LAVAGEM DE DINHEIRO, ORGANIZAES CRIMINOSAS E O CONCEITO

DA CONVENO DE PALERMO
Vladimir Aras1

Sumrio Introduo 1. Criminalidade organizada: fenmeno em expanso - 2. Conceito de crime

organizado e aspectos penais 3. Aspectos processuais do conceito de crime organizado 4. Crime
organizado e lavagem de dinheiro 5. Concluso.

Introduo

Provocou debates na doutrina e perplexidade entre os rgos

de persecuo criminal a divulgao do voto ministro Marco Aurlio, no habeas
corpus 96.007/SP, impetrado no Supremo Tribunal Federal em favor de lderes da
Igreja Renascer.

Este artigo examina as bases tericas sobre as quais se

fundam aqueles que advogam a impossibilidade de invocao do inciso VII do art. 1
da Lei 9.613/98, que tipifica o crime de lavagem de dinheiro obtido em atividades de
organizaes criminosas.

O problema que se coloca saber se o referido inciso est a

se referir ao tipo penal de associao em organizao criminosa, ou a um crime
(qualquer crime) praticado por uma organizao criminosa. o que veremos.

1. Criminalidade organizada: fenmeno em expanso.

A criminalidade organizada no um fenmeno recente. Na

histria da humanidade sempre houve grupos de delinquentes mais ou menos
organizados, que reuniam suas foras para alcanar objetivos comuns de domnio
territorial e de poderio econmico, quase sempre usando a violncia e a corrupo.

1
Procurador da Repblica (MPF/BA), mestre em Direito Pblico
(UFPE) e professor de Processo Penal (UEFS).

Segundo

Eduardo

Arajo

da

Silva,

as

mais

antigas

organizaes criminosas de que se tem notcia so as

Trades chinesas, que tiveram origem no ano de 1644, como movimento
popular para expulsar os invasores do imprio Ming. Com a declarao de
Hong Kong como colnia britnica em 1842, seus membros migraram para
essa colnia e posteriormente para Taiwan, onde no encontraram
dificuldades para incentivar os camponeses para o cultivo da papoula e
explorao do pio [...]. Um sculo mais tarde, quando foi proibido o
comrcio do pio em todas as suas formas, as Trades passaram a explorar
2

solitariamente o controle do prspero mercado negro da herona .

Uma caracterstica evidente das organizaes criminosas a

especializao. H aquelas que atuam no narcotrfico; outras dedicam-se ao trfico
de armas de fogo; algumas especializam-se no contrabando. Existem ainda aquelas
que agem apenas nos campos financeiro e econmico. Hoje as trades ou
sociedades secretas chinesas atuam em Macau e Hong Kong, na Repblica Popular
da China, em Taiwan, em Cingapura e em vrios pases ocidentais que contam com
grande contingente de imigrantes chineses.

To famosas quanto as trades chinesas (Hishhu) so a

Yakuza, do Japo, a Bratva () ou Organizatsiya russa e as diversas mfias
italianas. Estas ltimas comearam a enfrentar um certo declnio na Itlia na dcada
de 1980, em virtude das investidas do Estado italiano, como se viu nas operaes
Manni Pulite e Antimafia. Desta ltima foram basties os procuradores da Repblica
Giovanni Falcone e Paolo Borsellino, entre outros. Os dois magistrados foram
mortos em 1992 em audaciosos atentados a bomba, organizados pela mfia, em
Palermo, no sul da Itlia. Infelizmente, nos ltimos anos, embora vrios mafiosos
tenham sido condenados e retirados de circulao, essa organizao criminosa
voltou a atuar, fortalecendo suas operaes na Europa e noutros continentes.

No foi, portanto, por acaso, que a Organizao das Naes

Unidas (ONU) elegeu a cidade siciliana de Palermo como sede de sua conferncia
sobre crime organizado, realizada em dezembro de 2000. Em pleno territrio da
2

SILVA, Eduardo Arajo da. Crime organizado: procedimento

probatrio. So Paulo: Atlas, 2003.

Cosa Nostra, foi assinada a Conveno das Naes Unidas contra a Criminalidade
Organizada Transnacional (United Nations Convention against Transnational
Organized Crime), ou UNTOC na sigla em ingls.

Assim, se o sculo XX assistiu ao fortalecimento de vrias

organizaes de tipo mafioso fato que ocorreu inclusive no Brasil, com o Primeiro
Comando da Capital (PCC) e outros grupos semelhantes -, o sculo XXI
significativamente j se iniciaria com um instrumento internacional de enorme
importncia para o combate delinquncia organizada transnacional: a Conveno
de Palermo.

A Conveno de Palermo de 2000 complementada por trs

protocolos adicionais, de livre adeso ou ratificao pelos Estados-parte do tratadome. Trata-se do Protocolo Adicional Conveno das Naes Unidas contra o
Crime Organizado Transnacional, relativo ao Combate ao Trfico de Migrantes
por Via Terrestre, Martima e Area e do Protocolo Adicional Conveno das
Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional Relativo Preveno,
Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em Especial Mulheres e Crianas.
Estes acordos adicionais j foram incorporados ao direito interno brasileiro, por meio
dos Decretos n. 5.016 e 5.017, de 12 de maro de 2004. Um terceiro protocolo foi
promulgado pelo Decreto 5.941, de 26 de outubro de 2006, relativo Fabricao e
o Trfico Ilcito de Armas de Fogo, suas Peas, Componentes e Munies.
Outros protocolos podem vir a ser firmados no mbito da Conveno.

Embora nos ltimos quatrocentos anos tenham existido, em

todo o globo, diferentes espcies de grupos criminosos estruturados, foi no sculo
XX que o crime organizado assumiu uma nova dimenso, com a sua
profissionalizao. Estudiosos da sociologia, da economia e do direito passaram a
ocupar-se do tema, em suas mais variadas formas e manifestaes.

Para a evoluo do crime organizado, a globalizao da

economia teve e vem tendo grande importncia, na medida em que todo o aparato
desenvolvido para a economia formal e para trocas capitalistas legtimas foi

apropriado por esquemas criminosos ao redor do globo. Crimes antes praticados

apenas no mbito domstico das naes passaram a ser cometidos tambm no
plano transnacional, em razo das facilidades da nova economia global. O trfico de
armas, de drogas, de seres humanos, de animais silvestres e de bens
arqueolgicos, junto com a prostituio, a explorao de jogos de azar, a violao
de direitos de autor e a biopirataria, so negcios explorados pelas novas mfias e
que produzem lucros assombrosos, maiores do que o Produto Interno Bruto (PIB) de
diversos pases.

evidente que as organizaes criminosas, cada vez mais

poderosas, acabariam procurando ganhos de escala, para ampliao dos seus
mercados consumidores de entorpecentes, de produtos contrabandeados, de armas
e outros bens e servios ilcitos. Do mesmo modo, tais grupos no deixariam de se
valer dos sucessos da integrao econmica mundial, decorrente das novas
tecnologias e dos cada vez mais eficientes sistemas globais de telecomunicaes e
de transportes. Essa logstica pensada para o mercado legtimo de produtos e
servios foi fundamental para a ampliao do poder de tais organizaes.

A maior mobilidade de pessoas e de valores (ativos),

propiciada pelo levantamento de barreiras alfandegrias, pela dispensa de vistos de
entrada, pela ampliao da malha de transportes de passageiros e de cargas, pelo
estabelecimento de uma rede internacional de computadores (a Internet) e pela
criao de cmaras internacionais de compensao, como o sistema Society for
Worldwide Interbank Financial Telecommunication (SWIFT), so vantagens que
foram percebidas pelos grupos mafiosos transnacionais e logo incorporadas s suas
estratgias operacionais. Barateados os custos de produo e facilitados o
transporte e a distribuio desses bens e servios clandestinos, novos territrios
foram alcanados, novos consumidores foram conquistados. Vale dizer, as trades
modernas so hoje mais poderosas do que jamais foram, podendo interferir na
economia de naes menos desenvolvidas e na vida poltica de democracias
instveis como a brasileira.

A disponibilidade de enormes quantias de dinheiro e de bens

de luxo propiciada por atividades mafiosas certamente no deixaria de atrair

adeptos, muitos adeptos. De fato, o crescimento de tais organizaes tem tambm

um vetor sociolgico, ligado pobreza e ao desejo de ascenso social rpida, de
seus membros. Populaes esquecidas pelo Estado, que vivem em bolses de
misria e carecem de perspectivas de xito pessoal pelo trabalho ordinrio, so
facilmente cooptadas por organizaes criminosas e seduzidas pelo lucro fcil e
pelo preenchimento de suas necessidades diante do vcuo de polticas pblicas
especficas. O recrutamento de novos soldados fica, ento, facilitado.

Andrea Castaldo, professor de direito penal da Universidade de

Salerno na Itlia, pontua que
La delincuencia econmica clsica estaba perfectamente integrada en la
sociedad; el crimen representaba para el individuo um parntesis aislado en
el camino de su vida, y era considerada uma expresin de elecciones
individuales

temporneas.

Sin

embargo,

la

delincuencia

econmica

contempornea est nuevamente organizada: es uma expresin de

asociacin de individuos no integrados, y que por medio del crimen intentan
obtener prestigio y reinsercin social3.

2. Conceito de crime organizado e aspectos penais

H grande controvrsia doutrinria sobre o conceito de crime

organizado. No Cdigo Penal em vigor, que data de 7 de dezembro de 1940, no h
tipificao do delito de associao criminosa organizada. Ali est apenas o art. 288,
que cuida do bando ou quadrilha em norma incriminadora que no corresponde ao
conceito doutrinrio de crime organizado.

De fato, para a existncia de uma organizao criminosa, no

basta a reunio de quatro ou mais pessoas para a prtica de crimes, o que
corresponde ao modelo do crime de quadrilha (art. 288 do CP). indispensvel que
haja uma formatao do grupo de tal modo que se perceba a diviso de tarefas, a
compartimentao de informaes sensveis, uma estrutura hierrquica piramidal e
objetivos comuns, essencialmente econmicos. Alm disso, necessrio que tal
3

CASTALDO, Andrea. La naturaleza econmica de la criminalidad

organizada, p. 274. In: YACOBUCCI, Guillermo J. (coord.). El crimen organizado: desafos y perspectivas
en el marco de la globalizacin. Buenos Aires: baco de Rodolfo de Palma, 2005.

grupo criminoso se apoie em mecanismos de violncia e em prticas de corrupo

para o atingimento de suas metas. Soma-se a essas caractersticas o
estabelecimento de diviso territorial ou segmentao de mercado entre os
diversos grupos criminosos envolvidos. Por fim, acrescem-se a esse padro a
terceirizao de atividades de lavagem de ativos e a infiltrao de agentes
criminosos em tribunais, em rgos responsveis pela persecuo criminal e nas
agncias de fiscalizao tributria e aduaneira, reunidos na expresso em lngua
inglesa law enforcement agencies.

No demanda muito esforo distinguir doutrinariamente uma

simples quadrilha de uma organizao criminosa. Contudo, o problema conceitual
em torno da segunda figura persiste mesmo depois da Lei n. 9.034, de 3 de maio de
1995, que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a preveno e a
represso de aes praticadas por organizaes criminosas. Tal diploma no
logrou conceituar organizao criminosa e ainda incorreu no equvoco de dar a
este instituto e ao crime de quadrilha (art. 288 do CP) tratamento absolutamente
semelhante no art. 1, no que diz respeito aos meios de prova e procedimentos
investigatrios, marcadamente a utilizao de tcnicas especiais de investigao
(TEI), como a ao controlada, a interceptao ambiental (escuta ambiental), a
infiltrao de agentes policiais e a delao premiada (arts. 2 e 6).

A Lei n. 9.034/95 foi alterada pela Lei n. 10.217/2001 e teve o

seu art. 3 declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIn n.
1.570-2, porque ali se estabelecia a figura do juiz-investigador. Na verdade, o
dispositivo em apreo foi mal copiado da legislao italiana. Naquele pas, a lei
conferia aos membros do Ministrio Pblico (que l integram a magistratura)
atribuies semelhantes que se quis atribuir no Brasil aos juzes.

A integrao da Conveno de Palermo ao direito brasileiro

(mediante o Decreto n. 5.015, de 12 de maro de 2004) resolveu essa questo da
indefinio do que organizao criminosa apenas em parte. Realmente, hoje j
temos um conceito de crime organizado. E esta definio normativa. da tradio
brasileira que os tratados internacionais sejam acolhidos em nosso ordenamento

com fora de lei federal ordinria4. Foi o que se deu com a UNTOC, que deve ser
considerada como tal. Seu artigo 2 assim dispe:
a) "Grupo criminoso organizado" - grupo estruturado de trs ou
mais pessoas, existente h algum tempo e atuando
concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais
infraes graves ou enunciadas na presente Conveno, com
a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio
econmico ou outro benefcio material;
b) "Infrao grave" - ato que constitua infrao punvel com
uma pena de privao de liberdade, cujo mximo no seja
inferior a quatro anos ou com pena superior;
c) "Grupo estruturado" - grupo formado de maneira no fortuita
para a prtica imediata de uma infrao, ainda que os seus
membros no tenham funes formalmente definidas, que no
haja continuidade na sua composio e que no disponha de
uma estrutura elaborada.

Portanto, por fora de lei, organizao criminosa a

associao estvel (requisito temporal) de trs ou mais pessoas (requisito subjetivo)
que pretendam alcanar vantagens econmicas ou materiais (requisito finalstico),
mediante a prtica de infraes penais graves ou de qualquer dos delitos previstos
nos arts. 5, 6, 8 e 23 da Conveno (requisito material). Por infrao penal
grave, entende-se o delito cuja pena mxima no seja inferior a 4 anos de recluso
ou deteno. Os demais delitos em questo so a prpria associao em
organizao criminosa (fato atpico no Brasil), a prtica de lavagem de dinheiro, a
corrupo e as vrias formas de obstruo da Justia.

Para alguns, a definio de grupo criminoso organizado,

veiculada pela UNTOC poderia soar demasiadamente ampla. Em alguns momentos,
o texto se aparta do conceito doutrinrio de organizao criminosa, porque no faz
meno diviso de funes dos membros do grupo ou uma estrutura elaborada.
4

Salvo no caso de tratados de direitos humanos, aprovados pelo Congresso,

em dois turnos de votao, mediante o voto de 3/5 de seus membros (art. 5, 3, da Constituio). Estes tratados
tm estatura constitucional.

Alm disso, tal definio internacional diferencia-se do nosso tipo de quadrilha uma
vez que uma associao criminosa organizada pode ser composta por apenas trs
agentes, ao passo que o crime de bando exige pelo menos quatro membros.

Entretanto, a impreciso do conceito convencional apenas

aparente e no representa qualquer risco segurana jurdica. A opo dos
Estados-Partes por tal modelo descritivo deve-se necessidade de estabelecer uma
moldura flexvel o suficiente para que um documento internacional com a proporo
e as pretenses da Conveno de Palermo viesse realmente a ser assinado e
ratificado pelo maior nmero de pases do globo. Como sabido, muitas dessas
naes tm sistemas jurdicos bastante distintos do modelo romano-germnico,
adotado no Brasil. Somente um normativo internacional malevel poderia acomodar
as diferentes vises de mundo dos Estados membros.

De todo modo, embora j exista uma definio de organizao

criminosa, inegvel a necessidade de tipificao do crime de associao em
organizao criminosa. Mas isto, por motivos que no esto ligados ao art. 1, inciso
VII, da Lei 9.613/98. Em primeiro lugar, o fenmeno da criminalidade organizada
exige um tratamento penal mais rigoroso, distinto do crime de quadrilha. Por outro
lado, ao ratificar a Conveno de Palermo, o Brasil assumiu um compromisso
internacional de criminalizar tal conduta, na forma do art. 5 do tratado:
Artigo 5
Criminalizao da participao em um grupo criminoso organizado
1. Cada Estado Parte adotar as medidas legislativas ou outras que sejam necessrias
para caracterizar como infrao penal, quando praticado intencionalmente:
a) Um dos atos seguintes, ou ambos, enquanto infraes penais distintas das que
impliquem a tentativa ou a consumao da atividade criminosa:
i) O entendimento com uma ou mais pessoas para a prtica de uma infrao grave, com
uma inteno direta ou indiretamente relacionada com a obteno de um benefcio
econmico ou outro benefcio material e, quando assim prescrever o direito interno,
envolvendo um ato praticado por um dos participantes para concretizar o que foi
acordado ou envolvendo a participao de um grupo criminoso organizado;
ii) A conduta de qualquer pessoa que, conhecendo a finalidade e a atividade criminosa
geral de um grupo criminoso organizado, ou a sua inteno de cometer as infraes em
questo, participe ativamente em:
a. Atividades ilcitas do grupo criminoso organizado;
b. Outras atividades do grupo criminoso organizado, sabendo que a sua participao
contribuir para a finalidade criminosa acima referida;
b) O ato de organizar, dirigir, ajudar, incitar, facilitar ou aconselhar a prtica de uma
infrao grave que envolva a participao de um grupo criminoso organizado.
2. O conhecimento, a inteno, a finalidade, a motivao ou o acordo a que se refere o
pargrafo 1 do presente Artigo podero inferir-se de circunstncias factuais objetivas.

3. Os Estados Partes cujo direito interno condicione a incriminao pelas infraes

referidas no inciso i) da alnea a) do pargrafo 1 do presente Artigo ao envolvimento de
um grupo criminoso organizado diligenciaro no sentido de que o seu direito interno
abranja todas as infraes graves que envolvam a participao de grupos criminosos
organizados. Estes Estados Partes, assim como os Estados Partes cujo direito interno
condicione a incriminao pelas infraes definidas no inciso i) da alnea a) do pargrafo
1 do presente Artigo prtica de um ato concertado, informaro deste fato o Secretrio
Geral da Organizao das Naes Unidas, no momento da assinatura ou do depsito do
seu instrumento de ratificao, aceitao, aprovao ou adeso presente Conveno.

No h crime sem lei anterior que o defina. Incide aqui o

princpio da legalidade penal estrita, previsto no art. 5, inciso XXXIX, da
Constituio e no art. 1 do Cdigo Penal. No basta que a norma convencional
estabelea a obrigao de tipificar um delito. imperioso que o Congresso
Nacional, mediante lei, em sentido formal e material, criminalize essa dada conduta.
No possvel dar aplicabilidade imediata ou direta a normas convencionais de
cunho penal-incriminador. A prpria Conveno de Palermo encoraja essa
interpretao garantista, na medida em que no seu art. 5 prev o compromisso dos
Estados de criminalizao da participao dolosa em um grupo criminoso
organizado.

Dito isto, confirma-se a hiptese. Ainda no existe no Brasil o

crime de associao em organizao criminosa. Por enquanto, o tipo penal que
mais se aproxima da definio de um crime dessa ordem o de formao de
quadrilha ou bando, na sua forma tradicional (art. 288 do CP) e na forma qualificada
prevista no art. 8 da Lei dos Crimes Hediondos5. Pode ser lembrado tambm o
delito do art. 37 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, que consiste em
colaborar, como informante, com grupo, organizao ou associao destinados
o

prtica de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1 , e 34 da lei do
trfico de drogas. Na mesma linha, tem-se o crime de associao para o
narcotrfico (art. 35), que se consuma quando se associam duas ou mais pessoas
para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, 34 e
36 da Lei Antidrogas. Recorde-se ainda o art. 1, 2, inciso II, da Lei n. 9.613, de 3
de maro de 1998, que tipifica o crime de participar de grupo, associao ou

Ser de 3 (trs) a 6 (seis) anos de recluso a pena prevista no art.

288 do Cdigo Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prtica de tortura, trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins ou terrorismo

10

escritrio tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundria

dirigida prtica de crimes de lavagem de dinheiro.

Falta o tipo penal, mas j se tem o conceito legal de

organizao criminosa. Entre ns, comprova a validade da definio de crime
organizado a utilizao da conceituao de Palermo para o estabelecimento da
competncia das Varas Especializadas em Lavagem de Dinheiro e em Crime
Organizado (VELD) criadas a partir da Resoluo n. 517, de 30 de junho de 2006,
do Conselho da Justia Federal, que alterou a Resoluo n. 314, de 12 de maio de
2003, para incluir os crimes praticados por organizaes criminosas na
competncia das varas federais criminais especializadas em crimes contra o sistema
financeiro nacional e lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores.
Os primeiros juzos federais especializados desse gnero foram instalados nos
Estados sujeitos jurisdio do Tribunal Regional da 4 Regio (TRF-4): Rio Grande
do Sul, Santa Catarina e Paran. Esta inovao, no plano da competncia, no viola
o princpio da legalidade penal, tendo em conta que as normas citadas no
estabelecem tipos ou sanes novas; apenas organizam e racionalizam a prestao
do servio jurisdicional nesta complexa matria.

Diz o art. 1 da Resoluo CJF n. 517/2006, que os Tribunais

Regionais Federais, na sua rea de jurisdio, podero especializar varas federais
criminais com competncia exclusiva ou concorrente para processar e julgar os
crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultao de bens,
direitos e valores; e os crimes praticados por organizaes criminosas,
independentemente do carter transnacional ou no das infraes. O pargrafo
nico desse ato normativo esclarece que os juzos especializados devero adotar os
[...] conceitos previstos na Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, promulgada pelo Decreto n. 5.015, de 12 de maro de
2004.

3. Aspectos processuais do conceito de crime organizado

11

Como vimos, pelo menos no que diz respeito Justia Federal,

o conceito de organizao criminosa tem sido utilizado no mbito processual, para a
determinao de competncia em razo da matria para a tramitao de inquritos
e o julgamento de aes penais. O art. 109 da Constituio estabelece a
competncia dos juzes federais. A Lei n. 5.010, de 30 de maio 1966 e o art. 11,
pargrafo nico, da Lei n. 7.727/89 e resolues dos cinco tribunais regionais
federais existentes no Pas permitem a distribuio dessa competncia entre suas
diversas varas, desta forma organizando a Justia Federal brasileira.

No TRF da 4 Regio (Sul do Brasil), as Resolues n. 20, de

26 de maio de 2003; n. 42, de 19 de julho de 2006; n. 56, de 6 de setembro de
2006; e n. 63, de 5 de outubro de 2006, estabeleceram a competncia das 2 e 3
Varas Federais de Curitiba/PR, da 1 e da 2 Varas Criminais de Foz do Iguau/PR,
da 1 Vara Federal de Porto Alegre/RS e da Vara Federal Criminal de
Florianpolis/SC, para o processo e julgamento de crimes de lavagem de dinheiro,
contra o Sistema Financeiro Nacional e praticados por organizaes criminosas,
independentemente do carter transnacional da infrao. Para esses crimes, a
competncia dos juzos federais das capitais sulistas abrange todo o territrio do
Estado em que se situam, com exceo da subseo judiciria federal de Foz do
Iguau/PR, na trplice fronteira, que preserva sua competncia na matria. Essa
distribuio de trabalho acompanhada pelo Ministrio Pblico Federal, que
tambm reparte sua atribuio de persecuo criminal em modelo similar em tais
cidades ou regies.

No entanto, a principal norma processual a respeito de

criminalidade organizada ainda a Lei n. 9.034, de 3 de maio de 1995. A despeito
das deficincias apontadas pela doutrina, quanto indeterminao de conceitos e
inconstitucionalidade de alguns de seus dispositivos, uma das quais j reconhecidas
pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 1570-2, trata-se do nico diploma que
regula certos procedimentos especiais de investigao.
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95.
LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA
SUPERIOR. REVOGAO IMPLCITA. AO PREJUDICADA, EM PARTE.
"JUIZ
DE
INSTRUO".
REALIZAO
DE
DILIGNCIAS

12

PESSOALMENTE. COMPETNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVNCIA

DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO.
OFENSA. FUNES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAO DAS
ATRIBUIES DO MINISTRIO PBLICO E DAS POLCIAS FEDERAL E
CIVIL. 1. Lei 9034/95. Supervenincia da Lei Complementar 105/01.
Revogao da disciplina contida na legislao antecedente em relao aos
sigilos bancrio e financeiro na apurao das aes praticadas por
organizaes criminosas. Ao prejudicada, quanto aos procedimentos que
incidem sobre o acesso a dados, documentos e informaes bancrias e
financeiras. 2. Busca e apreenso de documentos relacionados ao pedido
de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado.
Comprometimento do princpio da imparcialidade e consequente violao ao
devido processo legal. 3. Funes de investigador e inquisidor. Atribuies
conferidas ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF, artigo 129,
I e VIII e 2; e 144, 1, I e IV, e 4). A realizao de inqurito funo
que a Constituio reserva polcia. Precedentes. Ao julgada procedente,
em parte. (STF, Pleno, ADI 1570-2, Rel. Min. Maurcio Corra).

Com efeito, na parte que subsiste, a Lei do Crime Organizado

regula a utilizao de procedimentos de investigao e formao de provas,
denominados pela doutrina internacional de tcnicas especiais de investigao
(TEI). So elas:
a)

a ao ou entrega controlada, que consiste em retardar

a interdio policial do que se supe ao praticada por
organizao criminosa, de modo que a interveno legal se
concretize no momento mais apropriado do ponto de vista
da formao da prova (art. 2, inciso II);

b)

o acesso a dados, documentos e informaes fiscais,

bancrias, financeiras e eleitorais (art. 2, inciso III), que
consiste no acesso a dados fiscais e eleitorais necessrios
prova de delitos praticados por organizao criminosa;

c)

a captao e a interceptao ambiental de sinais

eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e
anlise, mediante autorizao judicial (art. 2, IV);

d)

a infiltrao de agentes policiais ou de inteligncia em

organizao

criminosa,

mediante

autorizao

judicial

circunstanciada e sigilosa (art. 2, V).

e)

a colaborao criminal premiada, que consiste na

reduo da pena de 1/3 a 2/3 daquele agente que
espontaneamente colaborar para o esclarecimento da

13

autoria e da materialidade de infraes penais praticadas

por organizao criminosa (art. 6).

A disciplina sobre o acesso a dados bancrios e financeiros,

que tambm constava da Lei 9.034/95, foi alterada pela Lei Complementar n.
105/2001, que, em seu artigo 1, 4, prev a possibilidade de obteno de tais
informaes mediante autorizao judicial:
o

4 A quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria para

apurao de ocorrncia de qualquer ilcito, em qualquer fase do inqurito ou
do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:
I de terrorismo;
II de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins;
III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado a
sua produo;
IV de extorso mediante sequestro;
V contra o sistema financeiro nacional;
VI contra a Administrao Pblica;
VII contra a ordem tributria e a previdncia social;
VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores;
IX praticado por organizao criminosa.

Deste modo, qualquer crime praticado por organizao

criminosa pode ser investigado mediante a quebra de sigilo bancrio, na forma da
Lei Complementar 105/2001. Para identificar a hiptese de cabimento da medida de
afastamento do sigilo, bastar ao juiz utilizar o conceito de organizao criminosa
do art. 2 da Conveno de Palermo.

Ao lado da disciplina das TEI, a Lei do Crime Organizado

contm normas sobre: a especializao de rgos policiais para o combate a
organizaes criminosas (art. 4); a identificao criminal obrigatria de agentes
envolvidos em organizaes criminosas (art. 5); a proibio de concesso de
liberdade provisria, com ou sem fiana, para os agentes que tenham tido intensa e
efetiva participao na organizao criminosa (art. 7); a durao da instruo
criminal em caso de ru preso (81 dias) e ru solto (120 dias), nos processos por
crime organizado (art. 8); o cumprimento de pena em regime inicial fechado (art.
10). Todos esses dispositivos demandam a utilizao do conceito contido no tratado
internacional firmado em Palermo.

14

As implicaes no cessam a. Lei n. 9.034/95 soma-se um

plexo jurdico composto por diplomas legais dotados de dispositivos penais e/ou
processuais imprescindveis ao combate a organizaes criminosas:
a)

Lei n. 7.210, de 11 de junho de 1984, alterada pela Lei n.

10.792, de 1 de dezembro de 2003, que instituiu o Regime
Disciplinar Diferenciado (RDD);

b)

Lei n. 7.960, de 21 de dezembro de 1989, que regula a

priso temporria;

c)

Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os

crimes hediondos;

d)

Lei n. 9.296, de 24 de julho de 1996, que cuida da

interceptao de comunicaes telefnicas e telemticas;

e)

Lei n. 9.613, de 3 de maio de 1998, que dispe sobre a

lavagem de ativos;

f)

Lei n. 9.807, de 13 de julho de 1999, que dispe sobre

medidas de proteo a vtimas, testemunhas e ao ru
colaborador;

g)

Lei n. 10.054, de 7 de dezembro de 2000, que dispe

sobre a identificao criminal;

h)

Lei Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001, que

dispe sobre o sigilo bancrio;

i)

Lei n. 10.446, de 8 de maio de 2002, que dispe sobre

infraes

penais

de

repercusso

interestadual

ou

internacional que exigem represso uniforme, para os fins

do art. 144, 1, inciso I, da Constituio;
j)

Lei n. 10.826, de 22 de dezembro de 2003, que dispe

sobre registro, posse e comercializao de armas de fogo e
munio;

k)

Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, que dispe sobre

o trfico de drogas.

Entre estas, cumpre destacar a Lei n. 10.792/2003, que

introduziu na Lei das Execues Penais de 1984 o Regime Disciplinar Diferenciado
(RDD). O RDD relaciona-se com a criminalidade organizada, na medida em que
podem ser submetidos a suas regras presos provisrios ou condenados, nacionais

15

ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do

estabelecimento penal ou da sociedade (1 do art. 52) e o preso provisrio ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participao a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou
bando (2 do art. 52 da LEP).

V-se, portanto, que a utilizao do conceito jurdico de

organizao criminosa, conforme definido em Palermo, reduz a possibilidade de
insero de presos no RDD. No ser a participao do preso em qualquer grupo ou
quadrilha que permitir sua incluso em tal regime; mas apenas a participao em
organizao criminosa. Nesta linha, a opo pelo conceito da Conveno de
Palermo, que tem fora de lei, representa uma soluo garantista, pois limitadora
da ao do Estado contra o indivduo encarcerado.

Destaque-se tambm o art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, que

permite a aplicao de causa especial de diminuio de pena, de 1/6 a 2/3, ao
agente que seja primrio, tenha bons antecedentes, no se dedique a atividades
criminosas nem integre organizao criminosa6. Exercendo funo garantista, o
conceito do art. 2 da Conveno de Palermo permitir ao juiz limitar a regra de
excluso do referido 4 do art. 33 da Lei Antidrogas, na medida em que o
magistrado s poder negar a reduo de pena queles acusados que efetivamente
fizerem parte de grupos estruturados na forma prevista no tratado, fechando-se
assim o espao a interpretaes ampliativas ou arbitrrias que prejudiquem o
acusado.

4. Crime organizado e lavagem de dinheiro

Lavagem de dinheiro e criminalidade organizada so temas

umbilicalmente ligados. O objetivo ltimo de qualquer organizao criminosa a

No mesmo sentido: BONFIM, Mrcia Monassi Mougenot

Bonfim; GARCIA, Gilberto Leme Marcos; LEMOS JUNIOR, Artur Pinto de. Doutrina e tratado
definem organizao criminosa. Disponvel em: www.conjur.com.br/2009-nov-26/conceitoorganizacao-criminosa-definido-tipificar-lavagem. Acesso em 26.nov.2009.

16

legitimao de valores derivados de suas prticas ilcitas, com ou sem lucro.

Contrabando de mercadorias, violao de direitos de autor, trfico de armas, de
pessoas e drogas, explorao da prostituio e outras infraes graves geram
vultosas somas de dinheiro ilcito que precisam ser recicladas e introduzidas na
economia formal ou utilizadas, com aparncia de legitimidade, pelos beneficirios
finais de tais esquemas criminosos. Obtida a vantagem ilcita, torna-se necessrio
desvincul-la de sua origem criminosa. E isto se faz mediante prticas de lavagem
de dinheiro, que passam pela colocao (placement), pela dissimulao (layering) e
pela integrao (integration) dos capitais sujos em atividades empresariais de
fachada ou para a aquisio de bens e servios, quase sempre de alto valor, para
os membros da associao criminosa. Parte desse dinheiro esprio serve ainda
para a prtica de corrupo, mediante a destinao peridica ou ocasional de cotas
a servidores pblicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio e do Ministrio
Pblico, que possam de algum modo ser teis organizao criminosa.

Algumas organizaes criminosas promovem a reciclagem de

seus prprios ativos, nelas havendo agentes especializados na dissimulao da
origem de tais capitais ilcitos. Outros grupos criminosos organizados terceirizam
suas operaes de lavagem de dinheiro, ao contratarem contadores, advogados,
consultores tributrios e operadores do mercado de capitais, que se ocupam das
tarefas de dissimulao e integrao. H assim uma profissionalizao da atividade
de lavagem de ativos, na medida em que tais escritrios se dedicam, mediante
remunerao das organizaes criminosas, adoo de vrios mecanismos para
ocultao patrimonial, desde a engenharia financeira ao planejamento tributrio,
passando tambm pela corrupo. a ento que surgem as estratgias mais
elaboradas para a reciclagem de ativos, como a utilizao de interpostas pessoas
(chamadas laranjas ou testas-de-ferro), a constituio de pessoas jurdicas
instrumentais (empresas de fachada, empresas offshore, trusts, fundaes,
entidades filantrpicas), tanto no Brasil como no exterior, ou a realizao de
complexas operaes nos mercados de cmbio, de ttulos e de valores mobilirios e
negcios fraudulentos no comrcio exterior, a exemplo de importaes e
exportaes superfaturadas ou subfaturadas.

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Portanto, a legislao sobre lavagem de dinheiro no poderia

desconhecer sua interligao com o tema da criminalidade organizada. O crime de
lavagem de dinheiro est tipificado no art. 1 da Lei n. 9.613, de 3 de maro de
1998. Considerado processualmente autnomo (art. 2), o delito de reciclagem,
todavia, tem sua configurao tpica dependente da ocorrncia de um crime
antecedente ou precedente. No Brasil, que adota uma legislao de modelo misto
nesta matria, h uma lista de crimes antecedentes (numerus clausus), sem os
quais no se consuma a lavagem de ativos, e um inciso aberto (o inciso VII), relativo
aos crimes praticados por organizaes criminosas.

So dois os momentos em que a Lei de Lavagem de Dinheiro

refere-se aos crimes praticados por organizaes criminosas. Inicialmente, entre os
delitos antecedentes (aqueles do rol do art. 1), a Lei n. 9.613/98 considera que se
consuma o delito de reciclagem quando se oculta ou dissimula ativos provenientes,
direta ou indiretamente, de crimes praticados por organizao criminosa
(inciso VII, do caput). fora de dvida que no existe no Brasil o crime de
associao em organizao criminosa. Mas tambm certo que a Conveno de
Palermo nos forneceu o conceito de organizao criminosa. Assim, sem qualquer
violao ao princpio da legalidade penal (art. 5, inciso XXXIX, da Constituio c/c o
art. 1 do Cdigo Penal), e desde a integrao da UNTOC ao ordenamento jurdico
brasileiro (o que ocorreu mediante o Decreto n. 5.015, de 12 de maro de 2004), j
se pode adequadamente interpretar e aplicar o inciso VII do art. 1 da Lei de
Lavagem de Dinheiro.

Por conseguinte, para os fins da Lei n. 9.613/98, haver

lavagem de dinheiro sempre que o agente ocultar ou dissimular valores decorrentes
de crimes (jamais de contravenes) que tenham sido praticados por uma
organizao criminosa, entendendo-se como tal o crime cuja pena mxima no seja
inferior a 4 anos de recluso ou deteno (infrao grave) e por organizao
criminosa o grupo estruturado de trs ou mais pessoas, de natureza estvel, que
cometa infraes graves, com o fim de obter uma vantagem material. Nesta linha de
idias, delitos no inseridos no rol taxativo da Lei de Lavagem de Dinheiro (art. 1),
podem ser considerados crimes antecedentes, desde que gerem alguma vantagem,

18

proveito ou produto passvel de valorao econmica. o exemplo dos crimes de

homicdio cometidos mediante paga, dos crimes de sonegao fiscal e de vrios
delitos patrimoniais como o furto, o roubo e o estelionato, que, sem esta regra,
estariam fora do campo da lavagem de ativos. Para que sejam lidos no rol, basta
que os delitos ora enunciados sejam cometidos por um grupo criminoso organizado,
no sentido convencional, e sejam tambm crimes-produtores, isto , gerem ativos
ilcitos.

O segundo momento de conexo legislativa da lavagem de

ativos e da criminalidade organizada est no art. 1, 4, da Lei n. 9.613/98, que
prev uma causa especial de aumento de pena para o caso de o agente cometer o
crime de reciclagem de forma habitual ou por meio de organizao criminosa. Em
tal situao, a pena de 3 a 10 anos de recluso e multa ser aumentada de um
tero a dois teros. Esse aumento de pena s incidir em relao aos agentes que
realmente sejam membros de organizaes criminosas, no se podendo agravar a
sano penal daqueles que componham meras quadrilhas.

5. Concluses
Reconhecemos as grandes dificuldades doutrinrias de definir
o que vem a ser crime organizado. De um lado, tem-se uma perspectiva terica de
que se trata de uma das manifestaes do direito penal do inimigo, ou uma faceta
do movimento law and order. Por outro lado, no se pode ignorar a influncia das
organizaes criminosas na economia global. O fato que o poderio dos grupos
criminosos organizados que atuam no mundo tende a crescer cada vez mais. Seus
lucros astronmicos no prescindem de esquemas de legitimao, por meio da
reciclagem de ativos. Expressivas cotas desse estrondoso resultado econmico so
destinadas corrupo de funcionrios pblicos, o que contribui para facilitar novas
prticas ilcitas. As disputas comerciais nesse grande submundo criminoso so
resolvidas com base na violncia, o que acentua a lesividade social de tais
esquemas delinquentes.

19

O Brasil ainda se ressente da falta de um tipo penal de

associao em organizao criminosa. Tramita no Senado o PLS 150/2006, que
tem em mira tipificar esse delito e regular as tcnicas especiais de investigao
criminal. Certo , porm, que a Conveno das Naes Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional, integrada ao ordenamento jurdico brasileiro em 2004,
com fora de lei federal ordinria, j fornece um conceito normativo de organizao
criminosa. Longe de ser uma encarnao do direito penal do inimigo, a utilizao do
conceito de Palermo, para a complementao de vrias normas penais e
processuais penais (normas em branco) faz merc a uma perspectiva garantista, na
medida em reduz o arbtrio estatal na investigao e no processo penal, restringindo
as aes da Polcia, do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio a uma moldura
normativa produto de consenso universal e acolhida pelas Naes Unidas.

Dito assim, percebe-se quo til o conceito de organizao

criminosa, do art. 2 da Conveno de Palermo para ampliar a efetividade da ao
protetiva dos rgos de persecuo criminal e trazer mais segurana jurdica para o
investigado, o acusado e tambm para o sentenciado nos casos de:
a) fixao da competncia das varas criminais federais
especializadas em lavagem de dinheiro e crime organizado, luz das resolues do
Conselho da Justia Federal e dos Tribunais Regionais Federais;
b) aplicao de alguns dos institutos da Lei 9.034/95 (Lei do
Crime Organizado), como, por exemplo, aferir a necessidade de identificao
criminal obrigatria e a fixao do regime inicial fechado para incio da execuo;
c) quebra de sigilo bancrio, que poder ser determinada
quando o crime sob investigao houver sido praticado por organizao criminosa;
d) imputao do crime de lavagem de dinheiro, previsto no art.
1, inciso VII, da Lei 9.613/98, o que somente poder ser feito em relao a quem
tiver obtido ativos ilcitos em decorrncia de delitos praticados por organizaes
criminosas;
e) aplicao da causa especial de aumento de penal, prevista
no art. 1, 4, da Lei de Lavagem de Dinheiro, o que s ocorrer se o agente
praticar o prprio crime de lavagem de dinheiro por meio de organizao criminosa;

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f) aplicao de causa especial de diminuio de pena a rus

primrios que no integrem organizaes criminosas, na forma do art. 33, 4, da
Lei Antidrogas; ou
g) sujeio de presos provisrios ou condenados ao Regime
Disciplinar Diferenciado (RDD), nos termos do art. 52 da LEP.

Enfim, na sua dimenso poltico-jurdica e na sua vertente

econmica, h controvrsias sobre a criminalidade organizada, suas origens, suas
causas e seu tratamento penal. imperioso, porm, que reconheamos sua
realidade concreta, na medida em que so organizaes criminosas que,
diuturnamente, e por todo o globo traficam toneladas de entorpecentes;
movimentam ilegalmente dezenas de milhares de migrantes; exploram de forma vil o
trabalho humano e a prostituio; dedicam-se a atividades que infringem direitos de
autor; transportam animais silvestres para comercializao clandestina, contribuindo
para sua extino; e transacionam com armas de fogo de elevado poder de
destruio. Porque os bens jurdicos em jogo esto listados entre os de maior relevo
penal, cabe aos Estados, sem prejuzo das garantias individuais, fazer frente a essa
ameaa e combat-la, sempre que forem atingidos os direitos de outros cidados e
os direitos da coletividade.