penal preventivo da leso de
bens jurdicos uma ao final, intencional em alguma medida; sendo este elemento da
intencionalidade outro dos grandes dficits do Direito Penal atual, influenciado, sem
dvida, pela forma sumamente tradicional seguida pela doutrina dominante, que
inclusive exaltada atravs da teoria da imputao objetiva, de resolver o problema da
culpa. A exigncia de um mnimo de intencionalidade da ao em todos os casos de
imputao penal, contudo, absolutamente necessria para que tanto o cidado como o
Estado tenham um referencial minimamente seguro do que o que se est imputando
penalmente. Este o sentido do que se denomina "Direito Penal do fato", requisito que
comea a trincar-se a partir do momento em que no se imputa algo que se fez, mas
sim algo que se poderia ter evitado.
c) Para efeitos analticos e pedaggicos necessrio distinguir entre uma parte objetiva
e uma subjetiva do tipo de injusto; para efeitos de imputao catastrfico separar o
que o sujeito causa, ou o perigo que cria, do que o mesmo representa, em ambos casos
atravs da ao. Da as insuficincias da doutrina da imputao objetiva, ao pretender
configurar o injusto atravs da criao de um perigo, para alm do que levou o legislador
a proibir a conduta, independentemente das representaes subjetivas do sujeito acerca
das circunstncias (sem dvida perigosas para os bens jurdicos) cuja realizao probe o
legislador. Como isso se quer dizer que o injusto configurado subjetivamente, e no de
maneira objetiva como pensvamos? Claro que no. A objetividade do tipo de injusto
ameaado com uma pena proporcionada pela descrio que faz da ao proibida, que
assim porque por experincia geral esta ao cria um perigo de leso do bem jurdico.
Da que todo aquele que se encontra diante dessas circunstncias, isto , as representa
subjetivamente, deve abster-se de realiz-las. Com o que se harmoniza a congruncia
entre o objetivo e o subjetivo; o que no ocorre na imputao objetiva, onde o subjetivo
ocupa uma posio errtica. 38
d) necessrio manter uma ntida distino entre o ontolgico e o axiolgico, porque
isso bom para evitar reducionismos de ambos os lados. O legislador livre, certamente

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- e disso ningum duvida! - para realizar qualquer regulao que estime conveniente
para os fins do Direito Penal. Nada o limita. Mas tambm certo que, uma vez que
tenha decidido, por exemplo, criminalizar um comportamento, e sempre conforme o fim
preventivo do Direito Penal atual, que no se questiona, ser limitado pelas estruturas
vinculantes da ao e da culpabilidade. S o que o homem pde evitar atravs de uma
ao intencional, em concreto, e no em abstrato, pode ser-lhe imputado. Portanto, e
para terminar com o produto mais frutfero da dogmtica objetivista e normativista hoje
em voga - a doutrina da imputao objetiva - no se trata de negar as contribuies que
est dando aos fins do Direito Penal atual, mas de ressaltar que a variedade de solues
que implica - de fato, todos os dias aparece algum critrio novo sumamente interessante
- evidencia que deve ser complementada com elementos procedentes da tradio
anterior, finalista, como os da ao (final), congruncia entre a parte objetiva e subjetiva
do tipo, capacidade de culpabilidade, etc., que garantam que seja o que for o que o
Direito Penal queira imputar, se respeite o princpio de culpabilidade. Por isso defendo j
h alguns anos a necessidade de uma dogmtica onto-teleolgica, 39 que harmonize as
valoraes do Direito com as capacidades do indivduo, sem o enfraquecimento de
nenhum dos dois objetivos, equvoco, este, e de compatibilidade, sobre cuja
desnecessidade procurei chamar ateno nas pginas anteriores.
(2) Da segunda estrutura "vinculante", isto , da "capacidade de culpabilidade",
consolidada rapidamente dentro do Finalismo, ainda que com sua dialtica prpria frente
ao conceito normativo de culpabilidade, no nos ocuparemos nesta ocasio.
(3) Vide Cerezo Mir, J. Curso de Derecho Penal espaol, Parte General, II. Teora jurdica
do delito, 6 ed., 1998, p. 166 e ss.; Gil Gil, A. in Revista de Derecho Penal (Argentina),
2002-1, p. 41 e ss.
(4) "Os delitos e faltas que consistam na produo de um resultado, s se entendero
cometidos por omisso quando a no evitao do mesmo, ao infringir um especial dever
jurdico de autor, equivalha, segundo o sentido do texto da lei, sua causao".
(5) Vide, a respeito, Welzel, H. Abhandlungen zum Strafrecht und zu Rechtsphilosophie,
1975, p. 7 e ss.
(6) Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert. Gesammelte Aufsatze und Vortrge,
ed. Gerhard Dosenheifer et alii, 1982, p. 151.
(7) Introduccin a la Filosofa del Derecho. Derecho natural y justicia material (trad.
Felipe Gonzlez Vicn), 2 ed., 1974, p. 256 e ss.
(8) Problemas bsicos del Derecho Penal (trad. Diego-Manuel Luzn Pea), 1979, p. 84 e
ss.
(9) Ningum se ops noo de injusto pessoal finalista no delito doloso de ao.
(10) Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 2 ed., 1988, p. 16 e ss.

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(11) Vide infra 4 e 5.


(12) La angustia de las influencias (trad. Francisco Rivera, 2 ed., 1991).
(13) Vide, a respeito, Cuello Contreras, J. El Derecho Penal espaol, Parte general, 3
ed., 2002, p. 378 e ss.
(14) Anuario de Derecho Penal, 1987, p. 423 e ss.
(15) Vide Rolf-Dietrich Herzberg, por um lado, e Struensee, por outro; in
Juristenzeitung, 1987, p. 536 e ss. e p. 541 e ss., respectivamente.
(16) Ensayos sobre acciones y sucesos (trad. Olbeth Hansberg et alii), 1995, p. 71.
(17) Vide Bernardo Feijo, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los limites de
la responsabilidad penal por imprudencia y criterio del "fin de proteccin de la norma de
cuidado", 2001, p. 260.
(18) Vide, a respeito, Cuello Contreras, J. In: El nuevo Cdigo penal: presupuestos y
fundamentos. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. ngel Toro Lpez, Ed. Jos Cerezo Mir et
alii, 1999, p. 285 e ss.
(19) Anuario de Derecho Penal, 1990, p. 933 e ss.
(20) Vide, a respeito, Cuello Contreras, J. In: La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo
siglo. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Jos Cerezo Mir, Ed. Jos Luis Dez Ripolls et alii,
2002, p. 617 e ss.
(21) Autora y dominio del hecho en Derecho Penal (trad. Joaqun Cuello Contreras e
Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo), 1998.
(22) Vide Jakobs, G. Ingerencia y dominio del hecho. Dos estudios sobre la Parte general
del Derecho Penal (trad. Manuel Cancio Meli), p. 63 e ss.
(23) Autora y dominio del hecho, p. 127 e ss.
(24) Autora y dominio del hecho, p. 36.
(25) Autora y dominio del hecho, p. 163 e ss.
(26) Vide, a respeito, Cuello Contreras, J. La estructura ontolgica de la autora y la
participacin y su correspondencia axiolgica, in Estudios penales en recuerdo del
Profesor Ruiz Antn, coords. Emilio Octavio de Ubieto et alii, 2004, p. 274 e ss.
(27) Autora y domnio del hecho, p. 349.

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(28) Vide, a respeito, Cuello Contreras, J. EPR-Ruiz Antn, p. 283 e ss.


(29) Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, j citado.
(30) Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, p. 83 e ss.
(31) La imputacin penal de la accin y de la omisin (trad. Cancio Meli), 1996.
(32) Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, p. 229 e ss.
(33) Grund und Grenzen..., p. 281 e ss. e p. 334 e ss.
(34) Razo que em parte seduz Schnemann.
(35) Vide, a respeito, Cuello Contreras, J. Parte general, p. 396.
(36) Com esse conceito, possvel inclusive construir, de forma paralela ao, as
diferentes modalidades de omisso dolosas ou culposas, com critrios de equiparao
baseados no conceito ontolgico do domnio da finalidade, mas no ontologicamente,
dado que na omisso no se pode falar em dolo, mas sim de um quase-dolo. Mas, sem
dvida, tambm existe uma omisso culposa com seu tipo subjetivo correspondente, que
pode ser obtido por analogia com o que ocorre com o delito de ao culposo e de
omisso doloso.
(37) Derecho Penal, Parte general, tomo I, Fundamentos. La estructura de la teora del
delito (trad. e notas de Luzn Pea et alii), 1997, p. 252.
(38) Como destaca, por ejemplo, recentemente, Cancio Meli, in Dogmtica e Ley penal.
Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, coord. Jacobo Lpez Barja de Quiroga e Jos
Miguel Zulgada Espinar, tomo I, 2004, p. 57 e ss., que se deu conta do problema,
coerentemente, de "experimentar" prescindir do elemento subjetivo.
(39) Vide Cuello Contreras, J. El Derecho Penal espaol. Curso de iniciacin. Parte
general. Nociones introductorias, 1993, p. 293 e ss.

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