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Resumo da Obra
INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS ESQUEMATIZADO
(edies 2011 e 2013)

Alberto Tenrio - Pg. 1 a 83

1. FUNDAMENTOS DE DIREITO COLETIVO


1.1 - EVOLUO HISTRICA DOS DIREITO HUMANOS
Historicamente, medida que a sociedade evolui, traz consigo novos tipos de
conflitos de interesses. Para sua pacificao, faz-se necessria a atuao do direito em
duas frentes: (i) na primeira delas, o direito material reordenado, com o
reconhecimento, pelas normas jurdicas (direito objetivo), de novos direitos subjetivos;
(ii) na segunda, ferramentas de direito processual so aperfeioadas para introduzir
mecanismos mais eficientes para a resoluo das novas modalidades de conflitos,
garantindo o respeito aos novos direitos reconhecidos.
1.1.1

Direitos Humanos de primeira gerao (ou de primeira dimenso)

Inaugurou-se, poca, um novo modelo de relao cidado x Estado, invertendo-se


a concepo tradicional, segundo a qual a liberdade individual era mera concesso do
Poder Estatal, para declarar-se que era esse poder que derivava da vontade dos
componentes da nao, e que todos os homens, independentemente de sua
nacionalidade, nasciam livres e iguais em direitos.
O reconhecimento de direitos individuais civis (liberdade, propriedade,
segurana etc.) e polticos foi paradigma do Estado Liberal (voltado para
assegurar um mnimo intransponvel de liberdade do indivduo em face do Estado)
e continua a inspirar inmeras constituies. A fase que a se iniciou consagrou os
direitos de liberdade, que ficaram conhecidos como liberdades clssicas, formais
ou pblicas negativas (pois implicavam prestaes negativas do Estado em relao ao

individuo, ou seja, limitaes da interveno estatal), tambm sendo denominados


direitos humanos de primeira gerao.
1.1.2

Direitos Humanos de segunda gerao (ou de segunda dimenso)

A partir de meados do sculo XX, observou-se que o modelo jurdico criado para
sustentar a nova realidade poltico-econmica, produzida pela conjugao dos ideais da
Revoluo Francesa em meio ao contexto da Revoluo Industrial, era insuficiente para
a pacificao dos conflitos sociais.
Os mais fracos, para se fazerem ouvir perante o Estado, perceberam que somente
agrupados e organizados conseguiriam contrapor-se ao poder poltico e econmico dos
industriais. Isso motivou a ecloso de corpos intermedirios, que consistiam em grupos,
classes ou categorias de pessoas, que se organizaram para lutar pelo reconhecimento dos
interesses que tinham em comum. O exemplo mais tpico o do movimento sindical.
Como resposta aos clamores desses corpos intermedirios, os Estados foram sendo
gradualmente forados a reconhecer direitos econmicos, culturais e sociais (direitos
proteo contra o desemprego e condies mnimas de trabalho, direito
educao bsica, direito assistncia na invalidez e na velhice etc.), que ficaram
conhecidos como direitos de igualdade ou liberdades reais, concretas, materiais
(por visarem reduo das desigualdades materiais que ento se disseminavam), ou
pblicas positivas (pois implicavam prestaes positivas do Estado para reduo das
desigualdades).
1.1.3

Direitos de Terceira gerao (ou de terceira dimenso)

Aps o terror de duas guerras mundiais e do holocausto, a paz entrou na pauta


das discusses internacionais. Na mesma poca, o incremento da industrializao
trouxe a reboque a poluio sem fronteiras. Por outro lado, tornou-se inaceitvel o
abismo econmico que tornava cada vez mais distantes os pases desenvolvidos dos no
desenvolvidos.
O direito paz, ao desenvolvimento (no apenas dos pases, mas de cada
indivduo), e a um meio ambiente hgido no poderia ser concretizado seno por
meio da cooperao entre as naes, ou seja, por meio do entendimento entre os
povos, e, at mesmo, por meio da solidariedade entre as presentes e as futuras geraes
de seres vivos. Por tal razo, os direitos surgidos nessa fase ficaram conhecidos como
direitos de fraternidade ou de solidariedade, e compem os direitos humanos de
terceira gerao.
1.1.4

Direitos de Quarta gerao (ou de quarta dimenso)

No h consenso quanto s espcies que comporiam uma quarta gerao (dimenso)


de direitos humanos. Bobbio, por exemplo, aponta ser ela composta pelo direito
integridade do patrimnio gentico perante as ameaas do desenvolvimento da
biotecnologia. Bonavides, por sua vez, entende ser, principalmente, o direito
democracia, somado aos direitos informao e ao pluralismo.
1.1.5

Direitos de quinta gerao (ou de quinta dimenso)

Bonavides defende que o direito paz deveria ser deslocado da terceira para
uma quinta gerao (dimenso) de direitos humanos. Para o autor, sua classificao
tradicional entre os direitos de terceira gerao o relega ao esquecimento. Em sua
opinio, a paz, pela importncia cada vez mais proeminente que vem assumindo nos
ltimos anos, deveria ter seu valor reconhecido nas constituies de todos os povos,
como fez o Brasil.

1.2 - SURGIMENTO E EVOLUO DO DIREITO COLETIVO


Os direitos humanos de segunda e terceira geraes caracterizavam-se por
possurem uma dimenso coletiva, ou seja, por consagrarem interesses de grupos,
classes ou categorias de pessoas, quando no de toda a humanidade, diferenciando-se
dos direitos tipicamente individuais, reconhecidos no interesse da autonomia privada
(disciplinados, p. Ex., no direito civil e no direito comercial), bem como dos direitos
tipicamente pblicos (regrados, p. Ex., no direito administrativo e no direito penal).
Aqui so necessrios parnteses. Parte da doutrina, com destaque para o jurista e
para o membro do Ministrio Pblico de Minas Gerais, Gregrio Assagra de Almeida,
divide o direito processual coletivo em dois ramos: Direito processual coletivo comum
e direito processual coletivo especial. O primeiro tem por objeto material a tutela de
direitos coletivos (difusos, coletivos em sentido estrito ou individuais homogneos)
lesados ou ameaados de leso, ou seja, a resoluo de um ou vrios conflitos coletivos
surgidos no plano da concretude. O segundo, o controle abstrato de constitucionalidade
das normas jurdicas, ou seja, a tutela de um interesse coletivo objetivo legitimo.
As normas do primeiro regem, p. Ex., as aes civis pblicas, as aes populares e
os mandados de segurana coletivos. As do segundo disciplinam, entre outras, as
aes diretas de inconstitucionalidade por ao ou omisso, as declaratrias de
constitucionalidade e as arguies de descumprimento de preceito fundamental.
1.2.1

Antecedentes remotos do processo coletivo

Antes do advento do contexto socioeconmico ps-revoluo industrial, que


abriu caminho para o reconhecimento de direitos materiais de dimenso coletiva e do
processo coletivo na forma como atualmente o conhecemos, possvel identificar, na

histria mundial mais remota, alguns instrumentos destinados tutela de interesses


coletivos. So eles:

1.3-

Aes Populares do direito romano

Bill of peace ingls, que consistia numa autorizao, a pedido do autor


da ao individual, para que ela passasse a ser processada
coletivamente, ou seja, para que o provimento beneficiasse os direitos de
todos os que estivessem envolvidos no litgio, tratando a questo de
maneira uniforme, e evitando a multiplicao de processos.

DEFINIES E TERMINOLOGIA
1.3.1 Interesse e Direito Subjetivo

Interesse qualquer pretenso em geral, o desejo de obter determinado valor ou


bem da vida, de satisfazer uma necessidade. O interesse de algum pode encontrar, ou
no, respaldo no ordenamento jurdico.
Direito subjetivo, por sua vez, segundo Reale, A possibilidade de exigir-se de
maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a algum como prprio. ,
portanto, a posio jurdica que o ordenamento jurdico assegura a uma pessoa, um
grupo de pessoas ou a ente, em relao a um determinado bem e/ou pessoas.
1.3.2 Por que a CF/88 e o CDC referem-se defesa tanto de interesses
como direitos?
Sem embargo, a doutrina mais conservadora, ainda movida pelos valores
individualistas herdados dos ideais liberais, somente reconhece como direitos subjetivos
passiveis de tutela jurisdicional, aqueles cujos titulares sejam perfeitamente
individualizveis (requisito de difcil ou impossvel consecuo no que toca aos
interesses de dimenso coletiva).
Por conta dessa divergncia, e visando evitar questionamentos sobre a possibilidade
de defesa judicial desses novos direitos (ou interesses, na voz da opinio conservadora),
a Constituio de 1988 e o Cdigo de Defesa do Consumidor empregaram ambos os
termos direitos e interesses -, deixando clara a possibilidade de tutela judicial tanto de
uns, quanto de outros.
1.3.3 Interesse Pblico x Interesse privado
A expresso interesse pblico admite mais de uma acepo. Vejamos cada uma
delas.

a) Num primeiro significado temos o interesse pblico propriamente dito, ou


interesse pblico primrio, que normalmente definido como sendo o
interesse geral da sociedade, o bem comum da coletividade. Nessa acepo,
o interesse pblico sinnimo de interesse geral e de interesse social.
Bandeira de Melo conceitua essa dimenso de interesse pblico como o
interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivduos pessoalmente tm
quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato
de o serem.
b) Numa segunda acepo, observa-se que o Estado, na prtica, atua por meio
de pessoas jurdicas. Esse interesse concretamente manifestado pelo
Estado-Administrao, como pessoa jurdica, denominado interesse
pblico secundrio (a classificao do interesse pblico em primrio ou
secundrio tornou-se clebre a partir dos estudos do italiano Renato Alessi).
c) Sob outro enfoque, tambm se denomina interesse pblico aquele que limita
a disponibilidade de certos interesses que, de forma direta, dizem respeito a
particulares, mas que, indiretamente, interessa sociedade proteger, de modo
que o direito objetivo acaba por restringir, como, por exemplo, em diversas
normas de proteo dos incapazes. Nessa acepo, o interesse pblico
afigura-se como o interesse indisponvel.
J o interesse privado aquele buscado por uma pessoa fsica ou um ente
privado (aqui, afasta-se do interesse pblico secundrio) para a satisfao de
necessidade exclusivamente particular (aqui se ope ao interesse pblico primrio), e
cujo objeto pode ser livremente disposto por seu titular (aqui se contrape ao interesse
pblico como interesse indisponvel).
1.3.4 Direito Pblico x Direito Privado
A partio do direito objetivo em direito pblico e direito privado herana do
Direito romano. So consideradas de Direito pblico as regras que disciplinam relaes
entre o Estado e particulares em que predomine o interesse pblico, e de Direito
privado todas as outras, entre particulares ou mesmo entre o Estado e particulares,
desde que predomina o interesse privado.
1.3.5

Interesse transindividual: objeto do direito coletivo

Tais direito/interesses, de dimenso coletiva, foram sendo consagrados, sobretudo, a


partir da segunda (direitos sociais, trabalhistas, econmicos, culturais) e da terceira
(direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado etc.) dimenses de direitos
humanos, e podem ser denominados como transindividuais, supraindividuais,

metaindividuais (ou, simplismente, coletivos em sentido amplo, coletivos lato


sensu, coletivos em sentido lato), por pertencerem a grupos, classes ou categorias
mais ou menos extensas de pessoas, por vezes indeterminveis (como a coletividade), e
por no serem passveis de apropriao e disposio individuais.
1.3.6

Interesse Difusos, coletivos e individuais homogneos

Direitos ou
Interesses
Direitos ou
Interesses
Coletivos Latu
Sensu

Direito ou
Interesses
Coletivos
stritu sensu
Direitos
Coletivos Latu

1.3.6.1 - Interesse Difuso


Nos termos do art. 81, pargrafo nico, I do CPC, so interesses ou direitos
difusos, assim entendidos, para efeitos deste cdigo, os transindividuais, de natureza
indivisvel, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncias
de fato.
Os direitos difusos pertencem, a um s tempo, a cada um e a todos que esto
numa mesma situao de fato. Por tal razo, Abelha critica o legislador que os
qualificou como transindividuais atributo supostamente incompatvel com o
componente individual da titularidade do direito, pois pressupe a transcendncia do
individual preferindo denomin-los plurindividuais.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado exemplo clssico de
direito difuso. um direito que assiste a cada ser humano segundo convenes e
declaraes internacionais, sem que, porm, o individuo possa dele dispor como bem
entenda, como se fosse um direito subjetivo individual.

Conceito: Os interesses ou direitos difusos, por tudo o que se explicou, so os


interesses ou direitos objetivamente indivisveis, cujos titulares so pessoas
indeterminadas e indeterminveis, ligadas entre si por circunstncias de fato.
Analisemos as caractersticas identificadoras dos direitos difusos.
(a) Indivisibilidade do objeto
(b) Situao de fato em comum
(c) Indeterminabilidade dos titulares
Indivisibilidade do objeto
Isso significa que a ameaa ou leso ao direito de um de seus titulares configura
igual ofensa ao direito de todos os demais titulares, e o afastamento da ameaa ou a
reparao do dano causado a um dos titulares beneficia igualmente e a um s tempo
todos os demais titulares.
A indivisibilidade do objeto confere coisa julgada em aes coletivas sobre
direitos difusos efeitos erga omnes: a sentena que versar sobre tais direitos emanar
sua eficcia para alm das partes do processo, beneficiando a todos os que, mesmo no
tendo composto um dos polos processuais, tiverem ameaado ou lesado o direito
versado em juzo.
Situao de fato em comum
Portanto, o que caracteriza, sob esse aspecto, um direito difuso, que todos os
seus titulares so titulares exatamente por estarem numa determinada situao
ftica homognea. Ao contrrio do que ocorre nos direito coletivos, para cuja defesa
coletiva se exige que os titulares do direito atacado estejam ligados por um vinculo
jurdico entre si ou com a parte contrria, na defesa dos direitos difusos, o liame
ftico, no jurdico. Basta que as pessoas se encontrem na situao prevista na norma
de direito material que positivou o direito.
Indeterminabilidade dos titulares
Enfim, outro atributo dessa categoria jurdica que seus titulares so
indeterminados e indeterminveis.
1.3.6.2 Interesses Coletivos stricto sensu
Segundo o art. 81, pargrafo nico, II, do CDC, trata-se dos transindividuais,
de natureza indivisvel de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica base.

Conceito: Entende-se como interesses ou direitos coletivos stricto sensu os interesses


ou direitos objetivamente indivisveis, de que seja titular grupo, classe ou categoria
de pessoas, ligadas entre si ou com a parte contrria por um vinculo jurdico base
e, por tal razo, determinveis.
Vejamos seus atributos:
(a) Indivisibilidade do objeto
(b) Relao Jurdica em comum (relao jurdica base)
(c) Determinabilidade dos titulares
Indivisibilidade do objeto
Tal como nos direitos difusos, os coletivos se notabilizam pela indivisibilidade
de seu objeto. Neles, a leso ou ameaa ao direito de um dos seus titulares significar a
leso ou ameaa ao direito de todos, ao passo que a cessao da leso ou ameaa
beneficiar concomitantemente a todos.
exatamente a indivisibilidade do seu objeto que faz que a coisa julgada em
relao aos direitos coletivos seja ultra partes, o que quer dizer que uma sentena de
procedncia beneficiar no apenas, por exemplo, aos membros de uma associao
ou sindicato que porventura tenha ajuizado a ao, mas a todas as pessoas que estejam
na mesma situao jurdica base que fundamentou a sentena.
Relao Jurdica em comum (relao jurdica base)
Os titulares dos direitos coletivos tm um comum uma relao jurdica que os
une entre si, ou que une cada um deles com a parte contrria.
A relao Jurdica bsica pr-existente ou surge com a leso ou ameaa ao
interesse?
Nos casos em que, a relao-base se d entre os titulares do interesse ou direito,
essa relao-base preexistente quela relao jurdica que surge aps a leso ou
ameaa de leso, consistente no direito de ver cessada a ameaa ou corrigida a leso.
Alguma das espcies de relao-base prevalece sobre a outra?
Ante a divergncia doutrinria, em resposta a uma questo objetiva recomendase ao candidato em concurso pblico apontar como suficiente para caracterizar o
interesse coletivo alm dos demais requisitos da determinabilidade dos titulares e
indivisibilidade do objeto a presena ou de relao jurdica base entre os titulares, ou
dos titulares com a parte contrria, sem prevalncia de uma espcie de relao
jurdica sobre a outra.

Determinabilidade dos titulares


Graas relao jurdica existente entre os titulares do direito coletivo, ou deles
com a parte contrria, possvel determin-los, identific-los.
1.3.6.3 Interesses Individuais Homogneos
O CDC os define singelamente, em seu art. 81, pargrafo nico, III, como sendo
os decorrentes de origem comum. Os direitos individuais homogneos, como sua
prpria definio legal indica, nada mais so que direitos subjetivos individuais com
um trao de identidade, de homogeneidade, na sua origem.
Conceito: podem ser entendidos como sendo direitos subjetivos individuais,
objetivamente divisveis, cuja defesa judicial passvel de ser feita coletivamente,
cujos titulares so determinveis e tm em comum a origem desses direitos, e cuja
defesa judicial convm seja feita coletivamente.
Caractersticas:
(a) Divisibilidade do objeto
(b) Origem comum (situao ftica ou jurdica em comum)
(c) Determinabilidade dos titulares
(d) Recomendabilidade de tratamento conjunto
Divisibilidade do objeto
Os direitos individuais homogneos so divisveis: a leso sofrida por cada
titular pode ser reparada na proporo da respectiva ofensa, o que permite ao lesado
optar pelo ressarcimento de seu prejuzo via ao individual. Nos direitos difusos e
nos coletivos, pelo contrrio, o objeto indivisvel. Portanto, esse o principal trao
distintivo dos direitos individuais homogneos.
Suponhamos, agora abordando um outro aspecto do mesmo contexto, que
determinados cidados que viviam perto daquela indstria poluidora, em virtude dos
gases txicos por ela emitidos, venham a desenvolver uma doena pulmonar
incapacitante para o trabalho. certo que o prejuzo material e moral sofrido por cada
um desses lesados em razo da doena oriunda da poluio poder ser aferido
individualmente, e sua reparao poder ser buscada em juzo, na proporo do dano
sofrido por cada um.
Vale ressaltar tambm que o aumento ilegal nas prestaes de um plano de
sade, ante a indivisibilidade do objeto, retrata ofensa a um direito coletivo. Em meio a
esse mesmo contexto, porm, possvel que alguns dos titulares do plano, antes mesmo

de sobrevir uma deciso judicial determinando a cessao de incidncia do aumento, j


tenham pago algumas mensalidades ilicitamente majoradas. Neste caso, nem todos os
titulares tero direito restituio dos valores pagos, mas apenas aqueles que os
pagaram.
Origem comum (situao ftica ou jurdica em comum)
Adiante, conclui-se que, nos interesses individuais homogneos, a relao
jurdica subjacente, quando existente, invocada apenas como causa de pedir,
sempre tendo em vista a reparao de um dano ftico.
Determinabilidade dos titulares
A determinabilidade dos titulares dos direitos individuais homogneos deve-se
sua natureza: eles so direitos subjetivos individuais.
Recomendabilidade de tratamento conjunto
Alm dos requisitos acima expostos, previstos em lei, a doutrina e a
jurisprudncia tm exigido um quarto: que seja recomendvel o tratamento conjunto dos
direitos ou interesses individuais em razo da utilidade coletiva dessa tutela. Em outras
palavras, mister que, num caso concreto, em razo da eventual presena dos j
apontados bices e incovenientes da tutela individual, a tutela coletiva mostre-se mais
vantajosa.

1.3.6.4 Consideraes finais sobre direitos difusos, coletivos e individuais


1.3.6.4.2 Interesses
acidentalmente coletivos

essencialmente

coletivos

interesses

Tanto os interesses difusos como os coletivos versam sobre objetos indivisveis,


e ambos tm, ao menos em princpio, titulares indeterminados, embora nos coletivos,
em funo da existncia de um vinculo jurdico base, eles sejam passveis de
determinao. Tendo em conta tais semelhanas (principalmente a indivisibilidade de
seus objetos), alguns autores apontam nos difusos e coletivos uma
transindividualidade real (material), razo pela qual os denominam interesses
essencialmente coletivos.
Os interesses individuais homogneos, por sua vez, como o prprio nome
indica, so interesses individuais: seus titulares so determinveis e seu objeto
divisvel. Seu ponto de contato com os difusos e coletivos a possibilidade de sua
defesa judicial dar-se por meio de aes coletivas. Sem embargos, enquanto uma ao

coletiva ajuizada para tutela de direito difuso ou coletivo versa sobre uma nica relao
jurdica determinado direito difuso ou direito coletivo no possvel ao coletiva
para a defesa de um nico direito individual homogneo: toda ao coletiva sobre tal
espcie jurdica buscar a defesa de um feixe de relaes jurdicas individuais, em
nmero to grande quanto forem os titulares dos direitos individuais envolvidos. Por
tais razes (principalmente pela divisibilidade do seu objeto), verificando que os
interesses individuais homogneos, em essncias, distanciam-se dos difusos e coletivos,
aqueles mesmo autores neles vislumbram uma transindividualidade artificial
(meramente formal). Denominando-os como interesses acidentalmente coletivos.

Interesse
essencialme
nte coletivo

Interesse
Difuso
Interesse
Coletivo

INTERESSE
COLETIVO EM

Interesse
acidentalme
nte coletivo

Interesse
Individuais

1.3.6.4.3.1 Conceito de interesses ou direitos coletivos em sentido amplo


Podemos definir os interesses ou direitos coletivos lato sensu como o gnero de
interesses ou direitos pertencentes a um grupo, classe ou categoria de pessoas, ou
coletividade, e cuja defesa em juzo pode ser feita, independentemente de
litisconsrcio, por um legitimado que no necessariamente seja titular do direito
material invocado.

A Ao Civil Pblica e o Mandado de Segurana Coletivo, por seu turno,


tambm so aes em que interesses coletivos em sentido amplo podem ser tutelados,
sendo que, nelas o autor no est entre os titulares do direito em jogo.
1.3.6.4.4 Classificao do direito mataindividual determinada pelo tipo de
tutela pretendida na ao coletiva?
bastante difundido o pensamento de Nery Junior, segundo o qual o que
determina a classificao de um direito como difuso, coletivo, individual puro ou
individual homogneo o tipo de tutela jurisdicional que se pretende quando se
prope a competente ao judicial, ou seja, o tipo de pretenso de direito material
que se deduz em juzo.

DIFUSOS
Transindividual
(material):
essencialmente
coletivo.

COLETIVOS
Real

Transindividual
(material):
essencialmente
coletivo.

Real

INDIVIDUAIS
HOMOGNEOS
Transindividual
artificial
(formal):
Acidentalmente
Coletivos

Objetivo Indivisvel

Objetivo Indivisvel

Objetivo divisvel

Titulares agregados por


circunstncias de fato

Titulares agregados por


relao jurdica entre si
ou
com
a
parte
contrria.

Titulares agregados por


situao em comum:
de fato ou de direito.

Indivisibilidade
absoluta dos titulares.

Determinabilidade dos
titulares
(indeterminabilidade
relativa)

Determinabilidade
dos titulares

Recomendabilidade
do
tratamento
conjunto
(caracterstica
apontada pela doutrina
e jurisprudncia).

2. AO CIVIL PBLICA
2.1 CONSIDERAES INICIAIS
A ao civil pblica , ao lado da ao popular e do mandado de segurana
coletivo, um dos mais teis instrumentos de defesa de interesses metaindividuais.
2.1.1

Princpios do Direito Processual Coletivo Comum

Em sendo um ramo do Direito Processual, os princpios gerais do processo,


como o contraditrio e a ampla defesa, tambm se aplicam ao Direito Processual
Coletivo Comum.
2.1.1.1 Princpio do acesso Justia
Assim, enquanto no processo individual a regra a legitimao ordinria
(apenas o titular do direito material controvertido pode ir a juzo em nome prprio), no
processo coletivo foi necessrio instituir a legislao extraordinria como padro,
admitindo-se que determinadas pessoas ou entes compaream a juzo, em nome prprio,
para defender direito ou interesse alheio.
2.1.1.2 Princpio da Universalidade da Jurisdio
Trata-se de princpio estreitamente relacionado com o princpio do acesso
justia, j que tem por escopo ampli-lo a um nmero progressivamente maior de
pessoas e de causas. Se, no processo individual, o alargamento do acesso justia
limitava-se s lidas interindividuais, o desenvolvimento do processo coletivo
representou um imenso ganho para a universalizao da jurisdio, uma vez que
somente ele levou a tutela jurisdicional s massas e aos conflitos de massas.
2.1.1.3 Princpio da participao no processo e pelo processo
Participar no processo, em suma, ter assegurado o direito ao contraditrio, ou
seja, de ser informado acerca dos atos processuais e de pratic-los. Participar pelo
processo, diversamente, utiliz-lo para influir nos destinos da nao e do Estado, ou
seja, empreg-lo com vistas ao seu escopo poltico.
O processo coletivo valorizou a participao pelo processo ao outorgar aos
corpos intermedirios (sindicatos e associaes em geral) a legitimidade para a
defesa em juzo de grandes causas, caracterizadas pelos conflitos de massa, bem
como ao outorgar ao cidado a legitimidade para fiscalizar a gesto da coisa pblica e a
gesto pblica do meio ambiente. De outro lado, enquanto no processo individual o

contraditrio quase sempre exercido pelo titular do direito material, no coletivo isso
feito por um legitimado extraordinrio (o representante adequado).
2.1.1.4 Princpio da economia processual
Trata-se do princpio segundo o qual o direito deve resolver os conflitos de
interesses empregando o mnimo possvel de atividades processuais. So exemplos de
sua aplicao os casos de reunio de processo e decises conjuntas por conexo e
continncia, bem como de extino de processo em razo de litispendncia e de coisa
julgada.
2.1.1.5 Princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito
do processo coletivo
Na sociedade de nosso tempo, por meio de um processo coletivo comum eficaz
que o Judicirio soluciona as grandes causas, cumprindo sua funo de pacificao
social, e, desse modo, legitima sua existncia. Para a consecuo de tal escopo
pacificao advinda da resoluo dos grandes conflitos sociais - mais que uma simples
intensificao do princpio da instrumentalidade das formas, Gregrio Assagra de
Almeida visualiza a existncia de um verdadeiro novo princpio, por ele denominado
princpio do interesse jurisdicional no conhecimento do mrito do processo coletivo.
2.1.1.6 - Princpio da mxima prioridade jurisdicional da tutela coletiva
Prioridade ao processamento e julgamento dos feitos coletivos em relao aos
individuais:
Pela soluo das lides coletivas, pode-se evitar a proliferao de processos
individuais, j que ser lcito aos interessados individuais aproveitar-se dos
efeitos da coisa julgada coletiva.
Em se priorizando o julgamento dos processos coletivos pode-se, muitas vezes,
afastar o indesejvel efeito das sentenas individuais conflitantes entre si e com
a sentena coletiva.
A prioridade recomendada pela regra interpretativa do sopesamento: uma vez
que, em geral, o interesse social prevalece sobre os individuais, nada mais justo
que dar preferncia soluo das lides coletivas.
2.1.1.7 - Princpio da disponibilidade motivada da ao coletiva
Dada a relevncia social dos interesses objeto das aes coletivas, delas no se
pode desistir sem um justo motivo, tampouco se pode simplesmente abandon-las.
Segundo esse princpio, a desistncia infundada ou o abandono da ao coletiva

demandam a assuno do polo ativo pelo Ministrio Pblico ou por outro


legitimado.
Se a desistncia for fundada (motivada), at mesmo o Ministrio Pblico estar
dispensado de assumir o polo ativo. Tal princpio refere-se disponibilidade da ao,
mas no de seu objeto.
2.1.1.8 - Princpio da no taxatividade da ao coletiva
O CDC, porm, incluiu um inciso IV ao art. 1, tornando possvel o manejo das
aes civis pblicas em prol de qualquer outro interesse difuso ou coletivo. E, a partir
da integrao entre o artigo 90 do CDC e o artigo 21 da LACP, tambm se tornou
possvel a defesa, via civil pblica, de quaisquer espcie de interesse individual
homogneos. No se pode, desde ento, falar em taxatividade dos bens defensveis
por aes coletivas.
2.1.1.9 - Princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva
comum
Trata-se do princpio segundo o qual a imutabilidade dos efeitos da sentena de
procedncia da ao coletiva beneficia as vtimas e seus sucessores, que, para verem
satisfeitas suas pretenses, podero invocar o direito nela reconhecido, e proceder
liquidao e execuo do ttulo, em proveito individual. Em outras palavras, elas no
precisaro ajuizar aes individuais visando a obter um ttulo judicial: desde que
estejam includas na situao de fato que motivou a sentena coletiva, podero utiliz-la
para, desde j, promover a sua liquidao e execuo no que disser respeito aos seus
direitos individuais.
2.1.1.10

Princpio da mxima amplitude do processo coletivo

Conforme tal princpio, para a defesa dos interesses coletivos em sentido amplo
(difuso, coletivo e individuais homogneos) so cabveis todas as espcies de aes
(conhecimento, cautelar, execuo), procedimentos, provimentos (declaratrios,
condenatrio, constitutivo ou mandamental), e medidas, inclusive liminares
(cautelares e de antecipao de tutela).
2.1.1.11
Princpio da obrigatoriedade da execuo coletiva pelo
Ministrio Pblico
No processo coletivo comum, caso o autor da ao deixe de executar a
sentena, o Ministrio Pblico obrigado a faz-lo. No caso de ao civil pblica, tal
obrigao s incide depois do trnsito em julgado.
2.1.1.12

Princpio da ampla divulgao da demanda

Art. 94. Proposta a ao, ser publicado edital no rgo oficial, a fim de que os
interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuzo de ampla
divulgao pelos meios de comunicao social por parte dos rgos de defesa do
consumidor.
Embora o dispositivo seja especificamente voltado para as aes coletivas em
prol das vtimas das relaes de consumo, nada obsta que a regra, com as devidas
adaptaes, seja aplicada s aes coletivas em geral.
2.1.1.13-

Princpio da informao aos rgos legitimados

Segundo ele, qualquer pessoa pode e o servidor pblico deve levar ao


conhecimento dos rgos legitimados para ajuizar uma ao coletiva a ocorrncia de
fatos que possam motiv-la.
Art. 6 Qualquer pessoa poder e o servidor pblico dever provocar a iniciativa do
Ministrio Pblico, ministrando-lhe informaes sobre fatos que constituam objeto da
ao civil e indicando-lhe os elementos de convico.
Art. 7 Se, no exerccio de suas funes, os juzes e tribunais tiverem conhecimento de
fatos que possam ensejar a propositura da ao civil, remetero peas ao Ministrio
Pblico para as providncias cabveis.
2.1.1.14

Princpio da integrao entra a LACP e o CDC

Art. 21. Aplicam-se defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no
que for cabvel, os dispositivos do Ttulo III da lei que instituiu o Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Art. 90. Aplicam-se s aes previstas neste ttulo as normas do Cdigo de Processo
Civil e da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inqurito
civil, naquilo que no contrariar suas disposies.
2.1.2 Ao civil pblica ou ao coletiva?
Mazzilli, por exemplo, advoga que a expresso ao civil pblica seja reservada
a essa ao quando ajuizada pelo Ministrio Pblico ou outro ente estatal. Quando
proposta por ente privado, entende seja mais apropriado denomin-la de ao coletiva.
Por tal razo, para fins prticos e didticos, defende que a expresso ao civil pblica
seja reservada para denominar os instrumentos processuais de defesa de interesses
transindividuais (que, para ele, so apenas os difusos e os coletivos em sentido estrito),
ao passo que os instrumentos de tutela dos interesses individuais homogneos deveriam
ser denominados distintamente como ao coletiva ou ao civil pblica.

Em uma acepo mais ampla, a locuo aes coletivas empregada para


significar o gnero de aes onde se faz possvel a tutela coletiva, seja dos direitos
difusos, coletivos ou individuais homogneos. Nesse sentido, pode-se dizer que so
aes coletivas a ao popular, o mandado de segurana coletivo, e as aes civis
pblicas (ou coletivas em sentido estrito, conforme os diferentes entendimentos).
2.1.3 Natureza jurdica: norma de direito material ou de direito
processual?
A LACP, especificamente, lei de natureza predominantemente processual,
pois objetiva, basicamente, oferecer os instrumentos processuais aptos efetivao
judicial dos interesses difusos reconhecidos nos textos substantivos.
Apenas dois dispositivos fazem exceo a essa regra, veiculando normas de
direito substantivo. O primeiro o art. 10, que tipifica como crime o
descumprimento (retardamento ou omisso no atendimento) das requisies
formuladas pelo Ministrio Pblico, quando o atendimento for indispensvel
propositura de aes civis pblicas. O segundo o art. 13, que criou um fundo para
reconstituio dos bens lesados, destinado a perceber os recursos provenientes das
condenaes em dinheiro.

2.2 A INFLUNCIA DAS CLASS ACTIONS


A class actions so aes coletivas existentes em pases de sistema jurdico
common law. Elas foram criadas para suprir a ineficcia das clssicas aes individuais
na tutela de direitos supraindividuais.
O modelo norte-americano de class actions conta com mais de 70 anos de
existncia, e veio influenciar no apenas as class actions de outros pases do sistema
common law (Austrlia e Canad), mas tambm inspirou as concepes das aes
coletivas em pases de civil law, como o caso do Brasil. No por menos que nossa
ao coletiva por vezes chamada de class action brasileira. Da a importncia de
conhecermos a class action norte americana, para bem compreendermos nosso modelo
de ao coletiva.
2.2.1 - Pressuposto da comunho de questes de fato ou de direito
Um dos requisitos para a admissibilidade das class actions a existncia, entre
os interessados que se pretende tutelar, de uma comunho de questes de fato ou de
direito. Pode-se considerar, portanto, como um ponto de influncia sobre nossa ao
civil pblica.

2.2.2 Legitimidade Ativa


Nas class actions, qualquer dos integrantes do grupo, classe ou categoria
interessada tem legitimidade para a propositura da ao. Nas aes civis pblicas
brasileiras, diferentemente, a legitimidade ativa atribuda pela lei apenas a
determinados rgos ou entidades.
De todo modo, apesar dessa divergncia, no se pode negar a possibilidade
de algum defender interesses de uma coletividade, independentemente de
expressa autorizao dos componentes do grupo, classe ou categoria seja outro fator
de influncia das class actions sobre nossa ao civil pblica.
2.2.3 Coisa Julgada
Nas class actions norte-americanas, os efeitos da coisa julgada alcanam todos
os componentes do grupo, classe ou categoria, ainda que no tenham participado do
contraditrio, nem tenham expressamente desejado submeter-se a tal sentena. Ademais,
essa eficcia se d pro et contra, quer dizer: seja a sentena de procedncia ou de
improcedncia. Esse modelo influenciou parcialmente o sistema brasileiro.
Em nosso pas, tradicionalmente, os efeitos da coisa julgada somente atingiam
quem fosse parte no processo (CPC, art. 472), excetuadas remotas hipteses de
substituio processual autorizadas por lei (CPC, art. 6). Com efeito, h diferena entre
os dois sistemas. Se nas class actions, normalmente, a coisa julgada pro et contra, nas
aes coletivas brasileiras ela secundum eventum litis: no caso de procedncia da
ao, em regra, os efeitos da coisa julgada beneficiaro todos os interessados (coisa
julgada in utilibus), ainda que no tenham composto o polo ativo (efeitos erga
omnes, nas aes para defesa de interesse difuso e individuais homogneos, ou
ultra partes, nas aes para defesa de interesse coletivo em sentido estrito); j no
caso de improcedncia da ao, na maior parte das vezes, os efeitos no afetaro
quem no foi parte na relao jurdica processual.
2.2.4 Pressuposto da representatividade adequada
Representatividade adequada ou representao adequada a qualidade que
habilita algum a comparecer em juzo como representante dos interesses de um grupo,
classe ou categoria de pessoas, e a exercer com zelo e competncia a defesa judicial
desses interesses. No Brasil, o problema da representatividade adequada assume
dimenso diferente. Aqui, a condio de representante de interesses metaindividuais
e a capacidade para bem represent-los em juzo controlada pela lei (ope legis),
que a presume de modo absoluto (iuris et de iure): desde que o autor seja um dos
rgos ou entidades previstos nos respectivos diplomas legais, e preencha os requisitos
nela especificados (caso das associaes), no cabe ao julgador contestar sua

representatividade adequada, ao contrrio do sistema norte-americano, em que cabe ao


magistrado, em cada caso concreto, verificar se h representatividade adequada (o
controle ope judicis). Ademais, em nosso pas, de fato, no h tanta necessidade de se
constatar a representatividade adequada, pois a coisa julgada normalmente s alcana
os demais interessados para benefici-los (coisa julgada).
Pelas razes expostas no ltimo pargrafo, no se pode dizer que nosso pas foi
influenciado pelo modelo de representatividade adequada das class actions
estadunidenses. As diferenas so muitas. Isso, porm, no quer dizer que nosso modelo
simplesmente no se preocupou com a representatividade adequada, mas sim que
adotou soluo distinta daquela escolhida pelo pas do norte.
2.2.6 Legitimidade Passiva
Nos Estados Unidos, possvel a legitimao passiva coletiva, ou seja, que o
grupo, classe ou categoria de pessoas interessadas atue no polo passivo, nas
denominadas defendant class actions. A maior parte da doutrina processualista
ptria entende no ser possvel o mesmo fenmeno em nossa ao civil pblica.

2.3 CONDIES DA AO
So condies da ao a legitimidade ad causam, o interesse de agir (interesse
processual) e a possibilidade jurdica do pedido. De sua presena depende a existncia
do direito ao, ou seja, o direito a um provimento de mrito. A ausncia de qualquer
dessas condies leva extino do processo sem resoluo do mrito, por carncia
da ao. A anlise das condies da ao feita, inicialmente, in statu assertionis, ou
seja, simplesmente com base na descrio ftico-jurdica apresentada na petio inicial.
Nada obsta, porm, que, caso posteriormente se verifique que aquela descrio no
correspondia realidade, e que determinada condio no estava presente, a carncia do
direito de ao seja ento declarada.
2.3.1 Legitimidade ad causam
2.3.1.1 Legitimidade ativa
A legitimao para agir nas aes civis pblicas em geral extrada da
combinao dos seguintes dispositivos:

Art. 129, III e seu 1 da CF:

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:


(...)

III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio


pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.
(...)
1 - A legitimao do Ministrio Pblico para as aes civis previstas neste artigo
no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses, segundo o disposto nesta
Constituio e na lei.

Art. 5, caput e seu 4 da LACP prescrevem:

Art. 5 Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar:


I - o Ministrio Pblico;
II - a Defensoria Pblica;
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista
V - a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao
consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico.
4. O requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja
manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou
pela relevncia do bem jurdico a ser protegido.

Por seu turno, o art. 82, caput e 1 do CDC rezam:

Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados concorrentemente:
I - o Ministrio Pblico,
II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que
sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e
direitos protegidos por este cdigo;
IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre
seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo,
dispensada a autorizao assemblear.
1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes previstas
nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela
dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser
protegido.

E, finalmente, o art. 91 do CDC tem a seguinte redao:

Art. 91. Os legitimados de que trata o art. 82 podero propor, em nome prprio e no
interesse das vtimas ou seus sucessores, ao civil coletiva de responsabilidade pelos
danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes
------ > Conclui-se, portanto, que nosso sistema misto ou pluralista, em que
tanto entes pblicos como privados (associaes) esto legitimados a agir.
Ademais, impede frisar que a legitimidade dos entes previstos nas citadas
normas para a propositura de ao civil pblica em prol de direitos difusos, coletivos
ou individuais homogneos. A ausncia desses direitos pode importar na carncia da
ao, pela ilegitimidade ativa.
2.3.1.1.1 Natureza jurdica: Legitimao concorrente e disjuntiva
Concorrente Desde que preenchidos os requisitos legais, todos aqueles previstos
nas citadas normas podem propor a ao civil pblica.
Disjuntiva Porque cada legitimado pode agir sozinho, caso queira.
2.3.1.1.2 Natureza Jurdica: Legitimao ordinria, extraordinria, ou tertium
genus?
Para parte da doutrina, a legitimao extraordinria gnero, do qual a
substituio processual seria espcie. Segundo tal vis doutrinrio, h substituio
processual quando o legitimado extraordinrio prope a ao isoladamente, sem
litisconsrcio com o suposto titular do direito material. Diferentemente, se ambos
propusessem a ao conjuntamente, o primeiro ainda seria legitimado extraordinrio,
mas no estaria substituindo o alegado titular do direito material, que tambm estaria
presente na relao jurdica processual. De todo modo, a doutrina em geral emprega
as locues legitimado extraordinrio e substituto processual como sinnimas.
interessante anotar que, na jurisprudncia, amplamente majoritrio o
entendimento de que, sejam direitos difusos, coletivos, ou individuais homogneos, a
legitimao para sua defesa na ao civil pblica extraordinria, havendo
substituio processual. Primeiramente, importa dizer que h consenso doutrinrio
quanto natureza da legitimidade para a defesa coletiva de direitos individuais
homogneos: trata-se de legitimao extraordinria.
A controvrsia aparece quando se fala nas aes coletivas para defesa dos
interesses difusos e dos coletivos em sentido estrito. Uma parte da doutrina entende
que, nesses casos, a legitimidade tambm extraordinria. Alega-se que, mesmo

quando atue na defesa de seus interesses institucionais (como p. ex. a tutela do meio
ambiente pelo Ministrio Pblico ou por uma associao ambientalista), o ente
legitimado estaria defendendo direitos que no so apenas seus, mas tambm de
terceiros, havendo, por essa ltima razo, substituio processual.
Outra corrente defende, com relao a esses mesmos direitos, que a
legitimao ordinria. Argumenta que, quando uma entidade atua em defesa de seus
interesses institucionais, sejam eles difusos ou coletivos stricto sensu (p. ex., conforme
a entidade, podem estar eles entre seus fins institucionais a defesa do meio ambiente,
dos consumidores etc.), ela no est simplesmente buscando a tutela de interesses de
terceiros, mas de interesses que dizem respeito a ela prpria.
Ateno: Caso em um concurso formule-se questo objetiva que somente permita
escolher como correta uma nica espcie de natureza jurdica para a legitimao nas
aes civis pblicas, seja em prol de direitos difusos, coletivos ou individuais
homogneos, recomenda-se apontar como correta a alternativa que indique a legislao
extraordinria ou substituio processual, pois a tese amplamente majoritria na
jurisprudncia.
2.3.1.1.3 Representatividade Adequada
Anote-se, contudo, que, embora implicitamente, e sem deferir ao julgador o mesmo
grau de liberdade que os magistrados norte-americanos possuem para aferi-la caso a
caso, nosso legislador preocupou-se, de certo modo, com a representatividade adequada
dos autores, pelas seguintes razes:
1) Apenas os entes previstos na lei e no qualquer pessoa ou entidade esto
legitimados propositura das aes civis pblicas.
2) Em relao s associaes, imps-se uma srie de requisitos:
A Elas devem estar legalmente constitudas (requisito da constituio legal)
B Devem existir h pelo menos um ano antes da propositura da ao (requisito
da pr-constituio).
C Devem ter em seus fins institucionais a defesa dos mesmos tipos de
interesses objeto da ao (requisito da pertinncia temtica)
D Nas aes em face da Unio, Estado, Distrito federal, dos Municpios, e suas
Autarquias e fundaes, deve haver expressa autorizao da assembleia dos
associados, e a petio inicial deve vir acompanhada da respectiva ata, bem
como da relao nominal dos associados e indicao dos respectivos endereos.
2.3.1.1.4 Ministrio Pblico

Algumas vezes, a Constituio ou a lei atribuem ao Parquet a promoo da ao


civil pblica para a tutela de interesses difusos, coletivos, ou individuais homogneos
especficos. Outras vezes, o ordenamento jurdico incumbe ao Ministrio Pblico a
tutela de direitos transindividuais no especficos, valendo-se de frmulas abertas para
atribuir-lhes, genericamente, a proteo de qualquer espcie de direito difuso, coletivo
ou individual homogneo.
Em funo de tais frmulas abertas, no se exige do Ministrio Pblico
pertinncia temtica, ou seja, no se pode afirmar que s lhe compete defender direitos
difusos, coletivos ou individuais homogneos relacionados a um determinado tema (p.
ex., somente interesse relacionado ao meio ambiente, ou ao consumidor, ou ao
patrimnio pblico). Ele est autorizado defesa de direitos transindividuais de
qualquer temtica. Essa uma das razes pelas quais o MP transformou-se no
autor da esmagadora maioria das aes civis pblicas em nosso pas.
Em suma, temos que o Ministrio Pblico est legitimado a defender em juzo
qualquer interesse difuso (tendo em vista sua inegvel relevncia social), e, no que
se refere aos interesses coletivos e individuais homogneos, tem legitimidade para a
defesa: a) daquele cuja tutela, em razo de sua presumida relevncia social, lhe for
especificamente atribuda na lei ou na Constituio (p. ex. direitos inerentes aos idosos
ou s crianas e adolescentes); e b) dos indisponveis (p. ex. direitos vida, sade ou
dignidade da pessoa humana).
Observaes:
1) Embora a Lei 7.913/89 tenha outorgado ao Ministrio Pblico a legitimidade
para a ao civil pblica em prol dos interesses individuais homogneos dos
investidores lesados no mercado de capitais, tal legitimidade somente se
justificar se o caso apresentar relevncia social (v.g., quando necessrio para
evitar a propositura de milhares de aes individuais).
2) O STJ tem reconhecido a legitimidade do Ministrio Pblico para promover
aes civis pblicas nos casos de loteamentos irregulares ou clandestinos,
inclusive para que se promova a indenizao dos adquirentes (o que, neste
particular, configura proteo de interesses individuais homogneos do
consumidor lesado).
3) Desconsiderando entendimento de parte da doutrina, para quem a defesa dos
interesses dos contribuintes seria ornada de relevncia social a legitimar a
atuao do Ministrio Pblico, o STF consolidou entendimento de que a
instituio carece de legitimidade para ao civil pblica contra cobrana
de tributos, entendendo versar tal questo sobre interesses individuais
homogneos disponveis. Diferentemente, o Ministrio Pblico est legitimado

a propor ao que vise a impedir que federativo, ilegalmente, conceda a


determinada empresa a insero em regime especial de apurao tributria,
com risco de leso ao patrimnio pblico (cobrana de imposto em valor
menor que o devido).
2.3.1.1.4.1 Principio da obrigatoriedade
Uma vez constatada pelo Ministrio Pblico uma leso ou ameaa de leso a um
direito difuso, coletivo ou individuais homogneos pelos quais lhe incumbe zelar, seu
dever, e no mera faculdade, agir em defesa deles. A atuao do Ministrio Pblico
em prol dos interesses que a Constituio e a lei lhe determinam proteger ,
portanto, regida pelo principio da obrigatoriedade.
Isso no quer dizer que qualquer comunicao (representao) levada a um membro
do Ministrio Pblico sobre eventuais fatos lesivos ou ameaadores de interesses
supraindividuais o obrigue a propor uma ao civil pblica. Cada membro do
Ministrio Pblico dotado de independncia funcional, de modo que lhe cumpre
analisar, caso a caso, se h ou no elementos para a propositura da ao. Havendo
necessidade de maiores investigaes, poder lanar mo do valioso instrumento do
inqurito civil.
Havendo, da representao e documentos (peas informativas) recebidos, ou, ainda,
das informaes colhidas no inqurito civil, fundamentos suficientes acerca do dano ou
da ameaa, impe-se ao Ministrio Pblico atuar para afast-los, o que, no
necessariamente, ser feito por meio de ao civil pblica, j que se pode optar,
eventualmente, pela via alternativa do compromisso de ajustamento de conduta.
2.3.1.1.4.2 Reparties de atribuies entre os diversos Ministrios
Pblicos

MPM

A LOMPU no deferiu ao Ministrio Pblico Militar atribuio para instaurar


inquritos civis e promover aes civis pblicas, mas, to somente, para atuar na rea
penal militar. Logo, em tese, ele no possui atribuio para promover aes civis
militares.

MPT

J no que se refere ao Ministrio Pblico do Trabalho cumpre-lhe promover a ao


civil pblica no mbito da Justia do Trabalho, para defesa de interesses coletivos,
quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos.

MPF (funes eleitorais)

Logo, a ele cumprir promover eventuais aes civis pblicas eleitorais. O que
no quer dizer que Promotores de Justia no possam propor tais ao.

MPF (funes no eleitorais)

Compete ao MPF ajuizar perante a Justia Federal comum as aes civis pblicas
para a defesa de interesses supraindividuais sempre que houver evidente interesse
federal. A simples existncia de dano de mbito nacional no configura interesse
federal. A presena daquele no leva necessariamente a este, nem vice-versa. Logo, o
dano ou ameaa de dano ambiental em um bem localizado em um dos componentes
desse patrimnio nacional, por si s, no tem o condo de caracterizar interesse federal
(da unio ou de seus entes da administrao indireta ou funcional).

MPDFT

Na distribuio dessa atribuio residual, o MPDFT propor, em suma, as aes


civis pblicas que forem de competncia da Justia do Distrito Federal e Territrios, que
basicamente ditada pelo local do dano ou ameaa de dano: competente para as
causas em que o dano ou ameaa de dano estejam restritos ao territrio do DF, sendo,
portanto, locais, ou nas hipteses em que sejam regionais ou nacionais.
2.3.1.1.5 Defensoria Pblica
O art. 5, II da LACP, incluiu expressamente a Defensoria Pblica entre os
legitimados propositura de aes civis pblicas em prol dos bens arrolados no artigo
1. Desde o advento do CDC, porm, a Defensoria j estava legitimada a promov-las,
por se amoldar ao art. 82, III do CDC (entidades ou rgos da Administrao Pblica
direta).
No se exige da Defensoria Pblica pertinncia temtica. Queremos dizer, com
isso, que ela no est limitada defesa de um tema especifico (p.ex. s do consumidor,
ou apenas do meio ambiente, ou exclusivamente da infncia e da juventude etc.). Sem
embargos, discute-se se sua legitimao seria to ampla quanto a do Ministrio Pblico.
Para outra linha de pensamento, a funo primordial da Defensoria, de fato,
a defesa e orientao jurdica dos necessitados. Sem embargos, haver-se-ia que
levarem em conta os princpios que regem a ao civil pblica, dentre os quais se insere
a preocupao com a soluo coletiva do litgio em temas de relevncia social. No
seria razovel, por exemplo, tolher a atuao da Defensoria sob o argumento de que
determinada ao em tutela de direitos difusos ao meio ambiente equilibrado
beneficiaria no apenas os moradores de uma comunidade carente, mas tambm outros

interessados. Ante sua funo institucional, mister que a Defensoria atue em prol de
necessitados, mas nada obsta a que, ante a natureza difusa do direito a ser defendido, o
espectro de beneficiados extravase o circulo dos necessitados.
STJ = A Defensoria Pblica tem legitimidade para propor a ao principal e a ao
cautelar em aes civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos
causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, tursticos e paisagstico e d outras providncias.
2.3.1.1.6 Entes da Administrao Direta
Tais entes federativos no esto jungidos ao requisito da pertinncia
temtica, de modo que eles no esto jungidos defesa, na ao civil pblica, de um
determinado tema, sendo legitimados defesa dos mais diversos direitos passveis de
tutela via ao civil pblica.
Assim, por exemplo, um municpio A pode ajuizar aes coletivas em prol do
meio ambiente, do consumidores, dos portadores de deficincia etc., pois no lhe
necessrio o requisito da pertinncia temtica. Sem embargos, ele no tem legitimidade
para ajuizar uma ao que visa a beneficiar, to somente, consumidores residentes em
um Municpio b. Nesse caso, faltaria ao Municpio A um mnimo de vinculao
com a lide. A doutrina interpreta essa vinculao como interesse de agir (interesse
processual)
Evidentemente, porm, que, se determinada leso ou ameaa a direito
transindividual acometer o territrio de mais de um Municpio, ou de mais de um
Estado, qualquer deles ter interesse de agir.
2.3.1.1.7 Entidades da Administrao Indireta
Diferentemente do que se d em relao aos entes da administrao direta, a
legitimao dos entes da Administrao indireta est condicionada existncia de
pertinncia temtica. A despeito de a LACP (art. 5, V, b) e o CDC (art. 82, IV)
apenas exigirem tal requisito das associaes, as entidades da administrao
indireta, por fora do principio da especialidade, extrado do art. 37, XIX e XX, da
Constituio, no podem se desviar das finalidades para as quais foram criadas.
Uma autarquia criada, por exemplo, para o fomento do turismo no pode atuar na rea
da sade, ou em outras que lhe distanciem de sua finalidade legal. Do mesmo modo, ao
Ibama, autarquia federal criada para a proteo do meio ambiente, no dado ir a juzo
zelar por direitos de pessoas portadores de deficincia, e assim por diante.
Dentre os entes da Administrao indireta legitimados encontram-se tanto as
agncias reguladoras (ANATAL, ANA, ANEEL), por serem autarquias (ainda que de

natureza especial), como as agncias executivas, por serem autarquias (Inmetro) ou


fundaes pblicas.
Tambm as associaes pblicas esto legitimadas, pois so espcies do gnero
autarquias.
2.3.1.1.8 Fundaes privadas
No h dvidas de que as fundaes pblicas (sejam de direito pblico ou
privado) esto legitimadas a propor aes coletivas. A doutrina, porm, se divide quanto
legitimao das fundaes privadas.
A propsito: a 1 Seo do STJ j se manifestou pela legitimidade de
fundao privada para propositura de ao civil pblica.
2.3.1.1.9 Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)
Sendo uma entidade de classe, est legitimada a defender, via ao civil
pblica, os interesses coletivos e individuais homogneos dos advogados a ela filiados.
O problema surge relativamente aos direitos difusos (p. ex. ao de reparao de dano
ambiental), pois, nesse caso, os titulares so indeterminados, no se limitando ao quadro
de filiados. Na doutrina, h quem defenda que sua legitimidade no se restringe s
matrias inerentes aos seus associados. Desde que os advogados se incluam entre os
titulares dos interesses a serem defendidos (como no caso da proteo do meio
ambiente, em que o interesse da coletividade, ou na defesa do interesse dos
consumidores em geral) estar presente a legitimao da ordem para a defesa de tais
interesses, ainda que difusos. Sob tal ponto de vista, a OAB no estaria jungida
pertinncia temtica. Para outros, somente se admite a atuao da entidade em prol
dos interesses coletivos e individuais homogneos de seus associados. Sob essa tica,
ela estaria submetida pertinncia temtica.
2.3.1.1.10 Entes Despersonalizados

2.3.1.1.11 Associaes de Direito Privado (associaes civis)

Arnaldo Bruno Oliveira Pg. 89 - 178 da edio 2013.


2.3.1.1.12 Partidos Polticos
H duas vertentes doutrinrias. A primeira entende que os partidos polticos so
espcie do gnero associao, logo estariam legitimados a proporem aes civis
pblicas. A outra entende que os partidos polticos, embora sejam dotados de

personalidade jurdica de direito privado, no correspondem s associaes de direito


privado nos moldes desenhados pelo direito civil e que no estariam legitimados. Para
quem inclui os partidos polticos nas associaes, eles tambm tm legitimao,
dispensando-se, ademais, a pertinncia temtica, embora devam guardar
vinculao entre a ao e seus fins institucionais.
2.3.1.1.13 Sindicatos
Os sindicatos tambm tem legitimao para a propositura de ACP, j que
constituem instrumento processual especificamente voltado tutela coletiva, o que
compatvel com a Constituio Federal em seu art. 8, III. Sua legitimao no se
limita defesa dos seus filiados, estende-se a toda categoria. Quando atua em juzo
atua como substituto processual. Portanto, desnecessria qualquer autorizao dos
substitudos. As centrais sindicais, por terem natureza associativa, tambm esto
legitimadas promoo de aes civis pblicas. Na Lei Maria da Penha, nada obsta
que lhes sejam aplicadas as regas da LACP e CDC quanto legitimidade para agir
dos rgos da administrao direta e indireta.

2.3.1.1.14 Observaes quanto a Legitimidade na Lei 7.913/1989


A Lei 7.913/1989, em seu artigo 1., legitima o MP a tomar as medidas judiciais
necessrias para evitar prejuzos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares
de valores mobilirios e aos investidores do mercado. O instrumento para tais medidas
a ao civil pblica.
2.3.1.1.15 Observaes quanto a Legitimidade na Lei 11.340/2006 (Lei
Maria da Penha)
O art. 37 da Lei Maria da Penha (norma voltada a coibir a violncia domstica e
familiar contra a mulher) atribui concorrentemente ao MP e associaes regularmente
criadas h pelo menos um ano a defesa dos direitos transindividuais nela assegurados.
2.3.1.1.16 Tabela resumo (pg. 92)

2.3.1.1.17 Legitimidade Ativa subsidiria


Legitimao ativa subsidiria ocorre no caso de desistncia infundada ou abandono
da ao por associao legitimada, caso em que o MP ou outro legitimado assumir a
titularidade ativa.
2.3.1.2 - Legitimidade passiva

Legitimidade passiva o CDC e a LACP nada dispem sobre essa legitimao,


motivo pelo qual qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que seja responsvel pelo dano ou
pela ameaa de dano coletivo poder ser r, e at mesmo os entes sem personalidade
jurdica, quando dotados de personalidade judiciria. vlido mencionar que o MP,
embora possua legitimidade ativa, no pode ser ru em ACP. Se der causa a
ameaa ou dano a interesse difuso a ao dever ser ajuizada em face da pessoa
jurdica de direito pblico interno que este integra.
2.3.1.2.1 Legitimao extraordinria passiva (correntes):
A) Favorvel: o art. 5, par. 2 da LACP facultaria ao Poder Pblico e s associaes
legitimadas a se habilitarem como litisconsortes de quaisquer das partes, inclusive do
ru. Seria necessrio, todavia, que se controlasse caso a caso a representatividade
adequada dos rus.
B) Desfavorvel: a substituio processual instituto excepcional e as normas que
regem a ao coletiva somente autorizam a legitimao extraordinria no polo
ativo. a que prevalece!

2.3.2 - Interesse de agir (necessidade e adequao)


Segue-se o modelo das aes em geral. necessrio demonstrar necessidade de
buscar um provimento jurisdicional e que existe adequao entre o pedido deduzido e a
pretenso a ser satisfeita. Um legitimado ter necessidade de ajuizar uma ACP sempre
que houver leso ou ameaa de leso a um interesse supraindividual que lhe caiba
tutelar, e no for possvel afast-la sem a propositura de ao perante o Pode Judicirio.
Parte da doutrina v inadequao na veiculao de ACP para a defesa do errio por
entender que estas defendem direitos coletivos, categoria dentre a qual o errio no se
enquadra, pois seria objeto de interesse pblico secundrio. Tanto que, no caso de sua
leso, o valor da reparao no remetido ao fundo de direitos difusos, mas restitudo
aos cofres do ente pblico lesado.
2.3.3 - Possibilidade jurdica do pedido
O pedido ser juridicamente possvel desde que no seja vedado explcita ou
implicitamente pelo ordenamento Jurdico.
2.3.3.1. Controle de constitucionalidade
Sobre o tema, tem-se que inadmissvel o pedido de controle de
constitucionalidade em sede de ACP como pedido principal, pois este instrumento
estaria fazendo o papel da ADIN, o que poderia deflagrar verdadeiro controle
concentrado de constitucionalidade. permitido o controle desde que em carter

incidental, ou seja, como causa de pedir, uma vez que os fundamentos da ao no


ensejam coisa julgada material, valendo-se apenas no respectivo processo.
importante que se mencione que nesse cenrio no cabe ao declaratria incidental,
pois isso ampliaria os efeitos da coisa julgada e geraria efeito erga omnes, uma vez que
a questo da constitucionalidade no poderia ser rediscutida em outros processos. Lado
outro, possvel, em tese, postular em ACP a declarao de nulidade (por
inconstitucionalidade) de uma norma de efeitos concretos.
Ainda sobre o pedido, importante tomar nota que o STJ e o STF entendem ser
possvel pedido em ACP buscando impingir ao Poder Pblico o cumprimento de
uma obrigao de fazer, visando compelir a Administrao, no significando isso
qualquer violao independncia dos Poderes Estatais, sendo perfeitamente possvel
o controle judicial de polticas pblicas. Afinal, a convenincia e a oportunidade do
ato administrativo encontram limites nos princpios da moralidade, da razoabilidade
e eficincia.
2.3.3.2 Controle Judicial de Polticas Pblicas
2.3.3.2.1 Noes de Polticas Pblicas
Trata-se, de um conjunto de normas (Poder Legislativo), atos (Poder
Executivo) e decises (Poder Judicirio) que visam realizao dos fins primordiais
do Estado.
2.3.3.2.2 Fundamento constitucional do controle Judicial
Nas aes pblicas em que se postula a condenao da Administrao em
obrigaes de no fazer, os argumentos normalmente empunhados pela R-Admistrao
tem menos fora, pois no se liga com os bices da falta de previso oramentria e dos
limites de gastos previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal. Esses entraves, porm,
esto presentes quando se busca condenar a Administrao a uma obrigao de fazer.
2.3.3.2.3 Alcance do controle Judicial: Mnimo existencial e reserva
do possvel.
O alcance do controle judicial representado pelo debate entre mnimo
existencial e reserva do possvel. Sabe-se que os direitos fundamentais tem
aplicabilidade imediata, independente de concretizao legislativa. Pode o Poder
Judicirio, quando provocado, suprir omisses que venha a colocar em risco o princpio
da dignidade da pessoa humana, uma vez que o mnimo existencial um direito s
condies mnimas de existncia digna. Somente em relao aos direitos fundamentais
que no integram o mnimo existencial que o Poder Pblico poder alegar
insuficincia de recursos e falta de previso oramentria para implementao de
polticas pblicas.

2.3.3.3 - Questes tributrias, contribuies previdencirias, FGTS e outros


fundos
Em sede de ACP est previsto no art. 1, pargrafo nico, da LACP, que no
ser cabvel ACP para veicular pretenses que envolvam tributos, contribuies
previdencirias, fundo de garantia por tempo de servio FGTS ou outros fundos de
natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados.
A redao clara, no entanto, o STF reconheceu que o MP tem legitimidade
para propor ACP que vise anular acordo que conceda benefcio fiscal a
determinada empresa, pois nesse caso no se defende interesse de contribuintes
determinveis, mas sim interesse mais amplo no que respeita integridade do errio
e higidez do processo de arrecadao tributria. A questo teria natureza
metaindividual, cuja legitimidade do MP assegurada no art. 129, CF. Ressalta-se
que a vedao do artigo em comento no abrange as tarifas pblicas (preos
pblicos), pois elas no constituem tributos, nem contribuio, e envolvem relaes
de consumo.
Exemplo interessante da prova oral do MPTO: Se um prefeito criar uma determinada
taxa sem previso legal no caber ACP no caso, pois seria caso de ADIN (hiptese de
controle de constitucionalidade) e a previso do art. 1, p. , tambm vedaria a questo
tributria.

2.4 - ELEMENTOS DA AO
Os elementos identificadores de uma ao so as partes, causa de pedir e
pedido.
2.4.1 - Parte
Parte aquela que demanda em seu prprio nome (ou em cujo nome
demandada) a atuao duma vontade da lei, e aquele em face de quem essa atuao
demandada. A ideia de parte ministrada, pela prpria lide, pela relao processual,
pela demanda; no necessrio rebusc-la fora da lide e, especialmente, na relao
substancial que objeto da controvrsia.
2.4.2 Causa de Pedir
Causa de pedir so os fundamentos fticos e jurdicos da ao.
Os fatos normalmente descritos em uma ACP so:

a) aqueles que configuram a leso ou ameaa ao direito ou interesse


supraindividual;
b) qual a conduta comissiva ou omissiva do ru (neste caso, esclarecendo como
deveria ter ele agido) e, a menos que se trate de hiptese de responsabilidade objetiva,
quais os indicativos de sua culpa;
d) o nexo entre a conduta do ru e a leso ou ameaa ao direito supraindividual.
Os fundamentos jurdicos, por sua vez, normalmente expem:
a) as normas que regulavam a relao jurdica de direito material, ou seja, que
atribuem a determinada classe, categoria, ou grupo de pessoas, ou a coletividade, os
direito ou interesses atingidos, bem como as consequncias jurdicas (sanes) de tal
ataque;
b) as regras de direito processual que autorizam o autor a formular os pedidos
por eles deduzidos;
c) doutrina e jurisprudncia em suporte dessa argumentao.
2.4.3 - Pedido
O pedido deduzido em toda e qualquer ao tem um objeto imediato (pedido
imediato) e um objeto mediato (pedido mediato).
2.4.3.1 Objeto Imediato
o provimento jurisdicional que o autor espera conseguir ao fim do processo.
Por fora do princpio da integrao CDC x LACP, infere-se que em defesa de
quaisquer interesses transindividuais possvel o ajuizamento de todas as espcies de
aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Entenda-se, assim, ser
possvel a propositura de aes civis pblicas de conhecimento, cautelares ou
executivas e, naquelas de conhecimento, a busca de provimentos de quaisquer
naturezas: condenatrias, constitutivas ou meramente declaratrias.
Registra-se que o STJ j admitiu cumulao trplice de pedidos em ACP, em
que se buscava, concomitantemente, provimento constitutivo negativo (anulao),
condenatrio em obrigao de pagar e condenatrio em obrigao de no fazer.
Informa-se que, sempre que possvel, a ACP deve buscar a tutela inibitria (que
vise impedir a prtica, a continuao ou a repetio de atos ilcitos, ou a evitar o
inadimplemento contratual), ou reintegratria (que vise remoo de um ato ilcito),

visto que, repelindo-se os atos ilcitos e prevenindo-se o inadimplemento contratual,


evitam-se os danos em massa que tais fatos poderiam desencadear.
Primeiramente, deve-se optar pela medida que obrigue reparao do bem in
natura ou a entrega da prestao inadimplida (tutela especfica). Se isso no for vivel,
deve-se postular a concesso de uma medida que assegure o resultado prtico
equivalente. A condenao em obrigao de pagar (converso da obrigao em perdas
e danos = pagamento do equivalente em dinheiro) deve ser a derradeira escolha.
Deve-se seguir a presente ordem:
1 tutela preventiva (inibitria ou reintegratria);
2 Tutela ressarcitria especfica;
3 tutela ressarcitria pelo resultado prtico equivalente;
4 tutela ressarcitria pelo equivalente em pecnia (perdas e danos).
Por fim, especificamente nas aes coletivas que versem sobre interesses
individuais homogneos o pedido ser genrico, pois se busca to somente que se
reconhea que o fato danoso ocorreu e que o ru por ele responsvel (ver art. 95
CDC).
2.4.3.2 Objeto Mediato
Consiste no bem da vida cuja tutela se postula judicialmente. Tratando-se de
ACP, qualquer bem que possa ser objeto de interesse difuso, coletivo ou individual
homogneo pode ser objeto mediato do pedido, com exceo dos que envolvam
tributos, contribuies previdenciria, o FGTS ou outros fundos de natureza
institucional cujos beneficirios possam ser individualmente determinados.
Especificamente nas aes coletivas que versem interesses individuais
homogneos, o pedido (e, consequentemente, a eventual sentena condenatria) ser
sempre genrico, pois nele no se busca que seja desde j fixado o valor que o ru deve
pagar a cada vtima, mas, to somente, que se reconhea que o fato danoso ocorreu e
que o ru por ele responsvel e que, portanto, seja ele condenado a ressarcir as
vtimas.

2.5 - COMPETNCIA
a medida da jurisdio, ou, em uma definio mais elaborada, o conjunto de
atribuies jurisdicionais de cada rgo ou grupo de rgos, estabelecidas pela
constituio e pela lei.
2.5.1 Competncia originria nos tribunais de superposio

Sabe-se que o STF e STJ possuem competncia originria e recursal fixada na


CF/88 (art. 102 e art. 105 respectivamente) e nenhuma das hipteses de competncia
originria do STJ permite-lhe processar e julgar, originariamente, ACP. J o STF ser
originariamente competente para as ACP nas seguintes hipteses:Litgios entre Estado
estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, Estados, DF ou Territrio;Causas e
conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o DF ou entre uns e outros, inclusive as
respectivas entidades da administrao indireta;Aes em que todos os membros da
magistratura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquelas em que mais da
metade dos membros do tribunal de origem esteja impedida ou seja direta ou
indiretamente interessada; Aes contra o CNJ e o CNMP.
O livro destaca que, em regra, no existe foro por prerrogativa de funo em
ACP. No que toca ao de improbidade administrativa o STF em deciso de 2013
firmou posio que tambm no haveria foro por prerrogativa de funo. No
entanto, um tema polmico e que a jurisprudncia oscila, o mais indicado observar
qual a ltima deciso sobre o assunto no perodo do concurso.
A propsito, o STF j decidiu que o fato do Presidente da Repblica ou um
ministro de Estado estar no polo passivo de uma ACP no o faz competente
originariamente para processa-la, pois tal hiptese no est prevista no art. 102 da lei
maior. Do mesmo modo, o fato de um governador ou de um deputado estadual figurar o
polo passivo de uma ACP no afasta a competncia originaria dos rgos de primeiro
grau para process-la e julg-la. Em regra, portanto, no existe foro por prerrogativa
de funo para ACP.
As aes coletivas de cunho ambiental sero propostas perante a Justia Estadual
e somente quando presentes algumas das hipteses do art. 109, CF que a ao ser da
competncia da Justia Federal.
2.5.2 Competncia de Jurisdio
Roteiro para definio de competncia:
1.
2.
3.
3.1
3.2
4.
5.

Tribunais de superposio (STF STJ)


Justia Especial (Trabalhista ou Eleitoral)
Justia Comum (competncia residual em relao a Especial)
Federal art. 109, CF.
Estadual competncia residual em relao federal.
Competncia originria (rgo superior ou inferior).
Competncia de foro (ou territorial).

2.5.3 Competncia Originria na respectiva Justia

O fato de uma ACP ser proposta contra um Prefeito Municipal, um Deputado


Federal ou Estadual, ou Senador, um Governador, ou at mesmo contra o Presidente da
Repblica no faz com que a competncia originria para apreciar uma ACP seja de um
Tribunal. Sendo assim, tais aes devero ser deduzidas perante um rgo jurisdicional
monocrtico (p. ex., Juiz de Direito, Juiz Federal etc.).
2.5.4 Competncia de foro (ou territorial)
A competncia de foro tambm denominada competncia territorial, pois
determinada ratione loci, ou seja, o juzo competente ser o do local (comarca, seo ou
subseo) onde estiver presente a hiptese prevista na lei.
2.5.4.1 Regra geral
A regra geral para a definio da competncia de foro nas ACP ditada pela
conjugao do art. 2, caput, da LACP c/c o art. 93 do CDC. Eles tratam da competncia
territorial, pois levam em conta o local onde a dano ocorreu ou poder ocorrer.
2.5.4.1.1 Competncia funcional ou territorial?
O art. 2 da LACP, fala em competncia funcional, que nada mais do que
uma competncia absoluta, pois ela estabelecida no interesse pblico da eficincia
jurisdicional. Trata-se de competncia determinada ratione loci, pelo local do dano, o
que normalmente implicaria hiptese de competncia relativa. Sem embargo, por ser
funcional, a competncia a estabelecida absoluta. O STF e o STJ tm denominado a
competncia do art. 2 da LACP como territorial e absoluta.
2.5.4.1.2 (im)prorrogabilidade da competncia territorial
No sistema processual previsto no CPC (arts. 102, 111, 114), a competncia de
natureza territorial pode ser modificada. As causas de modificao podem ser legais (p.
ex., conexo e continncia), ou voluntrias (no oposio de exceo de incontinncia,
foro de eleio). Nas legais, a modificao decorre de algum comando normativo,
independentemente da vontade das partes. Nas voluntarias, a alterao decorre da
inteno das partes.
Tampouco pode ser alterada a competncia territorial pela no oposio de
exceo de incompetncia. Essa hiptese de prorrogao destina-se aos casos de
competncia territorial relativa (CPC, arts. 112 e 114). Como vimos, a competncia
territorial nas ACP funcional e, portanto, absoluta.
2.5.4.1.3 Interesses individuais homogneos: Competncia absoluta ou
relativa?

Embora o art. 93 do CDC tenha fixado a competncia para as ACP de defesa dos
interesses individuais homogneos conforme o local do dano, silenciou quanto
natureza absoluta ou relativa de tal competncia, diferentemente do que fez o art. 2 da
LACP em relao competncia para as aes de tutela dos interesses difusos e
coletivos, por ela determinada de funcional.
A despeito dessa omisso, amplamente predominante na doutrina que a
competncia de foro nas ACP voltadas defesa de direitos ind. homog. tambm de
natureza absoluta, sob o argumento de que o art. 2 da LACP, por fora do art. 90 do
CDC, aplicvel s aes coletivas regradas por este estatuto. Interesses difusos e
coletivos, por ela determinada de funcional (portanto absoluta).
A obra de Mazzilli defende que em se tratando de ind. homog. a competncia
relativa, pois a LACP trata apenas dos direitos difusos e coletivos e que a competncia
para a ao coletiva daqueles direitos regrada apenas no art. 93 do CDC.
2.5.4.1.4 Dano ou ameaa local, regional ou nacional
Quando o dano ou risco de dano limitar-se ao territrio de determinado foro, ser
de mbito local. Por fora do art. 2., caput, da LACP, e do art. 93, I, do CDC, a
competncia ser de juzos (varas) do respectivo foro. Caso o dano ou risco abranja
poucos foros, ainda que em dois estados diferentes (imagina-se, por exemplo, um dano
que atinja duas comarcas vizinhas, cada qual situada em um Estado diferente),
continuar sendo de mbito local: a competncia ser de juzos de qualquer um dos
foros atingidos ou ameaados. No caso de litispendncia, competente ser o juzo em
cujo o processo ocorreu a primeira citao ( art. 219, CPC).
Logo, se o dano ou ameaa apresenta-se sobre vrios foros de um mesmo
Estado, ser de mbito regional. Tendo em vista que o dano ou risco se circunscreve ao
territrio de tal Estado, a competncia ser exclusiva de juzos de sua Capital.
Distribuio da competncia territorial:
Extenso do dano ou do risco
LOCAL (um nico ou poucos foros, ainda
que em dois Estados vizinhos)
REGIONAL (muitos foros de um nico
Estado, sem abranger todo o territrio
Estadual)
REGIONAL
(vrios
Estados,
e,
eventualmente o DF, sem abranger todo o
territrio nacional)
NACIONAL (todo o territrio nacional)

2.5.4.2 Regras especficas

Competncia
Juzo de quaisquer dos foros atingidos.
Juzo com foro na capital do Estado atingido.

Juzo com foro nas capitais dos Estados


atingidos e juzos com foro no DF (quando
atingido).
Juzos com foro nas capitais de quaisquer
dos Estados e juzos com foro no DF.

2.5.4.2.1 Causas em que a Unio for autora ou r


Se a unio for autora da ao dever ser proposta na seo judiciria do
domicilio do ru, ainda que o dano ou ameaa de dano ocorram em uma outra seo, ou
tenham mbito regional ou nacional. De outro modo, se a Unio figurar como r, o autor
poder optar por um dos seguintes foros, cujos juzos federais so territorialmente
competentes: 1) do seu prprio domiclio; 2) do Distrito Federal; 3) do local onde esteja
situada a coisa, ou onde tenha ocorrido o ato ou fato que deu origem demanda.
2.5.4.2.2 - Estatuto da Criana e do Adolescente
ECA local onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso (art. 209);
2.5.4.2.3 Estatuto do Idoso
IDOSO local do domiclio do idoso (art. 80);
2.5.5 Competncia do Juzo
Tratando-se de aes coletivas, normalmente sero competentes as varas cveis,
ou, quando for o caso, da fazenda pblica. interessante, ainda, apontar a existncia, e,
alguns locais, de varas com competncia especializada em matria ambiental.
2.5.5.1 Juizados Especiais Cveis Federais
JESP. FEDERAL expressamente no tem competncia para ACP, (art. 3, par. 1, I);
Ressalva-se, porm, que a vedao diz respeito s aes coletivas sobre tais
direitos ou interesses, no s individuais. Assim, as vitimas titulares dos direitos
individuais homogneos no esto impedidas de demandarem perante esses Juizados
por meios de aes individuais, desde que preenchidos os demais requisitos da Leis
1.259/2001
2.5.5.2 Juizados Especiais Cveis Estaduais
JESP. ESTADUAL implicitamente no tem competncia para ACP (no seriam
causas cveis de menor complexidade).
2.5.6 Competncia Interna
Busca definir qual o Juiz competente quando mais de um atuar em uma mesma
vara, ou qual a cmara, grupo de cmaras, turma, seo ou rgo competente, quando
mais de um atuar em um mesmo tribunal.

2.5.7 Competncia recursal


Define-se qual o rgo judicirio competente para apreciar o recurso.

2.6 - LITISCONSRCIO E INTERVENO DE TERCEIROS


2.6.1 Litisconsrcio e assistncia
2.6.1.1 Noes preliminares
O litisconsrcio pode ser considerado sob diversos ngulos: a) ativo, se h mais
de um autor; b) passivo, se h mais de um ru; c) bilateral, na hiptese de mais de um
autor e mais de um ru. Os autores e os rus que atuam em litisconsrcio do
denominados litisconsortes.
Tradicionalmente, a assistncia definida como modalidade de interveno
de terceiros em que algum (o assistente) por ter interesse jurdico na lide (a
sentena pode, indiretamente, afetar sua esfera jurdica), ingressa no processo para
auxiliar (com requerimento e produo de provas, interposio de recursos e etc) uma
das partes processuais, que passa a ser seu assistido.
2.6.1.2 Litisconsrcio ativo inicial de colegitimados
Cada coletigimado pode ajuizar a ACP isoladamente (legitimao concorrente e
disjuntiva), mas nada obsta a que dois ou mais colegitimados a proponham em
litisconsrcio, que ser facultativo, portanto. Alm disso, ele unitrio.
2.6.1.3 Litisconsrcio ativo superveniente de colegitimados
Lado outro, a LACP autoriza em seu art. 5, par. 2, que o Poder Pblico e
outras associaes legitimadas que no tenham ajuizado a ao possam posteriormente
habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
2.6.1.4 Litisconsrcio ativo entre Ministrios Pblicos
Sobre o litisconsrcio ativo entre Ministrios Pblicos (ver art. 5, p. 5 da
LACP), a doutrina controvertida, para os que defendem a possibilidade alega-se
que o princpio da unidade s existe dentro de cada ramo do Ministrio Pblico,
no haveria de se falar em violao ao princpio federativo.
2.6.1.5 Facultatividade do litisconsrcio passivo em aes ambientais

No tocante s aes ambientais, tem-se litisconsrcio passivo facultativo, tendo


em vista que doutrina e jurisprudncia vem entendendo que a responsabilidade dos
poluidores pelos danos ambientais solidria.
2.6.1.6 Assistncia simples de no colegitimados
Registra-se que no h impedimento assistncia simples de no
colegitimados no polo ativo ou passivo.
2.6.1.7 Litisconsrcio e assistncia litisconsorcial de no colegitimados
Excepcionalmente a doutrina admite que cidados atuem como
litisconsortes dos colegitimados no polo ativo, caso o objeto (pedido) da ACP seja
idntico ou inclua um daqueles que o cidado seria autorizado a formular em uma
ao popular (anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o
Estado participe, moralidade adm, ao MA e ao patrimnio histrico e cultural).
Litisconsrcio e assistncia de no colegitimados no polo ativo de ACP:
ACP para defesa de:
Interesses difusos

Interesses coletivos em s.e.

Interesses individuais homogneos

Litisconsrcio e assistncia litisconsorcial


Regra: impossveis, pois: 1) a lei s previu
litisconsrcio no caso de colegitimados de
interesses indiv. homog.; 2) risco de tumulto
processual.
Exceo: cidado, nos casos em que tambm
for possvel ajuizar AP em idntico objeto ou
conexa.
Impossveis, pois: 1) idem supra; 2) idem
supra. Obs.: a exceo doutrinria do cidado
no se aplica aqui, pois ele no poderia
defender direitos coletivos, nem mesmo em
AP.
Possveis para os indivduos lesados (art.
94, CDC). `A letra da lei, tratar-se-ia de
litisconsrcio ulterior, mas os autores pensam
que a hiptese de aproxima de assistncia
litisconsorcial.

Em uma sntese ainda mais breve, pode-se afirmar que pessoas no legitimadas a
propositura de aes civis pblicas somente podero intervir como litisconsortes (ou
assistentes litisconsorciais, dependendo do posicionamento adotado) no polo ativo:
1) Conforme entende parte da doutrina, caso sejam cidados, e desde que o objeto
(pedido) da ao civil pblica seja idntico a um ou inclua um objeto que
poderia ser postulado em uma ao popular;

2) Caso sejam vitimas (indivduos lesados) na hiptese prevista no CDC, Art. 94.
2.6.2 - Oposio
No parece possvel a incidncia da oposio no processo coletivo, por no ser
possvel aos autores das ACP defenderem direito alheio em nome prprio no polo
passivo de uma relao processual.
2.6.3 Nomeao autoria
Por outro lado, no h incompatibilidade entre a nomeao autoria e a
ACP.
2.6.4 Denunciao Lide
No que diz respeito denunciao da lide, no existe vedao genrica de
seu uso nas ACP, de modo que, em tese, possvel admiti-la, aplicando-se a
disciplina do CPC. Apesar da inexistncia de bice legal genrico, a denunciao da
lide defesa em aes (individuais ou coletivas) movidas em face de fornecedores,
quando fundadas no fato do produto, por conta do que dispe o art. 88 c/c o art. 13, par.
.do CDC.
Todavia, atualmente est sendo consolidado no STJ o entendimento de que a
denunciao da lide s vedada nas aes de responsabilidade civil pelo fato do
produto. Ainda sobre o tema, o STJ tem frequentemente repelido a denunciao da lide
nas ACP fundadas na responsabilidade objetiva do ru, quando a denunciao invoca a
responsabilidade subjetiva de terceiro.
2.6.5 Chamamento ao Processo
Finalmente, em relao ao chamamento ao processo, em tese, ele vivel na
ACP, embora, muitas vezes, possa no ser possvel.
2.6.6 Amicus Curiae
Trata-se de pessoa fsica ou jurdica, estranha relao jurdica processual, cuja
ateno tem por finalidade fornecer subsdios tcnico-jurdicos ao Magistrado, em prol
de uma prestao jurisdicional mais justa e eficiente.

2.7 - CONEXO, CONTINNCIA E LITISPENDNCIA


2.7.1 Conexo e Continncia

Importante consignar tambm que so perfeitamente possveis a conexo e a


continncia entre ACPs, sendo necessria apenas a coincidncia de rus e de causas de
pedir, e que o objeto de uma, por ser mais amplo, contenha o da outra. possvel
conexo entre ACP, AP e MSC. admissvel ainda a conexo entre uma ACP e
aes individuais, bastando a identidade da causa de pedir ou do objeto.
2.7.1.1 Efeito da Conexo ou Continncia: prorrogao da competncia
Dispe o art. 105 do CPC que, havendo conexo ou continncia entre duas ou
mais aes, o juiz de ofcio ou de requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a
reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
2.7.1.1.1 Prorrogao de competncia e a questo funcional
Na ACP, diferentemente das aes em geral, o juzo prevento no ser
necessariamente o que prolatou o primeiro despacho, nem o que determinou a primeira
citao vlida, mas, sim, o juzo perante o qual houve a propositura da primeira
ao (LACP, art. 2, PU). O pargrafo nico do art. 2 da LACP, diz que a propositura
da ao prevenir a jurisdio do juzo para todas as aes posteriormente intentadas
que possuem a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.
Assim, como o dispositivo fixa a preveno em relao a todas as aes futuras,
no se limitando quelas propostas em um mesmo foro, conclui-se que a partir de sua
introduo na LACP, a competncia territorial das ACP ganhou um carter sui generis,
pois, a despeito de funcional (absoluta) e, portanto, declinvel pelo magistrado ex
officio, e insuscetvel de prorrogao por causas voluntrias (como a no oposio de
exceo de incompetncia; eleio de foro), prorrogvel por causas legais (conexo e
continncia).
2.7.1.1.2 Prorrogao de competncia e os limites territoriais da coisa
julgada coletiva
Art. 16. A setena civil far coisa julgada erga omnes, nos limites da competncia
territorial do rgo prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por
insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder intentar outra
ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova.
A aplicabilidade do art. 16 bastante controvertida, convm observar que, caso o
rgo prolator da sentena seja um juzo prevento, no qual tenham sido reunidas vrias
aes ajuizadas inicialmente em outros foros, sua competncia ordinria acabou sendo
prorrogada para permitir-lhe decidir as causas a ele atradas. Logo, os efeitos de sua
sentena no se limitaro ao territrio onde ele ordinariamente exerce sua
jurisdio, como tambm alcanaro os territrios dos foros em que as aes
conexas ou continentes haviam sigo originariamente ajuizadas.

2.7.1.1.3 Prorrogao de competncia nas relaes entre aes de


justia Estadual e Federal
A competncia da Justia Federal, fixada no artigo 109 da Constituio,
absoluta, razo pela qual no se admite sua prorrogao, por conexo, para abranger
causa em que ente federal no seja parte na condio de autor, ru, assistente ou
opoente. A Smula 489, afirma que, Reconhecida a continncia, devem ser
reunidas na Justia Federal as aes civis pblicas propostas nesta e na Justia
Estadual.
2.7.1.1.4 Prorrogao de competncia nas relaes com mandados de
segurana coletivos
Na jurisprudncia, versando especificamente sobre casos de conexo,
encontramos decises a favor e contra a possibilidade de reunio dessa espcie.
2.7.2 Litispendncia
A litispendncia tem lugar quando h coincidncia entre os elementos
identificadores (partes, causa de pedir e pedido) de duas ou mais aes em curso (CPC,
art. 301).
2.7.2 Efeito da litispendncia
possvel a litispendncia entre aes coletivas. Havendo tal fenmeno, parte da
doutrina sustenta ser melhor, em ateno ao ideal de efetividade do processo e garantia
justia, a reunio dos processos, mesmo porque a extino de algum deles no
impediria que seu autor interviesse no processo remanescente como assistente
litisconsorcial.
2.7.3 Conexo, continncia e litispendncia entrem aes civis pblicas e
aes individuais.
A competncia de foro da ACP, de natureza absoluta, no pode ser alterada pela
preveno do juzo onde tramita a ao individual. Logo, as aes devero ser
reunidas no juzo da ACP, a menos que ambos os juzos possuam a mesma
competncia territorial, caso em que, sendo prevento o juzo da ao individual,
atrair para si a coletiva. A reunio entre as aes coletivas e individuais, porm,
frequentemente ser impossvel ou inoportuna quando:
causar prorrogao de competncia absoluta;
dificultar o acesso do lesado justia, retirando sua ao individual do foro de
seu domiclio;

os processos estiverem em estgios muito distantes;


importar a reunio de centenas ou milhares de aes em um mesmo rgo
judicirio, o que inviabiliza tanto a tutela individual como a coletiva.
Predomina no STJ o entendimento de que o Judicirio pode suspender, de
ofcio, as aes individuais conexas a uma coletiva. O autor defende a tese de que no
possvel haver litispendncia entre aes coletivas e aes individuais, por no ser
vivel uma perfeita identidade entre seus trs elementos (principalmente quanto ao
pedido).

2.8 - INQURITO CIVIL E OUTROS MEIOS DE PROVA


2.8.1 Instruo da petio inicial
A petio inicial ser instruda com os documentos indispensveis propositura
da ao, atravs de ferramentas extrajudiciais.
2.8.1.1 As ferramentas do Ministrio Pblico: inqurito civil e procedimento
preparatrio
Art. 6, LACP. Qualquer pessoa poder e o servidor pblico dever provocar a
iniciativa do Ministrio Pblico, ministrando-lhe informaes sobre fatos que
constituam objeto da ao civil e indicando-lhe os elementos de convico.
O IC um procedimento administrativo a cargo do MP, que por expressa
vocao constitucional, presta-se defesa dos interesses difusos e coletivos, bem como
dos individuais homogneos, aps o advento do CDC.
O procedimento preparatrio do IC, tambm previsto em legislaes
especificas de vrios MPs (no MPF o procedimento preparatrio de IC denominado
procedimento administrativo). Trata-se de outra espcie de procedimento
administrativo inquisitivo, a ser instaurado antes do IC, quando o rgo do MP,
ante a dvida sobre a existncia de um fato que demande sua atuao na rea dos
interesses transindividuais, ou sobre a identidade da pessoa a ser investigada, considerar
necessrio colher:
a) elementos que descrevam melhor o fato (objeto) a ser investigado;
b) elementos que permitam identificar a pessoa ou ente a ser investigado.
O IC no condio de procedibilidade para a ACP. Neste diapaso, salientase que quando houver prova suficiente para propor a ACP, de modo a ser dispensvel o
IC, menos razo haver para instaurao de qualquer procedimento preparatrio. O
STJ j decidiu que no se faz necessria a prvia instaurao de inqurito civil ou

procedimento administrativo para que o Ministrio Pblico requisite informaes a


rgos pblicos.
2.8.1.1.1 - Finalidades
O Inqurito Civil procedimento investigatrio privativo do MP, sendo-lhe
verdadeira prerrogativa constitucional (art. 129, III). Logo, tambm privativo
seu procedimento preparatrio que tem por finalidade identificar o fato/objeto a ser
investigado e sua autoria. O IC visa fornecer ao MP subsdios para que possa formar
seu convencimento sobre fatos e identificar e empregar os melhores meios sejam
eles judiciais ou extrajudiciais (TAC), para a defesa dos interesses metaindividuais
em questo.
Deve-se frisar que a recomendao um meio acessrio de tutela dos interesses
difusos e coletivos, no podendo ser utilizada como medida substitutiva ao
compromisso de ajustamento de conduta ou ao civil pblica.
Em resumo, tem-se:
Procedimento preparatrio
Procedimento investigatrio de natureza
inquisitiva, informal, privativo do MP,
cuja instaurao pode ser cabvel
previamente a um IC, quando no houver
certeza sobre a necessidade de instaurao do
inqurito ou sobre a atribuio de
determinado membro do MP para instaur-la.
Tem por finalidade fornecer ao membro do
MP subsdios para a formao de seu
convencimento sobre:
A necessidade ou no de se instaurar um
inqurito civil, e sobre sua atribuio para
instaur-lo.

Inqurito civil
Procedimento administrativo investigatrio,
de natureza inquisitiva, informal, privativo
do MP, e voltado coleta de subsdios para
a atuao judicial ou extrajudicial em
defesa dos interesses transindividuais que
incumbe quela instituio tutelar.
Tem por finalidade fornecer ao membro do
MP subsdios para a formao de seu
convencimento sobre:
A necessidade ou no de se tutelarem
determinados interesses transindividuais, e,
em sendo necessria sua tutela, possibilitarlhe identificar e empregar os meios mais
adequados (judiciais ou extrajudiciais).

Excepcionalmente, tambm ser admissvel a instaurao de IC para a defesa de


determinadas espcies de interesses meramente individuais, quais sejam:

direitos individuais relativos infncia e adolescncia (art. 201, V, ECA).


direitos individuais indisponveis de idosos (art. 74, I, EI).
2.8.1.1.2 Instaurao
A instaurao de IC ou de seu procedimento preparatrio pode se dar:

a) de ofcio;
b) aps requerimento ou apresentao de terceiro;
c) por determinao
Possui atribuio para instaurar o inqurito civil ou o procedimento preparatrio o
rgo do MP que tenha atribuio para propor a futura ACP. Em regra, a atribuio ser
de um membro que oficie perante os rgos judicirios de primeira instncia (p. ex.,
Promotor de Justia, Procurador da Repblica). Sem embargos, h excees:
a) Suponhamos que um IC ou ao civil pblica possa resultar na propositura
de uma ao civil pblica cuja competncia originria para processo e
julgamento do STF.
b) Ainda que a competncia para processar e julgar originariamente a ACP
na justia comum seja dos rgos judicirios de primeiro grau, nos MP Estaduais a
atribuio para ajuza-la em face do Governador do Estado, do Presidente da
Assembleia Legislativa ou dos Presidentes de Tribunais, bem como para instaurar o IC e
o procedimento preparatrio em que tais autoridades sejam investigadas, do
respectivo PGJ, e no de um Promotor de Justia (LONMP, art. 29, VIII).
Tanto o inqurito civil quanto o procedimento preparatrio devem ser
instaurados por meio de portaria.
Se, no curso do IC, novos fatos indicarem necessidade de investigao de objeto
diverso do que estiver sendo investigado, o membro do MP poder aditar a portaria
inicial ou determinar a extrao de peas para a instaurao de outro IC, respeitadas as
normas incidentes quanto a diviso de atribuies (Res. CNMP 23/2007, art. 4,
pargrafo nico). Isso significa que eventual instaurao de um novo IC no se dar,
necessariamente, por dependncia do j existente: conforme disponham as normas de
atribuies, a apreciao sobre a instaurao ou no do novo inqurito, e sua respectiva
presidncia, podero, eventualmente, ficar a cargo de outro membro da instituio.
2.8.1.1.3 Efeitos da instaurao do inqurito civil
Os principais efeitos da instaurao do IC so a possibilidade de o MP empregar
eficazes instrumentos probatrios, bem como o bice desta instaurao, at o seu
encerramento, decadncia do direito de o consumidor reclamar contra os vcios
aparentes ou de fcil constatao no fornecimento de produto ou servio.
2.8.1.1.5 Hiptese de no instaurao
O membro do MP poder no instaur-lo:

a) se no tiver atribuio para propor a respectiva ACP, caso em que dever remeter
a representao ou requerimento ao rgo com atribuio;
b) se j puder, com as informaes e documentos recebidos, propor ACP, e no for
prefervel a celebrao de um termo de compromisso de ajustamento de
conduta;
c) se indeferir a representao ou requerimento; ou
d) se arquivar as peas de informao.

2.8.1.1.5.1 Indeferimento de representao ou requerimento


Podem ocorrer se os fatos narrados:
1. Evidentemente no gerarem leso ou ameaa a direitos ou interesses transindividuais;
ou
2. J forem solucionados, no demandando medidas adicionais por parte do MP; ou
3. j forem objeto de investigao ou de ACP (para evitar bis in idem).
Em qualquer dessas hipteses, o membro do MP, no prazo de 30 dias do seu
recebimento, indeferir a representao (ou requerimento), em deciso fundamentada,
da qual se dar cincia pessoal ao representante e ao representado. Dessa deciso o
representante (ou requerente) poder recorrer administrativamente, no prazo de 10 dias
a contar de sua cincia, e as razes recursais sero representadas junto ao rgo que
indeferiu o pleito. Caso, porm, a atribuio para a instaurao do inqurito civil
seja originaria do Procurador- Geral, contra o indeferimento da representao ou
do requerimento s caber um pedido de reconsiderao, em dez dias, dirigido a tal
autoridade.
2.8.1.1.5.2 Arquivamento das peas informativas
O arquivamento de peas informativas somente ser possvel diante da inexistncia
de fundamento para a propositura da ACP, devendo ser promovido pelo rgo que teria
atribuio para propor a ACP, quem o remeter, em 3 dias, sob pena de falta grave, ao
controle do respectivo Conselho Superior do MP. Para homologao ou rejeio do
arquivamento (art. 9, par. 1, LACP).
A Res. CNMP n. 23/2007 dispe que o procedimento preparatrio do IC, quando
instaurado, deve ser concludo no prazo de 90 dias, prorrogvel por uma nica vez, em
caso de motivo justificvel. Vencido este prazo, o membro do MP promover seu
arquivamento, ajuizar a respectiva ACP ou o converter em IC.
No que se refere ao inqurito civil, a mesma Res. impe que seja concludo no
prazo de 1 ano, prorrogvel pelo mesmo prazo, quantas vezes forem necessrias, por
deciso fundamentada de seu presidente, tendo em vista a imprescindibilidade da

realizao ou concluso de diligncias, dando cincia ao Conselho Superior e Cmara


de Coordenao e Reviso competentes.
Informa-se que os fatos que no forem causa de pedir na ACP devero ser alvo de
promoo de arquivamento, submetida reviso do rgo competente, ocasio em que
haver arquivamento parcial do procedimento, e no arquivamento implcito, o que
no admissvel.
Observaes: Os autos somente sero remetidos ao rgo revisor aps a
comprovao da efetiva cientificao pessoal dos interessados. Os arquivamentos
promovidos pelo PGR no se submetem homologao de rgo revisor.
Diferentemente, a LONMP aplicvel ao MP Estadual, no isenta os arquivamentos
promovidos pelo PGJ da necessidade de reviso perante os respectivos Conselhos
Superiores.
importante sublinhar que o IC poder ser desarquivado se, dentro de seis
meses aps seu arquivamento: surgirem novas provas sobre o fato nele investigado;
emergir a necessidade de investigar um fato novo relevante - que tenha relao com o
fato nele investigado.
Se algum desses eventos ocorrer aps esse prazo de 6 meses, o IC no poder
ser desarquivado, mas poder ser instaurado um novo IC, sem prejuzo das provas
j colhidas no anterior. Registre-se que os princpios da ampla defesa e do
contraditrio no lhes so exigveis, a exemplo do que se d no inqurito policial,
pois tambm tem natureza inquisitiva. Sobre a instruo do IC, tem-se que o STJ
vem admitindo a inverso do nus da prova no apenas nas aes ajuizadas
individualmente pelo consumidor, como tambm em ACP ajuizadas pelo MP em
defesa dos interesses dos consumidores.
2.8.1.1.6 - Instruo
Uma vez instaurado o inqurito civil ou seu procedimento preparatrio, o MP
poder instru-lo por todos os meios de prova admitidos. A CF outorgou ao MP o poder
de expedir notificaes e de requisitar informaes e documentos para instruir
procedimentos de sua competncia, na forma da lei complementar respectiva (art. 129,
VI, CF/88).
A notificao um ato para determinar que uma pessoa comparea perante o
MP, a qual pode vir a ser conduzida coercitivamente, e, eventualmente responder por
crime de desobedincia. A requisio tem por objeto a prestao de informaes ou o
fornecimento de documentos seu cumprimento obrigatrio. A notificao e a
requisio so prerrogativas constitucionais do MP. A res. CNMP 23/2007 traz
importantes regras sobre o assunto.

Importante lembrar que a busca e apreenso e a interceptao telefnica s


podem ser obtidas por deciso judicial. A quebra do sigilo bancrio gera polmica
sobre ser indispensvel ordem do Poder Judicirio nesse sentido. A doutrina dividida,
mas o STF j decidiu ser possvel ao MP requisitar diretamente informaes
financeiras, quando houver envolvimento de recursos pblicos nas operaes
investigadas: a deciso foi fundamentada no poder investigatrio do MP (art. 129,
VI e VIII, CF/88) e no princpio da publicidade, por conta dos financiamentos
investigados terem sido subsidiados pelo errio. Na prtica o MP tem preferido
requerer a quebra do sigilo bancrio judicialmente diante de frequente recusa das
instituies financeiras em atender suas requisies. Outra ferramenta importante para
instruo de um inqurito civil a Audincia pblica. A opinio dos presentes
audincia no vincula o MP. Sobre os Ofcios requisitrios de informaes destinadas
a instrurem IC ou Procedimento preparatrio importante que se frise que todos
precisam ser fundamentados e acompanhados de cpia da portaria.
2.8.1.1.7. Instrumentos de Coero: as tipificaes penais
O carter coercitivo das requisies expedidas pelo MP para a instruo de
inquritos civis e procedimentos preparatrios reforado pela possibilidade de que seu
eventual desatendimento configure crime.
2.8.1.1.7.1 - Crime do art. 10 da LACP
Art. 10. Constitui crime, punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos,
mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional ORTN, a recusa, o retardamento ou a omisso de dados tcnicos indispensveis
propositura da ao civil, quando requisitados pelo Ministrio Pblico.
Principais caractersticas:
No h objeto material.
Sujeito ativo: pessoa fsica que recusa, retarda ou omite os dados indispensveis para a
ACP.
Sujeito passivo: O MP e o Estado, alm da coletividade lesada ou ameaada (sujeito
passivo mediato).
No admite tentativa.
A ao penal pblica incondicionada.
Eventualmente pode ocorrer o crime de prevaricao (no caso de funcionrio pblico)
ou desobedincia (se o destinatrio no for funcionrio pblico).
Se os dados no forem indispensveis no haver o crime.
Arthur Nbrega Pg. 166 a 250
2.8.1.1.7.2 - Crime do art. 8, VI, da Lei 7.853/1989

Por ser conduta semelhante prevista no art. 10, LACP, as consideraes j feitas
sobre este dispositivo valem para o crime em anlise, com a seguinte ressalva:
A Lei 7.853/89 tutela os interesses DIFUSOS E COLETIVOS (nada dispondo
acerca dos interesses INDIVIDUAIS HOMOGNEOS) das pessoas portadoras de
deficincia, de modo que a Ao Civil Pblica que tenha por objeto a citada lei apenas
defende os interesses difusos e coletivos dos portadores de deficincia, no obstante o
CDC (art. 90) aplicar o art. 10, LACP recusa de dados indispensveis s ACPs de
defesa dos interesses individuais homogneos, mas apenas no que tange ao direito dos
consumidores, em nada modificando a situao da Lei 7.853/89.
No se aplica o art. 8, VI, ao no atendimento da requisio do MP para
fornecimento de dados tcnicos indispensveis ACP voltada defesa de interesses
INDIVIDUAIS HOMOGNEOS de portadores de deficincia, devido vedao da
analogia in malam partem e ao fato do crime deste artigo ser mais grave que o da LACP.
Porm, caso a requisio do MP busque propor ACP que trate de interesses DIFUSOS E
COLETIVOS dos portadores de deficincia, dever ser aplicado o art. 8, VI.
2.8.1.1.8 - Prazos para concluso
Para a Resoluo 23/2007 do CNMP1, o PROCEDIMENTO PREPARATRIO
do inqurito civil deve ser concludo em 90 dias, com uma prorrogao em caso de
motivo justificvel. Aps esse prazo, o MP poder arquiv-lo, ajuizar a respectiva
ACP ou convert-lo em inqurito civil (art. 2, 7, Res 23/07, CNMP).
Em sendo INQURITO CIVIL, a citada Resoluo d o prazo de um ano, com
quantas prorrogaes forem necessrias, mediante deciso fundamentada do
presidente, de acordo com a necessidade de realizao ou concluso de diligencia,
dando cincia ao rgo competente. Em ambos os casos, a respectiva Lei Orgnica de
cada MP pode estabelecer seu prprio prazo e prorrogao.
2.8.1.1.9 - Arquivamento do inqurito civil e do procedimento preparatrio
O arquivamento se dar quando, no havendo mais diligencia, o presidente se
convena que no h fundamento para a propositura da ACP, e isso ocorre quando:
a) nunca tiver existido a leso ou ameaa ao interesse transindividual ou no
conseguiu identificar um responsvel pela reparao da leso ou eliminao da
ameaa;
b) o MP no tem legitimidade para tutelar os interesses em questo;
c) o responsvel pelo dano ou ameaa assine TAC perante o MP;

1 Disponvel em:
http://www.cnmp.mp.br/portal/images/stories/Normas/Resolucoes/resolucao_
23_alterada_pela_59_10.pdf

d) o dano foi reparado ou a ameaa tenha desaparecido, desde que no se


vislumbre a necessidade de medidas adicionais.
O Princpio da Obrigatoriedade probe que, em um inqurito civil [IC] ou
procedimento preparatrio [PP] que apure vrios fatos apenas um destes enseje a ACP,
no haja arquivamento implcito dos demais fatos, no bastando o ajuizamento da
ACP para um fato e o silncio perante os demais. Isto viola, tambm, o art. 9, LACP.
Ou seja, os fatos que no forem objeto de causa de pedir na ACP devero sofrer a
promoo do arquivamento (arquivamento parcial).
Numa promoo de arquivamento, os autos do IC ou PP devero ser
encaminhados ao rgo de reviso competente (CSMP), em 3 dias, sob pena de falta
grave. Esse prazo contado a partir da efetiva cientificao pessoal dos
interessados, por publicao na imprensa oficial, ou pela lavratura do termo de
afixao de aviso no rgo do MP, quando estes no forem localizados.
O rgo revisor poder, caso deixe de homologar a promoo de arquivamento:
a) realizar diligncias de atos imprescindveis;
b) deliberar pelo prosseguimento do IC ou PP;
c) deliberar pelo ajuizamento da ao. Para tanto, ser designado outro
membro para assumir o caso.
Os arquivamentos promovidos pelo PGR no se submetem homologao de
rgo revisor. O arquivamento no gera, para o investigado, direito subjetivo de no vir
a ser processado futuramente, por ausncia de previso legal e pelo fato de que outro
legitimado para propor a ACP assim o faa.
2.8.1.1.10Desarquivamento
O IC poder ser desarquivado em 6 meses aps seu arquivamento se
a) surgirem novas provas sobre o fato investigado;
b) necessidade de investigar um fato novo relevante e com relao ao fato
investigado.
Aps esse prazo, novo IC poder ser instaurado, sem desarquivamento do anterior.
2.8.1.1.11 Princpio da publicidade x sigilo
Por serem procedimentos administrativos, os atos do IC e do PP sero
regidos pela publicidade (art. 37, CF; art. 7, 2, Res. 23/07, CNMP).
Excepcionalmente, haver o sigilo legal ou o fato de que a publicidade possa prejudicar
as investigaes, ocasies em que o sigilo poder ser decretado (art. 5, XXXIII, CF).
Tal restrio publicidade poder ser limitada, cessando quando extinta a causa que
a motivou.

2.8.1.1.12 - Princpio inquisitivo, contraditrio e ampla defesa


No IC e no PP no h litigantes (muito menos acusados), no configurando
processo judicial nem administrativo stricto sensu. Com isso, os princpios da ampla
defesa e do contraditrio no lhes so exigveis, como ocorre no inqurito policial.
Porm, diferentemente do que ocorre no inqurito policial, h uma mitigao do
princpio inquisitivo no IC e PP, verificando-se alguns relances de contraditrio e
alguns meios de defesa (ex.: art. 5, 3, e art. 7, Res. 23/07).
2.8.1.1.13 - Princpio da informalidade x rigorismo processual
O IC e o PP so procedimentos administrativos informais. o seu presidente
quem decide quais atos instrutrios sero praticados e em que ordem. Mas, para fins de
IC, essa informalidade no absoluta, tendo em vista os procedimentos obrigatrios
previstos na Res. 23/07.
2.8.1.1.14 - Valor probatrio
A prova colhida no IC e no PP tem o mesmo valor da colhida num inqurito
policial apenas pra reforar a prova colhida em juzo. Por isso, tem valor
relativo. No haver nulidade processual com base em falha na produo da prova.
Mas, se for produzida com a presena do contraditrio, haver maior credibilidade sob
ela.
A prova colhida no IC ou PP podem ser emprestadas a um IP e vice-versa.
2.8.1.1.15 - Conceito e natureza jurdica do inqurito civil e de seu
procedimento preparatrio
IC procedimento administrativo investigatrio, de natureza inquisitiva, informal,
privativo do MP, e voltado coleta de subsdios para a atuao judicial ou
extrajudicial em defesa dos interesses transindividuais que incumbe quela instituio
tutelar
PP procedimento administrativo investigatrio de natureza inquisitiva, informal,
privativo de MP, cuja instaurao pode ser cabvel previamente a um IC, quando no
houver certeza sobre a necessidade de instaurao do inqurito ou sobre a atribuio
de determinado membro do MP para instaur-lo
2.8.1.2 - As ferramentas dos demais legitimados: requerimentos de certides ou
informaes
Art. 8, LACP, e art. 91, Estatuto do Idoso: o interessado poder requerer .... o
instituto do requerimento de certides ou informaes, e dirigido, principalmente, aos
demais interessados.
Art. 5, XXXIII e XXXIV, b, CF.

Em caso de expressa recusa no atendimento do requerimento ou no faz-lo no


prazo legal?
A) MS; b) poder propor a ACP requerendo, tambm, o fornecimento da
certido ou informao.
2.8.2 - Instruo ao longo do processo
Na ACP so admissveis os meios de provas previstos em lei, bem como os
moralmente legtimos. Na LACP e CDC, os colegitimados no precisam antecipar os
honorrios periciais e h ressalva com a inverso do nus da prova.
2.8.2.1 - Instruo ao longo do processo
Art. 6, VIII, CDC inverso da regra do art. 333, CPC.
O STJ admite a inverso do nus da prova, tambm, nas ACP ajuizadas pelo
MP em defesa dos interesses dos consumidores. Interpretao extensiva do art. 21,
LACP aplicao de todas as normas processuais aplicveis defesa do consumidor.
2.9 - PARTICULARIDADES PROCEDIMENTAIS
A ACP disciplinada pelo microssistema CDC+LACP pode ser intentada visando
aos mais diversos tipos de provimentos jurisdicionais. A ACP de conhecimento poder
ter diferentes ritos: comum ordinrio, comum sumrio ou especial. A ACP cautelar e
ACP de execuo seguem, de modo geral, as regras das cautelares e execuo do CPC.
LACP, CDC e outras normas deram ACP algumas particularidades, que afastam o
CPC.
2.9.1 - O edital nas aes sobre interesses individuais homogneos
As vtimas podem ingressar como assistentes litisconsorciais nas ACP de
interesses individuais homogneos. Para tanto, o magistrado deve determinar a
publicao de edital no rgo oficial, comunicado aos interessados da propositura da
ACP (art. 94, CDC).
A sua falta no enseja nulidade da ACP.
2.9.2 - Tutelas de urgncia
Cautelares ou antecipatrias.
2.9.2.1 - Liminares: aspectos gerais
Possibilidade de tutela cautelar na ACP para a defesa de interesses difusos,
coletivos ou individuais homogneos, com base no CPC (art. 798; art. 12, LACP).
A medida cautelar pode ser requerida no bojo da ACP.

Aplica-se o art. 273, CPC, s liminares satisfativas e o art. 84, 3, CDC,


liminar satisfativa nas aes coletivas.
Possibilidade de que seja concedida inaudita altera para; de justificao prvia.
Impossibilidade de concesso de ofcio de liminar em medida cautelar preparatria.
Com relao s cautelares incidentais, a doutrina diverge ao afirmar no ser
possvel, por falta de previso legal, ou ser possvel, com interpretao do art. 797,
CPC, nesse sentido.
s satisfativas, a doutrina e jurisprudncia entendem que a concesso de ofcio no
permitida, sem que haja requerimento da parte, em face do que dispe o art. 273, CPC,
o que no impede o que dispe o art. 84, caput e 3, CDC. Concedida liminar de
obrigao de (no) fazer, o juiz poder atuar de acordo com o art. 84, 4, CDC, e art.
461, 6, CPC.
A multa cominada s ser cobrada aps o trnsito em julgado (art. 12, 2, LACP;
art. 213, 3, ECA; art. 83, 3, Est. do Idoso).
No mais, estas liminares seguem as regras do CPC.
2.9.2.2 - Liminares: limitaes
2.9.2.2.1 - Art. 16, LACP
A depender da aplicabilidade desse artigo, poder haver questionamentos quanto
eficcia territorial das liminares. Surtindo efeito apenas na comarca, as medidas
assecuratrias, apenas tero efeitos necessrios preservao do objeto no territrio em
questo, e as medidas satisfativas, tambm estariam limitadas a este territrio.
2.9.2.2.2 - Oitiva prvia dos representantes judiciais da Fazenda Pblica
Com base no art. 2, Lei 8.437/92, dever haver contraditrio previamente
apreciao de qualquer liminar requerida em face da Fazenda [FP], tal como dispe o
art. 928, CPC.
No aplicvel s pessoas da Administrao Indireta! Sua inobservncia gera a
nulidade da liminar, por cerceamento de defesa e violao do contraditrio.
Exceo: quando no se puder aguardar as 72h ou se a FP tomar medias que tornem
ineficaz a futura liminar, gerando risco de dano irreparvel ou de difcil reparao aos
bens que se pretende tutelar.
2.9.2.2.3 - Restries das Leis 8.437 e 9.494/97
Art. 1 e 3, Lei 8437 proibio de deferimento de liminares de natureza cautelar
contra atos do Poder Pblico; vedada liminar de efeitos irreversveis.

Art. 1, Lei 9494 estende a aplicabilidade da norma supracitada s liminares


satisfativas.
Ou seja, so vedadas liminares cautelares e satisfativas contra o Poder Pblico,
sempre que elas no puderem ser concedidas em MS ou esgotarem, no todo ou em
parte, o objeto da ao. O STJ restringe o alcance ao dizer que ser afastada sua
incidncia quando for evidente a fora maior, estado de necessidade ou a exigncia de
preservao da vida humana.
2.9.2.3 - Liminares: impugnao
Por recursos ou por pedido de suspenso da execuo das liminares.
2.9.2.3.1 - Recursos
Cabe Agravo de Instrumento (EM REGRA: arts. 12 e 19, LACP; art. 522,
CPC).
Efeito suspensivo: art. 14, LACP; art. 215, ECA; art. 85, Idoso.
O prprio juiz de primeiro grau poder atribuir efeito suspensivo ao recurso.
Negando tal efeito, no cabe MS para obt-lo. Apenas requerendo a suspenso da
execuo da liminar.
2.9.2.3.2 - Pedido de suspenso da execuo da liminar
Incidente processual. No tem natureza de recurso e com este no se confunde.
Art. 12, 1, LACP
No h prazo para requerer.
Pressupostos: manifesto interesse pblico ou flagrante ilegitimidade
Finalidade: evitar grave leso ordem, sade, segurana ou economia
pblicas.
Do despacho que conceder ou negar a suspenso, caber agravo em 5 dias.
Se do julgamento desse agravo no for dada a suspenso, caber novo pedido de
suspenso ao tribunal competente para analisar recurso, ou seja, STJ ou STF.
2.9.3 - Desistncia e abandono
Institutos diferentes. Desistncia art. 267, 4, CPC; abandono art. 267, II,
VIII e 1, CPC.
Nas ACPs, segue o art. 5, 3, LACP

O MP s assume o plo ativo quando a desistncia for IMOTIVADA. Sendo


motivada, lcito no assumi-lo. At o MP pode desistir da ACP, desde que seja
fundamentadamente (princpio da obrigatoriedade). No h o princpio da
indisponibilidade como h no processo penal. Na ACP, o MP um entre vrios
colegitimados concorrentes.
2.9.4 - Reconveno
Art. 315, CPC
Pressupostos:
a) identidade ou compatibilidade de procedimentos;
b) conexidade da reconveno com a ao principal ou com o fundamento da
defesa;
c) o ru no poder reconvir ao autor quando este atuar como substituto
processual.
Com relao letra c), ver o item 2.3.1.2.1.
2.10 - RESOLUO AMIGVEL DOS CONFLITOS
Alm da sentena judicial, o conflito de interesses pode ser resolvido
amigavelmente, por acordos judiciais ou extrajudiciais.
2.10.1 - Composio extrajudicial: o compromisso de ajustamento de conduta
Acordos que versam sobre interesses metaindividuais.
Tm-se as figuras dos compromissrios e dos compromitentes.
o famoso TAC.
2.10.1.1 - Previso legal
Instituto introduzido pelo ECA, art. 211.
Art. 5, 6, LACP, acrescentado pelo CDC.
Possibilidade de TAC pelo CADE art. 53, Lei 8884/94
2.10.1.2 - Legitimao
Para o ECA e LACP, apenas os entes pblicos (rgos pblicos, instituies
pblicas e pessoas jurdicas de direito pblico) legitimados propositura de ACP
esto autorizados a firmar TAC.
Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista debate doutrinrio acerca da
possibilidade. Carvalho Filho diz no ser legitimados; Vidal Akaoui afirma que vai

depender da atuao (se como prestadores de servios pblicos ou se exploradores de


atividade econmica);
Execuo do TAC os mesmos legitimados para propor ACP em relao ao
seu objeto.
2.10.1.3 - Natureza jurdica
H divergncia doutrinria acerca do tema, se teria ou no natureza de transao.
O STJ j entendeu ser possvel transao, excepcionalmente, envolvendo
direitos difusos, quando no for possvel a reconduo do meio ao status quo ante
(REsp 299.400).
2.10.1.4 - Objeto
O TAC deve ser feito fixando apenas o modo, o lugar e o tempo no qual o
dano ao interesse transindividual deve ser reparado, ou a ameaa ser afastada, na
sua integralidade. As obrigaes devem ser certas quanto sua existncia e
determinadas quanto ao seu objeto.
nulo o TAC que comine na entrega de bem mvel Administrao
Pblica (REsp 802.060).
2.10.1.5 - Cominaes
Meio de coao para o cumprimento das obrigaes pactuadas no TAC (Smula
23, CSMP). A sano deve ser adequada e suficiente s particularidades de cada caso,
desde que sirva como um desestmulo ao descumprimento das obrigaes.
Art. 645, caput e pargrafo nico, CPC.
Art. 586, CPC
2.10.1.6 - Compromisso de ajustamento tomado em um inqurito civil ou em um
procedimento preparatrio
O TAC dever ser tomado no bojo do IC ou do PP.
A depender do MP, o IC ou PP ser arquivado logo aps a celebrao do TAC ou
aps a verificao de cumprimento do mesmo.
2.10.1.7 - Compromisso de ajustamento de conduta preliminar
O cumprimento dessa obrigao conduzir a um novo contexto ftico, onde ser
possvel visualizar com mais preciso as medidas necessrias para uma soluo
completa, tornando possvel celebrar um termo definitivo.
Ao que parece, s previsto no MPSP.

2.10.1.8 - Complementao, impugnao e novao do compromisso


Se o TAC for apto a solucionar o problema, desnecessrio o ajuizamento de
ACP, faltando interesse de agir para o compromissrio e colegitimados.
Sendo o TAC insuficiente ou invlido ao interesse transindividual.
Os colegitimados que no tenham participado do TAC e que discordem de suas
clusulas (assim como o prprio compromissrio), podem buscar a sua complementao
e/ou impugnao, quando o TAC for incompleto ou contiver vicio insanvel. A novao
poder se dar entre compromitente e compromissrio, justificadamente.
2.10.1.9 - Execuo
Prescindvel a assinatura de 2 testemunhas e o reconhecimento de ser o causador
do dano ou ameaa (apesar de que seja interessante esse reconhecimento no TAC).
Qualquer um dos legitimados a propor ACP poder executar o TAC. Sendo o
compromissrio o MP, este ser obrigado a execut-lo.
Competncia: por analogia, o art. 98, 2, II + art. 93, todos do CDC.
Procedimento: execuo de provimentos jurisdicionais (liminares e sentenas)
Art. 5, 1, LACP
2.10.2 - Composio judicial
Alm do TAC (composio extrajudicial), os conflitos admitem tambm a
composio judicial. Uma vez homologado no bojo processual, d origem a um ttulo
executivo judicial (art. 475-N, III, CPC).
No do melhor tecnicismo cham-lo, tambm, de TAC. No h a reserva de
legitimidade apenas dos rgos pblicos para celebrar a composio judicial, haja
vista que eventual risco seria afastado, devida a presena do MP como fiscal da lei.
No tem natureza de transao, porquanto no possa haver renncia ao direito material
envolvido.
Execuo do ttulo: aplicao anloga do art. 15, LACP.
No haver a homologao quando uma das partes ou assistentes discordar dos
termos, dispensando-se a anuncia do MP, e quando for incompleto ou com vcio
sanvel. A homologao recorrvel por Apelao.
Ver art. 499, caput e 1, CPC.
2.11 - SENTENA, MEIOS DE IMPUGNAO E COISA JULGADA
2.11.1 - Sentenas coletivas

So aquelas proferidas em ACP


Tema com estreita relao com o tratado no item 2.4.
A seguir, algumas caractersticas das sentenas condenatrias em provimentos
cominatrios proferidas em ACP.
2.11.1.1 - Obrigaes de fazer ou no fazer
Art. 84, caput, CDC (tutela especfica).
A tutela especfica se divide em tutela preventiva, tutela repressiva e tutela
especfica da obrigao inadimplida. Serve para afastar ameaa ou leso a direitos
infungveis ou no patrimoniais. Esta ser a preferncia do Estado-juiz.
Em alguns casos, no sendo possvel a tutela especfica, haver a condenao do
responsvel em providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
objeto do pedido.
E, em ltimo caso, caber ao ru a obrigao de pagamento do equivalente em
pecnia (condenao em dinheiro)
2.11.1.2 - Obrigaes de pagar
Hipteses: converso da obrigao em perdas e danos ou quando a prpria tutela
especfica for de obrigao de pagar.
Ser caso de condenatria especfica quando for na defesa de direito difuso e
direito coletivo e a verba ser destina ao fundo previsto no art. 13, LACP (fluid
recovery; no caso de reparao ao errio, o valor ser destinado ao patrimnio da
respectiva Fazenda).
Ser caso de condenatria genrica quando for na defesa de direitos individuais
homogneos, onde no h a individualizao do montante devido nem das vtimas a
serem ressarcidas. Valores e vtimas apuradas em liquidao de sentena.
2.11.2 Impugnao
2.11.2.1 - Recursos
Art. 19, LACP; art. 90, CDC; art. 198, caput, ECA
Art. 188, CPC; art. 5, 5, Lei 1.060/50
Efeitos de recebimento: art. 14, LACP a regra o recebimento dos recursos
apenas no efeito devolutivo, salvo a possibilidade de dano irreparvel parte.
2.11.2.2 - Pedido de suspenso da execuo da sentena

Art. 4, 1, Lei 8437/92 incidente processual para obstar a execuo provisria


de sentenas contra o Poder Pblico ou seus agentes em ACP.
Ver item 2.9.2.3.2.
2.11.3 - Coisa julgada
Coisa julgada material: o processo coletivo rompeu o limite da coisa julgada s
partes do processo. Art. 16, LACP coisa julgada erga omnes. Art. 103, CDC coisa
julgada ultra partes.
Coisa julgada (coletiva) nas ACP: arts. 103 e 104, CDC, art. 16, LACP, e art. 2-A,
Lei 9494/97.
2.11.3.1 - Coisa julgada nas aes coletivas sobre interesses difusos e coletivos
Sentena de procedncia: coisa julgada material erga omnes (interesses difusos)
ou ultra partes (interesses coletivos).
Sentena de improcedncia por insuficincia de provas: haver apenas coisa
julgada formal. Poder ser proposta nova demanda desde que com prova nova.
Sentena de improcedncia por pretenso infundada: coisa julgada material.
A coisa julgada material no processo coletivo s atinge o seu objeto litigioso,
que um direito difuso ou coletivo, no individual, de modo que no prejudicar os
direitos individuais dos lesados.
2.11.3.2 - Coisa julgada nas aes coletivas sobre interesses individuais
homogneos
Regra do art. 103, III e 1, CDC.
Sentena de procedncia: coisa julgada material erga omnes, que abrange todos
os titulares desses direitos, tambm sendo atingidos favoravelmente pela coisa julgada.
Sentena de improcedncia, por qualquer motivo: coisa julgada, mas no erga
omnes. O impedimento ser apenas para a propositura de nova ACP, mas, poder
haver defesas individuais por meio de aes individuais propostas por cada lesado.
OBS.: ver o impedimento do art. 94, c/c art. 103, 2, CDC.
2.11.3.3 - O emprego legal das expresses erga omnes e ultra partes
Erga omnes interesses difusos e individuais homogneos
Ultra partes interesses coletivos.
Em ambos os casos, as expresses conotam a ideia de que a coisa julgada no
atinge apenas as partes do processo, como tambm aqueles que no participaram da
ao.

Ver o interessante quadro da pgina 218.


2.11.3.4 - Coisa julgada material secundum eventus litis e secundum eventus
probationis
S.E.L a coisa julgada depender se for de procedncia ou de
improcedncia, em qualquer espcie de ACP (difuso, coletivo e/ou individuais
homogneos)
S.E.P. nas ACP de interesses difusos e/ou coletivos, s haver coisa julgada
se, nas improcedncias, se der em um contexto probatrio robusto (cognio
exauriente).
Art. 18, LAP (Lei 4717/65)
2.11.3.5 - Transporte da coisa julgada in utilibus
Aplicvel a quem no foi parte no processo, desde que esse terceiro invoque o
direito, proceda liquidao e execuo do respectivo crdito.
2.11.3.5.1 - Transporte da coisa julgada cvel in utilibus
Arts. 301, 1; 468; 469 e 472, CPC
Efeitos da sentena (coisa julgada) adstritos aos limites da lide (pedido e
causa de pedir + partes). No se estende aos fundamentos da sentena, apenas ao seu
dispositivo.
Parte da doutrina defende que a parte final do art. 103, 3, CDC, excepciona
a sistemtica do CPC. Ver as vises das pginas 221 e 222.
2.11.3.5.2 - Transporte da coisa julgada penal in utilibus
Possibilidade de extenso dos efeitos da coisa julgada do penal ao cvel art.
91, I, CP antes mesmo do CDC. Em sintonia, art. 475-N, III, CPC. Tambm, art.
935, CC. E, arts. 63, caput e pargrafo nico, e 387, IV, CPP.
No CDC (art. 103, 4), a coisa julgada criminal s serve para o cvel
quando for in utilibus (sentena condenatria). Na liquidao, necessrio
comprovar o montante do prejuzo sofrido bem como a condio de vtima. Apenas
compatvel com o CDC as sentenas penais que prescindam da identificao das
vtimas (crimes contra uma coletividade abstratamente considerada arts. 63 e 1, 64
e pargrafo nico, CDC; arts. 54, caput, e 56, Lei 9605/98).
2.11.3.6 - Implicaes do estgio do processo coletivo em relao ao estado do
processo individual
A depender do caso, poder ou no ser possvel o aproveitamento da coisa
julgada coletiva em prol das vtimas.

i. cincia, na ao individual, sobre a existncia de uma ao coletiva para se


beneficiar de futura coisa julgada coletiva, a vtima deve requerer, em 30 dias, da
cincia da existncia da ao coletiva, a suspenso do seu processo individual (art. 104,
CDC)
ii. sentena individual transitada antes da coletiva o autor individual no ser
beneficiado pela futura coisa julgada coletiva art. 5, XXXVI, CF
iii. cincia, antes de propor ao individual, sobre a existncia de ao coletiva
poder esperar o transito em julgado da coletiva. Caso a ACP tenha pedido de tutela a
interesses individuais homogneos, poder ingressar como assistente litisconsorcial
(art. 94 e art. 103, 2, CDC).
iv. sentena coletiva transitada em julgado antes de proposta a ao individual no
poder propor ao individual, faltando-lhe interesse de agir, em vista de j possuir
um ttulo executivo.
2.11.3.7 - Limites territoriais da coisa julgada
Art. 16, LACP nos limites da competncia territorial do rgo prolator.
Art. 2-A, Lei 9494/97 a petio inicial dever obrigatoriamente estar
instruda com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou.
Em ambos os casos, o propsito teria sido o de enfraquecer as aes coletivas,
restringindo a eficcia da sentena de procedncia aos lesados que residam na comarca,
seo ou subseo do juiz prolator. Dispositivos incompatveis com a natureza dos
direitos essencialmente coletivos.
No obstante grande discusso doutrinria acerca dos dispositivos, o STJ
entende que a sentena na ACP, com base no art. 16, LACP, faz coisa julgada
apenas nos limites da competncia territorial do rgo prolator.
2.12 - LIQUIDAO E EXECUO DE SENTENAS
Sentenas satisfativas bastam por si s para satisfazer o direito do autor. So as
declaratrias e constitutivas. No h medida de execuo nelas. No interessam ao
assunto.
Sentenas no satisfativas admitem meios executrios quando no cumpridas
espontaneamente pelo ru. Assim tambm ocorre com as homologatrias de obrigao
de fazer, no fazer, dar coisa ou pagar.
2.12.1 - Direitos difusos e coletivos
2.12.1.1 - Legitimidade

O autor poder (quando for o MP, DEVER) promover a execuo da sentena


condenatria ou homologatria.
Art. 15, LACP qualquer colegitimado que tenha proposto a ACP e tambm se
aplicam s homologatrias.
2.12.1.2 - Competncia
Aplicao subsidiria do CPC art. 475-P
2.12.1.3 - Procedimento
A depender da obrigao a ser cumprida:
2.12.1.3.1 - Obrigao de fazer ou no fazer
Para assegurar o cumprimento, o juiz tem meios sub-rogatrios (medidas de
apoio; o juiz atua diretamente; execuo direta; ex.: busca e apreenso; art. 84, 5,
CDC) ou medidas coercitivas (coero ou coao; vontade do executado; execuo
indireta; multas; art. 84, 2, CDC; art. 11, LACP; art. 461, 6, CPC).
2.12.1.3.2 - Obrigao de entrega de coisa
Art. 461-A, CPC
2.12.1.3.3 - Obrigao de pagar
Contra particulares art. 475-A e SS., CPC
Contra a Faz. Pblica art. 100, CF; arts. 730 e 731, CPC
2.12.2- Direitos individuais homogneos
2.12.2.1 - Liquidao e execuo individuais
Arts. 97 a 100, CDC
Haver um novo processo.
Aplicvel obrigao de pagar, fazer ou no fazer (art. 84, CDC)
Doutrina majoritria diz que se aplica, tambm, s sentenas que condenem
reparao dos interesses difusos e coletivos (extenso in utilibus)
Para a liquidao (art. 475-E, CPC), o interessado deve demonstrar que
vtima do evento apurado em ao coletiva e qual o montante do seu prejuzo.
Liquidao individual competncia art. 101, I, CDC por analogia STJ.
2.12.2.2 - Liquidao e execuo coletiva

Promovidos por um dos colegitimados do art. 82, CDC arts. 97 e 98, CDC.
No haver novo processo.
Art. 98, 2, II, CDC
Essa atuao no configura substituio processual
2.12.2.3 - Fluid recovery segundo o CDC
Algumas vezes, mesmo aps pagas as indenizaes s vtimas, poder haver um
resduo, resultante da diferena entre o dano globalmente causado pelo ru e a soma das
indenizaes pagas s vtimas. Esse restante ser destinada ao fundo da LACP.
uma forma de reparao fluida (fluid recovery)
As vtimas sero beneficiadas com esse resduo fluida e difusmente
Art. 100, CDC com aplicao anloga do art. 94, CDC
2.12.2.4 - Sistema da Lei 7913/89
Art. 2, 1
Decorrido o prazo, sem que todas as vtimas tenham se habilitado, a reparao
do prejuzo restante se dar pelo mtodo da fluid recovery, que se dar com a
prublicao de edital convocatrio e tem o prazo decadencial de 2 anos para habilitao
do investidor
Art. 2, 2 + art. 13, LACP
2.12.2.5 - Prioridade dos crditos de direitos individuais homogneos
Art. 99, caput e pargrafo nico, CDC.
2.13 - FUNDOS DE DIREITOS DIFUSOS
2.13.1 - Fundo federal e fundos estaduais de reparao dos interesses difusos
Art. 13, LACP
2.13.2 - As normas de regncia
Lei 9008/95 Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD)
Derroga o art. 13, LACP em alguns pontos.
Cada estado regula o seu fundo.

2.13.3 - Fontes de receita


Em regra, so os valores emanados nas condenaes.
2.13.4 - Aplicao dos recursos
Art. 1, 3, Lei 9008
2.13.5 - Fundos assemelhados
Art. 13, Dec. 6514/08; art. 73, Lei 9506/98; art. 214, ECA; art. 84, Est. do Idoso.
Mas, as os valores oriundos de condenaes em obrigao de pagar, sero
depositados conforme art. 13, LACP.
2.14 - CONSIDERAES FINAIS
2.14.1 - MP como fiscal da lei
Quando no for parte. Interveno obrigatria art. 5, 1, LACP.
Sempre atuar na ACP
Art. 83, CPC
Smula 99, STJ
Arts. 84 e 246, CPC
2.14.2 - No adiantamento das custas e despesas processuais
Art. 19, CPC aplicvel aos rus da ACP
Art. 18, LACP e art. 87, CDC aos autores
2.14.3 - nus da sucumbncia
Ao julgada procedente art. 20, CPC.
Ao julgada improcedente art. 18, LACP; art. 87, CDC aplicvel a todos
os colegitimados e MP quando houver sucumbncia, esta mais ser uma condenao
em litigncia de m-f do que a prpria sucumbncia, tendo em vista que, mesmo sendo
autor, tambm poder sofrer tal sano.
Smula 345, STJ exceo ao art. 1-D, Lei 9494/97
2.14.4 - Litigncia de m-f

Art. 17, CPC


Arts. 17 e 18, LACP e art. 87, caput e p., CDC
2.14.5 - Prescrio
1. R Fazenda Pblica (pessoa jurdica de direito pblico, ou pessoa jurdica de
direito privado prestadora de servio pblico).
Art. 1, Dec. 20910/32
Art. 21, LAP Ao Popular
Art. 1- C, Lei 9494/97
2. Demais rus
Parte da doutrina e jurisprudncia aplicao subsidiria do CC ou lei especial
STJ aplicao por analogia da prescrio quinquenal da ao popular
3. Pretenso imprescritvel
Reparao do meio ambiente imprescritvel
Incidncia do art. 219, CPC (interrupo)? SIM!
A citao vlida, quando da propositura de uma ACP por legitimado na defesa
de interesses individuais homogneos, INTERROMPE o curso do prazo prescricional
para todos os lesados, inclusive para aqueles que, no ingressando no feito, preferiram
esperar o julgamento final para, eventualmente, beneficiarem-se com a coisa julgada.
Isto acontece a fim de evitar que todos os interessados tenham que ingressar
como litisconsortes ou que tenham que, individualmente, ajuizar vrias aes
individuais para que tenham interrompido o prazo prescricional para reparao de
danos, o que acarretaria um verdadeiro tumulto processual.
Jos Eduardo Pg. 250 a 333

3 - AO POPULAR
3.1 CONSIDERAES INICIAIS
Nos termos do inciso LXXIII do art. 5 da CF, um instrumento inclusivo
(efetiva participao do cidado), a fim de tutelar direitos transindividuais com
vistas a impugnar atos lesivos a bens difusos:

o Patrimnio pblico ou de entidades das quais participe o Estado ou para


as quais contribua financeiramente;
o Moralidade administrativa; e
o Meio ambiente.
A ao popular uma espcie do gnero ao coletiva lato sensu, pois integra o
microssistema de tutela de direitos coletivos ACP (inclusive a ao de improbidade
administrativa), AP e MS coletivo

Pode ser proposta por qualquer cidado;

uma ao que se submete ao procedimento ordinrio;

Fundamento jurdico CF/88, art. 5 LXXIII e Lei federal n. 4.717/65 (LAP);

Aplicao subsidiria das regras das aes do microssistema das aes


coletivas lato sensu (ACP, ACP por Imp. Adm., MS coletivo) e do CPC, desde
que no contrariem as regras da LAP;

3.2 - CONDIES DA AO
3.2.1 - Legitimidade ad causam
3.2.1.1 - Legitimidade ativa
o Cidado pessoa natural com nacionalidade brasileira originria ou
adquirida e em pleno gozo dos direitos polticos (basta a cidadania ativa
direito de votar). A suspenso dos direitos polticos gera a
ilegitimidade para a causa;
o CF, art. 12, 1 - como h reciprocidade no direito lusitano, os
portugueses com residncia permanente no Brasil tambm possuem
legitimidade ativa;
o Prova da cidadania ttulo de eleitor ou documento correspondente
a) Portugueses ttulo de eleitor e certificado de equiparao e gozo
dos direitos civis e polticos
o necessrio capacidade postulatria advogado
OBS: Os menores de 18 e maiores de 16 anos, caso votem, tambm podem ajuizar a AP,
desde que representados por advogado constitudo, sem necessidade de assistncia
para outorga de procurao.

o Poder haver litisconsorte (inicial ou ulterior) ou assistncia, esta


que ser litisconsorcial, j que o cidado-assistente poderia ter ajuizado
a ao e o direito em questo tambm lhe diz respeito;
o Legitimao:
a) Concorrente qualquer cidado legitimado;
b) Disjuntiva no se exige que todos os legitimados atuem
conjuntamente, ou seja, admissvel que ajuzem aes
populares individualmente;
o Legitimao:
a) Extraordinria o autor postula direito da Administrao
Pblica ou da coletividade, agindo como verdadeiro substituto
processual, j que age em nome prprio, na defesa de direito
alheio (majoritria); OU
b) Ordinria o autor titular do direito, posto que membro da
coletividade. Posio de Jos Afonso da Silva (minoritria)
Smula 365 do STF pessoa jurdica no tem legitimidade para propor AP
3.2.1.2.1

- Legitimidade Passiva

o LAP, art. 6, 1 e 2 - responsveis pelo ato e pela leso, comissiva ou


omissivamente, dolosa ou culposamente:
a) Nos casos de rgo despersonalizado, a AP ser proposta contra
a pessoa jurdica a que ele se vincula (ex: Cmara Municipal,
quem dever ser citado o Municpio);
b) Autoridades + funcionrios + administradores = AGENTES
PBLICOS, nos termos do art. 2 da LIA (lei improbidade
administrativa);
c) O beneficirio indireto, aquele que no foi visado pela prtica
do ato, mas acabou fruindo vantagens reflexa e
circunstancialmente, no compor o polo passivo da AP a lei
s menciona o beneficirio direto;
d) AP pelo provimento de natureza desconstitutiva ou declaratria
negativa h litisconsrcio necessrio e unitrio;
e) AP por provimento de natureza condenatria o litisconsrcio
no ser necessrio, em razo da responsabilidade solidria,
podendo se escolher as pessoas com as melhores condies

econmicas para figurarem no polo passivo. Nesse caso, o


litisconsrcio ser SIMPLES, j que nem todos necessariamente
sero condenados, podendo, assim, a lide ser decidida de forma
diferente para os rus;
f) A entidade de direito pblico ou privado poder preferir
atuar ao lado do autor da AP, o que importar em sua sada do
polo passivo;

3.2.2

g) PEDIDO INVALIDATRIO
inicialmente, necessrio;

litisconsrcio

unitrio

e,

h) PEDIDO CONDENATRIO
facultativo.

litisconsrcio

simples

Interesse de agir
Interesse de agir ocorrncia de um ato lesivo ao patrimnio pblico, moralidade
administrativa ou ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Dever ser averiguado
o binmio: adequao e necessidade:
a) A AP dever indicar pelo menos um ato a que se pretenda invalidar,
sendo admissvel o risco de dano;
b) Os atos judiciais tpicos no podero ser objeto de AP, tendo em
vista que h a possibilidade de interpor recursos, bem como se
valer da suspenso de segurana ou de aes autnomas de
impugnao (MS, Rescisria, Embargos de terceiro).
3.2.3 - Possibilidade jurdica do pedido
Possibilidade jurdica do pedido atos administrativos unilaterais ou bilaterais,
podendo ter origem em qualquer Poder ou esfera, at mesmo do MP, desde que
essencialmente (materialmente) sejam atos administrativos, despidos de abstrao
e generalidade, voltados, portanto, a um caso concreto.
Na AP, o pedido condenatrio pode ser:
1.
2.
3.
4.

Obrigao de pagar
De fazer
De no fazer e/ou
De entregar coisa certa

3.3 - ELEMENTOS DA AO
3.3.1 Partes
3.3.2 Causa de pedir

A AP no pode ser utilizada como sucedneo da ADI;


vivel, na AP, o controle incidental de constitucionalidade;
O ato administrativo discricionrio, ainda que legalmente
constitudo, poder, segundo doutrina majoritria, ser impugnado
via AP, caso haja suspeita de violao ao princpio da
moralidade administrativa;
Lesividade ao patrimnio pblico
1. PRESUMIDA atos nulos do art. 4, LAP
2. EFETIVA, carente de comprovao atos nulos do art. 2
e anulveis (nulidades absolutas ou relativas), conforme
regras do direito provado, art. 3, ambos da LAP
A comprovao exigida no quanto leso, bastando-se que se
comprove saciedade fortes indcios que, mantido determinado
ato, este acarretar dano;
O ato lesivo combatido via AP deve ser lesivo ao patrimnio
pblico, moralidade administrativa ou ao meio ambiente, sendo
a leso um pressuposto necessrio ao conhecimento da AP.
Contudo, quanto (i)legalidade do ato lesivo, h 2
entendimentos;
1 CORRENTE minoritria Alm de lesivo, deve o ato ser ilegal (lato sensu), no
se admitindo a possibilidade de invalidao judicial de atos administrativos legais, com
base, to somente na moralidade administrativa, pois isto implicaria em ingerncia do
Judicirio no mrito administrativo.
2 CORRENTE majoritria a Legalidade no pressuposto insupervel da AP. O
STJ j decidiu nesse sentido. O mvel, pois, da ao popular no apenas
restabelecer a legalidade, mas tambm punir ou reprimir a imoralidade
administrativa, no REsp 579.541
3.3.3

- Pedido
Recai sobre um objeto imediato e um objeto mediato.
3.3.3.1 Objeto imediato a tutela jurisdicional buscada pode ser:
Pedido declaratrio de nulidade ou desconstitutivo
(anulatrio);
Pedido condenatrio,
pagamento de pecnia;

no

necessariamente

ao

3.3.3.2 Objeto mediato (ps CF/88)


administrativa e meio ambiente.

patrimnio

pblico,

moralidade

3.4 - COMPETNCIA
Regras de competncia recomenda-se a leitura do item 3.4, j que apenas o resumo
no ser suficiente.
3.5 CONEXO, CONTINNCIA E LITISPENDNCIA
No se verifica a ocorrncia de litispendncia ou continncia, quando se trata de
AP, tendo em vista que no h veiculao de pretenses individuais, mas sim direitos
difusos ou transindividuais. Lado outro, possvel que haja conexo.
3.7 - PECULIARIDADES PROCEDIMENTAIS
Cabimento de suspenso liminar do ato lesivo impugnado via AP
Cabimento de cautelares ou tutelar antecipadas
O juiz pode decretar tutela cautelar, de ofcio
A liminar pode ser concedida independentemente de prvia oitiva do
representante judicial da Fazenda Pblica, pois o art. 2 da Lei 8437/92 s
se refere s ACP e MS
Prazo para contestao: 20 dias, prorrogveis por mais 20 (esta regra afasta a
do prazo em qudruplo, constante no CPC)
Possveis aes que sero tomadas pela entidade prolatora do ato
impugnado pela AP:
a) Contestar o pedido formulado na AP
b) Abster-se de contest-lo; no se presumindo verdadeiros os fatos no
contestados, j que a AP trata de direitos indisponveis.
c) Atuar ao lado do autor, desde que til ao interesse pblico. NO
litisconsrcio ativo, mas ASSISTNCIA SIMPLES (e no litisconsorcial)
AO AUTOR, pois a entidade no poderia ajuizar a AP
Mesmo depois de contestar ou permanecido inerte, a entidade poder optar pela
atuao ao lado do autor (assistncia);
possvel a presena de amicus curiae em AP

Prazo para prolao da sentena: 15 dias. No CPC, o prazo de 10 dias


No cabe reconveno
Podem recorrer as partes, qualquer cidado e o MP
3.8 - ATUAO DO MINISTRIO PBLICO NA AP
Intimao obrigatria do MP, sob pena de nulidade absoluta.
Hely Lopes Meirelles afirma que o MP parte pblica autnoma da AP, tendo
em vista seu imenso poder em processos de AP.
3.8.1

- Fiscal da Lei

- Poder tomar as medidas que reputar necessrias fiel aplicao da lei.


- O MP, numa viso conforme CF/88, poder se manifestar sobre o mrito
da demanda.
3.8.2

- rgo ativador da prova e auxiliar do autor popular

- Em sendo pertinente a prova, cabe ao MP providenciar, auxiliarmente, a sua


produo
- Cabe ao MP velar pelo cumprimento das decises judiciais, mas no pelo
cumprimento tempestivo das mesmas
3.8.3 - Sucessor do autor - Regido pelo art. 9 da LAP
3.8.4 - Outras funes:
Interposio de recursos
Promoo de execuo, na inrcia do autor, em 30 dias
3.9 - SENTENA NA AO POPULAR
O pedido condenatrio nsito ao pedido de invalidao do ato lesivo, em razo
de se estar defendendo interesse da coletividade, havendo ntida mitigao do princpio
da correlao.
H submisso ao reexame necessrio da sentena que tiver julgado extinto o
processo, com (improcedncia do pedido) ou sem resoluo do mrito, conforme
art. 19 da LAP condio de eficcia da sentena
As sentenas que julgarem procedentes o pedido da AP no se submetero
ao reexame necessrio, cabendo apelao com efeito suspensivo. Assim, no incide a

regra do art. 475 do CPC, pois este tem aplicao subsidiria, sendo que a LAP
disciplinou a matria.
Quanto coisa julgada, se a sentena for pela procedncia do pedido da AP,
sempre haver coisa julgada material. Se for pela improcedncia, nem sempre, j que
a ocorrncia de coisa julgada nesses casos depende do fundamento da sentena:
secundum eventum probationis, ou seja, depender de um juzo probatrio robusto, de
certeza.
Caso a sentena de improcedncia se baseie na insuficincia de provas, no
haver coisa julgada material. cabvel a suspenso da segurana, proposta pela
pessoa jurdica ou pelo MP, a fim de suspender a execuo provisria, obstando a
exequibilidade da sentena no transitada em julgado.
3.10 - LIQUIDAO E EXECUO DE SENTENAS
a. Caber, primeiramente:
i. Ao autor popular
ii. Aos terceiros: qualquer cidado e as entidades do art. 1 da
LAP
iii. Ao MP, decorridos 60 dias sem que as figuras acima
citadas tenham promovida a execuo da sentena;
b. A execuo provisria s ocorrer aps a publicao da
condenao de segunda instncia
OBS: Recomenda-se a leitura integral do tpico consideraes finais do captulo de
AP.

4 - MANDADO DE SEGURANA COLETIVO


4.1 CONSIDERAES INICIAIS
Ao constitucional de natureza cvel e rito sumrio, cf. inciso LXX do art. 5 da
CF
Vivel contra atos ofensivos de agentes pblicos ou privados, no exerccio de
funes pblicas
Atualmente, disciplinado pela Lei n. 12.016/09
uma espcie do gnero aes coletivas

4.2 - PRESSUPOSTOS
Ato ilegal ou praticado com abuso de poder, que tenha causado leso ou ameaa
de leso a direito, que tenha sido praticado por autoridade ou agente no exerccio
de atribuies do Poder Pblico; o direito envolvido deve ser lquido e certo, no
amparado por habeas corpus ou habeas data
Os atos que so combatveis via mandamental so aqueles que possurem
contedo decisrio e no aqueles meramente executrios
Outrossim, destacvel que no importa a natureza jurdico da entidade a que
pertena o agente, mas sim o regime jurdico a que est submetido o ato em
concreto
Detalhe para o teor da smula 333 do STJ: Cabe mandado de segurana contra
ato praticado em licitao promovida por sociedade de economia mista ou
empresa pblica.
A omisso, quando ilegal ou abusiva, e causa dano ou risco de dano ao
administrado tambm poder sem combatida em sede mandamental
ILEGAL ato praticado contra a lei, em sentido amplo
ABUSIVO ato praticado
desproporcionalidade

com

desvio

de

finalidade

ou

com

O MS poder ser repressivo ou preventivo


A prova pr-constituda, no writ, em razo da desnecessidade de dilao
probatria
A qualidade de liquidez e certeza do direito se relaciona ausncia de
controvrsia ftica, podendo as provas serem basicamente as documentais
Smula 625 do STF: Controvrsia sobre matria de direito no impede
concesso de mandado de segurana.
, naturalmente, uma ao subsidiria
A ausncia de direito lquido e certo pode importar em
a) Ausncia de pressuposto de natureza jurdica processual no fazendo
coisa julgada material
b) Ausncia de condio da ao interesse de agir
Pressuposto especfico do MS coletivo os direitos envolvidos so
metaindividuais

Direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogneos


4.3 COMPETNCIA: Quanto competncia, recomenda-se a leitura do tpico 4.3,
em razo de o resumo se mostrar insuficiente
4.4 - CONDIES DA AO MANDAMENTAL (MS COLETIVO)
4.4.1 Legitimidade ad causam
4.4.1.1 - Legitimidade ativa
-Partido poltico com representao no Congresso Nacional
-Organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em
funcionamento h pelo menos 1 ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados
-Trata-se de legitimao extraordinria, tendo em vista a substituio processual,
defendendo em nome prprio, direito alheio
4.4.1.1.1 Partidos polticos
-Exige-se, pelo menos, 1 parlamentar na Cmara dos Deputados ou no Senado Federal
-STF tem se posicionado no sentido de que a aferio da legitimidade dos partidos
polticos deve ser feita no momento da propositura da segurana, de modo que a perda
superveniente de representao parlamentar no implica a desqualificao para
permanecer no polo ativo da relao processual
STF, em posicionamento atual, ADMITIU: possibilidade de que os partidos manejem o
MS coletivo em prol de direitos difusos e coletivos no relacionados aos seus filiados,
no se exigindo a pertinncia temtica
STJ segue outra linha: entende que a legitimidade dos partidos polticos deve ser
admitida exclusivamente para a defesa dos interesses de seus filiados
Finalidade partidria no est relacionada apenas aos interesses que compem os
fins institucionais ou programticos prprios de cada partido, como tambm as
finalidades inerentes a todo e qualquer partido poltico em funo de sua misso
constitucional. misso tambm dos partidos a defesa dos interesses necessrios
preservao do regime democrtico e dos direitos fundamentais previstos na CF.
4.4.1.1.2 Organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes
-No caso das organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes, h ntida
exigncia de pertinncia temtica

-Smulas 629 STF: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de


classe em favor dos associados independe da autorizao destes.
-Smula 630 STF: A entidade de classe tem legitimao para o mandado de segurana
ainda quando a pretenso veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva
categoria.
Manoela Pg. 333 a 416
4.4.1.1.3 Outros legitimados
Parte da doutrina entende que o rol dos legitimados ativos do inciso LXX do art.
5 e do art. 21, caput da LMS meramente exemplificativo, numerus apertus, sob o
fundamento de que no foram empregados na norma advrbios limitadores, de modo a
dizer que a ao unicamente, s, ou apenas poderia ser proposta por tais legitimados.
Como se trata de garantia constitucional fundamental, no comportaria interpretao
restritiva.
Segundo essa parte da doutrina, teriam legitimidade ativa para o MS coletivo:
a) os colegitimados para propositura de ao civil pblica do art. 210 do Estatuto
da Criana e do Adolescente2, e do art. 81 do Estatuto do Idoso3, em prol de direitos
protegidos nas respectivas leis. Ambos os diplomas legais, logo aps enumerar os
legitimados para a defesa em juzo dos direitos e interesses neles assegurados, permitiria
o emprego de todas as espcies de aes capazes de propiciar a efetiva e adequada tutela
2Art. 210 do ECA. Para as aes cveis fundadas em interesses coletivos ou difusos, consideram-se
legitimados concorrentemente:

I - o Ministrio Pblico;

II - a Unio, os estados, os municpios, o Distrito Federal e os territrios;


III - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins
institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, dispensada a autorizao da
assemblia, se houver prvia autorizao estatutria.

3Art. 81 do Estatuto do Idoso. Para as aes cveis fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais
indisponveis ou homogneos, consideram-se legitimados, concorrentemente: I o Ministrio Pblico;
II a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
III a Ordem dos Advogados do Brasil;
IV as associaes legalmente constitudas h pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre os
fins institucionais a defesa dos interesses e direitos da pessoa idosa, dispensada a autorizao da
assemblia, se houver prvia autorizao estatutria.

daqueles direitos e interesses


pargrafo nico do EI5);

(art. 212, caput e 2, do ECA4 e art. 82, caput e

b) Tambm teriam legitimidade para a propositura do MS coletivo os


legitimados do sistema CDC x LACP, em prol dos demais direitos difusos e coletivos;
c) o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, com suporte nas funes
institucionais estabelecidas pela Constituio Federativa e leis orgnicas.
O entendimento de que o rol dos legitimados para o MS coletivo
meramente exemplificativo no pacfico.
STF entende que o referido rol taxativo. Embora a deciso em que teve
oportunidade de se manifestar sobre a matria tenha sido anterior entrada em
vigor do CDC.
4.4.1.2 Legitimidade Passiva
No h diferenas entre o mandado de segurana individual e o coletivo.
Autoridade coatora aquela que tem competncia para desfazer o ato ou mandar
desfazer, bem como, se leso ou ameaa decorrer de omisso, a autoridade que tem
competncia para executar o ato ou determinar sua execuo.
Nos rgos colegiados, a autoridade coatora ser o presidente. Nos
procedimentos administrativos, a autoridade que o preside. Nos atos compostos, a
autorid ade que pratica o ato principal. No que tange aos atos complexos, formados pela
concatenao de atos praticados por diversos rgos, necessria a incluso de todas as
autoridades que se sucederam , a partir da formao do primeiro ato viciado.
Equvoco na indicao da autoridade coatora no deve conduzir ao
indeferimento da petio inicial por ilegitimidade passiva, deve-se aplicar a teoria da
encampao, cujos requisitos so:
a) a autoridade impetrada deve ser superior hierrquico real autoridade
coatora;

4Art. 212 do ECA. Para defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, so admissveis todas as
espcies de aes pertinentes.
2 Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pblica ou agente
de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do poder pblico, que lesem direito lquido e certo previsto
nesta Lei, caber ao mandamental, que se reger pelas normas da lei do mandado de segurana.

5Art. 82 do EI. Para defesa dos interesses e direitos protegidos por esta Lei, so admissveis todas as
espcies de ao pertinentes.
Pargrafo nico. Contra atos ilegais ou abusivos de autoridade pblica
ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies de Poder Pblico, que lesem direito lquido e
certo previsto nesta Lei, caber ao mandamental, que se reger pelas normas da lei do mandado de
segurana.

b) a autoridade impetrada, ao prestar informaes, manifesta-se sobre o


mrito, encampando (defendendo) o ato da real autoridade coatora;
c) o equvoco no pode implicar modificao de competncia.
Obs. Predomina amplamente na doutrina que a autoridade coatora no r do MS. R
a pessoa jurdica que a autoridade coatora integra, qual ela esteja vinculada ou da
qual ela exera atribuies.
4.4.2 Interesse de agir (necessidade-adequao)
O MS coletivo s adequado para enfrentamento de leses ou ameaas a
direitos que possam ser provados de plano e desde que no sejam passveis de defesa
por meio de habeas corpus ou habeas data.
Acrescente-se ainda como pressuposto da adequao, para alguns, a defesa de
direitos difusos, coletivos ou individuais homogneos, para outros, apenas de direitos
coletivos e individuais homogneos.
Obs. Smula 266 do STF: No cabe MS contra lei em tese. No h bice, porm, ao
manejo de MS contra lei de efeitos concretos, por exemplo, leis oramentrias, leis que
criam municpios, etc.
4.4.3 Possibilidade jurdica do pedido
Existe possibilidade jurdica do pedido quando esse no vedado explcita ou
implicitamente pelo ordenamento jurdico. No que pertine ao MS, o art. 5 da Lei n.
12.016/2009 assim dispe:
Art. 5. No se conceder mandado de segurana quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo;
II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de deciso judicial transitada em julgado.
No tocante aos incisos I e II, tambm faltaria interesse de agir, ante a ausncia de
necessidade do writ.
J o inciso III, poderia ser repelido pela falta de interesse de agir, pela ausncia
de adequao, pois seria cabvel, eventualmente, ao rescisria.
4.5 ELEMENTOS DA AO, LITISCONSRCIO E INTERVENO DE
TERCEIROS
4.5.1 Elementos da ao
4.5.1.1 Partes
4.5.1.2 Causa de pedir

a) ato de autoridade;
b) em que consiste a ilegalidade ou o abuso de poder;
c) a leso, ou os fatos que indicam a ameaa de leso; e
d) o direito lquido e certo, no amparvel por habeas corpus ou habeas
data.
4.5.1.3 Pedido
Objeto imediato sentena mandamental, cujo dispositivo se caracteriza por
conter uma ordem. Os objetos mediatos so os bens da vida que se buscam proteger.
4.5.2 Litisconsrcio
Admissvel tanto o ativo quanto o passivo.
O litisconsrcio ativo ulterior no ser admitido aps o despacho da petio
inicial (art. 10, 2 da LMS)
Quando o ato impugnado puder atingir esfera jurdica de terceiro, o
litisconsrcio passivo necessrio.
4.5.3 Interveno de terceiros
Em tese, ante a subsidiariedade do CPC em relao LMS, no haveria bice
interveno de terceiros. No entanto, ela compromete a celeridade e sumariedade
substancial e procedimental do MS.
No admissvel denunciao da lide.
No admissvel interveno de terceiros via oposio, pois o autor do writ no
possui legitimidade para defender, em nome prprio, direito alheio (vide nota exposta
no item 2.6.2, do Captulo 2 - ACP)
Possibilidade de amicus curiae no afastada (vide nota exposta no item 2.6.6,
do Captulo 2 ACP). Ressalte-se que amicus curiae no configura hiptese tpica de
interveno de terceiro, uma forma de interveno anmala, pois no lhe exigido o
interesse jurdico.
4.6 CONEXO, CONTINNCIA E LITISPENDNCIA
Possibilidade.
NO necessrio, em mandados de segurana coletivo, identidade no polo
ativo, j que diversos atores podero, em nome prprio, defender interesse da
coletividade.
Marco temporal da preveno: enquanto no CPC , entre foros diversos, o momento
da primeira citao vlida (art. 219), e, entre juzos de um mesmo foro, o do primeiro

despacho (art. 106), nas aes populares e nas ACPs ele o da propositura da primeira
ao6. E tal propositura se d, nos termos do art. 263 do CPC, tanto que a petio
inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuda, onde houver mais de
uma vara.
A LMS nada fala sobre o marco temporal da preveno. Considerando que o
writ coletivo integra o mesmo microssistema das ACPs e da ao popular, que dispem
de regramento especfico para tal questo, o autor defende que a preveno entre
mandados de segurana coletivo, ou entre eles e as demais aes coletivas, devem ser
resolvidas pelas mesmas regras, e no pela aplicao do CPC.
No que concerne aos efeitos, vide observaes feitas no item 2.7 (Conexo,
Continncia e Litispendncia) do Captulo 2 (Ao Civil Pblica).
vivel a conexo entre mandados de segurana coletivo e ACPs, bem como
entre mandados de segurana coletivo e aes populares. J a continncia e a
litispendncia entre tais aes so discutveis.
Para parte da doutrina, a ao popular s se presta defesa de interesses difusos,
ao passo que, o MS coletivo s se destina aos interesses coletivos e aos individuais
homogneos. Logo, impossvel a continncia (identidade de causa de pedir e pedido de
uma contido dentro da outro) e a litispendncia (mesma causa de pedir, mesmo pedido e
mesmo polo passivo).
Para os autores que entendem que os mandados de segurana coletivo podem
ser utilizados na defesa de interesses difusos, eventualmente, seria possvel a
litispendncia e a continncia entre esses e as ACPs e a aes populares.
Obs. O art. 22, 1 da Lei do Mandado de Segurana estabelece que o MS coletivo no
induz litispendncia para as aes individuais. A regra foi inspirada no art. 104 do CDC.
4.7 PROCEDIMENTO
4.7.1 Petio e despachos iniciais
Dever preencher os requisitos dos arts.282 e 283 do CPC, bem como indicar
autoridade coatora e a pessoa jurdica que ela integra.
Petio apresentada em duas vias. Os documentos que instruem a primeira
devem ser reproduzidos na segunda.
Em caso de urgncia, o MS poder ser impetrado por telegrama, radiograma, fax
ou outro meio de autenticidade comprovada (art. 4 da LMS). O original deve ser
apresentado nos cinco dias teis seguintes.
Se documento necessrio prova dos fatos alegados estiver em repartio ou
estabelecimento pblico, ou em poder de autoridade que se recuse a fornec-lo por
6Lei da Ao Popular: 3 do art. 5; Lei da Ao Civil Pblica: pargrafo
nico do art. 2.

certido ou em poder de terceiro, o juiz ordenar, por ofcio, a exibio do documento


em original ou em cpia autntica, fixando prazo de 10 dias para cumprimento da
ordem (art. 6 da LMS).
Se a recusa em fornecer o documento for da autoridade coatora, a ordem para
fornec-lo dar-se- na notificao para que preste informaes (arts. 6, 2 e 7, I da
LMS)
A inicial poder ser desde logo indeferida, quando no for o caso de mandado de
segurana ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo
decadencial para a impetrao. (art. 10 da LMS)
No sendo caso de indeferimento, ao despachar a exordial o juiz determinar:
Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar:
I - que se notifique o coator do contedo da petio inicial, enviando-lhe a segunda via
apresentada com as cpias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias,
preste as informaes;
II - que se d cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica
interessada, enviando-lhe cpia da inicial sem documentos, para que, querendo,
ingresse no feito;
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento
relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficcia da medida, caso seja
finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante cauo, fiana ou depsito,
com o objetivo de assegurar o ressarcimento pessoa jurdica.
4.7.1.1 Liminares: aspectos gerais
A despeito de a norma referir-se apenas suspenso do ato impugnado, se esse
for omissivo, possvel proferir deciso liminar para que seja suprida a omisso, em
razo do poder geral de cautela.
Proferida liminar, se no for cassada ou revogada, seus efeitos duram at a
sentena (art. 7, 3).
Concedida liminar, o processo ter prioridade de julgamento (art. 7, 4).
Se impetrante criar obstculo ao andamento do processo ou deixar de promover,
por mais de trs dias teis, os atos e diligncias que lhe cumprirem, o magistrado, de
ofcio, ou a requerimento do Ministrio Pblico, decretar a perempo ou a caducidade
da liminar (art. 8.)
4.7.1.2 Liminares: limitaes
De acordo com art. 7., 2o LMS, no ser concedida medida liminar que
tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e
bens provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos
e a concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer
natureza.

Especificamente no que tange ao MS coletivo h mais uma vedao: a liminar


s poder ser concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica
de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas
(art. 22, 2.). Tal regra poder ser excepcionada no caso concreto quando o seu
atendimento gerar risco de dano irreparvel ou de difcil reparao aos bens que se
pretendem tutelar na ao.
4.7.1.3 Liminares: impugnao
Da deciso que conceder ou denegar a liminar caber agravo de instrumento,
observadas as prescries do CPC (art. 7., 1 da LMS)
Alm da via recursal, as liminares tambm so passveis de impugnao por
meio da suspenso da segurana, in verbis:
Art. 15 LMS. Quando, a requerimento de pessoa jurdica de direito pblico interessada
ou do Ministrio Pblico e para evitar grave leso ordem, sade, segurana e
economia pblicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do
respectivo recurso suspender, em deciso fundamentada, a execuo da liminar e da
sentena, dessa deciso caber agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco)
dias, que ser levado a julgamento na sesso seguinte sua interposio.
1o Indeferido o pedido de suspenso ou provido o agravo a que se refere o caput
deste artigo, caber novo pedido de suspenso ao presidente do tribunal competente
para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinrio.
2o cabvel tambm o pedido de suspenso a que se refere o 1 o deste artigo,
quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que
se refere este artigo.
3o A interposio de agravo de instrumento contra liminar concedida nas aes
movidas contra o poder pblico e seus agentes no prejudica nem condiciona o
julgamento do pedido de suspenso a que se refere este artigo.
4o O presidente do tribunal poder conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se
constatar, em juzo prvio, a plausibilidade do direito invocado e a urgncia na
concesso da medida.
5o As liminares cujo objeto seja idntico podero ser suspensas em uma nica
deciso, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspenso a liminares
supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.
No que tange durao dos efeitos da suspenso da segurana da liminar,
existem dois posicionamentos doutrinrios:
1.) Com a sentena de procedncia, a suspenso da segurana perde seu objeto,
e, com isso, sua eficcia. De acordo com essa corrente, a exequibilidade da sentena j

no decorre da liminar (3 do art. 7 da LMS). No se aplicaria a Smula 626 7 do STF,


uma vez que sua edio anterior nova Lei do Mandado de Segurana.
2.) A suspenso dos efeitos da liminar dura at o trnsito em julgado da deciso
de mrito da ao principal, sob o fundamento de que, no silncio da LMS, se manteria
o regime anterior, que assim previa, usando como argumento tambm a aplicao da
smula 626 do STF.
Obs. A suspenso da segurana tambm pode ser requerida pelo MP na qualidade de
custos legis.
4.7.2 Desistncia
A jurisprudncia do STF firmou-se no sentido de que, tratando-se de MS,
possvel desistir da ao a qualquer tempo, ainda que j proferida deciso de mrito,
desde que antes da publicao do julgamento do recurso extraordinrio e
independentemente de anuncia da parte contrria.
4.7.3 Celeridade na tramitao
Art. 20 da LMS. Os processos de mandado de segurana e os respectivos recursos tero
prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus.
1o Na instncia superior, devero ser levados a julgamento na primeira sesso que se
seguir data em que forem conclusos ao relator.
2o O prazo para a concluso dos autos no poder exceder de 5 (cinco) dias.
4.7.4 Defesa oral nos tribunais
assegurada quando h competncia originria de tribunal.
4.8 A ATUAO DO MINISTRIO PBLICO (como custos legis)
O MP sempre ser intimado para se manifestar no prazo de 10 dias, mas a sua
manifestao no obrigatria, ficando condicionada existncia de interesse que
condicione a interveno do Parquet. o que se extrai da leitura do art. 12 da LMS,
vejamos:

7Suspenso da Liminar em Mandado de Segurana - Vigncia

A suspenso da
liminar em mandado de segurana, salvo determinao em contrrio da deciso que a deferir,
vigorar at o trnsito em julgado da deciso definitiva de concesso da segurana ou,
havendo recurso, at a sua manuteno pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da
liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetrao.

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7 o desta Lei, o juiz
ouvir o representante do Ministrio Pblico, que opinar, dentro do prazo
improrrogvel de 10 (dez) dias.
Pargrafo nico. Com ou sem o parecer do Ministrio Pblico, os autos sero
conclusos ao juiz, para a deciso, a qual dever ser necessariamente proferida em 30
(trinta) dias.
4.9 SENTENA, MEIOS DE IMPUGNAO E COISA JULGADA
Hipteses de sentena:
a) Terminativa (sem resoluo de mrito) sentena denegatria
No faz coisa julgada material (art. 19 da LMS8)
Obs. Predomina na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que a ausncia de
direito lquido e certo invocado (falta de prova pr-constituda) conduz extino do
processo sem julgamento do mrito, amoldando-se ao art. 267, VI, do CPC, por faltar
um pressuposto ou condio para a anlise do mrito. Logo, a sentena denegatria por
inexistncia de direito lquido e certo meramente terminativa, no sendo apta a fazer
coisa julgada material.
b) Resolutiva do mrito, de improcedncia sentena denegatria
c) Resolutiva de mrito, de procedncia
Faz coisa julgada material
Hipteses de impugnao contra sentenas:
a) De indeferimento da inicial (LMS, art. 10, 1): se proferida por juiz,
caber apelao; se proferida por relator, em caso de competncia
originria do tribunal, caber agravo ao rgo competente do mesmo
tribunal;
b) Demais sentenas denegatrias: se proferidas pelo juiz, caber
apelao (LMS, art. 14); se proferidas em nica instncia (ou seja, em
competncia originria) por tribunal, caber recurso ordinrio (CF, art.
102, II, a, e 105, II, a, e LMS, art. 18)
c) Sentenas de procedncia proferidas por juiz: caber apelao (LMS,
art. 14).
8 Art. 19 LMS. A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem
decidir o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus
direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

d) De decises de ltima ou nica instncia, de procedncia ou


denegatrias: cabero recurso especial e recurso extraordinrio.
Nada obsta a aplicao subsidiria do CPC quanto oferta de embargos de
declarao. Embargos infringentes no so admissveis (art. 25 LMS9).
Em face da sentena, cabe suspenso da segurana.
A apelao interposta contra sentena de improcedncia ser recebida apenas no
efeito devolutivo, a menos que verse sobre um dos objetos em relao aos quais a
liminar proibida (2 do art. 7 da LMS10), caso em que a apelao ser recebida com
duplo efeito.
A reviso da sentena de procedncia pode ser automtica, independentemente
da provocao de qualquer interessado (art. 14, 1 da LMS). Com efeito, as excees
ao reexame necessrio esculpidas no art. 475, 2 e 3 do CPC no se aplicam aqui,
uma vez que a LMS especial e posterior em relao ao CPC.
4.9.1 Peculiaridades da coisa julgada no mandado de segurana coletivo
Art. 22. No mandado de segurana coletivo, a sentena far coisa julgada limitadamente
aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante.
Ao referir-se ao grupo ou categoria substitudos pelo impetrante, a LMS
contempla todos os titulares do direito difundido no writ, independentemente do vnculo
com o impetrante. Aqui a regra diversa daquela prevista no art. 2-A da Lei da ACP,
segundo o qual a sentena apenas beneficiaria os membros da associao autora.
Tambm no se aplicam ao MS coletivo as restries territoriais veiculadas no
art. 16 da LACP, pois a LMS posterior e especial.
Ademais, o 1 do art. 22, da LMS estabelece que:
O mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para as aes
individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo
individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana no prazo de 30
(trinta) dias a contar da cincia comprovada da impetrao da segurana coletiva
Registre-se que no caso da ACP, o art. 104 do CDC estabelece que o autor de
ao individual que queira se beneficiar dos efeitos da sentena coletiva deve pedir a
suspenso do seu processo.
9Art. 25. No cabem, no processo de mandado de segurana, a interposio de embargos
infringentes e a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da
aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f.

10No ser concedida medida liminar que tenha por objeto a compensao de
crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a
reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de aumento ou a
extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Diferentemente do CDC, a LMS:


a) no possui dispositivos que condicionem a coisa julgada ao resultado
do processo (secundum eventum litis);
b) no possui dispositivos que resguardem os direitos individuais contra
eventual sentena coletiva desfavorvel.
4.10 EXECUO DE SENTENAS
Dispe o art. 26 da LMS:
Art. 26. Constitui crime de desobedincia, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei n o
2.848, de 7 de dezembro de 1940, o no cumprimento das decises proferidas em
mandado de segurana, sem prejuzo das sanes administrativas e da aplicao da Lei
no 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabveis.
Ademais, nada obsta que o juiz se valha do CPC, no que tange s execues
provisrias e definitivas em caso de no cumprimento voluntrio da sentena.
Quanto eventual execuo de pagar decorrente do afastamento do ato
impugnado, STF tem decidido que obrigatria a execuo por precatrios.
4.11 CONSIDERAES FINAIS
No cabe em MS condenao ao pagamento de honorrios advocatcios (art. 25
da LMS).
O CPC pode ser usado subsidiariamente, bem como o CDC, em caso de MS
coletivo.

5 DIREITO DO CONSUMIDOR
5.1 NOES INTRODUTRIAS
5.1.1 Conceito
Conjunto de normas e princpios que regula a tutela do consumidor, agente
especial de direitos, vulnervel nas suas relaes com fornecedores.
5.1.2 Alocao na teoria geral do direito
Doutrina majoritria entende que Direito do Consumidor uma disciplina
jurdica autnoma, ramo do direito privado. Dentre os que defendem a sua
autonomia, parte da doutrina entende que Direito do Consumidor no ramo do
direito privado, ele no seria nem pblico nem privado, seria difuso.

Parte da doutrina entende que Direito do Consumidor seria uma especializao


do direito comercial, do direito econmico ou do direito civil.
5.1.3 Relaes do direito do consumidor com outros ramos do direito
5.1.3.1 Com o Direito Constitucional
Defesa dos interesses dos consumidores direito fundamental (art. 5, XXXII) e
princpio geral da ordem econmica (art. 170, V).
A CF de 1988 a origem normativa do Direito do Consumidor, o art. 48 do
ADCT determinou a edio do CDC, um verdadeiro microssistema de defesa dos
direitos do consumidor.
5.1.3.2 Com o Direito Administrativo
O citado art. 5, XXXII da CF determina que o Estado realize, positivamente, a
defesa dos interesses dos consumidores. justamente o Direito Administrativo que
regula a atuao da Administrao Pblica. o caso, por exemplo, das normas
administrativas que regulam a atuao dos Procons (art. 56 a 60 da Lei n.
8.068/1990).
5.1.3.3 Com o Direito Processual
Estreita relao do direito do consumidor com o direito processual, notadamente
o coletivo, evidenciada pela norma prevista no art. 117 do CDC, que promoveu uma
integrao e complementaridade entre o CDC e a LACP.
5.1.3.4 Com o Direito Penal
A tutela penal dos direitos dos consumidores anterior ao CDC. O Decreto-Lei
22.626/40 j punia a usura pecuniria. O CP possui vrios tipos penais que se
relacionam com a proteo do consumidor. A Lei n. 1.521/1951, por sua vez, define os
crimes e contravenes contra a economia popular. Cite-se ainda a Lei n. 8.137/1990,
em seu art. 7, prev uma srie de tipos penais reunidos sob a referncia de crimes
contra as relaes de consumo.
O CDC, nos arts. 63 a 80, institui vrias regras ao direito penal do consumidor.
5.1.3.5 Com o Direito Internacional
O entendimento majoritrio na doutrina e na jurisprudncia o de prevalncia
das normas mais favorveis aos interesses dos consumidores, seja pela fora normativa
constitucional do microssistema consumerista, seja pelo critrio da especialidade.
Exemplo da aplicao dessa tese a antinomia entre a Conveno de Varsvia,
substituda em 2006 pela Conveno de Montreal e o CDC. Com efeito, as referidas
convenes estabelecem limite para indenizao ao consumidor por danos relacionados

ao transporte internacional, j o CDC estabelece a reparao integral do dano. Nesse


conflito, prevalece o CDC pelas razes acima expendidas.
5.1.3.6 Com o Direito Civil
Em razo do dilogo das fontes, h integrao entre o D. Civil e o D. do
Consumidor.
5.1.4 Origens histricas
5.1.4.1 Anlise histrica da relao de consumo
O Cdigo de Hamurabi responsabilizava o construtor na hiptese de erro de
projeto que causasse algum dano estrutural.
O Cdigo de Manu, na ndia, punia aqueles que adulterassem gneros ou
entregassem coisa de espcie inferior acertada.
Na Grcia antiga, os compradores eram protegidos contra preos abusivos e
contra adulterao de mercadorias por parte de comerciantes inescrupulosos.
Direito Romano dava ampla proteo ao contratante vulnervel.
No perodo medieval, Frana e Espanha previam penas vexatrias para os
adulteradores de substncias alimentcias.
5.1.4.2 Direito do Consumidor como resposta legal protetiva
O ato de consumo sempre acompanhou o ser humano, mas a sociedade de
consumo fenmeno relativamente recente, sua origem remonta Revoluo Industrial
(sculos XIX e XX), a partir de ento a sociedade se viu dividida entre os fornecedores
(controladores da produo) e os consumidores (submetidos ao poder econmico do
primeiro grupo).
O desequilbrio entre esses grupos foi acentuado pela informatizao e
globalizao da economia. O direito material tradicional, erigido luz de princpios
como autonomia da vontade (pacta sunt servanda), no conseguia dar proteo efetiva
ao consumidor. A percepo desse problema trouxe a conscincia da necessidade de se
adotar uma nova postura jurdica nas relaes de consumo, delineadores de um novo
direito. A partir de 1960, os Estados Unidos foram pioneiros em editar leis de
proteo ao consumidor. No ano de 1972, realizou-se em Estolcomo a Conferncia
Mundial do Consumidor. Em 1985, a ONU estabeleceu diretrizes para o direito do
consumidor, reconhecendo a necessidade de proteo desse agente econmico
vulnervel.
Esse novo importante ramo do direito urgiu legislativamente no Brasil em
1990 com o CDC, reflexo do mandamento constitucional de proteo afirmativa
dos consumidores.
5.1.5 Finalidade do Direito do Consumidor

Proteger o agente econmico vulnervel (consumidor) mediante a eliminao


da injusta desigualdade existente entre ele e o fornecedor, com o consequente
restabelecimento do equilbrio na relao de consumo.
5.2 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
5.2.1 Introduo
5.2.2 A proteo do consumidor como direito fundamental
5.2.2.1 Noo de direito fundamental
Proteger a dignidade da pessoa humana em todas as dimenses.
5.2.2.2 A importncia do art. 5, XXXII da CF
Ao prescrever no art. 5, XXXII, que o Estado promover, na forma da lei, a
defesa do consumidor, a CF instituiu, ao mesmo tempo, um direito subjetivo pblico
geral, de proteo contra a ao do Estado (direito de defesa), e um direito a uma
ao afirmativa ou positiva do Estado em favor dos consumidores (direito a
prestaes).
Como direito fundamental, o direito do consumidor possui eficcia vertical e
horizontal, bem como aplicao direta e imediata.
5.2.3 A proteo do consumidor como princpio de ordem econmica
Art. 170 da CF. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
V - defesa do consumidor;
Enquanto princpio da ordem econmica, a defesa do consumidor um princpio
de ao poltica, a legitimar a adoo de medidas de interveno estatal necessrias a
assegurar a proteo prevista.
5.2.4 A proteo infraconstitucional do consumidor
O art. 48 do ADCT determina que o Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias
da promulgao da Constituio, elaborar cdigo de defesa do consumidor.
Assim, em atendimento ao mandamento constitucional, foi editado o CDC.
5.2.5 Competncia legislativa concorrente
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente
sobre:

VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de


valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico;
O 1 do referido diploma legal reserva Unio a competncia para fixao das
normas gerais, deixando-se aos Estados-Membros e ao DF a competncia suplementar,
para adequar a legislao federal s peculiaridades locais.
Obs. O STF tem reconhecido a competncia dos municpios para legislarem sobre
matria de defesa dos direitos dos consumidores, desde que o assunto seja de
interesse local (art. 30, I da CF).
5.3 O CDIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
5.3.1 Influncias do direito comparado
Influncia da Resoluo 39/248 de 09 de abril de 1985 da ONU, que teve por
objetivo fornecer diretrizes para pases, especialmente os em desenvolvimento, para
elaborao ou aperfeioamento das legislaes de proteo ao consumidor.
Outros diplomas estrangeiros que serviram de inspirao: leis gerais da Espanha
(Lei 26/1984), de Portugal (Lei 29/1981). do Mxico (Lei Federal de Proteccin al
Consumidor, de 1976) e de Quebec (1979).
O Direito Comunitrio Europeu e a legislao norte-americana tambm
nortearam a elaborao do nosso CDC.
5.3.2 Microssistema jurdico
O CDC possui princpios e regras prprios, de carter multidisciplinar, pois
cuida de questes dos consumidores que se acham inseridas nos Direitos Constitucional,
Civil, Processual, Penal e Administrativo.
5.3.3 Lei principiolgica
Suas normas e princpios se projetam em todas as relaes jurdicas
consideradas de consumo, contratuais e extracontratuais.
5.3.4 Normas de ordem pblica e de interesse social
Normas de ordem pblica: cogentes, transcendem os interesses das partes, no
podem ser modificadas pela vontade das partes envolvidas, o juiz tem o poderdever de apreciar de ofcio qualquer questo relativa s relaes de consumo, em
qualquer grau de jurisdio.
Normas de interesse social: as normas que tratam dos direitos dos consumidores
nasceram com a difcil tarefa de transformar a realidade social, marcada pela
desigualdade entre fornecedores e consumidores.
5.3.5 Aplicao da Lei 8.078/1990 no tempo

O STJ e o STF entendem que o CDC, em regra, no se aplica aos contratos


de consumo firmados antes de sua vigncia, sob pena de ofensa ao ato jurdico
perfeito. Tratando-se de contrato de execuo diferida ou de trato sucessivo, STJ,
excepcionalmente, tem admitido a incidncia do CDC.
5.3.6 Poltica nacional de relaes de consumo
5.3.6.1 Objetivos
Implantada pelo CDC, em seu art. 4, in verbis:
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento
das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a
proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como
a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios:
(Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ao governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos criao e desenvolvimento de associaes representativas;
c) pela presena do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e servios com padres adequados de qualidade,
segurana, durabilidade e desempenho.
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e
compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento
econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem
econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio
nas relaes entre consumidores e fornecedores;
IV - educao e informao de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e
deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade
e segurana de produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo
de conflitos de consumo;
VI - coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de
consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes
industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar
prejuzos aos consumidores;
VII - racionalizao e melhoria dos servios pblicos;
VIII - estudo constante das modificaes do mercado de consumo.
5.3.6.2 A importncia da sistemtica do art. 4.
uma norma-narrativa de seus objetivos, finalidades e princpios. dotado de
eficcia plena, um verdadeiro guia a orientar a interpretao e aplicao de todas
as outras normas que integram o microssistema desse novo direito, conferindo-lhe
coerncia e efetividade. No norma de conduta nem norma programtica.
5.3.7 O dilogo das fontes
5.3.7.1 Introduo

Como uma lei principiolgica, o CDC ingressa no sistema jurdico fazendo um


corte horizontal, alcanando toda e qualquer relao jurdica de consumo, mesmo que
regrada por outra fonte normativa.
Dilogo das fontes nova tcnica para soluo de antinomias entre fontes
legislativas, superando os critrios tradicionais (cronolgico, especialidade e
hierarquia), trata-se de convivncia entre normas aparentemente incompatveis na
rbita jurdica, permitindo influncias recprocas entre elas.
5.3.7.2 O Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil
Aplica-se prioritariamente o CDC, ante o mandamento constitucional de
proteo ao consumidor, e apenas subsidiariamente, no que for compatvel, o CC.
5.3.7.3 O Dilogo entre o CDC e a legislao especial
Ex. CDC e Lei n. 9.656/1998 (planos de sade) e o Estatuto do Idoso (Lei n.
10.741/2003, conforme determinado pelo STJ, que reconheceu a abusividade do
reajuste do plano de sade com base, to somente, na variao da faixa etria do
consumidor idoso.
Espcies de dilogo das fontes:
a) Dilogo sistemtico de coerncia: consiste no aproveitamento da base conceitual de
uma lei por outra;
b) Dilogo sistemtico de complementaridade e subsidiariedade: consiste na adoo
de princpios e normas, em carter complementar, por um dos sistemas, quando se fizer
necessrio para a soluo de um caso concreto. Ex. aplicao de algum prazo
prescricional do CC s relaes regidas pelo CDC.
c) Dilogo de influncias recprocas (de coordenao e adaptao sistemtica):
consiste na influncia do sistema geral no especial e do sistema especial no geral.
5.4 PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO DO CONSUMIDOR
5.4.1 Noes de princpios de direito
So normas jurdicas, possuem fora normativa.
5.4.2 Princpios e clusulas gerais: distino
Clusulas gerais: disposies normativas que utilizam no enunciando uma
linguagem intencionalmente aberta, a ser preenchida pelo magistrado quando da
anlise de um caso concreto. O princpio pode adquirir status de clusula geral, quando
passa a integr-la concretizando seus valores no caso concreto, mas com esta no se
confunde. Ex. de clusula geral: art. 51, IV do CDC: So nulas de pleno direito, entre
outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:

IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o


consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a
equidade.
5.4.3 Princpios em espcie
5.4.3.1 Princpio da vulnerabilidade
Fundamento da existncia do direito do consumidor. Decorre da CF, art. 5,
XXXII e art. 170, V. No mbito infraconstitucional possui presuno legal absoluta
(jure et de juris). Visa eliminar a desigualdade entre consumidor e fornecedor.
Espcies de vulnerabilidade:
a) Tcnica: ausncia de conhecimentos especficos sobre o produto ou servio que o
consumidor adquire ou utiliza.
b) Jurdica: falta de conhecimento, pelo consumidor, dos direitos e deveres inerentes
relao de consumo.
c) Ftica ou econmica: fragilidade do consumidor frente ao poderio econmico do
fornecedor.
5.4.3.2 Princpio da defesa do consumidor pelo Estado
Direito a uma ao positiva ou afirmativa do Estado em favor dos
consumidores (direito prestaes). Decorre da CF art. 5, XXXII e art. 170, V e do
CDC, art. 4, II.
5.4.3.3 Princpio da harmonizao
A proteo do consumidor deve ser na exata medida do necessrio para
compatibilizar o desenvolvimento econmico e tecnolgico, dos quais necessita toda
a sociedade, harmonizados com as relaes entre consumidores e fornecedores. Novos
produtos so bem-vindos, desde que seguros e eficientes. Decorre da CF, art. 170, V e
do CDC, art. 4, III.
5.4.3.4 Princpio da boa f objetiva
Dever de agir de acordo com determinados padres sociais de tica, honestidade,
lealdade e correo, de modo a no frustrar as legtimas expectativas da outra parte.
(CDC, art. 4, III).
Funes:
a) Interpretativa ou critrio hermenutico: orientar o aplicador do direito a optar,
entre as diversas interpretaes possveis de um determinado contrato, pela que guarde
maior consonncia com a lealdade, honestidade e correo das partes.

b) Integrativa ou de criao de deveres jurdicos: criao de deveres anexos ao


principal, cuja violao tambm implica em inadimplemento contratual, como por
exemplo, dever de informao, dever de cooperao, etc.
c) De controle ou limitativa do exerccio de direitos subjetivos: visando a evitar o
abuso de direitos.
5.4.3.5 Princpio do equilbrio
Reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor. O princpio visa a
proteo especial a esse sujeito de direitos, como por exemplo: responsabilidade civil
objetiva, inverso do nus da prova, foro privilegiado, regras que estabelecem
proibio geral de abuso de direito por parte do fornecedor (clusulas contratuais
abusivas), etc.
5.4.3.6 Princpio do transparncia
Informaes na relao de consumo devem ser claras, precisas e corretas,
desdobramento do princpio da boa f objetiva.
5.4.3.7 Princpio da confiana
Ou da proteo da confiana. Respeito s expectativas depositadas no contedo
do contrato, na segurana e qualidade dos produtos e servios.
5.4.3.8 Princpio do combate ao abuso
Prevenir e punir qualquer tipo de abuso praticado no mercado de consumo,
inclusive a concorrncia desleal e situaes de abuso de poder econmico.
5.4.3.9 Princpio da educao e informao
CDC, art. 4, IV. Dever de informar e educar os fornecedores e consumidores
sobre seus direitos e deveres. Tarefa de todos: Estado, empresas, entidades privadas de
devesa do consumidor.
5.4.3.10 Princpio da precauo
Consiste na orientao de se imprimir um elevado nvel de proteo vida e
sade do consumidor nas hipteses em que h incerteza cientfica sobre os reais
riscos que determinados bens oferecidos no mercado podem representar
incolumidade fsico-psquica dos consumidores. So incentivadas ainda aes
preventivas, ainda que no se tenha certeza sobre a sua necessidade.
5.5 DIREITOS BSICOS DO CONSUMIDOR
5.5.1 Introduo

Art. 6 do CDC instituiu rol exemplificativo, mnimo necessrio efetiva


proteo dos seus interesses. O art. 7 do CDC, por sua vez, clusula de abertura do
microssistema do CDC, para que algum direito do consumidor, previsto em outro
diploma legal, possa a ele se somar (dilogo das fontes).
5.5.2 Direito vida
Art. 6, I do CDC. Visa garantir que produtos e servios no mercado de consumo
no acarretaro riscos incolumidade fsica do consumidor. Esse direito de proteo
fruto do princpio da confiana e do dever de segurana.
5.5.3 Direito educao
Art. 6, II do CDC. Busca minimizar a vulnerabilidade tcnica e
informacional do consumidor, proporcionando um aumento no seu nvel de
conscincia sobre os produtos e servios a ele oferecidos, de modo que, ao contratar,
formule um juzo crtico sobre a oportunidade e convenincia da contratao, ou seja,
sobre a sua real necessidade e utilidade.
Pode ser concretizada formalmente, mediante insero do ensino sobre consumo
nas disciplinas de ensino fundamental e mdio, ou informalmente, atravs de
fornecedores, meios de comunicao, etc.
Kel concurseira Pg.417 a 501
5.5.4 Direito liberdade de escolha
Consumidor tem o direito de escolher, dentre os vrios produtos e servios fornecidos
no mercado de consumos, aqueles que deseja contratar.

Previso legal: art. 6, II e art. 39, I (vedao da venda casada).


Desdobramento do Direito educao para o consumo (que aumenta o grau
de conscincia do consumidor)
ntima ligao com os princpios da livre iniciativa e ampla concorrncia
(art. 170, CF), pois com seu poder de escolha, o consumidor estimula o
mercado.
5.5.5 Direito igualdade nas contrataes
Assegura ao consumidor tratamento isonmico nas relaes contratuais, seja em
relao ao fornecedor, seja em relao a outros consumidores.
Previso legal: art. 6, II, CDC

Concretizao, no plano infraconstitucional, do princpio da igualdade (art.


5, CF);
Tratamento isonmico em todas as normas de proteo contratual (art. 46 e
ss, CDC);
Principalmente normas pr-contratuais, publicidade e prticas abusivas (arts.
30 e 39);
Combate discriminao injustificada entre os consumidores (art. 39, II, IV,
IX, CDC);
- Deve oferecer mesmas condies a todos os consumidores.
- Apenas admitem-se privilgios queles que necessitam (idosos, gestantes...),
respeitando-se, assim, a aplicao concreta do princpio isonmico.
5.5.6 Direito informao
Direito bsico do consumidor, idealizado a fim de reduzir sua vulnerabilidade diante
do dficit informacional, concretizando a transparncia no mercado de consumo, por
meio de informaes claras, adequadas e eficazes proporcionando-lhe um
consentimento esclarecido.
Previso legal: art. 6, III, 8, 9, 10, 14, 30, 31, 36, 46, 52, CDC
Oportuniza ao consumidor o conhecimento de todas as caractersticas do
produto/servio, das condies do negcio, riscos e consequncias da
contratao.
Gera para o fornecedor o dever de informar (arts. 12, 14, 18, 20, 30, 31, 46,
54), que deve ser observado no momento pr-contratual (art. 31), na
concluso do negcio (art. 30), na execuo do contrato (art. 46) e no
momento ps-contratual (art. 10, 1).
5.5.7 Direito proteo contra prticas e clusulas abusivas
Direito bsico consumerista que tem a finalidade de proteger o consumidor contra
qualquer tipo de abuso, ou seja, toda e qualquer atitude do fornecedor que afronte a
principiologia do Direito do Consumidor, notadamente a boa-f objetiva e a confiana.

Previso legal: art. 6, IV Direito Bsico do Consumidor, proteo


contra:
- Propaganda enganosa e abusiva;
- Mtodos comerciais coercitivos ou desleais;
- Prticas e Clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e
servios.

Refora-se a ideia de Proteo ao longo do Cdigo, como:


- Oferta e Publicidade (art. 30 a 38)
- Prticas abusivas (art. 39)

- Clusulas abusivas (art. 51)


- Cobrana de dvidas do consumidor (art. 42)
- Dados desabonadores sobre o consumidor (art.43 e 44)
5.5.8 Direito modificao e reviso das clusulas
Com o objetivo de assegurar o equilbrio econmico do contrato, isto , a igualdade
substancial entre os contratantes (na proporcionalidade das prestaes), o art. 6, V do
CDC previu o direito bsico do consumidor de ter modificadas as clusulas contratuais
que estabeleam prestaes desproporcionais ou revistas aquelas que se tornem
excessivamente onerosas por fatos supervenientes.
Previso legal: art. 6, V
IMPORTANTE: A fim de viabilizar tal direito (restabelecendo o equilbrio),
o CDC inovou ao conferir ao juiz a prerrogativa de intervir na economia
interna do contrato, sendo verdadeiro exemplo de dirigismo contratual por
parte do Estado (sendo exceo postura inerte, no-invasiva e de garantidor
do cumprimento exato do pacto).
Respeito ao princpio do equilbrio art. 4, III
1. No direito modificao, a clusula que estabelece a prestao desproporcional em
desfavor do consumidor opera desde o incio do contrato, afetando o sinalagma
genrico da relao obrigacional.
Ex.: emprstimo pessoal bancrio, no qual so estipuladas, desde logo, taxas de juros
comprovadamente abusivas (acima da mdia de mercado), bastando ao consumidor
que comprove a desproporo original da obrigao (leso congnere).
Nesse sentido, consolidada a jurisprudncia do STJ: admitida a reviso
das taxas de juros remuneratrios em situaes excepcionais, desde que
caracterizada a relao de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o
consumidor em desvantagem exagerada art. 51, 1, CDC) fique cabalmente
demonstrada, ante s peculiaridades do caso concreto.
Ressalte-se que o consumidor , nesses casos, livre tanto para pleitear a modificao
das clusulas (art. 6,V) como para solicitar a declarao de sua nulidade (art. 51).
Direito de modificao CDC vs. Instituto da Leso do CC
Ponto Comum: A LESO do CDC e a LESO do CC assemelham-se na
desproporcionalidade da prestao no momento de celebrao do negcio jurdico.
Diferenas: A LESO do CC, apta a invalidar um negcio jurdico, ocorre quando, em
negcio comutativo, uma das partes contratantes, por inexperincia ou necessidade
premente, obriga-se a prestao manifestamente desproporcional outra.
Ou seja, os elementos caracterizadores de cada instituto diferem completamente,
porquanto o CDC exige apenas a desproporo da prestao (elemento objetivo),

enquanto a leso do CC somente ocorre quando tal desequilbrio na prestao


motivado pela inexperincia ou premente necessidade (elemento subjetivo).
Alm disso, os institutos apresentam consequncias distintas:
* Leso do CC Em regra, gera a invalidade do negcio jurdico, podendo somente
ser salvo pela vontade da parte beneficiada (art. 157, 2, CC).
* Leso do CDC Em regra, o contrato mantido, facultando-se ao consumidor
(parte no beneficiada) pleitear a nulidade da clusula geradora da prestao
desproporcional ou sua modificao.
2. No direito reviso, o desequilbrio econmico do contrato causado por fato
novo, superveniente sua celebrao, e que torna a prestao do consumidor
excessivamente onerosa, afetando o sinalagma funcional do contrato.
IMPORTANTE Para a doutrina majoritria, o CDC (art. 6,V, 2 parte) adotou a
teoria da base objetiva do negcio jurdico (Karl Larenz) uma vez que no se
exige a imprevisibilidade do fato superveniente. Ou seja, dispensa-se qualquer
discusso a respeito da previsibilidade do fato econmico superveniente.
No mesmo sentido da teoria de Larenz, leciona Claudia Lima Marques e
encontram-se julgados do STJ, fundamentando-se no apenas no princpio do
equilbrio contratual, mas tambm na impossibilidade de o fornecedor transferir
os riscos da atividade para o consumidor.
Em sentido diverso, entretanto, o CC (art. 317 e 478) acolheu a teoria da
impreviso no campo da reviso contratual por onerosidade excessiva, uma vez
que a imprevisibilidade do fato superveniente exigida.

Teoria da base objetiva do


negcio jurdico (CDC, art. 6,
V, 2 parte)

Teoria da Impreviso (CC, art.


478)

Dispensa anlise da previsibilidade


do fato superveniente
Basta a onerosidade excessiva para
o consumidor

Exige a imprevisibilidade do fato


superveniente
Alm da onerosidade excessiva para o
devedor, exige a extrema vantagem
para o credor.
Consequncia: a regra a resoluo
do
contrato.
Excepcionalmente,
poder ser revisto, a depender da
vontade do credor.

Consequncia: a regra a reviso


do
contrato.
Excepcionalmente,
acarretar a resoluo quando no for
possvel salv-lo.

5.5.9 Direito efetiva preveno e reparao dos danos materiais e morais


Previso legal: art. 6, VI (danos individuais, coletivos e difusos)
Sobre a PREVENO:

CDC fala expressamente em efetiva preveno de danos, ou seja, devem-se


adotar antecipadamente todas as medidas necessrias para se eliminar ou reduzir
qualquer risco de leso aos direitos do consumidor (por parte dos fornecedores ou do
Estado). H, ainda, a possibilidade de se recorrer ao Poder Judicirio por meio das
medidas cautelares e provimentos antecipatrios para se impedir o eventus damni.
Sobre a REPARAO:
CDC consagrou o princpio da reparao integral (restitutio in integrum),
segundo o qual a reparao deve ser a mais completa possvel, abrangendo, assim, os
danos patrimoniais, morais, individuais, coletivos e difusos.
Por conta de tal princpio, no se admite no microssistema consumerista a
aplicao das regras de mitigao da responsabilidade (ex.: art. 944, p. ., CC) ou de
fixao de quantum indenizatrio (tarifao), sendo vedadas, igualmente, as
estipulaes que exonerem ou atenuem a responsabilidade dos fornecedores (art. 51, I
havendo clusula nesse sentido ser nula de pleno direito).
Entretanto, cabe destacar que o princpio da reparao integral NO
ABSOLUTO, haja vista que o prprio CDC o excepciona, ao admitir, expressamente
(art. 51, I), que na relao de consumo entre fornecedor e consumidor-pessoa
jurdica, a indenizao, em situaes justificveis, poder ser limitada.
5.5.9.1 Reparao do dano moral: questes relevantes
Dano moral h que ser entendido como a leso a direito personalssimo, ou seja, a
ofensa aos atributos da personalidade, no suscetveis de valor econmico ou de
avaliao econmica. Com assento no texto constitucional (art. 5, V e X), o direito
indenizao tem sido reconhecido pelos tribunais, inclusive com entendimentos
sumulados:

Smula 370, STJ: Caracteriza dano moral a apresentao antecipada de


cheque pr-datado;

Smula 385, STJ: Da anotao irregular em cadastro de proteo ao


crdito no cabe indenizao por dano moral, quando preexistente
legtima inscrio, ressalvado o direito ao cancelamento;

Smula 387, STJ: lcita a cumulao das indenizaes de dano esttico


e dano moral;

Smula 388, STJ: A simples devoluo indevida de cheque caracteriza


dano moral;

Ressalte-se que no qualquer aborrecimento ou dissabor que caracteriza o dano


moral, nem mesmo o mero inadimplemento contratual, por si s, a no ser que
adentra na esfera da dignidade do consumidor. Destaca-se, tambm, a possibilidade de
crianas tambm poderem pleitear indenizao por danos morais, na condio de
consumidores (ex.: julgado STJ sobre recusa indevida cobertura mdica pleiteada).

A reparao do dano moral tem sido empregada pelo STJ tanto para compensar a
dor da vtima (funo compensatria), como para punir o ofensor (funo punitiva).
POLMICA: direito reparao do dano moral coletivo posicionamentos:
Contra (-): como o dano moral envolve dor, sentimento, leso psquica (demais
atributos da personalidade), no seria possvel imaginar um dano moral a
interesses coletivos, uma vez que seus titulares podem ser indeterminveis, como
no caso dos consumidores atingidos por publicidade abusiva.
Favorvel (+):
1. H expressa previso legal (tanto no CDC, art. 6, VI e VII, como na
LACP, art.1)
2. Os valores da coletividade no se confundem com os de cada um, podendo
um fato x abalar a imagem e a moral coletivas, independentemente dos
danos individualmente suportados.
3. O dano moral (leso a direito personalssimo) no se confunde com a dor,
abalo psicolgico, sofrimento, sendo estes apenas os efeitos da ofensa.
Por isso, possvel estender a proteo dos direitos da personalidade para
os direitos difusos e coletivos, a exemplo do que j feito em relao s
pessoas jurdicas.
Nota-se, portanto, que tal entendimento contribui para desestimular as prticas
abusivas, protegendo o vulnervel e assumindo funo punitiva na reparao do dano
moral. Registre-se, porm, que o STJ ainda no possui uma posio consolidada sobre o
tema.
5.5.10 Direito de acesso justia
CDC, art. 6, VII acesso justia e aos rgos administrativos de defesa, incluindose a assistncia jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados (Procons e
Defensorias).
5.5.11 Direito inverso do nus da prova
Uma das mais importantes inovaes do CDC, com grande repercusso prtica
(art. 6 VIII).
A regra do CPC (art. 333) de que o encargo probatrio seja distribudo prvia
e abstratamente pela lei regra da distribuio esttica do nus da prova.
Entretanto, para relaes entre desiguais, como as tratadas pelo CDC, tal regra
flexibilizada quando o juiz verificar, no processo, a presena da verossimilhana da
alegao ou da hipossuficincia do consumidor regra da distribuio dinmica do
nus da prova.

5.5.11.1 Requisitos: verossimilhana da alegao ou hipossuficincia


O juiz da causa (inverso ope iudicis) deve verificar alternativamente a presena
dos requisitos.
Verossimilhana: verossmil a alegao que tem aparncia de verdade, que
plausvel, provvel, que no repugna verdade. um conceito jurdico
indeterminado, competindo ao juiz definir seu contedo na anlise do caso
concreto.
Hipossuficincia: incapacidade tcnica ou econmica do consumidor para
produzir a prova necessria satisfao da sua pretenso em juzo (no sendo
sinnimo de pobreza).
5.5.11.2 Hipossuficincia e vulnerabilidade: distino
Vulnerabilidade: condio de inferioridade tcnica, jurdica ou econmica,
que so presumidas por fora de lei (art.4, I, CDC).
Hipossuficincia: dificuldade de produzir provas no processo, por fatores
tcnicos ou econmicos, no sendo presumida por lei, devendo ser
verificada pelo juiz da causa in concreto.
5.5.11.3 Momento da inverso do nus da prova
No h consenso na doutrina sobre o momento mais adequado. Tampouco h
posicionamento pacfico no STJ. Alguns defendem tratar-se de regra de procedimento
enquanto outros afirmam ser regra de julgamento. O anteprojeto no Novo CPC
encampou como sendo regra de procedimento (art. 262, 1).
1) Regra de Procedimento: Inverso deve ser decidida entre a propositura da
ao e o despacho saneador. Argumentam seus defensores que, desse modo,
surpresas seriam evitadas ao fornecedor, que teria tempo hbil a preparar suas
provas de defesa, obedecendo-se, assim, os princpios do contraditrio e
ampla defesa.
2) Regra de Julgamento: Inverso deve ser decidida na sentena, somente aps
o julgador avaliar as provas e ainda estiver em dvida (situao non liquet).
No h que se falar em surpresa ao fornecedor, porquanto tal possibilidade
est expressamente prevista no art. 6, VIII, CDC.
5.5.11.4 Questo do custeio das provas
Em sendo deferida a inverso do nus da prova, surge a polmica relativa ao
custeio:
a) Obrigao do fornecedor: Para Rizzato Nunes, a obrigao com os custos
probatrios transfere-se automaticamente. Se assim no fosse, haveria uma
contradio: nus da prova do ru (fornecedor) e nus econmico do autor
(consumidor), que, alis, no possui o poderio econmico do fornecedor.

b) No-obrigao do fornecedor: A inverso no gera o efeito do nus


econmico do fornecedor. No h que se confundir o nus de provas com a
obrigao financeira de produzir as provas. Portanto, dada a inverso, o
fornecedor apenas obriga-se a suportar o nus de sua no produo, ou
seja, sero considerados como verdadeiros os fatos que, por meio dessa prova,
se pretendia provar.
Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudncia do STJ: A simples inverso do nus da
prova, no sistema do CDC, no gera a obrigao de custear as despesas com percia,
embora sofra a parte r as consequncias decorrentes de sua no produo (REsp.
639.534/MT)
Tal entendimento tambm foi acolhido no anteprojeto do Novo CPC (art. 262,2)
5.5.11.5 Ministrio Pblico e a Inverso do nus da prova
O relevante instrumento protetivo da inverso do nus da prova deve ser
reconhecido tanto nas tutelas individuais quanto nas coletivas (estando presentes os
requisitos da hipossuficincia e verossimilhana). Isto porque a prpria legislao
consumerista no diferencia consumidor individual e coletivo (art. 81). Outrossim, o
termo consumidor no deve ser entendido apenas como parte processual, mas como
parte jurdica extraprocessual, ou seja, como destinatrio do propsito de proteo das
normas.Tal entendimento pacfico na jurisprudncia do STJ, que reconhece o
direito de inverso como direito da coletividade dos consumidores e no do autor
da ao.
5.5.12 Direito prestao adequada e eficaz dos servios pblicos
Previso Legal: art. 6, X
Note-se que nem todo servio pblico pode ser objeto da relao jurdica de
consumo, somente aquele servio utilizado e frudo de modo individualizado e
mensurvel pelo cidado (servio uti singuli), remunerado por tarifa ou preo
pblico (ex.: telefonia, energia, transporte pblico, gua etc.).
H dever do Estado em prestar os servios pblicos adequadamente (princpio
da adequao) aos fins que se destinam e de maneira eficiente e concreta (princpio
da eficincia).
5.6 CAMPO DE APLICAO DO CDC
5.6.1 A relao jurdica de consumo
CDC somente se aplica s relaes jurdicas de consumo, portanto, importante
identificar os elementos constitutivos da relao:
a) Elementos subjetivos: consumidor e fornecedor
b) Elementos objetivos: produto e servio

Todos esses conceitos so relacionais, pois a existncia de um implica a necessria


existncia do outro.
5.6.2 Conceito de Consumidor
CDC traz 4 definies de consumidor:
1. Consumidor a PF ou PJ que adquire ou utiliza produto ou servio, como
destinatrio final (art. 2, caput). Consumidor stricto sensu ou standard
2. Consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja
intervindo na relao de consumo (art. 2, pu). Consumidor Equiparado
3. Consumidor toda vtima de acidente de consumo (art. 17). Consumidor
Equiparado
4. Consumidor so todas as pessoas, determinveis ou no, expostas s prticas
comerciais (art.29). Consumidor Equiparado
5.6.2.1 Consumidor stricto sensu ou standard
Desse conceito, extrai-se facilmente que consumidor pode ser:
a) PF ou PJ
b) Aquele que adquire ou utiliza produto/servio
Entretanto, o desafio da doutrina reside em definir destinatrio final. H duas
teorias:
1. Teoria maximalista (objetiva): o destinatrio ftico, aquele que retira o
produto/servio do mercado de consumo (no importando se ser
revendido, empregado profissionalmente ou diretamente consumido).
Crtica: amplia-se demasiadamente o campo de aplicao das normas
protetivas, o que pode produzir outras desigualdades (como proteo de
profissionais que no so vulnerveis).
2. Teoria finalista (subjetiva): o destinatrio ftico e econmico do
produto/servio, ou seja, no basta o consumidor retirar o bem da cadeia de
produo, tambm deve empreg-lo para atender necessidade pessoal ou
familiar (e no revender ou empregar profissionalmente).
Nesse sentido, j houve pronunciamento do STF em relao empresa brasileira
de tecelagem TEKA. Na oportunidade, o STF afastou a aplicao do CDC ao
argumento de que a empresa TEKA no era consumidora (destinatria final) da
empresa inglesa de algodo AIGLON, pois empregaria o produto em sua cadeia de
produo.
Aps uma inclinao pela teoria maximalista, o STJ consolidou seu
entendimento igualmente pela teoria finalista, embora preveja a necessidade de

relativizao da teoria no estudo do caso concreto, a depender da vulnerabilidade


(tcnica, jurdica ou econmica).
Por causa das orientaes jurisprudenciais relativizadas, a doutrina tem classificado tal
interpretao do conceito de destinatrio final como uma terceira teoria, denominada
TEORIA FINALISTA APROFUNDADA ou MITIGADA.
5.6.2.2 Consumidor Equiparado
Alm do consumidor stricto sensu ou standard do caput do art. 2, o legislador
contemplou outros 3 conceitos de consumir:
1. Consumidor em sentido coletivo (art. 2, pu)
A finalidade do conceito instrumental: viabilizar a tutela coletiva dos
interesses dos consumidores, determinveis ou no, sem que pra isso se exija a
prtica de um ato de consumo.
2. Consumidor bystander (art. 17)
A finalidade do CDC foi estender o alcance de suas normas protetivas a toda
e qualquer vtima de acidente de consumo.
3. Consumidor potencial ou virtual (art. 29)
Basta a simples exposio s prticas comerciais ou contratuais; a finalidade
alcanar os consumidores potenciais, ou seja, aqueles que, mesmo sem ter
praticado um ato de consumo, possam estar expostos s prticas comerciais e
contratuais irregulares ou abusivas.
5.6.3 Conceito de fornecedor
5.6.3.1 Definio Jurdica
Previso legal: art. 3, caput
uma definio ampla:
1. PF ou PJ (privada, pblica, nacional, estrangeira), entes despersonalizados
(massa falida, esplio, sociedade de fato, camel...).
2. A enumerao de atividades um rol exemplificativo (produo, montagem,
criao...).
Gnero: Fornecedor
Espcies: fabricante, montador, criador, importador, exportador, distribuidor,
comerciante...
5.6.3.2 Atividade profissional
Na interpretao de fornecedor, encontra-se o termo nuclear desenvolve
atividade. Por atividade profissional entende-se aquela desenvolvida de forma
habitual (reiterao), com alguma especialidade (colocando o fornecedor num patamar

superior ao consumidor no profissional) e visando determina vantagem econmica


(no necessariamente lucro, como tambm contraprestao, remunerao).
5.6.3.3 Atividade desenvolvida no mercado de consumo
Outro elemento essencial na definio de fornecedor mercado de consumo.
Ou seja, somente pode ser considerado fornecedor aquele que oferece seus
produtos/servios no espao ideal denominado mercado de consumo (espao no qual
se desenvolvem atividades econmicas).
Por consequncia, o STJ entende que a legislao consumerista no se aplica
aos servios advocatcios, justamente por no se desenvolverem no espao de mercado
de consumo. No mesmo sentido, decidiu pela no incidncia nos servios notariais.
5.6.3.4 Tcnica de responsabilizao do fornecedor pelo CDC
Pela ampla definio que deu ao conceito de fornecedor, considerando-o gnero,
o CDC pretendeu imputar deveres e responsabilidades a todos que participam da cadeia
de fornecimento. Assim, caso o consumidor adquira um produto viciado, todos os
participantes da cadeia sero solidariamente responsveis (art. 7, pu).
5.6.4 Conceito de produto
Previso legal: art.3, 1 - produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou
imaterial.
Produto: sentido econmico; hbil satisfao das necessidades do
consumidor.
Mvel ou Imvel: remete aos conceitos do direito civil (art. 79 a 84, CC).
Materiais ou Imateriais: como os informticos e oferecidos pela internet
Ressalte-se que o produto, diferentemente do servio, no precisa ser
remunerado, ou seja, ser assim considerado mesmo que oferecido gratuitamente
(art. 39, pu amostra grtis).
5.6.5 Conceito de Servio
5.6.5.1 Definio jurdica
Previso legal: art.3, 2 - servio qualquer atividade oferecida no mercado de
consumo, mediante remunerao, inclusive bancria, financeira, de crdito e
securitria, salvo as decorrentes das relaes trabalhistas.
Igualmente aos produtos, trata-se de rol exemplificativo (numerus apertus)
5.6.5.2. Atividade remunerada

O servio precisa ser prestado mediante remunerao para ter abrigo nas normas
consumeristas. No apenas pela remunerao direta (diretamente do consumidor ao
fornecedor), mas tambm pela remunerao indireta (algum benefcio comercial
advindo de prestaes aparentemente gratuitas ou de remuneraes embutidas).
Exemplos de remunerao indireta: transporte coletivo gratuito para idosos (o custo
desse benefcio diludo entre todos os usurios), programa de milhagem.
Importante, portanto, diferenciar o servio efetivamente gratuito (por cortesia)
do aparentemente gratuito (estacionamento gratuito de shoppings centers, cujo custo
est embutido no valor dos produtos).
5.6.5.3 Servios bancrios, financeiros, de crdito ou securitrios
Havia certa resistncia ao considerar o correntista ou investidor como consumidor,
por no identific-los como destinatrios finais na relao jurdica. Contudo, aps a
entrada em vigor do CDC, com tais atividades previstas expressamente, a jurisprudncia
evolui em sentido contrrio.
Smula 297, STJ: O CDC aplicvel s instituies financeiras;
STF, ADI 2591/DF: As instituies financeiras esto, todas elas, alcanadas pela
incidncia das normas veiculadas pelo CDC.
5.6.5.4 Servios Pblicos
- Pessoa jurdica de direito pblico pode ser fornecedora (art.3, caput);
- A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem como princpio a melhoria dos
servios pblicos e como direito bsico do consumidor a adequada e eficaz prestao
em geral (art.6, X).
- Art. 22 elenca diversos deveres aos fornecedores de servios pblicos.
5.7 PROTEO SADE E SEGURANA DO CONSUMIDOR
5.7.1 Preveno
Previso legal: art. 6, I
Como consequncia do direito de proteo surge o dever de segurana.
O risco inerente a atual sociedade de consumo de massa, ou seja, h uma
tolerncia em relao aos riscos normais e previsveis decorrentes do uso de
determinados produtos/servios.
5.7.2 Riscos Normais e Previsveis
Previso legal: art. 8, caput
Em princpio, o artigo estabelece que os produtos/servios no podero acarretar
riscos sade e segurana do consumidor. Entretanto, so tolerados os riscos

qualificados como normais e previsveis, desde que acompanhados de informaes


claras e precisas.
Trata-se da tolerncia frente periculosidade inerente: aquela que
indissocivel do produto/servio e no surpreende o consumidor. Essa tolerncia no
exime o fornecedor do seu dever de informar.
5.7.3 Produto ou Servio potencialmente nocivo ou perigoso
Previso legal: art. 9
Nesses casos, os riscos no so normais ou previsveis, ou seja, surpreendem o
consumidor. Dessa forma, s podem ser evitados se houver informao adequada e
ostensiva sobre a periculosidade ou nocividade (Ex.: agrotxicos, fogos de artifcio,
bebidas, fumo, dedetizao...).
Informao ostensiva: aquela que explcita, clara, incorporada ao
produto/servio de forma to manifesta que no pode ser ignorada por
nenhuma inteligncia mediana.
Informao adequada: aquela que presta todos os esclarecimentos
necessrios ao correto e seguro uso do produto/servio ofertado.
5.7.4 Periculosidade Exagerada
Previso: art. 10
O legislador probe a colocao de produto ou servio no mercado que o
fornecedor sabe (ou deveria saber) apresentar alto grau de nocividade ou
periculosidade sade ou segurana.
A periculosidade exagerada aquela que nem mesmo informaes ostensivas e
manifestas seriam capazes de mitigar seus riscos. Ressalte-se tratar de conceito jurdico
indeterminado, devendo o aplicador preencher seu contedo no caso concreto, com
auxlio tcnico.
5.7.5 Recall
No caso de conhecimento superveniente de periculosidade ou nocividade pelo
fornecedor, o legislador impe-lhe a obrigao de comunicar imediatamente s
autoridades competentes e consumidores, mediante anncios na imprensa, rdio e TV
(art. 10, 1e 2). Mesmo o consumidor no atendendo ao recall, o fornecedor
continua objetivamente responsvel (responsabilidade pelo fato do produto, art. 12).
Entretanto, h divergncia doutrinria em relao ao quantum indenizatrio
devido ao consumidor, se deveria ser mitigado ou no. O STJ j decidiu que isso no
influencia no quantum, uma vez que subsistiria a responsabilidade integral do
fornecedor mesmo com o consumidor concorrendo para o fato. Vozes contrrias
afirmam justamente existir uma culpa concorrente, que deve interferir no valor
indenizatrio.

5.8 RESPONSABILIDADE CIVIL NAS RELAES DE CONSUMO


5.8.1 Noes introdutrias
Evoluo do conceito de responsabilidade civil, do direito tradicional ao CDC
(art. 12 e 14):
Responsabilidade civil subjetiva (culpa- conduta do causador) flexibilizao para
casos de presuno de culpa (prova da no-culpa pelo causador) Nova
responsabilidade civil sem culpa- surgimento das teorias do risco (risco-proveito,
risco criado, risco da atividade, risco administrativo e risco integral) Sociedade de
consumo, dificuldade de provar culpa do fornecedor e terceiros prejudicados no se
beneficiavam, portanto, CDC absorveu a ideia de responsabilidade civil objetiva.
5.8.2 Fundamento da Responsabilidade Objetiva no CDC
A doutrina afirma que o fundamento est na teoria do risco da atividade (Nelson
Nery Jr.), ou seja, aquele que se dispe a exercer alguma atividade no mercado de
consumo deve assumir os riscos a ela inerentes ou decorrentes. A teoria do risco da
atividade est ligada a ideia de justia distributiva e de socializao dos riscos,
sendo o fornecedor o nico com poder de distribuir os custos sociais dos danos
causados (por meio dos preos), evitando a assuno do risco pelos consumidores
individuais.
5.8.3 Sistemtica do CDC
H 2 sistemas de responsabilidade civil do fornecedor:
1. Responsabilidade pelo fato do produto e do servio (acidente de
consumo) defeito;
2. Responsabilidade pelo vcio do produto e do servio vcios de
qualidade ou quantidade, que os tornem inadequados ou imprprios ao
consumo.
5.8.4 Teoria da qualidade
CDC imps o dever de qualidade, que se desdobra em 2 vertentes:
1. Qualidade-segurana: segurana legitimamente esperada;
Se violado, surge a responsabilidade pelo fato do produto...
2. Qualidade-adequao: no desempenho e na durabilidade;
Se violado, surge a responsabilidade pelo vcio do produto...
Ao adotar a teoria da qualidade, o legislador afastou a dicotomia clssica entre
responsabilidade contratual e extracontratual. A doutrina, por isso, denomina a
responsabilidade do CDC de teoria unitria da responsabilidade civil.

5.8.5 Defeito e Vcio: distino


Defeito
a falha de segurana (decorrente
do descumprimento do dever de
qualidade-segurana) que insere no
produto/servio
uma
potencialidade
danosa por ele normalmente no possuda
e, assim, inesperada pelo consumidor.

Vcio
a inadequao do produto/servio
ao fim a que se destina (decorrente do
descumprimento do dever de qualidadeadequao) ou ainda na diferena
quantitativa entre o que informado ao
consumidor e o que efetivamente
fornecido.

5.8.6 Responsabilidade de fato do produto


Previso legal: art. 12 e 13
Decorre de dano causado por defeito (falha de segurana).
5.8.6.1 Responsabilidade Objetiva
A partir do CDC, no se indaga mais se o fornecedor agiu com culpa, sequer
relevante que ele tenha sido o mais cuidado possvel. Art. 12 expressamente diz que o
fornecedor responde independentemente da existncia de culpa.
5.8.6.2 Pressupostos da Responsabilidade
H 4 pressupostos para verificao da responsabilidade objetiva pelo fato do produto:
1.
2.
3.
4.

Conduta
Defeito
Dano
Nexo causal
5.8.6.2.1 Conduta

Participao do fornecedor no processo de colocao do produto no mercado.


Ato comissivo de lanar ou fazer ingressar o produto no mercado.
5.8.6.2.2 Defeito
a falha de segurana que introduz uma potencialidade danosa normalmente
no apresentada e inesperada pelo consumidor a insegurana gerada ultrapassa o
patamar da normalidade e da previsibilidade do risco.
5.8.6.2.2.1 Classificao dos Defeitos
Tipos de defeitos
Defeitos de concepo ou
criao

Definio
Falha no projeto ou design,
que torna produto
exageradamente perigoso

Peculiaridades
Inevitabilidade e
universalidade (atinge
todos os produtos de uma

Defeitos de fabricao

Defeitos de
comercializao

Falhas na fabricao,
montagem, manipulao,
acondicionamento
Falhas na apresentao,
informaes
insuficientes
ou inadequadas.

srie)
Inevitabilidade e
pontualidade (apenas
alguns exemplares)
Defeito extrnseco ao
produto, ao contrrio dos
dois primeiros.

5.6.6.2.3 Dano
Requisito indispensvel para configurar a responsabilidade objetiva pelo
fato do produto. Somente o dano extrnseco ao produto, que ultrapassa os limites do
produto e atinge o patrimnio mais amplo do consumidor (moral, material ou esttico),
que constitui pressuposto do acidente de consumo.
5.8.6.2.4 Nexo Causal
O fato do CDC ter adotado a responsabilidade objetiva no quer dizer que a
vtima no tenha nada a provar. preciso provar a relao de causa e efeito entre a
ao do fornecedor e o dano causado. Entretanto, o consumidor no precisa provar o
dano do produto, pois h uma inverso legal do nus da prova ( ope legis), em
desfavor do fornecedor.
Ressalte-se que o consumidor pode ser desonerado dessa obrigao, a critrio do
juiz (ope judicis), caso seja verossmil a alegao ou verifique-se sua
hipossuficincia.
5.8.6.3 Os fornecedores responsveis e a solidariedade
Na responsabilidade civil pelo fato do produto, o CDC (Art. 12) estabeleceu a
responsabilidade solidria entre os participantes da cadeia de produo elencados.
Em princpio, o comerciante teria ficado de fora do rol legal. Em ltima anlise, o CDC
concedeu ao consumidor (credor) a escolha de exigir a dvida comum de um ou alguns
fornecedores.
5.8.6.4 A responsabilidade do comerciante
Para a doutrina amplamente majoritria, a responsabilidade do comerciante (pelo
fato do produto/defeito) subsidiria. Excepcionalmente, portanto, poder o
comerciante ser responsabilizado (incisos I e II), como no caso da impossibilidade ou
insuficincia de informaes sobre o produto, fabricante etc. ou, ainda, no caso da m
conservao de produtos perecveis.
Comerciante responde subsidiariamente pelo fato do produto (MPAP).
Note-se que o chamamento subsidirio do comerciante no afasta a
responsabilidade dos demais coobrigados, mesmo no caso de m conservao dos
produtos, pois o comerciante no terceiro estranho na relao, tendo sido escolhido
livremente pelos fornecedores.

5.8.6.5 O direito de regresso e a denunciao da lide


Art. 13, pu, CDC assegura o direito de regresso daquele que reparou o dano contra
os verdadeiros responsveis pelo evento danoso.
A denunciao da lide foi vedada (Art. 88) nas aes de responsabilidade civil
pelo fato do produto para evitar que a tutela jurdica processual dos consumidores
pudesse ser retardada e, tambm, porque, via de regra, a deduo dessa lide incidental
feita com a invocao de uma causa de pedir distinta.
A doutrina diverge na existncia da mesma vedao para as aes de
responsabilidade civil pelo fato do servio . Alguns interpretam extensivamente o art.
88, sob o argumento de que a possibilidade de ingresso de outros responsveis seria
igualmente prejudicial.
A 3 e 4 Turmas do STJ divergiam sobre o tema, mas atualmente tem-se
consolidado o posicionamento de que a denunciao da lide s vedada nos casos de
fato do produto (pela legislao s fazer meno a esta modalidade).
5.8.6.6 Causas de excluso da responsabilidade
CDC adotou a teoria do risco da atividade e no do risco integral. A prova
disso a previso expressa de excludentes da responsabilidade do fornecedor (art.
12, 3, I a III). Em todas as hipteses de exonerao, o nus da prova do fornecedor.
Hipteses:
a) No colocou o produto no mercado
b) Embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste
c) Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (no culpa concorrente;
terceiro o sujeito totalmente alheio cadeia de produo e distribuio)
5.8.6.6.1 Caso fortuito e fora maior
No esto previstos expressamente no CDC, por isso h grande controvrsia sobre
sua aplicao nas relaes de consumo. Os 2 principais entendimentos:
1. Caso fortuito e fora maior no excluem a responsabilidade do
fornecedor, pois no esto expressamente previstas no rol taxativo do art.
12, 3.
2. Podem ser considerados causas excludentes, na medida em que rompem
com o nexo de causalidade. Nesse sentido tem-se consolidado a
jurisprudncia do STJ.
Atualmente faz-se distino entre caso fortuito externo e interno, com consequncias
prticas nos acidentes de consumo.
a) Fortuito Interno: fato inevitvel e, normalmente, imprevisvel, que se liga
aos riscos do empreendimento, portanto, no exonera o fornecedor (ex.:

abalo ssmico que prejudica o balanceamento do carro na linha de


montagem).
b) Fortuito Externo: fato inevitvel e, normalmente, imprevisvel, causador do
dano, totalmente estranho atividade do fornecedor, que rompe o nexo
de causalidade, exonerando, portanto, o fornecedor (ex.: fogo explode
por causa de um raio).
5.8.6.6.2 Risco do desenvolvimento
Risco do desenvolvimento aquele que no pode ser cientificamente
conhecido no momento de lanamento do produto no mercado, vindo a ser
descoberto somente aps certo tempo de uso do produto/servio. Para a doutrina
majoritria, o fornecedor deve responder pelos riscos do desenvolvimento, pois:
a) CDC no incluiu o risco de desenvolvimento no rol de excludentes;
b) Tal soluo a nica que se harmoniza com os princpios de
vulnerabilidade e da restituio integral dos danos (CRFB tambm
impe a efetiva tutela dos interesses do consumidor)
c) O defeito decorrente do risco do desenvolvimento uma espcie do gnero
defeito de concepo, devendo o fornecedor responder (socializao dos
riscos)
5.8.7 Responsabilidade pelo fato do servio
Ressalvados alguns ajustamentos, tal responsabilidade (prevista no art. 14) foi
desenvolvida nos mesmos moldes da pelo fato do produto (art. 12). Semelhanas
entre as responsabilidades:
a) Responsabilidade tambm objetiva
b) Evento danoso tambm causado por um defeito (falha de segurana) do
servio
c) Os danos so extrnsecos ao servio defeituoso
d) O risco no integral (admitem-se excludentes)
e) Os pressupostos de responsabilidade so basicamente os mesmos:
conduta, dano, defeito e nexo causal
5.8.7.1 Defeitos no servio
a) Defeito de prestao: manifesta-se no ato de prestao de servio (m administrao
de medicamento a paciente em hospital)
b) Defeito de concepo: surge na formulao do servio (ataque ciberntico a site
bancrio com falha no programa de segurana)
c) Defeito de comercializao: Informaes insuficientes ou inadequadas sobre a
fruio e riscos (acidente em academia por falta de informaes sobre uso adequado dos
aparelhos)

5.8.7.2 Responsabilidade dos fornecedores


Aqui reside a principal diferena entre a responsabilidade pelo fato do produto e
pelo fato do servio. Enquanto no primeiro caso o CDC discriminou os agentes
responsveis expressamente, no citando o comerciante, no segundo o legislador referese genericamente ao fornecedor, abrigando todos os envolvidos na cadeia de
produo. Desse modo, todos os participantes so solidariamente responsveis, no
havendo discusso sobre a responsabilidade subsidiria do comerciante.
5.8.7.3 Causas excludentes da responsabilidade
Fornecedor no ser responsvel se provar:
a) Defeito inexiste
b) Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
No mais, as mesmas observaes sobre o caso fortuito e fora maior devem ser
aqui aplicadas.
5.8.7.4 Responsabilidade do profissional liberal
Art. 14, 4 criou uma exceo responsabilidade objetiva pelo fato do servio,
dispondo que a responsabilizao pessoal dos profissionais liberais depende da
verificao de culpa, sendo, portanto, uma responsabilidade subjetiva.
O legislador foi claro ao dizer responsabilidade pessoal, ou seja, quando tais
atividades forem exploradas empresarialmente (sociedade de advogados, hospital,
consultoria financeira, etc), os defeitos sero indenizados independentemente da
verificao de culpa.
5.8.7.5 Responsabilidade pessoal do mdico e o novo Cdigo de tica Mdica
Em 2010 entrou em vigor novo Cdigo de tica Mdica, que dispe entre seus
princpios fundamentais: a natureza personalssima da atuao profissional do mdico
no caracteriza relao de consumo. Embora o claro intuito de excluir a relao
mdico-paciente da aplicao do CDC, o Cdigo de tica no possui nenhuma
validade. Uma resoluo do CFM no pode afastar a aplicao da Lei 8078/90, tanto
pelo teor principiolgico e de norma geral do CDC, como pelo risco que outra
interpretao abriria, podendo qualquer setor da atividade econmica lanasse mo do
mesmo expediente. Do mesmo modo, e principalmente, a defesa do consumidor foi
includa na CRFB como direito fundamental, tendo fora normativa.
5.8.7.6 Responsabilidade de hospitais e clnicas mdicas em face do erro
mdico
No caso de erro mdico, qual seria o regime de responsabilidade a ser adotado?
H duas posies:
1. O Hospital, na condio de fornecedor de servios, responde
objetivamente pelos danos causados em solidariedade com os mdicos

(cuja responsabilidade permanece sobre o manto da verificao da culpa).


Doutrina Majoritria e 3 Turma do STJ
2. O Hospital se submete ao regime do Cdigo Civil (932, III e 951), ou seja,
sua responsabilizao est condicionada comprovao de culpa do
mdico e a ele subordinado. 4T STJ (entende que se a falha decorre da
atividade hospital, a responsabilidade objetiva, mas se o dano advm da
conduta do mdico, subjetiva).
5.8.7.7 Responsabilidade das empresas de Planos de Sade pelos servios
prestados por mdicos e hospitais
Como h um pacto proveitoso para ambas as partes, forma-se uma cadeia de
servios mdicos atrativa e competitiva. O consumidor, quando inserido nessa
cadeia, acolhe a indicao de determinado mdico credenciado no s porque confia
na seleo feita pela empresa que contratou, mas tambm por correr o risco de no
fruir da cobertura respectiva. Nessa sistemtica, portanto, a responsabilidade da
operadora do plano de sade solidria, sendo responsvel pela qualidade dos
servios mdicos e hospitalares que oferece.
5.8.7.8 Responsabilidade dos sites de relacionamento pelo contedo de
informaes ofensivas honra dos usurios
No h dvidas de que a explorao comercial da internet submete as relaes de
consumo da advindas ao CDC. O fato de o servio ser gratuito no exonera o
prestador de responsabilidade, porquanto a prpria legislao fala em mesmo
sem remunerao (como em ONGs), de forma que o ganho indireto deve ser
considerado.
Por outro lado, a fiscalizao prvia pelo provedor de contedo no
atividade intrnseca pelo servio prestado a cada usurio, de modo que no se pode
reputar defeituoso o site que no filtra previamente os dados e imagens nele inseridos.
Assim j decidiu o STJ em julgado envolvendo o Google.
Entretanto, ao ser comunicado sobre a existncia de contedo ofensivo, o
provedor deve agir de maneira enrgica, sob pena de responder pela omisso
solidariamente com o autor direto do dano.
5.8.8 Consumidor Equiparado (art. 17)
Para o CDC pouco importa se o consumidor qualifica-se como destinatrio final
do produto/servio ou no, sendo todos vtimas de acidentes de consumo. Para que se
processe a equiparao basta que a vtima tenha sido atingida em sua incolumidade
fsico-psquica ou econmica, pelos efeitos do acidente de consumo.
5.8.9 Responsabilidade pelo vcio do produto e servio
O CDC tratou das responsabilidades pelo FATO do produto e servio e pelo
VCIO do produto e servio em captulos separados, em clara demonstrao de que

pretendeu diferenci-las. Nessa modalidade de responsabilidade, fato gerador no


um defeito, mas um vcio. Como foi exposto anteriormente, o vcio fica circunscrito
ao produto ou servio, interferindo na qualidade ou economicidade do bem de
consumo.
Percebe-se que na responsabilidade pelo vcio a maior preocupao com a
incolumidade econmica do consumidor. De toda forma, a noo de vcio bem ampla,
abarcando tanto os vcios ocultos, como os aparentes e os de fcil constatao.
5.8.9.1 Responsabilidade Objetiva
Embora o legislador no tenha empregado a expresso independentemente de
culpa como fez nos outros casos, evidente tratar-se de responsabilidade objetiva.
Isso porque o sistema de responsabilidade inserido no CDC , em regra, objetivo e
quando pretendeu o legislador excepcionar, o fez expressamente (como no caso dos
profissionais liberais).
5.8.9.2 Os fornecedores responsveis e a solidariedade
Como dito antes, o legislador usou genericamente a expresso fornecedor,
incluindo, dessa forma, todos os participantes da cadeia de produo e distribuio
(inclusive o comerciante).
STJ j decidiu no sentido de serem solidariamente responsveis pelos vcios de
qualidade tanto o fabricante como o revendedor. H apenas duas situaes excepcionais,
em que a responsabilidade ser somente do fornecedor imediato:
1. Fornecimento de produto in natura, sem identificao clara de seu
produtor;
2. Vcio de quantidade decorrente de produto pesado ou medido com
instrumento no aferido segundo os padres oficiais.
5.8.9.3 Vcio de qualidade do produto
O art. 18 evidencia a existncia de trs tipos de vcio de qualidade do produto:
1. Vcios que acarretam inadequao (leitor de DVD no funciona) ou
impropriedade (iogurte vencido);
2. Vcios que lhes diminuem o valor (cadeira com assento rasgado)
3. Aqueles consistentes na disparidade das caractersticas efetivas do produto
e as informaes dadas (veculo anunciado com roda de aro 16 e era 15).
5.8.9.3.1 Prazos para a regularizao do vcio
Constatada a existncia do vcio, o consumidor pode exigir a substituio das
partes viciadas. A partir da exigncia, o fornecedor tem o prazo mximo de 30 dias
para sanar o vcio. O CDC no exige nenhuma formalidade na comunicao, basta que o
fornecedor tome conhecimento de qualquer forma. Tal prazo pode ser reduzido para 7
dias ou ampliado para 180 dias segundo manifestao de vontade das partes. Nos

contratos de adeso, a alterao deve ser formalizada em clusula apartada e com


consentimento expresso do consumidor.
5.8.9.3.2 Alternativas disposio do consumidor
O consumidor, antes de valer-se das alternativas a que tem direito, deve realizar a
comunicao ao fornecedor e aguardar o prazo de 30 dias. Caso o vcio no seja sanado,
poder alternativamente escolher:
a) Substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas
condies de uso;
b) Restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem
prejuzo de eventuais perdas e danos;
c) Abatimento proporcional do preo;
5.8.9.3.3 Utilizao imediata das alternativas
possvel que o consumidor no tenha que esperar os 30 dias sempre que, em
razo da extenso do vcio:
a) A substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou
caractersticas do produto (falha num componente de alta preciso
tecnolgica)
b) A substituio das partes viciadas puder diminuir-lhe o valor (veculo zero
com problema insanvel no motor)
c) Quando tratar-se de produto essencial (fogo, geladeira, medicamentos,
alimentos).
5.8.9.3.4 Vcio do produto e vcio redibitrio (CDC x CC)
A doutrina costuma comparar os regimes. Entre as diferenas, destacam-se:
a) Vcios de qualidade reclamao alcana no s os vcios aparentes,
como os ocultos e de fcil constatao;
b) No CDC no se exige vnculo contratual com o fornecedor;
c) CDC no exige que o vcio seja grave;
d) No CDC, os mecanismos reparatrios so mais abrangentes;
e) As garantias do regime dos vcios redibitrios podem ser afastadas pela
vontade das partes;
f) No CDC, a garantia legal muito mais vantajosa, uma vez que no fixa
limite mximo para surgimento do vcio oculto;
5.8.9.4 Vcio de quantidade
Constatado o vcio, o consumidor poder exigir de imediato, alternativamente e
a sua escolha:
a) Abatimento proporcional do preo
b) Complementao do peso ou medida
c) Substituio por outro da mesma marca, espcie ou modelo

d) Restituio imediata da quantia paga, atualizada monetariamente, sem


prejuzo de eventuais perdas e danos.
5.8.9.5 Vcio de qualidade do servio
Art. 20 indica a existncia de trs tipos de vcios de qualidade do servio:
1. Aqueles que os tornam imprprios ao consumo
2. Aqueles que lhe diminuem o valor
3. Aqueles consistentes na disparidade qualitativa entre o servio realizado e o
ofertado
5.8.9.5.1 Alternativas ao consumidor
No esto condicionadas ao prazo de 30 dias.
Consumidor poder exigir, de imediato, alternativamente e a sua escolha:
a) Reexecuo dos servios (sem custo adicional)
b) Restituio imediata da quantia paga, atualizada, sem prejuzo das perdas e
danos
c) Abatimento proporcional do preo
Ressalte-se que os profissionais liberais respondem objetivamente pelos vcios
dos servios, uma vez que o CDC no repetiu a exceo feita pelo fato do servio
(defeito).
5.8.9.6 Vcio pela quantidade do servio
Embora o CDC no tenha previsto expressamente, a doutrina tem tratado o
tema de maneira analgica aos artigos 19 e 20, com as necessrias adaptaes,
sempre que ocorrer disparidade entre o que foi realizado e o ofertado.
5.8.9.7 Servios Pblicos
Art. 22 do CDC impe o dever dos fornecedores de prestar servios pblicos
adequados, eficientes e seguros e, quanto aos essenciais, contnuos.
Embora o CDC no defina servio essencial, a doutrina, por meio do dilogo das
fontes, utiliza a lei de greve como parmetro. No caso de descumprimento do previsto
no art. 22, os fornecedores de servio pblico sujeitam-se aos dois regimes de
responsabilidade previstos no CDC (pelo fato e pelo vcio).
5.8.9.7.1 Interrupo nos servios pblicos
Para alguns, os servios no podem ser interrompidos mesmo nos casos de
inadimplemento, por fora do art. 22, CDC. De outro lado, autorizada doutrina defende
a possibilidade de interrupo de servios a consumidor inadimplente, desde que
precedida de aviso de advertncia (art. 6, 3, Lei 8987/95 leio de concesses e
permisses). Tal entendimento foi reforado pela Lei 9427/97 que criou a Aneel.

Atualmente, o entendimento do STJ tambm tem se consolidado na direo da


possibilidade do corte.
Entretanto, somente as dvidas atuais podem justificar a interrupo e no
dbitos antigos. Alm disso, as pessoas jurdicas de direito pblico tambm podem ter
seus servios interrompidos em caso de inadimplncia, exceto as unidades pblicas
provedoras de necessidades inadiveis (hospitais, escola, creche...). No caso de
hospitais e escolas particulares, o STJ j decidiu no sentido de ser possvel o corte,
desde que precedido de aviso. Entretanto, no tem admitido que a interrupo
ocorra em casos de dvidas apuradas unilateralmente pela concessionria (fraude
medidor) e contestadas em juzo pelo usurio.
5.8.9.7.2 A posio do STJ sobre outros temas
cobrana de tarifa bsica nos servios de telefonia fixa: muitos defendiam a violao
do 39, I do CDC, entretanto, para o STJ, a cobrana da assinatura bsica mensal no
vulnera o CDC, pois:
a) H previso expressa para tal cobrana na Lei de Telecomunicaes (9472/97)
b) A vedao do art. 39, I no absoluta
c) Por ser um servio contnuo e ininterrupto, e acarretar dispndios para as empresas,
h justa causa na cobrana
Nesse sentido, smula 256: legtima a cobrana de tarifa bsica nos servios de
telefonia fixa.
Cobrana de tarifa progressiva de gua e esgoto: legal, segundo o STJ. Smula
407.
Discriminao das ligaes efetuadas e custo: obrigatrio o detalhamento.
Prescrio da pretenso de restituio de valores cobrados indevidamente de
tarifas: Aplica-se o prazo de 10 anos do CC. Smula 412.
Lenira Cavalcanti Pg.501 a 585
5.9 DECADNCIA E PRESCRIO
5.9.1 - Sistemtica do CDC:
Decadncia do CDC- art.26- associada ao vcio do produto e vcio do servio.
Prescrio do CDC- art.27- ocorrncia de um fato do produto ou do servio =
acidente de consumo.
5.9.2 - Decadncia

Decadncia - perda do direito de escolher entra as alternativas reparatrias


previstas no art. 18 a 20 CDC, dois prazos distintos:
30 dias- produtos e servios no durveis.
90 dias para produtos e servios durveis.
A lei no define o que so durveis ou no.
1) Produtos NO DURVEIS (vida til efmera - STJ: se exaurem no primeiro
uso) seriam: alimentos, medicamentos, cosmticos, produtos de limpeza, etc.
2) Produtos DURVEIS (vida til mais duradoura): eletrodomsticos, imveis,
computadores, automveis etc.
Por outro lado:
1) Servios DURVEIS: os efeitos pretendidos pelo consumidor se protraem no
tempo. Ex: servio de jardinagem, seguro, telefonia, energia, internet, gua.
2) Servios NO DURVEIS: efeitos se exaurem no momento da efetiva
prestao. Ex: teatro, cinema, turismo, transporte de passageiro, limpeza, lazer.
5.9.2.1 Contagem do prazo:
Os prazos de 30 e 90 dias so aplicveis tanto para os vcios aparentes, quanto
para os ocultos, sendo um diferente do outro pelo termo inicial da sua contagem.
Vcio aparente ou de fcil constatao: da entrega efetiva do produto ou do
trmino da execuo do servio (art.26, p.1).
J para os vcios ocultos- prazo inicia a partir do momento que ficar evidenciado
o defeito. (26, p3.)
5.9.2.1.1 - o vcio oculto e o critrio de vida til:
Todos os produtos lanados no mercado de consumo tm garantia legal de
adequao por fora do art.24 CDC. Por isso se apresentarem vcios de quantidade ou
qualidade, o consumidor dentro do prazo decadencial- art. 26 - escolhe uma das
alternativas reparatrias do art. 18 a 20.
Em relao ao vcio oculto - h condicionamento da contagem do prazo
inicial ao aparecimento do defeito, mas no h prazo mximo para a descoberta do
vcio, contudo no haver possibilidade de descoberta do vcio oculto at o fim (ou
durante) da vida til do produto (doutrina). Fornecedor s se exonera do vcio
oculto: no h vcio, ou que a inadequao possui causa estranha atividade de
fornecimento (caso fortuito externo, mau uso pelo consumidor).
5.9.2.2 - Causas que obstam a decadncia:
Art.26 p.2, i e iii, cdc:

a) DESDE a Reclamao comprovadamente formulada (pode ser informalmente)


pelo consumidor perante o fornecedor de produto e servio at a resposta
negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequvoca (Art. 26,
2, inciso I).
b) Instaurao de inqurito civil at seu encerramento (Art. 26, 2, inciso III).
Desde a instaurao do IC at o encerramento (= arquivamento do IC - desde o
dia da homologao do arquivamento pelo CSMP obsta-se a decadncia) ou
ajuizamento da AC Coletiva).
OBS: no h posicionamento dos tribunais superiores se esse obstar interromper ou
suspender, mas pela melhor interpretao para o consumidor ficamos com interrupo.
5.9.2.3 - garantia legal e garantia contratual:
Todos os produtos lanados no mercado de consumo tm garantia legal de
adequao - art.24 CDC, assim entendido a qualidade que o produto deve ter em termos
de segurana. Para se valer dessa garantia legal, o consumidor tem que reclamar nos
prazos do art.26. A lei no fixa expressamente um prazo de garantia legal, o que h
prazo para reclamar do descumprimento dessa garantia legal (30 e 90 dias). A lei
permite ao fornecedor, tambm, fornecer uma garantia contratual, aos seus produtos e
servios. Ler art.50 CDC: garantia contratual complementar legal e ser conferida
mediante termo escrito (os prazos da garantia legal - art. 26 - somente comeam a
correr aps os trminos do prazo da garantia contratual - STJ). Embora o
fornecedor no esteja obrigado a conferir a garantia contratual, caso decida faz-lo,
dever entregar ao consumidor o respectivo termo adequadamente preenchido e com
especificao clara do seu contedo sob pena de incidir no tipo penal 74 CDC.
Nota-se que essa regra tambm se aplica aos vcios ocultos do produto ou
servio, ressalvada as hipteses em que a descoberta do vcio for posterior ao
encerramento do prazo da garantia contratual, a o termo inicial do prazo decadencial
no ser determinado pelo esgotamento do prazo de garantia convencional, mas sim
pelo momento em que ficar evidenciado o defeito (art.26, p.3 CDC).
STJ decidiu: nos casos em que o prazo da garantia convencional se esgota, quando o
produto ainda estiver em poder do fornecedor, para conserto, prorroga-se o prazo da
garantia contratual at a efetiva devoluo do produto ao consumidor, sendo este
momento fixado como termo inicial do prazo para se reclamar do vcio.
5.9.3 - Prescrio:
A Prescrio associada a um fato do produto ou servio, chamado acidente de
consumo - art.27 CDC.
Prescreve em cinco anos a pretenso reparao (ao de reparao) pelos
danos causados por fato do produto ou servio, iniciando-se a contagem do prazo a
partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Ex: consumidor usa vrios medicamentos e tem dvidas sobre qual deles causou danos
a sua sade, a contagem do prazo s se inicia aps a identificao do laboratrio
responsvel pela fabricao do medicamento defeituoso.
5.9.3.1 - Causas que suspendem ou interrompem a prescrio:
NO H NENHUMA PREVISO no cdigo de causas que suspendam ou
interrompam a prescrio. Doutrina entende que aplicado as regras de suspenso e
interrupo do CC- 197 e 204. Tem um entendimento de Zelmo Denari que diz que as
causas obstativas de decadncia (reclamao do consumidor e instaurao do IC)
alinham-se as causas suspensivas do prazo prescricional nas aes que envolvem
RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS CAUSADOS AO CONSUMIDOR.
5.9.3.2 a prescrio de outras pretenses reparatrias:
Conforme visto o CDC regula apenas dois regimes de responsabilidade civil:
A) Regime de responsabilidade pelo fato do produto e do servio- art.12 a 14
B) Regime de responsabilidade pelo vcio do produto e do servio (art.18 a 25)
Isso no significa que as outras modalidades de responsabilidade civil: legal,
contratual e extracontratual, previstas no CC, foram excludas das relaes de consumo.
Podem coexistir vrias responsabilidades, havendo dano. Existem modalidades de
responsabilidade civil nas relaes de consumo das quais o CDC no tratou. Ex:
pretenso de reparao de perdas e danos decorrente de inadimplemento absoluto do
contrato, da pretenso de repetio do indbito nos casos de cobrana indevida, ou
reparao dos danos decorrentes de inscries indevidas.
Para cada uma dessas situaes incontroverso que o consumidor ter direito a
integral reparao dos danos - art.6, VI, CDC, mas o CDC no estabeleceu prazo
prescricional para essas pretenses. Logo, vai a doutrina definir:
1) Para as outras pretenses reparatrias (que no envolvam acidente
de consumo), aplicam-se os prazos prescricionais previstos no CC.
Acidente de consumo - 5 anos- art.27 CDC, no sendo correto,
portanto, estend-lo a outras situaes.
2) Para as demais pretenses reparatrias (que no envolvam acidente de
consumo), aplica-se o prazo de 5 anos, previsto no art.27 do CDC por
analogia. Os autores defendem que o prazo prescricional do art.27 do
CDC deve ser aplicado s hipteses de reparao de perdas e danos
decorrentes dos vcios de produto ou de servio.
Jurisprudncia STJ: em alguns casos tem aplicado o prazo prescricional previsto no
art.27 CDC e em outros tm aplicado os prazos prescricionais do CC.
S h dois casos pacficos:

Prazo prescricional para repetio do indbito de 10 anos - art. 205 CC +


smula 412 STJ.

Ao de indenizao do segurado contra a seguradora- prescreve em um ano.


Art. 206, p.1. CC. (diferente do terceiro beneficirio do seguro que sua ao
prescreve em 5 anos - art.27 CDC).

Em caso de lacuna no CDC, entendemos que deve ser buscada a melhor


interpretao para o consumidor, seja aplicando o art.27 por analogia ou os prazos
prescricionais previstos no CC. O art.7, caput, do CDC permite a aplicao s relaes
de consumo de normas previstas em outras leis que sejam mais vantajosas ao
consumidor, tudo para conferir maior proteo ao consumidor.
5.10 - DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA: (CC TEORIA
MAIOR / CDC- MENOR):
Principio da autonomia patrimonial: o patrimnio da pessoa jurdica no se
confunde com o patrimnio de seus scios ou constituintes.
A reao a alguns abusos e fraudes pelos administradores das PJ, deu origem a
TEORIA DA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA, tambm
denominada TEORIA DA PENETRAO, para que o juiz em casos de abuso ou
fraude em prejuzo da sociedade ou de terceiros, penetre, desconsidere o princpio de
que as PJ tm existncia distinta dos seus membros. Teoria introduzida por Rubens
Requio, no se trata de declarar nula a personalidade da PJ, mas de torn-la
ineficaz
para
determinados
atos.
IMPORTA
DIZER
QUE
A
DESCONSIDERAO MOMENTNEA E PARA O CASO CONCRETO.
TEORIA DA DESCONSIDERAO da personalidade da PJ:

1990 CDC- art.28 - desconsiderao em favor do consumidor em casos taxativos


e especficos.
Lei do CADE
Lei 9605 sanes penais e administrativas derivadas de conduta e atividades
lesivas ao meio ambiente.
CC/02.

5.10.1 - Desconsiderao no cdigo civil: art. 50 CC


Exige desvio de finalidade ou confuso patrimonial (dolosa ou culposa aferimento subjetivo -TEORIA SUBJETIVA DA DESCONSIDERAO: s tipifica
por atuao dolosa ou culposa caracterizada dos scios e administradores) pra que se
possa desconsiderar, mediante:
1- requerimento da parte.
2-requerimento do MP.
Cabendo o nus da prova ao demandante.

5.10.2 - Desconsiderao no CDC:


Obs.: Recebeu disciplina bem mais abrangente aqui no CDC, apesar de ser a teoria
MENOR- art.28 caput CDC.
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei,
fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao
tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou
inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao.
Instituto da desconsiderao da personalidade jurdica: aplicado de ofcio
pelo juiz e a requerimento do MP e da parte.
A teoria da desconsiderao no est condicionada ao ajuizamento de uma
ao autnoma, o juiz pode alcanar os bens da pessoa jurdica na prpria ao contra
ela proposta. Na mesma linha de raciocnio o STJ entende que o juiz pode
desconsiderar a personalidade jurdica, incidentalmente, no processo de execuo
(singular ou coletiva), de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra
terceiros, quando verificados os pressupostos de sua incidncia.
5.10.2.1 - Hipteses autorizadoras:
Tem como caracterstica comum a ilicitude ou irregularidade da conduta do
fornecedor. So elas: abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, prtica de ato
ilcito e violao dos estatutos ou contratos sociais. J a segunda parte do caput, art. 28
inseriu uma novidade no instituto da desconsiderao da personalidade jurdica:
admitiu a desconsiderao independentemente de se configurar fraude ou abuso de
direito. Nessa hiptese basta que haja falncia, estado de insolvncia, encerramento
ou inatividade da pessoa jurdica, provocados por m administrao para que o juiz
possa alcanar os bens particulares dos scios e administradores da pessoa jurdica.
A ltima hiptese autorizadora est prevista no p.5 do art. 28: sempre que a sua
personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados
aos consumidores (maior inovao da doutrina).
5.10.2.2. A interpretao da clusula geral do art. 28, p.5 do CDC:
5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade
for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos
consumidores.
Atual posio do STJ: orientao mais abrangente, na qual a incidncia
desse pargrafo autnoma, no precisa combinar com hiptese do caput.
Subordina-se a prova da mera existncia da pessoa jurdica, que est a causar
obstculo ao ressarcimento dos consumidores. Essa discusso a respeito dos
pressupostos para a aplicao do instituto da desconsiderao da personalidade jurdica
deu margem ao surgimento de duas teorias: teoria maior e menor da desconsiderao.

Teoria Maior: no basta a prova de que a pessoa jurdica esteja insolvente para o
cumprimento das obrigaes precisa-se tambm da comprovao do desvio de
finalidade (teoria maior subjetiva da desconsiderao) ou de confuso patrimonial
(teoria maior objetiva da desconsiderao).
Teoria Menor: basta a prova da insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de
suas obrigaes, independente de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial.
CC- teoria maior: alm da prova da insolvncia precisa de desvio de finalidade ou
confuso patrimonial.
No direito do consumidor e no ambiental (art. 4 da lei 9605) adota-se a
teoria menor da desconsiderao: basta a prova da insolvncia da pessoa jurdica.
Caso Shopping Center Osaco.
5.10.3 - Desconsiderao Inversa:
Desconsiderao DIRETA (normal): juiz alcana bens particulares dos scios
e administradores por dvidas contradas em nome da sociedade.
SE O SCIO UTILIZA-SE DA SOCIEDADE PARA OCULTAR SEUS
BENS PESSOAIS EM PREJUZO DE TERCEIROS: possibilidade de atingir os
bens da prpria pessoa jurdica para reparar o ato fraudulento do scio. A
desconsiderao inversa caracteriza-se, portanto, pelo afastamento de uma autonomia
patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsiderao da
personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimnio social. A
desconsiderao inversa tem sido usada com frequncia pelo direito de famlia, quando
um dos cnjuges pretendendo se separar do outro, transfere os bens pessoais para uma
sociedade, com o objetivo de livr-los da partilha.
5.10.4 - Responsabilidade Societria - art. 28 CDC:
Responsabilidades institudas nos pargrafos 2, 3 e 4, a despeito da posio
topogrfica, no se confundem nem esto inseridos no mbito da teoria da
desconsiderao da personalidade jurdica.
5.10.4.1 - Responsabilidade subsidiria do grupo oramentrio (p.2):
p. 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades
controladas, so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste
cdigo.
Grupo societrio: entende-se aquele constitudo por sociedade controladora e
suas controladas, ou seja, por sociedade que detm o controle acionrio, ditas
sociedades de comando e por suas filiadas.
As sociedades controladas so as que a preponderncia nas deliberaes
sociais pertence sociedade controladora, de modo permanente, diretamente ou por
meio de outras controladas. O consumidor poder prosseguir na cobrana contra os
demais integrantes, em via subsidiria.

5.10.4.2 - Responsabilidade solidria das sociedades consorciadas


As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes
decorrentes deste cdigo.
Consrcio no tem personalidade jurdica e em principio as consorciadas s
respondem por suas obrigaes sem presuno de solidariedade. O CDC excepciona na
medida em que estabelece nas relaes de consumo um vnculo de solidariedade entre
as consorciadas (consumidor em face de uma ou de todas).
5.10.4.3 - Responsabilidade subjetiva das sociedades coligadas:
As sociedades coligadas s respondero por culpa.
Tais sociedades conservam uma autonomia administrativa, no h controle
das decises de umas sobre as outras.
5.11 - PRTICAS COMERCIAIS:
5.11.1 - Oferta:
Seriam tcnicas de induo de pessoal, promoes de vendas e a publicidade
(uma modalidade de oferta, desde que suficientemente precisa).
Declarao inicial de vontade, direcionada realizao de um contrato. Art. 30 a
35. Ela deve ser analisada na fase pr-contratual.
Se uma montadora anuncia o lanamento de um novo veculo, sem qualquer
especificao do produto, no h que se falar em oferta.
5.11.1.1 - Princpio da vinculao: art.30 CDC
O fornecedor est vinculado a toda e qualquer proposta que tenha realizado e
que esteja dotada de um mnimo de preciso.
Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por
qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e servios oferecidos
ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o
contrato que vier a ser celebrado.
Esse princpio corolrio lgico do princpio da boa f objetiva, traduz a ideia
de que no mercado de consumo a oferta cria obrigao pr contratual, para que no
se frustre a legtima expectativa criada no consumidor. Promessa dvida. O CDC
conferiu carter vinculante a informao e a publicidade. Entende-se por informao
todo tipo de manifestao do fornecedor que no seja considerado anncio publicitrio,
mas que sirva para influenciar na deciso do consumidor. Ex: as informaes prestadas
pelo representante do fornecedor, o preo informado pelo preposto do fornecedor- STJ
tambm.

5.11.1.1.1 - Requisitos da vinculao: tem que ter todos eles.


1) VEICULAO DA OFERTA: TEM que chegar ao conhecimento do
consumidor por qualquer forma ou meio de comunicao. Ex: televiso, rdio,
internet.
2) PRECISO DA OFERTA: no qualquer oferta que vincula o fornecedor.
No se trata, contudo de preciso absoluta, que no deixa dvidas, o cdigo se
contenta com uma preciso suficiente: marca do produto, condies de
pagamento. O exagero (puffing) em regra no vincula o fornecedor (o melhor
vinho do mundo, o carro mais esportivo).
5.11.1.1.2 - Efeitos da vinculao:
Primeiro obriga o fornecedor, mesmo que se negue a contratar, segundo
introduzindo-se e prevalecendo em contrato eventualmente celebrado, inclusive quando
seu texto diga de modo diverso. Ex: anuncio de venda de veculo j entregue com IPVA
quitado- concessionria fica obrigada a pagar o IPVA.
Oferta publicitria irretratvel, uma vez veiculada a oferta no pode o
fornecedor revog-la.
5.11.1.1.3 - Anncio equivocado:
Anncio se diz errado (no confundir com erro do negcio jurdico), quando est em
falha com o querer do anunciante, seja por falha imputada a terceiros (agencia
anunciante), ou a ele prprio. Ex: anuncia 2000, quando so 3000, em desarmonia com
a vontade do anunciante. No pode o anunciante se eximir da responsabilidade
perante o anncio, invocando a ocorrncia do erro.
Responsabilidade civil objetiva do fornecedor: matrias de acidente de consumo
e vcios do produto ou servios e oferta. (art.30 a 35).
O equvoco grosseiro no vincula o anunciante.
5.11.1.1.4 - Sujeitos responsveis:
Quem so os sujeitos responsveis pelo cumprimento da oferta? Em primeiro
lugar, a responsabilidade recai sobre o fornecedor anunciante. Todo aquele que se
aproveita do anuncio tambm poder ser responsabilizado, ser forado ao
cumprimento da oferta veiculada em anuncio de terceiro.
Ex: fabricante de marca de culos que faz propaganda e o comerciante se utiliza dela
em seu estabelecimento. Opera-se tambm em relao a ele a fora obrigatria da
oferta.
5.11.1.1.5 - Recusa de cumprimento da oferta: art. 35 CDC
Caso o fornecedor se recuse a cumprir a oferta ou no tenha condies de
cumprir o que prometeu:

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou servios recusar cumprimento oferta,


apresentao ou publicidade, o consumidor poder, alternativamente e sua livre
escolha:

I - exigir o cumprimento forado da obrigao (TUTELA ESPECFICA), nos termos


da oferta, apresentao ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestao de servio equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito restituio de quantia eventualmente antecipada,
monetariamente atualizada, e a perdas e danos.

Nota-se que nas duas primeiras hipteses (tutela especfica e aceitao de bem
equivalente), o consumidor TAMBM poder pleitear a reparao das perdas e
danos patrimoniais e morais por fora do art.6, VI do CDC.

5.11.1.2 - a oferta de componentes e peas de reposio:

Art.32 CDC estabelece que os fabricantes e importadores devero assegurar a


oferta de componentes e peas de reposio, enquanto no cessar a fabricao ou
importao do produto. Esse dever obriga apenas o fabricante e o importador, no se
aplicando ao mero distribuidor.

Tal oferta dever ser mantida mesmo aps a cessao da produo ou importao
por perodo razovel de tempo.

5.11.1.3 - A regra da solidariedade estatuda no art.34 CDC:

Art. 34. O fornecedor do produto ou servio (torna-se corresponsvel) solidariamente


responsvel pelos atos de seus prepostos ou representantes autnomos.

O consumidor poder acionar individualmente o fornecedor ou preposto, ou


ainda, se preferir, ambos. Preposio tem por essncia a subordinao, podendo ser
duradoura ou transitria. No mais preciso o vnculo empregatcio para
caracterizar a preposio. J o representante autnomo p.f ou p.j sem relao de
emprego, desempenha em carter no eventual a mediao para a realizao de
negcios mercantis.

5.11.1.4 - Dever de informar:

Art.12, 14, 18, 20, 31, 46 etc.


Art. 6 III - direito bsico do consumidor - informao.

Art. 31. A oferta e apresentao de produtos ou servios devem assegurar informaes


corretas, claras, precisas, ostensivas e em lngua portuguesa sobre suas caractersticas,
qualidades, quantidade, composio, preo, garantia, prazos de validade e origem,
entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam sade e segurana dos
consumidores.

Pargrafo nico. As informaes de que trata este artigo, nos produtos refrigerados
oferecidos ao consumidor, sero gravadas de forma indelvel. (Includo pela Lei n
11.989, de 2009)

Informaes corretas (verdadeiras), claras (de fcil entendimento), precisas


(objetivas), ostensivas (de fcil percepo) e em lngua portuguesa.
Algumas expresses em ingls tm sido totalmente toleradas como spray.
Mas qualquer outra palavra estrangeira que cause erro ao consumidor, o fornecedor
responde pelos danos que porventura venha a causar. Produtos importados, quando
comercializados no Brasil, h dever expresso do fornecedor de fazer constarem as
informaes essenciais do produto em lngua portuguesa. O fornecedor do produto ou
servio tambm deve prestar informaes sobre suas caractersticas, qualidades,
quantidade, composio, preos, garantia, prazos de validade e origem. Entre outros
indica que o rol meramente exemplificativo.
STJ: permite-se ao estabelecimento comercial a afixao do preo do produto por
meio de cdigo de barras, desnecessria a etiqueta individual.

Art. 33. Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o
nome do fabricante e endereo na embalagem, publicidade e em todos os impressos
utilizados na transao comercial.

Pargrafo nico. proibida a publicidade de bens e servios por telefone, quando a


chamada for onerosa ao consumidor que a origina.

Quanto s chamadas gratuitas (SAC) no incide a vedao.


A violao do dever de informar pode acarretar vrios efeitos para o
fornecedor:
1) Ineficcia da obrigao estipulada ao consumidor (46 CDC)
2) Responsabilizao civil do fornecedor pelo vcio quando a falta de informao
torna o bem inadequado ao fim.
3) Responsabilizao penal do fornecedor nos termos do art. 66 CDC, que tambm
prev a forma culposa.
5.11.2 - Publicidade
Anncio que busca atrair o consumidor para o ato de consumo.
5.11.2.2 - Publicidade e Propaganda:
A propaganda, por sua vez, visa um fim ideolgico, religioso, poltico,
econmico ou social. Ex: propaganda eleitoral.
Alguns aplicadores do direito entendem publicidade (art.220 p.4) e propaganda
como sinnimas.
5.11.2.4 - Controle de publicidade :
Nosso ordenamento adota o sistema misto para o controle de atividade
publicitria, pois conjuga o sistema legal (controle estatal via administrativa e judicial
ex: art.56 CDC) e o sistema privado (auto-regulamentao = Conselho nacional de
Auto-regulamentao publicitria Conar - que tem como instrumento de controle o
Cdigo Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria ).
5.11.2.5 - Princpios da proteo publicitria do consumidor:
1) Princpio da identificao da publicidade: Art. 36. A publicidade deve ser
veiculada de tal forma que o consumidor, fcil e imediatamente, a identifique

como tal. Por fora desse princpio a publicidade s pode ser considerada lcita,
se o consumidor puder identific-la de imediato (no momento da exposio) e
com facilidade (sem nenhum esforo).
O Cdigo probe a publicidade clandestina e a subliminar. O CDC no probe
expressamente o merchandising, mas referida tcnica (artistas usando
roupas da marca X) deve se adequar ao princpio da identificao da
mensagem publicitria, sob pena de configurar publicidade clandestina.
2) Princpio da vinculao contratual da publicidade: a oferta publicitria
vincula o fornecedor ao seu cumprimento e integra o contrato nos exatos
termos do anncio. Arts. 30 e 35 CDC.
3) Princpio da Veracidade da Publicidade: art. Art.37, p.1 - probe a publicidade
enganosa.
4) Princpio da no Abusividade da Publicidade: art.37, p.2 probe e define a
publicidade abusiva. A publicidade abusiva, ao contrrio da enganosa,
normalmente no afeta o bolso do consumidor, mas sim outros valores
considerados importantes.
5) Princpio da transparncia da fundamentao da publicidade: a
fundamentao da mensagem publicitria. Art.36, p.u.
Pargrafo nico. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou servios,
manter, em seu poder, para informao dos legtimos interessados, os dados
fticos, tcnicos e cientficos que do sustentao mensagem.
A violao desse princpio caracteriza infrao penal prevista no art. 69 CDC.
6) Princpio da correo do desvio publicitrio: O CDC busca prevenir a
ocorrncia desse desvio no art.36, caput, art.36 p.u, bem como probe a publicidade
enganosa e a abusiva (37). Se ocorrer esse desvio, impe-se aos fornecedores a
contrapropaganda: art.60 CDC.

Art. 60. A imposio de contrapropaganda ser cominada quando o fornecedor


incorrer na prtica de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus
pargrafos, sempre s expensas do infrator.

1 A contrapropaganda ser divulgada pelo responsvel da mesma forma, frequncia


e dimenso e, preferencialmente no mesmo veculo, local, espao e horrio, de forma
capaz de desfazer o malefcio da publicidade enganosa ou abusiva.

7) Principio da Lealdade Publicitria: Art.4, VI, CDC: punir e prevenir qualquer


tipo de abuso no mercado de consumo, inclusive a concorrncia desleal e utilizao
indevida de inventos e criaes industriais, que possam causar prejuzo ao
consumidor.
8) Princpio da Inverso do nus da Prova:
Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao
publicitria cabe a quem as patrocina.
Inverso do nus da prova ope legis = obrigatria. Assim, quando o consumidor alega
engano ou abusividade de uma determinada publicidade, o nus de provar a veracidade
e a correo do anncio transfere-se automaticamente para o fornecedor patrocinador.
5.11.2.6 - Publicidade Enganosa: O cdigo probe a veiculao de toda
publicidade enganosa.
5.11.2.6.1 - Definio: art.37, p.1

Art. 37. proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

1 enganosa qualquer modalidade de informao ou comunicao de carter


publicitrio, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por
omisso, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, caractersticas,
qualidade, quantidade, propriedades, origem, preo e quaisquer outros dados sobre
produtos e servios.

Caracterstica dela: capacidade de induzir o consumidor ao erro. A enganosidade


aferida em abstrato, ou seja, no h necessidade de que o consumidor seja
concretamente enganado. Basta que a publicidade seja capaz de induzir em erro.
No pode usar o homem mdio como critrio para definir a enganosidade. preciso ter
em mente no s o contedo da mensagem publicitria (critrio objetivo), como
tambm o pblico alvo (critrio subjetivo) a que se destina e sa tirar um consumidor
padro daquele produto.

5.11.2.6.2 - Responsabilidade Objetiva:

A Responsabilidade do fornecedor pela publicidade enganosa objetiva. So


irrelevantes a sua prudncia e boa f (dolo ou culpa).

5.11.2.6.3 - So dois tipos de publicidade enganosa: por


comisso e por omisso.

Por omisso: art.37 3 Para os efeitos deste cdigo, a publicidade enganosa por
omisso quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou servio.

Quem pode ser responsabilizado pela publicidade enganosa? O fornecedor anunciante,


aquele que paga e dirige a preparao e veiculao do anuncio. Todo aquele que tirar
proveito da publicidade enganosa, responde solidariamente, perante o consumidor.
Ex: comerciante STJ.

STJ: as empresas de comunicao no respondem por publicidade de propostas


abusivas ou enganosas. Tal responsabilidade toca aos fornecedores - anunciantes que a
patrocinaram, no as empresas de comunicao. Se o veculo for diretamente
interessado (recebe comisso pelo anncio), ele ser responsabilizado como genuno
anunciante = fornecedor- anunciante.

5.11.2.7 - Publicidade Abusiva: definio: rol exemplificativo do art.37, p.2.

2 abusiva, dentre outras a publicidade discriminatria de qualquer natureza, a


que incite violncia, explore o medo ou a superstio, se aproveite da deficincia de
julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz
de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade
ou segurana.

O conceito de publicidade abusiva um conceito ainda em formao = conceito


jurdico indeterminado, que devem ser preenchidos pelos aplicadores da lei no caso
concreto.

5.11.2.7.2 - Hipteses da Publicidade Abusiva, elencada no CDC:

1) Publicidade discriminatria: que discrimina o ser humano, o fator descriminante


pode ser a opo sexual, a raa, etc.

2) Publicidade exploradora de medo ou superstio: aquela que se aproveita do


medo do consumidor para persuadi-lo. Ex: moradores de um bairro com um alto
ndice de roubo, gera-se uma propaganda na qual aqueles que no contratarem o
servio sero inevitavelmente assaltados.

3) Publicidade incitadora de violncia: ex: cenas que usam luta corporal para
destacar a eficcia de um suplemento alimentar.

4) Publicidade antiambiental: incita o consumidor a desrespeitar os valores


ambientais.

5) Publicidade indutora de insegurana: que induz o consumidor a se comportar de


forma prejudicial a sua sade. Ex: anncio de veiculo automotor que incita o
consumidor a andar em alta velocidade.

6) Publicidade dirigida a crianas: aquela que se aproveita da deficincia de


julgamento e experincia da criana. No se permitem anncios que exortem
diretamente as crianas ao consumo, que induzam as crianas a persuadir seus
pais ou qualquer outro adulto a adquirir produtos ou servios; que causarem na
criana um certo sentimento de inferioridade.

5.11.2.7.3 - Responsabilidade Civil:

A responsabilidade pela publicidade enganosa objetiva. Como regra, os


sujeitos responsveis pela publicidade abusiva so os fornecedores anunciantes, assim
entendidos aqueles que pagam e dirigem a preparao e veiculao do anuncio.

5.11.3 - Prticas Abusivas:

CONDUTAS DOS FORNECEDORES QUE ESTIVEREM EM DESACORDO


COM A BOA F OBJETIVA. Manifestam por uma srie de atividades pr e pscontratual. O poder pblico tem o poder de aplicar sanes administrativas nos casos de
prticas abusivas. Em especial so as penas de multa, suspeno de fornecimento de
produtos ou servios, suspenso temporrias de atividades, interdio, cassao de
licena (ex art.39, 41 e 55 ss; CDC).

Cabe destacar que as prticas abusivas podem configurar infrao penal,


crimes contra a ordem econmica ou contra as relaes de consumo.

5.11.3.2 - As Prticas abusivas elencadas especificamente no Art.39:

Algumas prticas consideradas abusivas - art.39 - rol meramente


exemplificativo. Desse modo, alm do que foi expressamente previsto, toda e qualquer
atuao do fornecedor que afronte a principiologia do Cdigo, notadamente a boa f,
objetiva e a confiana ser considerada abusiva.

Hipteses abusivas do art.39:


1) Condicionar o fornecimento de produtos ou servios ao fornecimento de outros
produtos ou servios, bem como sem justa causa a limites quantitativos. O
cdigo probe a venda casada; ex: condicionar o emprstimo bancrio venda
de seguro de vida; ex: condicionar o consumo de produtos alimentcios nas salas
de cinemas aquisio de tais produtos nas dependncias da empresa
cinematogrfica.

Fixao de limites mnimos ou mximo de aquisio com justa causa - STJ: ex:
cobrana de tarifa mnima, chamada de tarifa de assinatura mensal bsica.

2) Recusar atendimento s demandas dos consumidores, na exata medida, da


disponibilidade do estoque e ainda de conformidade com os usos e costumes: o
fornecedor no pode negar-se a fornecer os produtos ou servios prprios da sua
atividade, podendo o consumidor exigir o cumprimento forado desse obrigao.
Nesse sentido considera-se abusiva a conduta do taxista que recusa a corrida
ao consumidor ao saber da pequena distncia percorrida. O objetivo do
cdigo coibir a especulao e a discriminao. Tambm pode configurar
crime contra as relaes de consumo.

3) Enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitao prvia, qualquer produto, ou


fornecer qualquer servio: considerada abusiva a remessa de produto sem
solicitao prvia do fornecedor. O fornecedor que assim proceder no ter
direito ao pagamento, pois os servios prestados e os produtos remetidos
equiparam-se as amostras grtis, inexistindo obrigao de pagamento. STJ
nesse sentido. Art.39, p. nico.

4) Prevalecer-se da fraqueza ou ignorncia do consumidor, tendo em vista sua


idade, sade, conhecimentos ou condio social, para impingir-lhe seus produtos
ou servios. Esses consumidores tm a vulnerabilidade superior mdia.

Ex: abusiva a prtica dos hospitais que exigem garantias desproporcionais da


famlia do enfermo como condio de internao.

5) Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva: critrios para


verificao da vantagem excessiva: art. 51, p.1, I a III, referentes vantagem
exagerada. O objetivo principal do cdigo assegurar o equilbrio contratual na
relao de consumo, protegendo o consumidor dos fornecedores que se
aproveitam de sua condio de superioridade econmica para obterem vantagem
indevida.

6) Executar servio sem a prvia elaborao do oramento e autorizao expressa


do consumidor, ressalvadas as decorrentes de prticas anteriores entre as partes:
o fornecedor antes de executar o servio, est obrigado a entregar ao consumidor
um oramento prvio, que ter prazo de validade de 10 dias. Mas isso no basta,
para que o fornecedor d incio ao servio, exige-se tambm a autorizao do
consumidor expressa (art.40, p.2). E se o servio for prestado sem autorizao
do consumidor? Ser considerado amostra grtis por analogia, art.39,
pargrafo nico.

7) Repassar informaes depreciativas, referente a ato praticado pelo consumidor


no exerccio de seus direitos. vedado ao fornecedor divulgar que
determinado consumidor j apresentou queixa no PROCON ou no MP.

8) Colocar, no mercado de consumo, qualquer produto ou servio em desacordo


com as normas tcnicas: fornecedor est obrigado a respeitar as normas
expedidas pelos rgos oficiais competentes ABNT, Conmetro.

9) Recusar a venda de bens ou prestaes de servios, diretamente a quem se


disponha a adquiri-lo mediante pronto pagamento. O fornecedor se recusa a
fornecer ao consumidor, que quer entregar pronto pagamento, diretamente,
impondo-lhes intermedirios para a concluso do negcio. Necessita-se do
pronto pagamento para essa hiptese, pois se a prazo ou parcelado o
fornecedor poder justificar a recusa. Vale dizer, no est o fornecedor
obrigado a aceitar nenhuma outra forma de pagamento que no seja
vista. Exemplo: carto de crdito, cheque pr-datado.

A recusa ao pagamento com cheque no abusiva.

10) Elevar sem justa causa o preo de produtos ou servios: sem justa causa a
elevao abusiva. A regra que o aumento de preos deve ser sempre
alicerado em justa causa, no pode ser arbitrrio ou leonino.

STJ: decidiu ser abusiva a venda com valor maior paga em carto de
crdito com parcela nica em comparao com o pagamento venda em

dinheiro. Consumidor j paga vrias taxas administrativas as operadoras de


carto de crdito.

11) Reajuste diverso no previsto em lei ou no contrato: o cdigo considera abusiva a


elevao do preo, do produto ou servio por meio de aplicao de forma ou
ndice de reajuste diverso do previsto em lei ou contrato. Prtica comum nos
contratos de plano de sade, imobilirios, bancrios.

12) Deixar de estipular prazo para o cumprimento de sua obrigao ou deixar a


fixao de seu termo inicial a seu exclusivo critrio. A no fixao do prazo para
o fornecedor cumprir suas obrigaes considera-se abusiva. Exemplo:
concessionria que fixa um prazo certo para a entrega do automvel ao
consumidor, a partir da entrega, a partir do envio da pea de reposio pela
montadora. S que para este no h nenhum prazo.

5.11.4 Cobrana de dvidas:

5.11.4.1 - Cobranas abusivas:

O consumidor inadimplente na cobrana de dbito no ser exposto ao ridculo,


nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.

Art. 42. Na cobrana de dbitos, o consumidor inadimplente no ser exposto a


ridculo, nem ser submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaa.

Art. 42-A. Em todos os documentos de cobrana de dbitos apresentados ao


consumidor, devero constar o nome, o endereo e o nmero de inscrio no Cadastro
de Pessoas Fsicas CPF ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica CNPJ do
fornecedor do produto ou servio correspondente. (Includo pela Lei n 12.039, de
2009)

Em sntese, o CDC considera abusiva, entre outras, as seguintes formas de


cobrana:

1) utilizao de ameaa, coao, constrangimento fsico ou moral: so exemplos dessa


prtica o corte do fornecimento de energia eltrica para cobrana de dvidas
antigas do consumidor. A ameaa ao aluno inadimplente com a mensalidade escolar de
no fazer as provas.

2) emprego de informaes falsas, incorretas ou enganosas: STJ j considerou abusiva a


conduta da empresa de cobrana que envia carta, ameaando o consumidor de
representao criminal por emisso de cheques sem fundos, quando este documento no
existe.

3) a exposio do consumidor ao ridculo: ex: divulgao da lista de devedores: prtica


comum em condomnios e escolas.

4) a interferncia no trabalho, descanso ou lazer do consumidor: o legislador no proibiu


a cobrana de dvidas nesses lugares, apenas imps limites. O que no pode sob o
pretexto de exercer o direito de cobrana, o fornecedor telefone para o chefe do
consumidor, dizendo ser ele um mau pagador. Esto vedados igualmente telefonemas
ou visitas sucessivas.

A cobrana abusiva pode configurar ilcito civil, podendo o fornecedor ser


compelido a indenizar os danos materiais e morais eventualmente sofridos pelo
consumidor. Impende destacar que em todos os documentos de cobrana de dbitos
apresentados ao consumidor, devero constar nome, endereo e o nmero de inscrio
no CPF ou CNPJ do fornecedor do produto ou servio correspondente.

5.11.4.2 - Repetio do indbito:

Pargrafo nico. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito repetio


do indbito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correo
monetria e juros legais, salvo hiptese de engano justificvel.

Ex: se uma concessionria de servio de energia eltrica, por falha de um dos seus
funcionrios, cobrar do usurio um valor maior que o devido, ou ento uma fatura j
paga, dever ressarcir o consumidor pelo dobro da quantia paga em excesso, acrescidas
de juros e correo monetria. Se a cobrana indevida tambm acarretar danos morais e
materiais: alm da sano propriamente dita - restituio em dobro do que foi pago em
excesso, mais juros e correo monetria e consumidor tambm faz jus a indenizao
por perdas e danos por fora da regra geral do art.6, VI.

5.11.4.2.1 - Pressupostos de repetio do indbito no CDC:

1) Cobrana indevida de dvida de consumo: dvida deve ser oriunda da


relao de consumo. Assim, se a cobrana, versar sobre dvida oriunda da
relao civil (entre iguais), no incidir o CDC, mas sim o art.940 CC.

OBS: nota-se que a repetio do indbito no CDC imposta tanto nos casos de
cobrana judicial, como nos casos de cobrana extrajudicial da dvida de
consumo. O direito a repetio em dobro no CDC independe do meio de
cobrana, seja judicial ou extrajudicial. Nem entrando com uma ao judicial
o fornecedor poder burlar a lei.

2) Pagamento em excesso: o cdigo no se contenta com a simples cobrana,


preciso que o consumidor j tenha efetuado o pagamento. Se difere a sano
de repetio do indbito do CC, cujo art.940 se contenta com a simples
cobrana, no exigindo o pagamento.

3) Culpa do fornecedor: a imposio da penalidade de restituio em dobro


depende da existncia, pelo menos de culpa, por parte do fornecedor que cobra
valores indevidos. Tanto assim que o cdigo isenta o fornecedor de
indenizar o consumidor pelo dobro da quantia cobrada nos casos de

ENGANO JUSTIFICVEL. A culpa s afastada no caso de engano


justificvel. STJ nesse sentido tambm. O CC exige m f do credor para
imposio de sano de repetio do indbito. do fornecedor o nus de
justificar o engano justificvel, que no decorreu de dolo ou culpa.

CDC art. 42 p. nico

CC art.940

Cobrana indevida de divida de


consumo

Cobrana indevida de dvida civil

Cobrana
extrajudicial

Cobrana judicial

judicial

ou

Exige efetivo pagamento da


dvida

Basta a cobrana da dvida

Exige m-f
fornecedor.

Exige-se m f do credor

ou

culpa

do

A repetio do indbito
sempre pelo dobro do valor
que o consumidor pagou em
excesso.

Cobrana de valor superior ao


devido: a repetio pelo valor
equivalente ao que foi cobrado
em excesso. E para a cobrana
de dvidas j pagas: no todo ou
em parte a repetio pelo dobro
do valor cobrado.

5.11.5 - Banco de dados e cadastro de consumidores:

Prtica mais comum na sociedade em massa, a ideia estabelecer limites sobre os


quais podem ser desenvolvidos e utilizados dos arquivos de consumo.

Art.43 O consumidor, sem prejuzo do disposto no art. 86, ter acesso s informaes
existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados
sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.

5 Consumada a prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero


fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteo ao Crdito, quaisquer informaes
que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto aos fornecedores.

5.11.5.2 - Distino entre banco de dados e cadastro de consumidores: os dois


so espcies do gnero arquivo de consumo.

Cadastro de consumidores: a fonte de informao o prprio consumidor e o


destino um fornecedor especfico. o caso das lojas que vendem roupas, formado a
partir de informaes prestadas pelo prprio consumidor. Formam-se perfis de
consumidores, a partir dos quais poder ser identificada sua aptido por determinados
produtos ou servios.

Banco de Dados: informao advm em regra do prprio fornecedor e o seu


destino final o mercado de consumo, os fornecedores em geral. Podem ter
finalidades diversas, que vo desde a obteno de informaes para levantamentos
estatsticos e histricos at a proteo ao crdito.

5.11.5.3 - Bancos de dados de proteo ao crdito: ex: Serasa, SPC, CCf e


outros.

STF j admitiu que eles so imprescindveis a sociedade de massa. Elas coletam


dados, armazenam e transferem a terceiros (credor potencial).

1 Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e


em linguagem de fcil compreenso, no podendo conter informaes negativas
referentes a perodo superior a cinco anos.

A informao deve ser objetiva, no pode envolver juzo de valor ou


apreciao subjetiva da condio financeira do consumidor negativado. So
proibidas expresses do tipo cliente mau pagador ou cliente inconveniente. Eles s
podem realizar o tratamento de informaes verdadeiras, do contrrio, cabero danos
morais e materiais (ex: negativao do consumidor que no est inadimplente,
negativao do consumidor que sequer contratou o servio prestado, inscrio do dbito
em valor bem superior a dvida).

QUEM RESPONDE PELO REGISTRO NEGATIVO COM BASE EM


INFORMAES INVERDICAS: o fornecedor solicitante da inscrio ou o rgo
mantenedor do servio de dados. STJ: apenas o fornecedor responde pelos danos
decorrentes de inscrio indevida.

STJ: no se admite a inscrio no nome do cotitular da conta corrente conjunta em


cadastro de proteo ao crdito em razo da emisso de cheques sem fundos pelo
outro correntista.

5.11.5.5 - Direitos dos consumidores perante os arquivos de consumo (gnero):

1) Direito comunicao do assento;


2) Direito de acesso a informao
3) Direito a correo da informao.

5.11.5.5.1 - Direito comunicao do assento:

2 A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo dever ser


comunicada por escrito ao consumidor, quando no solicitada por ele.

STJ: essa comunicao deve ser prvia e, antes mesmo da inscrio do consumidor no
arquivo de consumo. O responsvel pela COMUNICAO O banco de dados e
no o fornecedor. Smula 359 STJ. Nenhum valor jurdico ter a comunicao
oral ou por meio eletrnico. STJ dispensa o AR na comunicao. Smula 404 STJ.

O STJ tem dispensado essa comunicao prvia, quando a informao obtida pela
entidade arquivista est acessvel ao pblico, nos cartrios de protestos e
distribuies judiciais. Nesses casos a ausncia de comunicao ao consumidor no
enseja dano moral.

A quem compete providenciar o cancelamento do registro? Cabe ao


fornecedor credor providenciar o imediato cancelar a imediata excluso do nome do
devedor que efetua o pagamento.

5.11.5.5.2 - Direito de acesso informao:

O acesso s informaes, alm de gratuito, deve ser fornecido imediatamente,


quando solicitado pelo consumidor.

4 Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os servios de proteo


ao crdito e congneres so considerados entidades de carter pblico.

Podendo-se usar o remdio constitucional do habeas data. Negar ao consumidor


o direito ao acesso, ou impor dificuldades ao seu exerccio constitui infrao
administrativa, ilcito civil e penal. Art. 72 CDC.

5.11.5.5.3 - Direito correo da informao: assegurado pelo art. 43


p.3

3 O consumidor, sempre que encontrar inexatido nos seus dados e cadastros,


poder exigir sua imediata correo, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias
teis, comunicar a alterao aos eventuais destinatrios das informaes incorretas.

Prazo para corrigir a informao: art. 73, p. 3: imediatamente. No pode


ultrapassar o prazo mximo de 10 dias estabelecido pela lei do HD.

5.11.5.6 - Limites temporais de registros negativos

Art. 43, p.1: pelo prazo mximo de 05 anos para manuteno de qualquer
informao negativa sobre o consumidor. Termo de incio do prazo: do dia seguinte
ao do vencimento da dvida.

STJ smula 323: A inscrio de inadimplente pode ser mantida nos servios de
proteo ao crdito por, no mximo, cinco anos, independentemente de prescrio da
execuo.

Para o STJ a prescrio do art.43, p.1 a da ao de cobrana.

Como conciliar estes dois prazos? A informao negativa deve ser mantida
por no mximo 05 anos, se antes disso no ocorrer a prescrio da ao de
cobrana. STJ nesse sentido tambm.

5.11.5.7 - Dvida discutida em juzo:

Quando a dvida objeto da negativa estiver sendo discutida em juzo, poder o


consumidor pleitear o cancelamento da inscrio. Mas deve provar ao juiz:

a) Pende ao contestando, total ou parcialmente a existncia do dbito.


b) A negativa do dbito em cobrana se funda em bom direito (verossimilhana).
c) Depositou o valor da parte reconhecida do dbito ou prestou cauo idnea.

5.11.5.8 - Responsabilidade civil pelo arquivamento indevido:

O banco de dados responde aos seus usurios. Trata-se de responsabilizao civil,


eventualmente penal e administrativa. A responsabilidade civil objetiva nesse caso. Os
danos suportados pelo consumidor em decorrncia de inscrio indevida so materiais e
morais.

5.11.5.9 - Cadastro de reclamaes fundamentadas contra os fornecedores:

Art. 44. Os rgos pblicos de defesa do consumidor mantero cadastros atualizados


de reclamaes fundamentadas contra fornecedores de produtos e servios, devendo
divulg-lo pblica e anualmente. A divulgao indicar se a reclamao foi atendida
ou no pelo fornecedor.

A divulgao deve ser no mnimo anual e obrigatria a publicao no rgo


de imprensa oficial local. A reclamao tem que ser fundamentada: fumaa do bom
direito, demonstrado que no declaradamente descabida. No sinnimo de
procedncia. Nota-se que ao cadastro de fornecedores aplicam-se subsidiariamente
as mesmas regras impostas no art. 43 e 22.

1 facultado o acesso s informaes l constantes para orientao e consulta por


qualquer interessado.

2 Aplicam-se a este artigo, no que couber, as mesmas regras enunciadas no artigo


anterior e as do pargrafo nico do art. 22 deste cdigo.

5.12 - PROTEO CONTRATUAL:

Trs princpios norteiam a teoria contratual clssica:

1) Autonomia da vontade ou liberdade contratual

2) Fora vinculante e obrigatria dos contratos (pacta sunt servanda): as partes


esto obrigadas a cumprir o contrato, cabendo ao estado assegurar a execuo
dos acordos, inclusive com o uso da fora.

3) Princpio da relatividade dos efeitos contratuais: os contratos s produzem


efeitos para as partes contratantes, no podendo criar direitos ou obrigaes para
terceiros.

Percebeu-se ento, principalmente aps a quebra da bolsa de NY 1929, que a


manuteno do contedo dos contratos nos exatos termos em que foram pactuados,
poderia acarretar a consolidao de conseqncias antieconmicas. Nesse cenrio,
desenvolveu-se na Frana a teoria da IMPREVISO.

TEORIA IMPREVISO: admitir a alterao do contedo do contrato em razo da


supervenincia de eventos imprevisveis, que tornasse o seu contedo excessivamente
oneroso para uma das partes. TRATA-SE DA MITIGAO DO DOGMA LIBERAL
DA INTAGIBILIDADE DO CONTEDO DO CONTRATO, consubstanciado no
antigo brocardo pacta sunt servanda.

Assistiu-se ento a imposio de vrias leis que impunham limites liberdade


contratual = dirigismo contratual, ora definindo algumas regras mnimas, ora vedando
expressamente determinadas clusulas. Temas como abuso de direito, funo social do
contrato, boa f objetiva, proteo da confiana, onerosidade excessiva passaram a

ser discutidos com maior flego e exigiram profunda releitura da teoria clssica do
contrato.

5.12.2 - A nova concepo de contrato:

O marco inicial no Brasil foi o CDC que estabeleceu novos princpios


contratuais em consonncia com as diretrizes constitucionais da solidariedade social,
proteo da dignidade da pessoa humana e ateno especial ao vulnervel.

Inovaes CDC:

1) A atenuao do princpio do pacta sunt servanda, permitindo-se a


modificao de clusulas que estabelecem prestaes desproporcionais e a
reviso das prestaes excessivamente onerosas em razo dos fatos
supervenientes (art. 6 V).

2) A atenuao do princpio da autonomia da vontade, por meio da prtica do


dirigismo contratual, fazendo presente a interveno estatal nas relaes
contratuais (art.46, 51, 52 53 e 54.)

3) Vinculao do fornecedor a toda e qualquer oferta que tenha realizado e que


esteja dotada de um mnimo de preciso, ensejando inclusive execuo
especfica (art. 30 e 48).

4) A garantia passou a ser regulada pela lei. Art. 24

5) A garantia contratual recebeu regulamentao adequada art. 50 e tipificao


penal (art. 74)

6) A instituio do controle concreto de clusula prejudicial ao consumidor (art.


51, p.4).

7) O contrato passou a ser utilizado no s para satisfazer o interesse dos


contratantes, mas tambm para cumprir a sua funo social. Art.170, caput, V,
da CF, art. 421 CC e art. 51, IV, CDC.

8) A previso expressa do principio da boa f objetiva art. 4 III e 51 IV com


conseqncias importantes para toda a disciplina da proteo contratual.

9) A interpretao do contrato em favor do consumidor art. 47 e

10) O direito de arrependimento do consumidor (art. 49).

O CC tambm atenuou o princpio da autonomia da vontade art. 421 e art.422.

Os novos paradigmas da interpretao dos contratos, seja pelas normas


protetivas do CDC, seja pela regra do CC, exigem dos operadores do direito o
conhecimento de conceitos como:

5.12.2.1 - DUTY TO MITIGATE THE LOSS: (dever de mitigar a perda):

Esse instituto, inspirado no art. 77 da Conveno de Viena de 1980 que dispe


sobre venda internacional de mercadorias, traduz a ideia de que o credor, diante do
inadimplemento do devedor, deve adotar medidas concretas para evitar o
agravamento do prprio prejuzo. O fundamento desse instituto o princpio da boa
f objetiva. A doutrina moderna, ao versar sobre o dever de lealdade, inspirada no
dogma da eticidade que deve reinar nas relaes jurdicas, acentua a existncia do
dever do credor de mitigar as prprias perdas em virtude do inadimplemento do
devedor.

O Duty to mitigate the loss pode ser considerado uma espcie de dever
acessrio (dever anexo de cooperao), emanado de uma das funes do princpio da
boa f objetiva, qual seja a de criao de deveres jurdicos. Essa teoria foi adotada no
enunciado 169 da III jornada de direito civil: o principio da boa f objetiva deve levar
o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo.

A consequncia do descumprimento desse dever: se o credor descumprir a


obrigao de mitigar o prprio prejuzo, o devedor poder pedir a reduo de perdas
e danos, em proporo igual ao montante da perda que poderia ter sido evitada.

Ex: se uma instituio financeira percebe que a alta da taxa de juros prevista em um
contrato far com que a dvida atinja montantes astronmicos, deve adotar medidas para
minimizar as perdas decorrentes do inadimplemento do devedor. Do contrario, o
consumidor devedor poder pleitear a reduo dessas perdas em proporo igual ao
montante do prejuzo que poderia ter sido evitado.

5.12.2.2
- Teoria dos atos prprios: venire contra factum proprium, supressio,
surrectio e tu quoque.

Venire: O exerccio de uma posio jurdica em contradio com o


comportamento assumido anteriormente. Esse principio tem fundamento na
confiana despertada na outra parte que cr na veracidade da primeira manifestao,
confiana que no pode ser desfeita por um comportamento contraditrio. a
proibio do comportamento contraditrio. Requisitos para caracteriz-lo:

1) Uma conduta inicial factum prprio


2) a legtima confiana despertada na outra parte
3) um comportamento contraditrio com a conduta inicial
4) um dano ou no mnimo um potencial de dano partir da contradio.

Se o agente descumpre essa proibio? A conduta posterior considerar-se-


ineficaz e o agente poder ser obrigado a reparar os danos decorrentes desse
comportamento contraditrio.

Ex: empresa fabricante de molho de tomate que distribui sementes de tomate ao


agricultor e posteriormente anuncia que no mais quer comprar os frutos colhidos. Essa
atitude causa dano ao agricultor que no consegue negociar toda a sua produo de
tomates.

STJ adota o venire: a teoria dos atos prprios impede que a administrao pblica
retorne sobre seus prprios passos, prejudicando terceiros que confiaram na
regularidade do seu procedimento. Ex: municpio que celebra contrato de promessa de
compra e venda de lote, descabe o pedido de anulao dos atos, se possvel a
regularizao do loteamento que ele mesmo promove.

STJ. Acidente de trabalho. Seguro de vida em grupo. A seguradora que aceita o


contrato e recebe durante anos as contribuies dos beneficirios do seguro, no
pode recusar o pagamento da indenizao, quando comprovada a invalidez, sob
alegao de que a doena j se manifestara anteriormente.

SUPRESSIO: a situao de um direito que no tendo sido exercido em


determinada circunstncias, por certo lapso de tempo, no mais pode s-lo sob
pena de ofensa confiana gerada na outra parte. A razo dessa supresso que
comportamento omissivo da parte gera na outra uma legtima expectativa que o direito
no mais ser exercido. a tutela da boa f objetiva, que impe a necessidade de
vedao ao comportamento contraditrio.

H clara proximidade entre a supressio e a venire. A diferena que na


supressio primeira o fato prprio omissivo que implica na possibilidade de perda
de um direito pelo lapso temporal tal como a renncia tcita.

Ex TJSP: num prdio deveria prevalecer o critrio de sorteio de vagas de garagem ou o


critrio da distribuio de vagas de garagem, previsto na conveno. O critrio do

sorteio foi adotado consensualmente h mais de 20 anos. O velho morador do edifcio


h mais de vinte anos, titular decorrente do direito de compra e venda no exerceu seu
direito, implicando uma espcie de renuncia tcita ao seu contedo. No mesmo sentido
o STJ.

Surrectio: indica a possibilidade de surgimento de um direito no existente


antes, mas que na efetividade social era tido como presente. Vale dizer a surrectio
consiste na consagrao dos efeitos de situao de fato. Que, integrada no patrimnio
por um vasto tempo, atribuindo-se ao credor reparao dos danos decorrentes da
prestao inadimplente, em homenagem a tutela da boa f objetiva no podendo mais
ser interrompida.

Por fim, a expresso tu quoque expressa a ideia de que o violador de uma


norma jurdica no pode invocar a mesma regra ao seu favor. Sem violar a
confiana e a boa f objetiva. Ou seja, o contratante no pode fazer ou exigir de
outrem o que no se faz ou no se exige de si prprio. Referido instituto objetiva a
manuteno do equilbrio contratual, vale dizer o carter sinalagmtico.

A figura que melhor representa a tu quoque a exceo de contrato no


cumprido, prevista no art. 476 CC: um contratante no pode cobrar ao outro,
enquanto no pagar o que deve. Se o fizer sua conduta estar afrontando a boa f
objetiva.

5.12.2.3 - Teoria do adimplemento substancial:

Adimplemento, em sentido estrito, indica cumprimento da obrigao. Por vezes,


implemento, soluo, satisfao, quitao. Atualmente na doutrina ptria prevalece a
teoria do adimplemento substancial derivada do direito ingls em que conhecida
como substancial performance. Referida teoria diz que se o contrato j foi adimplido
substancialmente, no se permite a resoluo, com a perda do que foi realizado pelo
devedor.

Ex: venda de carro em 60 parcelas, a falta de pagamento da ltima parcela no autoriza


o credor a lanar mo da busca e apreenso em lugar da cobrana da parcela faltante.
Observa-se que o direito a resoluo do negcio, CC 475, no pode ser exercido em
qualquer hiptese de inadimplemento. Se o inadimplemento for mnimo- dficit
insignificante a ponto de considerar-se substancialmente adimplida a prestao- o
direito resoluo converte-se em outra situao jurdica ativa. O STJ considera
abusiva a o rompimento do contrato, quando o adimplemento chegou quase no
final.

5.12.3 - Dirigismo contratual:

Principal manifestao da interveno estatal - pode ser feita por meio dos
poderes executivo (dirigismo administrativo), legislativo (dirigismo legal) e judicirio
(dirigismo judicial). O dirigismo administrativo ganhou fora com o advento do CDC
art. 55 a 60 CDC. O CDC tem normas de dirigismo legal, normas que interferem
diretamente no contedo do contrato (art. 51, seus incisos e pargrafos). O dirigismo
judicial confere ao poder judicirio assegurar a observncia das normas de
proteo, inclusive de ofcio.

5.12.4 - Princpios norteadores: aplicveis na proteo contratual

1. Princpio da transparncia: art.4, caput CDC; art.30 arts. 46 e 54 p.3 e 4. Por fora
desse princpio os contratos de consumo somente obrigaro os consumidores, quando os
fornecedores lhe oferecem a oportunidade de tomar prvio conhecimento do
contedo do contrato.

2. PRINCPIO DA INTERPRETAO MAIS FAVORVEL: art.47 CDC. Em


havendo mais de uma interpretao possvel do contrato de consumo, prevalecer
sempre a mais interessante para o consumidor. Nesse sentido STJ.

3. P. DA VINCULAO DO FORNECEDOR: previsto expressamente no art.30 e


48. Toda declarao de vontade constante dos escritos particulares recibos e pr-

contratos relativos s relaes de consumo vincula o fornecedor. Exemplo: Mensagens


publicitrias, panfletos, recibos de sinal vinculam o fornecedor.

4. P. DA PRESERVAO DOS CONTRATOS: ART.6, V. Art. 51, p.2: previso


expressa desse princpio. Assim, o primeiro esforo do juiz deve ser de afastar a
aplicao da clusula abusiva, mantendo os efeitos jurdicos das demais disposies
contratuais. Somente em situaes excepcionais em que a ausncia da clausula
comprometa irremediavelmente o contrato, a sim este ser invalidado.

5.12.5 - Direito de arrependimento: prazo de reflexo

Art. 49 CDC: direito de arrependimento somente para os contratos firmados fora do


estabelecimento comercial. O consumidor pode desistir do contrato no prazo de 7 dias
a contar da sua assinatura ou do recebimento.

Exemplos: telefone, a domicilio, internet, TV. Tal direito incondicionado, depende


unicamente da vontade do consumidor, sem que se exija a declinao de motivos que
o levaram a arrepender-se.

5.12.7 - Clusulas abusivas

Art. 6, IV, art.51, caput.

A abusividade das clusulas contratuais auferida objetivamente, ou seja,


depende apenas da verificao da desconformidade concreta entre o seu contedo e
o sistema de proteo ao consumidor, independentemente da analise da conduta
subjetiva do fornecedor. No CDC essas clausulas so nulas de pleno direito a
qualquer tempo e grau de jurisdio e podem ser reconhecidas de ofcio, pois
refletem ordem pblica e interesse social. No se sujeitam a precluso.

O STJ no segue essa orientao: o reconhecimento da abusividade depende de


pedido expresso, vide smula 381. Embora a smula refira-se apenas aos contratos
bancrios, a orientao da corte deve alcanar todo e qualquer contrato.

5.12.7.4 - INTEGRAO DO CONTRATO: preservao do contrato.

5.12.7.5 - ELENCO EXEMPLIFICATIVO DE CLUSULAS ABUSIVAS:

Art.51, I: Clusula de no indenizar e clusula de renncia ou disposio de direitos.

Art.51, II: Subtrao de reembolso de quantias pagas.

Art.51, III: Transferncia de Responsabilidade a terceiros.

Art.51, IV: Clusula incompatvel com a boa f e equidade.

Art. 51, VI: Inverso prejudicial do nus da prova.

Art.51, VII: Arbitragem compulsria.

Art.51, VIII: Imposio de Representante.

Art.51, IX: Concluso do contrato a critrio exclusivo do Fornecedor.

Art.51, X: Alterao Unilateral do preo.

Art.51, XI: Cancelamento unilateral do contrato.

Art.51, XII: Ressarcimento Unilateral dos custos de cobrana.

Art.51, XIII: alterao unilateral do contrato.

Art.51 XIV: Violao de normas ambientais.

Art.51, XV: Clusula ofensiva ao sistema de proteo ao consumidor.

Art.51, XVI: Renuncia indenizao por benfeitorias necessrias.

Luciana Pg. 585 a 667


5.12.9 Compra e venda prestao e alienao fiduciria em garantia
Nos contratos de compra e venda de bens mveis ou imveis mediante o
pagamento em prestaes, bem como na alienao fiduciria em garantia, o art. 53,
caput, o CDC fulmina de nulidade absoluta as clusulas que preveem a perda total
das prestaes pagas (clusula de decaimento) em benefcio do credor que, em razo
do inadimplemento do consumidor, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do
produto alienado. Tal nulidade pode ser reconhecida tanto na ao proposta pelo
fornecedor como na de iniciativa do comprador.
O objetivo do CDC buscar a justia comutativa. O dispositivo impede a
aplicao de clusula que preveja a perda total das prestaes pagas, mas no
desautoriza a reteno de um certo percentual.

Assim, a ttulo de pena para o descumprimento da obrigao pelo consumidor


(clusula penal compensatria), o fornecedor retenha parte das prestaes pagas para
indenizar-se das perdas e danos decorrentes da resciso do contrato, alm de
compensar a vantagem econmica auferida pelo consumidor com a fruio do
bem. A lei no define percentual mximo ou mnimo para a reteno em favor do
fornecedor. Assim, compete ao julgador, na anlise do caso concreto, verificar a
razoabilidade da clusula de decaimento, luz da equidade e da boa-f objetiva.
No caso de contratos de consrcios de produtos durveis, a administradora do
consrcio somente poder reter parte das parcelas pagas se comprovar a vantagem
econmica auferida com a fruio do bem devolvido ou o prejuzo causado ao
grupo de consorciados pelo consumidor desistente ou inadimplente. Nas palavras de
Rizzato Nunes, nus da administradora do consrcio provar a vantagem aferida pelo
consumidor ou os prejuzos que o grupo teria com a devoluo das parcelas. No mesmo
sentido, h deciso do STJ:

5.12.10 Contratos de adeso


5.12.10.1 Definio
O contrato de adeso est previsto no artigo 54, CDC. o contrato cujas
clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa
discutir ou modificar substancialmente seu contedo. Nelson Nery Junior afirma que tal
contrato no encerra novo tipo contratual ou categoria autnoma de contrato, mas
somente tcnica de formao de contrato, que pode ser aplicada em qualquer tipo
contratual, sempre que seja buscada rapidez na concluso do negcio, exigncia da
sociedade de consumo em massa.

As principais caractersticas do contrato de adeso so:


a) Predeterminao: suas clusulas gerais so estabelecidas unilateralmente
pelo fornecedor ou pela autoridade competente, antes das tratativas com o
consumidor.
b) Uniformidade: invariabilidade do contedo das clusulas gerais em todas as
relaes contratuais.
c) Rigidez: as clusulas gerais do contrato so estabelecidas pelo fornecedor ou
pela autoridade competente, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substancialmente seu contedo.
A principal diferena entre o contrato de adeso e o contrato de comum acordo est
na fase pr-processual. Nos contratos paritrios ou de comum acordo, todas as
clusulas so fixadas pelas partes, aps o livre debate na fase das negociaes
preliminares. Nos contratos de adeso no h tratativas, no h possibilidade de o
aderente influenciar no contedo do contrato, pois seu trao caracterstico a
mitigao da fase pr-contratual, sendo as suas clusulas gerais preestabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor.
5.12.10.2 insero de clusulas no formulrio
A insero de clusulas manuscritas e o preenchimento de campos em branco
com dados referentes identificao do consumidor-contratante e outras informaes
no afastam o carter de unilateralidade do contrato (art. 54, 1, CDC). Assim
sendo, somente haver perda do carter de adeso se a modificao ou insero de
clusula alterar substancialmente o contedo do contrato.
5.12.10.3 Clusula resolutria alternativa
O CDC permite a insero de clusula resolutria nos contratos de adeso,
cabendo escolha ao consumidor (art. 54, 2). Se o credor optar pela resoluo, far
jus a restituio das parcelas pagas, atualizadas monetariamente, descontada a
vantagem auferida.
5.12.10.4 Contrato de adeso escrito
Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com
caracteres ostensivos e legveis, cujo tamanho da fonte no ser inferior ao corpo doze,
de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor (54, 3, CDC), o que refora o
art. 46, CDC: os contratos que regulam as relaes de consumo no obrigaro os
consumidores, se no lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prvio de seu
contedo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a
compreenso de seu sentido e alcance. A sano pela falta de clareza a ineficcia
da disposio.
5.12.10.5 Clusulas restritivas de direitos do consumidor

As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas


com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso (54, 4, CDC), o que
observa a transparncia e a boa-f. O STJ tem declarado a nulidade de clausulas
restritivas de direitos por inobservncia a esse dispositivo:

O que se exige que o destaque possibilite ao consumidor a imediata e fcil


constatao do contedo da clusula. Assim, no adianta destacar em negrito uma
clusula restritiva de direitos se na mesma pgina existem vrias clusulas redigidas
tambm em negrito, com o mesmo tipo e tamanho da fonte. Nesse sentido, j decidiu o
STJ:

O contrato de adeso deve ser objetivo e claro. A sano para a falta de clareza
ou ausncia de destaque da clusula restritiva de direitos a nulidade da disposio.
Cabe lembrar que, nos contratos de adeso, a clusula que alterar o prazo de 30 dias que
o fornecedor tem para sanar os vcios dos produtos (no podendo ser inferior a sete nem
superior a cento e oitenta dias dever ser convencionada em separado, por meio de
manifestao expressa do consumidor).
5.13 SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) rene o conjunto de
rgos pblicos que atuam direta (tem por finalidade especfica a defesa do consumidor.
Ex: Procons estaduais e municipais) ou indiretamente (tem, entre suas vrias

atribuies, a proteo do consumidor. Ex: CADE) na defesa dos interesses dos


consumidores. Tambm integram o SNDC as entidades privadas de defesa do
consumidor, ou seja, as associaes civis que indiquem em seus atos constitutivos
essa finalidade.
A poltica do SNDC coordenada pelo Departamento de Proteo e Defesa do
Consumidor (DPDC), subordinado Secretaria Nacional de Direito Econmico, na
estrutura do Ministrio da Justia. Registre-se que a atuao do DPDC no vincula
os rgos pblicos estaduais e municipais de defesa do consumidor.
5.13.2 Procon
PROCON a nomenclatura usualmente empregada para designar os rgos
estaduais e municipais de defesa do consumidor. Suas principais atividades so
orientao, mediao, encaminhamento fiscalizao, fiscalizao, estudos e pesquisa.
Ao PROCON estadual tambm cabe estimular e incentivar, tcnica e financeiramente, a
criao dos rgos municipais de defesa do consumidor.
5.13.3 Entidades civis
A legitimao das associaes para a propositura de ao coletiva, assim como
sua incluso no SNDC, reflete a clara inteno do CDC de estimular a autoorganizao dos consumidores, trao caracterstico dos novos direitos tpicos da
ps-modernidade.
5.13.4 Sanes administrativas
5.13.4.1 Competncia
O art. 55, caput, CDC, determina que a Unio, os Estados e o DF, nas
respectivas reas de atuao administrativa editem normas relativas produo,
industrializao, distribuio e consumo de produtos e servios. Reconheceu-se aos
citados entes federativos competncia legislativa concorrente para editar normas
sobre produo, industrializao, distribuio e consumo.
O 1, art. 55, CDC atribui Unio, aos Estados, ao DF e aos Municpios
competncia concorrente para editarem normas sobre controle e fiscalizao de
produo, industrializao, distribuio e publicidade de produtos e servios.
5.13.4.2 Modalidades de sanes administrativas

De acordo com o art. 56, caput, CDC, as infraes das normas de defesa do
consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, s seguintes sanes administrativas, sem
prejuzo das de natureza civil, penal e das definidas em normas especficas: multa;
apreenso do produto; inutilizao do produto; cassao do registro do produto junto ao
rgo competente; proibio de fabricao do produto; suspenso de fornecimento de
produtos ou servio; suspenso temporria de atividade; revogao de concesso ou
permisso de uso; cassao de licena do estabelecimento ou de atividade; interdio,

total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; interveno administrativa;


imposio de contrapropaganda.

A doutrina classifica tais sanes em trs modalidades: pecunirias (multas),


objetivas (incidem diretamente sobre produtos ou servios colocados no mercado de
consumo. Compreendem a apreenso, a inutilizao, a cassao de registro, a proibio
de fabricao e a suspenso do fornecimento de produtos ou servios), subjetivas
(recaem sobre a atividade do fornecedor de produtos ou servios. Compreendem a
suspenso temporria da atividade, a cassao de licena do estabelecimento ou de
atividade, a interdio, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade, a
interveno administrativa e a imposio de contrapropaganda).

5.13.4.3 Fiscalizao e aplicao das sanes administrativas

A fiscalizao das relaes de consumo exercida em todo o territrio nacional


pelo Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor, pelos rgos federais
integrantes do SNDC, pelos rgos conveniados com a Secretaria de Direito
Econmico e pelos rgos de defesa do consumidor criados pelos Estados, DF e
municpios.

As sanes administrativas so aplicadas e executadas pela Administrao,


por meio do seu poder de policia, observado do devido processo administrativo,
assegurando ao fornecedor ampla defesa e contraditrio. As sanes podem ser
aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar.

5.13.4.3.1 Aplicao da pena de multa

A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infrao, a vantagem


auferida e a condio econmica do fornecedor, ser aplicada mediante procedimento
administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei n 7.347, de 24 de julho
de 1985, os valores cabveis Unio, ou para os Fundos estaduais ou municipais de
proteo ao consumidor nos demais casos.

Se o Municpio ou Estado no possuir esse fundo, o art. 31, caput, Dec. 2.181/97
traz a soluo: na ausncia de Fundos municipais, os recursos sero depositados no
Fundo do respectivo Estado e, faltando este, no Fundo federal.

A multa ser em montante no inferior a duzentas e no superior a trs milhes


de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referncia (Ufir), ou ndice equivalente que
venha a substitu-lo (art. 57, CDC). No sendo recolhido o valor da multa em trinta dias,
ser o dbito inscrito em dvida ativa do rgo que houver aplicado a sano, para
subseqente cobrana executiva (art. 55, Dec. 2181/97).

5.13.4.3.2 Aplicao das demais sanes administrativas

As penas de apreenso, de inutilizao de produtos, de proibio de fabricao


de produtos, de suspenso do fornecimento de produto ou servio, de cassao do
registro do produto e revogao da concesso ou permisso de uso sero aplicadas pela
administrao, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando
forem constatados vcios de quantidade ou de qualidade por inadequao ou
insegurana do produto ou servio (art. 58, CDC). O CDC restringiu a aplicao das
sanes objetivas s hipteses de fornecimento de produtos ou servios viciados ou
defeituosos.

As penas de cassao de alvar de licena, de interdio e de suspenso temporria


da atividade, bem como a de interveno administrativa, sero aplicadas mediante
procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir
na prtica das infraes de maior gravidade previstas neste cdigo e na legislao de
consumo (art. 59, CDC), ou seja, tais penas sero aplicadas apenas nos casos de
reincidncia na prtica das infraes de maior gravidade. Infrao de maior gravidade
ser definida pelo julgado no caso concreto.

Importante observar que pendendo ao judicial na qual se discuta a imposio


de penalidade administrativa, no haver reincidncia at o trnsito em julgado da
sentena (art. 59, 3). O 1, 59 (a pena de cassao da concesso ser aplicada
concessionria de servio pblico, quando violar obrigao legal ou contratual) deve ser
aplicado em dilogo com o art. 38, 1 da lei 8987/90.

A pena de interveno administrativa ser aplicada sempre que as circunstncias


de fato desaconselharem a cassao de licena, a interdio ou suspenso da atividade.
Assim, o 2, art. 59 confere um carter subsidirio interveno administrativa.

A imposio de contrapropaganda ser cominada quando o fornecedor incorrer


na prtica de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus pargrafos,
sempre s expensas do infrator (art. 60, CDC). A contrapropaganda ser divulgada pelo
responsvel da mesma forma, frequncia e dimenso e, preferencialmente no mesmo
veculo, local, espao e horrio, de forma capaz de desfazer o malefcio da publicidade
enganosa ou abusiva.

5.14 - A DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUZO

5.14.1 Consideraes iniciais

A lei consumerista conferiu ao consumidor as garantias processuais necessrias


para tornar efetiva a sua defesa tambm no plano processual, de modo a garantir seu
amplo acesso Justia. A defesa do consumidor em juzo no CDC se faz em dois
planos: o das aes individuais e o das aes coletivas.

5.14.2 Tutela individual

A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas poder ser
exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo (art. 81. CDC). Em regra, a
tutela do consumidor em juzo, no plano individual, ser obtida pela aplicao
conjunta do CPC, das leis dos juizados especiais estaduais e federais e das normas
processuais protetivas do CDC.

5.14.2.1 a adequada e efetiva tutela jurisdicional

Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so


admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela (art. 81, CDC). Assim sendo, para a defesa dos direitos do consumidor, no plano
individual ou coletivo, so cabveis todas as espcies de ao: de conhecimento,
cautelares, executivas e mandamentais.

5.14.2.2 Ao de cumprimento especfico de obrigao de fazer e no fazer

Na ao que tenha por objeto o cumprimento da obrigao de fazer ou no fazer,


o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que
assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento.

A converso da obrigao em perdas e danos somente ser admissvel se por elas


optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
correspondente. A indenizao por perdas e danos se far sem prejuzo da multa.

Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de


ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou aps
justificao prvia, citado o ru.

O juiz poder, na hiptese do 3 ou na sentena, impor multa diria ao ru,


independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao,
fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito.

Para a tutela especfica ou para a obteno do resultado prtico equivalente,


poder o juiz determinar as medidas necessrias, tais como busca e apreenso, remoo
de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, alm de
requisio de fora policial.

O art. 84, CDC serviu de inspirao para o art. 461 do CPC.

5.14.2.2.1 Tutela equivalente ou providncias que assegurem o resultado


prtico equivalente

O CDC acolheu, como regra, a tutela especfica das obrigaes de fazer ou


no fazer, assim entendida aquela que entrega ao credor da obrigao resultado prtico
correspondente ao do adimplemento da obrigao objeto da lide. Na impossibilidade
material de ser cumprida a obrigao de forma especfica, o juiz dever, de ofcio ou a
requerimento da parte, determinar providncias que assegurem o resultado prtico
equivalente ao do adimplemento, tais como as indicadas, no rol exemplificativo, no
5, art. 84.

A sentena prolatada nesse tipo de ao prescinde de posterior e sequencial


processo de execuo para ser efetivada no mundo ftico, pois seus efeitos so de
execuo lato sensu. O juiz exara deciso de eficcia autoexecutiva, caracterizada por
um procedimento hbrido, no qual o julgador prescindindo da instaurao do processo
de execuo, exercita, em processo nico, as funes cognitiva e executiva.

5.14.2.2.2 Converso da obrigao em perdas e danos

A regra o cumprimento especfico da obrigao, excepcionalmente poder


ocorrer a converso da obrigao em perdas e danos, a qual somente ser admissvel se
por elas optar o autor ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado
prtico correspondente.

5.14.2.2.3 Adiantamento da tutela especfica

Sendo relevante o fundamento da demanda (verossimilhana, plausividade) e


havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder
a tutela liminarmente ou aps justificao prvia, citado o ru.

Como regra, o adiantamento da tutela ser concedido liminarmente


(inaudita altera parte) ou aps justificao prvia, citado o ru. Nada impede que a
medida seja concedida em fase processual posterior. Independente do momento em que
a tutela antecipada concedida, a medida deve ser executada de acordo com o art. 84,
CDC.

5.14.2.2.4 Multa diria (astreinte)

O juiz poder impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do


autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando prazo razovel para o
cumprimento do preceito. O valor da multa fixado pelo juiz que a impe, no
havendo um critrio rgido a observar. A astreinte tem finalidade coercitiva e a
doutrina recomenda que seja fixada em valor elevado, para que possa impressionar o
devedor, devendo incidir o princpio da razoabilidade.

O valor da astreinte no est limitado pelo valor da obrigao principal,


podendo super-la. Ao fixar a astreinte, o juiz dar prazo para o cumprimento da
obrigao. A partir do trmino do prazo, no cumprida a obrigao, inicia-se o perodo
de incidncia da multa. A funo das astreintes vencer a obstinao do devedor ao
cumprimento da obrigao de fazer ou de no fazer, incidindo a partir da cincia do
obrigado e da sua recalcitrncia.

No haver ofensa ao princpio da congruncia entre o pedido e a sentena


se o juiz fixar a astreinte em valor superior ao pedido ou se for modificada
posteriormente. A astreinte pode ser aplicada cumulativamente com perdas e danos,
pois no tem funo reparatria. Alm disso, pode ser usada com outra medida de
tempo (ms, hora...).

5.14.2.2.4.1 execuo da multa


Se o recurso tiver efeito suspensivo, a multa s poder ser executada a
partir do trnsito em julgado da sentena favorvel ao autor. Se o recurso no tiver
efeito suspensivo, a multa incidir e poder ser executada desde logo. A multa
exigvel a partir do instante em que a sentena que a fixa seja eficaz.

Questo polmica saber em que momento a multa diria fixada liminarmente


pode ser executada. Na ACP, a multa fixada liminarmente s pode ser executada
aps o trnsito em julgado da deciso favorvel ao autor (art. 12, LACP). Nas
aes individuais, existem duas principais correntes doutrinrias:
1. a multa diria, fixada em antecipao de tutela, s pode ser executada aps o
trnsito em julgado da sentena favorvel ao autor.
2. a multa diria, fixada em antecipao de tutela, pode ser executada de imediato,
independente do trnsito em julgado da sentena de mrito, salvo se eventual
agravo de instrumento interposto dessa deciso for processado com efeito
suspensivo.
A divergncia doutrinria sobre a possibilidade de se promover a execuo imediata
da astreinte fixada em antecipao de tutela se reproduz na jurisprudncia do STJ,
havendo decises nos dois sentidos.
5.14.2.2.4.2 Credor da multa
Embora a lei no defina para quem o valor da multa deve ser destinado, a
doutrina tem se orientado no sentido de que o valor das astreintes devido para o
credor da obrigao principal. No campo da tutela coletiva dos direitos dos
consumidores o destino da multa variar conforme a ao verse sobre interesses
difusos ou coletivos, isto , de natureza indivisvel, ou individuais homogneos, de
natureza divisvel. No primeiro caso, ser destinado ao fundo para reconstituio dos
bens lesados; no segundo, as indenizaes cabveis s vtimas do evento lesivo.
5.14.2.3 Competncia pelo domiclio do consumidor
O art. 101, I, CDC permite ao consumidor ajuizar, no foro do seu domiclio,
a ao de responsabilidade civil do fornecedor de produtos ou servios. Trata-se de
faculdade atribuda ao consumidor, no se tratando de regra de competncia
absoluta, mas relativa.
O STJ tem reconhecido a nulidade de clusula de foro de eleio inserida em
contrato de adeso, esse tipo de clusula dificulta a defesa do consumidor, em desacordo
com o sistema de proteo ao consumidor. Deve o juiz declarar a nulidade da
clusula abusiva e, na sequncia, reconhecer a incompetncia e remeter os autos ao
juzo do domiclio do consumidor.
5.14.2.4 vedao de denunciao da lide e um novo tipo de chamamento ao
processo
O CDC veda expressamente a denunciao da lide (art. 88) nas aes de
responsabilidade civil pelo fato do produto. Todavia, o seu art. 101, II, autoriza
expressamente o chamamento ao processo da seguradora quando o fornecedor tiver
contrato que acoberte o dano discutido na demanda. O CDC criou uma solidariedade
legal entre segurado e segurador, em favor do consumidor. Assim, o consumidor que
vencer a demanda poder executar diretamente a sentena contra o segurador
chamado ao processo, at o limite do contrato.

O STJ no tem admitido a interveno de terceiros quando o processo est


em fase avanada, ao argumento de que a anulao do processo, para permitir o
chamamento da seguradora, acabaria por retardar o feito, prejudicando o consumidor.
O art. 101, II, CDC assegura outro benefcio para o consumidor: a possibilidade
de ajuizar ao de indenizao diretamente contra a seguradora, em caso de falncia do
fornecedor.

6 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
6.1 INTRODUO
6.2 REGRAMENTO CONSTITUCIONAL
A CF/88 conferiu adequado tratamento ao tema, especificando as sanes a
serem aplicadas ao autor do ato mprobo, alm de lhe atribuir uma importante
conseqncia de natureza poltica: a suspenso dos direitos polticos (art. 37, 4 - Os
atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a
perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na
forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel).
Mantendo a tradio da Constituio de 1891, a atual CF tambm considera
crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica e dos Ministros de
Estado que atentem contra a probidade da administrao (art.85,V).
6.3 REGRAMENTO INFRACONSTITUCIONAL
Os atos de improbidade administrativa podem ser coibidos de mltiplas formas,
perante diversos rgos e com distintos efeitos em relao ao agente mprobo,
culminando com a possibilidade de reprimendas de natureza poltica, penal, cvel ou
administrativa ao infrator.
6.3.1 Lei de Improbidade Administrativa
Dois diplomas antecederam a atual LIA, ambos editados sob a gide da
CF/1946: Lei 3.164/57 (lei Pitmbo-Godi Ilha) e Lei 3.502/58 (Lei Bilac Pinto). Essas
leis revelaram-se ineficazes, pois os atos de improbidade administrativa se limitavam as
hipteses de enriquecimento ilcito. Alm disso, exigiam do autor da ao que
comprovasse a ocorrncia de um ato de corrupo, do enriquecimento ilcito do servidor
E do nexo causal entre ambos, sem o que no incidiria a sano de perdimento de bens.
Em 1992, surgiu a LIA, a qual classificou os atos de improbidade administrativa
em trs modalidades distintas: atos que importam enriquecimento ilcito, atos que
causam prejuzo ao errio e atos que atentam contra os princpios da Administrao
Pblica, cominando-lhes sanes polticas, civis e administrativas. Alm disso, definiu
os sujeitos ativo e passivos atos de improbidade, tratou dos procedimentos

investigatrios desses atos e regulou a ao de improbidade administrativa. Disps, tbm,


sobre declarao de bens, prescrio e infrao legal.
6.3.1.1 Aplicao da LIA no tempo
Somente os atos praticados aps a sua entrada em vigor estaro sujeitos s
sanes por ela institudas.
Em relao s normas processuais da LIA, sua aplicabilidade imediata,
respeitados os efeitos dos atos processuais j praticados.
6.4 CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Improbidade administrativa representa a desonestidade no tratamento da coisa
pblica, por parte dos administradores e funcionrios pblicos. O ato mprobo tambm
pode ser praticado simplesmente por despreparo e incompetncia do agente pblico, que
deveria atuar com o cuidado objetivo exigido, ou seja, mediante conduta culposa.
A LIA indicou o que se deve entender por improbidade administrativa, da a
impossibilidade do semntico se sobrepor ao normativo.
Existe diferena entre os conceitos de probidade e moralidade?
1 corrente: A moralidade um conceito mais amplo que o de probidade. A probidade
seria um subprincpio da moralidade.
2 corrente: A probidade um conceito mais amplo que o de moralidade. Isso
porque a Lei n. 8.429/92 prev, como ato de improbidade administrativa, no
apenas a violao moralidade, mas tambm aos demais princpios da
Administrao Pblica, conforme previsto no art. 11 da referida Lei. Assim, todo
ato imoral um ato de improbidade administrativa, mas nem todo ato de improbidade
administrativa significa violao ao
princpio da moralidade.
3 corrente: Moralidade e probidade seriam expresses equivalentes, considerando que a
CF/88 menciona a moralidade como um princpio da Administrao Pblica (art. 37,
caput) e a improbidade como sendo a leso produzida a esse mesmo princpio (art. 37,
4).
O melhor entendimento o exposto pela 2 corrente, sendo possvel dizer que a
probidade um gnero, sendo a moralidade uma de suas espcies. A improbidade
ir englobar no apenas os atos desonestos ou imorais, mas tambm os atos ilegais.
Importa registrar que a LIA est em perfeita sintonia com a tendncia internacional, na
medida em que consagra mecanismos de represso aos atos culposos e dolosos. Em
concluso, deve ser recepcionado o conceito mais amplo de improbidade administrativa.
6.5 A DEFESA DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA COMO UM INTERESSE
DIFUSO

A doutrina amplamente majoritria entende que a tutela da improbidade


administrativa, efetivamente, tem natureza de interesse difuso, pois tem como
caractersticas: a indeterminabilidade dos sujeitos, a indivisibilidade do objeto e o
fator de agregao dos sujeitos. esse tambm o entendimento do STJ.
6.6 SUJEITOS DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
6.6.1 Sujeito passivo

Sujeito passivo material a pessoa jurdica, de direito pblico ou privado,


que sofre os efeitos deletrios do ato de improbidade administrativa. como se
fosse a vtima do ato de improbidade. A lista das pessoas que podem ser sujeito
passivo do ato de improbidade est prevista no art. 1, caput e pargrafo nico da LIA
(Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente pblico, servidor ou
no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa
incorporada ao patrimnio pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio
haja concorrido ou concorra com mais de cinqenta por cento do patrimnio ou da
receita anual, sero punidos na forma desta lei. Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos
s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimnio de
entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo
pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou
concorra com menos de cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual,
limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial repercusso do ilcito sobre a
contribuio dos cofres pblicos).

Observa-se que a LIA elegeu como critrio norteador de seu alcance a existncia
de recursos pblicos na formao do capital ou no custeio da empresa e no a natureza
da atividade desenvolvida. Assim, onde houver dinheiro pblico, envolvido, a LIA ter
incidncia, independente de a entidade exercer atividade de natureza pblica ou privada.
Por fim, no que se refere s entidades particulares citadas no art. 1, pargrafo
nico, LIA, a tutela incide apenas sobre o patrimnio de tais entidades e a sano
patrimonial se limita repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
6.6.2 Sujeito ativo
Sujeito ativo a pessoa fsica ou jurdica que pratica o ato de improbidade
administrativa; concorre para a sua prtica; ou dele se beneficia.
O sujeito ativo do ato de improbidade ser ru na ao de improbidade.
Os sujeitos ativos podem ser de duas espcies:

a) agentes pblicos (art. 2);


b) terceiros (art. 3): a pessoa fsica ou jurdica que, mesmo no sendo agente pblico,
induziu ou concorreu para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficiou direta
ou indiretamente.
6.6.2.1 Agentes pblicos
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao,
designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato,
cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior.
O fundamental que o agente pblico mantenha vnculo com qualquer das
pessoas mencionadas no art. 1, caput e pargrafo nico, da LIA.
A concepo de agente pblico no foi construda somente sob uma perspectiva
funcional; define-se o sujeito ativo tbm a partir da identificao do sujeito passivo dos
atos de improbidade (perspectiva patrimonial), havendo um ntido entrelaamento entre
as duas noes.
O conceito de agente pblico, para os efeitos da LIA, mais abrangente do que o
comumente adotado em outros institutos de Direito Pblico.
O fato de o agente estar desligado da pessoa jurdica vitimada no bice para a
responsabilizao pela prtica do ato de improbidade administrativa, aplicando-se a
regra do tempus regit actum, sendo irrelevante a ulterior dissoluo do vnculo que unia
o mprobo ao sujeito passivo do ato.
6.6.2.1.1 Agentes polticos
Reclamao 2138/DF: agentes polticos sujeitos aos crimes de responsabilidade da
Lei n. 1.079/50 no respondem por improbidade administrativa
O MPF ajuizou uma ao de improbidade administrativa contra um Ministro de
Estado.
A ao foi proposta na Justia Federal de 1 instncia, que condenou o Ministro
perda do cargo e suspenso de seus direitos polticos.
Diante dessa deciso, o requerido ingressou com uma reclamao no STF
formulando a seguinte tese:
O Ministro de Estado um agente poltico e os agentes polticos j respondem por
crimes de responsabilidade, previstos na Lei n. 1.079/50.
As condutas previstas na Lei de improbidade administrativa em muito se assemelham
aos crimes de responsabilidade trazidos pela Lei n. 1.079/50. Logo, caso os agentes
polticos respondessem tambm por improbidade administrativa, haveria bis in idem.
Nessa ocasio, o STF acolheu a tese?

SIM. O STF decidiu que a Lei de Improbidade Administrativa no se aplica aos agentes
polticos quando a conduta praticada j for prevista como crime de responsabilidade
(Lei n. 1.079/50).
O STF entendeu que punir o agente poltico por improbidade administrativa e
por crime de responsabilidade seria bis in idem e que deveria ser aplicada apenas a Lei
n. 1.079/50, por ser mais especfica (princpio da especialidade).
A Lei n. 1.079/50 prev crimes de responsabilidade para os seguintes agentes
polticos:
1) Presidente da Repblica;
2) Ministros de Estado;
3) Procurador-Geral da Repblica;
4) Ministros do STF;
5) Governadores;
6) Secretrios de Estado.
Segundo decidiu o STF na ocasio, para que o agente poltico no responda por
improbidade administrativa necessrio o preenchimento de duas condies:
a) Esse agente poltico dever ser uma das autoridades sujeitas Lei n. 1.079/50;
b) O fato por ele praticado dever ser previsto como improbidade administrativa e
tambm como crime de responsabilidade.
Veja trechos da ementa:
(...) Os atos de improbidade administrativa so tipificados como crime de
responsabilidade na Lei n 1.079/1950, delito de carter poltico-administrativo.
(...) A Constituio no admite a concorrncia entre dois regimes de responsabilidade
poltico-administrativa para os agentes polticos: o previsto no art. 37, 4 (regulado
pela Lei n 8.429/1992) e o regime fixado no art. 102, I, "c", (disciplinado pela Lei n
1.079/1950). Se a competncia para processar e julgar a ao de improbidade (CF, art.
37, 4) pudesse abranger tambm atos praticados pelos agentes polticos, submetidos a
regime de responsabilidade especial, ter-se-ia uma interpretao ab-rogante do disposto
no art. 102, I, "c", da Constituio.
(...) Os Ministros de Estado, por estarem regidos por normas especiais de
responsabilidade (CF, art. 102, I, "c"; Lei n 1.079/1950), no se submetem ao modelo
de competncia previsto no regime comum da Lei de Improbidade Administrativa (Lei
n 8.429/1992).
(...) Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar os delitos
poltico-administrativos, na hiptese do art. 102, I, "c", da Constituio. Somente o STF
pode processar e julgar Ministro de Estado no caso de crime de responsabilidade e,
assim, eventualmente, determinar a perda do cargo ou a suspenso de direitos polticos.
(...) Incompetncia dos juzos de primeira instncia para processar e julgar ao civil de
improbidade administrativa ajuizada contra agente poltico que possui prerrogativa de

foro perante o Supremo Tribunal Federal, por crime de responsabilidade, conforme o


art. 102, I, "c", da Constituio.
III. Reclamao Julgada Procedente.
(Rcl 2138, Rel. p/ Acrdo: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em
13/06/2007)
Rcl 2.790/SC: a Corte Especial do STJ, no julgamento dessa reclamao, chegou a
seguinte concluso:
Os agentes polticos se submetem Lei de Improbidade Administrativa (Lei
8.429/92), com exceo do Presidente da Republica.
a) Agentes polticos se submetem Lei de Improbidade Administrativa
O STJ discordou do entendimento do STF manifestado na Reclamao 2138/DF e
afirmou que os agentes polticos respondem sim por improbidade administrativa, com
exceo do Presidente da Repblica. Veja trecho da ementa:
(...) Excetuada a hiptese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da
Repblica (art. 85, V), cujo julgamento se d em regime especial pelo Senado Federal
(art. 86), no h norma constitucional alguma que imunize os agentes polticos, sujeitos
a crime de responsabilidade, de qualquer das sanes por ato de improbidade previstas
no art. 37, 4.. Seria incompatvel com a Constituio eventual preceito normativo
infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza. (...)
(Rcl 2790/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Corte Especial, julgado em 02/12/2009)
Caso seja provocado, o Plenrio do STF manter o mesmo entendimento
manifestado na Reclamao 2138/DF (julgada em 2007)?
Provavelmente no. Essa a anlise feita pelos estudiosos que analisam a jurisprudncia
do STF, sendo tambm a previso realizada pela Corte Especial do STJ (AgRg na Rcl
12.514-MT).
6.6.2.1.2 Agentes parlamentares e inviolabilidade
Se por um lado no h dvidas de que os parlamentares, quando exercem funo
atpica (administrativa), se sujeitam as sanes da LIA, por outro, questiona-se se o
instituto da imunidade parlamentar material impede a aplicao da LIA a tais agentes
quando exercem funo legislativa tpica.
A imunidade parlamentar material est prevista no art. 53 da CF: os Deputados e
Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras
e votos. Idntica garantia foi conferida aos deputados estaduais e senadores.
Assim, o contedo do voto do parlamentar no poder ensejar a aplicao das
sanes da LIA. Nesse sentido, inclusive, j decidiu o STJ. A imunidade material
garantida aos parlamentares tem seu alcance restrito aos seus votos, no se estendendo,
portanto, a outras aes praticadas no exerccio de atividade legislativa tpica,
enquadrveis na tipologia da LIA. O STJ j reconheceu a possibilidade de aplicao da
LIA para sancionar condutas relacionadas ao exerccio da funo legislativa tpica.

6.6.2.1.3 magistrados e membros do MP


As sanes da LIA se aplicam normalmente ais magistrados e membros do MP
que praticarem os atos de improbidade previstos no art. 9 e no art. 11, quer seja no
exerccio de atividade-fim, quer seja no exerccio da atividade-meio.
Entretanto, no que se refere modalidade prevista no art. 10 da LIA, convm
distinguir:
a) no exerccio da atividade-meio, as condutas de tais agentes, dolosas ou culposas,
podero ser enquadradas na tipologia do art. 10.
b) No exerccio da atividade-fim, somente as condutas dolosas de tais agentes
poder ser enquadradas no art. 10.
6.6.2.2 terceiros
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que,
mesmo no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
O que o terceiro para fins de improbidade administrativa?
Terceiro a pessoa fsica ou jurdica que, mesmo no sendo agente pblico,
induziu ou concorreu para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficiou direta
ou indiretamente.
O terceiro pode ser uma pessoa jurdica?
SIM. Apesar de existirem vozes em sentido contrrio (ex: Carvalho Filho),
prevalece que as pessoas jurdicas que participem ou se beneficiem dos atos de
improbidade sujeitam-se Lei 8.429/1992 (STJ. REsp 1.122.177/MT, DJE
27/04/2011).
possvel imaginar que exista ato de improbidade com a atuao apenas do
terceiro (sem a participao de um agente pblico)? possvel que, em uma ao de
improbidade administrativa, o terceiro figure sozinho como ru?
NO. Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanes da Lei n.
8.429/92, indispensvel que seja identificado algum agente pblico como autor da
prtica do ato de improbidade. Logo, no possvel que seja proposta ao de
improbidade somente contra o terceiro, sem que figure tambm um agente pblico no
polo passivo da demanda.
A responsabilizao de terceiros est condicionada prtica de um ato de improbidade
por um agente pblico. dizer: no havendo participao do agente pblico, h que ser
afastada a incidncia da LIA, estando o terceiro sujeito a sanes previstas em outras
disposies legais. Pelas mesmas razes, no poder o particular figurar sozinho no polo

passivo de uma ao de improbidade administrativa, nele tendo de participar,


necessariamente, o agente pblico.
V-se, portanto, que o art. 3 encerra uma norma de extenso pessoal dos tipos
de improbidade, a autorizar a ampliao do mbito de incidncia da LIA, que passa a
alcanar no s o agente pblico que praticou o ato de improbidade, como tambm os
terceiros que esto ao seu lado, isto , aqueles que de qualquer modo concorreram para
a prtica da conduta mproba, ou dele se beneficiaram. (ANDRADE, Adriano. et. al. ,
p. 656).
Como vimos mais acima, os particulares esto sujeitos aos ditames da Lei n.
8.429/1992 (LIA), no sendo, portanto, o conceito de sujeito ativo do ato de
improbidade restrito aos agentes pblicos. Entretanto, analisando-se o art. 3 da LIA,
observa-se que o particular ser incurso nas sanes decorrentes do ato mprobo
somente quando: a) induzir, ou seja, incutir no agente pblico o estado mental tendente
prtica do ilcito; b) concorrer juntamente com o agente pblico para a prtica do ato;
ou c) beneficiar-se, direta ou indiretamente do ato ilcito praticado pelo agente pblico.
Diante disso, o STJ reputa invivel o manejo da ao civil de improbidade
exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presena de agente
pblico no polo passivo da demanda.
(...) Nas Aes de Improbidade, inexiste litisconsrcio necessrio entre o agente pblico
e os terceiros beneficiados com o ato mprobo, por no estarem presentes nenhuma das
hipteses previstas no art. 47 do CPC (disposio legal ou relao jurdica unitria).
Precedentes do STJ.
6. certo que os terceiros que participem ou se beneficiem de improbidade
administrativa esto sujeitos aos ditames da Lei 8.429/1992, nos termos do seu art. 3,
porm no h imposio legal de formao de litisconsrcio passivo necessrio.
7. A conduta dos agentes pblicos, que constitui o foco da LIA, pauta-se
especificamente pelos seus deveres funcionais e independe da responsabilizao da
empresa que se beneficiou com a improbidade.
8. Convm registrar que a recproca no verdadeira, tendo em vista que os particulares
no podem ser responsabilizados com base na LIA sem que figure no polo passivo um
agente pblico responsvel pelo ato questionado, o que no impede, contudo, o eventual
ajuizamento de Ao Civil Pblica comum para obter o ressarcimento do Errio.
Precedente do STJ. (...) STJ. 2 Turma. REsp 896044/PA, Rel. Min. Herman Benjamin,
julgado em 16/09/2010.
6.6.2.2.1 elemento subjetivo da conduta de terceiros
A doutrina majoritria entende que o terceiro s pode ser responsabilizado por
conduta dolosa.
6.7 ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA MPROBA

A caracterizao do ato de improbidade administrativa est condicionada


presena dos elementos subjetivos dolo ou culpa na conduta do sujeito ativo. A
responsabilizao pela prtica de ato de improbidade administrativa ser sempre
subjetiva.
Os atos de improbidade administrativa do art. 9 e do art. 11 reclama
exclusivamente o dolo, ao passo q os atos do art. 10 admitem a tipicidade a ttulo de
dolo e de culpa.
6.8 MODALIDADES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A LIA classificou os atos de improbidade administrativa em 3 modalidades: atos
que geram enriquecimento ilcito, atos que causam prejuzo ao errio e atos que atentam
contra os princpios da Administrao Pblica.
6.8.1 enriquecimento ilcito
6.8.1.1 Introduo
a mais grave ofensa probidade administrativa, normalmente associada
prtica de corrupo.
A descrio genrica dessa conduta mproba est prevista no caput do art. 9 da
LIA:

Art. 9 Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilcito


auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razo do exerccio de cargo,
mandato, funo, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1 desta lei, e
notadamente:

Ateno: o dano ao errio, nessa modalidade de improbidade administrativa,


dispensvel. O enriquecimento ilcito pode perfazer-se sem que haja leso aos cofres
pblicos.
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na
legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes
cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a
gravidade do fato:
I - na hiptese do art. 9, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao
patrimnio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da funo pblica,

suspenso dos direitos polticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de at trs
vezes o valor do acrscimo patrimonial e proibio de contratar com o Poder Pblico ou
receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de dez
anos;

Alm das sanes previstas no art. 12, I, da LIA, as condutas caracterizadoras do


enriquecimento ilcito ensejaro a aferio da responsabilidade penal do agente e do
terceiro que concorreu para a prtica ou dela se beneficiou.

6.8.1.2 Elementos essenciais

a) percepo de vantagem patrimonial


b) essa vantagem deve ser indevida

OBS: h uma exceo no V, art. 9, pois bastar o aceite da promessa da vantagem


indevida para a caracterizao do enriquecimento ilcito.

c)conduta dolosa do agente


d) nexo causal entre o exerccio funcional e a vantagem indevida

6.8.1.3 condutas especficas elencadas exemplificativamente no art. 9

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem mvel ou imvel, ou qualquer


outra vantagem econmica, direta ou indireta, a ttulo de comisso, percentagem,
gratificao ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente
pblico;

II - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a aquisio,


permuta ou locao de bem mvel ou imvel, ou a contratao de servios pelas
entidades referidas no art. 1 por preo superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econmica, direta ou indireta, para facilitar a alienao,


permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente estatal por
preo inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou servio particular, veculos, mquinas, equipamentos ou


material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de servidores pblicos,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para


tolerar a explorao ou a prtica de jogos de azar, de lenocnio, de narcotrfico, de
contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilcita, ou aceitar promessa de tal
vantagem;

VI - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indireta, para


fazer declarao falsa sobre medio ou avaliao em obras pblicas ou qualquer outro
servio, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou caracterstica de mercadorias
ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exerccio de mandato, cargo, emprego ou


funo pblica, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional evoluo do
patrimnio ou renda do agente pblico;

VIII - aceitar emprego, comisso ou exercer atividade de consultoria ou


assessoramento para pessoa fsica ou jurdica que tenha interesse suscetvel de ser
atingido ou amparado por ao ou omisso decorrente das atribuies do agente
pblico, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econmica para intermediar a liberao ou aplicao de


verba pblica de qualquer natureza;

X - receber vantagem econmica de qualquer natureza, direta ou indiretamente,


para omitir ato de ofcio, providncia ou declarao a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimnio bens, rendas, verbas ou


valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;

XII - usar, em proveito prprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do


acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei.
6.8.2 atos lesivos ao errio

A descrio genrica dessa conduta mproba est prevista no caput do art. 10 da


LIA:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer
ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao,
malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1
desta lei, e notadamente:
O tipo de improbidade em anlise busca preservar o patrimnio pblico em seu
sentido mais amplo ou apenas sua parcela econmico-financeira?
1 corrente: preservao do patrimnio pblico em seu sentido mais amplo
2 corrente: preservao do patrimnio pblico em sentido estrito, ou seja, apenas a
parcela econmico-financeira.
O autor do livro entende que a norma tem por objeto de tutela o patrimnio
pblico em sentido estrito.
Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas previstas na
legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes
cominaes, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a
gravidade do fato:

II - na hiptese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores
acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta circunstncia, perda da funo
pblica, suspenso dos direitos polticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil
de at duas vezes o valor do dano e proibio de contratar com o Poder Pblico ou
receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda
que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio majoritrio, pelo prazo de cinco
anos;

6.8.2.2 Elementos essenciais


a) conduta dolosa ou culposa do agente
b) perda patrimonial
Ateno: em questes objetivas, optar pelo entendimento de que no h presuno de
dano no tipo do art. 10, isto , de que a prova do efetivo dano patrimonial elemento
essencial a caracterizao do ato de improbidade do art. 10.
c)nexo causal entre o exerccio funcional e a perda patrimonial
d) ilegalidade da conduta funcional

Raaccount Raaccount Pg. 667 a 742


6.8.2.3 Princpio da Insignificncia: inadmissibilidade
O princpio da insignificncia surgiu no Direito Civil (deriva do brocardo
minimus no curat praetor) e, atualmente admitido no Direito Penal como causa
excludente da tipicidade (afasta a tipicidade material).
Contudo, mesmo no campo penal, a insignificncia aplicada com parcimnia,
pois o dano produzido no avaliado apenas sobre a tica patrimonial, mas, sobretudo,
pela social, j tendo o STJ afastado a sua aplicao na hiptese de crime de
responsabilidade de prefeito sob o fundamento que se exige dele um comportamento
adequado do ponto de vista tico e moral (HC 145.114/GO, 5 Turma, j. 17/08/2010).
Portanto, considerando que a LIA visa salvaguardar a probidade administrativa,
o STJ no admite a aplicao do principio da insignificncia para afastar a prtica de ato
de improbidade, haja vista que:
- o valor moralidade administrativa deve ser objetivamente considerado, ou seja, no
comporta relativizao para permitir s um pouco de ofensa;
- em nosso sistema jurdico vige o princpio da indisponibilidade do interesse pblico,
ao qual o Judicirio tambm est jungido.
Portanto, no mbito da LIA, a extenso do dano causado no deve ser
considerada na tipificao da conduta (juzo de improbidade da conduta), mas sim na
aplicao da sano (juzo de dosimetria), sob a luz do princpio da proporcionalidade.

6.8.2.4 Condutas especficas elencadas exemplificativamente no art. 10


Examinemos as hipteses elencadas exemplificativamente no art.10 da LIA
6.8.2.4.1 Facilitao para incorporao de bens ou valores pblicos ao
patrimnio particular
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporao ao patrimnio
particular, de pessoa fsica ou jurdica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes
do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1 desta lei;
Aqui, o agente pblico facilita (no ope bice) ou concorre (auxilia, coopera)
para que um particular (pessoa fsica ou jurdica) incorpore bens, rendas, verbas ou
valores pbicos.
Se no houver participao do agente pblico, no existir ato de improbidade.
A principal diferena desta situao com aquela prevista no inciso XI do art. 9,
que aqui o bem ou renda pblica no se incorpora ao patrimnio do agente pblico,
mas sim ao patrimnio do particular.
6.8.2.4.2 Permitir ou concorrer para o uso ilegal de bens ou valores
pblicos
II - permitir ou concorrer para que pessoa fsica ou jurdica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1 desta lei, sem a observncia das formalidades legais ou
regulamentares aplicveis espcie;
Enquanto na hiptese anterior o agente pblico facilita ou concorre para a
transferncia do domnio, neste caso ele apenas propicia o uso indevido de bens ou
valores pblicos pelo particular.
Quando o prprio agente pblico que, em proveito prprio, faz uso indevido de
bens ou valores pblicos, a conduta configurar a hiptese tipificada no art. 9, XII, da
LIA (enriquecimento ilcito).
A leso ao patrimnio pblico ocorre em razo do desgaste do bem, da
diminuio de seu tempo de vida til ou ainda do no recebimento da contraprestao
devida.
6.8.2.4.3 Doao ilegal de bens ou valores pblicos
III - doar pessoa fsica ou jurdica bem como ao ente despersonalizado, ainda que
de fins educativos ou assistncias, bens, rendas, verbas ou valores do patrimnio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, sem observncia das
formalidades legais e regulamentares aplicveis espcie;

A doao de bens e recursos pblicos regida por normas publicsticas,


destacando-se o art. 17 da Lei 8.666/1993, que condiciona a alienao de bens pblicos
observncia dos seguintes requisitos genricos:
- existncia de interesse pblico devidamente justificado;
- prvia avaliao;
- autorizao legislativa expressa; e
- licitao.
Quanto aos bens imveis, impe-se ainda:
- escritura pblica;
- licitao na modalidade concorrncia; e
- donatrio ser ente pblico.
Quanto aos bens mveis, a par dos requisitos genricos j mencionados, exige-se ainda:
- prevalncia de interesse social; e
- avaliao de oportunidade e convenincia scio-econmica.
Por fim, no que se refere s doaes de rendas, verbas e valores pblicos,
respeitadas as diferenas quanto natureza, tambm devem observar as formalidade
legais, ou seja, dependem de previa autorizao legislativa e da existncia de interesse
publico devidamente justificado.
6.8.2.4.4 Favorecimento de negcios por preo subfaturado
IV - permitir ou facilitar a alienao, permuta ou locao de bem integrante do
patrimnio de qualquer das entidades referidas no art. 1 desta lei, ou ainda a
prestao de servio por parte delas, por preo inferior ao de mercado;
A norma trata do subfaturamento. Sanciona-se o comportamento do agente
pblico que, por dolo ou culpa, permite (consente, tolera) ou facilita (torna possvel,
remove obstculos), a alienao, permuta ou locao de bem pblico, ou, ainda, a
prestao de servio pblico, por preo inferior ao de mercado.
A perda patrimonial consiste na falta de observncia do parmetro vigente no
mercado, expressando-se na diferena entre o preo ajustado e o valor corrente no
mercado na poca da operao.
Se existir prova do recebimento de vantagem indevida pelo agente pblico,
caracteriza-se o ato de improbidade previsto no inciso III do art. 9 (enriquecimento
ilcito).
6.8.2.4.5 Favorecimento de negcios pro preo superfaturado
V - permitir ou facilitar a aquisio, permuta ou locao de bem ou servio por preo
superior ao de mercado;
Aqui, trata-se de superfaturamento dos preos nos contratos pblicos.

O prejuzo ao errio reside na diferena entre o preo pago ao particular e o


valor corrente de mercado.
Se o agente pblico obtiver qualquer vantagem patrimonial, caracteriza-se o ato
de improbidade previsto no inciso II do art. 9 (enriquecimento ilcito).
6.8.2.4.6 Realizao de operao financeira ilegal ou aceitao de
garantia insuficiente ou inidnea
VI - realizar operao financeira sem observncia das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidnea;
No Brasil as operaes financeiras s podem ser realizadas por instituies
financeiras (conceituadas no art. 17 da Lei 4.595/1964). Em algumas instituies
financeiras, o Estado possui todo o capital social (ex: Caixa Econmica Federal) ou
detm o controle acionrio (ex: Banco do Brasil).
Dessa forma, a inobservncia, culposa ou dolosa, pelos agentes pblicos que
exercem funes nessas instituies financeiras da legislao bancria e financeira
(inclusive dos regulamentos pertinentes), caracteriza a primeira hiptese de improbidade
descrita neste inciso.
Quanto a segunda hiptese, a lesividade ao errio se perfaz com a insuficincia
(valor incapaz de cobrir o crdito) ou a idoneidade (inutilidade material ou jurdica) da
garantia, no se exigindo que ocorra a inadimplncia do devedor.
Se a garantia insuficiente ou inidnea for dada em outro tipo de contrato
administrativo (que no seja operao financeira), poder caracterizar a improbidade do
caput do art. 10.
Os atos de improbidade deste inciso tambm podero configurar os crimes
previstos nos artigos 359-A, 359-E e 359-H do Cdigo Penal.
6.8.2.4.7 Concesso ilegal de benefcio administrativo ou fiscal
VII - conceder benefcio administrativo ou fiscal sem a observncia das formalidades
legais ou regulamentares aplicveis espcie;
Apenas a lei autoriza a Administrao Pblica conceder benefcios
administrativos (subveno, subsdio, auxlio) ou fiscais (iseno, reduo da base
clculo, alquota zero, crdito tributrio), cabendo ao agente pblico apenas aplic-la.
A concesso de benefcio de natureza tributria da qual decorra renuncia de
receita, por exemplo, est condicionada presena dos requisitos previstos no art. 14, I
e II da LRF.
6.8.2.4.8 Frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo
indevidamente
VIII - frustrar a licitude de processo licitatrio ou dispens-lo indevidamente;

Frustrar a licitude de processo licitatrio significa descumprir as normas e os


princpios da licitao de forma a restringir, comprometer ou mesmo eliminar o seu
carter competitivo, podendo ocorrer em todas as etapas da licitao, inclusive na etapa
interna ou depois da adjudicao, quando da formalizao do respectivo contrato.
J dispensar indevidamente a licitao significa realizar contratao direta fora
das hipteses legais de dispensa (art. 17, I e II, e art. 24 da Lei 8.666/1993) ou
inexigibilidade (art. 25 da Lei 8.666/1993), conduta que tambm pode configurar o
crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993.
Nas hipteses de dispensa ou inexigibilidade da licitao, a Administrao
Pblica deve justificar a contratao direta em procedimento prprio, expondo o
fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma proposta especfica,
no bastando a mera indicao da hiptese legal que entende ser aplicvel.
6.8.2.4.9 Ordenar ou permitir a realizao de despesas ilegais
IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou
regulamento;
Por despesa pblica entende-se o uso dos recursos financeiros previstos nas leis
oramentrias e em leis especficas (crditos adicionais) para o pagamento de
obrigaes correntes de capital.
Dessa forma, o ato de improbidade em questo ocorre quando realizada
despesa no autorizada pela legislao oramentria ou proibida por lei (como a
concesso de subvenes ou auxlios a instituies privadas prestadoras de servios de
sade com finalidade lucrativa, vedada pelo art. 38 da Lei 8.080/1990).
6.8.2.4.10 Negligncia na arrecadao de receita e na
conservao do patrimnio pblico
X - agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito conservao do patrimnio pblico;
Quanto arrecadao de tributos, estabelece o art. 3 do CTN que a atividade
administrativa de cobrana plenamente vinculada.
No mesmo sentido, a LRF, em vrios dispositivos, evidencia o dever de
arrecadao das receitas pblicas.
Atente-se que a conduta dolosa do agente pblico em deixar de arrecadar receita
ou de conservar o patrimnio pblico tambm pode tipificar os atos de improbidade
previstos neste inciso, pois se a lei pune o menos (conduta culposa), tambm deve punir
o mais (conduta dolosa), sob pena de ofensa ao principio da proporcionalidade.
6.8.2.4.11 Liberao ou aplicao irregular de verba pblica

XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir
de qualquer forma para a sua aplicao irregular;
A liberao de verba pblica o ato final de um procedimento jurdico
minuciosamente regrado pela CF, pelas leis oramentrias e ainda pela Lei de
Licitaes.
A influncia para aplicao irregular de verba pblica ocorre quando o agente
pblico que no possui atribuio para aplicar diretamente a verba influencia (persuade,
induz, estimula) aquele servidor que possui essa atribuio, levando-o a ordenar ou a
permitir sua aplicao irregular.
6.8.2.4.12 Favorecer o enriquecimento ilcito de terceiro
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriquea ilicitamente;
Diferentemente das situaes tipificadas no art. 9, nas quais que aufere
vantagem indevida o prprio agente pblico, neste inciso que aufere vantagem
indevida o terceiro, graas colaborao do agente pblico que empresta seu
concurso, cria facilidades ou permite a consumao do enriquecimento ilcito.
Este inciso tem a mesma finalidade dos incisos I, II, IV, V e XIII deste artigo,
sendo de aplicao residual em relao a estes.
6.8.2.4.13 Permitir a utilizao de bens pblicos ou de mo de
obra de servidor em obra ou servio particular
XIII - permitir que se utilize, em obra ou servio particular, veculos, mquinas,
equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou disposio de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1 desta lei, bem como o trabalho de
servidor pblico, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
Esta hiptese semelhante quela comentada no inciso IV do art. 9, sendo que
aqui o terceiro (com a colaborao do agente pblico) quem se serve indevidamente
em obra ou servio particular de pessoal ou material do Poder Pblico.
6.8.2.4.14 Celebrar indevidamente contrato sobre prestao de
servios pblicos por meio de gesto associada
XIV celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestao de
servios pblicos por meio da gesto associada sem observar as formalidades previstas
na lei;
Esse inciso foi acrescentado pela Lei dos Consrcios Pblicos (Lei
11.107/2005), tipificando como ato de improbidade a conduta do agente pblico que,
por dolo ou culpa, formalizar contrato de gesto associada para a prestao de servios
pblicos sem observar as formalidades legais.
6.8.2.4.15 Celebrar indevidamente contrato de rateio de
consrcio pblico

XV celebrar contrato de rateio de consrcio pblico sem suficiente e prvia dotao


oramentria, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
Este inciso tambm foi acrescentado pela Lei dos Consrcios Pbicos (Lei
11.107/2005).
Contrato de rateio aquele firmado aps a criao do consrcio Pblico para
fazer frente s obrigaes pecunirias decorrentes dos projetos desenvolvidos, sendo
que a sua celebrao depende de prvia e suficiente dotao oramentria.
6.8.3 Atos que atentam contra os princpios da administrao pblica
6.8.3.1 Introduo
a terceira modalidade improbidade administrativa, cuja descrio genrica est
no caput do art. 11 (Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os
princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente:...) e
o objeto da tutela justamente a observncia dos princpios (explcitos ou implcitos) da
Administrao Pblica.
Embora o legislador tenha mencionado apenas alguns princpios administrativos
no caput do art. 11, o seu objeto de tutela a observncia de todos os princpios da
Administrao Pblica, explcitos ou implcitos.
Acerca da importncia dos princpios, o prprio art. 4 da LIA j impe aos
agentes pblicos de qualquer nvel o dever de velar pela observao dos princpios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
6.8.3.2 Norma residual ou de aplicao subsidiria
A prtica de atos de improbidade que importam em enriquecimento ilcito ou
leso ao errio, invariavelmente, viola o princpio da legalidade e/ou outros princpios
administrativos, razo pela qual a aplicao do art. 11 residual, ou seja, s ter lugar
quando no configuradas as duas primeiras modalidades de improbidade administrativa.
Desse modo, a conduta do agente pblico que, mediante ao ou omisso dolosa tentar
obter vantagem patrimonial indevida ou causar leso ao errio, mas no alcanar seu
intento por circunstancias alheias sua vontade, poder ser enquadrada no art. 11,
conforme j decidiu o STJ (Resp 1014161/SC, 2 Turma, j. 17/09/2010).
6.8.3.3 Elementos essenciais
A configurao do ato de improbidade do art. 11 condicionada a presena de 3
elementos.
1) Conduta funcional dolosa do agente pblico
Conforme entendimento pacificado no STJ, apenas o ato de improbidade lesivo
ao patrimnio pblico, por expressa disposio legal, admite punio por culpa,

portanto exige-se o dolo para a configurao de ato de improbidade que importa em


enriquecimento ilcito ou que atente contra princpio da Administrao Pblica.
Para este tipo de improbidade, exige-se apena dolo genrico (lato sensu), ou seja, a
vontade livre e consciente de praticar a conduta proibida, independentemente de uma
finalidade especial.
2) Ofensa aos princpios da Administrao Pblica
Conforme j observado, basta a violao de qualquer princpio administrativo,
explcito ou implcito no texto constitucional ou em normas infraconstitucionais.
3) Nexo causal entre o exerccio funcional e a violao dos princpios
administrativos
Deve haver uma relao de causalidade entre a ao ou omisso funcional do
agente pblico e a ofensa a princpio da Administrao Pblica, desde que no decorra
enriquecimento ilcito do agente ou leso ao errio (haja vista a natureza residual ou
subsidiria do art. 11).
6.8.3.4 Condutas especficas elencadas exemplificativamente no art. 11
6.8.3.4.1 Praticar ato com desvio de finalidade
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competncia;
Trata-se da observncia do princpio da finalidade, que impe ao agente pblico
o dever de somente praticar o ato para o seu fim legal (no basta a finalidade comum a
todas as leis, que o interesse pblico, mas a finalidade especfica da norma que esteja
dando execuo), sob pena de sua invalidao e configurao desta hiptese de
improbidade.
6.8.3.4.2 Retardar ou deixar de praticar ato de ofcio
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
Ato de ofcio aquele que deve ser praticado independentemente de provocao.
necessrio que o agente tenha entre suas atribuies o dever legal de praticar o ato,
alm da conscincia da ilicitude de retard-lo ou omiti-lo (dolo).
Aqui, basta o dolo genrico, ao contrrio do crime de prevaricao (art. 319, CP)
que reclama dolo especfico (satisfazer interesse ou sentimento pessoal).
Se o agente obtm vantagem econmica, configura-se a improbidade prevista no inciso
X do art. 9 (enriquecimento ilcito).
6.8.3.4.3 Violao de sigilo funcional
III - revelar fato ou circunstncia de que tem cincia em razo das atribuies e que
deva permanecer em segredo;

Nas situaes que a lei impe restrio publicidade, seja para resguardar o
interesse pblico, seja para preservar a intimidade do cidado, surge para o agente
pblico que tem acesso a informaes sigilosas o dever de segredo, cujo
descumprimento doloso configura o ato de improbidade previsto neste inciso.
A norma protege, portanto, o segredo profissional.
6.8.3.4.4 Negar publicidade aos atos oficiais
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
A publicidade um dos princpios regentes da atividade estatal, portanto incide
no ato de improbidade previsto neste inciso o agente que:
a) nega publicidade aos atos oficiais;
b) quem faz publicidade sem observar a forma prevista em lei;
c) que nega, atrasa ou disponibiliza apenas em parte, quando solicitadas, as informaes
armazenadas em bancos de dados das entidades referidas no art. 1 da LIA.
6.8.3.4.5 Frustrar a licitude de concurso pblico
V - frustrar a licitude de concurso pblico;
Frustrar a licitude de concurso pblico significa descumprir as normas
constitucionais e infraconstitucionais que o regulam de modo a restringir, comprometer
ou mesmo eliminar o seu carter competitivo.
Segundo o STJ (Resp 737.279/PR, 2 Turma, j. 21/05/2008), tambm incide
nesta hiptese de improbidade a conduta do agente pblico que dispensar
indevidamente a realizao de concurso pblico, ainda que o servio tenha sido
efetivamente prestado.
6.8.3.4.6 Omisso na prestao de contas
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a faz-lo;
Incidem neste ato de improbidade tanto o agente que omite a prestao de contas
quanto aquele que a executa fora do prazo.
Reclama dolo genrico, ou seja, a inteno do agente de deixar de prestar
constas quando ciente da obrigao de faz-lo.
O dever de restar contas, segundo o art. 70 da CF, atinge qualquer pessoa, fsica
ou jurdica, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens ou
valores pblicos.
6.8.3.4.7 Divulgao indevida de medida poltica ou econmica
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgao oficial, teor de medida poltica ou econmica capaz de afetar o preo de
mercadoria, bem ou servio.

Retrata a transgresso de um tipo especfico de sigilo profissional, no sendo


necessrio que efetivamente sejam afetados os preos, bastando que a medida poltica
ou econmica divulgada tenha potencialidade de provocar essa alterao.
6.8.4 Novas figuras de improbidade administrativa
A LIA uma norma sinttica, a Lei Geral da Improbidade Administrativa, que
contm os preceitos fundamentais do sistema de responsabilizao do agente mprobo,
no tendo o escopo regular as condutas praticadas em cada rea do setor pblico.
Dessa forma, leis setorizadas vem ampliando as figuras de improbidade, ora
criando novos tipos (caso do Estatuto da Cidade), ora remetendo as infraes dos seus
dispositivos LIA (caso da LRF e Lei das Eleies).
Assim, para a harmonizao do sistema e superao de possveis antinomias,
faz-se necessria uma a aplicao simultnea, coerente e coordenada das diferentes
fontes normativas com campos de aplicao convergentes, o que Erik Jayme chamou de
dilogos das fontes.
Portanto, considerando que o carter geral da LIA, as novas leis setoriais devem
respeitar os seus princpios gerais, evitando-se a quebra da harmonia do sistema.
Examinaremos, superficialmente, a seguir, algumas das novas figuras de improbidade
previstas em leis esparsas.
6.8.4.1 Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001)
Nos termos do art. 52 do Estatuto da Cidade, incorre em improbidade
administrativa o prefeito que praticar as condutas (comissivas ou omissivas) descritos
em seus incisos.
Considerando que, para essas hipteses de improbidade, o referido dispositivo
no estabeleceu qual o elemento subjetivo exigido (dolo ou culpa) e nem definiu as
sanes aplicveis, deve-se enquadrar cada hiptese em uma das modalidades de
improbidade previstas na LIA (enriquecimento ilcito, leso ao errio ou atentado aos
princpios administrativos) para que se definam esses elementos.
Embora o art. 52 se refira pontualmente ao prefeito como sujeito ativo,
possvel, com base na norma de extenso pessoal do art. 3 da LIA, a responsabilizao
de terceiros (agentes pblicos ou particulares) que concorram para a prtica da conduta
mproba ou dela se beneficiem.
Por fim, observe-se que o desrespeito a qualquer norma ou princpio do Estatuto
da Cidade, mesmo que no caracterize ofensa ao seu art. 52, poder configurar ato de
improbidade caso se enquadre em uma das modalidades de improbidade previstas nos
arts. 9, 10 e 11 da LIA.
6.8.4.2 Lei das Eleies (Lei 9.504/1997)

O pargrafo 7 do art. 73 da Lei das Eleies dispe que as condutas ali previstas
configuram a modalidade de improbidade administrativa prevista no art. 11, I, da LIA
(desvio de finalidade, atentando aos princpios administrativos).
Todavia, vrias das condutas ali descritas podem ser enquadradas nas outras duas
modalidades de improbidade previstas na LIA (enriquecimento ilcito e leso ao errio).
Para resolver essa antinomia, para preservar a harmonia do sistema, devero ser
aplicados prioritariamente os preceitos fundamentais da LIA, assim, caso as condutas
previstas no art. 73 da Lei das Eleies importem em enriquecimento ilcito ou leso ao
errio, devero ser enquadradas respectivamente nos arts. 9 e 10 da LIA.
6.9. SANES
6.9.1 Previso normativa
As sanes fundamentais em razo da pratica de ato de improbidade esto
previstas no art. 37, 4 da CF (Os atos de improbidade administrativa importaro a
suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da
ao penal cabvel).
Disciplinando o tema, o art. 12 da LIA ampliou a relao mnima de sanes
prevista na CF, prevendo as seguintes:
a) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente;
b) ressarcimento integral do dano;
c) perda da funo pblica;
d) suspenso dos direitos polticos;
e) multa civil; e
f) proibio de contratar com o poder pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios.
6.9.2 Correspondncia com os tipos de improbidade
Sanes para a hiptese de enriquecimento ilcito (art. 12, I):
- perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio;
- ressarcimento integral do dano, quando houver;
- perda da funo pblica;
- suspenso dos direitos polticos de 8 a 10 anos;
- pagamento de multa civil de at 3x o valor do acrscimo patrimonial; e
- proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da
qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 10 anos.
Sanes para a hiptese de leso ao errio (art. 12, II):
- ressarcimento integral do dano;
- perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimnio, se concorrer esta
circunstncia;
- perda da funo pblica;

- suspenso dos direitos polticos de 5 a 8 anos;


- pagamento de multa civil de at 2x o valor do dano; e
- proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da
qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 5 anos.
Sanes para a hiptese de atentado aos princpios da Administrao (art. 12, III):
- ressarcimento integral do dano, se houver;
- perda da funo pblica;
- suspenso dos direitos polticos de 3 a 5 anos;
- pagamento de multa civil de at 100x o valor da remunerao percebida pelo agente; e
- proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais
ou creditcios, direta ou indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da
qual seja scio majoritrio, pelo prazo de 3 anos.
Percebe-se que a suspenso dos direitos polticos, a multa civil e a proibio de
contratar com o Poder Pblico (ou dele receber benefcios fiscais ou creditcios) esto
graduadas em uma ordem decrescente na forma do quadro a seguir.

Modalidade de
improbidade

Suspenso dos
direitos polticos

Enriquecimento
ilcito

8 a 10 anos

Leso ao errio

5 a 8 anos

Atentado contra
os princpios
administrativos

3 a 5 anos

Multa civil

At 3x o valor do
acrscimo
patrimonial
At 2x o valor do
dano
At 100x o valor da
remunerao do
agente

Proibio de
contratar com o
Poder Pblico (ou
dele receber
benefcios fiscais
ou creditcios)
Por 10 anos
Por 5 anos
Por 3 anos

6.9.3. Espcies
6.9.3.1 Perda de bens e valores
A perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente:
- s se aplica aos atos de improbidade que impliquem em enriquecimento ilcito
(sempre) e leso ao errio (apenas quando houver enriquecimento ilcito de terceiro),
podendo ser cumulada com a sano de ressarcimento integral do dano;
- incidir tambm sobre os frutos ou produtos dos bens acrescidos ilicitamente ao
patrimnio do agente, independentemente de terem ou no pertencido Administrao;
- s atinge os bens acrescidos aps a pratica do ato de improbidade;
- converte-se em perdas e danos, caso a restituio no seja mais possvel;

- se aplica ao agente pblico, aos terceiros beneficirios, aos partcipes e aos seus
sucessores, nos ditames dos arts. 3, 6 e 8 da LIA;
- reverter em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ato mprobo.
6.9.3.2 Ressarcimento integral do dano
O ressarcimento integral do dano:
- aplica-se a todas as modalidades de ato de improbidade, desde que efetivamente ocorra
o dano;
- ser sempre integral, no havendo gradao, devendo a Fazenda Pblica, com base no
2 do art. 17, ajuizar as aes necessrias para a complementao do ressarcimento
quando for o caso;
- na hiptese do pargrafo nico do art. 1, limita-se repercusso do ilcito sobre a
contribuio dos cofres pblicos;
- submete-se s normas do Cdigo Civil para as perdas e danos, inclusive quanto aos
lucros cessantes;
- incumbe solidariamente ao agente pblico, ao beneficirio e ao partcipe (arts. 3 e 5),
sem prejuzo da responsabilidade dos sucessores at o limite da herana (art. 8);
- reverter em favor da pessoa jurdica prejudicada pelo ato mprobo;
- imprescritvel (art. 37, 5, CF).
6.9.3.2.1 A questo do dano moral
De acordo com a doutrina majoritria e com o STJ (Resp 960926/MG, 2 Tuma,
j. 18/03/2008), possvel a condenao do agente pblico ao ressarcimento dos danos
morais quando a sua conduta mproba causa desprestgio entidade pblica lesada.
Isso porque o STJ consolidou o entendimento de que as pessoas jurdicas podem
sofrer dano moral (smula 227) e a defesa da probidade administrativa tem natureza de
direito difuso, passvel de tutela por meio de ao civil publica, sendo que a Lei
7.347/1985 prev expressamente em seu art. 1 a possibilidade de reparao dos danos
morais.
6.9.3.3 Perda da funo pblica
Trata-se de sano de natureza poltico-administrativa que enseja a extino do
vnculo jurdico entre o agente pblico e a entidade pblica lesada, podendo ser aplicada
pela prtica de qualquer modalidade de improbidade administrativa (art. 37, 4, da CF
e art. 12, I, II e III, da LIA) e produzindo efeito apenas aps o transito em julgado da
sentena condenatria (art. 20, caput, LIA).

A expresso funo publica deve ser compreendida em sentido amplo, em


consonncia com o art. 2 da LIA, abrigando qualquer espcie de atividade
desempenhada nas pessoas jurdicas de direito publico e privado elencadas no art. 1.
Por fim, saliente-se que a sano incide sobre a qualquer funo que o agente esteja
exercendo ao tempo do transito em julgado da sentena condenatria, mesmo que
diferente daquela exercida poca em que praticado o ato de improbidade.
6.9.3.3.1 Aplicabilidade da sano de perda da funo aos aposentados
Entendem os autores que a perda da funo pblica no se aplica aos agentes
pblicos j aposentados ao tempo da sentena condenatria (ou que se aposentarem
entre a sentena condenatria e o seu transito em julgado), pois j operou a extino do
vnculo administrativo e a extino do vnculo previdencirio s poderia ocorrer
mediante outro tipo de punio, a saber, a cassao de aposentadoria, que no est
prevista na LIA, no se podendo fazer interpretao extensiva do seu art. 12.
Nesse sentido, j decidiu o STJ (Resp 1186123/SP, 2 Turma, j. 02/12/2010).
Alguns doutrinadores, entretanto, defendem que a perda da funo pblica se
aplica aos aposentados, pois a aposentadoria seria a simples continuidade da relao
administrativa anterior, devendo o juiz na sentena anular o ato de aposentadoria.
6.9.3.3.2 Aplicabilidade da sano de perda da funo publica aos
agentes polticos
Conforme j visto, ainda no existe consenso na doutrina e na jurisprudncia
acerca da aplicabilidade da LIA aos agentes polticos que se submetem ao regime
especial de julgamento por crimes de responsabilidade.
Todavia, mesmo considerando que LIA se aplica a esses agentes, a aplicao das
suas sanes sofrem restries em certos casos. Nesse sentido:
Ao Presidente da Repblica no se aplica a perda da funo pblica, pois a perda do seu
mandato (impeachment), segundo os arts. 85 e 86 da CF, s se verifica por crime de
responsabilidade definido na Lei 1.079/1950.
A perda da funo publica (mas no a sano de suspenso dos direitos polticos)
tambm no se aplica aos Deputados Federais e Senadores, pois a perda dos respectivos
mandatos de competncia exclusiva da Cmara ou do Senado, conforme o art. 55 da
CF.
A mesma concluso aplica-se aos Deputados Estaduais por fora do 1 do art. 27 da
CF. J para os vereadores no existe norma semelhante na CF, por isso podem perder a
sua funo publica com base na LIA.
Quanto aos chefes dos Executivos estaduais e municipais e respectivos Secretrios, bem
como aos agentes pblicos vitalcios (magistrados, membros do MP e dos Tribunais de
Contas), todos esto sujeitos perda da funo pblica com base na LIA.
6.9.3.4 Suspenso dos direitos polticos

Trata-se de sano poltica que pode ser aplicada pela pratica de qualquer
modalidade de improbidade administrativa (art. 12, I, II e III), devendo ser declarada
expressamente na sentena (diferentemente do que ocorre na sentena penal, cujo efeito
automtico), inclusive com a definio do seu prazo (sob pena de considerar-se o
prazo mnimofixado no dispositivo), mas s produzindo efeitos aps o transito em
julgado (compete Justia Comum comunic-lo Justia Eleitoral para fins de
cancelamento da inscrio eleitoral).
Quanto aos agentes no exerccio de mandato eletivo, a suspenso dos direitos
polticos poder gerar a perda do cargo, desde que observado o procedimento especial
previsto para tanto no regime jurdico do respectivo cargo.
6.9.3.5 Multa civil
Trata-se de sano de natureza pecuniria que pode ser aplicada a qualquer
modalidade de improbidade administrativa (art. 12, I, II e III) e dever ser paga
entidade pblica lesada pelo ato de improbidade (aplicao analgica do art. 18 da
LIA).
6.9.3.6 Proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber incentivos ou
benefcios fiscais ou creditcios
Trata-se de sano de natureza administrativa que pode ser aplicada a qualquer
modalidade de improbidade administrativa (art. 12, I, II e III) e atinge, alm do agente
pblico mprobo, a pessoa jurdica da qual ele seja scio majoritrio.
A proibio em comento transcende o mbito do ente pblico lesado, irradiandose para todo e qualquer nvel de governo (federal, estadual e municipal) e de
administrao (direta e indireta).
A proibio de contratar impede inclusive a participao na licitao. J a
proibio de receber incentivos ou benefcios fiscais impede apenas a aquisio de
benefcios ou incentivos onerosos (condicionados), pois os genricos (incondicionados)
no so atingidos.
6.9.4 Aplicao das sanes
A aplicao das sanes da LIA atividade exclusivamente judicial, devendo o
juiz respeitar os parmetros que a lei estabelece (ato discricionrio juridicamente
vinculado).
6.9.4.1 Juzo de improbidade da conduta e juzo de aplicao da sano
No juzo de improbidade da conduta, o juiz analisa se a conduta imputada ao ru
se amolda ou no tipologia da LIA, exigindo-se uma valorao nos planos qualitativo
e quantitativo, sem qualquer vinculao ao pronunciamento dos rgos de controle de
contas (art. 21, II).

J no juzo de aplicao da sano, o juiz dever decidir quais sero as sanes


aplicadas (se cumuladas ou no) e em qual medida (dosimetria), exigindo-se correlao
entre a modalidade de improbidade e a respectiva penalidade.
6.9.4.2 Parmetros para a aplicao das sanes
De acordo com o art. 12, caput e pargrafo nico da LIA, deve o juiz considerar:
- gravidade da conduta;
- extenso do dano;
- proveito patrimonial obtido pelo agente.
Alm desses parmetros expressos na lei, apontam os autores:
- intensidade do elemento subjetivo (dolo ou culpa);
- ofensividade da conduta;
- grau de reprovabilidade do comportamento;
- natureza da participao dos agentes;
- reincidncia.
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, pode o juiz inclusive socorrer-se das
circunstancias judiciais previstas no art. 59 do Cdigo Penal.
6.9.4.3 Aplicao cumulativa das sanes: princpios da proporcionalidade e
razoabilidade
O caput do art. 12 da LIA, com a redao dada pela Lei 12.120/2009, acabou
com a anterior discusso doutrinria e jurisprudencial, esclarecendo que as sanes da
LIA podem ser aplicadas de maneira isolada ou cumulativa.
Cabe ao juiz, diante das circunstancias do caso concreto, avaliar, luz dos
princpios da proporcionalidade e razoabilidade, quais sanes dever aplicar.
6.9.4.4 Pode o juiz aplicar sanes no pedidas pelo autor?
Segundo os autores e o STJ (Resp 324.282/MT, DJ 01/04/2002), pode o juiz
condenar o agente mprobo a sanes no pedidas expressamente pelo autor, no sendo
caso de julgamento ultra ou extra petita, pois o que se pede na ACP de improbidade a
condenao do ru pela pratica de ato de improbidade, sendo as sanes meras
conseqncias da procedncia da pretenso, competindo ao julgador, principal
destinatrio do art. 12, a aplica destas.
6.9.4.5 Concurso de condutas e conflito aparente de normas
No caso do concurso de condutas, ou seja, quando um agente responde no
mesmo processo pela prtica de mais um ato de improbidade, cada qual configurador de
uma modalidade de improbidade, a aplicao das sanes dever observar o seguinte:
- as sanes de cunho ressarcitrio (reparao do dano e perda de bens ou valores
acrescidos ilicitamente) devero ser obrigatoriamente somadas, em ateno ao principio
da reparao integral do dano;

- as sanes que admitem variao (suspenso dos direitos polticos e multa civil)
podero ser somadas ou dosadas (ex: juiz aplica multa civil apenas para o ato mais
grave, fixando-a, porem, acima do mnimo abstratamente cominado);
- as sanes de proibio de contratar com o Poder Pblico ou receber benefcios ou
incentivos fiscais ou creditcios podero ser somadas ou no, a critrio do juiz.
No caso de concurso aparente de normas, ou seja, quando um nico ato incide
em mais de uma modalidade de improbidade, deve-se aplicar o princpio da
subsidiariedade, de forma que a ofensa mais ampla (art. 9) engloba as demais (arts. 10
e 11).
6.10 PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
A LIA, no seu Captulo V, instituiu algumas normas relativas investigao dos
atos de improbidade.
O art. 14 regulamentou o direito de representao (de natureza constitucional,
art. 5, CF), que pode ser exercido por qualquer pessoa junto autoridade competente,
devendo a representao ser feita por escrito ou reduzida a termo e conter:
- a qualificao do representante;
- as informaes sobre o fato e sua autoria; e
- a indicao das provas de seu conhecimento.
Apesar da lei dispor que ser rejeitada a representao que observar essas
formalidades, aduzem os autores ser recomendvel que a autoridade notifique o
representante para fazer a complementao necessria, lembrando que a rejeio da
representao pela autoridade competente no impede o oferecimento desta ao
Ministrio Pblico.
O STJ tem admitido at mesmo denuncia espontnea (quando esta for
verossmil) para a instaurao de procedimento administrativo para investigar a pratica
de ato de improbidade (RMS 30510/RJ, 2 Turma, j. 17/12/2009).
Atendidos os requisitos da representao, a autoridade administrativa dever
determinar a apurao do fato representado por meio da instaurao de respectivo
processo disciplinar, seja servidor federal (arts. 148 a 182 da Lei 8.112/1990), militar
(art. 14, 3) ou dos demais entes da federao (segundos suas prprias regras).
Instaurado o processo administrativo, dever haver comunicao ao MP e ao Tribunal
de Contas, que podero designar representante para acompanhar o procedimento (art.
15).
Encerrado o processo administrativo, para aplicao das sanes da LIA, dever
ser ajuizada a ao civil de improbidade.
Apesar dessas regras, na pratica, a esmagadora maioria das representaes para
apurao de ato de improbidade so feitas ao MP, que investiga o fato por meio de
inqurito civil, podendo requisitar a instaurao de inqurito policial ou procedimento
administrativo (art.22).

6.11 PROVIDNCIAS CAUTELARES


Alm das cautelares previstas no CPC, que tem aplicao subsidiria, a LIA
prev expressamente 3 medidas cautelares:
- indisponibilidade de bens (art. 7);
- seqestro (art. 16);
- afastamento do agente publico do exerccio do cargo, emprego ou funo (art. 20, pu).
As duas primeiras so assecuratrias do resultado til da demanda e s podem
ser adotadas na esfera judicial. A ltima objetiva garantir a normalidade da instruo e
pode ser adotada na esfera judicial ou administrativa.
A ao principal deve ser proposta pelo MP ou pela PJ interessada dentro de 30
dias da efetivao da medida cautelar (art. 17, caput).
6.11.1 Indisponibilidade de bens
6.11.1.1 Introduo
A indisponibilidade de bens est prevista no art. 7 da LIA, impedindo a livre
disposio dos bens do indiciado (responsveis ou beneficirios) por ato de improbidade
que importe em enriquecimento ilcito ou que cause leso ao errio.
Essa cautelar no implica do desapossamento desses bens, ou seja, eles
permanecem em poder do demandado.
6.11.1.2 Pressupostos
So aqueles das cautelares em geral:
- fumus boni iuris; e
- periculum in mora.
Cumpre ao requerente comprovar o fumus boni iuris, que na espcie consiste na
existncia de fundados indcios da pratica do ato de improbidade.
J em relao ao periculum in mora, prevalece no STJ que sua demonstrao
desnecessria, pois o perigo de dano presumido, implcito no prprio comando legal.
6.11.1.3 Alcance da medida
A constrio deve se limitar aos bens que assegurem o ressarcimento integral do
dano ou a restituio dos acrscimos patrimoniais obtidos licitamente.
Em regra, deve recair apenas sobre bens penhorveis, mas poder recair sobre
bens impenhorveis no caso dos bens apropriados pelo agente serem integrados ao seu
patrimnio pessoal.

Quando a constrio objetivar assegurar futura sano de ressarcimento ao


errio, poder recair sobre bens adquiridos antes ou depois da pratica do ato de
improbidade.
Todavia, quando objetivar assegurar futura sano de perdimento dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente, sem que haja correspondente leso ao errio, s poder
recair sobre bens adquiridos posteriormente ao ato de improbidade.
Por fim, observe-se que no se admite a constrio para garantir futura sano de
multa civil, pois essa tem natureza punitiva, e no ressarcitria.
6.11.2 Sequestro
Est previsto no art. 16 da LIA e ser processado de acordo com os arts. 822 e
825 do CPC, podendo ser pleiteado pelo MP ou pela PJ interessada apenas para
assegurar o ressarcimento integral do dano ou a restituio dos acrscimos patrimoniais
obtidos licitamente.
Seus pressupostos so os mesmos das cautelares em geral (fumus boni iuris e
periculum in mora), cuja comprovao ser sempre necessria, haja vista que acarreta a
apreenso e o depsito dos bens atingidos (ao contrario da indisponibilidade).
Reiteram-se as mesmas observaes feitas na indisponibilidade em relao
suscetibilidade de penhora e constrio de bens adquiridos antes da pratica do ato de
improbidade.
Saliente-se que a LIA permite a investigao, o exame e o bloqueio de bens,
contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos
termos da lei e dos tratados internacionais (art. 16, 2).
Por fim, embora no previsto expressamente na LIA, segundo os autores, nada
impede o pedido de arresto de bens para garantir a execuo.
6.11.3 Afastamento do agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo
O art. 20, pu, da LIA, autoriza a autoridade judicial ou administrativa a afastar o
agente pblico do exerccio do cargo, emprego ou funo, sem prejuzo da
remunerao, quando a medida for necessria instruo processual.
Exige-se a demonstrao dos pressupostos do fumus boni iuris (fundados
indcios da pratica do ato de improbidade) e do periculum in mora (fundados indcios de
que o agente esta criando dificuldade para a instruo).
Segundo o STJ, o pedido de afastamento no pode ser deferido se o resultado a
que visa alcanar puder ser obtido por outros meios (Resp 550.135/MG, 1 Turma, DJ
17/02/2004).
Quanto o tempo do afastamento, ser apenas o estritamente necessrio
instruo, sob pena de ser transformado em perda definitiva do cargo ou configurar uma
cassao branca aos titulares de mandato eletivo.

6.12 AO DE IMPROBIDADE ADMINISRATIVA


6.12.1 Nomenclatura
Os autores, em consonncia com a doutrina amplamente majoritria e com a
jurisprudncia pacifica do STJ, entendem que a ao de improbidade administrativa
uma espcie de ao civil pblica, na medida em que tutela interesses de natureza difusa
(patrimnio pblico e moralidade administrativa), com regras procedimentais prprias
traadas pela LIA, aplicando-se subsidiariamente as normas do microssistema do
processo coletivo e o CPC, nessa ordem.
6.12.2. Competncia
Sendo espcie de ao civil publica e no havendo disposio especifica na LIA,
aplica-se o art. 2 da Lei 7.347/1985, sendo a competncia de foro determinada pelo
local do dano, cujo juzo ter competncia funcional para a causa.
Segundo o STJ, existindo atos de improbidade praticados em diferentes unidades
da federao, prevalece a competncia do foro do local onde ocorreu a maioria dos atos
mprobos (CC 97351/SP, 1 Seo, j. 27/05/2009).
6.12.2.1 Prerrogativa de foro
polemica a discusso sobre a possibilidade ou no de se aplicar o foro por
prerrogativa de funo, previsto na CF para algumas autoridades, para o julgamento dos
crimes comuns e de responsabilidade.
Os que admitem essa aplicao argumentam que o carter punitivo da ao de
improbidade tem conseqncias ontolgicas semelhantes e, as vezes, at mais gravosas
do que aquelas previstas para os crimes comuns e de responsabilidade. Adotam a tese da
existncia de competncias implcitas complementares na CF.
J os que no admitem essa aplicao argumentam que as normas que
estabelecem foro especial so excees e como tais devem ser interpretadas
restritivamente.
Os autores defendem a 2 posio, que tambm era adotada pacificamente pelo
STJ at o julgamento pelo STF da QO na Pet 3.211-0, quando o Supremo decidiu que
competiria a ele prprio o julgamento de ao de improbidade contra seus membros.
6.12.3 Legitimao
De acordo com o art. 17, so legitimados ativos o MP (que caso no seja autor,
atuar obrigatoriamente como fiscal da lei, sob pena de nulidade, nos termos do 4) e a
PJ interessada (apenas as entidades referidos no art. 1, caput, no sendo legitimadas
aquelas previstas no pargrafo nico).

Considerando que quando a PJ interessada busca a recomposio dos danos em


sede de ao de improbidade defende simultaneamente direito subjetivo (interesse
pblico secundrio) e interesse difuso (probidade administrativa), sua legitimao
poder ser ordinria ou extraordinria, dependendo do enfoque dado.
Os legitimados passivos so os sujeitos ativos do ato de improbidade (agente
pblicos e/ou terceiros partcipes ou beneficirios do ilcito).
6.12.3.1 A posio processual da pessoa jurdica interessada
O 3 do art. 6 da LIA, com a redao dada pela Lei 9.366/1996,
semelhantemente ao que faz a Lei da Ao Popular, d pessoa jurdica interessada 3
opes:
- assumir o plo passivo, contestando o pedido (litisconsrcio facultativo passivo);
- assumir o plo ativo, coadjuvando a atuao do autor (litisconsrcio facultativo ativo);
- omitir-se.
Ressalve-se que essa liberdade de escolha no absoluta, devendo a PJ
interessada pautar-se na defesa do interesse pblico.
6.12.4 Pedido
A ao de improbidade tem natureza preponderantemente repressiva, busca-se
condenar o ru nas saces legais. Assim, considerando a natureza das sanes previstas
na LIA, pode-se identificar 2 espcies de pretenses nas aes civis de improbidade:
- repressivo-reparatria (sanes reparatrias);
- repressivo-punitiva (sanes puniitvas).
No entanto, apesar dessa natureza tipicamente condenatria, possvel a
cumulao de outros pedidos de natureza diferente, como a anulao de um contrato de
uma licitao fraudada (pretenso constitutiva negativa) ou a condenao em obrigao
de fazer, visando corrigir ou obstar a continuidade da pratica dos atos de improbidade.
6.12.5 Procedimento
6.12.5.1 Transao ou Conciliao: vedao
O 1 do art. 17 da LIA veda expressamente a transao, o acordo ou a
conciliao nas aes de improbidade, dada a indisponibilidade dos interesses
envolvidos (patrimnio publico e moralidade administrativa).
6.12.5.2 Fase de admissibilidade da ao
Trata-se de uma fase preliminar em que estabelecido um contraditrio prvio.
De acordo com o 6 do art. 17, a ao ser instruda com documentos ou justificao
que contenham indcios suficientes da existncia do ato de improbidade ou com razes
fundamentadas da impossibilidade de apresentao de qualquer dessas provas.

Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a


notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser
instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de 15 dias ( 7 do art. 17).
Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de 30 dias, em deciso fundamentada,
rejeitar a ao, se convencido:
a) da inexistncia do ato de improbidade (ato imputado inexiste - sentena
resolutiva de mrito);
b) da improcedncia da ao (ato imputado no foi mprobo sentena
resolutiva de mrito); ou
c) da inadequao da via eleita (falta de condio da ao - sentena
terminativa).
Nada impede que o juiz rejeite a inicial (sentena terminativa) por falta de outros
pressupostos de admissibilidade de julgamento do mrito ou quando no estiver
instruda com indcios suficientes da existncia do ato de improbidade.
Recebida a petio inicial, ser o ru citado para apresentar contestao,
assumindo o processo o rito ordinrio (art. 17, caput e 9).
Segundo o STJ, a falta de notificao previa causa de nulidade relativa,
devendo ser alegada oportunamente e demonstrado o prejuzo (AgRg no Resp
1.127.400/MG, 1 Turma, j. 08/02/2011).
6.12.6 Sentena
Sentena de procedncia a que reconhece mproba a conduta do demandado e
aplica-lhe as respectivas sanes previstas na LIA.
Sentena de improcedncia a que no acolhe a pretenso deduzida na inicial,
seja por ausncia de provas (da existncia da conduta mproba; da autoria, concurso ou
participao; dos elementos essenciais configurao do ato de mprobo), seja por
outros fundamentos (prova da inexistncia do ato ou da ausncia de participao;
atipicidade da conduta etc.).
6.12.6.1 Correlao entre pedido e sentena
Segundo os autores, amparados em jurisprudncia do STJ, pode o juiz dar
classificao diversa ao ato mprobo para o condenar o ru pela pratica de modalidade
de improbidade diversa daquela imputada na inicial.
Argumentam que na ao de improbidade, assim como no processo penal, o ru
defende-se dos fatos (e no da tipificao jurdica dada) e que a qualificao jurdica
dos fatos dever do juiz (jura novit curia).
6.12.6.2 Independncia das instncias
O mesmo fato pode ensejar responsabilidade do agente nas esferas penal, civil e
administrativa, sem prejuzo da responsabilizao pela prtica de ato de improbidade,

podendo as sanes de cada umas dessas instancias serem aplicadas cumulativamente,


sem receio de bi in dem.
As instancias de responsabilidade atuam com relativa independncia, apenas a
deciso penal que se manifesta pela inexistncia do fato ou pela negativa de autoria
repercute nas esferas civil e administrativa.
6.12.7 Coisa julgada
Existem 3 entendimentos principais sobre o tema:
1) A coisa julgada segue o regime do CPC Adotado por aqueles que no identificam a
ao de improbidade como espcie de ACP. Sentena terminativa faz coisa julgada
formal e a resolutiva de mrito faz coisa julgada material, com eficcia apenas entre as
partes;
2) A coisa julgada segue um regime jurdico misto Quanto as sanes punitivas,
aplica-se o regime do CPC. Quanto as sanes reparatrias, aplica-se o regime do art.
16 da Lei 7.347/1985 (coisa julgada secundum eventum litis, com eficcia erga omnes);
3) A coisa julgada segue o regime do microssistema do processo coletivo Adotado
pelos autores. A sentena faz coisa julgada erga omnes, dada a dimenso difusa dos
interesses tutelados (patrimnio pblico e moralidade administrativa).
Seguindo o microssistema do processo coletivo, tem-se:
- sentena de procedncia: coisa julgada erga omnes;
- sentena de improcedncia por falta de provas: no faz coisa julgada;
- sentena de improcedncia por outros fundamentos: faz coisa julgada erga omnes.
6.13 PRESCRIO
Para o agente pblico, a definio do prazo prescricional aplicvel depende do
seu tipo de vinculo jurdico com a Administrao Pblica.
Em caso de vinculo temporrio (mandato, cargo em comisso ou funo de
confiana), o prazo prescricional de 5 anos, contados a partir da sua dissoluo (art.
23, I). Segundo o STJ, em caso de reeleio, a contagem do prazo prescricional inicia a
partir do fim do 2 mandato (Resp 1107833, 2 Turma, j. 08/09/2009).
Em caso de vinculo permanente (cargo efetivo ou emprego pblico), o prazo
prescricional ser o mesmo daquele previsto no respectivo regime jurdico para a
punio de falta disciplinar punvel com demisso (art. 23, II).
Caso agente pblico pratique ato de improbidade no exerccio cumulativo de
cargo efetivo e de cargo comissionado ou funo de confiana, aplica-se o prazo do
vinculo permanente, ou seja, aquele previsto no respectivo regime jurdico para a
punio de falta disciplinar punvel com demisso (nesse sentido, Resp 1.087.855, 2
Turma, j. 03/03/2009).

Finalmente, atente-se que a prescrio no atinge a pretenso da Administrao


Pblica de reivindicar o ressarcimento dos danos causados, haja vista que a ao de
ressarcimento ao errio imprescritvel (art. 37, 5, CF).