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As captaes ambientais audiovisuais e o direito

ao silncio

UnknownAS

CAPTAES AMBIENTAIS AUDIOVISUAIS E O DIREITO


AO SILNCIO

Revista dos Tribunais | vol. 899 | p. 353 | Set / 2010


DTR\2010\383
___________________________________________________________________________________________
Caio Cesar Vieira Rocha
Mestre em Direito pela UFC. Doutorando em Direito Processual pela USP. Auditor do
Superior Tribunal de Justia Desportiva (STJD). Advogado.
Tiago Asfor Rocha Lima
Mestre em Direito pela UFC. Doutorando em Direito Processual pela USP. Professor no
Curso de Graduao e Ps-graduao da Faculdade 7 de Setembro (FA7) e de Psgraduao da Escola Superior da Magistratura do Cear (ESMEC) e da Faculdade
Christus. Membro do IBDP. Advogado.
rea do Direito: Penal
Resumo: No processo penal, o direito probatrio encontra limites cuja inobservncia
pode resultar em provas ilcitas. Estas, por sua vez, em restritas situaes, podem ter
utilidade no processo. A captao audiovisual ambiental o gnero do qual so espcies
a interceptao, a observao ambiental e a captao clandestina, sendo que somente a
primeira delas dispe de breve regulamentao na legislao brasileira. Os referidos
meios de obteno de prova so limitados pelo direito ao silncio em favor do
indiciado/acusado.
Palavras-chave: Processual penal - Provas ilcitas - Captao ambiental - Direito ao
silncio
Abstract: In criminal procedure, the right to produce evidence finds limits, which, if not
observed, can result in inadmissible proof. Even so, in limited situations these can be
considered upon trial. There are three types of audiovisual environmental recordings:
interception by a third party, environmental observation and clandestine recording, but
only the first one is regulated in Brazilian law. The above-mentioned ways of gathering
evidence are limited by the defendant's right to silence.
Keywords: Criminal procedure - Illicit proofs - Environmental recording - Right to
remain silent
Sumrio:
1.Consideraes introdutrias - 2.A busca da verdade material e a vedao da prova
ilcita - 3.Modalidades de captao audiovisual ambiental - 4.O tratamento jurdico das
captaes ambientais - 5.O direito ao silncio (privilgio contra a autoincriminao)
como limitador das captaes ambientais - 6.Notas conclusivas - 7.Referncias
bibliogrficas

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1. Consideraes introdutrias

O objeto deste estudo centraliza-se no exame de importante e atual meio de obteno


de prova no mbito do direito processual, notadamente na seara penal, onde a captao
audiovisual ambiental se mostra ainda mais relevante na busca da verdade real.
Para o exame deste meio de obteno de prova necessrio, primeiramente, destacar as
bases que ensejaram o desenvolvimento da captao audiovisual ambiental,
examinando-se, ainda que brevemente, outros instrumentos processuais que servem de
parmetro para a fixao dos pressupostos e condicionantes imprescindveis garantia
da regularidade das captaes ambientais.
A inexistncia de regras bem definidas pelo legislador para disciplinar as captaes
ambientais impe ao estudioso do tema cautela ainda maior. O exegeta dever analisar
normas nacionais e estrangeiras, alm de conceitos aplicados a situaes anlogas, sob
risco de, agindo de outra forma, comprometer o desenvolvimento da atividade estatal
(jurisdicional), j que a insero de prova ilcita no mbito processual pode, na viso
majoritria, culminar com a contaminao de todos os atos que lhe forem
supervenientes.
Insere-se exatamente nesse contexto a utilidade do estudo das denominadas provas
ilcitas e suas consequncias processuais, no se olvidando de atentar para as restritas
hipteses em que a literatura jurdica e a jurisprudncia tm admitido o seu uso em prol
de valores caros ao jurisdicionado.
Ademais, em tema de restrio de liberdades individuais (v.g., o direito intimidade
privada) - e a captao audiovisual ambiental no deixa de ser uma limitao
intimidade do cidado/investigado -, devem existir elementos de controle de tais
condutas, a fim de se evitar o arbtrio por parte da atividade estatal. Sob essa
perspectiva exsurge o direito ao silncio, ou simplesmente o privilgio contra a
autoincriminao, tambm elevado a garantia constitucional do acusado/indiciado, como
regulador da busca insacivel por elementos que visam a condenao.
A amplitude e a profundidade da atividade probatria, por mais imprescindvel que seja
esta aos escopos da jurisdio, no podem ser ilimitadas, tampouco livre e desprovida
de controle pelas partes e pelo prprio rgo julgador. Existem paralelamente outros
interesses e direitos to ou mais qualificados que merecem ser respeitados, porquanto
se revelam fundamentais para a preservao dos alicerces que sustentam o verdadeiro
Estado Democrtico de Direito.
Delimitar, pois, as hipteses em que as captaes audiovisuais ambientais mostram-se
servveis investigao criminal, excluindo-se assim as situaes em que tal meio de
obteno de prova seja considerado ilcito, tarefa acima de tudo trabalhosa (por
enveredar sobre tema que se entrelaa com diversos outros assuntos tambm
instigantes, como o do direito prova e a prova ilcita), complexa (diante da ausncia de
legislao especfica e da escassez de material doutrinrio) e arriscada (tendo em vista a
possibilidade de o estudioso apresentar concluses que, num primeiro momento, possam

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parecer absurdas ou simplesmente despropositadas).


Tais pseudo-obstculos, em vez de desestimularem o estudo do tema, devem, no
entanto, ser enxergados como propulsores do desenvolvimento do assunto, permitindo o
seu amadurecimento pela comunidade jurdica e para fincar bases slidas para a
consolidao de mais um meio de obteno de prova no mbito da atividade instrutria
criminal.
2. A busca da verdade material e a vedao da prova ilcita
2.1 O direito prova e a busca da verdade material

Toda atividade processual, seja no mbito do processo penal, civil, administrativo,


tributrio, eleitoral, trabalhista etc., tem por escopo atingir um resultado final, atravs do
qual se concluir positivamente ou negativamente a respeito das suposies iniciais
existentes no ato que inaugurou o procedimento.
sobre as referidas questes, lastreadas em determinados fatos apontados como
causadores de consequncias jurdicas, que recair a preocupao probatria. Nem
sempre, contudo, aquelas primeiras suposies, que deram incio abertura do
procedimento, conseguiro ser objeto de prova durante a fase investigatria ou mesmo
quando da instruo processual. Ainda assim, a atividade probatria buscar demonstrar
a veracidade daqueles fatos 1 - caso contrrio, poder restar prejudicado o escopo inicial
do procedimento ante a no comprovao dos fatos necessrios incidncia da norma
de direito.
Especificamente no campo do direito penal e processual penal, a ausncia de
demonstrao da autoria e culpabilidade (em alguns casos) do agente ou da
materialidade do delito tornar frustrada a persecuo criminal. Destarte, a falta ou
mesmo a insuficincia de material probatrio necessrio s referidas evidncias deixar
o magistrado desprovido do juzo de certeza exigido para fazer incidir a norma penal.
Da, pois, a sempre corrente preocupao de se buscarem os mais diferentes meios de
prova e de obteno de prova no processo penal, a fim de que a atividade estatal possa
se delinear diante de critrios verossmeis.
Essas primeiras noes servem, na verdade, para revelar a intrnseca relao que existe
entre o direito prova e a busca da verdade material, sendo esta, concomitantemente, a
mola propulsora e uma das finalidades daquele. sua mola propulsora porque o que
motiva o exerccio do direito prova, justificando, ocasionalmente, o sacrifcio de outros
direitos materiais e processuais em favor da obteno da certeza sobre determinados
fatos imprescindveis justia de uma deciso. tambm uma de suas finalidades, posto
ser justamente o resultado da atividade probatria que possibilitar, em especial ao
magistrado, a formao do convencimento sobre os fatos que circundam a situao
apresentada. 2
Sabe-se, ainda, que o direito prova deriva inevitavelmente dos direitos de ao e de
defesa, 3 isso sob a tica do processo, cabendo, portanto, a cada um dos interessados
demonstrar a ocorrncia ou no de fatos ou circunstncias que possam fundamentar a
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incriminao ou a absolvio do indiciado/acusado. Ademais, para o legtimo e regular


exerccio do direito prova fundamental que tal direito compreenda a utilizao dos
meios de obteno e de acesso prova, a participao dos interessados na sua produo
e, por fim, a sua escorreita valorao. 4
Poder-se-ia pensar, sob este prisma, que o direito prova teria carter absoluto, j que
o alcance da deciso mais justa possvel dependeria invariavelmente de uma concluso
acertada por parte do julgador e, para atingir essa concluso, o magistrado estaria
condicionado ao material probatrio carreado aos autos, o que, por sua vez, justificaria o
emprego de todos os meios necessrios obteno da verdade real ou material. 5
No entanto, em tema de processo penal, nem sempre os fins justificam os meios, de
modo a validar a utilizao de todo e qualquer instrumento que se revele til
descoberta da verdade dos fatos, 6 ainda que esta verdade seja apenas relativa.
A categoria das provas ilcitas, ou, simplesmente, as ditas provas ilcitas, por si s,
exemplo da relatividade do direito prova. Noutro giro, a admisso absoluta do direito
prova excluiria automaticamente as referidas provas ilcitas, j que nenhum outro direito
ou garantia seria capaz de mitigar o exerccio do direito probatrio como pressuposto
necessrio ao alcance da verdade material.
Sob esse aspecto, cumpre tentar estabelecer os critrios atualmente existentes para
distinguir as provas lcitas das ilcitas, evitando, assim, que o aparato estatal desenvolva
atividade (jurisdicional) que, ao final, restaria integral ou parcialmente viciada.
2.2 Identificando a prova ilcita

A tentativa de identificao da denominada prova ilcita de absoluta relevncia para a


cincia do direito na atualidade, porquanto serve de elemento protetor de direitos e
garantias fundamentais do cidado, v.g., o direito intimidade 7 (com abrigo no art. 5.,
X, da CF/1988 (LGL\1988\3)), o qual, por sua vez, tem ntima relao com a prpria
dignidade da pessoa humana (art. 1., III, da CF/1988 (LGL\1988\3)).
Ademais, decorre do prprio texto constitucional a preocupao em impedir a utilizao,
no processo, de provas obtidas por meios ilcitos (art. 5., LVI, da CF/1988
(LGL\1988\3)), no tendo, contudo, o constituinte, mesmo porque fugiria do seu escopo,
incursionado na definio do que seria essa prova ilcita, deixando tal lacuna para ser
completada, conjuntamente, pelo legislador infraconstitucional, pela doutrina e pela
jurisprudncia.
At a edio da Lei 11.690/2008, que reformou o Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8), no existia na legislao infraconstitucional ptria qualquer referncia ao
que poderia ser qualificado como prova ilcita. O Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5)
era o nico a fazer aluso regularidade da prova, ao admitir como meios de prova,
alm daqueles previstos legalmente, "os moralmente legtimos", ainda que nele no
especificados.
Restou, pois, doutrina fazer a distino entre a prova lcita e a ilcita para fins de
admisso processual. Ada Pellegrini Grinover, 8 em trabalho precursor sobre o tema e
agasalhada nas lies de Nuvolone, cuidou de estabelecer a mencionada diferenciao.
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Como admitido alhures, o direito prova limitado ou relativo. Isso quer dizer, pois, que
existem restries (absolutas) tanto a determinados meios de prova (por implicarem
violao a um dado direito substancial), como existem casos em que a prova pode ser
admitida caso observadas algumas formalidades impostas pela lei processual. A no
observncia destas ou daquelas regras torna o ato probatrio ilegal, sendo que o
malferimento regra de direito substancial gera prova ilcita, ao passo em que a infrao
da norma processual o torna ilegtimo.
Tem-se, desta forma, que a prova ilegal categoria na qual se inserem a prova ilcita e a
ilegtima: aquela se d quando violada uma norma de direito substancial e esta na
medida em que desrespeitada a ordem processual. 9
Transcorreu muito tempo at a matria ser tratada em nvel infraconstitucional, o que
ocorreu atravs da Lei 11.690/2008. A precitada norma modificou o caput do art. 157 do
CPP (LGL\1941\8) e acresceu-lhe ainda trs pargrafos (j que o 4. foi vetado), tendo
estampado ainda um conceito s denominadas provas ilcitas, considerando nelas
enquadradas aquelas "obtidas em violao a normas constitucionais ou legais". 10
Numa leitura apressada da nova redao do preceptivo legal poder-se-ia pensar que tal
preceito estaria em contradio com o que vinha sendo consolidado no mbito
doutrinrio. Isto caso fosse emprestada a interpretao de que, ao falar de " violao a
normas constitucionais ou legais", o artigo teria buscado englobar tambm toda e
qualquer afronta s normas processuais, tanto as constitucionais como as legais.
Em tal hiptese, ter-se-ia ampliado substancialmente o conceito de prova ilcita,
distanciando-se inclusive das consideraes inicialmente tecidas a seu respeito. No
parece ter sido este, todavia, o propsito do legislador ao inserir no diploma processual
penal o conceito das denominadas provas ilcitas.
A exegese mais razovel ao "novo" art. 157 do CPP (LGL\1941\8) a de que " as
normas constitucionais ou legais" consideradas violadas e que tornam a prova ilcita so
aquelas atinentes leso de direitos materiais e no processuais, dentre os quais se
podem citar aqueles direitos ligados personalidade, intimidade, s liberdades pblicas
etc.
O desrespeito s normas de carter processual, especialmente as relativas ao direito
prova (tais como as que dizem respeito ao acesso prova, participao dos
interessados na produo probatria, valorao da prova), findam culminando em
nulidade do ato processual, 11 muitas vezes passvel de reproduo com a correo da
irregularidade. Exemplificativamente, seria o caso de se interrogar uma testemunha e se
vedar a participao do assistente de acusao no acompanhamento de tal ato
instrutrio. Nada impediria, pois, que o ato fosse anulado e repetido, com a atuao do
defensor da vtima. Tambm pode ser objeto de reproduo a prova testemunhal quando
colhida antecipadamente, muito embora faltantes os requisitos exigidos para a sua
produo em momento anterior ao ordinariamente previsto. 12
Nem sempre, contudo, o ato irregular (por desrespeitar norma processual) fica passvel
de ser reproduzido no processo, posto tornar-se ato insanvel, devendo ser descartado
do caderno processual. o caso, v.g., de uma testemunha que presta seu depoimento
aps ter presenciado e ouvido todo o depoimento de uma primeira testemunha, com
violao manifesta, portanto, ao art. 210 do CPP (LGL\1941\8). 13
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Distintamente, as provas ilcitas so consideradas inadmissveis no processo, de modo


que no se deve admitir sua reproduo, justamente por incorrerem em malferimento a
direitos materiais rigidamente protegidos pelo ordenamento jurdico. No se trata,
portanto, de inobservncia de meras formalidades (ainda que importantes sob o ponto
de vista procedimental) passveis de correo em prol da verdade dos fatos. A natureza
dos direitos infringidos que tornam tais provas imprestveis.
Outro assunto umbilicalmente ligado ao tema da prova ilcita e que merece destaque,
ainda que breve, o da ilicitude da prova por derivao, que tambm foi merecedor de
destaque pelo legislador reformista no mesmo art. 157, atravs dos dois primeiros
pargrafos. 14 A prova ilcita derivada tem relao com a teoria norte-americana dos
"frutos da rvore envenenada" ( fruit of the poisonous tree), 15 a partir da qual os vcios
da planta se transmitem aos seus frutos. Noutros termos, tem-se que a prova derivada
da ilcita por ela fica contaminada e tambm se torna imprestvel ao processo.
Teve o cuidado o legislador ordinrio de limitar o poder de contaminao da prova ilcita,
salvaguardando (i) aquelas provas que no possuem qualquer nexo de causalidade com
a denominada prova ilcita e, ainda, (ii) o material probatrio que, conquanto derivado
de provas ilcitas, possa ser obtido por outra fonte que no a ilcita.
A preocupao acima se deu de maneira razovel, a fim de evitar o total
comprometimento do acervo probatrio, inclusive em situaes nas quais a prova
derivada seria inevitavelmente alcanada, independentemente da existncia da prova
reputada ilcita, seja por no existir qualquer relao entre os meios probatrios, seja
por existirem outras fontes que levariam mesma prova derivada. 16
Com tais excluses - tanto das provas carentes de nexo de causalidade com a prova
ilcita, como das que seriam obtidas por outra fonte independente - do campo da ilicitude
diminuem-se as hipteses de prejuzo para a prpria atividade de persecuo criminal do
Estado.
Seria danoso aos propsitos da sociedade que a contaminao do acervo probatrio
fosse geral e desprovida de critrios lgicos e razoveis, tendo em vista que resultaria,
por vezes, no arquivamento do inqurito ou mesmo da ao penal por ausncia de
provas dos fatos objeto da investigao criminal.
Colocadas essas premissas a respeito da prova reputada ilcita, ainda se revela
necessrio compreender as exatas consequncias de sua introduo no processo penal
ptrio, principalmente quando se prestam a beneficiar o ru ou, quando no, a inocentlo.
2.3 Aplicao do princpio da proporcionalidade para admisso de provas
ilcitas?

A temtica da prova ilcita traz a reboque o princpio da proporcionalidade, o qual,


algumas vezes, poderia servir de justa causa para validar a utilizao no processo de
uma prova ilcita. Ocorre que, na tica do processo penal, o critrio da proporcionalidade
tem de ser utilizado com temperamentos, sob pena de se liquidarem as bases do Estado
de Direito.
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Um pensamento mais superficial poderia levar ao entendimento de que, no campo


probatrio do processo penal, normalmente estaro em conflito o interesse pblico na
persecuo criminal (realizao de valores em favor da sociedade, tal como a promoo
do bem-estar de todos), atravs da busca da maior quantidade de provas possvel
descoberta da verdade real, e o interesse particular do investigado/acusado (de proteo
de suas liberdades individuais). O emprego descuidado do princpio da proporcionalidade
em tal hiptese, atravs do simples balanceamento dos valores envolvidos no conflito,
levaria sempre ao mesmo resultado, qual seja a prevalncia do interesse pblico em
detrimento do particular.
No parece ser esta, contudo, a soluo mais justa. Se fosse, no haveria sequer por
que falar em prova ilcita, pois todo o material probando, ainda que colhido em afronta a
direitos materiais, estaria apto a ser utilizado e valorado durante a investigao criminal.
O processo penal somente ser devido (due process) se nele forem respeitadas as
garantias e liberdades individuais do investigado, de modo que, em regra, no resulta
legtima a invocao da proporcionalidade como elemento justificador da superao de
direitos fundamentais. 17 Entretanto, existem casos em que tanto a doutrina como a
jurisprudncia tm aproveitado o contedo do material probatrio considerado
originalmente ilcito. 18 sobre tal tema que se debater no item subsequente.
2.3.1 Hipteses de admissibilidade da prova ilcita

Em algumas situaes a utilizao da prova ilcita pode trazer mais benefcios do que
prejuzos ao processo penal. So casos em que as benesses superam os males causados
pela afronta de direitos materiais dos cidados. Para essas hipteses que se mostra
relevante a invocao do princpio da proporcionalidade (atravs de seu postulado da
proporcionalidade em sentido estrito), 19 a fim de validar o uso da prova obtida
ilicitamente.
Impossvel, todavia, pensar em todos os casos em que a prova ilicitamente obtida possa
receber a chancela de validade do rgo jurisdicional, isso porque imprescindvel ser o
confronto dos valores jurdicos envolvidos no caso concreto.
No h, pois, como interpretar apenas literalmente o mandamento constitucional que
veda a utilizao de prova obtida por meios ilcitos, sob pena de se deixar de observar
outras tantas normas, tambm de envergadura constitucional, que so merecedoras de
ateno pelo exegeta e que carregam em seu contedo valores fundamentais. 20
Nesse contexto, so de se imaginar as inmeras situaes em que a utilizao da prova
ilcita seja feita em prol do prprio acusado. 21 E mais, quando a prova reputada ilcita
seja fundamental para a sua absolvio, no existindo outro meio de prova capaz de
afastar a sano estatal da pessoa do ru. 22
Em termos prticos, pode-se exemplificar com o uso, pelo acusado da prtica de um
homicdio, de uma captao, sem autorizao judicial, do ambiente residencial da vtima,
atravs da qual se consegue identificar pelas imagens que o verdadeiro homicida
(conquanto no perfeitamente identificado) nada tem a ver, fisicamente, com a pessoa
do nico ru e acusado na ao penal.
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Evidentemente, h que se ter a cautela necessria para no banalizar os casos


excepcionais e torn-los regra, admitindo-se as provas ilicitamente obtidas como
prevalncia de direitos genricos da sociedade (v.g., segurana do meio) em
detrimento dos direitos individuais dos cidados, 23 o que faria ruir as vigas mestras do
Estado de Direito.
O que inadmissvel simplesmente tornar a regra constitucional que veda o uso da
prova obtida por meios ilcitos como absoluta e inflexvel a ponto de comprometer o
verdadeiro escopo do processo, tanto penal como extrapenal, qual seja o de garantir a
justia da deciso.
3. Modalidades de captao audiovisual ambiental

A evoluo cultural e tecnolgica por que passa a civilizao humana provoca sensvel
mudana de comportamento dos integrantes das diversas sociedades. A facilidade na
obteno de informaes pessoais e de terceiros atingiu nveis absolutamente
impensveis at h pouco tempo.
A intimidade e a privacidade de cada ser humano, atualmente, podem ser facilmente
vasculhadas no espao virtual e globalizado, no importando onde a pessoa esteja ou
mesmo a sua origem. As informaes so lanadas em tempo real pelos veculos de
comunicao de massa. bvio que, em alguns casos, os prprios personagens tm
participao direta no fornecimento e na atualizao das informaes que lhes dizem
respeito. Porm, noutras situaes, a obteno de dados, de escritos, de falas ou mesmo
de imagens das pessoas no se d atravs da maneira legalmente aceita, acarretando,
assim, consequncias no mbito do direito penal.
Os recursos tecnolgicos disponveis na atualidade permitem a qualquer pessoa, sem
necessitar sequer de formao especializada, fotografar, filmar ou obter apenas
gravaes sonoras suas e de terceiros de maneira simples e absolutamente
imperceptvel, material este que pode servir de prova no mbito processual penal. ao
que de agora em diante se emprestar a alcunha de captaes ambientais audiovisuais.
A expresso "audiovisual" empregada dada a possibilidade de as captaes ambientais
obterem resultados apenas sonoros, apenas visuais (estticos - fotografias - ou em
movimento - filmagens), ou mesmo reunirem ambos os recursos concomitantemente
(filmagens com captao das falas dos personagens).
Interessante que se examinem as formas de obteno de imagens, vdeos e sons de
determinados ambientes, pois para o processo penal de elevada importncia saber de
que maneira qualquer das partes teve acesso quele material probando, justamente para
que seja possvel apontar se aquela prova pode ser utilizada ou no no processo.
3.1 Interceptao ambiental

O termo "interceptao" tem sido comumente utilizado para designar o meio de


obteno de prova que ingressa a fundo na intimidade e na privacidade do cidado, a
saber, as interceptaes telefnicas, posto permitirem a um terceiro participar
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ativamente de uma conversa s vezes de natureza pessoal, outras de ndole profissional


para a qual no foi convidado, ou de que no estava autorizado a participar; ou, por fim,
a participao desconhecida. Referido meio de obteno de prova somente validado em
situaes excepcionais e com previso legal (Lei 9.296/1996), a fim de permitir o regular
exerccio da persecuo criminal, protegendo outros direitos fundamentais dos cidados.
Conquanto o tema em estudo no seja especificamente o da "interceptao telefnica" e
sim o da "interceptao ambiental", ambos possuem ntima relao, tanto que para os
dois meios de obteno de prova emprega-se o vocbulo interceptao para indicar a
captao por terceiros de conversas telefnicas ou de material audiovisual sem o
conhecimento do(s) interceptado(s). 24
Deve-se entender, portanto, como interceptao ambiental a colheita num determinado
espao fsico de elemento sonoro ou visual, isolado ou conjunto, sem que os prprios
participantes (interceptados) da conversa ou de certo ato 25 tenham conhecimento da
captao ou mesmo da presena de um terceiro. 26
No basta, pois, para configurar a interceptao que a captao seja realizada por
terceiro, sendo tambm necessrio que ele esteja realizando a operao sem que os
interceptados saibam (pois, se algum dos comunicadores souber, tratar-se- de outra
modalidade de captao diversa da interceptao, como adiante ser visto) 27 e ainda
que o teor do material captado no possa ser revelado (dever de sigilo). Isso quer dizer
que uma conversa em alto tom entre interlocutores situados num restaurante ou um
conjunto de atos praticados por sujeitos em meio a uma avenida onde circulam
diariamente milhares de pessoas, caso venham a ser objeto de captao por um
terceiro, no podero ser enquadrados como interceptaes ambientais, justamente por
no possurem contedos privativos ou confidenciais.
3.2 Observao (escuta) ambiental

Distintamente da interceptao ambiental, a observao (ou escuta para alguns) 28


ambiental caracterizada pelo conhecimento de um ou alguns dos observados acerca do
registro, feito por terceiro, de som, de imagem ou de ambos.
Noutras palavras, percebe-se que a principal diferena est em que, no caso da
observao, pelo menos um dos observados sabe que a captao est sendo efetuada
por terceiro, ao passo que na interceptao o registro realizado de maneira totalmente
sub-reptcia, ou seja, sem conhecimento de todos os envolvidos no evento. Tal qual a
interceptao, na observao ambiental a conversa e/ou a imagem captada deve ter
carter sigiloso.
3.3 Captao (gravao) ambiental clandestina

A terceira espcie de captao ambiental pode ser denominada de gravao ambiental


ou simplesmente captao ambiental clandestina, 29 atravs da qual os registros so
efetuados por algum(uns) dos participantes da conversa ou do ato objeto da captao.
Inexiste, portanto, a figura de uma terceira pessoa que fica responsvel pela
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auscultao, pela filmagem ou pelo registro fotogrfico.


Nota-se, destarte, que o principal elemento distintivo entre as duas primeiras espcies
de captao ambiental e a denominada captao (ou gravao) clandestina est
justamente no fato de que naquelas h a participao de uma terceira pessoa estranha
conversa ou ao ato captado, enquanto na captao clandestina no, isto , um dos
participantes quem realiza o registro.
Consoante se ver adiante, a classificao acima no encontra respaldo legal,
decorrendo, na verdade, de construo doutrinria e jurisprudencial, que teve o cuidado
de promover a necessria distino das hipteses passveis de captao.
Ademais, no tpico ulterior, ser possvel entender quais espcies de captao ambiental
so admitidas como meios lcitos de prova no direito nacional e estrangeiro.
4. O tratamento jurdico das captaes ambientais

Conhecidas as diferentes maneiras de realizao das captaes ambientais, faz-se


necessrio verificar de que maneira tais meios de obteno de prova so disciplinados
nos mais diferentes ordenamentos jurdicos.
4.1 Notas sobre o direito comparado

Antes de se verificar o tratamento legal dispensado pelo ordenamento ptrio, mostra-se


valioso o exame da legislao estrangeira a respeito do assunto em tela.
No direito italiano, o Codice di Procedura Penale possui um ttulo dedicado especialmente
aos meios de obteno de prova, estando nele inserido um captulo, composto de seis
artigos (arts. 266 a 271), que trata das interceptaes de conversaes e comunicaes.
30

O referido diploma elenca (art. 266) os crimes 31 em que possvel a utilizao das
interceptaes como meio de obteno de prova, permitindo a interceptao no apenas
das conversas telefnicas, como tambm da comunicao entre presentes por um
terceiro, devendo, em regra, tal interceptao ser realizada fora dos domiclios privados,
sendo permitida em tais locais apenas excepcionalmente e quando existente motivo
fundamentado do desenvolvimento de atividade criminosa (art. 266, 2, do CPP
(LGL\1941\8)). 32
O diploma processual italiano ainda regulamenta o procedimento para a realizao da
interceptao ambiental, que deve: ser autorizada pelo juiz a pedido do Ministrio
Pblico, atravs de deciso fundamentada; somente deve ser autorizada em situaes
excepcionais, quando existentes graves indcios de delito e quando demonstrada a sua
indispensabilidade para os fins investigatrios; compete ao rgo ministerial estabelecer
a operacionalizao da interceptao; em casos de urgncia, permite-se que o Parquet
realize a interceptao, comunicando tal fato ao juiz em vinte e quatro horas, devendo
este convalidar ou no referido ato em quarenta e oito horas etc. A execuo das
interceptaes fora dos casos previstos na lei ou mesmo de forma distinta da previso

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legal implica a necessidade de descarte do material obtido, no se admitindo sua


utilizao no processo penal. 33
Nos Estados Unidos da Amrica, o tratamento das interceptaes, tanto telefnicas como
verbais (conversas), tem sido regido fundamentalmente pelo Omnibus Crime Control
and Safe Streets Act, de 1968. Na referida norma, exige-se, como regra, que as
interceptaes, antes de serem realizadas, sejam autorizadas pela autoridade judicial,
permitindo-se, em casos excepcionais, a sua efetivao sem prvia deciso judicial. O
mesmo corpo normativo ainda estabelece uma srie de formalidades que devem ser
seguidas para que a interceptao seja vlida, podendo-se citar, entre elas, a descrio
detalhada dos fatos em que se baseia o requerimento, incluindo os dados do delito; o
tipo de comunicao que se pretende interceptar; e a identidade daquele que solicitou a
medida. 34
Em Portugal, a matria ("intercepo entre presentes") est disciplinada no Cdigo de
Processo Penal (LGL\1941\8), mais especificamente no captulo dedicado s escutas
telefnicas (Captulo IV, do Ttulo III, do Livro III, arts. 187 a 189), 35 tendo, assim como
na Itlia, sido expressamente previstos os delitos passveis de uso da captao
ambiental, dentre os quais se podem citar os relacionados a trfico de entorpecentes e
de armas, o contrabando, os punveis com pena de priso superior a trs anos,
terrorismo, sequestro, falsificao de moeda (arts. 187.1 e 187.2) etc.
Pela legislao portuguesa, o procedimento de captao entre presentes depende de
prvia e fundamentada autorizao judicial, cabendo o requerimento ao rgo do
Ministrio Pblico (art. 187, 1). Nesse ponto, distingue-se parcialmente dos
ordenamentos italiano e norte-americano, os quais, excepcionalmente, conferem
autorizao para que o Parquet realize a captao antes mesmo da manifestao
favorvel do rgo jurisdicional. No regime portugus, o que se admite, em casos de
delitos mais graves (v.g., terrorismo, sequestro, contra a integridade cultural ou pessoal
etc.), que a autorizao judicial seja concedida por outro magistrado (o do local onde
se praticar o ato a ser captado) que no o da causa principal, o qual deve ser
comunicado em setenta e duas horas e a quem competir praticar os atos jurisdicionais
subsequentes (arts. 187.2 e 187.3).
A mais recente reforma ocorrida no campo do direito processual penal da Venezuela,
ainda em setembro do presente ano, alterou os arts. 219 a 221 do Cdigo Orgnico
Procesal Penal e regulamentou a interceptao ou gravao das comunicaes privadas,
dentre as quais se incluem as captaes ambientais, que dependem de autorizao
judicial e somente so possveis para a investigao dos delitos previstos na lei que
dispe sobre a proteo privacidade das comunicaes (v.g., delitos que atentem
contra a segurana ou independncia do Estado venezuelano; delitos de sequestro e
extorso; delitos previstos na Lei Orgnica de Proteo do Patrimnio Pblico etc.).
4.2 A disciplina do assunto no direito brasileiro
4.2.1 A Lei 10.217/2001

Todo o tratamento legislativo dispensado s denominadas captaes ambientais (em


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sentido lato) resume-se ao inc. IV do art. 2. da Lei 9.034/1995, que no existia na


redao original da norma, tendo sido, em verdade, objeto de incluso pela Lei
10.217/2001.
Com a referida alterao, a conhecida Lei de Combate ao Crime Organizado (Lei
9.034/1995) 36 passou a permitir, em qualquer fase da persecuo criminal, dentre
tantos outros procedimentos de investigao e formao de provas, "a captao e a
interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro
e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial".
Na mesma reforma legislativa, restou ainda incluso no mesmo artigo o inc. V, o qual
oportunizou a "infiltrao por agentes de polcia ou de inteligncia, em tarefas de
investigao,
constituda
pelos
rgos
especializados
pertinentes,
mediante
circunstanciada autorizao judicial", e o seu pargrafo nico, que estabeleceu que a
"autorizao judicial ser estritamente sigilosa e permanecer nesta condio enquanto
perdurar a infiltrao".
A um s tempo, portanto, o legislador, com vistas ao fortalecimento dos trabalhos de
preveno e represso do crime organizado, implementou dois novos meios de obteno
de prova, quais sejam as captaes ambientais e a infiltrao de agentes oficiais em
organizaes criminosas. 37
interessante observar que o legislador foi absolutamente sucinto no que tange
tratativa do tema, tendo se furtado a detalhar questes como: a forma (meios, agentes
responsveis etc.) de execuo da captao/interceptao ambiental; o prazo mximo
de sua realizao e a possibilidade de sua prorrogao; a sua utilizao em outros delitos
no relacionados ao crime organizado etc.
Da redao do preceptivo que trata das interceptaes ambientais o que se tem de
concreto apenas: i) que tal meio de obteno de prova pode ser utilizado nos delitos
relacionados ao crime organizado; e ii) que nessas situaes faz-se imprescindvel uma
prvia e fundamentada autorizao judicial.
Resta saber, contudo, se possvel o uso das captaes ambientais para outras espcies
de delitos. Em caso positivo, se essa autorizao judicial tambm necessria e, ainda,
se existem outras restries ou formalidades que devem ser observadas para garantir a
utilidade e a alidade da prova eventualmente obtida.
4.2.2 A necessidade de regulamentao do tema e o Anteprojeto de Reforma do
Cdigo de Processo Penal

O atual Anteprojeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8), elaborado


pela comisso de juristas indicada pelo Senado Federal, sob a coordenao do Min.
Hamilton Carvalhido, embora pretenda incorporar ao Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8), dentre os meios de obteno da prova, as interceptaes das
comunicaes telefnicas (arts. 233 a 251), deixou de regulamentar a captao de
imagens e sons entre presentes.
No houve sequer uma simples remisso, como fez o diploma legal portugus (art. 189),
possibilidade de aplicao de tais preceitos (relativos s interceptaes telefnicas) s
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captaes ambientais. Nesse aspecto, o Anteprojeto deixa a desejar, visto ser uma tima
oportunidade para se positivar um tema envolto por intrigantes questes.
vlido acrescer que, em alguns Projetos de Lei - como o caso do PL 4.047/2008, de
autoria do Sen. Jarbas Vasconcelos; do PL 3.272/2008, encaminhado pelo Poder
Executivo; e do mais recente PL 5.286/2009, apresentado pela CPI das Escutas
Telefnicas Clandestinas -, em tramitao no Congresso Nacional e que tambm visam
promover alteraes na lei adjetiva processual penal, encontram-se disposies claras
sobre o tema, sempre com uma tentativa de aproximar o regime das captaes
ambientais ao das interceptaes telefnicas.
Da por que o estudo, a unificao e a incorporao dos referidos projetos de lei ao
Anteprojeto de Reforma do Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) parecem medidas
salutares, a fim de se expurgarem as dvidas e receios que existem na implementao
das tcnicas de captao ambiental no mbito da investigao criminal e da instruo
penal.
4.2.3 O real alcance das captaes ambientais

A despeito da vacncia legislativa sobre as captaes ambientais, algumas ponderaes


podem ser feitas, que permitiro sejam extradas concluses teis acerca do tema.
necessrio, primeiramente, acentuar que a proteo das conversas, dos atos ou dos
fatos ocorridos reservadamente entre presentes - excluindo-se aqueles que acontecem
atravs de comunicaes telefnicas, telegrficas ou de dados - est tutelada
constitucionalmente pelo art. 5., X, e no pelo inc. XII do mesmo dispositivo. 38
Isso implica dizer, a princpio, que a parte final do inc. XII, que impe a necessidade de
ordem judicial e de norma para excepcionar o direito ao sigilo das comunicaes, no se
aplica inteiramente s captaes ambientais. Todavia, no parece vlido pensar, ante a
falta de exigncia constitucional, que tal procedimento, para ser executado, independe
de prvia autorizao judicial e de demonstrao da necessidade da medida. Se assim
fosse, ignorada estaria por completo a regra do inc. X, que tutela a intimidade e a vida
privada dos cidados.
Ademais, a simples desnecessidade de autorizao judicial para execuo de medidas
dessa natureza vulgarizaria o procedimento, que no deve ser adotado como regra no
mbito da investigao criminal e da instruo processual penal, justamente por
restringir um direito fundamental.
Igualmente, em se tratando de meio de obteno da prova, as interceptaes ambientais
(realizadas por terceiro sem o conhecimento dos interceptados), a exemplo das
interceptaes telefnicas, devem ficar sujeitas ao controle da autoridade judiciria,
evitando-se atitudes arbitrrias por parte das autoridades responsveis pela investigao
e acusao do suspeito de cometimento do delito. Acrescente-se, ainda, que a
relativizao de direitos fundamentais do cidado, atravs de um sopesamento de
valores, deve ser empreendida, sempre que possvel, pelos rgos jurisdicionais, aos
quais se confia a efetivao da justia.
No caso das observaes (escutas) e gravaes ambientais, por serem executadas com o
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conhecimento de pelo menos um dos personagens, em regra independero de ordem


judicial, por serem realizadas com o consentimento, ainda que parcial, dos envolvidos. 39
A validade de tais procedimentos geralmente estar condicionada inexistncia do dever
de sigilo e ao intuito de comprovar a inocncia do responsvel pela captao, vtima por
sua vez da investida criminosa. 40
Seguindo esse mesmo raciocnio, pode-se entender que a realizao de observao ou
gravao ambiental com o nico e exclusivo propsito de incriminar algum, que
desconhece o recurso probatrio contra ele utilizado, deve ser inadmitida no mbito da
persecuo criminal. 41
Outros aspectos ainda relacionados s captaes ambientais (em sentido amplo)
merecem ser objeto de preocupao, a fim de se garantir a prpria utilidade da prova
eventualmente obtida.
Uma delas a necessidade de que os udios captados sejam devidamente degravados
por rgos/entes especializados, de maneira que se preserve a fidelidade das conversas
entre os interlocutores. Alm disso, a qualidade da gravao elementar para que seja
possvel associar as vozes dos interlocutores ao indiciado/acusado. Nas hipteses de
utilizao de recursos visuais, imprescindvel que a gravao ou a fotografia seja ntida o
suficiente para identificar os personagens envolvidos na filmagem/foto.
A impossibilidade de associao das vozes ou identificao dos personagens objeto das
gravaes, a existncia de rudos que prejudiquem a exata compreenso de expresses
e a ocorrncia de pausas/cortes no decorrer da captao so exemplos que podem
resultar na inutilidade da prova obtida, j que terminam por comprometer a sua
fidedignidade, tornando-a, por vezes, ininteligvel e confusa, violando, portanto, o direito
de defesa do indiciado/acusado. 42
H casos ainda em que nem mesmo com prvia autorizao judicial se admite a
interceptao ambiental. justamente a hiptese das comunicaes entre o advogado e
seu constituinte, desde que aquele esteja no ldimo exerccio da atividade advocatcia, as
quais so inviolveis (art. 7., II, do Estatuto da Advocacia) e, portanto, no podem ser
objeto de interceptao, seja telefnica, 43 seja ambiental. Qualquer prova obtida atravs
da violao do sigilo profissional ter a pecha da invalidade, devendo ser considerada
ilcita. 44
Desse modo, a eventual instalao de "gravaes ambientais" em escritrios de
advocacia tende a ser considerada ilegal e as provas dela derivadas, ilcitas. Isso, claro,
se tais ambientes no estiverem sendo usados com o escopo de promoverem atividades
ilcitas. Se assim no fosse, os escritrios de advocacia estariam, na verdade, sob
amparo legal para o desenvolvimento de prticas criminosas, o que desvirtuaria no
apenas a nobre funo do advogado, como a prpria ratio do texto legal.
Com as consideraes acima e em especial os precedentes jurisprudenciais citados,
colhe-se ser admitido, conquanto de maneira restrita, o uso das captaes ambientais (
lato sensu) no apenas como procedimento investigatrio ou instrutrio no combate ao
crime organizado, mas tambm para outras espcies delitivas, sendo certo, contudo, que
as interceptaes ficam restritas queles crimes. 45 Noutras palavras, as observaes e
as captaes clandestinas podem ter validade para outros tipos penais, desde que no
protegidas pelo dever de sigilo ou tenham o intuito de comprovar a inocncia do
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responsvel pela captao, vtima por sua vez de uma investida criminosa.
Existe, por derradeiro, a necessidade de se confrontarem as captaes ambientais com
um importante direito do indiciado/acusado, qual seja o direito ao silncio (ou privilgio
contra a autoincriminao).
5. O direito ao silncio (privilgio contra a autoincriminao) como limitador
das captaes ambientais
5.1 O contedo jurdico do direito ao silncio

Antes mesmo de se verificarem as implicaes e reflexos do direito ao silncio ( nemo


tenetur se detegere) em relao s captaes ambientais, h que se contextualizar o
privilgio contra a autoincriminao no ordenamento nacional. 46
A Constituio Federal (LGL\1988\3), mais precisamente no art. 5., LXIII, incluiu entre
os direitos do preso o "de permanecer calado". A regra deve, por sua vez, ser
interpretada elasticamente, entendendo-se que possui esse direito no apenas o preso,
mas tambm o indiciado, na fase de inqurito policial, e o ru-acusado, no mbito do
processo criminal. 47 E mais: mesmo nas conhecidas comisses parlamentares de
inqurito, instaladas na seara dos Poderes Legislativos federal, estadual ou municipal,
resguarda-se o referido direito. 48
A garantia do indiciado/acusado de permanecer calado, em qualquer das fases da
persecuo criminal, decorre do prprio direito de defesa da parte, que confere a ela a
prerrogativa de no produzir prova contra si. 49
Esse privilgio da parte de no se manifestar na fase inquisitorial ou mesmo judicial,
como por demais sabido, no pode ser interpretado em prejuzo da sua defesa. Isso
porque a segunda parte do art. 186 do CPP (LGL\1941\8) no foi recepcionada pela nova
ordem constitucional. 50 Dessa sorte, o simples silncio do indiciado/acusado no
suficiente para impor a sua condenao, 51 ficando esta a depender de outro material
probatrio para que seja aplicada a norma sancionadora. 52
No apenas o privilgio de permanecer calado encontra-se albergado pelo direito ao
silncio, que, na verdade, possui uma circunscrio mais larga, abrangendo tambm
outras condutas do suspeito que poderiam lev-lo a produzir prova contra a sua defesa.
o caso, exemplificativamente, do seu no comparecimento delegacia de polcia para
prestar depoimento; ausncia esta que no deve ser suficiente para lev-lo custdia. 53
Ademais, o direito ao silncio, para ser efetivamente respeitado, deve ser informado com
todas as letras ao indiciado/acusado, especialmente caso se trate de pessoa menos
esclarecida ou com menor nvel de escolaridade. 54 Impossvel interpret-lo como um
direito do qual a parte interessada deve ter conhecimento e que, assim, no precisaria
ser enunciado, seja na fase de investigao, seja na fase de instruo. Trata-se,
destarte, de formalidade que deve ser alertada pelo delegado de polcia e pelo
magistrado.
5.2 O direito ao silncio e as restries legtimas s captaes ambientais
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Examinada a utilidade, no mbito da persecuo criminal, do privilgio contra a


autoincriminao, resta tentar estabelecer o seu nexo com o procedimento das
captaes ambientais, ou seja, em que medida e de que maneira o direito ao silncio se
encontra ou mesmo entra em conflito com as j estudadas captaes ambientais. E, para
essa ltima hiptese (do confronto), cumpre estabelecer o exato alcance de cada um dos
direitos, tanto o da defesa (direito ao silncio) como o da acusao (direito prova
atravs do emprego de meio de sua obteno).
Nessa linha, devem-se excluir das consideraes abaixo os casos em que as captaes
ambientais se realizam em prol da tese defensiva, posto se tratar de situao em que tal
procedimento no conflitaria com o direito ao silncio. Ao revs, a ele se agrega,
fortalecendo sobremaneira o direito da defesa. A preocupao, portanto, deve residir
exclusivamente nas hipteses em que o privilgio contra a autoincriminao e as
captaes ambientais se apresenta como interesse oposto da defesa e da acusao,
respectivamente.
Igualmente, no h falar em captao ambiental, em qualquer de suas subespcies,
relativamente aos atos de inquirio do suspeito quando esta se efetiva formalmente,
com a sua devida e regular intimao, durante o inqurito policial ou mesmo na fase
judicial.
O que tem sido comum acontecer, em momentos que precedem as fases regulares e
formais da atividade investigativa ou instrutria, autoridades se aproveitarem da
posio de superioridade em que se encontram em relao ao suspeito, principalmente o
preso, e, a partir da, se utilizarem de meios escusos para a obteno de confisso do
suspeito. 55 A realizao de gravaes ambientais (visto serem executadas por um dos
personagens envolvidos) nesses casos precisa ser examinada cuidadosamente. 56
Se o direito ao silncio tem de ser garantido nos atos formais aos quais se submete o
acusado/indiciado, no h razo para afastar tal garantia para os atos informais e que
normalmente precedem aqueles outros - isto , se se pretende que eles tenham alguma
validade no procedimento criminal.
Empregar interpretao diversa seria o mesmo que subverter a ordem constitucional,
tangenciando a aplicao da norma, que teria sua aplicabilidade reduzida a zero. No se
deve admitir, dessa forma, que eventuais gravaes de som e/ou imagem em desfavor
do acusado/indiciado sejam empregadas pelas prprias autoridades acusadoras, quando
em contato direto com aquele, sem que lhe seja anunciado o direito de permanecer em
silncio.
A permissibilidade, v.g., de policiais gravarem clandestinamente conversas informais com
o preso, sem que ele seja cientificado do seu direito de ficar calado, afronta no apenas
o direito ao silncio, como tambm se afasta das formalidades legais prprias do
procedimento criminal. 57
Do mesmo modo, no h como admitir eventuais gravaes de som e/ou imagem
(mediante cmeras de monitoramento, microfones etc.) no interior de unidades
carcerrias, sem autorizao judicial, para fins probatrios em favor da acusao, uma
vez que tais situaes tambm estaro protegidas pelo direito ao silncio. No entanto, h

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posicionamentos de que tal material pode servir para monitorar os presos, bem ainda ser
til para constituir prova contra frequentes alegaes de maus-tratos, de
constrangimentos ilegais e desumanos, ou at mesmo para evitar autolesionamento dos
encarcerados. 58
No fosse assim, legtimo tambm seria o envio de policial disfarado de mdico para
examinar o preso e dele tentar obter uma confisso, atravs da prescrio de
medicamentos que fizessem o encarcerado confiar plenamente no profissional da
medicina a ponto de revelar a ele todas as mincias do delito. 59
de rigor, portanto, outorgar aos acusados/indiciados o direito ao silncio tambm nos
demais momentos que no se encontram formalmente regulamentados na legislao
processual, sob pena de tal direito fundamental do indivduo restar incompleto,
malferindo-se assim o texto constitucional.
5.3 Impossibilidade de invocao do direito ao silncio por terceiros

Ao cabo e ao fim da anlise dos casos em que o direito ao silncio emerge como garantia
elementar do indiciado/acusado, de rigor afastar de tais hipteses situaes
absolutamente distintas, em que o referido direito no h como ser invocado, mas que
ainda assim, vez ou outra, costumam ser objeto de argumentos de defesa.
O privilgio contra a autoincriminao um direito, como visto, fundamentalmente do
preso, do investigado ou do acusado, quando ele, e apenas ele, for parte no
procedimento investigatrio ou na instruo criminal e estiver prestando algum
depoimento ou participando de algum ato. Impossvel, pois, que algum, que no est
numa das referidas condies, busque invocar o direito ao silncio em seu favor.
Logo, se um sujeito X, durante sua oitiva como mero informante de um crime, aponta
outra pessoa Y como sendo o autor do delito, este Y no pode invocar em seu favor o
direito ao silncio. 60 Isso quer dizer que se, durante procedimento de captao
ambiental, ocorrer situao anloga, no haver possibilidade de um terceiro recorrer
postulando o reconhecimento do direito ao silncio.
6. Notas conclusivas

O ordenamento jurdico ptrio, como Estado Democrtico de Direito, oferta aos


jurisdicionados o direito de ao e s partes litigantes, o amplo direito de defesa. Dessas
garantias decorre o direito prova, cujo exerccio regular depende da utilizao de meios
legtimos para sua obteno, da participao dos interessados na sua produo e da
correta valorao.
O direito prova, contudo, no absoluto, pois h outras garantias fundamentais, tais
como o direito privacidade e intimidade, que mitigam o direito probatrio, ainda que
usado como meio de se encontrar a verdade real. Da se ter que as provas produzidas
em conflito com normas de direito substancial sero consideradas ilcitas e,
consequentemente, no sero admitidas no processo.

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Em alguns casos, a prova ilcita poder comprometer todo o acervo probatrio, se dela
derivarem outras provas; salvo em casos de provas que no guardem nexo de
causalidade com a prova ilcita, ou de provas que poderiam ser produzidas de outra
maneira lcita.
H hipteses excepcionais, entretanto, em que a prova ilcita poder ser admitida, a
saber, exemplificativamente, quando a prova ilcita for utilizada em favor do acusado.
Atualmente, em razo do advento de novas ferramentas tecnolgicas, torna-se cada vez
mais ampla a possibilidade e as formas de realizao de registros videogrficos,
fonogrficos ou de imagens estticas, que podem figurar como elementos probatrios.
Para fins doutrinrios, podem-se distinguir trs modalidades de registro ambiental.
A primeira delas, denominada "interceptao ambiental", guarda ntima relao com a
"interceptao telefnica", e pode ser compreendida como o registro, feito por terceiro
alheio ao objeto registrado, de elemento sonoro ou visual, realizado num determinado
espao fsico, sem o conhecimento dos participantes (interceptados).
Distintamente, a "captao" ou "observao ambiental", costumeiramente chamada
"escuta ambiental", caracterizada pelo conhecimento de um ou mais dos partcipes do
fato registrado, feito por terceiro.
Por ltimo, a "captao ambiental clandestina", cujo elemento distintivo o fato de ser o
registro feito diretamente por um ou mais dos participantes do evento registrado.
Verifica-se que, no direito comparado, h uma preocupao muito maior sobre o
tratamento jurdico dado s captaes ambientais, j que o tema tem sido objeto de
preocupao detalhada do legislador italiano ( Codice de Procedura Penale), americano
(Omnibus Crime Control and Safe Streets Act), portugus (Cdigo de Processo Penal
(LGL\1941\8)) e venezuelano (Cdigo Orgnico Procesal Penal).
Tal preocupao no ocorre no Brasil, j que o nico tratamento legislativo dedicado ao
tema ocorreu com a edio da Lei 10.217/2001, que incluiu o inc. IV ao art. 2. da Lei
9.034/1995 e que trata da interceptao ambiental.
Apesar da ausncia de normas disciplinadoras, preciso que se criem regras
procedimentais para regular as captaes ambientais, o que pode ser feito mediante
uma ponderao sistemtica em face, especialmente, dos princpios constitucionais. Da
se concluir que as captaes ambientais dependem de prvia e fundamentada
autorizao judicial, salvo aquelas observaes ambientais feitas com o conhecimento de
pelo menos um dos personagens. Ainda assim, a validade dessas gravaes depender
da inexistncia do dever de sigilo e devem ser teis comprovao da inocncia do
captador. No se deve olvidar, ainda, que existem hipteses nas quais nem mesmo com
prvia autorizao judicial se permite a interceptao ambiental, como o caso das
comunicaes entre advogado e cliente.
Ademais, outras cautelas devem sempre estar presentes em se tratando de captaes
ambientais, a fim de viabilizar a sua utilizao no processo, a saber: a necessria
degravao por rgos especializados, a qualidade e a fidelidade da gravao, a
possibilidade de identificao dos personagens etc.
Por fim, importante ter em mente que as captaes ambientais, quando no se realizam
em favor da tese de defesa, podem colidir com o privilgio contra a autoincriminao,
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que garante ao acusado no apenas a possibilidade de permanecer calado frente


autoridade policial ou judiciria sem que isso o prejudique, mas tambm o dever desta
de alert-lo do direito dele ao silncio.
Por se tratar o direito ao silncio de verdadeiro mandamento constitucional, h que ser
resguardado, desde que no se busque a proteo de um terceiro, tanto nos mais
diversos atos formais do procedimento investigatrio e acusatrio, como tambm nos
atos informais a eles conexos, sob pena de ser prejudicada da prova colhida e de
possvel contaminao dos atos futuros. Evita-se, dessa forma, que o privilgio contra a
autoincriminao seja ignorado de maneira oblqua.
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no processo penal. So Paulo: Ed. RT, 2003, p. 24), ainda "que se aceite a
impossibilidade de se atingir um conhecimento absoluto ou uma verdade incontestvel
dos fatos, no possvel abrir mo da busca da verdade". Importante ainda ter em
mente a advertncia feita por Michele Taruffo (cf. Verit e probabilit nella prova dei
fatti. In: Didier Jr., Fredie; Jordo, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do processo:
panorama doutrinrio mundial. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 677) a respeito da
distino, para fins processuais, entre verdade e probabilidade: "Si dice, cio, che il
processo non accerta la verit ma stabilisce conclusioni 'probabili' intorno ai fatti. In
questo uso linguistico assai difuso si annidano per almeno due errori concettuali. Il
primo errore gi stato segnalato in precedenza, e consiste nel pensare alla verit come
verit assoluta per poi concludere che essa non pu essere stabilita nel processo. Il
secondo errore consiste nell'intendere la probabilit come una sorta di di livello inferiore
di conoscenza: in questo uso vago e indeterminato 'probabile' diventa sinonimo di
'incerto', 'non sicuro', 'possibile', 'opinabile', 'verosimile' e cos via. Il fatto che questa
concezione sostanzialmente negativa e limitativa dell'idea di prababilit priva di
fondamento, oltre a produrre uma serie di confusioni e di malintesi concettuali".

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2. No discrepante o entendimento de Guilherme de Souza Nucci ( Provas no processo


penal. So Paulo: Ed. RT, 2009, p. 16) para quem, se "a prova a demonstrao lgica
da realidade, com o objetivo de gerar, no magistrado, a certeza em relao aos fatos
alegados, naturalmente, a finalidade da prova a produo do convencimento do juiz no
tocante verdade processual, vale dizer, a verdade possvel de ser alcanada no
processo, seja conforme a realidade ou no".
3. Nesses exatos termos, cf. Yarshell, Flvio Luiz. Antecipao da prova sem o requisito
da urgncia e direito autnomo prova. So Paulo: Malheiros, 2009, p. 208, e Grinover,
Ada Pellegrini. Parecer sobre busca e apreenso em caso de flagrante delito. A marcha
do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2000, p. 478.
4. Paolo Tonini ( A prova no processo penal italiano. Trad. Alexandra Martins e Daniela
Mrz. So Paulo: Ed. RT, 2002, p. 83) conceitua o direito prova como "uma expresso
sinttica que compreende o direito de todas as partes de buscar as fontes de prova,
requerer a admisso do respectivo meio, participar de sua produo e apresentar uma
valorao no momento das concluses".
5. O emprego do termo verdade real ou material no texto no implica dizer que os
autores estejam estabelecendo uma associao desta verdade com o processo penal e
da denominada verdade formal com o processo civil, at mesmo porque nenhuma delas
ter carter absoluto. Apenas se pretende enfatizar uma tentativa de aproximao do
que seria efetivamente a verdade absoluta. No mbito do processo, no importa se civil
ou penal, a verdade ser nica e ser aquela que o magistrado, com a colaborao das
partes e de terceiros, conseguir alcanar atravs do emprego dos meios legtimos e
lcitos de prova dos fatos alegados. Vide ainda Gustavo Henrique R. I. Badar (op. cit., p.
31-36).
6. H, destarte, verdadeiros limites probatrios que, segundo Romn Julio Frondizi e
Mara Gabriela S. Daudet ( Garantas y eficiencia en la prueba penal. La Plata / Buenos
Aires: Platense, 2000, p. 53), "contribuyen a superar uma concepcin desviante de la
regla de la sana crtica, ya que, si bien no se trata de negar al juez el derecho y el deber
de juzgar segn sus libres convicciones y menos todavia de obligarlo a juzgar segn sus
libres convicciones y menos todava de obligarlo a juzgar en contra de ellas, tales limites
constituyen un sistema de reglas que vinculan la formacin de la conviccin judicial a
una fairness del procedimiento probatorio".
7. Apontando a relao entre a prova ilcita e o direito intimidade, cf. Fernandes,
Antonio Scarance. A lei de interceptao telefnica. In: Penteado, Jaques de Camargo
(coord.). Provas ilcitas e reforma pontual. So Paulo: Ed. RT, 1997, p. 48.
8. Cf. Liberdades pblicas e processo penal. 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 1992.
9. Cf. Antonio Scarance Fernandes, op. cit., p. 49-50. A mesma distino estabelecida
em mbito jurisprudencial: STJ, Corte Especial, Ap 479-RJ, rel. Min. Felix Fischer, j.
29.06.2007, DJ 01.10.2007, p. 198.

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10. Na redao integral do caput e dos respectivos pargrafos: "Art. 157. So


inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim
entendidas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. 1. So tambm
inadmissveis as provas derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras. 2. Considera-se fonte independente aquela que por
si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruo
criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. 3. Preclusa a deciso de
desentranhamento da prova declarada inadmissvel, esta ser inutilizada por deciso
judicial, facultado s partes acompanhar o incidente. 4. (Vetado)".
11. Avolio, Luiz Francisco Torquato. Provas ilcitas: interceptaes telefnicas, ambientais
e gravaes clandestinas. 3. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2003, p. 43;
Fregadolli, Luciana. O direito intimidade e a prova ilcita. Belo Horizonte: Del Rey,
1998, p. 182.
12. Examinando caso similar, o C. Superior Tribunal de Justia assim se pronunciou:
"Habeas corpus - Trfico de drogas - Penal e processo penal - Citao editalcia Validade - Suspenso do processo (art. 366 do CPP (LGL\1941\8)) - Produo antecipada
de prova testemunhal - Urgncia incomprovada. 1. vlida a citao por edital, pois
esgotados todos os meios para a citao pessoal do ru, que se encontrava em local
incerto e no sabido. 2. Segundo a jurisprudncia consolidada nesta Corte, a produo
antecipada de provas pressupe a existncia de risco concreto de perecimento das
informaes necessrias ao xito da persecuo penal. 3. Na hiptese, o juiz de primeiro
grau no apontou, objetivamente, as razes pelas quais determinou a produo
antecipada de provas, sendo certo que o mero fato de tratar-se de prova testemunhal
no evidencia, por si s, o seu carter urgente. 4. Diante disso, revela-se adequado o
reconhecimento da nulidade da sentena, devendo ser renovada a prova oral acusatria
e ouvidas as testemunhas de defesa, de modo a assegurar a observncia dos princpios
do contraditrio e da ampla defesa. 5. Apesar da expressiva quantidade de droga
apreendida, h que ser expedido alvar de soltura em favor do paciente, diante do
evidente excesso de prazo decorrente da anulao de vrios atos da instruo criminal
que, agora, dever ser renovada. Ademais, observa-se que o magistrado a quo decretou
a sua priso preventiva to somente em razo dele se encontrar, na poca, foragido. 6.
Ordem parcialmente concedida para anular a deciso que deferiu a produo antecipada
de provas, bem como todos os atos processuais dela decorrentes, e, por conseguinte,
revogar a custdia cautelar do paciente, mediante a assinatura de termo de
comparecimento, ficando prejudicadas as demais alegaes" (HC 112.373-SP, rel. Min.
Og Fernandes, 6. T., j. 17.09.2009, DJe 13.10.2009).
13. "Art. 210. As testemunhas sero inquiridas cada uma de per si, de modo que umas
no saibam nem ouam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas
cominadas ao falso testemunho (redao dada pela Lei 11.690/2008). Pargrafo nico.
Antes do incio da audincia e durante a sua realizao, sero reservados espaos
separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas (includo pela Lei
11.690/2008)".

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14. Vide transcrio do dispositivo supra.


15. Para se conhecer a evoluo na jurisprudncia norte-americana da doutrina em
comento, v. Ramos, Joo Gualberto Garcez. Curso de processo penal norte-americano.
So Paulo: Ed. RT, 2005, p. 121-124; e, ainda, Avolio, Luiz Francisco Torquato, op. cit.,
p. 68-73.
16. Nos Estados Unidos da Amrica, para esses casos em que a prova seria descoberta
por outra fonte independente, criou-se a denominada independent source doctrine, ou
doutrina da fonte independente (cf. Joo Gualberto Garcez Ramos, op. cit., p. 124). J
em Portugal, o tema (da existncia ou no de relao entre as provas colhidas durante a
investigao ou no processo) conhecido como "efeito distncia", o qual, segundo
Manuel da Costa Andrade (Das escutas telefnicas. In: Silva, Marco Antonio Marques da
(coord.). Direito penal especial, processo penal e direitos fundamentais: viso lusobrasileira. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 212), "s deve ser admitido quando se
possa fazer um certo juzo de 'imputao objetiva', isto , quando se possa dizer que as
outras provas so juridicamente imputveis s escutas nulas. Dito de outra forma,
quando no se possa provar com segurana que sem aquela escuta as outras provas
tambm se teriam, com toda a certeza, obtido. Quando for assim, no h efeito
distncia, mas s quando se puder dizer que, sem a escuta telefnica, nunca se teria
chegado quela prova".
17. Como outros argumentos, porm refutando a aplicao do princpio da
proporcionalidade, v. Ada Pellegrini Grinover, op. cit., p. 16. Em sentido oposto,
argumentando ser a proporcionalidade o "fundamento lgico de qualquer sistema
jurdico" e que "neg-la fazer antitica toda a estrutura legislativa", v. Carnaba, Maria
Ceclia Pontes. Prova ilcita. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 99.
18. Trcio Sampaio Ferraz Jr. (Sigilo de dados: o direito privacidade e os limites
funo fiscalizadora do Estado. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, vol. 88, p. 445) alerta: "(...) quando a Constituio garante a inviolabilidade do
sigilo, o princpio do sopesamento exige que o intrprete saiba distinguir entre o
devassamento que fere o direito privacidade, no seu objeto, em relao com outros
objetos de outros direitos tambm protegidos pelo silncio".
19. Noutra oportunidade, um dos autores deste artigo registrou (Lima, Tiago Asfor
Rocha. Antecipao dos efeitos da tutela. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 30): "O
derradeiro princpio da proporcionalidade encontra-se na proporcionalidade stricto sensu,
atravs da qual se prope a soluo em que os benefcios superem as desvantagens, ou
seja, deve ser determinada com bastante equilbrio a relao meio-fim, de sorte que se
obtenha a soluo jurdica tima".
20. Sobre o assunto, Vicente Greco Filho ( Manual de processo penal. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 1996, p. 178): "O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer
prova cuja obteno tenha sido ilcita. Entendo, porm, que a regra no seja absoluta,
porque nenhuma regra constitucional absoluta, uma vez que tem de conviver com
outras regras ou princpios tambm constitucionais. Assim, continuar a ser necessrio o
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confronto ou peso entre os bens jurdicos, desde que constitucionalmente garantidos, a


fim de se admitir, ou no, a prova obtida por meio ilcito".
21. Ainda Vicente Greco Filho (idem): "Veja-se, por exemplo, a hiptese de uma prova
decisiva para a absolvio obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o
princpio da liberdade da pessoa, logo a prova ser produzida e apreciada, afastando-se
a incidncia do inciso LVI do art. 5. da Constituio, que vale como princpio, mas no
absoluto, como se disse". Seguindo a mesma linha, Nelson Nery Jr. (Proibio da prova
ilcita: novas tendncias do direito. In: Penteado, Jaques de Camargo (coord.). Provas
ilcitas e reforma pontual. So Paulo: Ed. RT, 1997, p. 18): "A ilicitude do meio de
obteno da prova seria afastada quando, por exemplo, houver justificativa para a
ofensa a outro direito por aquele que colhe a prova ilcita. o caso do acusado que, para
provar sua inocncia, grava clandestinamente conversa telefnica entre outras duas
pessoas. Age em legtima defesa, que causa da excluso da antijuridicidade, de modo
que essa prova, antes de ser ilcita, , ao contrrio, lcita, ainda que fira o direito
constitucional de inviolabilidade da intimidade, previsto na CF 5. X, que, como j se
disse, no absoluto".
22. Cf. Mirabete, Julio Fabbrini. Processo penal. 13. ed. rev. e atual. So Paulo: Atlas,
2002, p. 261-262.
23. Necessrio, todavia, apontar casos em que a prova no necessariamente ilcita,
dado o fato de que os que a produziram estavam agindo em legtima defesa, como
averba Alexandre de Moraes ( Direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004, p.
131): "Exemplificando, poderamos apontar a possibilidade de utilizao de uma
gravao realizada pela vtima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que
comprovasse a prtica de um crime de extorso, pois o prprio agente do ato criminoso,
primeiramente, invadiu a esfera de liberdades pblicas da vtima, ao amea-la e coagila. Essa, por sua vez, em legtima defesa de suas liberdades pblicas, obteve uma prova
necessria para responsabilizar o agente. Poderamos, tambm, apontar a hiptese de
utilizao de uma gravao de vdeo realizada pelo filho, de forma clandestina e sem
conhecimento de seu pai, agressor, para comprovao de maus-tratos e sevcias. No se
poderia argumentar que houve desrespeito inviolabilidade, intimidade e imagem do
pai-agressor, pois sua conduta inicial desrespeitou a incolumidade fsica e a dignidade de
seu filho que, em legtima defesa, acabou por produzir a referida prova. Ainda,
poderamos apontar a possibilidade de utilizao de uma 'carta confidencial' remetida
pelo sequestrador aos familiares do sequestrado. Certamente essa carta poderia ser
utilizada em juzo, sem que se falasse em desrespeito ao sigilo das correspondncias,
pois o sequestrador foi quem, primeiramente, desrespeitou os direitos fundamentais do
sequestrado e de seus familiares que, em legtima defesa, produziram tal prova".
24. Luiz Francisco Torquato Avolio (op. cit., p. 92), conceituando primeiramente a
interceptao telefnica, verbera: "O que importa, e tambm resulta essencial noo
de interceptao, alm do fato de a operao ter sido realizada por algum estranho
conversa, que esse terceiro estivesse investido do intuito de tomar conhecimento de
circunstncias que, de outra forma, lhe permaneceriam desconhecidas". E continua (p.
96), mas tratando da interceptao ambiental: "A captao sub-reptcia da conversa
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entre presentes, efetuada por terceiro, dentro do ambiente onde se situam os


interlocutores, com o desconhecimento destes, denomina-se interceptao entre
presentes, ou interceptao ambiental".
25. Vlido destacar que nem toda interceptao ambiental resume-se a uma conversa
entre os interceptados, podendo no existir conversa alguma, mas to somente um
encontro entre sujeitos sem que se estabelea entre eles uma comunicao oral. Ainda
assim, ter-se- uma captao ambiental.
26. Lembra Luiz Francisco Torquato Avolio (op. cit., p. 97), recorrendo doutrina de
Caprioli, que, "se o emitente da conversao tem cincia da presena e identidade de um
terceiro - diverso do destinatrio -, no se verifica qualquer leso do direito ao segredo (
segretezza) e, portanto, inexiste interceptao. Tambm no pratica interceptao o
terceiro, ignorado pelos interlocutores, que escuta uma comunicao exteriorizada de
modo a permitir que seja perceptvel por qualquer circunstante, pois aqui faltaria o
requisito da violao do direito reserva da comunicao ( riservatezza)".
27. Com classificao parcialmente distinta, cf. Grinover, Ada Pellegrini; Fernandes,
Antnio Scarance; Gomes Filho, Antnio Magalhes. As nulidades no processo penal. 9.
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2006, p. 196. Referidos autores entendem que
as escutas telefnicas e ambientais so espcies das "interceptaes", dada a presena
de um terceiro.
28. Cf. Avolio, Luiz Francisco Torquato. Op. cit., p. 99. Prefere-se o termo "observao"
ao termo "escuta" pelo simples fato de que as captaes ambientais podem envolver
outros sentidos do corpo humano que no apenas a audio. Para a percepo
fotogrfica e de filmagens, por exemplo, recorre-se viso. Logo, a expresso "escuta"
se mostra insuficiente nesse aspecto, sendo pertinente apenas quando se trata de
"escutas telefnicas".
29. Tem-se preferido a segunda expresso (captao ambiental clandestina), visto que o
termo "gravao ambiental", na sua literalidade, no consegue abranger as reprodues
fotogrficas, a no ser que se entenda que as fotos so gravaes estticas de imagens.
30. Fracesco Caprioli (Intercettazione e registrazione di colloqui tra persone presenti nel
passagio dal vecchio al nuovo cdice di procedura penale. Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, Milano, Giuffr, 1991, passim) analisa a disciplina legal do Cdigo de
Processo Penal (LGL\1941\8) italiano de 1988 e da sua anterior legislao.
31. A enumerao legal engloba: crimes no culposos para os quais prevista a pena de
priso perptua ou de recluso superior a cinco anos; crimes contra a administrao
pblica, com pena de recluso no inferior a cinco anos; crimes concernentes a
substncias entorpecentes ou psicotrpicas; crimes concernentes s armas e s
substncias explosivas; crimes de contrabando; delitos de injria, ameaa, usura,
atividade financeira abusiva, molstia ou distrbio de pessoas por meio de telefone; e
delitos relacionados distribuio, divulgao ou publicao de material pornogrfico
com explorao de menores de dezoito anos.
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32. Cf. Tonini, Paolo. Op. cit., p. 249.


33. Idem, p. 248-252.
34. Avolio, Luiz F. T. Op. cit., p. 106-109.
35. Manuel da Costa Andrade (op. cit., p. 206-207) critica veementemente o tratamento
similar emprestado s interceptaes telefnicas e s ambientais: "A lei em 1988 faz
uma equiparao, que do meu ponto de vista no merece ser apoiada, das escutas s
conversas face a face. A partir de 1989, o art. 190. diz: 'O disposto nestes artigos vale
para o correio electrnico e transmisso de dados por via telemtica, bem como a
intercepo de comunicaes entre pessoas'. Aqui entrou-se num campo que no devia
obedecer ao regime das escutas telefnicas, mas a um regime diferente. No tem
comparao possvel. Uma coisa uma escuta, outra a escuta das pessoas cara a cara.
Como que se metem microfones ocultos legitimamente na casa das pessoas a ttulo de
escutas? (...) Isto uma soluo orweliana de Big Brother em toda a parte e em todo o
canto. Do meu ponto de vista, este alargamento no se justifica. Talvez, naturalmente,
seja possvel identificar casos em que seja legtimo recorrer a este tipo de intercepo,
mas tinha que se limitar o catlogo de crimes; tinha que se prescrever, por exemplo, a
proibio absoluta de microfones nas casas de habitao, o que a lei no faz. Esta uma
equiparao, do meu ponto de vista, indesejvel".
36. Como anota Damsio de Jesus (Particular pode atuar como agente infiltrado. Jus
Vigilantibus, So Paulo, dez. 2002. Disponvel em: [http://jusvi.com/artigos/1363].
Acesso em: 21.11.2009), "as Naes Unidas no empregam mais a expresso 'combate'
(ao crime), preferindo 'preveno e represso'".
37. Sobre a impossibilidade de infiltrao de agentes particulares em organizaes
criminosas, ainda Damsio de Jesus (idem): "Apreciando o alcance da Lei 10.217/2001,
verifica-se que no admite a infiltrao de particulares, quaisquer que sejam, na
preveno e represso do crime organizado. No obstante as lacunas da lei, neste ponto
clara ao indicar que somente agentes de polcia e de inteligncia podem agir, nas
organizaes criminosas, como agentes infiltrados".
38. Na mesma linha, Grinover, Fernandes e Gomes Filho (op. cit., p. 220-221). Para uma
distino precisa sobre os referidos incisos do art. 5. da CF/1988 (LGL\1988\3), v.,
tambm, Trcio Sampaio Ferraz Jr. (op. cit., p. 447-452).
39. Analisando tema similar, precisamente o da licitude da gravao telefnica efetuada
pela vtima com funcionrio pblico no exerccio da funo pblica, o Colendo Superior
Tribunal de Justia assim tem entendido: " Habeas corpus - Extorso - Trancamento de
inqurito policial - Provas ilcitas - Gravaes, pela vtima, de conversas mantidas com o
suposto infrator - Precedentes desta Corte Superior - Ordem denegada. 1. Inexiste
divergncia nesta Corte Superior quanto legalidade da gravao feita por um dos
interlocutores, tal como se d na espcie, em que a suposta vtima do crime de extorso
realizou a gravao das conversas mantidas com o ora paciente. Precedentes. 2. Opina o
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MPF pela denegao da ordem. 3. Ordem denegada" (HC 87.094-SP, rel. Min. Napoleo
Nunes Maia Filho, 5. T., j. 16.10.2008, DJe 24.11.2008); "Civil e processual - Agravo
regimental no agravo de instrumento - Gravao de conversa por um dos interlocutores Prova lcita - Desnecessidade de o julgador debater todos os argumentos levantados pela
parte - Anlise de matria ftico-probatria - Impossibilidade - Aplicao da Smula 7
(MIX\2010\1261) do STJ - Agravo no provido. I. A gravao de conversa realizada por
um dos interlocutores que se v envolvido nos fatos prova lcita e pode servir de
elemento probatrio. Precedentes. II. O Poder Judicirio, para expressar sua convico,
no est obrigado a pronunciar-se sobre todos os argumentos suscitados pelas partes,
seno sobre os necessrios ao deslinde da controvrsia. III. Nos termos da Smula 7
desta Corte, a pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial. IV.
Agravo regimental improvido" (AgRg no Ag 962.257-MG, rel. Min. Aldir Passarinho Jr.,
4. T., j. 10.06.2008, DJe 30.06.2008).
40. Na doutrina espanhola, em obra especfica sobre o tema, Francisco Muoz Conde
(Valoracin de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal. 2. ed. Buenos Aires:
Hammurabi, 2007, p. 90) ratifica: "De todo ello se deriva que las escuchas o grabaciones
videogrficas llevadas a cabo por la vctima de un delito pueden ser utilizadas como
pruebas, siempre que despus sea comprobada su autenticidad y sean incorporadas al
juicio oral, para ser sometidas a contradiccin y a la valoracin del juzgador". A Excelsa
Corte decidiu recentemente no mesmo sentido: "Prova - Criminal - Conversa telefnica Gravao clandestina, feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro Juntada da transcrio em inqurito policial, onde o interlocutor requerente era
investigado ou tido por suspeito - Admissibilidade - Fonte lcita de prova - Inexistncia de
interceptao, objeto de vedao constitucional - Ausncia de causa legal de sigilo ou de
reserva da conversao - Meio, ademais, de prova da alegada inocncia de quem a
gravou - Improvimento ao recurso - Inexistncia de ofensa ao art. 5., X, XII e LVI, da
CF (LGL\1988\3) - Precedentes. Como gravao meramente clandestina, que se no
confunde com interceptao, objeto de vedao constitucional, lcita a prova
consistente no teor de gravao de conversa telefnica realizada por um dos
interlocutores, sem conhecimento do outro, se no h causa legal especfica de sigilo
nem de reserva da conversao, sobretudo quando se predestine a fazer prova, em juzo
ou inqurito, a favor de quem a gravou" (RE 402717, rel. Min. Cezar Peluso, 2. T., j.
02.12.2008, DJe 13.02.2009). Ainda no STF: "Captao, por meio de fita magntica, de
conversa entre presentes, ou seja, a chamada gravao ambiental, autorizada por um
dos interlocutores, vtima de concusso, sem o conhecimento dos demais - Ilicitude da
prova excluda por caracterizar-se o exerccio de legtima defesa de quem a produziu Precedentes do Supremo Tribunal: HC 74.678, DJ 15.08.1997, e HC 75.261, j.
24.06.1997, ambos da 1. Turma" (RE 212081-RO, 1. T., rel. Min. Octavio Gallotti, DJ
27.03.1998).
41. O STJ assim entendeu no julgamento do HC 57961-SP, rel. Min. Felix Fischer, 5. T.,
j. 21.06.2007, DJ 12.11.2007, p. 242.
42. Examinando situao anloga, assim asseverou em seu voto o Min. Felix Fischer (Ap
479-RJ, rel. Min. Felix Fischer, Corte Especial, j. 29.06.2007, DJ 01.10.2007, p. 198):
"No caso em apreo, no custa rememorar que a acusao formulada contra o acusado
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imputa-lhe prtica que teria consistido, em sntese, em exigir da pretensa vtima


determinada quantia em dinheiro, a pretexto de, com isso, influir no nimo dos
Desembargadores que viriam a julgar recurso de apelao interposto ( o que se tem da
denncia). Entretanto, da atenta leitura das j referidas degravaes realizadas (tanto a
particular como as oficiais), no se pode verificar a configurao da investida criminosa,
ou seja, da indevida solicitao sedizente vtima. Os dados a apurados se mostram
imprestveis para sustentar um processo criminal. A uma, porque so quase
ininteligveis e, se muito, apresentam coincidncias contextuais de contedo confuso. A
duas, porquanto, embora indiquem o nome dos interlocutores, em nenhum momento as
vozes foram identificadas corretamente, ou seja, no h nenhuma afirmao segura de
que essas vozes sejam das pessoas apontadas como sendo dos interlocutores. A trs, o
Pretrio Excelso, atravs dos vrios precedentes supracitados, tem admitido como vlida
a gravao feita por interlocutor, sem o conhecimento do outro, somente quando essa
retrata uma investida criminosa. E esta situao no restou clara nas transcries
efetuadas nas percias. Por sinal, a prpria percia particular, constante f., destaca a
possibilidade de eventuais equvocos nas transcries. Esta observao tambm feita
no relatrio emitido pela Polcia Federal, verbis: 'O udio gravado no CD-R apresenta-se
bastante ruidoso, comprometendo a compreenso das falas em alguns trechos' (f.). A
quatro, a simples leitura das degravaes, uma vez confrontadas entre si, evidencia que
as prprias expresses, mesmo nos casos em que denotam identidade de contexto,
simplesmente no coincidem, o que curioso, visto que se trata de degravao (objeto
fixo com reproduo, em princpio, insusceptvel de diversidade nas expresses) e no
de prova pessoal acerca de fato logicamente passado, em que os termos ou expresses
podem variar entre os depoentes. Indiscutvel a imprestabilidade do material objeto da
degravao. Em suma, tenho por ilcita a prova obtida mediante as degravaes
realizadas dado o seu obscuro e lacunoso contedo, no se vislumbrando o delineamento
claro da investida criminosa".
43. Vide caso paradigmtico examinado pelo C. STJ: "Advogado - Sigilo
profissional/segredo (violao) - Conversa privada entre advogado e cliente (gravao/
44 impossibilidade) - Prova (ilicitude/contaminao do todo) - Excluso dos autos (caso)
- Expresses injuriosas (emprego) - Risca (determinao). 1. So inviolveis a
intimidade, a vida privada e o sigilo das comunicaes. H normas constitucionais e
normas infraconstitucionais que regem esses direitos. 2. Conversa pessoal e reservada
entre advogado e cliente tem toda a proteo da lei, porquanto, entre outras
reconhecidas garantias do advogado, est a inviolabilidade de suas comunicaes. 3.
Como esto proibidas de depor as pessoas que, em razo de profisso, devem guardar
segredo, inviolvel a comunicao entre advogado e cliente. 4. Se h antinomia entre
valor da liberdade e valor da segurana, a antinomia solucionada a favor da liberdade.
5. , portanto, ilcita a prova oriunda de conversa entre o advogado e o seu cliente. O
processo no admite as provas obtidas por meios ilcitos. 6. Na hiptese, conquanto
tenha a paciente concordado em conceder a entrevista ao programa de televiso, a
conversa que haveria de ser reservada entre ela e um de seus advogados foi captada
clandestinamente. Por revelar manifesta infrao tica o ato de gravao - em razo de
ser a comunicao entre a pessoa e seu defensor resguardada pelo sigilo funcional -, no

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poderia a fita ser juntada aos autos da ao penal. Afinal, a ilicitude presente em parte
daquele registro alcana todo o contedo da fita, ainda que se admita tratar-se de
entrevista voluntariamente gravada - a fruta ruim arruna o cesto" (HC 59967-SP, rel.
Min. Nilson Naves, 6. T., j. 29.06.2006, DJ 25.09.2006, p. 316). Em Portugal existe a
mesma restrio (v. Manuel da Costa Andrade, op. cit., p. 209). . Cf. Gomes, Luiz Flvio;
Cervini, Ral. Interceptao telefnica - Lei 9.269, de 24.07.1996. So Paulo: Ed. RT,
1997, p. 191.

45. Grinover, Fernandes e Gomes Filho (op. cit., p. 221), referindo-se Lei 11.217/2001,
verberam: "Salvo essa hiptese expressamente prevista pelo ordenamento, entendemos
que no Brasil a interceptao ambiental ser ilcita em outros casos, por vulnerar o art.
5., X, da CF (LGL\1988\3), pelo menos enquanto no houver lei que, razoavelmente,
discipline a matria".
46. Para conhecimento do assunto ( privilege against compelled self-incrimination) no
processo penal estadunidense, cf. Joo Gualberto Garcez Ramos, op. cit., p. 135-142.
47. Nucci, Guilherme de Souza. Op. cit., p. 78. Na jurisprudncia do STJ: HC 17.121-ES,
rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6. T., j. 04.09.2001, DJ 04.02.2002, p. 566.
48. O C. STF, no julgamento do HC 79.812-SP, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, DJ
16.02.2001, j decidiu que "o privilgio contra a autoincriminao - que plenamente
invocvel perante as Comisses Parlamentares de Inqurito - traduz direito pblico
subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condio de testemunha, de indiciado
ou de ru, deva prestar depoimento perante rgos do Poder Legislativo, do Poder
Executivo ou do Poder Judicirio". Nessa mesma linha manifestou-se o Superior Tribunal
de Justia no HC 82.009-BA, rel. Min. Denise Arruda, 1. T., j. 05.06.2007, DJ
29.06.2007, p. 488.
49. Para Antnio Magalhes Gomes Filho ( Direito prova no processo penal. So Paulo:
Ed. RT, 1997, p. 114), "o direito no autoincriminao constitui uma maneira
intransponvel ao direito at a prova da acusao; sua denegao, sob qualquer disfarce,
representar um indesejvel retorno s formas mais abominveis da represso,
comprometendo o carter tico-poltico do processo e a prpria correo no exerccio da
funo jurisdicional".
50. Cf. Mirabete, Jlio Frabbrini. Op. cit., p. 281.
51. No STF: HC 91514, rel. Min. Gilmar Mendes, 2. T., j. 11.03.2008, DJe 16.05.2008.
52. Assim restou reconhecido pelo STJ no HC 92.799-SP, rel. Min. Napoleo Nunes Maia
Filho, 5. T., j. 07.02.2008, DJe 03.03.2008.
53. O STF examinou caso similar quando do julgamento do HC 89503, rel. Min. Cezar
Peluso, 2. T., j. 03.04.2007, DJe 08.06.2007, DJ 08.06.2007.

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54. Em deciso parcialmente distinta, assim entendeu o STF: "Inqurito - Direito de


permanecer em silncio - Advertncia. A necessidade de a autoridade policial advertir o
envolvido sobre o direito de permanecer em silncio h de ser considerada no contexto
do caso concreto. Sobressaindo o envolvimento de cidado com razovel escolaridade 2. Tenente da Aeronutica -, que, alertado quanto ao direito presena de advogado,
manifesta, no inqurito, o desejo de seguir com o interrogatrio, buscando apenas
grav-lo, sendo o pleito observado, e, na ao penal, oportunidade na qual ressaltada a
franquia constitucional do silncio, confirma o que respondera, inclusive relativamente
negativa de autoria, no cabe concluir por vcio, no que a ao penal fora ajuizada a
partir do que contido nos autos do inqurito" (HC 88950, rel. Min. Marco Aurlio, 1. T.,
j. 25.09.2007, DJe 01.02.2008, RTJ 203-03/1161).
55. Guilherme de Souza Nucci (op. cit., p. 78) exemplifica: "No momento da priso,
realizada por agentes policiais, o aviso deveria ser proferido, evitando-se que o detido
fale algo indevido, contrariando seus prprios interesses. No incomum a inquirio de
policiais como testemunhas, narrando pretensas confisses do indiciado, ainda na viatura
a caminho da delegacia de polcia, onde o flagrante ser formalizado. Essa prtica deve
ser evitada e o depoimento, nesse cenrio, sem o aviso formal do direito ao silncio,
desprezado".
56. Para conhecimento de um considervel nmero de casos no direito estrangeiro, cf.
Conde, Francisco Muoz. Op. cit., p. 94-115.
57. Vide acrdo singular do STF envolvendo o tema: " Habeas corpus - Cabimento Prova ilcita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a insero de
provas ilcitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento, sempre que,
da imputao, possa advir condenao a pena privativa de liberdade: precedentes do
Supremo Tribunal. II. Provas ilcitas: sua inadmissibilidade no processo (CF
(LGL\1988\3), art. 5., LVI): consideraes gerais. 2. Da explcita proscrio da prova
ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF (LGL\1988\3), art. 5.,
LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a
qualquer custo, da verdade real no processo: consequente impertinncia de apelar-se ao
princpio da proporcionalidade - luz de teorias estrangeiras inadequadas ordem
constitucional brasileira - para sobrepor, vedao constitucional da admisso da prova
ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da
imputao. III. Gravao clandestina de 'conversa informal' do indiciado com policiais. 3.
Ilicitude decorrente - quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio,
ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental
- de constituir, dita 'conversa informal', modalidade de 'interrogatrio' sub-reptcio, o
qual - alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito
policial (CPP (LGL\1941\8), art. 6., V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do
seu direito ao silncio. 4. O privilgio contra a autoincriminao - nemo tenetur se
detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituio - alm da
inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 CPP (LGL\1941\8) importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de advertir o interrogado
do seu direito ao silncio: a falta da advertncia - e da sua documentao formal - faz
ilcita a prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio
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formal e, com mais razo, em 'conversa informal' gravada, clandestinamente ou no"


(HC 80949, rel. Min. Seplveda Pertence, 1. T., j. 30.10.2001, DJ 14.12.2001, p. 26,
RTJ 180-03/1001).
58. TJSP, 2. Seo Criminal, 3. Cm., ApCrim 963.719.3/5, rel. Des. Junqueira
Sangirardi, v.u., j. 11.03.2008.
59. Foi justamente o caso Leyra v. Denno, 347 US 556 (1954), no qual a Suprema Corte
americana examinou caso em que um acusado, suspeito de matar seus pais, foi
interrogado sub-repticiamente por um mdico disfarado, que foi atend-lo em razo de
suas dores de cabea, sendo que, aps horas de conversa com o suposto mdico e sem
dormir h algum tempo, o mdico atribuiu suas dores de cabea angstia por no
confessar o crime, tendo, da, obtido sua confisso, sob o argumento que com isso
conseguiria tratar da sua dor. Tal confisso no foi admitida pela Supreme Court por se
considerar violada a 5. Emenda, que garante o privilgio contra a autoincriminao
forada.
60. HC 84.255/DF, rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, 5. T., j. 04.10.2007, DJ
29.10.2007, p. 291.

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