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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DO PARANÁ CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO

LUIZ GUSTAVO PUJOL

A INCIDÊNCIA DA NORMA PENAL NO ÂMBITO DO COMÉRCIO EXTERIOR E SEUS REFLEXOS NO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL

CURITIBA

2009

LUIZ GUSTAVO PUJOL

A INCIDÊNCIA DA NORMA PENAL NO ÂMBITO DO COMÉRCIO EXTERIOR E SEUS REFLEXOS NO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL

Dissertação apresentada ao Programa de Pós- graduação, Pesquisa e Extensão em Direito, da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Rodrigo Sánchez Rios

CURITIBA

2009

LUIZ GUSTAVO PUJOL

A INCIDÊNCIA DA NORMA PENAL NO ÂMBITO DO COMÉRCIO EXTERIOR E SEUS REFLEXOS NO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL

Dissertação apresentada ao Programa de Pós- graduação, Pesquisa e Extensão em Direito, da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito.

COMISSÃO EXAMINADORA

Prof. Dr. Rodrigo Sánchez Rios Pontifícia Universidade Católica do Paraná

Curitiba,

de março de 2009.

Este trabalho é dedicado:

DEDICAÇÃO

Aos meus pais, a quem devo poder hoje estar aqui (afirmativa a ser compreendida em toda rica variação de seus sentidos).

À Bi e à Isa, amores da minha vida e companheiras involuntárias da minha angústia. Não duvido que estes dois anos talvez tenham sido mais duros para vocês do que para mim. Obrigado por estarem sempre ao meu lado.

Ao meu mestre, a quem aqui me permito chamar apenas Rodrigo, por tudo que com ele aprendo sobre companheirismo, amizade, carinho, dedicação e principalmente sobre como viver é de fato uma grande “aventura”!

AGRADECIMENTOS

À Bianca, nem tanto pelos meus momentos de ausência, sempre compreendidos, mas, sobretudo, pela paciência exigida quando estávamos juntos. Amo-te.

À “pequena e engraçada” Isadora, por que ela existe. Isso é o bastante, pois é tudo.

Aos meus pais. Só agora começo a entender exatamente o porquê.

Ao meu mestre e orientador, Prof. Dr. Rodrigo Sánchez Rios, que mesmo durante um breve período de afastamento lá nos idos de 1997 – a ser debitado na conta da minha confusão profissional momentânea – me guia em direção ao estudo do Direito penal.

Ao Daniel, ao Christian, à Malu e à Camila, colegas advogados do escritório, por compreenderem a razão pela qual, em minha mesa, costumava sempre haver mais livros que pilhas de processos.

Ao Eversong, pelas tantas sessões gratuitas de psicologia não técnica.

“Los buenos fines solo pueden ser logrados usando medios adequados. El fin no puede justificar los medios, por la sencilla y clara razón de que los medios empleados determinan la naturaleza de los fines obtenidos”. (Aldous Huxley)

“Se alguém que anda durante todo o dia chega ao fim deste é o suficiente” (Francesco Petrarca)

RESUMO

A incidência da norma penal no âmbito do comércio exterior é matéria que demanda

premente investigação científica. Com efeito, sem embargo das sanções existentes no âmbito

administrativo, v. g., o perdimento da mercadoria objeto da operação comercial e a aplicação

de pena pecuniária, conclui-se, não raro, pela existência de um ilícito penal nas operações de

importação e exportação de mercadorias. Não obstante, a ausência de critério técnico para a identificação destes delitos é evidente, acarretando investigações policiais precipitadas, acompanhadas, no mais das vezes, de pesadas medidas constritivas incidentes sobre a liberdade e o patrimônio dos investigados e de suas empresas, com evidentes reflexos negativos no âmbito social, especialmente no campo da segurança jurídica. O resultado são ações penais com imputações dissociadas dos fatos, ameaçando direitos e garantias

fundamentais, notadamente aquelas inerentes ao livre exercício de trabalho, oficio e profissão. Considerando a relevância do comércio exterior para a economia do país e, por conseguinte, a necessidade de assegurar o regular desenvolvimento das atividades das empresas que operam

no setor, sensivelmente ameaçadas por procedimentos criminais de idoneidade extremamente

discutível, é de rigor estudar para corretamente compreender, identificar e eliminar as impropriedades de natureza penal verificadas nesta seara.

Palavras-chave: Direito aduaneiro. Livre iniciativa. Garantias constitucionais. Direito Penal Econômico. Segurança jurídica.

ABSTRACT

The penal precept incidence in the sphere of foreign trade demands a prompt scientific investigation. So, without impediment of the existing penalty in the administrative field, that is, the loss of the goods, aim of the commercial trade and application of monetary punishment, it is possible to conclude that there is an illicit penal in import and export trades. Nevertheless, the absence of a technical criterion to identify these faults is evident, aiming unconsidered police investigations, normally followed by heavy constrictive measures that fall upon the freedom and personal estate of the investigated people and upon their companies with evident negative reflections in social environment, specially in the field of juridical security. The results are penal actions with disconnected imputations of the facts, threatening fundamental rights and guarantees, in special those inherent to the free action of labor, position and occupation. Considering the relevance of foreign trade for the economy of a country and, therefore, the necessity to assure the regular development of the companies that deal in this area visibly threatened by criminal procedures of doubtful competence, it is strictly necessary to study the subject in order to understand it correctly, to identify and to eliminate the improprieties of penal nature verified in this field.

Keywords: Custom law. Free initiative. Constitutional warranties. Economic penal law. Juridical security

SUMÁRIO

1

INTRODUÇÃO

09

1.1 COLOCAÇÃO DO PROBLEMA PROPOSTO

09

1.2 NECESSÁRIA INCURSÃO PRÉVIA SOBRE A ORDEM ECONÔMICA

CONSTITUCIONAL. OS FINS DO ESTADO BRASILEIRO E AS ATIVIDADES DE

14

COMÉRCIO EXTERIOR

1.3 JUSTIFICATIVA DA ABORDAGEM INICIAL DE NATUREZA EXTRAPENAL.

PLANO DE ANÁLISE

 

20

2

ASPECTOS

ADUANEIROS

ESPECIALMENTE

RELEVANTES

NO

ÂMBITO

JURÍDICO-PENAL

 

22

2.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

 

22

2.2 ANOTAÇÕES SOBRE A EXISTÊNCIA, CONCEITUAÇÃO E EFETIVA

AUTONOMIA DO DIREITO ADUANEIRO

24

2.3 DIREITO

DIFERENCIAÇÃO

ADUANEIRO

E

DIREITO

TRIBUTÁRIO.

UMA

NECESSÁRIA

28

2.4

AS MODALIDADES DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS

30

2.4.1

Importação direta ou por conta própria

32

2.4.2

Importação por conta e ordem de terceiro e por encomenda 36

2.5

A FIGURA DA INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS NAS

OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR (OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO OU

DO EFETIVO ADQUIRENTE DAS MERCADORIAS IMPORTADAS)

42

3

NOTAS SOBRE A TRIBUTAÇÃO NO COMÉRCIO EXTERIOR

48

3.1 GENERALIDADES

48

3.2 APONTAMENTOS CRÍTICOS SOBRE A VALORAÇÃO ADUANEIRA – A BASE DE

CÁLCULO DOS IMPOSTOS ADUANEIROS

 

51

3.3

ASPECTOS

RELEVANTES

DAS

ESPÉCIES

TRIBUTÁRIAS

INCIDENTES

NO

COMÉRCIO EXTERIOR

 

57

3.3.1 Imposto de importação (II)

58

3.3.2 Imposto de exportação (IE)

61

3.3.3 Imposto sobre produtos industrializados (IPI)

 

64

3.3.4 Imposto sobre operações de câmbio (IOC – espécie do IOF) 65

67

3.3.5 Outros tributos incidentes sobre o comércio exterior

4.1

DELIMITAÇÃO

DA

ATIVIDADE

DELITIVA

NO

ÂMBITO

DO

COMÉRCIO

EXTERIOR

 

71

4.2

A

RESPONSABILIDADE

DE

NATUREZA

CRIMINAL

DECORRENTE

DAS

IRREGULARIDADES

VERIFICADAS

NAS

OPERAÇÕES

DE

IMPORTAÇÃO

E

EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS

 

77

4.3 OS MODELOS DE FATO PUNÍVEL. NOSSA OPÇÃO

 

85

4.4 TIPOS PENAIS INERENTES À ATIVIDADE DO COMÉRCIO EXTERIOR. O

CONTRABANDO E O DESCAMINHO

90

4.4.1 Aspectos gerais sobre as duas figuras típicas

90

4.4.2 Particularidades político-criminais sobre o princípio da insignificância e o delito de

descaminho. Uma análise jurisprudencial

 

99

4.4.3

A irrelevância penal do fato

107

4.4.4

A questão das cotas de isenção

111

4.4.5

Breves

considerações

sobre

as

figuras

equiparadas

ao

contrabando

e

ao

descaminho

 

115

4.4.6

Facilitação ao contrabando e ao descaminho

 

118

4.5

PONDERAÇÕES

CRÍTICAS

A

RESPEITO

DE

OUTRAS

FIGURAS

TÍPICAS

 

121

4.5.1

Os crimes contra o sistema financeiro nacional

 

121

4.5.1.1

Disposições preliminares a respeito do sistema financeiro nacional e o mercado

cambial

121

4.5.1.2 A Lei 7.491/86. Aspectos gerais

 

124

4.5.1.3 O crime de falsa identidade para a realização de operação de câmbio (artigo 21 e

parágrafo único, da Lei 7.492/86)

127

4.5.1.4

O crime de evasão de divisas (artigo 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86)

133

4.5.2 Delitos contra a ordem tributária relacionados com as atividades de importação e

exportação

141

4.5.2.1 Direito tributário penal e direito penal tributário

141

4.5.2.2 A Lei 8.137/90 e o comércio exterior

143

4.5.3 Anotações acerca da lavagem de dinheiro e as operações de comércio internacional

 

150

4.5.3.1 Considerações de ordem geral

150

4.5.3.2 A Lei 9.613/98 e o comércio exterior

157

5

CONSIDERAÇÕES FINAIS

169

9

1 INTRODUÇÃO

1.1 COLOCAÇÃO DO PROBLEMA PROPOSTO

A presente investigação tem por objeto imediato, inevitavelmente permeado por temas jurídicos correlatos, o emprego da norma penal como instrumento de combate às irregularidades verificadas nas operações de importação e exportação de mercadorias, com ênfase, em razão da amplitude do tema, em algumas figuras típicas especialmente selecionadas. O comércio exterior tem chamado a atenção desde muito tempo, mas, muito especialmente, a partir do século XVI, com o início das grandes navegações 1 . Entretanto, o fenômeno da globalização, sobretudo após a consolidação do paradigma da modernidade até o presente momento (de transição, denominado pós-modernidade, e que está intrinsecamente atrelado ao desenvolvimento do modo capitalista de produção), 2 estreitou as fronteiras entre os Estados Nacionais e possibilitou importante incremento das negociações comerciais desenvolvidas nesta área. Nas palavras de Luiz Antônio BONAT (2004, p. 341):

este fenômeno da globalização faz com que os Estados e as pessoas, inseridos

em um contexto maior, global, relacionem-se de forma constante e ativa. Transações

bancárias são realizadas da própria casa ou empresa, por computadores. Quebram-se as barreiras da distância e tempo, hoje inexistentes.

) (

Por outro lado, tem sido possível, também por conta da intensa cobertura exercida pelos veículos de comunicação, acompanhar o considerável crescimento da atividade

1 De acordo com a observação de Sosa (2000, p. 33), existem indicativos da presença de dispositivos legais relacionados ao comércio exterior desde o Código de Hamurábi, mas é somente com “Espanha e Portugal e suas colônias da América, com a França expansionista de Bonaparte, com a Inglaterra em cujo território o ‘sol nunca se põe’, e outros países europeus a início da Idade Moderna que se pode falar de comércio exterior, como técnica, ciência ou arte.”. 2 Ilustrando o período de transição mencionada, Santos (2006, p. 76) observa que “o paradigma cultural da modernidade constituiu-se antes de o modo de produção capitalista se ter tornado dominante e extinguir-se-á antes deste último deixar de ser dominante. A sua extinção é complexa porque é em parte um processo de superação e em parte um processo de obsolescência. É superação na medida em que a modernidade cumpriu algumas de suas promessas e, de resto, cumpriu-as em excesso. É obsolescência na medida em que a modernidade está irremediavelmente incapacitada de cumprir outras das suas promessas. Tanto o excesso no cumprimento de algumas das promessas como o défice no cumprimento de outras são responsáveis pela situação presente, que se apresenta superficialmente como de vazio ou de crise, mas que é, a nível mais profundo, uma situação de transição. Como todas as transações são simultaneamente semicegas e semi-invisíveis, não é possível nomear adequadamente a presente situação. Por esta razão lhe tem sido dado o nome inadequado de pós- modernidade. Mas, à falta de melhor, é um nome autêntico na sua inadequação.”.

10

desenvolvida, nos últimos anos, pela Polícia, pelo Ministério Público e pelos órgãos de fiscalização aduaneira no combate às irregularidades verificadas na importação e na exportação de mercadorias. Paralelamente às sanções existentes na própria área administrativa, como o perdimento da mercadoria objeto da operação comercial e a aplicação de pena pecuniária, bem assim as sanções de ordem política, que podem culminar, inclusive, com o cancelamento do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) e com a declaração de inaptidão das empresas envolvidas, a investigação conjunta das instituições públicas referidas no parágrafo anterior freqüentemente conclui pela existência de um ilícito de natureza penal. No entanto, a experiência prática tem revelado a ausência de critério técnico para a identificação e correta adequação típica desses delitos, acarretando investigações policiais precipitadas, acompanhadas, no mais das vezes, de pesadas medidas constritivas incidentes sobre a liberdade e o patrimônio dos investigados e de suas empresas. Daí decorrem, conseqüentemente, ações penais com imputações dissociadas dos fatos, ameaçando direitos e garantias fundamentais do cidadão, máxime no tocante ao devido processo legal e seus corolários. Esta divergência na subsunção do fato à norma penal – com as graves conseqüências acima destacadas – se dá por vários fatores. Desde já, contudo, pode-se afirmar que o problema está relacionado com a necessária interpretação de uma legislação extremamente difusa e complexa, fato que, aliás, não passou despercebido por Folloni (2005, p. 14) quando asseverou: “A legislação aduaneira é de uma complexidade impressionante. Dominar seus conceitos e conhecer seus diversos procedimentos que institui é tarefa hercúlea”. Em uma inicial análise comparativa, restringindo o campo de exame à realidade do Mercosul, percebe-se que o problema se repete no Direito Aduaneiro argentino, embora já exista, no país vizinho, um Código Aduaneiro que reúna inclusive disposições de natureza penal sobre a matéria. 3 Aliás, Trevisan (2008, p. 5) também lança a observação de que o Brasil é “um dos poucos países (e o único Estado-Parte do Mercosul) que ainda não possui um Código Aduaneiro”, o que impede uma visão mais ampla e sistematizada dos problemas atuais inerentes a este campo de estudo. Portanto, medida certamente salutar na tentativa de solucionar as impropriedades advindas da profusa legislação aduaneira pátria, que reflete em problemas relativos à aplicação das normas penais no âmbito do comércio externo, seria o advento de um Código

3 A propósito, Tosi (2002, p. 11) analisa as “normas penales previstas tanto en el Código Aduanero (Ley 22.415), como asimismo, em la profusa legislación complementaria existe

11

Aduaneiro, de maneira a reunir as disposições pertinentes em um só Diploma Legal. Nesse sentido, destaca-se a recentíssima lição do mestre Figueiredo Dias (2008, p. 11), para quem:

“Novos Códigos em matéria penal continuam a ser indispensáveis, não me parecendo que deva ceder-se ao movimento, hoje muito propagandeado, da descodificação.” Isso porque, é da interpretação desta legislação de complexidade ímpar e até o presente momento absolutamente dispersa no ordenamento jurídico brasileiro, que deverão ser extraídos os elementos necessários a identificar a existência de um possível injusto penal no campo das atividades inerentes ao comércio exterior, explicando, em grande parte, a confusão generalizada em torno da questão. Atualmente, procura fazer as vezes de um Código Aduaneiro, no ordenamento jurídico pátrio, o recente Decreto 6.759, de 05 de fevereiro de 2009, que revogou o Decreto 4.543, de 23 de dezembro de 2002, este editado com o objetivo de substituir o antigo Decreto 91.030, de 05 de março de 1985, que visava condensar a legislação aduaneira vigente e, muito especialmente, regulamentar – no que concerne à matéria procedimental 4 – o primeiro e mais importante Diploma legal surgido acerca da matéria, o Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de 1966. 5 Esse instrumento normativo (o Decreto-Lei 37/66), conforme observa Folloni (2005, p. 75), surgiu sob a égide da Constituição de 1946 e do Ato Institucional n.º 2, de 27 de outubro de 1965 6 , como manifestação do poder conferido ao chefe do Executivo para “decretar o recesso dos Poderes Legislativos da União, dos Estados e dos Municípios e, sendo esse o caso, legislar mediante decretos-leis”. Em que pese ter vindo a lume sob condições políticas hoje inimagináveis, o Decreto-Lei 37/66 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, estando em plena vigência 7 , com força de Lei Ordinária. Assim, o Decreto-Lei 37/66 e o denominado Regulamento Aduaneiro atualmente vigente (Decreto 6.759/2009) 8 são os instrumentos normativos mais importantes às questões aduaneiras, tendo, este último, a incumbência de regulamentar o primeiro (Decreto-Lei que

4 Na exata medida da tarefa exclusiva dos regulamentos admitidos pela ordem jurídica brasileira, refratária aos regulamentos autônomos.

5 Para Werneck (2001, p. 53): “O Regulamento Aduaneiro foi elaborado com o objetivo de sistematizar as leis sobre a matéria, como podemos ver na remissão às suas fontes, artigo por artigo, eventualmente até em seus parágrafos e incisos”.

6 O artigo 31, do Ato Institucional n.º 2 de 1965, assim estabelecia: “Decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo correspondente, fica autorizado a legislar mediante decretos-lei em todas as matérias previstas na Constituição e na Lei Orgânica”.

7 Tanto quanto é possível, considerando a sobreposição legislativa própria do Direito brasileiro, potencializada sensivelmente em matéria de Direito aduaneiro.

8 Oportuno sublinhar, com Folloni (2004, p. 79), que “ainda que não se autodenomine ‘regulamento aduaneiro’ como fazia o Decreto anterior no seu art. 1.º, trata da mesma matéria do anterior e expressamente o revoga; por esta razão, vem sendo denominado o novo Regulamento Aduaneiro”. A passagem se refere ao Decreto 4.543/2002, mas em tudo e por tudo se aplica ao novo Decreto 6.759/2009, atualmente vigente.

12

possui a qualidade de Lei Ordinária) e de, tanto quanto possível, condensar as demais leis constantemente editadas para normatizar a matéria. Sem embargo, as freqüentes elaborações, pela Secretaria da Receita Federal, dos mais variados instrumentos infralegais destinados a regulamentar as atividades de comércio exterior (Portarias, Circulares, Instruções Normativas e similares), bem assim a ausência de disposições gerais de natureza penal no Decreto-Lei 37/66, ainda que meramente orientadoras da atividade dos agentes responsáveis pela formulação das representações ao Ministério Público nos casos de irregularidades verificadas, não permitem afirmar, com a segurança necessária, que o Decreto-Lei em referência possa ser considerado um autêntico Código aduaneiro. Ademais, e, de fato, o que parece ser mais decisivo em desfavor da caracterização do Decreto-Lei 37/66 e de seu respectivo Regulamento como verdadeiros Códigos Aduaneiros, Trevisan (2008, p. 30) assevera, com acerto, “que o nome Código Aduaneiro não prosperou, de certa forma, porque se pregava (e ainda se prega, embora em menor proporção) a redução do universo aduaneiro à temática tributária.” Essa confusão entre o Direito tributário e o Direito aduaneiro – que urge ser desfeita – será mais bem analisada em capítulo apropriado deste estudo (vide item 4, do Capítulo II). De qualquer forma, mesmo reconhecendo que o advento do Decreto 4.543/2002 (substituído pelo atual Decreto 6.759/2009) representou, de fato, “um avanço na sistematização da legislação pertinente”, como quer Costa (2004, p. 35), não se tem um Código aduaneiro propriamente dito 9 , permanecendo atual a afirmativa de que a confusão e a fugacidade da legislação sobre a matéria prejudica, sobremaneira, a sua adequada compreensão, com reflexos diretos na correta aplicação da norma penal no âmbito do comércio exterior. De outro canto, a escassez de estudos doutrinários dedicados a investigar juridicamente as questões relativas aos procedimentos aduaneiros, e especificamente o problema penal no âmbito do comércio exterior, em contraposição à intensa atividade prática verificada atualmente nesta mesma área – seja no tocante à própria atividade regular de importação e exportação, seja no que respeita à atuação dos órgãos controladores por meio dos procedimentos respectivos (Polícia Federal, Ministério Público Federal e Receita Federal)

9 Ainda a este propósito, para Trevisan (2008, p. 31-32): “O movimento de efetiva codificação da legislação aduaneira na América do Sul ganhou força somente na década de 1980. Nesse cenário, a Argentina foi a pioneira,, com seu Código Aduaneiro de 1981. O Uruguai e o Paraguai publicaram seus códigos em 1984 e 1985, respectivamente. No Brasil, não se viabilizou a elaboração de um código, mas tão somente uma regulamentação consolidada da Lei Aduaneira e dos demais dispositivos legais que versavam sobre matéria aduaneira.” Trevisan também lembra a tentativa de elaboração, por um grupo de juristas Ad Hoc de todos os Estados-Parte, de um Código Aduaneiro para o MERCOSUL. Os acordos para a sua implementação, entretanto, não evoluíram.

13

– recomenda maiores reflexões a respeito. Essa constatação é espelhada na oportuna observação de Vladimir Passos de Freitas, em trecho de menção que entendemos obrigatória, notadamente, pela talvez involuntária – talvez não – ligação que estabelece entre os trabalhos desenvolvidos na academia e os reflexos práticos que aqueles invariavelmente ensejam; uma ligação que, apoiada na abalizada opinião de José Roberto Vieira 10 , defendemos abertamente, não obstante a resistência oferecida por aqueles que insistem em afirmar a absoluta independência das pesquisas acadêmicas relativamente à atividade prática respectiva, sugerindo, inclusive, uma total e definitiva separação entre elas. Demonstrando o completo equívoco desse pensamento, com propriedade vaticinou Passos de Freitas (2004, p. 5) por ocasião da apresentação de obra jurídica específica sobre questões de Direito aduaneiro:

No ano de 1985, estava eu no meu gabinete, na 5.ª Vara Federal de Curitiba, quando recebi a visita de um dos mais ilustres e conceituados advogados paranaenses. Amigos fraternais que éramos, com a franqueza e humildade dos grandes, confessou-me ele que necessitava entrar com uma ação envolvendo bens importados apreendidos e não tinha a menor idéia de como peticionar. Nesse dia dei-me conta das dificuldades que todos os profissionais do Direito, juízes inclusos, tinham para tratar as questões de Direito Aduaneiro. Legislação esparsa, centenas de atos administrativos de grande relevância prática, jurisprudência hesitante e doutrina quase que inexistente. Passam os anos. Sigo na carreira. Chego ao Tribunal Regional Federal da 4.ª Região em 1990. Passo por diversas turmas com matérias diversificadas. Passa rapidamente a década de noventa, atravessa-se o milênio e os primeiros anos do século XXI transcorrem em velocidade proporcional ao dinamismo da vida dos habitantes dos grandes centros. Mas na área do Direito Aduaneiro as dificuldades permanecem as mesmas. Enormes.

Não se pode olvidar, igualmente, da relevância econômica do comércio exterior para o país 11 e, por conseguinte, da necessidade de assegurar o regular desenvolvimento das atividades das empresas que operam no setor, sensivelmente ameaçadas por procedimentos criminais de regularidade discutível, circunstância que também exige maior atenção da comunidade jurídica especializada.

10 “Todo conhecimento que seja apenas teórico é parcial e insuficiente, do mesmo modo que todo conhecimento tão-somente prático é igualmente imparcial e insuficiente.” (VIEIRA, 1998, p. 535). 11 Apesar da crise econômica que atingiu o mundo a partir do mês de outubro do ano passado, informações

colhidas junto ao website do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior dão conta de que no ano de 2008, as exportações somaram US$ 197,942 bilhões, valor recorde histórico para o período. Sobre 2007, as exportações cresceram 21,8%, pela média diária, e 23,2%, em valor. As importações somaram US$ 173,207 bilhões, aumento de 41,9%, pela média diária, sobre o mesmo período anterior, constituindo-se igualmente cifra recorde. O superávit comercial encerrou o ano com US$ 24,735 bilhões, valor 38,2% abaixo do registrado em equivalente período anterior (US$ 40,032 bilhões). A corrente de comércio alcançou recorde de US$ 371,149 bilhões, representando um aumento de 32,0%, em valor, sobre o mesmo período anterior, quando a corrente

totalizou

<http://www.mdic.gov.br/portalmdic/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=567>, acesso em 06/01/2009,

em

US$

281,266

bilhões.

Disponível

14

Em suma, portanto, o estudo que se segue pretenderá examinar, tanto mais contemporaneamente possível e sob o enfoque jurídico ausente em outros trabalhos, alguns aspectos relacionados à atividade aduaneira e fiscal, mas, principalmente, a aplicação da norma penal no âmbito das operações de importação e de exportação.

1.2 NECESSÁRIA INCURSÃO PRÉVIA SOBRE A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL. OS FINS DO ESTADO BRASILEIRO E AS ATIVIDADES DE COMÉRCIO EXTERIOR

Em caráter preliminar, parece imprescindível traçar algumas considerações acerca do panorama constitucional em que estão inseridas as atividades de importação e exportação de mercadorias, notadamente porque as conclusões extraídas deste exame servirão para orientar de que maneira, e em que medida, deve-se enfrentar o problema da norma penal no âmbito do comércio exterior.

À partida, importa salientar que de acordo com o artigo 1.º, inciso IV, da Constituição

Federal, o Brasil é uma República Federativa composta pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, organizada na forma de um Estado Democrático de Direito

que tem como fundamentos, dentre outros, “os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.”

A livre iniciativa privada, em conformidade com o que dispõe o artigo 170, da Carta

Magna 12 , também é fundamento da ordem econômica e financeira constitucional. Por imprescindível, sobreleva ressaltar que o parágrafo único desse dispositivo (artigo 170, CF/88) acrescenta, expressamente, que “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.” Não se pode olvidar, igualmente, do que vem disposto no artigo 5.º, inciso XIII, da Carta Constitucional de 1988, no sentido de que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Tal dispositivo, dessa forma, reafirma a livre iniciativa como direito individual do cidadão, ou nas

12 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

15

palavras de Silva (2001, p. 256), a liberdade de exercício de ofício e de profissão, pois confere ao cidadão a opção de “exercer o que fora escolhido, no sentido apenas que o Poder Público não pode constranger a escolher e a exercer outro”. Com efeito, a livre iniciativa, no dizer de Eros Grau (2008, p.202), “expressa desdobramento da liberdade”. Na literatura comparada o panorama não é diverso. Canotilho e Vital Moreira (2007, p. 789) observam que a Constituição portuguesa 13 assegura à iniciativa econômica privada o status de direito fundamental, de maneira que “as limitações ou restrições terão de ser justificadas à luz do princípio da proporcionalidade e sempre com respeito de um ‘núcleo essencial’ que a lei não pode aniquilar”. De fato, o reconhecimento constitucional da liberdade de ofício e de profissão como direito fundamental do cidadão 14 não o torna absoluto. O seu exercício possui dupla limitação. Em um primeiro momento, está condicionado pela parte final da própria disposição constitucional já examinada (5.º, inciso XIII CF/88), isto é, pelo atendimento das qualificações profissionais estabelecidas pela lei infraconstitucional, quando for o caso. Aqui,

se faz mister observar, com Gilmar Mendes (2007, p. 38), “que as restrições legais à liberdade de exercício profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante às qualificações profissionais”. Em segundo lugar, como ocorre com qualquer direito individual fundamental,

o livre exercício de trabalho, ofício ou profissão estará condicionado por interesses de

natureza coletiva, em determinadas hipóteses. Entretanto – e aqui reside o ponto nodal da questão – o Poder Público só deve limitar o direito individual de livre escolha de ofício e profissão, seja por intermédio de leis infraconstitucionais destinadas a regulamentar o seu exercício, seja em virtude da necessidade concreta de prestigiar elevados interesses coletivos, até o ponto em que, com este procedimento, não inviabilize a opção por determinado ofício ou profissão, obrigando o cidadão a escolher outra atividade qualquer. Se assim o fizer, utilizando-se abusiva ou indevidamente o seu poder, estará ferindo a Constituição da República, pois não se pode olvidar dos objetivos da política econômica e social do Estado, os quais são realizáveis, em grande parte, por meio do comércio exterior. Neste particular, Silva (2002, p. 268) é categórico:

13 Art. 61.°, 1, da Constituição da República Portuguesa: “A iniciativa econômica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral”.

14 O dispositivo encontra-se no Título II (dos Direitos e Garantias Fundamentais), Capítulo I (dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) da CF/88.

16

Tudo isso constitui modos de restrições das liberdades, que, no entanto, esbarram no princípio de que é a liberdade, o direito, que deve prevalecer, não podendo ser extirpado por via da atuação do Poder Legislativo nem do poder de polícia. Este é, sem dúvida, um sistema importante de limitação de direitos individuais, mas só tem cabimento na extensão requerida pelo bem-estar social. Fora daí é arbítrio.

Aliás, para Sosa (2000, p. 33), a expressão mesma “comércio exterior” sinaliza:

a atividade do Estado com relação ao seu comércio externo, aí incluídos a

política de comércio a ser empregada visando os fins nacionais, sejam eles econômicos, sociais etc. Nesse campo, o Estado ainda é autor majoritário, sobretudo com ente regulador e controlador do comércio praticado pela sua cidadania. Nesse ponto é que surge o particular como agente da troca internacional, da compra e venda, isto é, da importação e da exportação nacionais.

) (

Mais adiante, Sosa (2000, p. 33) acertadamente observa que o poder regulador do Estado no controle das atividades desempenhadas pelos agentes envolvidos no comércio exterior é amplo e extremo, surgindo a partir da Constituição Federal e irradiando-se por meio da legislação ordinária, mas não é, em absoluto, imotivado. Ele está “inserido no contexto dos objetivos permanentes do Estado na promoção do progresso sócio-econômico-cultural da nação.” Nesse contexto, o artigo 174 da Constituição Federal estabelece que “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. Claro está, portanto, que a fiscalização e o incentivo andam juntos e, evidentemente, o primeiro não pode obstar o segundo, sob pena de imperdoável incoerência do postulado constitucional. A corroborar tal constatação, Filho (1994, p. 314) observa: “é inequívoco que o artigo 173 dá à iniciativa privada a primazia no plano da atividade econômica”. A extrema relevância econômica das atividades desempenhadas pelas empresas que se dedicam ao comércio exterior, já revelada nas espetaculares cifras geradas pelo volume de importação e exportação de mercadorias às quais se fez referência no item imediatamente anterior, possui um reflexo social facilmente detectável, pois, consoante pondera Folloni (2005, p. 13):

Muitas empresas brasileiras têm fontes de renda consideráveis (quando não as maiores, ou mesmo as únicas) advindas do comércio exterior. Assim, por conseqüência, milhões de brasileiros tiram o seu sustento da atividade de comércio exterior, seja diretamente como donos de empresas que exercem tais atividades, seja indiretamente como funcionários dessas empresas, ou ainda como funcionários dos funcionários das empresas.

17

A advertência encontra ressonância na precisa lição de Eros Grau (2008, p. 200), para quem “a livre iniciativa não é tomada, enquanto fundamento da República Federativa do Brasil, como expressão individualista, mas sim no quanto expressa de socialmente valioso”. Essa é uma constatação que não pode ser ignorada e, ademais, deve pautar a atividade do Estado no campo do comércio internacional, seja no tocante à edição de normas regulamentadoras das atividades desempenhadas neste meio, seja por ocasião da aplicação destas normas pelos agentes fiscais e aduaneiros designados para acompanhar situações concretas nas quais a sua intervenção se faça necessária. Sosa (1999, p. 26-27) observa, ainda, que o Sistema Aduaneiro não é fechado ou orientado exclusivamente, de maneira estanque, na direção de um objetivo fixo. Ele “obedece a uma espécie de sístole/diástole cujo grau de intensidade é determinado pela política econômica externa do Estado” e, portanto, “ser ou não protecionista ou arrecadatório, ou qualquer outro tipo de adjetivação que se pretenda, é um efeito destes movimentos de regulação, e não mais que isso.” 15 Em consonância com tal orientação, a doutrina especializada tem sustentado a necessidade de uma revisão no papel desempenhado pelos poderes de polícia da Administração, os quais em que pese necessários para o controle e a repressão de desvios verificados em qualquer área de atuação humana e em especial da atividade privada, devem ser empregados apenas na medida exigida pelo caso específico em discussão e com observância irrestrita aos princípios maiores ditados pela Constituição. 16 Por óbvio, não se desconhece que o intervencionismo estatal restritivo no âmbito aduaneiro é necessário, notadamente, dentre outros motivos, para a proteção da indústria nacional, do pleno emprego, da estabilidade da economia interna e do próprio propósito arrecadatório. Todavia, esse intervencionismo não pode olvidar a outra face da moeda, qual seja a política de incentivo às atividades de comércio exterior, sob pena de eliminar ou prejudicar a iniciativa das empresas que se dedicam a operar neste setor e, por conseguinte, em um plano coletivo, os interesses econômicos e sociais do Estado brasileiro, previstos, em larga escala, na Constituição da República.

15 Consoante nota do citado autor, o denominado Sistema Aduaneiro é composto por quatro elementos, a saber: a organização aduaneira, entendida como a estrutura orgânica incumbida do exercício das funções a ela atribuídas; as políticas aduaneiras, que estabelecem as metas e os objetivos da sua atuação; as técnicas aduaneiras, relativas ao modo de execução das tarefas; e finalmente a lei aduaneira, destinada a reunir e organizar os demais elementos. 16 Vide, a propósito, TÔRRES, 2008, p. 197-244, especialmente p. 198.

18

Invocando, novamente, a experiência comparada, constata-se que se firmou, na Alemanha, o entendimento a favor na neutralidade político-econômica da Grundgesetz (a Constituição alemã), o que permite ao legislador infraconstitucional desenvolver a política econômica que pareça mais adequada, mas sem descuidar, por óbvio, do exigido respeito às liberdades asseguradas no texto da Lei Fundamental. Realmente, em sede de controle concreto de constitucionalidade de ato normativo, o Tribunal Constitucional Federal Alemão, examinando questão relativa à determinação legal que ampliou a participação de trabalhadores na administração de determinados tipos de sociedade, assim posicionou-se:

O reconhecimento indelével que ora surge tem um significado essencial para a questão da constitucionalidade de leis que configuram a ordem econômica: sob o ponto de vista dos direitos fundamentais, um tal significado é a defesa da liberdade do indivíduo, a qual o legislador também, junto à determinação da ordem econômica, deve respeitar. A questão da constitucionalidade não pressupõe uma ‘coesão institucional da Constituição econômica’, que se fundamenta por meio de objetivações tornadas autônomas, que vão além do conteúdo de direito subjetivo dos direitos fundamentais. Também não pressupõe algo mais além do que garantem seus elementos constitucionais da ‘coesão da ordem e proteção dos direitos fundamentais’. Corresponde a este reconhecimento a expressão do Tribunal Constitucional Federal quando afirma que a Grundgesetz é neutra do ponto de vista político-econômico: o legislador pode perseguir qualquer política econômica que lhe pareça apropriada, conquanto que ele respeite a Grundgesetz, sobretudo os direitos fundamentais (BVerfGE 4,7 (17 s.) – Investitionshilfegesetz). A ele é dada, portanto, uma ampla margem de configuração (poder discricionário legislativo) (cf. BVerfGE 7, 377 (400) – Apotheken; 25, 1 (19 s.) – Mühlengesetz; 30, 292 (317, 319) – Erdölbevorratung). O elemento de relativa abertura da ordem constitucional que ora aflora é importante, a fim de que, por um lado, se atente para a transformação histórica que caracteriza, em grande medida, a vida econômica e, por outro, não se coloque em risco a força normativa da Constituição. Todavia, a observância da margem de configuração do legislador não pode levar a uma redução das liberdades individuais que são garantidas nos direitos fundamentais individuais, sem as quais uma vida com dignidade humana não é possível, segundo a concepção da Grundgesetz. A tarefa (do controle de constitucionalidade) consiste, portanto, em unir a liberdade fundamental própria da configuração político-econômica e político- social, que deve permanecer reservada ao legislador, com a proteção da liberdade, à qual o indivíduo tem direito justamente também em face do legislador (BVerfGE 7, 377 (400)).’ 17

Relembrando, ainda a este propósito, a necessidade de reverência às liberdades constitucionais no âmbito econômico – a despeito da reconhecida inexistência, na Constituição alemã, de um prévio modelo econômico a ser seguido pelo legislador – Papier (2001, p. 563) vaticina:

17 Decisão do Primeiro Senado de 01/03/1979 prolatada na audiência de 28, 29 e 30 de novembro e 1.° de dezembro de 1978 – 1 BvR 532, 533/77, 419/78 e BvL 21/78. In Cinqüenta anos de jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevideo: Fundación Konrad-Adenauer, p. 158-159.

19

la indiscutible constatación de que la Ley Fundamental no contiene una decisión

fundamental explícita en favor de un determinado modelo de coordinación económica, y que se ha omitido una obligación expresa de institucionalizar una determinada constitución económica, no debe distraer la atención de la tarea de garantizar la efectividad de las libertades individuales también en los processos económicos.

) (

De tudo o que se disse e voltando os olhos, uma vez mais, à realidade nacional, extrai- se a conclusão, com Eros Grau (2008, p. 190), no sentido de que a Constituição Federal de

1988:

só admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre

concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado, quer do embate econômico que pode levar à formação de monopólios e ao abuso do poder econômico visando ao aumento arbitrário dos lucros – mas sua posição corresponde à do neoliberalismo ou social-liberalismo, com a defesa da livre iniciativa.

) (

Portanto, a conclusão sobre a excepcionalidade da atuação estatal na atividade econômica permeará todo o estudo a seguir desenvolvido, servindo de diretriz, inclusive, e principalmente, para a análise da norma penal como instrumento de combate às irregularidades verificadas no comércio exterior, campo em que a subsidiariedade do Direito penal deve reluzir a toda evidência. Finalmente, cumpre destacar que – conforme oportuno e mais detalhado esclarecimento (vide item 4.3, do Capítulo 4 deste estudo) – adotaremos, no desenvolvimento das matérias essenciais de Direito penal, o modelo finalista do fato punível, permeado, todavia, por considerações de política criminal, de modo a permitir uma maior aproximação da doutrina funcionalista (ou teleológico-racional). Desse modo, possibilita-se que, eventualmente, se possam introduzir valorações político-criminais reitoras nas categorias do delito (ROXIN, 2002, p. 251-252), como forma de resolver problemas concretos de aplicação da lei penal.

20

1.3 JUSTIFICATIVA DA ABORDAGEM INICIAL DE NATUREZA EXTRAPENAL. PLANO DE ANÁLISE

Ainda a guisa de introdução e a fim de sedimentar as bases do presente estudo – cujo objetivo principal é analisar os problemas relativos à aplicação da norma penal no âmbito do comércio exterior – mostra-se imprescindível examinar, sem qualquer pretensão de esgotar a matéria, alguns dos mais importantes aspectos relacionados especialmente ao Direito aduaneiro, mas, também, aos tributos incidentes nas atividades de comércio exterior. Essa digressão se faz necessária, porquanto, conforme já referido no capítulo antecedente, é justamente da interpretação dos institutos jurídicos e dos regramentos administrativos que disciplinam as atividades inerentes ao comércio exterior que deverão ser extraídos os elementos aptos a identificar adequadamente, em cada caso concreto e ao lado de infrações de natureza administrativa, um injusto penal e, conseqüentemente, a validade do recurso ao Direito penal como instrumento de combate aos desvios perpetrados 18 . Por outro lado, tendo em vista a dispersão, a confusão e a fugacidade da legislação e dos regulamentos aduaneiros 19 , é de fundamental importância, para o alcance do objetivo proposto, compilar e fazer referência suficiente, ao menos, àquelas normas e conceitos administrativos que possam estar relacionados, mais de perto, a condutas que porventura possam revelar a prática de um ilícito penal. Não será possível, sob pena de imperdoável distanciamento e desvirtuamento do foco deste trabalho 20 , adentrar de modo profundo e pormenorizado aos institutos administrativos (mais especialmente aduaneiros), tributários, de Direito internacional ou comunitário (MERCOSUL) e demais disciplinas pertinentes ao tema central do estudo a ser desenvolvido. Não será igualmente possível, por motivos idênticos, abarcar todos os institutos extrapenais que guardam intimidade com o comércio exterior. Ademais, tal abordagem, demasiado ampla, afigura-se desnecessária para o desenvolvimento e alcance do desiderato da pesquisa.

18 Vale, aqui, a advertência do Ministro Eros Grau (2008, p. 172), no sentido de que “o ensaio constitui um todo, de tal modo resultando integradas entre si as suas partes (ou seus capítulos) que a conclusão ao final enunciada não encontraria estáveis pilares de sustentação, equilibrada, se qualquer delas viesse a ser amputada ou seccionada”.

19 Circunstância que, como bem anota Costa (2004, p. 17), é decisiva para a escassez de estudos jurídicos acerca do tema.

20 A propósito dos trabalhos tais como o presente, serve-se da lição de Umberto Eco (1977, p. 35), para quem “ quanto mais se restringe o campo melhor se trabalha e com mais segurança. Uma tese monográfica é preferível a uma tese panorâmica. É melhor que a tese se assemelhe mais a um ensaio do que a uma história ou a uma enciclopédia”.

21

O que importa, na medida do possível, é limitar o objeto da análise àqueles postulados extrapenais relacionados às atividades de importação e exportação de mercadorias que, de alguma maneira, por conta da observação da realidade, reflitam de forma mais relevante, direta ou indiretamente, na correta tipificação criminal de condutas praticadas neste campo. Feitas essas considerações iniciais, antes de nos debruçarmos definitivamente no tema específico da norma penal no âmbito do comércio exterior, trataremos, nos capítulos seguintes, de alguns aspectos vinculados ao Direito aduaneiro e ao Direito tributário que são especialmente importantes.

22

2

JURÍDICO-PENAL

ASPECTOS

ADUANEIROS

ESPECIALMENTE

RELEVANTES

2.1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

NO

ÂMBITO

A atividade aduaneira é, na sua integralidade, suscetível a irregularidades de toda a sorte. Tal constatação se extrai dos aspectos identificáveis em qualquer operação de comércio exterior, os quais, segundo Werneck (2002, p. 14), podem ser divididos em quatro espécies (negocial, logístico, cambial e fiscal) assim estabelecidas:

O aspecto negocial inclui a negociação do preço e condições de pagamento, a

elaboração do contrato e a emissão da fatura comercial (invoice).

( )

O aspecto logístico compreende o que deve ser feito para que a mercadoria seja

entregue em boas condições ao comprador. Envolve a embalagem, o transporte

interno até o local de embarque, o transporte internacional, o transporte interno do local de desembarque até o destino final, as operações de embarque e desembarque

de

cada um destes transportes e as armazenagens nas diversas fases.

O

aspecto cambial abrange a definição das moedas a serem utilizadas, as operações

de

câmbio envolvidas, e a transferência do dinheiro do pagamento do comprador

para o vendedor. Finalmente, o aspecto fiscal envolve a emissão dos documentos necessários aos despachos de exportação e de importação, aos dois despachos, o pagamento dos impostos e taxas aplicáveis e os desembaraços aduaneiros de exportação e de

importação.

Sem embargo de que é naturalmente possível detectar desvios de conduta em quaisquer dessas fases, alguns aspectos fáticos e jurídicos relacionados às operações realizadas no comércio exterior merecem especial atenção e tratamento apartado, por se mostrarem particularmente importantes no que toca ao objeto de estudo aqui desenvolvido. Isso não significa, obviamente, que os demais institutos aduaneiros devam ser olvidados. Eles serão mencionados na medida em que os apontamentos relativos aos crimes verificados no comércio exterior demandem tal referência, como no caso do desembaraço aduaneiro, expediente por meio do qual a mercadoria importada se considera nacionalizada e que, por caracterizar-se como fato gerador do imposto de importação, será analisado em conjunto com o tópico relacionado aos impostos incidentes sobre o comércio exterior. Assim sendo, procurar-se-á, em princípio, delinear os contornos da existência de um efetivo Direito aduaneiro autônomo, indicando quais os seus princípios informadores e,

23

ademais, os motivos pelos quais não se deve confundir – como no princípio de regra se fazia

e, ainda agora, por vezes, se faz – a disciplina do Direito aduaneiro com o Direito tributário.

Em seguida, cabe fazer expressa e particular referência às regras que disciplinam as modalidades de importação de mercadorias no ordenamento jurídico brasileiro. Em seguida, merece destaque o expediente da interposição fraudulenta, também identificado com ocultação do sujeito passivo ou do efetivo vendedor ou adquirente das mercadorias que são

objeto da negociação. Por fim, faz-se necessário tecer considerações especiais a respeito do modo de pagamento das transações comerciais realizadas em âmbito internacional.

A incursão sobre esses temas em particular se justifica por conta do exame da

realidade fática, que permite observar uma maior incidência do Direito Penal como instrumento repressor das irregularidades verificadas nos campos citados. Nesse sentido, como dito, demandam especial atenção – ainda que não demasiadamente aprofundada, por conta dos limites naturais e do propósito original deste trabalho – as modalidades de importação previstas pela legislação aduaneira, a saber: a

compra direta de mercadorias pelo importador; a importação por conta e ordem de terceiros; e

a importação por encomenda. Cada uma dessas espécies de importação coloca as partes

envolvidas em situações diversas no tocante às exigências fiscais e administrativas (obrigações aduaneiras propriamente ditas) e, por conseguinte, refletem problemas particulares e diferenciados quando se analisa a responsabilidade de natureza criminal

decorrente das irregularidades eventualmente verificadas no decorrer de seu procedimento.

De igual forma, e guardando estreita relação com as modalidades de importação acima

destacadas e com os demais dispositivos legais destinados a regulamentar as operações de comércio exterior, merece destaque o que tem sido entendido como interposição fraudulenta de terceiros (ou ainda ocultação do sujeito passivo ou do real adquirente ou vendedor das mercadorias que são objeto da transação) durante o desenrolar de uma operação de importação ou de exportação de mercadorias. Este expediente se destinaria a acobertar os reais interessados na operação de comércio exterior, os quais se estivessem às vistas das autoridades competentes seriam atingidos, por força das disposições legais aplicáveis à espécie, pelas incidências fiscais e aduaneiras correspondentes. Por óbvio, essa conduta também gera responsabilidade de natureza criminal, não só porque exige, para a sua configuração, a prática de vários crimes definidos no Código Penal (como a falsidade de documentos, o uso de documentos falsos, a falsidade ideológica, a prestação de declarações falsas, entre outros), mas também porque, na sua origem, como se verá oportunamente, possuem relação com o combate à lavagem de ativos decorrente da prática de crimes

24

considerados antecedentes pela Lei 9.613/98 e, igualmente, em razão de que servem para a perpetração de ilícitos de natureza fiscal. Por derradeiro, o pagamento das operações de comércio exterior, como é cediço, é feito por meio do fechamento de contrato de câmbio, o que sugere uma necessária incursão sobre as principais regras que disciplinam o setor cambiário, a fim de que se possa estudar as principais figuras delitivas contra o Sistema Financeiro Nacional ligadas ao comércio exterior.

2.2 ANOTAÇÕES SOBRE A EXISTÊNCIA, CONCEITUAÇÃO E EFETIVA AUTONOMIA DO DIREITO ADUANEIRO

Não é dado olvidar que a complexidade da regulamentação necessária para o controle das atividades desenvolvidas no campo do comércio exterior demanda o estabelecimento de uma plêiade de normas – em sentido amplo, englobando tanto as leis em sentido formal quanto os regulamentos editados no âmbito administrativo (Portarias, Circulares, Instruções Normativas etc.) – específicas sobre a matéria, notadamente em decorrência da progressiva e natural intensificação do tráfego de pessoas e de mercadorias. Não obstante, a questão sobre a existência e a autonomia de um Direito aduaneiro ou alfandegário 21 ainda é controvertida na doutrina especializada. Como reflexo direto da constatação inequívoca a respeito da existência das normas aduaneiras referidas no parágrafo anterior e relacionadas no tópico precedente, e considerando que, em razão de sua especificidade, algumas destas normas não se enquadram perfeitamente em nenhum outro ramo da Ciência jurídica, Costa (2004, p. 18-19) posiciona-se a favor da autonomia do Direito aduaneiro, não sem antes observar, com acerto e em consonância com as anotações lançadas nos capítulos introdutórios desta pesquisa, que “uma das dificuldades que justificam o pequeno desenvolvimento do Direito Aduaneiro, como ramo da ciência jurídica, no Brasil, vem a ser a ausência de uma legislação sistematizada neste âmbito”. Apesar disso, a autora conceitua o Direito aduaneiro como sendo o “conjunto de normas jurídicas que disciplinam as relações decorrentes da atividade estatal destinada ao controle do

21 Deixar-se-á propositadamente fora de alcance da análise outras variantes específicas, como a questão sobre a existência de um Direito Portuário. Em defesa da autonomia deste ramo da Ciência Jurídica, vide: PASOLD,

2007.

25

tráfego de pessoas e bens pelo território aduaneiro, bem como à fiscalização do cumprimento das disposições pertinentes ao comércio exterior.” No mesmo sentido, opina Carluci (2001, p. 21), para quem “sob muitos aspectos podemos chegar à conclusão da existência de um direito aduaneiro”, identificando o comércio internacional, na qualidade de antecedente, e a relação aduaneira conseqüente, como os dois fatores condicionantes de um verdadeiro Direito aduaneiro, portador de regras e princípios de notável especificidade. Essa relação aduaneira decorrente de uma tratativa internacional precedente tem como partes, de um lado, o Estado e, de outro, uma entidade pública ou privada; o seu objeto são as coisas, com ou sem natureza mercantil; e a sua finalidade é o desenvolvimento de uma relação comercial em caráter mundial, regulamentada pela política aduaneira por meio de normas que possuem nítido caráter transnacional, uma vez que são elaboradas, em grande parte, por organismos internacionais que visam à uniformização do tratamento a ser dispensado à matéria. O conjunto dessas normas compõe, então, o que Carluci (2001, p. 21-24) identifica como Direito aduaneiro formal. O fato gerador da relação aduaneira é a “ultrapassagem da mercadoria da linha teórica que separa dois territórios aduaneiros submetidos a normas jurídicas diferentes, mesmo que o novo território se encontre sob a mesma soberania política”, o que ocorre nos casos de depósito da mercadoria nacional depositada em entreposto para exportação. Prosseguindo na defesa pela efetiva existência do Direito aduaneiro, e com apoio na lição de Ildefonso Sánchez Gonzales, o supracitado autor (2001, p. 24) conceitua o Direito aduaneiro como o “conjunto de normas e princípio que disciplinam juridicamente a política aduaneira, entendida esta com a intervenção pública no intercâmbio internacional de mercadorias e que constitui um sistema de controle e de limitações com fins públicos”. Já para Trevisan (2008, p. 41), em definição que não esconde a opção por uma verdadeira autonomia do Direito aduaneiro, este pode ser conceituado como o:

ramo autônomo do Direito integrado por um conjunto de proposições jurídico-

normativas que disciplinam as relações entre a Aduana e os intervenientes nas operações de comércio exterior, estabelecendo os direitos e as obrigações de cada um, e as restrições tarifárias e não-tarifárias nas importações e exportações.

) (

Por seu turno, aprofundando o estudo em torno da conceituação do Direito aduaneiro e da sua autonomia, Folloni (2005, p. 56), um dos poucos escritores não ligados estritamente à

26

atividade aduaneira a enfrentar a questão 22 , adverte, com apoio na Teoria Geral do Direito, para a diferenciação que se deve fazer entre a Ciência do Direito aduaneiro, identificada como sendo os postulados necessários para explicação adequada na normativa existente em torno da prática aduaneira, e o próprio Direito aduaneiro positivo, sendo certo que este nada mais é do que um ramo específico do Direito administrativo, destinado a regulamentar e fiscalizar as atividades de comércio exterior. Nesse sentido, criticando a posição da doutrina nacional no enfrentamento do problema, pondera que é “inaceitável a confusão de planos lingüísticos comumente verificada entre o direito positivo (plano das proposições prescritivas, linguagem objeto) e a Ciência do Direito (plano das proposições descritivas, metalinguagem explicativa da linguagem objeto – linguagem de sobrenível).” E, na linha desse pensamento, não duvida da existência de um Direito aduaneiro positivo autônomo, porquanto tal conclusão advém da simples percepção da realidade, qual seja a existência de normas específicas destinadas a regulamentar e fiscalizar a atividade desempenhada no âmbito do comércio exterior e, bem assim, a lançar e arrecadar os tributos decorrentes desta atividade. Destarte, afirma que esse Direito aduaneiro positivo autônomo autoriza a conclusão pela existência da Ciência do Direito aduaneiro, isto é, a série de proposições explicativas do conjunto das normas aduaneiras. Em suas palavras (FOLLONI, 2005, p. 60):

Pode-se falar, portanto, de direito aduaneiro como conjunto de normas jurídicas reguladoras das atividades exercidas na Aduana, como igualmente se pode falar em Direito Aduaneiro enquanto ciência que descreve este objeto específico. Tanto enquanto conjunto de normas como enquanto ciência que as tem por objeto, há um ‘direito aduaneiro’, portanto.

Revisando em parte essa definição – o que certamente não a invalida, mas oportunamente a complementa – ao lançar observação que guarda estreita intimidade com a defesa da livre iniciativa das empresas que operam no comércio exterior e, portanto, com os objetivos do Estado brasileiro já analisados em capítulo anterior, Folloni (2008, p. 79) volta os olhos ao aspecto funcional das normas de Direito aduaneiro, advertindo, agora, que qualquer conceito de Direito aduaneiro que faça referência ao conjunto das normas que o compõem (Direito aduaneiro positivo), “peca ao negligenciar as normas que, contrariamente a controlar e limitar, incentivam as importações e as exportações”. Propõe, portanto, a seguinte definição do Direito aduaneiro, em complementação ao seu pensamento anterior:

22 A observação é de Trevisan (2008, p. 37), e faz parte da constatação mais ampla no sentido de que no mundo todo – mas especialmente no Brasil – os trabalhos sobre Direito aduaneiro têm normalmente ficado a cargo daqueles que possuem vínculo empregatício com a Aduana.

27

O direito aduaneiro positivo é o sistema de normas jurídicas que disciplina as atividades de importação e de exportação, incentivando-as ou restringindo-as, e que prescreve os regimes de fiscalização e de controle dessas operações, prescrevendo, também, o lançamento e a cobrança dos tributos que incidem sobre aquelas atividades.

Não obstante, conforme anota Carvalho (1996, p. 12) relativamente ao Direito tributário – em lição que por tudo e em tudo se amolda ao Direito aduaneiro – esta autonomia do Direito positivo e de sua respectiva Ciência jurídica é meramente didática, e não científica, porquanto o ordenamento é uno, divisível em ramos apenas para fins explicativos. 23 A propósito, Vieira (1993, p. 59), com a objetividade e perspicácia que lhe são peculiares, assevera: “Afortunadamente, o cânone da unidade do sistema jurídico já sepultou no passo a falácia da autonomia científica de qualquer dos ramos do Direito”. Essa constatação também não passou despercebida por Folloni (2005, p. 59), com apoio na doutrina de José Souto Maior Borges, uma vez que a constatação, amplamente aceita, da existência de um Direito Tributário, Administrativo, do Trabalho etc., como “ciências que descrevem as normas específicas reguladoras daqueles segmentos da vida social”, conduz, igualmente, à inevitável conclusão pela existência de um Direito aduaneiro. Sosa (1999, p. 60) enfatiza que o Direito aduaneiro tem vida própria, de modo que a Aduana preocupa-se com a “economia do país, com a defesa do trabalho nacional, com a defesa social”. Dentro desse contexto, insere-se, portanto, o Direito aduaneiro, a quem caberá fornecer “os princípios que orientam as ações do Estado em matéria de regulação econômica com o exterior”. Nesse passo, Costa (2004, p. 21) assevera que, como disciplina jurídica autônoma, o Direito aduaneiro revela a existência de princípios informadores particulares, em que pese também orientar-se, por ser ramo ligado ao Direito administrativo, pelas diretrizes fundamentais desta disciplina, quais sejam a isonomia, a legalidade, a supremacia do interesse público sobre o privado, a impessoalidade e a moralidade. A respeito do tema, Costa é acompanhada por Folloni (2005, p. 66), que faz recordar, ainda, no campo do regime jurídico administrativo, dos princípios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da publicidade, da eficiência e da responsabilidade do Estado. 24 Especificamente, por tocar mais de perto ao seu objeto de estudo, Costa (2004, p. 23) destaca, ainda, os seguintes mandamentos inerentes à disciplina jurídica aduaneira: princípio

23 CARVALHO, 1996, p. 12. 24 A respeito de tais princípios, vide, na literatura pátria, por todos: SILVA, 2001. MELLO, 2001.

28

da universalidade do controle aduaneiro, como desdobramento do princípio da isonomia e segundo o qual quaisquer bens ou pessoas, sem distinção ou privilégios, devem submeter-se ao controle exercido pelos agentes aduaneiros; princípio da competência federal, pois cabe à União, por determinação constitucional, regulamentar a atividade de comércio exterior; e, por fim, o que denomina princípio da excepcionalidade dos impostos incidentes sobre o comércio exterior, identificado pela extrafiscalidade inerente aos Impostos de Importação, Exportação, sobre Produtos Industrializados e sobre Movimentação Financeira, que permite ao Poder Executivo alterar as suas alíquotas, colocando-os a salvo da regra da anterioridade tributária e, apenas aparentemente, também a salvo do princípio da legalidade (art. 150, III, b, § 1.º, e art. 153, § 1.º da CF/88), como se verá a bom tempo (vide Capítulo 3, item 3.1 deste estudo). Corolário da constatada autonomia – ainda que metodológica – do Direito aduaneiro, surge a necessidade de apartá-lo do Direito tributário, apesar da existência de uma inegável área de intersecção entre as duas disciplinas. É o que veremos a seguir.

2.3

NECESSÁRIA

DIREITO

ADUANEIRO

E

DIREITO

TRIBUTÁRIO.

UMA

DIFERENCIAÇÃO

No princípio, a atividade aduaneira guardava relação quase exclusiva com o caráter fiscal das operações destinadas ao trânsito de mercadorias, tendo em vista que, considerando a preponderância da preocupação financeira e arrecadatória, não havia grande diferenciação entre os valores dos tributos incidentes, todos eles, de regra, extremamente elevados. O panorama se alterou, sensivelmente, após a Segunda Guerra Mundial e o incremento da industrialização, fatores que impulsionaram o viés econômico das atividades de importação e exportação e, conseqüentemente, outorgaram aos serviços aduaneiros um perfil administrativo próprio, desvinculado do exclusivo propósito arrecadador. Consoante pondera Carluci (2001, p. 215), a partir desse rompimento de paradigma a atividade aduaneira passou a estar relacionada a diversos campos – e aqui, acrescenta-se, diferentes da primitiva vertente tributária que, todavia, continua a existir – tais como a “segurança nacional (armas), a saúde pública (estupefacientes), a agricultura (produtos da fauna, flora, sementes, alimentos, agrotóxicos), estatísticas comerciais (informações econômico-fiscais)”. Há que se considerar, igualmente, que dada “a tendência mundial do agrupamento dos países em grandes blocos econômicos e a abertura das fronteiras entre países

29

de um mesmo bloco, mais e mais se acentua a vocação da Aduana no exercício de atividades de controle, de natureza mais administrativa que tributária” e, diz-se, essa constatação apenas reafirma a relevância do estudo sobre a aplicação da norma penal no âmbito do comércio exterior, pois – repita-se à exaustão – é das regras que disciplinam esta atividade de controle administrativo que se extrairão os elementos aptos a caracterizar, no caso concreto, a eventual ocorrência de uma infração de natureza penal. Seguindo essa linha de pensamento, Pimentel Carvalho (2007, p. 87) conclui que “não há, portanto, que se confundir o direito aduaneiro com o tributário, posto que as relações jurídicas compreendidas no primeiro são eminentemente administrativas, eventualmente voltadas para fins tributários, nesse caso marcadas pela extrafiscalidade.” Na literatura comparada, também se afirma a diferenciação existente entre o Direito aduaneiro e o Direito tributário. Nesse sentido, a lição de Basaldúa (1992, p. 231), para quem o Direito aduaneiro revela identidade própria, em que pese conter ponto de intersecção com o Direito tributário, constituindo-se em um:

Conjunto de normas atinentes a la importación y exportación de mercadería, cuya aplicación se encomienda a la aduana, para lo cual se regula su estructura y sus funciones; se determinan los regímenes a los cuales debe someterse la mercadería que se importa o exporta y se establecen diversas normas referidas a los tributos aduaneros, a los ilícitos aduaneros y a los procedimientos y recursos ante las Aduanas.

No mesmo contexto, conferindo-lhe ainda mais identidade, Contreras (apud SOSA, 1999, p. 61) afirma que o Direito aduaneiro configura:

El conjunto de normas jurídicas que regulan por medio de un ente administrativo, las actividades y funciones del Estado en relación con el Comercio Exterior de mercancías, que entren o salgan en sus diferentes regímenes al o del territorio aduanero, así como de los medios e tráficos en que se conduzcan y las personas que intervienen en cualquier fase de la actividad o que violen las disposiciones jurídicas.

Veja-se que ratificando a diferenciação, Tosi (2002, p. 33) salienta a dupla função da Aduana: “el control del ingreso y egreso de mercadería a territorio aduanero, y la recaudación de tributos correspondientes a dichas operacionaes.” Por outro lado, importa salientar que as normas de Direito aduaneiro são espécies do gênero normas de Direito administrativo, elaboradas com o intuito de regulamentar, fiscalizar e incentivar as atividades de comércio exterior, inclusive no tocante aos chamados direitos

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aduaneiros 25 , isto é, aos tributos incidentes nas operações comerciais respectivas. Tal constatação, ao tempo em que confirma a estreita relação entre o Direto aduaneiro e o tributário, trata de demonstrar que aquele não se esgota neste nem com ele se confunde, porquanto existem normas de Direito aduaneiro que não estão relacionadas com o lançamento de tributos incidentes nesta área, mas, apenas e tão-somente, com a restrição, incentivo ou regularidade dos procedimentos inerentes às próprias atividades de importação ou de exportação de mercadorias. Em igual pensamento, para Werneck (2002, p. 53), o Direito aduaneiro e o Direito tributário não se confundem e, embora possuam elementos em comum, como, v. g., o imposto de importação, existem inúmeras funções estritamente aduaneiras que nada têm a ver com a atividade tributária, assim como há institutos tributários que não guardam relação nenhuma com a área aduaneira. A propósito, Sosa (1999, p. 60) também assevera, enfaticamente, que o Direito aduaneiro não se confunde com o tributário, uma vez que “o primeiro visa um fim econômico, o segundo, uma finalidade arrecadatória”, de sorte que enquanto o sistema jurídico aduaneiro orienta-se para proteger a economia e a indústria nacionais, o Direito tributário “objetiva arrecadar dinheiro para as burras do Estado”. Fixadas essas premissas a respeito da autonomia metodológica do Direito aduaneiro relativamente ao Direito tributário, considerar-se-á, a seguir, dois temas essenciais no trato da disciplina aduaneira, quais sejam as modalidades de importação de mercadorias admitidas pelo ordenamento jurídico pátrio e o expediente conhecido como interposição fraudulenta de terceiros nas operações de comércio exterior. Ambos os assuntos são de capital relevância para adequadamente enfrentar-se-ão as conseqüências de natureza penal oriundas das irregularidades cometidas.

2.4 AS MODALIDADES DE IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS

Tema de fundamental importância para adequadamente compreender o atual fenômeno da utilização do Direito penal como mecanismo de repressão às irregularidades verificadas no

25 Como adverte Costa (2004, p. 16), as expressões direito aduaneiro ou direito alfandegário, quando empregadas no plural (“direitos aduaneiros” e “direitos alfandegários”), “compreendem o Imposto de Importação e o Imposto de Exportação”.

31

comércio exterior diz respeito às modalidades de importação de mercadorias previstas no Direito brasileiro. Isso porque o conhecimento das regras que disciplinam cada uma dessas modalidades

é extremamente relevante para delinear, adequadamente, o papel das partes envolvidas e,

conseqüentemente, quais as suas obrigações que, se descumpridas, podem acarretar responsabilidade fiscal, administrativa e eventualmente criminal. Há, atualmente, muita confusão em torno das três espécies de importação admitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam a compra e venda direta, a importação por conta e ordem de terceiro e a importação por encomenda, gerando autuações precipitadas por parte da fiscalização aduaneira, das quais decorre, por seu turno, a instauração de investigações criminais igualmente despropositadas 26 , nomeadamente em razão de presunções de irregularidades – em especial da chamada interposição fraudulenta de terceiras pessoas,

que será abordada no capítulo seguinte – deduzidas da má inteligência das normas pertinentes

e da não observância das garantias constitucionais inerentes ao livre exercício de trabalho e

profissão. A propósito do tema, advertindo que apenas a análise do contrato firmado entre as partes em uma específica transação de comércio internacional poderá revelar, de fato, de qual modalidade de importação se está a tratar, Tôrres (2008, p. 213) observa que:

essas considerações devem ser trazidas à discussão justamente quando as

situações contratuais do comércio internacional têm sido postas sob dúvida pelas autoridades aduaneiras e prestando-se, ademais, como motivo para o emprego da pena de perdimento das mercadorias importadas de forma cautelar, sem qualquer processo administrativo apto a conhecer dos negócios jurídicos praticados. E tal medida extrema, na maioria das vezes, tomada a partir de presunções absolutas, a considerar a empresa trading como ‘interposta pessoa’, usadas em operações que teriam a feição de compra e venda por conta e ordem de terceiros.

) (

Advertência, neste particular, deve ser feita no tocante à amplitude do tema a ser tratado. O campo de pesquisa estará restrito às modalidades de importação inerentes ao Regime Aduaneiro Comum. Não será viável, devido ao estreito âmbito deste estudo e considerando, ademais, o objetivo ao qual nos propusemos examinar, os pormenores relativos aos denominados Regimes Aduaneiros Especiais 27 . Não obstante, far-se-á referência a tais

26 Ver-se-á, mais adiante, a questão da obrigatoriedade da formalização, por parte dos agentes aduaneiros, de representações fiscais para fins penais a serem dirigidas ao Ministério Público Federal. 27 Nos Regimes Aduaneiros Especiais não há despacho aduaneiro para consumo, e sim para admissão, de modo que a internalização da mercadoria não se dá definitivamente. Eles implicam em tratamento aduaneiro de fiscalização diverso e em incidências tributárias diferenciadas. Estão disciplinados, em regra, a partir do artigo 71 do Decreto-Lei 37/66 e artigo 307 do Regulamento Aduaneiro, podendo ser: Trânsito Aduaneiro (art. 315,

32

regimes, com a indicação da norma legal ou infralegal pertinente, sempre que se fizer necessário. Pois bem. Como já dito, são três os modos pelos quais se pode internalizar uma mercadoria estrangeira no território brasileiro. A seguir, veremos alguns aspectos de cada uma delas.

2.4.1 Importação direta ou por conta própria

Antes de definir o que seja a importação direta ou por conta própria, cumpre tecer, preliminarmente, breves considerações acerca de alguns elementos conceituais de ordem geral e procedimentos de natureza administrativa que devem ser necessariamente observados para viabilizar a importação de qualquer produto. Estes conceitos e procedimentos serão aplicados, com as respectivas adaptações à sistemática própria, às outras duas modalidades de importação que serão examinadas a seguir. Segundo magistério de Werneck (2002, p. 14), a importação nada mais é do que o ingresso, temporário (admissão temporária) ou definitivo, de mercadoria de procedência estrangeira em território nacional, e importador é a pessoa física ou jurídica que compra produtos estrangeiros para consumi-los ou comercializá-los em seu país. Quando ingressa em território nacional, a mercadoria é submetida ao Despacho Aduaneiro de Importação 28 , ocasião em que os fiscais aduaneiros avaliam a documentação que instrui a operação e as informações prestadas pelo importador. Conforme anota Ponciano (2008, p. 252):

O despacho aduaneiro de importação pode ser considerado um procedimento, consistente numa série de atos que têm a finalidade de assegurar o desembaraço/liberação de bem proveniente do exterior, acarretando o regular ingresso do produto estrangeiro no território nacional.

RA), Admissão Temporária (art. 353, RA), Admissão Temporária para Utilização Econômica (art. 373, RA), Admissão Temporária para Aperfeiçoamento Ativo (art. 380, RA), Drawback (art. 383, RA), Entreposto Aduaneiro (art. 404, RA), Entreposto Industrial sob Controle Informatizado – Recof (art. 420, RA), RECOM (art. 427, RA), Exportação Temporária (art. 431, RA), Exportação Temporária para Aperfeiçoamento Passivo (art. 449, RA), Repetro (art. 458, RA), Repex (art. 463, RA), Reporto (art. 471, RA), Loja Franca (art. 476, RA), Depósito Especial (art. 480, RA), Depósito Afiançado (art. 488, RA), Depósito Alfandegado Certificado (art. 493, RA), Depósito Franco (art. 499, RA). Há, também, os denominados regimes aduaneiros aplicados em áreas especiais. São eles: A Zona Franca de Manaus (art. 504, RA), Amazônia Ocidental (art. 516, RA), e as Áreas de Livre Comércio (art. 524, RA). 28 Prevê o Regulamento Aduaneiro, expressamente: Art. 542. Despacho de importação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo importador em relação à mercadoria importada, aos documentos apresentados e à legislação específica.

33

Portanto, esse procedimento (Despacho Aduaneiro de Importação), que se inicia com o registro eletrônico (online) da Declaração de Importação (D.I.) 29 feito pelo particular junto ao Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX) 30 passa pela conferência aduaneira 31 e culmina com a nacionalização da mercadoria. Considerando a sua relevância e estreita ligação com o núcleo da pesquisa aqui desenvolvida, o procedimento administrativo fiscal relativo à conferência aduaneira merece algumas considerações adicionais. A conferência aduaneira é um procedimento especial de fiscalização. Nessa etapa do Despacho Aduaneiro de importação, o produto importado é encaminhado automaticamente, e de forma aleatória, pelo SISCOMEX, a um dos quatro canais de fiscalização existentes, sinalizados pelas cores verde, amarelo, vermelho e cinza, cada um deles com diferentes graus de rigidez e assim distribuídos, de acordo com a lição de Folloni (2005, p. 96):

O canal verde outorga o desembaraço imediato, o canal amarelo impõe o exame de documentos, o canal vermelho pressupõe exame de documentos e da mercadoria e, por fim, o canal cinza, em procedimento mais rígido, determina o exame documental, da mercadoria e a aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, em casos de necessidade de apuração do correto valor aduaneiro, desde que haja desconfiança do valor da operação declarado pelo importador quando do registro da declaração de importação. 32

Entretanto, é sempre possível que as autoridades aduaneiras decidam examinar documentos e a própria mercadoria mesmo quando estas são dirigidas, inicialmente, aos canais verde ou amarelo. Por óbvio, não se pode deixar de ressaltar que tal procedimento deve estar amparado em sérias e fundadas razões, em motivos concretos, amplamente externados ao particular, que justifiquem a adoção de medida diversa daquela que seria normalmente

29 Regulamento Aduaneiro, artigo 545: Tem-se por iniciado o despacho de importação na data do registro da declaração de importação.

1 o O registro da declaração de importação consiste em sua numeração pela Secretaria da Receita Federal, por

meio do SISCOMEX.

2 o A Secretaria da Receita Federal do Brasil disporá sobre as condições necessárias ao registro da declaração

de importação e sobre a dispensa de seu registro no SISCOMEX.

30 Este ambiente virtual para controle, pela Secretaria da Receita Federal, das operações de comércio exterior, foi criado pelo Decreto 660, de 25 de setembro de 1992.

31 Regulamento Aduaneiro, artigo 564: A conferência aduaneira na importação tem por finalidade identificar o importador, verificar a mercadoria e a correção das informações relativas a sua natureza, classificação fiscal, quantificação e valor, e confirmar o cumprimento de todas as obrigações, fiscais e outras, exigíveis em razão da importação.

32 A regulamentação a respeito encontra-se no artigo 21, da Instrução Normativa n.º 680, de 02 de outubro de 2006, da Secretaria da Receita Federal.

§

§

34

tomada se fossem observadas as regras do canal de verificação para o qual a mercadoria fora, inicialmente, encaminhada. Como observa Meira (2002, p. 127) a respeito do Valor Aduaneiro da mercadoria – um dos elementos mais importantes de uma transação de comércio exterior, pois constitui a base de cálculo dos tributos incidentes, e sobre o qual trataremos detidamente em momento oportuno (ver Capítulo 3, item 3.2) – um em cada duzentos casos apresenta questionamento, pelas autoridades competentes, sobre o Valor Aduaneiro informado pelo importador em sua Declaração de Importação. Nesses casos, há previsão, conforme anota Carvalho (2007, p. 211), de procedimentos especiais de fiscalização que demandam a retenção dos produtos importados pelo prazo de 90 (noventa) dias, prorrogáveis por igual período, com vistas “à obtenção de provas da fraude de valor e à conseqüente apreensão dos bens e proposição da pena de perdimento”. 33 Se ao final desse procedimento especial de fiscalização não for constatada a irregularidade suspeita inicialmente, e sim, conforme anota Carvalho (2007, p. 208), uma subvaloração ao invés de um subfaturamento 34 , sendo aquele, diversamente deste, não o resultado de uma fraude, mas de uma má interpretação das regras que disciplinam a determinação do Valor Aduaneiro da mercadoria 35 , talvez já seja tarde demais para o importador e para a destinação da mercadoria, pois, em que pese ser possível a retificação dos elementos inseridos equivocadamente na Declaração de Importação (a teor do artigo 44 da Instrução Normativa 680/06 da Secretaria da Receita Federal) 36 , o tempo de retenção dos produtos já terá inviabilizado o negócio subjacente à importação. Portanto, como os procedimentos mais rigorosos de fiscalização constituem, na prática, intervenções que representam graves prejuízos ao regular desenvolvimento das atividades do importador, eles devem ser utilizados com extremo cuidado. Como visto, a detida análise dos documentos e o exame físico da mercadoria demanda a sua retenção por longo período em poder dos agentes fiscais, frustrando as expectativas do importador no

33 Falar-se-á mais sobre os procedimentos especiais de fiscalização, com ênfase nos Diplomas Legais e nos regulamentos editados pela Secretaria da Receita Federal que os instituem e regulam, quando se tratar, no item 5 deste Capítulo II, da interposição fraudulenta de pessoas nas operações de comércio exterior.

34 Para Carvalho (2007, p. 208), “entende-se por subvaloração a declaração de valor aduaneiro inferior ao apurado em face de divergências quanto à interpretação do AVA e à subsunção dos fatos jurídicos a este. Por outro lado, subfaturamento é entendido com a declaração de preço inferior ao realmente pago ou a apagar pelos produtos importados.”.

35 Como se verá oportunamente, o valor aduaneiro é determinado na forma do artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas de Comércio – GATT e do Acordo para Implementação do artigo VII do GATT, denominado Acordo de Valoração Aduaneira – AVA (que incorporou a os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Multilaterais do GATT), promulgado pelo Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994.

36 Art. 44. A retificação de informações prestadas na declaração, ou a inclusão de outras, no curso do despacho aduaneiro, ainda que por exigência da fiscalização aduaneira, será feita, pelo importador, no Siscomex.

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tocante aos planos traçados sobre aquela mercadoria e repercutindo no cumprimento das obrigações assumidas com terceiros no caso de importações por conta e ordem de outrem ou por encomenda, o que certamente acarreta prejuízos econômicos, diretos e indiretos, estes relacionados com a perda de prestígio do importador, incalculáveis. Destarte, parece lícito concluir que a intervenção fiscalizadora abusiva sobre as atividades do importador afeta diretamente os Direitos constitucionais da iniciativa privada e da livre escolha da profissão. Tecidas essas necessárias linhas a respeito da conferência aduaneira, sobreleva ressaltar, ainda, e apenas a título de esclarecimento, que a exportação é definida como a saída da mercadoria do território nacional, também podendo ser temporária (exportação temporária) ou definitiva. A mercadoria, nacional ou previamente nacionalizada, é submetida ao Despacho de Exportação 37 , oportunidade em que se procede à verificação de idoneidade, pelas autoridades competentes, dos documentos e informações prestados pelo exportador. Na mesma linha de pensamento externada por Werneck, outorgando aos conceitos de importação e de exportação uma feição mais ampla, independente dos motivos pelos quais a mercadoria é internalizada no país (se para consumo ou não), Sosa (1999, p. 54) observa que tanto uma como a outra constituem um conjunto de iniciativas destinado a transferir um determinado produto de um território aduaneiro a outro, em decorrência de uma transação mercantil qualquer. 38 Consentâneo com essa definição, o Regulamento Aduaneiro estabelece, em seu artigo 543, que “toda mercadoria procedente do exterior, importada a título definitivo ou não, sujeita ou não ao pagamento do imposto de importação, deverá ser submetida a despacho de importação (Decreto-lei n o 37, de 1966, art. 44, com a redação dada pelo Decreto-lei n o 2.472, de 1988, art. 2 o )”. Posto isso, pode-se dizer que na importação direta ou por conta própria verifica-se uma relação bilateral entre o importador, pessoa regularmente autorizada a operar no comércio exterior 39 , e o vendedor estrangeiro, sem intermediação de quem quer que seja.

37 Regulamento Aduaneiro, artigo 580: Despacho de exportação é o procedimento mediante o qual é verificada a exatidão dos dados declarados pelo exportador em relação à mercadoria, aos documentos apresentados e à legislação específica, com vistas a seu desembaraço aduaneiro e a sua saída para o exterior.

38 No mesmo sentido, Carluci (2001, p. 215), para quem “o fato importação não implica necessariamente o fato tributação”. Diferentemente, entendendo com importação apenas a entrada da mercadoria que se destina ao consumo, vide: XAVIER, 1997; FONROUGE, 1981.

39 A habilitação das importadoras e pessoas físicas por ela responsáveis para operar no comércio exterior se dá de acordo com as regras estabelecidas pela IN SRF 650/06 e Ato Declaratório Executivo n.º 3 da Coordenadoria Geral de Administração Aduaneira (COANA). Esta habilitação é a base do Sistema RADAR (Ambiente de Registro e Rastreamento da Atuação dos Intervenientes Aduaneiros), o qual, segundo a Receita Federal, estando disponível para consulta por todas as unidades aduaneiras, “objetiva disponibilizar, em tempo real, informações de natureza aduaneira, contábil e fiscal que permitam à fiscalização identificar o comportamento e inferir o perfil de risco dos diversos agentes relacionados ao comércio exterior, tornando-se uma ferramenta fundamental no combate às fraudes.” Disponível em http://www.receita.fazenda.gov.br/Historico/srf/Boaspraticas/aduana/

36

Nessa modalidade, o importador traz o produto ao território brasileiro para consumo próprio ou para introduzi-lo no mercado brasileiro, mas sem que haja comprador previamente identificado. Por se constituir em uma situação de compra e venda relativamente simples 40 , a compreensão da modalidade de importação direta ou por conta própria não demanda maiores esforços e, por essa razão, é a que menos gera complicações. Uma vez que não existem intermediários na cadeia da operação, recaem sobre o importador as obrigações de natureza fiscal – recolhimento dos impostos incidentes sobre a transação – e também administrativas, como as relativas à apresentação de documentos necessários para instrução do despacho aduaneiro de importação.

2.4.2 Importação por conta e ordem de terceiro e por encomenda

A alta especialização das normativas vigentes no Direito aduaneiro e dos procedimentos administrativos necessários para formalizar toda a operação destinada a internalizar uma mercadoria estrangeira ou exportar um produto nacional, freqüentemente leva os empresários a procurar os serviços especializados de pessoas e empresas que se dedicam, exclusivamente, a este objetivo. Com efeito, nas palavras de Tôrres (2008, p. 212):

O empresário que importa mercadorias e tem neste mister a realização da sua iniciativa, de todo protegida pela Constituição (proteção dada desde o artigo 1.º), não pode se ver obrigado a suportar todos os trâmites e atos inerentes à prática de nacionalização de mercadorias, mediante necessária aquisição direta do exportador estrangeiro. O custo de tempo e dedicação a isto certamente o desestimularia a seguir no mesmo ramo. Não é este o seu meio de mercancia. O que ele deve fazer é concentrar-se no seu negócio.

Assim, quem deseja adquirir um determinado produto de procedência estrangeira pode optar pela utilização dos serviços oferecidos por empresas, chamadas tradings, cujo objetivo específico é justamente a compra e venda dessas mercadorias. Portanto, as tradings passam a ser responsáveis por atender as exigências procedimentais relativas à importação. No regime da importação por conta e ordem de terceiros, a empresa trading atua simplesmente como prestadora de serviços ao adquirente da mercadoria, que não deseja, por

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diversos motivos – nomeadamente pela razão acima explicitada –, submeter-se pessoalmente a todos os ônus decorrentes do procedimento destinado à importação da mercadoria. Essa modalidade de importação surgiu no ordenamento jurídico pátrio com o intuito de afastar das tradings a responsabilidade pelo pagamento do PIS/Pasep e Cofins incidentes sobre a transação comercial internacional (vide, acerca dessas contribuições, o Capítulo 3, item 3.3.5 deste estudo) quando a sua atuação se restringisse a mera prestação de serviços ao adquirente da mercadoria importada. Isso porque se considerou que a simples prestação de serviços relativa à compra e venda da mercadoria não é “suficiente para formar alguma espécie de ‘faturamento’ tributável nesta proporção, mas apenas no montante do preço do serviço” (TÔRRES, 2008, p. 213-214). Foi assim que o artigo 81, da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, estabeleceu:

Aplicam-se à pessoa jurídica adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, as normas de incidência das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins sobre a receita bruta do importador.

Até o advento dessa Medida Provisória não havia qualquer diferenciação sobre a atuação das tradings, de modo que, quando estas eram chamadas a atuar, a importação era sempre considerada por encomenda, embora não com essa nomenclatura. A partir da edição da referida Medida Provisória, entretanto, a importação por encomenda passou a ser considerada regra, e a nova espécie de importação por conta e ordem a exceção. Esta, repise- se, só se verificaria nos casos em que a trading fosse mera prestadora de serviços contratada pelo adquirente da mercadoria, sendo responsável pelo pagamento das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins incidentes apenas sobre a receita bruta auferida com o serviço prestado, em conformidade com o artigo 12, da Instrução Normativa 247, de 21 de novembro de 2002, da Secretaria da Receita Federal. 41

41 Art. 12. Na hipótese de importação efetuada por pessoa jurídica importadora, por conta e ordem de terceiros, a receita bruta para efeito de incidência destas contribuições corresponde ao valor da receita bruta auferida com:

I – os serviços prestados ao adquirente, na hipótese da pessoa jurídica importadora; e

II – da receita auferida com a comercialização da mercadoria importada, na hipótese do adquirente.

§ 1° Para os efeitos deste artigo:

I – entende-se por importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente

firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial;

II – entende-se por adquirente a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada;

III – a operação de comércio exterior realizada mediante a utilização de recursos de terceiros presume-se por conta e ordem destes; e

38

Outros casos, por exclusão, enquadrar-se-iam na modalidade de importação por encomenda com a conseqüente responsabilidade das tradings pelo pagamento das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins incidente sobre a receita bruta auferida com a transação comercial. Repetindo o teor do inciso I, do § 1.º, do artigo 12 da Instrução Normativa 247/2002 já mencionada, a Instrução Normativa 225, de 18 de outubro de 2002, em seu artigo 1.º, parágrafo único, reafirma a definição da modalidade de importação por conta e ordem:

Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial.

Circunstância importante diz respeito à necessidade de que a trading, ao atuar por conta e ordem do adquirente apenas na condição de prestadora de serviços – hipótese em que estará desobrigada do pagamento de PIS/Pasep e Cofins incidente sobre a receita bruta auferida com a transação comercial – indique, em campo próprio da Declaração de Importação, o nome e o CNPJ do adquirente da mercadoria, conforme reza o artigo 3.º, da Instrução Normativa 225/2002. 42 Freqüentemente, a omissão no tocante aos elementos de indicação obrigatória nos documentos que instruem a operação de comércio exterior, nomeadamente quando se trata dos efetivos participantes da operação, tem refletido na instauração de procedimentos especiais de fiscalização e, na seqüência, de investigações policiais destinadas a apurar eventual responsabilidade de natureza criminal das partes envolvidas. Nesses casos, suspeita- se da ocorrência de interposição fraudulenta de terceiros (vide tópico 2.5 deste Capítulo) nas operações respectivas, expediente que seria viabilizado pela prática de delitos de passagem necessária (falsidade documental, ideológica etc.) para o alcance de outros fins, também criminosos, como os delitos contra a ordem tributária, contra o sistema financeiro e de lavagem de dinheiro. Sobre tais temas tratar-se-á oportunamente, bastando advertir, nesta sede, que a própria Instrução Normativa 225/2002 estabelece, em seu artigo 4.º:

IV – o importador e o adquirente devem observar o disposto na Instrução Normativa SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002. § 2° As normas de incidência aplicáveis à receita bruta de importador, aplicam-se à receita do adquirente, quando decorrente da venda de mercadoria importada na forma deste artigo. 42 Art. 3º O importador, pessoa jurídica contratada, devidamente identificado na DI, deverá indicar, em campo próprio desse documento, o número de inscrição do adquirente no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).

39

Art. 4º Sujeitar-se-á à aplicação de pena de perdimento a mercadoria importada na

hipótese de:

I - inserção de informação que não traduza a realidade da operação, seja no contrato

de

prestação de serviços apresentado para efeito de habilitação, seja nos documentos

de

instrução da DI de que trata o art. 3º (art. 105, inciso VI, do Decreto-lei nº 37, de

18 de novembro de 1966);

II - ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador ou responsável

pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros (art. 23, inciso V, do Decreto-lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo art. 59 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002). Parágrafo único. A aplicação da pena de que trata este artigo não elide a formalização da competente representação para fins penais, relativamente aos responsáveis, nos termos da legislação específica (Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 e Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990).

Consoante anota Tôrres (2008, p. 216), a vantagem da operação por encomenda era a isenção do IPI-importação (sobre o qual trataremos no Capítulo 3, item 3.3.3 desta pesquisa) por parte do adquirente da mercadoria, tendo em vista que toda a operação era feita em nome da trading, a qual ficava, então, responsável por este recolhimento. Já na operação por conta e ordem, o adquirente da mercadoria era equiparado a estabelecimento industrial, por força do disposto no artigo 79, da Medida Provisória 2.158-35/2001 43 , e deveria recolher o IPI- importação, pois a operação assemelhava-se a uma compra e venda direta feita pelo adquirente, unicamente “intermediada por simples serviços de assessoria aduaneira” desempenhado pela trading. Sem embargo das regras trazidas pela Medida Provisória 2.158-35/2001 a fim de distinguir a modalidade de importação recém-criada (conta e ordem) das demais atuações das tradings (por encomenda), instalou-se verdadeira confusão na interpretação conferida pelas autoridades administrativas a respeito da matéria. Estas passaram a considerar a modalidade de importação por conta e ordem, criada para ser exceção, como regra. Na visão de Tôrres (2008, p. 216), tal se deu “com a única finalidade de afastar dessas operações intermediadas por tradings o direito à não incidência do IPI-importação”. Esse entendimento, em verdade, encontrava amparo no inciso III, do § 1.º, da Instrução Normativa 247/2002, segundo o qual “a operação de comércio exterior realizada mediante a utilização de recursos de terceiros presume-se por conta e ordem deste”. Como, até então, as tradings operavam normalmente com adiantamento de recurso do adquirente – e, ressalte-se, não havia nenhuma irregularidade neste procedimento, porquanto não existia regulamentação distinguindo a natureza da sua

43 Art. 79. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.

40

atuação intermediária – viu-se, nesta disposição, a abertura necessária para considerar quase a totalidade das operações de importação realizadas pelas tradings como por conta e ordem do adquirente. Aproximadamente cinco anos após a edição da Medida Provisória referida, com o intuito de resolver a questão sobre a correta identificação das modalidades de importação, sobreveio da Lei 11.286, de 20 de fevereiro de 2006, a qual, em seu artigo 11, reza que “a importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros”. Adicionalmente, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa 634, de 24 de março de 2006, destinada a regulamentar a importação por encomenda. Em seu artigo 1.º, inciso I, assim estabeleceu: “não se considera importação por encomenda a operação realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente”. Como se nota, esse dispositivo repetiu o teor do inciso III, § 1.º da Instrução Normativa 247, de 2002. Porém, a esta primeira disposição não se pode conferir efetiva validade no mundo jurídico, porquanto apenas a Lei 11.281/06 veio estipular, no § 1.º, inciso I, do artigo 11 44 , que a secretaria da Receita Federal deveria, mediante ato normativo interno, regulamentar as condições e os requisitos para a atuação das tradings nas importações por encomenda, de modo que não era dado à Receita Federal veicular estas determinações quase cinco anos antes, por meio de Instrução Normativa (IN 247/2002), sem Lei em sentido formal que a autorizasse, sob pena de afronta ao princípio da legalidade. 45 Por essa razão, considera-se que a disposição do artigo 11 da Lei 11.281/06, que veicula regra de cunho interpretativo e é mais benigna ao contribuinte, pode retroagir 46 , atingindo fatos pretéritos praticados entre a entrada em vigor da Medida Provisória 2.158- 35/2001 e o advento da própria Lei 11.281/06, de maneira a excluir eventuais penalidades que possam ter sido ventiladas àquelas empresas que, mesmo recebendo recurso total ou parcial de encomendante predeterminado, atuaram de acordo com as demais regras da modalidade

44 Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para

revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros § 1 o A Secretaria da Receita Federal:

I - estabelecerá os requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora na forma do caput deste

artigo

45 Art. 5.º, II, CF/88: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

46 Em conformidade com o artigo 106, inciso I, do Código Tributário Nacional, que reza:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

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por encomenda. Não havia, portanto, neste período, Lei (em sentido formal) que admitisse o enquadramento da atuação da empresa trading na modalidade por conta e ordem de terceiro apenas pelo fato de, eventualmente, terem recebido adiantamento do encomendante da mercadoria, procedimento que, todavia, os fiscais aduaneiros acabaram adotando para fins de tributar, com o IPI - importação, o encomendante do produto. Sem embargo, a Lei 11.281/06 acabou trazendo, em seu artigo 13 47 , disposição que modificou a incidência do IPI nas diferentes modalidades de importação, de maneira que, atualmente, os estabelecimentos comerciais que adquirem mercadorias estrangeiras por meio de trading, seja na modalidade de importação por conta e ordem, seja na modalidade por encomenda, são equiparados a estabelecimentos industriais para efeito de incidência do IPI - importação. Destarte, a importação por encomenda é aquela em que a trading atua em seu próprio nome – mas seguindo as determinações do encomendante no tocante à mercadoria a ser adquirida no exterior –, realizando todos os procedimentos inerentes ao desembaraço aduaneiro (como o atendimento dos atos burocráticos, tais como o registro da Declaração de Importação e a emissão de notas fiscais, promove o fechamento de câmbio com recursos próprios e efetua o recolhimento dos impostos devidos) a moda de um contrato de comissão. 48 Como visto, nessa modalidade, por expressa disposição da Secretaria da Receita Federal (IN SRF 634 de 2006, já mencionada acima), não é admitido o recebimento antecipado, total ou parcial, pela trading, de recursos do encomendante. Também por determinação dessa mesma Instrução Normativa (artigo 3.º), “o importador por encomenda, ao registrar a DI, deverá informar, em campo próprio, o número da inscrição do encomendante no CNPJ”. Já as regras da importação por conta e ordem de terceiro, segundo o Ato Declaratório Interpretativo n. º 7, de 13 de junho de 2002, da Secretaria da Receita Federal, aplicam-se “somente às operações em que a pessoa jurídica comercial importadora – empresa comercial importadora – atue apenas como prestadora de serviços”. Além disso, a trading não pode:

a) figurar como adquirente no contrato de câmbio;

b) figurar como adquirente na fatura comercial internacional (invoice);

c) emitir nota fiscal de entrada ou de saída a título de compra e venda;

47 Art. 13. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que adquirirem produtos de procedência estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora. 48 Vide, a respeito do contrato de comissão no ordenamento jurídico brasileiro, o que dispõem os artigos 693 e seguintes, do Código Civil.

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d) contabilizar a entrada ou a saída da mercadoria importada como compra e venda.

Se constatada a ocorrência de qualquer uma dessas quatro situações – não estando preenchido também, por óbvio, nenhum dos requisitos próprios da importação por encomenda, como, v.g., o adiantamento de valores pelo adquirente à trading – a operação não será considerada por conta e ordem de terceiro. Por derradeiro, resta observar que em razão da disposição do artigo 13 da Lei 11.281/06 (já analisado anteriormente), atualmente, a vantagem de escolha entre uma ou outra modalidade pelo empresário que deseja importar determinada mercadoria, afora a questão da incidência das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins já examinada e que diz respeito, mais propriamente, às tradings, restringe-se à opção que mais se enquadra nos propósitos inerentes ao negócio específico em questão. Problema específico relativo ao objeto de estudo aqui proposto – a responsabilidade criminal decorrente das irregularidades verificadas nas operações de comércio exterior – diz respeito à suspeita, cada vez mais freqüente, da utilização fraudulenta de tradings, ou empresas que se apresentam perante a Receita Federal nessa condição, apenas com o intuito de ocultar o real adquirente das mercadorias importadas. Vários seriam os objetivos a serem atingidos com esse procedimento. Esse problema será abordado no tópico seguinte, no seu aspecto legal e infralegal aduaneiro.

2.5 A FIGURA DA INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS NAS OPERAÇÕES DE COMÉRCIO EXTERIOR (OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO OU DO EFETIVO ADQUIRENTE DAS MERCADORIAS IMPORTADAS)

Talvez o expediente que atualmente mais mereça a atenção da comunidade jurídica que se dedica ao estudo do Direito aduaneiro – com amplo e direto reflexo na seara criminal – seja aquele conhecido como interposição fraudulenta de terceiros, também denominado ocultação do sujeito passivo ou, ainda, ocultação do real vendedor ou adquirente das mercadorias que são objeto da negociação comercial internacional. Essas designações alternativas da chamada interposição fraudulenta bem demonstram o objetivo imediato dos personagens nela envolvidos, qual seja o de manter, por intermédio da utilização de pessoas jurídicas fictícias, o efetivo exportador ou o verdadeiro destinatário da

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mercadoria estrangeira – e por vezes, em situações mais complexas, ambos – alheios ao controle realizado pelos agentes fiscais durante as fases da transação internacional e, com isso, possibilitar, nomeadamente, a obtenção de vantagens irregulares relativas à supressão de tributos incidentes sobre a operação e aos meios de pagamento do preço estipulado. A Receita Federal do Brasil procura conceituar a interposição fraudulenta como sendo um conjunto de operações simuladas de comércio exterior, por meio do qual:

busca-se ocultar os verdadeiros exportadores e importadores, de forma a reduzir,

fraudulentamente, o pagamento de tributos aplicados sobre o comércio exterior e de tributos internos. Tais práticas, que não se constituem numa estratégia comercial,

nem tampouco numa modalidade de planejamento tributário, são conhecidas como OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO ou do REAL ADQUIRENTE, também denominada INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA, que apesar da aparência normal de legalidade, trata-se de um esquema de simulação de operações comerciais com a finalidade de beneficiar, tanto o real importador das mercadorias, quanto o encomendante das mesmas. 49

) (

Portanto, o objetivo da norma instituidora da interposição fraudulenta e demais disposições a ela pertinentes – a serem vistas a seguir – é viabilizar o adequado e completo controle das autoridades aduaneiras sobre as pessoas que tomam parte em determinada operação de comércio exterior, durante todas as suas fases. Esse controle diz respeito, principalmente, à regularidade na determinação do Valor Aduaneiro da mercadoria (sobre o Valor Aduaneiro, vide item 3.2, Capítulo 3 deste trabalho), ao efetivo e integral recolhimento dos tributos devidos (vide Capítulo 3 em sua integralidade), à idoneidade dos recursos aplicados pelos contratantes e ao destino desses recursos no momento do pagamento do preço do produto importado, que deve ser feito pelo modo oficial, isto é, com o devido fechamento do contrato de câmbio, sujeito à fiscalização do Banco Central do Brasil (a respeito, vide Capítulo 4, itens 4.5.1.1 e 4.5.1.2). Por outro lado, o ardil empregado é destinado a fazer recair as exigências fiscais e aduaneiras sobre pessoas jurídicas diversas das que efetivamente possuem a responsabilidade pelas operações comerciais, que assumem as obrigações decorrentes da compra e venda internacional. Geralmente, essas empresas, ostensivas, estão instaladas em sedes incompatíveis com o volume e o valor das negociações efetuadas e os seus sócios, muitas vezes, sequer têm conhecimento que fazem parte dos contratos sociais respectivos. Em outras ocasiões, por não terem condições econômicas suficientes para, com seu patrimônio, fazer

49 Esta conceituação faz parte de um anexo explicativo do modus operandi das empresas envolvidas na denominada Operação Persona, desencadeada pela Polícia Federal em conjunto com a Receita Federal do Brasil em 16 de outubro de 2008, e disponível em http://www.conjur.com.br/pdf/opersona1.pdf, acesso em 15\12\2008, às 17h10min.

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frente às dívidas fiscais decorrentes dos tributos sonegados nas operações – o que convém aos reais responsáveis pela transação comercial –, cedem seus nomes, voluntariamente, para figurarem nos atos constitutivos de tais sociedades ostensivas, em troca de qualquer espécie

de vantagem econômica.

Evidentemente, como se vê, o propósito fiscalizador é nobre e plenamente justificado, pois a ninguém é dado criar artifícios para manter-se fora do controle administrativo que recai sobre a profissão livremente escolhida, como já visto na parte introdutória deste estudo (Capítulo 1, item 1.2). Todavia, a regulamentação das hipóteses em que se considera haver fraude mediante a utilização de interpostas pessoas nas operações de comércio exterior é extremamente intrincada, confusa e polêmica, muitas vezes tangenciando o limite estabelecido pela Constituição Federal ao poder de polícia da Administração e prejudicando, a pretexto de combater desvios de natureza fiscal, aduaneira e penal, o desenvolvimento das atividades de empresas que se dedicam ao comércio internacional regular. Com efeito, a interposição fraudulenta é figura instituída e regulada pela Medida Provisória 66, de 29 de agosto de 2002, posteriormente convertida na Lei 10.637/2002, que por meio do seu artigo 59 alterou o artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/76, dispositivo definidor das infrações aduaneiras caracterizadoras de dano ao Erário, incluindo mais um inciso (inciso V) e quatro novos parágrafos. Na parte que interessa, após a alteração legislativa em questão, assim restou redigido o normativo em referência:

Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

( ) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de

terceiros.

1 o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.

2 o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-

comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.

§

§

3 o A pena prevista no § 1 o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.

4 o O disposto no § 3 o não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território nacional. 50

§

§

Da simples leitura do artigo acima transcrito depreende-se que não existe uma

conceituação legal do que seja a interposição fraudulenta. A Lei limita-se a afirmar, no inciso

V deste artigo 23, que a ocultação do sujeito passivo da relação tributária advinda de uma

50 Todas estas disposições foram repetidas pelo artigo 618 – incisos e parágrafos – do Regulamento Aduaneiro (Decreto 4.543/2002), com a redação conferida pelo Decreto 4.765/2003.

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transação comercial internacional, ou do real vendedor ou comprador da mercadoria objeto desta transação ou, ainda, do responsável por ela, por meio de fraude ou simulação e inclusive por intermédio de interposição fraudulenta de terceiros, é infração considerada dano ao Erário. E, nesta condição, de acordo com o supracitado § 1.º e para todas as infrações definidas como dano ao Erário nos incisos do artigo 23, está prevista a pena de perdimento das mercadorias importadas ou, alternativamente, a conversão em pena de multa no caso de

não localização ou consumo da mercadoria (§ 3.º). Cumpre relembrar, brevemente, alguns aspectos conceituais básicos relativos à figura do sujeito passivo da obrigação tributária, em razão da menção expressa a ela existente no dispositivo acima transcrito e, notadamente, porque a interposição fraudulenta visa justamente

a sua ocultação e conseqüente afastamento do controle administrativo exercido pelos agentes

fiscais. Na lição de Carvalho (1996, p. 208), “sujeito passivo da relação jurídico-tributária é a

pessoa – sujeito de direitos – física ou jurídica, privada ou pública, de quem se exige o cumprimento da prestação”, que pode ser pecuniária no caso da obrigação tributária principal, ou caracterizar deveres instrumentais, se se tratar da denominada obrigação tributária acessória, nos termos do artigo 113 e parágrafos do Código Tributário Nacional. 51 São diversos os tributos incidentes sobre o comércio exterior, de maneira que são variadas, também, as relações jurídicas tributárias passíveis de verificação nesse âmbito. Este tema será objeto de estudo no capítulo imediatamente seguinte. Ademais, frise-se que de acordo com o disposto, respectivamente, nos incisos I e II, do artigo 121, do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo denomina-se contribuinte, “quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador” ou responsável, “quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua disposição decorra de disposição expressa em lei”. De outro canto, o § 2.º do artigo 23 estabelece a presunção de ocorrência de interposição fraudulenta de terceiros quando não for comprovada a origem, a disponibilidade

e a transferência dos recursos empregados na transação. Esse específico dispositivo possui

clara e estreita ligação com os objetivos da Lei que combate a "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores (Lei 9.613/98). Ainda a este propósito, exercendo a atribuição

51 Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

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constitucional de fiscalizar e controlar o comércio exterior, a Secretaria da Receita Federal – órgão vinculado ao Ministério da Fazenda – editou a Instrução Normativa 228, de 21 de outubro de 2002, que dispõe sobre procedimento especial de verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio exterior e combate à interposição fraudulenta de pessoas. Essa particular Instrução Normativa – complementada por outros Diplomas regulamentares veiculados pela Secretaria da Receita Federal, como as Instruções Normativas 225 e 229 – contém normas que têm sido extremamente criticadas por prejudicarem o regular desenvolvimento das atividades das empresas que se dedicam ao comércio internacional. Nessa sede, cabe sinalizar, ainda, e a modo de conclusão, que a infração prevista no caso de constatação da interposição fraudulenta de pessoas nas operações de comércio exterior, consoante prescrição do § 1.º do dispositivo analisado, caracteriza dano ao Erário, estando sujeita à aplicação da pena de perdimento da mercadoria importada. A esse propósito, Tôrres (2008, p. 230) lembra, com acerto, que o Decreto-Lei 1.455/76 – que prevê originariamente a possibilidade da decretação da pena de perdimento nas hipóteses descritas em seus incisos – foi editado sob a égide da Constituição Federal de 1967, a qual estipulava, em seu artigo 150, § 11 52 , que lei superveniente deveria dispor acerca do “perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública”. Como se percebe, essa disposição constitucional não submetia a aplicação da pena de perdimento à instauração prévia de processo administrativo capaz de oportunizar, ao argüido, o legítimo exercício da ampla defesa. Hoje, contudo, não há dúvida de que o dispositivo em referência deve ser interpretado à luz da Constituição de 1988. A atual Carta Política ainda prevê a pena de perda de bens em seu artigo 5.º, inciso XLVI 53 . Todavia, o seu mesmo artigo 5.º, inciso LV, reza: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Faz-se necessário,

52 Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos seguintes:

) (

§ 11 - Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, nem de banimento. Quanto à pena de morte, fica ressalvada

a legislação penal aplicável em caso de guerra externa. A lei disporá sobre o perdimento de bens por danos

causados ao erário ou no caso de enriquecimento no exercício de função pública.

53 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

) (

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

) (

b) perda de bens;

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portanto, interpretar o dispositivo legal em comento conforme a Constituição, método interpretativo que, segundo Barroso (2009, p. 301):

permite que o intérprete, sobretudo o tribunal constitucional, preserve a validade

de uma lei que, na sua leitura mais óbvia, seria inconstitucional. Nessa hipótese, o tribunal, simultaneamente, infirma uma das interpretações possíveis, declarando-a inconstitucional, e afirma outra, que compatibiliza a norma com a Constituição. Trata-se de uma atuação ‘corretiva’, que importa na declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto.

) (

Assim, é apenas pela aplicação do método de interpretação de acordo com a Constituição que se pode atestar a recepção, pela Carta Política de 1988, da prescrição do artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/76, admitindo a possibilidade de ser decretada a pena de perdimento da mercadoria em caso de constatação de interposição fraudulenta, pela própria autoridade administrativa, mas sem olvidar da necessidade de instauração de procedimento administrativo prévio, com os instrumentos e recursos a ele inerentes. 54 Este também é o pensamento de Ferreira (2004, p. 182), cuja opinião é no sentido de que “o perdimento por dano ao erário não atenta contra a garantia do devido processo legal, sendo, portanto, constitucional”. Em sentido contrário, entendendo que a inexistência, na Constituição de 1988, de expressa previsão admitindo o perdimento de bens para ressarcimento de dano ao Erário afirma a inconstitucionalidade do dispositivo em comento, Lima (1991, p. 174), para quem “o perdimento de bens como ressarcimento de dano causado ao erário somente seria possível com relação ao acusado da prática de crime de apropriação indébita, compulsão, corrupção passiva, sonegação fiscal, depósito infiel, ou dos crimes de contrabando ou descaminho” e, em todas estas circunstâncias, apenas “após o trânsito em julgado da sentença condenatória”. Sem embargo dessa discussão, importa salientar que no âmbito das medidas assecuratórias existe previsão legal expressa para retenção da mercadoria importada nos casos de suspeita de irregularidade passível de pena de perdimento, a teor do artigo 68, da Medida Provisória 2.158-35/2001, segundo o qual “quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização”.

54 Nesta matéria, a única exceção constitucional à inadmissibilidade de aplicação automática da pena de perdimento de bens vem prevista no parágrafo único do artigo 243, que reza: “Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins será confiscado e reverterá em benefício de instituições e pessoal especializados no tratamento e recuperação de viciados e no aparelhamento e custeio de atividades de fiscalização, controle, prevenção e repressão do crime de tráfico dessas substâncias”.

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3 NOTAS SOBRE A TRIBUTAÇÃO NO COMÉRCIO EXTERIOR

3.1 GENERALIDADES

Depois da preliminar análise acerca de alguns aspectos do Direito aduaneiro – aqueles que se reputam mais relevantes e que guardam relação mais estreita com o objetivo desta pesquisa – faz-se necessário tecer breves considerações, de ordem genérica e com o mesmo desiderato que pautou a abordagem anterior sobre o Direito aduaneiro, a respeito da tributação

no comércio exterior, justamente porque a eventual supressão no recolhimento das exigências fiscais incidentes nas operações de importação e de exportação acarretará, ao lado das conseqüências de natureza administrativa, o surgimento da responsabilidade criminal respectiva. Pois bem. Como acertadamente pondera Folloni (2005, p. 18), a tributação sobre o comércio exterior é o “ponto de intersecção entre o direito constitucional, o direito tributário,

o direito administrativo, o direito aduaneiro e o direito internacional”. Por essa exata razão, propôs-se a analisar tão-somente alguns aspectos relacionados ao Direito tributário, assoalhando adequadamente o caminho para a abordagem específica de cada um dos tributos que incidem nas importações e exportações. Do contrário, nos perderíamos em temas próprios de outros campos jurídicos que, isoladamente, proporcionariam trabalhos específicos. A Constituição Federal estabelece, no seu artigo 22, inciso VIII, que a competência para legislar a respeito do comércio exterior é privativa da União. Como anota Carvalho

(1996, p. 145-146), a competência legislativa é a “aptidão de que são dotadas as pessoas políticas para expedir regras jurídicas, inovando o ordenamento jurídico positivo”, sendo que

a competência tributária nada mais é, pois, que uma porção desta prerrogativa outorgada aos

entes federativos no tocante à produção de “normas jurídicas sobre tributos”. No mesmo sentido, aponta Roque Antônio Carraza (1996, p. 266), para quem a competência tributária “é

a aptidão para criar, in abstracto, tributos”. Ressalte-se, ainda com Carraza, que por conta das inúmeras garantias previstas na Constituição não se pode falar, no Brasil, de “poder tributário (incontrastável, absoluto), mas,

tão somente, em competência tributária (regrada, disciplinada pelo Direito)”. A referência é oportuna para recordar que, também e principalmente no concernente à disciplina tributária sobre o comércio exterior, em que as contingências econômicas internas e externas são

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extremamente relevantes na orientação da Política Fiscal do Estado – a qual, portanto, costuma variar ao sabor dos ventos 55 –, os contribuintes detêm, a seu favor, uma série de direitos e garantias oponíveis contra o próprio Estado e que devem ser por ele respeitadas. Não é demais lembrar a importância desses instrumentos de defesa do contribuinte ante a sua posição reconhecidamente desigual relativamente ao Fisco, circunstância sabiamente ilustrada nas palavras de Barreto (2005, p. 10):

Avultam em iniqüidade e deformidade os odiosos privilégios do Fisco. Estranha coisa que, dos tempos coloniais aos imperiais, dos imperiais aos republicanos, atravessando os três regímens, guardasse, até hoje, nas unhas, o mesmo ‘visco’ de que se queixava o povo, há dois séculos e meio, quando se escreveu, em Portugal, ‘A Arte de Furtar’. Nasceram elas, logicamente, do absolutismo romano, Coerentemente, preservaram-se debaixo da coroa portuguesa, quando o patrimônio nacional se confundia com o de El-Rei, por isso chamado de ‘A Minha Real Fazenda’. E, no presente, sob o domínio de uma Constituição que pretenda acabar com a justiça privilegiada para os feitos da Fazenda, submetendo-a aos tribunais ordinários da União, mantêm-se os ranços dos privilégios espúrios e inconcebíveis, em antagonismo flagrante, descomunal, indecoroso com o desideratum das nossas instituições e com o inescusável equilíbrio das partes.

Essa desigualdade possui contornos históricos muito bem definidos. Beccaria (2005, p. 76-77) já anotava que em épocas passadas as penas por delitos cometidos costumavam recair sobre o patrimônio dos delinqüentes, resultando em um conflito de natureza eminentemente privada, em que o juiz era o patrono do Fisco. Em suas palavras:

O juiz torna-se inimigo do réu, desse homem acorrentado, à mercê dos tormentos, da desolação, e do mais terrível porvir; não busca a verdade do fato, mas busca no prisioneiro o delito, e o insidia, e se considera perdedor se não consegue, e crê estar falhando naquela infalibilidade que o homem se arroga em todas as coisas. Os indícios para a captura estão em poder do juiz; para que alguém seja provado inocente deve antes ser considerado culpado.

Rui Barbosa (1950, p. 695-696) também alertou para essa situação em sua celebrada Oração aos Moços, discurso proferido aos formandos da Faculdade de Direito de São Paulo, em 29 de março de 1921, oportunidade em que deixou assentado:

55 Werneck (2002, p. 89) lembra que o importador deve estar atento a estas variantes, pois ao verificar a alternativa de ofertas no exterior é de suma importância atentar, primeiro, para a classificação fiscal da mercadoria desejada para, logo em seguida, obter a alíquota respectiva do imposto de importação e do imposto sobre produtos industrializados incidentes sobre ela, o que se torna tarefa inglória, pois o “Poder Executivo pode alterar a qualquer momento estas alíquotas” e “as alíquotas a serem consideradas serão aquelas vigentes na data do registro da Declaração de Importação, ou seja, o valor calculado no momento em que o interessado está decidindo se realiza ou não a importação, ou mesmo aquelas vigentes no momento em que o negócio é fechado, podem variar, sem aviso prévio, para mais ou para menos”.

50

Não vos mistureis com os togados, que contraíram a doença de achar sempre razão ao Estado, ao Govêrno, à Fazenda; por onde os condecora o povo com o título de ‘fazendeiros’. Essa presunção de terem, de ordinário, razão contra o resto do mundo, nenhuma lei a reconhece à Fazenda, ao Govêrno, ou ao Estado. Antes, se admissível fôsse aí qualquer presunção, havia de ser em sentido contrário; pois essas entidades são as mais irresponsáveis, as que mais abundam em meios de corromper, as que exercem as perseguições, administrativas, políticas e policiais, as que, demitindo funcionários indemissíveis, rasgando contratos solenes, consumando lesões de toda a ordem (por não serem os perpetradores de tais atentados os que os pagam), acumulam, contínuamente, sobre o tesoiro público terríveis responsabilidades. No Brasil, durante o Império, os liberais tinham por artigo do seu programa cercear privilégios, já espantosos, da Fazenda Nacional. Pasmoso é que êles, sob a República se cem-dobrem ainda, até, a Constituição, em pontos de alto melindre, para assegurar ao Fisco esta situação monstruosa, e que ainda haja quem, sôbre tôdas essas conquistas, lhe queira granjear a de um lugar de predileções e vantagens na consciência judiciária, no fôro íntimo de cada magistrado.

No campo do comércio exterior o assunto ganha ainda mais relevância, tendo em vista que grande parte dos tributos incidentes sobre as operações de importação e exportação de mercadorias – mais especificamente o Imposto de Importação, de Exportação, o Imposto sobre Produtos Industrializados e o Imposto sobre Operações Financeiras – possui a característica da extrafiscalidade. Consoante lição de Machado (1995, p.47), o tributo é extrafiscal quando a sua função é a “interferência no domínio econômico”, de modo que, pelo seu emprego, busca-se “um efeito diverso da simples arrecadação de recursos financeiros”. Para atingir tal desiderato, as alíquotas desses impostos podem ser alteradas por simples ato do Poder Executivo, de maneira que tais espécies tributárias excepcionam a regra da anterioridade tributária e, apenas aparentemente, também o princípio da legalidade. Nesta oportunidade e a respeito da questão, vale citar, por todos, Vieira (1993, p. 130), que analisando magistralmente a regra-matriz de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados, sustentado pelo magistério de Carraza, afirma que a faculdade constitucional de alteração de alíquotas dos impostos extrafiscais pelo Poder Executivo conduz à conclusão de que tais espécies tributárias constituem exceção ao Princípio da Anterioridade (art.150, III, B e § 1.º, CF/88). No entender de Machado (1995, p. 27), o princípio da anterioridade determina que “nenhum tributo será cobrado, em cada exercício financeiro, sem que a lei que o instituiu ou aumentou tenha sido publicada”. Portanto, para esses tributos extrafiscais, nos quais a alteração da alíquota é promovida por ato do Poder Executivo e não por lei em sentido formal, não vigora a regra da anterioridade 56 ,

56 A respeito do polêmico e interessante debate sobre a nomenclatura a ser utilizada, se princípio ou regra da anterioridade tributária, gostaríamos de deixar registrado, em consonância com a opinião externada por Ferraz (2003, p. 389-401) – ao apoiar-se na sempre abalizada doutrina de Humberto Ávilla e Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito da distinção entre princípios e regras –, que não constitui princípio aquilo que puder ser

51

de modo que estes podem ser exigidos no próprio exercício financeiro em que tais alíquotas foram alteradas. De outro canto, não há, aqui, verdadeira exceção ao princípio da legalidade, pois, segundo Vieira (1993, p. 129):

a licença do Código Máximo para que o executivo promova alterações nas

alíquotas do IPI não é ampla e irrestrita, mas subordinada às demarcações que a lei impuser, com todo o desvelo que pressupõe o alto encargo da representação popular, tarefa da Casa de Leis Federal. E vem bem a tempo a alusão ao mandato do povo, porque nos enseja afirmar a exclusividade da lei ordinária para fixação das condições e limites em que o executivo pode fazer uso desta faculdade.

) (

Destarte, a autorização constitucional para que as alíquotas dos impostos extrafiscais possam ser alteradas por ato do Poder Executivo representa, apenas, exceção aparente ao Princípio da Legalidade tributária.

3.2 APONTAMENTOS CRÍTICOS SOBRE A VALORAÇÃO ADUANEIRA – A BASE DE CÁLCULO DOS IMPOSTOS ADUANEIROS

Estabelece o artigo 2.º, inciso II, do Decreto-Lei 37/66 (com a redação conferida pelo Decreto-Lei 2.472/1988), que a base de cálculo do imposto sobre as importações, quando a alíquota for ad valorem – caso do Brasil, como será visto quando se estudará o imposto de importação – é o “valor aduaneiro apurado segundo as normas do art. 7.º do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras – Gatt”. 57

identificado como circunstancial, de aplicação restrita e sem relevância para a interpretação das demais normas, como é o caso do equivocadamente denominado “princípio” da anterioridade, que caracteriza, na verdade, apenas uma regra tendente a garantir a segurança jurídica, essa sim, verdadeiro princípio constitucional. A evidenciar que a anterioridade não configura um efetivo princípio jurídico está, ainda, o elevado número de exceções ao seu comando (circunstancialidade) e o fato de que seu mandamento não é repetido em outros sistemas jurídicos (não-universalidade). Daí decorre a conclusão de que os princípios são mandamentos universais e que não admitem exceções, na medida em que caracterizam uma “idéia força” do sistema jurídico e representam, essencialmente, a percepção de realidades universais, tal qual o princípio da igualdade, corolário da dignidade da pessoa humana. E não é aceitável que uma constatação universal desta natureza admita exceções, da mesma maneira que as virtudes só podem ser concebidas de forma integral, e não parcialmente. Não obstante, sempre lembrando a distinção de ordem técnica acima destacada, advertimos que, quando se fizer necessário durante o desenvolvimento deste trabalho, utilizaremos as duas expressões indiscriminadamente, uma vez que a extensão do tema nos impede de prosseguir com a digressão e, ademais, a denominação princípio da anterioridade já está, entre nós, consagrada. 57 No mesmo sentido o artigo 75 do Regulamento Aduaneiro:

Art. 75. A base de cálculo do imposto é (Decreto-lei n o 37, de 1966, art. 2 o , com a redação dada pelo Decreto-lei n o 2.472, de 1 o de setembro de 1988, art. 1 o , e Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral

52

Pois bem. O GATT - Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras (em inglês, General Agreement on Tariffs and Trade) foi criado em 1947 como parte dos esforços empreendidos por diversos países, capitaneados pelos Estados Unidos da América, na tentativa de derrubar barreiras comerciais existentes após a Segunda Guerra Mundial e que, portanto, poderiam obstar a reconstrução das nações européias atingidas pelo conflito e, conseqüentemente, refletir negativamente no regular desenvolvimento das relações comerciais em nível mundial. Tal Acordo, aprovado no Brasil pela Lei 313, de 30 de julho de 1948, pautou as futuras negociações destinadas a derrubar as tarifas e barreiras comerciais, as quais culminaram, em 1994, com a Rodada Uruguai (Oitava Rodada de Negociações), ocasião em foi assinada a Ata Final e criada a Organização Mundial do Comércio (OMC). Faz parte integrante desta Ata Final e do acordo para a criação da OMC o denominado Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do GATT, também conhecido por Acordo de Valoração Aduaneira (AVA), ao qual o artigo 2.º, inciso II, da Lei Aduaneira – transcrito no parágrafo anterior – faz referência como sendo a diretriz para a fixação da base de cálculo do Imposto de Importação. O AVA – que já havia surgido na Sétima Rodada de Negociações do GATT (Tóquio, 1979), mas que posteriormente, em 1994, acabou sendo ligeiramente modificado – foi aprovado, no Brasil, pelo Decreto Legislativo n.º 30, de 15 de dezembro de 1994 e, em seguida, promulgado pelo Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994. Encontra-se o conceito de valor aduaneiro na lição de Sosa (1999, p. 20), que fazendo breve menção ao antecedente histórico para a sua adoção, opina:

Optou-se então, e em nível de comunidade internacional, por um sistema de valoração de mercadorias que pudesse conjugar a realidade dos preços internacionais com a fixação adequada das bases de cálculo tributárias, de tal ordem, que todas as nações signatárias desse Acordo passassem a dispor de uma única metodologia. Para esses efeitos foi estabelecido o conceito de valor aduaneiro, que incorpora o princípio de que o valor de uma mercadoria é função de seu preço de venda, de modo que sua determinação contemple as variáveis que influenciaram a definição do preço da mercadoria para uma venda em condições de livre-concorrência. Dito valor, ajustado por inclusões e exclusões, passa a ser utilizado com a implementação do artigo VII do Acordo geral sobre Tarifas e Comércio (GATT), como base de cálculo tributária.

sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994 - Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 1, aprovado pelo Decreto Legislativo n o 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto n o 1.355, de 30 de dezembro de

1994):

I - quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994; e II - quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade de medida estabelecida.

53

Destarte, o Acordo para Implementação do artigo VII do GATT estabelece seis critérios ou métodos que devem ser observados pelos Países signatários na determinação do

valor aduaneiro – e conseqüentemente, entre os brasileiros, da base de cálculo do Imposto de Importação – da mercadoria objeto da transação comercial internacional. Conforme observa Meira (2008, p. 126), a utilização de tais métodos deve ser seqüencial, “de modo que, somente na impossibilidade de se pautar pelos anteriores, deve ser adotado o método subseqüente”.

O denominado método primeiro é o método por excelência da valoração aduaneira e

consiste exatamente no valor real da mercadoria, ou seja, no “valor realmente pago ou a pagar pela mercadoria” (SOSA, p. 39) em sentido amplo, o qual deve ser estabelecido em

consonância com o artigo 8.º do Acordo. Coelho (2006, p. 31) esclarece que os ajustes previstos neste artigo 8.º se referem à necessidade de inclusão, no valor declarado pelo importador – e desde que, obviamente, já não estejam aí considerados –, do montante suportado pelo comprador com “comissões e corretagens; custo de embalagem e recipientes; custo de embalar, compreendendo os gastos com mão-de-obra e com materiais; bens e serviços como, por exemplo, projetos de engenharia; royalties e direitos de licença”.

É importante notar que este método primeiro, em consonância com os princípios do

AVA 58 , busca afastar a possibilidade de arbitramento do valor pelas autoridades aduaneiras, o

que resultaria em uma incidência fiscal de exigência questionável. Portanto, o que se pretende é tornar o valor aduaneiro o mais fiel possível àquele correspondente às práticas de comércio internacional daquela determinada mercadoria, sem descuidar do momento em que ocorre a transação e da condição pessoal dos envolvidos na troca. 59 Nesse passo, por guardar relação direta com o surgimento de responsabilidade administrativa e criminal do importador por indicação de valor considerado “suspeito” pelas autoridades aduaneiras, faz-se absolutamente necessário referir que, conforme a opinião de Hilú Neto (2003, p. 179):

Se o desconto por fidelidade é uma prática comum, não há que se questionar esta vantagem auferida por um importador fiel a seu exportador. Da mesma forma, se os juros normalmente praticados no mercado internacional ficam abaixo da média do mercado financeiro nacional, é de formar o valor aduaneiro tomando aqueles por parâmetro, e não os praticados no âmbito deste.

58 O artigo VII, 2, a, do GATT estabelece: “O valor em alfândega das mercadorias importadas deverá se fundar no valor real da mercadoria importada à qual se aplica o direito ou de uma mercadoria similar, e não deverá se fundar no valor de produtos de origem nacional ou valores arbitrários ou fictícios”. 59 Neste sentido, Hilú Neto (2003, p. 176), para quem: “Determina-se o valor de uma coisa, portanto, levando em consideração as pessoas envolvidas na transação, as determinantes de quantidade, tempo e espaço e, em relação às operações internacionais de troca, as práticas comuns do mercado internacional”.

54

Via de conseqüência, em princípio, deve-se considerar o valor declarado pelo importador na Declaração de Importação como sendo o real valor da transação e, destarte, a base de cálculo para incidência dos impostos aduaneiros 60 . Essa presunção só pode ser afastada mediante prova em contrário produzida pela administração, “a qual dispõe de informações suficientes para determinar a acuidade ou não do valor aí consignado” (HILÚ NETO, 2003, p. 184). Segundo o AVA, a autoridade aduaneira poderá desconsiderar o valor aduaneiro declarado pelo importador e, conseqüentemente, adotar um dos cinco métodos substitutivos para sua fixação, quando presentes os requisitos previstos nos artigos 2.º a 7.º do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT. 61 Da mesma forma, o próprio importador, quando não tiver informações suficientes para informar o valor aduaneiro em consonância com o método primeiro, deve, subseqüentemente, adotar os métodos seguintes (COELHO, 2006, p. 30), sem prejuízo de solicitar, às autoridades aduaneiras, as informações necessárias para que assim possa proceder. Ainda a esse propósito, baseado na abertura conferida pelo artigo 17 do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT 62 , O Regulamento Aduaneiro (Decreto 4.543/2002) estabelece, ainda, em seu artigo 82, que:

Art. 82. A autoridade aduaneira poderá decidir, com base em parecer fundamentado, pela impossibilidade da aplicação do método do valor de transação quando (Acordo

de

1994, e promulgado pelo Decreto n o 1.355, de 1994):

I - houver motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados como prova de uma declaração de valor; e

II - as explicações, documentos ou provas complementares apresentados pelo

importador, para justificar o valor declarado, não forem suficientes para esclarecer a

dúvida existente. Parágrafo único. Nos casos previstos no caput, a autoridade aduaneira poderá solicitar informações à administração aduaneira do país exportador, inclusive o fornecimento do valor declarado na exportação da mercadoria.

Valoração Aduaneira, Artigo 17, aprovado pelo Decreto Legislativo n o 30, de

60 Importa frisar que, de acordo com o artigo 77, do Regulamento Aduaneiro, integram o valor aduaneiro, “independentemente do método de valoração utilizado (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 8, parágrafos 1

e 2, aprovado pelo Decreto Legislativo n o 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto n o 1.355, de 1994):

I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto

de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro;

II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até

a chegada aos locais referidos no inciso I; e

III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II.

61 Sucintamente, de acordo com a denominação proposta por Meira (2008, p.127), os métodos substitutivos são:

método do valor de transação de produtos idênticos ao importado; método de transação de produtos similares; método dedutivo; método computado; método dos critérios razoáveis ou método residual.

62 Art. 17. Nenhuma das disposições do presente Acordo poderá ser interpretada como restringindo ou contestando o direito de uma administração aduaneira de se assegurar da veracidade ou da exactidão de qualquer afirmação, documento ou declaração apresentados para efeitos de determinação do valor aduaneiro.

55

Portanto, como se constata, a disposição do artigo 17 do AVA permitiu a elaboração de um dispositivo que, a toda evidência, confere maior amplitude para a atuação da administração no tocante à desconsideração do valor aduaneiro declarado pelo importador. A autorização para que a autoridade desconsidere o método primeiro quando “houver motivos para duvidar da veracidade ou exatidão dos dados ou documentos apresentados como prova de uma declaração de valor” ou, ainda, quando as explicações e os documentos apresentados pelo importador “não forem suficientes para esclarecer a dúvida existente”, deixa, sob o ponto de vista da segurança jurídica, uma larga e indesejada margem de atuação subjetiva a cargo da autoridade aduaneira. Prosseguindo na tentativa de combate a eventuais fraudes relativas à informação do Valor Aduaneiro, o Regulamento Aduaneiro prevê, em seu artigo 86 e parágrafo único, o seguinte:

Art. 86. A base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria nas seguintes hipóteses:

I - fraude, sonegação ou conluio, quando não for possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação (Medida Provisória n o 2.158-35, de 2001, art. 88, caput); e II - descumprimento de obrigação referida no caput do art. 18, se relativo aos documentos obrigatórios de instrução das declarações aduaneiras, quando existir dúvida sobre o preço efetivamente praticado (Lei n o 10.833, de 2003, art. 70, inciso II, alínea “a”). Parágrafo único. O arbitramento de que trata o caput será realizado com base em um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial (Medida Provisória n o 2.158-35, de 2001, art. 88, caput; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 70, inciso II, alínea “a”):

I - preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar; ou II - preço no mercado internacional, apurado:

a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada; b) mediante método substitutivo ao do valor de transação, observado ainda o princípio da razoabilidade; ou c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado.

Por derradeiro, é de se fazer referência expressa a motivo especial de afastamento do método pelo valor da transação – o método primeiro – para apuração do valor aduaneiro, em virtude de sua presumida eficácia na manipulação do valor declarado e, portanto, na adulteração da base de cálculo dos impostos aduaneiros: trata-se da hipótese de existência de vinculação entre o importador e o exportador. 63 Consoante observa Folloni (2005, p. 89), a

63 O artigo 15, n.° 4, do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT estabelece: “Para efeitos do presente Acordo, as pessoas só serão consideradas coligadas:

a) Se uma fizer parte da direção ou do conselho de administração da empresa da outra e reciprocamente;

b) Se tiverem juridicamente a qualidade de sócios;

56

vinculação entre o importador e o exportador poderia indicar a possibilidade de subfaturamento do preço da mercadoria envolvida na transação, exceto quando demonstrado que apesar desta vinculação – cuja existência, advirta-se, não é proibida pelo ordenamento jurídico – não houve qualquer modificação do valor aduaneiro declarado pelo importador. O artigo 87, da Medida Provisória 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, estabelece que:

Presume-se a vinculação entre as partes na transação comercial quando, em razão de legislação do país do vendedor ou da prática de artifício tendente a ocultar informações, não for possível:

I - conhecer ou confirmar a composição societária do vendedor, de seus responsáveis ou dirigentes; ou II - verificar a existência de fato do vendedor.

Por seu turno, o próprio AVA, no artigo 1.º, n. º 2, item b 64 , expressamente prevê que a constatação de vínculo entre o importador e o exportador não é suficiente, por si só, para desconsiderar o valor da transação declarado por aquele. Por essa razão, a autoridade aduaneira deve ser muito cuidadosa na avaliação da situação concreta, e adotar métodos substitutivos para valoração aduaneira apenas em casos extremos, em que os indícios de manipulação de preços sejam muito claros e efetivos.

d) Se uma possuir, controlar ou detiver direta ou indiretamente 5% ou mais das ações ou títulos emitidos com

direito a voto em ambas;

e) Se uma delas controlar a outra direta ou indiretamente;

f) Se ambas forem direta ou indiretamente controladas por uma terceira pessoa;

g) Se, em conjunto, controlarem direta ou indiretamente uma terceira pessoa; ou

h) Se forem membros da mesma família”.

64 “Para determinar se o valor transacional é aceitável para efeitos de aplicação do n.º 1, o fato de o comprador e

o vendedor estarem coligados na acepção do artigo 15.º não constitui, em si mesmo, motivo suficiente para

considerar o valor transacional inaceitável. Em tal caso, serão examinadas as circunstâncias próprias da venda e

o valor transacional será aceite desde que essa coligação não tenha influenciado o preço. Se, tendo em conta

informações fornecidas pelo importador ou obtidas de outras fontes, a administração aduaneira tiver motivos para considerar que a relação de coligação influenciou o preço, comunicará os seus motivos ao importador e dar- lhe-á uma possibilidade razoável de responder. Se o importador assim o solicitar, os motivos ser-lhe-ão comunicados por escrito”.

57

3.3

COMÉRCIO EXTERIOR

ASPECTOS

RELEVANTES

DAS

ESPÉCIES

TRIBUTÁRIAS

INCIDENTES

NO

No que pertine às espécies tributárias de interesse ao objeto de estudo, o artigo 153 da Carta Magna dispõe que compete à União instituir impostos sobre: importação de produtos

estrangeiros (inciso I) e exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (inciso II). Essas duas espécies tributárias são comumente denominadas impostos aduaneiros.

O mesmo dispositivo constitucional também confere à União a competência para instituir

outros dois impostos incidentes sobre as operações de comércio exterior: o imposto sobre

produtos industrializados (inciso IV) e o imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro,

ou relativas a títulos ou valores mobiliários (inciso V). É igualmente de competência da União

Federal, por força do que dispõe o artigo 145, inciso II, a instituição de taxas em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição. No âmbito das atividades de comércio internacional, exercitando essa específica competência tributária, a

União criou a Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior (SISCOMEX) e a Taxa de Utilização do Sistema Eletrônico de Controle de Arrecadação do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante. Finalizando os tributos de competência federal ligados às operações de comércio internacional, o artigo 149 da Constituição estipula a competência exclusiva da União para instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico, as quais, de acordo com o § 2.º, inciso II, deste mesmo dispositivo, incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços. Seguindo essa diretriz constitucional, foram instituídos a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico Incidente sobre a Importação e a Comercialização de Petróleo e seus Derivados, Gás Natural e seus Derivados, e Álcool Etílico Combustível (denominado simplesmente CIDE) e o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante, bem assim estendidos à importação a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PIS-Pasep) e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Por fim, cumpre salientar que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços é a única espécie tributária incidente sobre as operações de comércio exterior que não é de competência da União. De acordo com o artigo 155, inciso II, a sua instituição compete aos Estados e ao Distrito Federal.

58

A seguir, tratar-se-á, de forma breve, dos elementos mais importantes de cada uma dessas espécies tributárias, com maior ênfase nos impostos de característica extrafiscal (II, IE, IPI e IOC), sempre lembrando que essa abordagem se justifica, notadamente, porque a supressão no recolhimento de quaisquer desses tributos ensejará a respectiva responsabilidade por crime contra a Ordem Tributária (Lei 8.137/90) ou, ainda, por descaminho (art. 334 do Código Penal), de maneira que se faz necessário conhecer as características essenciais desses tributos para corretamente subsumir a conduta do agente à norma penal respectiva. Para tanto, no intuito de dissecar a norma tributária em sentido estrito – aquela que define a incidência fiscal –, utilizar-se-á a regra-matriz de incidência tributária, de acordo com a qual, na lição de Carvalho (1996, p. 158):

a hipótese trará a previsão de um fato (se alguém industrializar produtos),

enquanto a conseqüência prescreverá a relação jurídica (obrigação tributária) que vai

instaurar, onde e quando acontecer o evento cogitado no suposto (aquele alguém deverá pagar à fazenda Federal 10% do valor do valor do produto industrializado).

) (

Faz-se mister esclarecer, da mesma forma e pelos mesmos motivos, quando analisadas as questões aduaneiras relativas às modalidades de importação (vide Capítulo II, item 4), que o exame de natureza tributária que se seguirá estará restrito ao Regime Aduaneiro Comum, não sendo possível analisar o tratamento específico inerente aos Regimes Aduaneiros Especiais.

3.3.1 Imposto de importação (II)

Juntamente com o Imposto de Exportação, a ser examinado no tópico seguinte, o Imposto de Importação é típico tributo incidente sobre o comércio exterior. Ambos os tributos são designados impostos aduaneiros, conforme já destacado no item imediatamente anterior, oportunidade em que também analisou-se, brevemente, a regulamentação constitucional relativa às espécies tributárias ligadas à atividade do comércio internacional. No plano infraconstitucional, a instituição do Imposto de Importação se deu por intermédio do Decreto-Lei 37/66, a chamada Lei Aduaneira, conforme denominação empregada por Trevisan (2008, p. 29).

59

A hipótese de incidência 65 do Imposto de Importação, de acordo com disposição expressa do artigo 1.º, do Decreto-Lei 37/66 (repetida no artigo 19 do Código Tributário Nacional), é a entrada de mercadoria estrangeira em território nacional, ou ainda, de mercadoria nacionalizada que anteriormente haja sido exportada, com as ressalvas contidas no § 1.º, do artigo 1.º do mesmo Diploma legal. 66 A propósito dessa possibilidade de tributação, via imposto de importação, de produtos nacionais ou nacionalizados reintroduzidos no país, Folloni (2005, p. 116) observa que a legislação infraconstitucional suplantou a autorização concedida pela Carta Magna, porquanto esta, em seu artigo 153, inciso I, confere, à União, a competência para tributar, apenas, a entrada de produtos estrangeiros em território nacional, e “produtos nacionais reimportados não são produtos estrangeiros”. A opinião já era defendida por Vieira (1993, p. 100), para quem a legislação infraconstitucional em comento:

altera o conceito de produto estrangeiro, utilizado expressamente pela

Constituição Federal para definir competência tributária, violando a regra do artigo

110 do Código Tributário Nacional; mas sobretudo porque a alteração conceitual alarga o campo de incidência do imposto, violentando a Lei das Leis em inconstitucionalidade flagrante.

) (

De acordo com a lição de Meira (2002, p. 116), entretanto, pode ser tributado o produto nacional que, no exterior, sofra modificação, transformando-se, assim, em produto estrangeiro. Por outro lado, Hilú Neto (2003, p. 80) vaticina que, embora a Lei Aduaneira tenha utilizado, no caput do seu artigo 1.º, a expressão “mercadoria”, termo que eventualmente poderia sugerir uma restrição da autorização constitucional para a instituição do Imposto de Importação e, portanto, uma limitação de sua incidência àqueles bens que se destinassem exclusivamente ao comércio, é certo que a interpretação sistemática da legislação pertinente conduz a conclusão diversa. Com efeito, o próprio Decreto-Lei 37/66, em seu artigo 13, prevê

65 Dá-se por superada, aqui, a discussão doutrinária existente a respeito das expressões fato gerador e hipótese de incidência, entendendo, com Geraldo Ataliba (2008, p. 54), que se deve designar por hipótese de incidência o “conceito legal (descrição legal, hipotética, de um fato, estado de fato ou conjunto de circunstâncias de fato) e ‘fato imponível’ ao fato efetivamente acontecido, num determinado tempo e lugar, configurando rigorosamente a hipótese de incidência”. Não obstante, quando nos referirmos, doravante, ao “fato imponível”, utilizaremos, igualmente, a expressão fato gerador, mantendo coerência com a expressão empregada pelo legislador. 66 Art.1.º - O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua entrada no Território Nacional. § 1º - Para fins de incidência do imposto, considerar-se-á também estrangeira a mercadoria nacional ou nacionalizada exportada, que retornar ao País, salvo se:

a) enviada em consignação e não vendida no prazo autorizado;

b) devolvida por motivo de defeito técnico, para reparo ou substituição;

c) por motivo de modificações na sistemática de importação por parte do país importador;

d) por motivo de guerra ou calamidade pública;

e) por outros fatores alheios à vontade do exportador.

60

que a tributação também ocorre sobre bagagens, sempre e quando ultrapassados os limites estabelecidos em ato editado pelo Ministério da Fazenda. Bagagem é exemplo de bem que não constitui mercadoria, de modo que “na legislação infraconstitucional, em que se lê ‘mercadorias’, leia-se ‘produtos’”, termo este utilizado pela Constituição Federal no dispositivo que autoriza a União a instituir o Imposto de Importação (art. 153, I) e que, destarte, não faz restringir a incidência desta espécie tributária aos bens destinados exclusivamente ao comércio. 67 Viu-se, em capítulo anterior (Capítulo 2, item 2.4.1), que o despacho aduaneiro de importação é procedimento administrativo que se inicia com o registro da declaração de importação, pelo particular, no ambiente virtual do SISCOMEX. No caso de mercadoria importada para consumo 68 , é exatamente o registro da declaração de importação no SISCOMEX o momento em que se considera ocorrida a hipótese de incidência descrita na norma, ou seja, quando se concretiza o fato gerador do imposto de importação. Nesse sentido, ensina Melo (2003, p. 72), em passagem que remete aos procedimentos práticos necessários ao pagamento das exigências fiscais respectivas: “o recolhimento dos tributos federais e dos valores exigidos em decorrência da aplicação dos direitos antidumping, compensatórios ou de salvaguarda será efetuado no ato do registro da DI, por débito automático em conta-corrente bancária, por meio de Darf eletrônico”. Sem embargo, pode haver a entrada da mercadoria em território nacional sem que haja o registro da Declaração de Importação pelo importador, hipótese em que a obrigação tributária surge com o vencimento do prazo estipulado para armazenamento do produto. Portanto, de acordo com Folloni (2005, p. 119):

O critério temporal da hipótese de incidência tributária do Imposto de Importação é o momento em que se esgota o prazo de permanência do produto importado no local alfandegado, se não houver, antes disso, o registro de Declaração de Importação. Essa coordenada de tempo vem prescrita no art. 18, parágrafo único da Lei n. 9779, de 19 de janeiro de 1999. 69

67 No mesmo sentido, vide: LOPES FILHO, 1984; MEIRA, 2002.

68 Já vimos que nos Regimes Aduaneiros Especiais não há despacho aduaneiro para consumo e, portanto, não existe incidência tributária por ocasião do registro da Declaração de Importação. O critério temporal para incidência tributária nestes regimes é, em regra, consoante anota Folloni (2004, p. 189) “o momento da entrada do produto no território aduaneiro”. De fato, vigora, nestes casos, o mandamento genérico previsto no artigo 1.º do Decreto-Lei 37/66 e no artigo 72 do Regulamento Aduaneiro, segundo os quais: “o fato gerador do imposto de importação é a entrada de mercadoria estrangeira no território aduaneiro”.

69

Art. 18. O importador, antes de aplicada a pena de perdimento da mercadoria na hipótese a que se refere o inciso II do art. 23 do Decreto-Lei n o 1.455, de 7 de abril de 1976, poderá iniciar o respectivo despacho aduaneiro, mediante o cumprimento das formalidades exigidas e o pagamento dos tributos incidentes na importação, acrescidos dos juros e da multa de que trata o art. art. 61 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e das despesas decorrentes da permanência da mercadoria em recinto alfandegado. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, considera-se ocorrido o fato gerador, e devidos os tributos incidentes na importação, na data do vencimento do prazo de permanência da mercadoria no recinto alfandegado.

61

No que pertine ao critério espacial da hipótese de incidência do imposto aqui tratado,

o acontecimento apenas se produz em pontos

predeterminados, chamados de repartições alfandegárias”. Deve-se, no entanto, harmonizar esse critério espacial com o critério temporal já examinado (momento do registro, no ambiente virtual do SISCOMEX, da Declaração de Importação), adaptando-se a regra-matriz de incidência tributária de modo a fazer com que se admita a aplicação da lei brasileira extraterritorialmente, para declarações de Importação registradas fora do país, por meio da internet. Dessa maneira, estarão necessariamente harmonizados, de acordo com exigência contida na lição de Lacombe (1977, p. 23), os dois critérios da hipótese de incidência do imposto de importação. O sujeito ativo da obrigação tributária, aqui, é a União, conforme autorização constitucional e determinação legal já examinadas. Por seu turno, consoante prescreve o artigo 31 da Lei Aduaneira, contribuinte do Imposto de Importação é o destinatário da remessa postal, o adquirente da mercadoria entrepostada e o importador. Esse o critério pessoal da hipótese de incidência do Imposto sobre as Importações. Por derradeiro, o critério quantitativo da hipótese de incidência guarda relação com a base de cálculo e a alíquota do imposto estudado. A base de cálculo é determinada pelo Valor Aduaneiro da mercadoria, já abordado no item 2 deste Capítulo, ao qual se remete. Por seu turno, a alíquota do Imposto de Importação, como já se afirmou alhures, é ad valorem, isto é, uma percentagem a ser aplicada sobre a base de cálculo respectiva, em conformidade com o artigo 90, do Regulamento Aduaneiro. Vale novamente ressaltar que, tendo em vista o caráter essencialmente extrafiscal do imposto tratado, essas alíquotas podem sofrer alteração por ato do Poder Executivo sem observância do princípio da anterioridade tributária.

Carvalho (1996, p. 174) pondera que: “(

)

3.3.2 Imposto de exportação (IE)

O Imposto sobre Exportações está previsto e regulamentado nos artigos 23 a 28 do Código Tributário Nacional, bem assim, especificamente, no Decreto-Lei 1.578, de 11 de outubro de 1977 e no Regulamento Aduaneiro, artigos 212 e seguintes. Sua hipótese de incidência, de acordo com tais dispositivos, é a saída do território nacional, para o estrangeiro, de produto nacional ou nacionalizado. Sobreleva ressaltar que nacionalizada é aquela

62

mercadoria estrangeira que, em conformidade com o disposto no art. 212, § 1.º do Regulamento Aduaneiro, fora anteriormente importada a título definitivo. Da mesma maneira que o Imposto de importação, a sua hipótese de incidência, de acordo com o artigo 213, parágrafo único do Regulamento Aduaneiro, concretiza-se, no aspecto temporal, com o registro eletrônico da exportação no sistema integrado de comércio exterior (SISCOMEX). A respeito, dispõe, ainda, o artigo 1.º e § 1.º do Decreto-Lei 1.578/77:

Art.1º - O Imposto sobre a Exportação, para o estrangeiro, de produto nacional ou nacionalizado tem como fato gerador a saída deste do território nacional. § 1º - Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da expedição da Guia de Exportação ou documento equivalente.

Entretanto, como observa Faria (2004, p. 62), existem, nas operações de determinados produtos, dois tipos de registros eletrônicos que antecedem o propriamente dito Registro de Exportação no SISCOMEX: trata-se do Registro de Venda e do Registro de Crédito. Tal dicotomia costumava gerar dúvida a respeito da efetiva ocorrência da hipótese de incidência do tributo em questão, circunstância que, dada a possibilidade de alteração de suas alíquotas por simples ato do Executivo, acarretava problemas consideráveis para o exportador em caso de aumento do valor da alíquota após o Registro da Venda, mas antes de efetivado o Registro do Crédito. Examinando a questão, o excelso Supremo Tribunal Federal, em voto da ministra Ellen Gracie, modificou entendimento antes prevalecente – que aceitava apenas o Registro de Venda como critério temporal da hipótese de incidência do Imposto de Exportação – e decidiu que não é “qualquer registro no SISCOMEX que corresponde à expedição do documento equivalente à guia de exportação previsto no § 1.º, in fine, do art. 1.º do Decreto-Lei 1.578/77, como determinante da ocorrência do fato gerador do tributo”, de modo que “somente o Registro de Exportação corresponde e se equipara à Guia de Exportação”. 70 Os sujeitos da obrigação tributária, aqui, são, de um lado, a União, enquanto ente político constitucionalmente autorizado a instituir e cobrar o Imposto sobre Importação, e, de outro, na condição de sujeito passivo, o exportador, entendido este como “qualquer pessoa que promova a saída do produto do território nacional” (art. 5.º, Decreto-Lei 1.578/77). O critério quantitativo da hipótese de incidência do Imposto sobre Exportações é composto – como visto no item anterior quando se tratou sobre o Imposto de Importação – por sua base de cálculo e por sua alíquota. O artigo 2.º do Decreto-Lei 1.578/77 estabelece

63

que a base de cálculo do imposto é o “preço normal que o produto, ou seu similar, alcançaria, ao tempo da exportação, em uma venda em condições de livre concorrência no mercado internacional”. Segundo o § 1.º deste artigo 2.º, o valor considerado como preço normal é aquele conhecido como FOB (Free on Board), em que o exportador se compromete a arcar com os gastos verificados até o embarque do produto no navio. Conforme Folloni (2005, p. 127), contudo, esse valor nem sempre é de fácil aferição, de modo que são freqüentes as hipóteses de fraude. Portanto, há critérios legais de determinação do valor, que vêm estabelecidos no art. 2.º, § 2.º e § 3.º da Lei do Imposto de Exportação. 71 Já a alíquota do Imposto de Exportação varia, consoante já restou consignado, de acordo com a Política econômica do Estado. Todavia, a alíquota base é de 30%, em consonância com o disposto pelo art. 3.º do Decreto-Lei 1.578/77, não podendo ultrapassar cinco vezes este valor (parágrafo único do mesmo dispositivo). Não há limite, por outro lado, para a sua redução, que pode atingir 0%. De fato, convém relembrar, finalmente, que o Imposto de Exportação possui caráter eminentemente extrafiscal (conforme visto no item 3.1 deste Capítulo). Ademais, como adverte Coelho (2006, p. 84), há uma considerável omissão doutrinária no que pertine a estudos específicos em torno de sua natureza jurídica, nomeadamente porque tal tributo incide sobre um número muito pequeno de produtos. Com efeito, para Folloni (2005, p. 124), “atualmente de adota uma política de aumento de exportações e, em razão disso, a tributação nas exportações e fenômeno raro”. No mesmo sentido, para finalizar o tema, posiciona-se Gurgel de Faria (2004, p. 60):

Em face da importância do volume de recursos oriundos da remessa de produtos nacionais para o exterior, com a entrada dos dólares tão necessários para honrar os compromissos internacionais, além da geração de empregos em setores vitais, como a indústria e a agricultura, e do aspecto altamente positivo que o superávit da balança comercial acarreta para a economia brasileira, na grande maioria dos produtos a alíquota do IE foi reduzida a zero, de modo a incentivar cada vez mais a exportação.

3.3.3 Imposto sobre produtos industrializados (IPI)

71 § 2 o Quando o preço do produto for de difícil apuração ou for susceptível de oscilações bruscas no mercado internacional, o Poder Executivo, mediante ato da CAMEX, fixará critérios específicos ou estabelecerá pauta de valor mínimo, para apuração de base de cálculo. (Redação dada pela Medida Provisória n.º 2.158-35, de 2001) § 3 o Para efeito de determinação da base de cálculo do imposto, o preço de venda das mercadorias exportadas não poderá ser inferior ao seu custo de aquisição ou produção, acrescido dos impostos e das contribuições incidentes e de margem de lucro de quinze por cento sobre a soma dos custos, mais impostos e contribuições. (Parágrafo incluído pela Lei n.º 9.716, de 26.11.1998).

64

O imposto sobre produtos industrializados está disciplinado nos artigos 46 a 51 do Código Tributário Nacional e na Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964, bem como no Decreto 4.544/2002 (Regulamento do IPI). Em que pese ostentar importância arrecadatória importante para os cofres públicos, sua principal função é a extrafiscalidade (FARIA, 2004, p.

65).

Por força de determinação constitucional 72 o Imposto sobre Produtos Industrializados possui as características da seletividade e da não-cumulatividade. Portanto, quanto mais essencial, ou, nas palavras de Coelho (2006, p. 63), “quanto mais significativo for o produto para economia”, menor será a alíquota aplicada sobre a respectiva base de cálculo (seletividade). Por outro lado, a não-cumulatividade, “alçada a nível constitucional” (VIEIRA, 1993, p. 122), como visto, vem assim definida pela legislação ordinária (artigo 49, do Código Tributário Nacional):

Art. 49. O imposto é não-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados.

O IPI incide nas importações por força do que dispõe o artigo 2.º, inciso I, da Lei 4.502/64, segundo o qual é fato gerador do imposto, “quanto aos produtos de procedência estrangeira o respectivo desembaraço aduaneiro”. De forma diversa, não ocorre a incidência do IPI nas exportações, em razão da imunidade prevista no artigo 153, § 3.º, III, da Constituição Federal. Segundo Vieira (1993, p. 10), o critério material da hipótese de incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados, em geral, é a efetiva “realização de uma operação com produtos industrializados”, não bastando, portanto, a tão só industrialização do bem. Especificamente no tocante ao IPI vinculado à importação, o critério material será, então, a importação de produtos industrializados estrangeiros.

72 Art. Compete à União instituir impostos sobre:

) (

IV - produtos industrializados;

) (

§ 3º - O imposto previsto no inciso IV:

I - será seletivo, em função da essencialidade do produto;

II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores;

65

Já o critério temporal, como observa Folloni (2005, p. 130), é o desembaraço aduaneiro, malgrado haver recolhimento do imposto de modo antecipado, e eletronicamente, no momento do registro da declaração de importação, que antecede o desembaraço aduaneiro. Assim sendo, se, exemplificativamente, houver extravio da mercadoria após o recolhimento do imposto (Registro da DI), mas antes do desembaraço, a exigência deverá ser restituída, a teor do que dispõe o artigo 237, § 1.º, inciso I, do Regulamento Aduaneiro. 73 Os sujeitos da obrigação tributária são os mesmos do Imposto de Importação, de maneira que se remetem às considerações já tecidas, a este propósito, no item 3.1 deste Capítulo, bem assim aos argumentos relativos às modalidades de importação, abordadas no item 2.4 e seguintes do Capítulo 2, ocasião em que se fez referência aos responsáveis pelo recolhimento do IPI nas operações de importação por conta e ordem de terceiro e por encomenda. Por fim, a base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados vinculado à importação será “o valor aduaneiro (base de cálculo do Imposto de Importação), acrescido ainda do montante devido a título de Imposto de Importação” (cf. FOLLONI, 2005, p. 131).

3.3.4 Imposto sobre operações de câmbio (IOC – espécie do IOF)

Encerrando o rol de tributos de característica extrafiscal relacionados com as operações de comércio exterior encontra-se o Imposto sobre Operações de Câmbio. Mister salientar, à partida, que a sua incidência não guarda relação direta com a entrada ou a com saída de produtos do território nacional, mas sim com a operação relativa à cobertura cambial, uma vez que os pagamentos realizados nas trocas comerciais internacionais são feitos em moeda estrangeira, o que justifica a sua abordagem, ainda que breve. Há, destarte, a indeclinável necessidade de conversão dos valores pagos em moeda nacional, o que “se faz por intermédio de instituições financeiras para tal autorizadas pelo Banco Central” (FOLLONI, 2005, p. 161). De fato, conforme anota Sosa (2000, p. 98), a propósito do fluxo dos pagamentos realizados, “seja na compra, seja na venda, o trâmite se realizará através de um sistema internacionalmente consagrado, que é conhecido como

73 Art. 237. O imposto de que trata este Título, na importação, incide sobre produtos industrializados de procedência estrangeira (Lei n o 4.502, de 1964, art. 1 o , e Decreto-lei n o 34, de 18 de novembro de 1966, art. 1 o ). § 1 o O imposto não incide sobre:

I - os produtos objeto de extravio ocorrido antes do desembaraço aduaneiro;

66

câmbio ou sistema cambial”. Falar-se-á mais sobre as operações de câmbio no item 4.5.1.2, Capítulo 4, deste estudo, quando se tratará da questão relativa aos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional no âmbito do comércio exterior. A Constituição Federal, em seu artigo 153, inciso V, estabelece que é de competência da União a instituição de impostos sobre “operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários”. Essas operações são normalmente designadas, em conjunto, como operações financeiras. Entretanto, como se percebe, trata-se de quatro hipóteses de incidência diversas e, portanto, de quatro espécies tributárias distintas, como bem se vê a partir do exame do artigo 63, do Código Tributário Nacional. 74 Sobre o tema, vale citar a crítica de Machado (1995, p. 243):

É importante ressaltar a insuficiência da denominação imposto sobre operações financeiras. Na verdade o conceito de operação financeira é exageradamente vago, e por isso mesmo não se compatibiliza coma regra constitucional definidora do âmbito deste imposto, que só poderá ter como fato gerador ‘operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários’ (CF, art. 153, item V).

A espécie que interessa, nesse passo, é apenas o imposto incidente sobre as operações de câmbio, regulado, infraconstitucionalmente, pela Lei 8.894, de 21 de junho de 1994, em que pese tal Diploma Legal referir-se, genericamente, ao Imposto sobre Operações Financeiras, e pelo Regulamento do Imposto (Decreto 4.494/2002). O critério material de sua hipótese de incidência é, como visto, a realização de operações de câmbio. Por seu turno, em conformidade com o que dispõe o art. 11, do Decreto 4.494/2002, o critério temporal é o ato da liquidação da operação. No tocante ao critério espacial, em que pese Melo (2003, p. 118) sustentar que “a incidência tributária ocorre em todo o território nacional”, conclusão extraída da competência federal para a instituição de tal exigência fiscal, Folloni (2005, p. 162) adverte que como apenas as instituições expressamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil podem realizar operações de câmbio, o âmbito espacial dessas instituições será o critério espacial da hipótese de incidência do

74 Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato gerador:

I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à disposição do interessado; II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do interessado em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta à disposição por este; III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da apólice ou do documento equivalente, ou recebimento do prêmio, na forma da lei aplicável; IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão, transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável.

67

imposto, pois “em qualquer outro local em que sejam feitas tais operações haverá incidência de norma penal”.

O sujeito ativo da relação jurídica tributária é a União, e o sujeito passivo, a teor do

artigo 6.º da Lei 8.894/94 serão “os compradores ou vendedores da moeda estrangeira na

operação referente a transferência financeira para ou do exterior, respectivamente”, sendo que, de acordo com o parágrafo único desse mesmo dispositivo, as “instituições autorizadas a operar em câmbio são responsáveis pela retenção e recolhimento do imposto”.

A Base de cálculo do imposto é “o montante em moeda nacional, recebido, entregue

ou posto à disposição” (art. 64, II, do CTN), e a alíquota base é de 25%, sendo este o teto máximo para eventuais aumentos por ato do Poder executivo (art. 5.º, caput, da Lei 8.894/94).

Não há, ademais, limite para sua redução, que pode atingir 0%.

3.3.5 Outros tributos incidentes sobre o comércio exterior

Como já afirmado no item 2 deste Capítulo, as operações de comércio exterior revelam a incidência, ao lado dos quatro tributos analisados separadamente acima, de outras espécies tributárias, as quais serão relacionadas, sucintamente e em conjunto, a seguir.

O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), de competência

Estadual consoante já referido anteriormente, incide nas importações por força do artigo 155,

§ 2.°, inciso IX, alínea a, da Constituição Federal, segundo o qual a exigência aplica-se:

) (

ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a

sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.

sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física

Conforme ensina Folloni (2005, p. 139 e seguintes), o critério temporal da sua hipótese de incidência coincide com o do Imposto de Importação, qual seja o registro da Declaração de Importação no SISCOMEX. A identidade se repete com o critério espacial (ambiente virtual do SISCOMEX) e material (importação de qualquer bem). O sujeito ativo da relação jurídica tributária será o Estado ou o Distrito Federal, ao passo que o sujeito passivo é o importador, seja ou não comerciante, de acordo com o dispositivo constitucional acima transcrito (“ainda que não seja contribuinte habitual do imposto”).

68

Segundo o artigo 13, inciso V, da Lei Complementar 87/96 a base de cálculo do ICMS incidente nas importações é a soma do “valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação; do imposto de importação; do imposto sobre produtos industrializados; do imposto sobre operações de câmbio; e de quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras”. Inclui-se ainda na base de cálculo o valor do próprio imposto e outras despesas, a teor do artigo 13, § 1.°, I e II, da mesma Lei Complementar já mencionada. 75 Por fim, sobreleva ressaltar que o ICMS, assim como o IPI, também possui a característica da seletividade (art. 155, § 2.°, III, da CF/88). Sobre as importações incidem igualmente as contribuições relativas ao PIS/Pasep (Contribuição para os programas de integração social e de formação do patrimônio do servidor público) e à Cofins (Contribuição para o financiamento da Seguridade Social), em razão do que dispõe a Lei 10.865/2004. Possuem a mesma hipótese de incidência do Imposto de Importação quando se trata de internalização de bens, sendo considerados, portanto, como adicionais dessa espécie tributária. Ostentam, entretanto, hipótese de incidência própria relativamente à importação de serviços. Seu critério material de incidência encontra-se no artigo 3.°, I e II da Lei de regência, segundo o qual o “fato gerador” será a “entrada de bens estrangeiros no território nacional” ou “o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado”. Assim também os critérios temporal (registro de declaração de importação), espacial (ambiente virtual do SISCOMEX) e pessoal (União como sujeito ativo e importador como sujeito passivo) são os mesmos do Imposto de Importação. A base de cálculo, por seu turno, vem estipulada no artigo 7. ° da 10.865/2004, que reza:

Art. 7 o A base de cálculo será:

I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3 o desta Lei; ou

75 § 1 o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob

condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em

separado.

69

II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3 o desta Lei.

Merece referência, ainda, a Contribuição de Intervenção sobre o Domínio Econômico Incidente sobre a importação e a Comercialização de Petróleo e seus Derivados, Gás Natural e seus Derivados, a Álcool Etílico combustível (designada simplesmente Cide), que, conforme sinaliza Folloni (2005, p. 158), possui característica de verdadeiro imposto e não de contribuição, pois não “se refere a qualquer atividade estatal relativa ao contribuinte”. O critério material de sua hipótese de incidência é a importação dos produtos ali descritos. O critério temporal, espacial e pessoal são os mesmos do Imposto de Importação. A base de cálculo, definida pelo artigos 4.° e 5.° da Lei 10.336/2001, é uma unidade de medida, que pode ser o metro cúbico ou a tonelada. As alíquotas vêm estipuladas no seu artigo 5.°. 76 Por fim, incide na importação o Adicional ao Frete para Renovação da Marinha Mercante (AFRMM), regulamentado pela Lei 10.893/2004 e que possui, em consonância com o artigo 3.° deste Diploma Legal, a função de “atender aos encargos da União no apoio ao desenvolvimento da marinha mercante e da indústria de construção e reparação naval brasileiras”. Seguindo magistério de Folloni (2005, p. 155-156), o critério material de sua hipótese de incidência é a contratação de transporte aquaviário (art. 5.° Lei 10.893/2004) 77 ; o critério temporal é o “início da operação de descarregamento”; o critério espacial é o âmbito do porto; o sujeito ativo é a União e o sujeito passivo é o “consignatário da carga transportada”, isto é, “aquele que recebe a carga no porto”, com responsabilidade solidária do seu proprietário (art. 10, § 3.° da Lei 10.893/2004). O artigo 6.° dessa mesma Lei estabelece que a base de cálculo é o valor do frete, isto é “a remuneração do transporte aquaviário”. O mesmo dispositivo relaciona, em seus incisos, as alíquotas respectivas. 78

76

Art. 5 o A Cide terá, na importação e na comercialização no mercado interno, as seguintes alíquotas específicas:

I – gasolina, R$ 860,00 por m³; II – diesel, R$ 390,00 por m³;

III – querosene de aviação, R$ 92,10 por m³;

IV – outros querosenes, R$ 92,10 por m³;

V – óleos combustíveis com alto teor de enxofre, R$ 40,90 por t;

VI – óleos combustíveis com baixo teor de enxofre, R$ 40,90 por t;

VII – gás liqüefeito de petróleo, inclusive o derivado de gás natural e da nafta, R$ 250,00 por t;

VIII – álcool etílico combustível, R$ 37,20 por m³.

Art. 5 o O AFRMM incide sobre o frete, que é a remuneração do transporte aquaviário da carga de qualquer natureza descarregada em porto brasileiro.

Art. 6 o O AFRMM será calculado sobre a remuneração do transporte aquaviário, aplicando-se as seguintes

alíquotas:

77

78

70

71

4 OS DELITOS NAS ATIVIDADES DE COMÉRCIO EXTERIOR

4.1

EXTERIOR

DELIMITAÇÃO

DA

ATIVIDADE

DELITIVA

NO

ÂMBITO

DO

COMÉRCIO

Segundo o artigo 237, da Constituição Federal, “a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior, essenciais à defesa dos interesses fazendários nacionais, serão exercidos pelo Ministério da Fazenda”, sendo que o ANEXO I do Decreto 6.661/2008 confere à Secretaria da Receita Federal do Brasil – que é considerada, ao lado da Procuradoria da Fazenda Nacional, como Órgão Específico Singular do Ministério da Fazenda (artigo 2.º, inciso II, alínea b) – a competência para efetivar a referida atribuição constitucional. 79 Pois bem. Em consonância com a observação de Carluci (2001, pp. 215-216), para bem desempenhar o seu mister no controle das transações inerentes ao comércio exterior, as autoridades exercem fiscalização “visando a prevenção e a repressão às infrações e fraudes contra as normas específicas a cada bem jurídico tutelado”. E considerando a intensidade atual do trânsito de mercadorias e de pessoas pelas fronteiras territoriais, exige-se um nível de preparo cada vez mais elevado dos agentes responsáveis pela fiscalização aduaneira e uma sensível modernização de toda a estrutura administrativa orientada para este fim, capaz de torná-la “eficiente e compatível com a natureza dos ilícitos específicos da área de comércio

79 O Decreto 6.661/2008, mais especificamente em seu Anexo I, estabelece a atual estrutura regimental da Fazenda Nacional. Ao relacionar, em seu artigo 9.º, as atribuições da Secretaria da Receita Federal do Brasil, enumera uma série de competências específicas sobre o comércio exterior e as matérias aduaneiras, tais como:

interpretar e aplicar a legislação tributária, aduaneira, de custeio previdenciário e correlata, editando os atos normativos e as instruções necessárias à sua execução (inciso III); acompanhar a execução das políticas tributária e aduaneira e estudar seus efeitos na economia do País (inciso VI); negociar e participar de implementação de acordos, tratados e convênios internacionais pertinentes à matéria tributária e aduaneira (inciso XV); dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de administração, fiscalização e controle aduaneiros, inclusive no que diz respeito a alfandegamento de áreas e recintos (inciso XVI); dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar o controle do valor aduaneiro e de preços de transferência de mercadorias importadas ou exportadas, ressalvadas as competências do Comitê Brasileiro de Nomenclatura (inciso XVII); dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar as atividades relacionadas com nomenclatura, classificação fiscal e origem de mercadorias, inclusive representando o País em reuniões internacionais sobre a matéria (inciso XVIII); participar, observada a competência específica de outros órgãos, das atividades de repressão ao contrabando, ao descaminho e ao tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins, e à lavagem de dinheiro (inciso XIX); administrar, controlar, avaliar e normatizar o Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX, ressalvadas as competências de outros órgãos (inciso XX); e orientar, supervisionar e coordenar as atividades de produção e disseminação de informações estratégicas na área de sua competência, destinadas ao gerenciamento de riscos ou à utilização por órgãos e entidades participantes de operações conjuntas, visando à prevenção e ao combate às fraudes e práticas delituosas, no âmbito da administração tributária federal e aduaneira (inciso XXI).

72

exterior”. Tudo isso, acrescentamos, sem olvidar a necessidade de respeito ao fomento e ao regular desenvolvimento das atividades do setor, a fim de garantir o postulado constitucional da livre iniciativa, fundamento da ordem econômica do Estado brasileiro, como visto anteriormente, nos itens introdutórios deste trabalho. Por evidente, o resultado desta atividade de fiscalização acarreta, nos casos em que é possível detectar eventuais desvios de conduta, o surgimento concomitante de responsabilidade de natureza administrativa, civil e penal. 80 Não trataremos aqui, detida e especificamente, das conseqüências administrativas e civis decorrentes das irregularidades perpetradas pelas partes envolvidas nas operações de comércio exterior, sob pena de nos distanciarmos do núcleo do estudo proposto. Ademais, considerando a amplitude e a complexidade do tema, tal tarefa demandaria pesquisa e desenvolvimento apropriados. Nesta oportunidade e a propósito da questão, vale apenas destacar o que se deve entender por infração aduaneira e quais as penalidades previstas na legislação pertinente no caso de sua ocorrência. Para Carluci (2001, p. 218), em observação que reforça a nítida separação, já destacada, entre o Direito aduaneiro e o Direito tributário:

a legislação brasileira estabelece dois grupos de infrações aduaneiras: as

infrações fiscais (tributárias) e as infrações administrativas ao controle das

importações (de natureza não-tributária). Assim, a infração aduaneira possui contornos mais amplos do que ser simplesmente uma sub-espécie das infrações tributárias.

) (

No âmbito jurídico positivo, o artigo 94 do Decreto-lei 37/66 (Diploma Legal que dispõe sobre o imposto de importação, reorganiza os serviços aduaneiros e dá outras providências) e bem assim o artigo 673 do Decreto 6.759/2009 (o qual, já vimos, regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior – novo Regulamento Aduaneiro), estabelecem que infração aduaneira é:

) (

por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida ou disciplinada neste

toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância,

Decreto ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-lo.

Merece destaque, em função da nítida diferenciação com as infrações de natureza penal, a expressa menção à não exigência do elemento volitivo e, igualmente, à irrelevância

80 Sobre a diferenciação entre a sanção administrativa e penal, vide, na doutrina pátria: MELLO, Rafael Munhoz de. Sanção Administrativa e Princípio da Legalidade. In Devido Processo Legal na Administração Pública. FIGUEIREDO, 2001, p. 143-185.

73

do resultado danoso para a configuração da prática infracional aduaneira, reforçadas no § 2.º do artigo 94 do Decreto-lei 37/66 e no parágrafo único do artigo 673 do Regulamento Aduaneiro, que prescrevem: “Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato.” Portanto, no dizer de Lugones (2004, p. 133):

) (

do agente, não se ingressando sequer no plano da subjetividade, a fim de verificar o

dolo ou ao menos da culpa, pois basta a conduta ativa ou omissiva para que se verifique a infração.

basta a violação para que se configure a infração, independentemente da vontade

O artigo 674 do novo Regulamento Aduaneiro (de conteúdo idêntico ao artigo 95 do Decreto-Lei 37/66) relaciona quais são os responsáveis pelas infrações aduaneiras, estando assim redigido:

Art. 674. Respondem pela infração (Decreto-Lei n o 37, de 1966, art. 95):

I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua

prática ou dela se beneficie; II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorra do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes;

III - o comandante ou o condutor de veículo, nos casos do inciso II, quando o

veículo proceder do exterior sem estar consignado a pessoa física ou jurídica estabelecida no ponto de destino;

IV - a pessoa física ou jurídica, em razão do despacho que promova, de qualquer

mercadoria;

V - conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por conta e ordem deste,

por intermédio de pessoa jurídica importadora (Decreto-Lei n o 37, de 1966, art. 95, inciso V, com a redação dada pela Medida Provisória n o 2.158-35, de 2001, art. 78);

e

VI

- conjunta ou isoladamente, o importador e o encomendante predeterminado que

adquire mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora (Decreto-Lei n o 37, de 1966, art. 95, inciso VI, com a redação dada pela Lei n o 11.281, de 2006, art. 12). Parágrafo único. Para fins de aplicação do disposto no inciso V, presume-se por conta e ordem de terceiro a operação de comércio exterior realizada mediante

utilização de recursos deste, ou em desacordo com os requisitos e condições estabelecidos na forma da alínea “b” do inciso I do § 1 o do art. 106 (Lei n o 10.637,

de

2002, art. 27; e Lei n o 11.281, de 2006, art. 11, § 2 o ).

De se ressaltar que os incisos I, II e V salientam a responsabilidade solidária de todos aqueles que, de uma ou de outra forma, tomam parte na infração, em redação – especialmente no inciso I – muito assemelhada ao artigo 29, do Código Penal 81 . Entretanto, como bem observa Lugones (2004, p. 135), diferentemente do dispositivo penal em referência, não há

81 Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

74

menção ao princípio da culpabilidade, em posição coerente com a responsabilidade objetiva pelas infrações de natureza aduaneira acima já destacada. Ademais, são dignos de nota o teor dos incisos V e VI, introduzidos no dispositivo aqui analisado, respectivamente, pelo artigo 78 da Medida Provisória 2.158-35/2001 e artigo 12 da Lei 11.281/2006, os quais estabelecem a expressa responsabilidade solidária, por eventuais infrações aduaneiras, do importador e do adquirente das mercadorias importadas no caso de importação por conta e ordem de terceiro, e daquele e do encomendante pré- determinado, na modalidade de importação por encomenda. Já tratamos a respeito do tema no Capítulo 2, item 2.4.2 deste estudo, oportunidade em que também examinamos a presunção constante do parágrafo único deste artigo 674, do Regulamento Aduaneiro. No tocante às sanções administrativas previstas para o caso de infrações aduaneiras, o artigo 675 do Regulamento Aduaneiro prevê a aplicação – cumulativa ou separada – da

penalidade de perdimento de veículo, perdimento da mercadoria, perdimento da moeda, multa

e sanção administrativa. 82 Sobreleva notar, ainda a propósito da atividade de fiscalização das infrações verificadas no âmbito aduaneiro – e em virtude do seu especial reflexo na seara criminal – que

a Portaria 665/2008, da Secretaria da Receita Federal, em consonância com o disposto no

artigo 83 da Lei 9.430/96 83 (Lei do Ajuste Fiscal), artigos 1.º, 2.º e especialmente 3.º do Decreto 2.730/98 84 , ainda artigo 15 da Lei 9.964/2000 85 (Lei instituidora do Programa de

82 Art. 675. As infrações estão sujeitas às seguintes penalidades, aplicáveis separada ou cumulativamente (Decreto-Lei n o 37, de 1966, art. 96; Decreto-Lei n o 1.455, de 1976, arts. 23, § 1 o , com a redação dada pela Lei n o 10.637, de 2002, art. 59, e 24; Lei n o 9.069, de 1995, art. 65, § 3 o ; e Lei n o 10.833, de 2003, art. 76):

I - perdimento do veículo;

II - perdimento da mercadoria;

III - perdimento de moeda;

IV - multa; e

V - sanção administrativa.

83 Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts.

1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a

decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

84 Art. 1.º O Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional formalizará representação fiscal, para os fins do art. 83 da Lei n.º 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em autos separados e protocolizada na mesma data da lavratura do auto de infração, sempre que, no curso de ação fiscal de que resulte lavratura de auto de infração de exigência de crédito

de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda ou

decorrente de apreensão de bens sujeitos à pena de perdimento, constatar fato que configure, em tese; I - crime contra a ordem tributária tipificado nos arts. 1º ou 2º da Lei n.º 8.137, de 27 de dezembro de 1990; II - crime de contrabando ou descaminho. Art. 2.º Encerrado o processo administrativo-fiscal, os autos da representação fiscal para fins penais serão remetidos ao Ministério Público Federal, se: I - mantida a imputação de multa agravada, o crédito de tributos e contribuições, inclusive acessórios, não for extinto pelo pagamento; II - aplicada, administrativamente, a pena de perdimento de bens, estiver configurado em tese, crime de contrabando ou descaminho. Art. 3.º O Secretário da Receita Federal disciplinará os procedimentos necessários à execução deste Decreto.

Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 o e 2 o da Lei n o 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei n o 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em

85

75

Recuperação Fiscal – REFIS) e artigo 9.º da Lei 10.684/2003 86 (Lei instituidora do Parcelamento Especial – PAES), estabelece procedimentos a serem observados na comunicação, ao Ministério Público Federal, de fatos que configurem crimes relacionados com as atividades da Secretaria da Receita Federal do Brasil. No que toca mais de perto ao objeto do estudo aqui desenvolvido, o capítulo I desta Portaria, intitulado Do Dever de Representar, estabelece diretrizes de ordem geral a serem obedecidas pelos agentes fiscais durante o seu exercício, ao passo em que os capítulos II e III formatam, respectivamente, o procedimento da Representação para os casos de Crimes contra a Ordem Tributária e de Contrabando e Descaminho. Por seu turno, o capítulo V do ato normativo em análise, intitulado Dos Crimes Contra a Administração Pública Federal e a Fazenda Nacional também pode guardar relação, ainda que indireta, com as operações desenvolvidas no comércio internacional. Nesta oportunidade, cabe apenas observar que as autoridades responsáveis pela fiscalização devem estar atentas à diferenciação existente entre as infrações aduaneiras e os ilícitos penais, uma vez que, para as primeiras, basta a responsabilidade objetiva do sujeito, enquanto que os segundos não prescindem do exame prévio sobre a culpabilidade do agente. Destarte, nada impede que durante a fiscalização administrativa as autoridades aduaneiras voltem seu foco, indiscriminadamente, para todos aqueles que de alguma forma tomaram parte em determinada operação considerada irregular, mas, diferentemente, eventual responsabilidade criminal só pode ser imputada às pessoas que efetivamente atuaram fraudulentamente, na medida de sua culpabilidade. Recomenda-se, portanto, que já na Representação Fiscal para Fins Penais – de apresentação obrigatória, como atrás se destacou – o agente fiscal deixe claro qual foi a participação de cada um dos envolvidos na operação, a fim de que a autoridade policial e, principalmente, o membro do Ministério Público, possa delinear exatamente a quem deve ser imputada a responsabilidade criminal pelos ilícitos observados. Durante a abordagem específica da responsabilidade criminal respectiva que se seguirá, faremos referência, sempre que necessário, às questões extrapenais relacionadas às infrações cometidas no âmbito das atividades de importação e exportação de mercadorias, como inclusive já fizemos anteriormente, quando tratamos da pena de perdimento do produto

que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal. 86 Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

76

importado, nos casos de interposição fraudulenta de terceiros nas operações de comércio exterior (ver Capítulo 2, item 2.5). Cabe salientar, ainda, que serão abordados de forma específica e apartada os delitos de contrabando e descaminho, bem assim as figuras típicas a eles equiparadas, crimes ligados por excelência às atividades de comércio exterior, pois dizem respeito, diretamente, a condutas relativas à entrada e à saída de mercadorias do território nacional. Dois capítulos à parte também estão reservados, devido à sua importância, aos aspectos mais relevantes dos crimes contra a ordem tributária e contra o sistema financeiro nacional que digam respeito, mais intimamente, à área aduaneira. Ao final, destinamos capítulo próprio para algumas considerações pertinentes ao delito de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores. Evidentemente, há muitos outros crimes específicos possíveis de serem detectados no amplo conjunto de atividades desenvolvidas no campo do comércio exterior. Não obstante, faz-se necessário anotar, primeiramente, que tais crimes costumam configurar apenas meio empregado pelo agente para o alcance do seu real e principal objetivo, qual seja a prática de condutas que perfazem tipos penais destinados a proteger a ordem tributária e o sistema financeiro nacional. Portanto, tendo em vista a necessária aplicação dos mecanismos existentes para a resolução do conflito aparente de normas, a maioria destes delitos resulta absorvida devido à ausência de potencialidade lesiva autônoma, o que justifica a abordagem conjunta – e eventual – com as figuras típicas já mencionadas. Por outro lado, queremos deixar registrado que a ausência de análise específica sobre outros delitos que eventualmente possam ocorrer no âmbito das atividades inerentes ao comércio exterior, como v.g., crimes ambientais e de corrupção 87 , de pirataria ou contrafação 88 , não resulta de descuido no desenvolvimento da pesquisa. Trata-se, em verdade, de omissão proposital. O elenco de crimes específicos tratados neste estudo – além de representar, a nosso juízo, uma relação de condutas relevantes e dignas de nota – cumpre satisfatoriamente bem o papel de ilustrar de que modo se encontra, atualmente, o problema penal no âmbito aduaneiro, que é, ao fim e ao cabo, o nosso desiderato principal.

87 Tratados por BONAT, 2004. 88 Conforme sugestão de abordagem feita por Rosaldo Trevisan em correspondência privada, e que, portanto, sentimos merecer justificativa para o seu não acatamento.

77

4.2 A RESPONSABILIDADE DE NATUREZA CRIMINAL DECORRENTE DAS IRREGULARIDADES VERIFICADAS NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS

No campo do Direito penal, percebe-se, às claras, que a complexidade e a fugacidade das regras destinadas a disciplinar as atividades desenvolvidas no comércio exterior contribuem decisivamente para a inadequada tipificação das condutas reputadas lesivas ao bem protegido, ameaçando a segurança jurídica. A já examinada interposição fraudulenta, por exemplo, expediente por meio do qual determinadas empresas procurariam ocultar o real adquirente da mercadoria importada com vistas a se eximirem de obrigações tributárias, principais e acessórias, ou de outros deveres de informação relacionados com a origem do dinheiro empregado e os meios de pagamento do preço da transação, dá margem à identificação, por parte das autoridades competentes, de mais de uma conduta delituosa. Por vezes, a discrepância revela um concurso aparente de normas resolvido pelos princípios da consunção, subsidiariedade e especialidade 89 . Em outras oportunidades, contudo, fatos idênticos apurados em processos distintos são tipificados de maneira totalmente diversa, causando extrema perplexidade e confusão. E de fato, consoante observa Naucke (2006, p. 1), a tarefa dos penalistas – aí incluídos os advogados, membros do Ministério Público e magistrados – é a de resolver os casos concretos, ou, mais propriamente, a de decidir se “en um conflicto, en uma colisión de derechos entre ciudadanos, se há cometido um ilícito punible”. Não se trata simplesmente, pois, de aferir naturalisticamente o número de ações praticadas e submetê-las, mecanicamente, à subsunção legal. Muito menos fazê-lo com propósito deliberado – ainda que nem sempre revelado – de alargar a incidência da norma penal, na esperança, vã e equivocada, de tornar o Direito criminal, também na seara aduaneira, a regra no combate às irregularidades verificadas. Este é um problema constante na área de comércio exterior, uma vez que, frequentemente, os injustos penais prévios – ou mesmo posteriores –, como, v.g., a falsidade

89 A propósito do concurso aparente de normas e referindo-se particularmente ao ordenamento jurídico-positivo brasileiro, Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 628) já escreveram, com acerto, que: “Um dos mais sensacionais desatinos, que alguma vez se escreveu, é que o concurso aparente de tipos deve ser rejeitado porque ‘não está reconhecido na lei’, o que equivale a afirmar um absurdo comparável à negação da existência da sífilis quando falta penicilina. O que a lei não prevê são as hipóteses de concurso aparente de tipos, coisa que, embora algumas leis estrangeiras o façam, carece de maior importância, porque ainda que a lei nada diga, a ninguém pode ocorrer a existência de uma concorrência – que não seja meramente aparente – entre a tentativa e a consumação do delito, sem necessidade de outros exemplos”.

78

ideológica ou documental, possuem razão bem definida: possibilitar o alcance de outros objetivos, potencialmente mais lesivos, por estarem inseridos numa hierarquia superior de tipos incriminadores, como os crimes contra a ordem tributária, o sistema financeiro nacional ou a lavagem de bens, ativos ou valores. Sobre o tema, imprescindível referir a lição de Correia (1996, p. 26):

desenhando-se embora aparentemente uma pluralidade de delitos, quando

consideradas as atividades independentemente (por exemplo, provocação a duelo e duelo), existe, no fim de contas, olhadas as relações de hierarquia em que se encontram os respectivos preceitos incriminadores, só um crime punível e outro ou

outros que, pelo menos autonomamente, não são objeto de punição direta.

) (

Por outro lado, como já foi visto, as modalidades de importação de mercadorias (compra e venda direta, conta e ordem de terceiro e por encomenda) possuem, assim como a grande parte dos institutos inerentes ao Direito aduaneiro, regulamentação intrincada e baseada em regras que se sucedem muito rapidamente, dificultando sobremaneira a exata compreensão de seus mandamentos e, essencialmente, a correta subsunção da conduta tida como irregular à hipótese proibitiva descrita pela norma penal. Por outro lado, já vimos em momento anterior, mas é necessário relembrar, que a tributação incidente sobre as operações de comércio exterior é extremamente rigorosa, seja ela destinada para fins primordiais de arrecadação (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS, o PIS/Pasep-importação e o Cofins-importação), seja porque, neste âmbito, incidem aqueles impostos de caráter eminentemente extrafiscal, quais sejam o imposto de importação (II) e de exportação (IE), o imposto sobre produtos industrializados (IPI), hipótese em que se revela um adicional do imposto de importação, e o imposto sobre operações financeiras (IOF), gênero que assume a espécie, nas atividades do comércio exterior, de imposto sobre operações de câmbio (IOC). Com efeito, dentre os muitos fatores sociais, políticos e econômicos que normalmente impulsionam a prática de ilícitos civis, administrativos e criminais, a magnitude desta incidência tributária é frequentemente decisiva para acarretar, por parte de certas empresas que atuam no comércio exterior – leia-se, pessoas físicas responsáveis pela direção de seus rumos –, a adoção de inúmeros expedientes destinados a burlar a fiscalização da Receita Federal e a fugir da exação respectiva. Não sem razão deve ser destacado, igualmente, que esta carga tributária nem sempre é motivo para a adoção de práticas ilícitas. Muitas vezes, as empresas que operam no comércio exterior optam por medidas tributárias previstas ou não vedadas pelo ordenamento jurídico, cabendo às autoridades – nem sempre preparadas para

79

tanto e, outras vezes, inclinadas a considerar irregular qualquer prática minimamente suspeita – identificar adequadamente a natureza do procedimento adotado, se lítico ou ilícito. Como conseqüência, ao lado dos instrumentos administrativos de controle das irregularidades verificadas, tem-se observado um significativo aumento na utilização de mecanismos penais para reprimir tais irregularidades, de modo a atingir tanto o âmbito pessoal (prisões cautelares) quanto patrimonial (arresto e seqüestro de bens) dos gerentes, sócios e administradores das pessoas jurídicas envolvidas. Novamente, veja-se, por exemplo, a indeclinável obrigatoriedade de comunicação ao Ministério Público Federal – por parte dos agentes fiscais e por meio de Representação Fiscal para Fins Penais, procedimento disciplinado na já referida Portaria 665/2008 da Secretaria da Receita Federal – das hipóteses que, eventualmente, possam configurar crimes relacionados com as atividades de comércio exterior. O artigo 9.º desta Portaria estabelece, expressamente, que: “o servidor que descumprir o dever de representar, nos termos estabelecidos nesta Portaria, fica sujeito às sanções disciplinares previstas na Lei n.º 8.112, de 11 de dezembro de 1990, sem prejuízo do disposto na legislação criminal.” O dispositivo revela a clara opção pela utilização do Direito penal na tentativa de repressão das irregularidades detectadas nas operações de importação e exportação de mercadorias e, sob a ameaça expressa de pena ao servidor que descumprir a determinação, não esconde o desejo de que o Direito penal cumpra o papel de resolver todo e qualquer problema nesta seara. Com efeito, a nosso sentir, esta ameaça de pena, em circunstâncias normais, soaria inclusive desnecessária, pois inerente ao descumprimento de quaisquer dos deveres do agente público, não fosse pela clara intenção de fazer com que, por meio de previsão clara e expressa, não se permita que nenhuma hipótese de irregularidade aduaneira esteja isenta do exame de natureza criminal, reafirmando, pois, a atuação do Direito penal nos casos ali relacionados. Importa gizar, igualmente, que os crimes relacionados às atividades de importação e exportação de mercadorias estão inseridos no contexto do Direito penal econômico, sabidamente permeado, consoante apropriada abordagem de Tiedemann (2007, p. 75 et. seq.), pela técnica legislativa da norma penal em branco, das cláusulas gerais e dos exagerados elementos normativos do tipo, circunstâncias particulares sobre as quais, em virtude do limite estabelecido para esta pesquisa, não poderão ser objeto de analise detalhada. A respeito do tema, a contemporaneidade da lição de Manoel Pedro Pimentel, precursor no estudo da criminalidade econômica no Brasil e, por isso mesmo, de menção obrigatória por todos aqueles que se debruçam em torno do tema, é diga de nota,

80

especialmente pela exata correspondência que guarda com o contexto no qual se encontra inserida a atividade aduaneira atual e, consequentemente, o fenômeno delitivo detectado neste âmbito. Observava o renomado penalista (PIMENTEL, 1973, p. 6), já no ano de 1973, que:

O progresso vertiginoso que atingiu o mundo dos negócios, especialmente em razão das mudanças operadas neste século, fez com que desaparecesse virtualmente o Estado liberal. O intervencionismo estatal tornou-se imperiosa necessidade, a fim de regularizar as relações negociais, coibindo os abusos do poder econômico e a exploração dos fracos pelos fortes.

Está aí, no crescente intervencionismo estatal na ordem econômica, portanto, o germe

do Direito econômico 90 . Este antecedente lógico possibilitou, logo em seguida, a construção

do conceito de Direito penal econômico, definido como (PIMENTEL, 1973, p. 10-11), “(

conjunto de normas que têm por objeto sancionar, com as penas que lhe são próprias, as condutas que, no âmbito das relações econômicas, ofendam ou ponham em perigo bens ou interesses juridicamente relevantes” sendo de se destacar, dentre as eventuais opiniões divergentes em torno da questão, um elemento comum, qual seja a necessária proteção dos bens e interesses humanos “relacionados com a economia”. A evolução doutrinária acerca deste particular fenômeno delitivo permitiu situar esta primeira definição dentro de um conceito restrito de Direito penal econômico, apartando-a de um conceito de caráter mais amplo. Com efeito, Martínez-Buján Pérez (1998, p. 33), observando a uniformidade de posicionamento a favor da distinção entre delitos econômicos em sentido estrito e em sentido amplo, assim os diferencia:

) o

aquellas infracciones que atentan contra la actividad interventora y reguladora

del Estado en la economía, o sea, por el denominado ‘Derecho penal adminsitrativo econômico’. Esta categoría, que según la antigua concepción doctrinal era la única que constituía el Derecho penal económico, conformaría el concepto más estricto de delitos económicos. Ello no obstante, por outra parte, junto a este concepto estricto se reconoce um concepto amplio de delitos económicos, caracterizado por incluir, ante todo, las infracciones que vulneran bienes juridídicos supraindividuales de contenido económico que, si bien no afectan directamente a la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía, trascienden la dimensión puramente individual, trátese de intereses generales o trátese de intereses de amplios sectores o grupos de personas.

) (

90 Oportuno lembrar, a propósito, lição de Wiecko de Castilho (1998, p. 93), para quem: “São concepções, princípios fundamentais, direitos e limitações, mecanismos de controle e de incentivos e as intervenções púbicas destinadas a dirigir, promover ou limitar as atividades lucrativas, visando integrá-las no projeto macroeconômico, e, ao mesmo tempo, com elas, promover a justiça social. A este disciplinamento chamamos Direito Econômico”.

81

Consoante se depreenderá das figuras delitivas tratadas nos itens seguintes desta pesquisa, os crimes relacionados ao comércio exterior – quais sejam o contrabando e o descaminho, assim como a atividade delitiva dirigida contra o Sistema Financeiro Nacional e a Ordem Tributária, além da possível lavagem de dinheiro –, em sua grande maioria, podem ser considerados exemplos de delitos econômicos em sentido amplo. Por outro lado, não se pode descurar, também na seara do Direito penal aplicado ao âmbito aduaneiro, da constante flexibilização de várias garantias materiais e processuais contempladas inclusive pela Constituição Federal e por tratados internacionais, como o Pacto de São José da Costa Rica do qual o Brasil é signatário 91 . Com efeito, este fenômeno é verificado, hodiernamente, também no âmbito do Direito penal econômico, encontrando amparo na realidade enfrentada pela Ciência penal contemporânea. Conforme observa Greco por ocasião da introdução à obra de Roxin (2002, p. 179-180):

Afinal, a palavra ‘criminalidade moderna’ só aparentemente tem conteúdo descritivo; por trás dela sempre paira a questionável sugestão político-criminal de que, como se está diante do crime organizado, de delinqüentes de colarinho branco,

de

crimes de poderosos (crimes of the mighty), não é necessário atender a exigências

de

garantias.

Enfim, pondera que (2002, p. 180) “ainda não ficou suficientemente clara a legitimidade desse Direito Penal de ‘duas velocidades’, que trata os ‘poderosos’ como se eles não fossem dotados de direitos fundamentais”. No mesmo sentido, tem-se observado a adoção de certos expedientes destinados a estender a repressão penal para onde ela não deveria incidir, conforme acuradamente observa Estellita (2009, p. 40) ao tratar da (falta de) coincidência na freqüente imputação conjunta de crimes de quadrilha (artigo 288, do Código Penal) e de natureza tributária:

A imputação cumulativa do crime definido no artigo 288 com os crimes tributários

tem sido a ‘válvula de escape’ para dar andamento a ações penais centradas nos crimes tributários, mas que, seja em virtude da pendência de recurso administrativo, seja em virtude de parcelamento ou pagamento do crédito tributário, deveriam ser trancadas ou suspensas.

De outro canto, este decantado expansionismo (para alguns, modernização) do Direito penal é resultado da busca incessante pela contenção da escalada criminosa verificada a nível internacional, em face da qual os instrumentos tradicionais de repressão muitas vezes não

91 Convenção Americana de Direitos Humanos (1969). Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992.

82

conseguem fazer frente. Estabelece-se, destarte, o polêmico embate entre a necessidade de segurança social e a manutenção das garantias do processado, com visível e corriqueira prevalência da primeira alternativa. A esse propósito destaca-se a observação de Silva Franco (2005, p. 9-10), que, ao prefaciar a obra de Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral), observa:

Há, por toda parte, um intervencionismo penal cada vez mais intenso e abrangente. Criam-se novos delitos, em especial, na seara econômica e ambiental, e quase todos

eles com a característica de crimes de perigo abstrato. Amplia-se o conteúdo de tipos

já existentes. Alargam-se, sem nenhum critério idôneo e com total desrespeito ao

princípio da proporcionalidade, as margens punitivas. Dissolvem-se diferenças conceituais já consagradas entre autoria e participação, entre atos de execução e atos preparatórios. Se tudo isso já não bastasse, a função nitidamente instrumental do Direito penal ingressa numa fase crepuscular cedendo passo, na atualidade, à consideração de que o controle penal desempenha uma função puramente simbólica.

A intervenção penal não objetiva mais tutelar, com eficácia, os bens jurídicos

considerados essenciais para a convivencialidade, mas apenas produzir um impacto tranqüilizador sobre o cidadão e sobre a opinião pública, acalmando os sentimentos, individual ou coletivo de segurança

Não obstante, esta ânsia punitiva, como não raro se sucede, resulta na inobservância de direitos fundamentais e de garantias próprias do Direito penal, estas secularmente sedimentadas e identificadas no caráter fragmentário de atuação, no princípio da culpabilidade pelo fato, da ultima ratio, dentre outros. Como oportunamente observa Hassemer (2008, p.

107):

O ajustamento do Direito à contingência permite ver com maior clareza a

transformação em curso: uma decisão judicial não mais é convincente apenas porque ela invoca o ‘bom e velho Direito’, ou mesmo porque ela esteja em sintonia com princípios tradicionais e amplamente consentidos. O Direito passa a ser concebido como algo disponível, com o que ganha flexibilidade e a potência de responder

prontamente a demandas contingentes de seu meio. Princípios indisponíveis seriam apenas barreiras a um Direito positivo assim concebido.

Cogita-se na doutrina, igualmente, da construção e do estabelecimento de um outro Direito penal ao lado do Direito criminal tradicional, ambos recepcionados pelo Estado Democrático de Direito e convivendo simultaneamente, mas sendo aquele identificado como

o Direito penal do inimigo, criação alemã de Jakobs 92 , marcado exatamente pela supressão ou

diminuição das garantias do processado, que não é visto como cidadão (a quem está reservado

o direito penal tradicional com todas as suas garantias), mas como alguém que está fora do

92 Vide JAKOBS; MELIÁ, 2003. Confira-se, também, JAKOBS, 1997.

83

sistema, e em cujo tratamento não se admite concessões, senão um regime de “tolerância zero”. 93 Não obstante, longe de proporcionar uma real segurança social por meio de políticas estatais, o recorte de garantias constitucionais proposto pelos defensores da tolerância zero e do chamado Direito penal do inimigo representa, além de um inadmissível retrocesso ao vetusto Direito penal do autor 94 , uma sensação absolutamente falsa de contenção da criminalidade e, paradoxalmente, uma clara ameaça à própria segurança de todos contra o jus puniendi do Estado. Em reflexão de obrigatória consulta acerca do tema, Figueiredo Dias (2008, p. 15 passim) propõe a redefinição do “ponto de equilíbrio ou (como se exprime a propósito a doutrina jurídico-constitucional alemã) de concordância prática entre os direitos do Estado e dos cidadãos”, por meio do estabelecimento de uma política criminal que diferencie a criminalidade geral, ainda que extremamente grave, da chamada “nova criminalidade” (especialmente o terrorismo e a criminalidade de alta organização):

) (

insuportável: a de nos vermos confrontados com a existência de seres humanos – os

terroristas primeiro, os criminosos especialmente perigosos e brutais depois, em

sob pena, de outro modo, de chegarmos, em breve prazo, a uma situação

seguida sabe-se lá quem mais

proteção do Direito e são degradados à condição inumana de ‘inimigos’ ou de

– aos quais é retirada pura e simplesmente a

‘excluídos’.

Com efeito, conforme acertadamente adverte Crespo (2006, p. 152):

se não quiser retroceder no caminho empreendido há muito tempo em defesa de

uma consideração garantista e humanista do Direito penal, não se pode perder de vista que a contraposição entre liberdade e segurança não pode decantar-se unilateralmente a favor desta última. Pode-se defender razoavelmente, e com bons argumentos, que ambos os pólos não estão desvinculados entre si, e que para garantir a liberdade precisa-se da segurança. Porém, em todo caso, deve-se ter em conta que o direito penal não pode por si só oferecer segurança, mas somente oferecer uma pequena e limitada contribuição a esta. Ao mesmo tempo é preciso diferenciar entre segurança através do Estado, e o conceito de segurança frente ao Estado, para não desvalorizar a saudável eqüidistância entre ambas. O Direito penal

) (

93 Crítica ferrenha, neste particular, a tecida por Ambos (2008, p. 68): “O homem não é protegido em razão de um próprio direito por sua condição humana, senão como membro útil do grupo ou da sociedade, resultando, em definitivo, instrumentalizado e desindividualizado: ‘o indivíduo é degradado a condição de mera engrenagem dentro de um contexto de função maior, limitado a reconhecer ou assumir como próprio um ordenamento que lhe foi dado, sem atenção à qualidade concreta das normas garantidas, e sem consideração de seu próprio ponto de vista”.

94 A propósito da correta identificação do Direito penal do inimigo, em trecho que revela a indisfarçável intimidade de tal construção com um Direito penal do autor, Gracia Martín (2003, p. 122) oportunamente assevera: “Los datos concretos que sirven de base a las regulaciones específicas del Derecho penal del enemigo son la habitualidad e la profesionalidad de sua actividades, pero sobretodo su pertenencia a organizaciones enfrentadas al Derecho y el ejercicio de su actividad al servicio de tales organizaciones”.

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deve proteger bens jurídicos essenciais para a convivência e garantir por esta via a liberdade individual de todas as pessoas.

Esta discussão é extremamente presente no âmbito do comércio exterior, tendo em vista, principalmente, as suas características transnacionais e os interesses coletivos – em contraposição aos bens jurídicos individuais protegidos pelo clássico Direito penal – envolvidos. Roxin (2007, p. 16) não hesita em apontar, como um dos desafios da ciência jurídico-penal do futuro, a necessidade de posicionar o Direito penal sobre bases globais, afirmando, justamente, que “la ciencia jurídico-penal del futuro tendrá que ser practicada más que hasta ahora sobre uma base internacional.” Voltando os olhos para o caráter transnacional inerente ao comércio exterior, o atual desenho da comunidade global – disposta, muitas vezes, como se um só Estado fosse – impulsionou, inclusive, a idéia de construção de uma República Mundial de cidadãos, conforme proposta de Höffe (2005, p. 1), pois:

já que a forma básica da organização coletiva reside em um ente jurídico e

estatal, esse poder organizacional se revela imprescindível, também, em escala global. Se, entre indivíduos e grupos, devem reinar, em lugar da violência, o direito e a justiça, e se ambos devem ser ‘organizados’ democraticamente, então o mesmo princípio deveria valer para além das fronteiras dos Estados e entre os Estados.

) (

E se é necessário instituir uma ordem jurídica que deve orientar, transnacionalmente 95 , as condutas dos cidadãos mundiais, jamais se poderá olvidar que esta ordem jurídica deverá estar pautada nos Direitos humanos, rechaçando-se, definitivamente, qualquer possibilidade de tratamento diverso, nomeadamente no âmbito do Direito penal, ainda que este, no dizer de Tiedemann (2007, p. 68), deva desempenhar um papel secundário 96 , devendo-se abrir espaço, em um primeiro plano, para as regulamentações relativas ao “derecho aduanero, tributario, de la competencia, del trabajo y otras áreas que garanticen el libre tráfico de productos y

95 Sempre lembrando que os delitos verificados no comércio exterior, como já afirmado, estão inseridos no contexto do Direito penal econômico, e em consonância com a realidade brasileira, vale a observação de Faria Costa e Costa Andrade (2001, p. 116-117), no seguinte sentido: “Fácil é compreender que a economia, mesmo para os mais nacionalistas, se caracteriza por um forte componente de relações internacionais. E as coisas tornam-se ainda mais complexas se tivermos em mente economias sub-desenvolvidas ou mesmo em vias de desenvolvimento. É que os Estados que se debatem com estas estruturas econômicas têm normalmente de equacionar políticas econômicas aparentemente antagônicas: por um lado, um forte pendor intervencionista (protecionismo) – e aí temos eventualmente o direito penal a ser chamado – e, por outro lado, necessidade de abertura ao exterior por manifesta carência, quer de capitais, matérias primas e mesmo know-how.” 96 Em suas palavras: “El Derecho penal, como refuerzo de estos objetivos de política econômica y de Derecho económico, juega, sin embargo, um papel por lo menos de segundo orden como garantía de las regulaciones primárias del Derecho economico.”

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servicios, así como el tráfico de capitales y las regulaciones que se segurán la protección de los trabajadores.” Particularmente quanto ao papel (subsidiário) do Direito penal nesta comunidade jurídica internacional – que viria bem a calhar na padronização das regras fundamentais a serem observadas por quem se dedica ao comércio exterior –, Ambos (2008, p. 75) não destoa do pensamento segundo o qual “a fundamentação teria como pressuposto uma concepção de direito penal baseada no indivíduo e sua dignidade humana inviolável”. Finalizando estas iniciais considerações sobre a responsabilidade criminal decorrente dos crimes verificados no comércio exterior, e em consonância com o que até aqui foi dito, não se deve esquecer, jamais, do caráter fragmentário do Direito penal. Sua subsidiariedade e atuação racional, características retratadas, como bem destacado por Cruz (2007, p. 41), em “uma dogmática penal emancipatória, comprometida com o postulado intransponível do reconhecimento da dignidade inerente ao ser humano e – como tal – destinada à contenção do poder punitivo estatal”, encontram vasto campo de aplicação no âmbito do comércio exterior.

Isto é assim, notadamente, por força de todas aquelas circunstâncias já examinadas no

Capítulo introdutório desta pesquisa (em especial, item 1.2 do Capítulo 1) e resumidas na importância que o comércio internacional representa para a economia mundial e, igualmente, na necessidade de se conferir plena garantia à liberdades constitucionalmente asseguradas àqueles que se dedicam ao seu exercício.

4.3 OS MODELOS DE FATO PUNÍVEL. NOSSA OPÇÃO

Uma última intervenção antes da análise específica sobre os delitos relacionados ao comércio exterior se impõe. É preciso, com efeito, delimitar que modelo de fato punível será considerado durante a incursão dogmática que recairá sobre os tipos penais examinados a seguir. Não nos parece desarrazoado, nesse passo, traçar um breve retrospecto histórico em torno da matéria 97 . No campo dos modelos de fato punível, como se sabe, a primeira metade do século

XX foi dominada pela teoria causalista, segundo a qual todo e qualquer evento que

contribuísse para o resultado deveria ser considerado causa eficiente deste mesmo resultado. 98

97 Sobre um desenvolvimento dos sistemas do fato punível, vide, inicialmente, ROXIN, 2006, p. 196-231. 98 Expoentes da teoria causalista são, dentre outros, Ernst Von Beling e Franz Von Liszt.

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Vigorava, portanto, a teoria da equivalência das condições ou da condictio sine qua non. Nesta concepção, o tipo penal incriminador representava, apenas, a causação de um resultado, de maneira que a adequação típica objetiva era imediatamente preenchida, sem mais complicações, por quem quer que, de uma ou de outra forma, estivesse posicionado na linha causal do resultado previsto. Eventuais problemas de imputação eram resolvidos, destarte, pelo recurso ao aspecto subjetivo, representado pelo dolo e pela culpa, categorias situadas na culpabilidade e, portanto, fora do injusto. O tipo penal reduzia-se ao plano objetivo e, materialmente falando, o desvalor encontrava-se apenas no resultado. 99 Dizia-se, por exemplo, que a simples fabricação de uma arma seria causa eficiente da morte da vítima se, por exemplo, este objeto viesse, muitos anos depois, a ser utilizado por outrem em um assassinato. O fabricante do armamento teria, então, preenchido objetivamente o tipo penal de homicídio, pois a abstração mental da circunstância “fabricação” seria suficiente para evitar o resultado. 100 Inexistindo qualquer causa excludente da ilicitude do fato, sua conduta também seria ilícita. O crime de homicídio, todavia, não lhe poderia ser imputado em razão da ausência de dolo ou culpa, isto é, por força da inexistência de culpabilidade. Em seguida, contrapondo-se a esta concepção puramente objetiva do tipo penal, a teoria finalista da ação, surgida logo após a Segunda Guerra Mundial, propugnava a remodelação da norma incriminadora. 101 Segundo os finalistas, é na própria descrição fornecida pelo tipo que devem estar necessariamente inseridos os elementos subjetivos dolo e culpa, uma vez que a conduta humana – justamente aquela descrita pelo tipo penal – é, ontologicamente, um comportamento guiado por uma finalidade predeterminada. Vale dizer, se a conduta descrita no tipo penal corresponde justamente ao conceito ontológico de ação humana, e não a uma definição normativa, criada pelo Direito, e se o que caracteriza esta ação humana é o seu aspecto subjetivo, este aspecto não pode estar em outro lugar que não, justamente, na própria descrição da conduta, isto é, no próprio tipo penal. Portanto, o que a doutrina finalista fez foi dividir o tipo penal em dois elementos: o objetivo, que corresponde exatamente àquele da teoria causalista; e o subjetivo, integrado pelo dolo e pela culpa, categorias que no entender dos causalistas, como visto, situavam-se na

99 Para Tavares (2000, p. 134), a maior contribuição da teoria causal foi o conceito de tipo, cunhado por Beling, que representou “verdadeira revolução no direito penal, de tal modo que depois disso, todas as construções sistemáticas do delito partem inquestionavelmente de seu pressuposto.” 100 Oportuna a referência de Anibal Bruno (1978, p. 323), para quem: “O decisivo é que sem essa condição o resultado não pudesse ocorrer como ocorreu. Que, eliminada mentalmente a condição, desaparecesse do mesmo modo o resultado – o chamado processo hipotético de eliminação.” 101 Defensores da corrente finalista são Hans Welzel, seu propulsor; Reinhart Maurach; Amir Kaufmann e muitos outros.

87

culpabilidade. No âmbito material e normativo, ao desvalor do resultado (causação de lesão ao bem jurídico), único relevante para a teoria causalista, adicionava-se o desvalor da ação, representado pela finalidade. 102 Com esta concepção, o problema exemplificativo ao qual nos referimos linhas acima ainda encontraria solução no aspecto subjetivo, mas já no campo da tipicidade, e não mais da culpabilidade. A morte do sujeito não pode ser imputada ao fabricante da arma porque sua conduta é atípica, destituída de finalidade, seja dolosa, seja culposa. Abstraindo outras variações que as teorias do fato punível sabidamente admitem 103 , chegamos aos dias atuais e, objetivamente, ao motivo pelo qual entendemos pertinente esta digressão a respeito dos modelos de fato punível: a teoria da imputação objetiva. 104 A sua relevância não permitiria ignorá-la e, considerando-a, seria preciso fazer referência às concepções (causalista e finalista) anteriores. A introdução do aspecto subjetivo do tipo, novidade proposta pela teoria finalista, monopolizou, durante muito tempo, as atenções da doutrina penal. A imputação objetiva, por seu turno, adiciona outros elementos ao próprio aspecto objetivo do tipo penal, mantendo intacto o seu elemento subjetivo, tal qual construído sobre as bases finalistas. O tipo objetivo não deve esgotar-se na mera relação causal comportamento-resultado, pois, conforme anota Greco (2007, p. 9), “é necessário algo mais para fazer dessa causação uma causação objetivamente típica”. Os novos elementos introduzidos pela concepção analisada no tipo objetivo são: a criação de um risco não permitido e a realização deste risco no resultado. Disso resulta, normativamente falando, uma complementação das noções do desvalor da ação e do desvalor do resultado. Conforme esclarece Greco (2007, p. 12):

O desvalor da ação, até agora subjetivo, mera finalidade, ganha uma face objetiva: a criação de um risco juridicamente proibido. Somente ações intoleravelmente perigosas são desvaloradas pelo direito. Também o desvalor do resultado é enriquecido: nem toda causação de lesão a bem jurídico referida a uma finalidade é desvalorada; apenas o será a causação em que se realize o risco juridicamente proibido criado pelo autor. Ou seja, a imputação objetiva acrescenta ao injusto um desvalor objetivo da ação (a criação de um risco juridicamente desaprovado), e dá ao

102 Importa salientar, com Toledo (1994, p. 95), que a evolução da concepção finalista não se deu de maneira a negar o fenômeno causal que a antecedeu, e sim “consistiu, principalmente, em adicionar-se-lhe o ingrediente da intencionalidade (mais tarde, finalidade).”

103 Vide, exemplificativamente, na doutrina nacional, Cirino dos Santos (2007, p. 75): “Na linha do sistema tripartido do fato punível, a dogmática penal conhece três modelos sucessivos de fato punível: o modelo clássico, o modelo neo-clássico e o modelo finalista

104 Por todos, vide Roxin e, no Brasil, Greco. Há peculiaridades em cada uma das abordagens e aproximações feitas pelos autores estrangeiros – notadamente alemães – à teoria da imputação objetiva. Os limites deste estudo não nos permitem avançar nesta assertiva. Para um panorama geral e sintetizado destas posições (especialmente de Jakobs, Frisch e Puppe), vide: ROXIN, 2002.

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desvalor do resultado desaprovado).

uma

nova

dimensão (realização

do risco juridicamente

Sem embargo de tudo o que até agora foi dito, a doutrina finalista ainda apresenta referências a serem consideradas em torno do fato punível, sendo empregada pelo nosso Código Penal, com a reforma empreendida em 1984. 105 A concepção causalista, principalmente por ignorar a definição ontológica de ação humana, foi, há muito, descartada. Por seu turno, o modelo da imputação objetiva ainda encontra, na literatura nacional, inúmeras resistências. O atual panorama da imputação objetiva no Brasil é oportunamente ilustrado na seguinte observação de Greco (2007, p. 1):

Em linhas gerais, e conscientes das imprecisões em que toda generalização importa, podemos caracterizar da seguinte maneira o estado da teoria em nosso país: de um lado, parece encontrar-se um reduzido número de eleitos, que incorporou em seu linguajar de modo decidido o vocabulário da nova teoria; enquanto do outro, vê-se uma grande massa – da qual fazem parte não apenas estudantes, como também práticos do direito e a maior parte dos docentes – na qual impera uma atitude que é um misto de desorientação, admiração e temor. Essa atitude é não apenas compreensão dos membros do primeiro grupo nem sempre corresponde uma análoga consistência nas afirmações.

Destarte, a doutrina da imputação objetiva ainda não está, entre nós, sedimentada o suficiente para servir de parâmetro (exclusivo) às eventuais considerações dogmáticas que serão tecidas durante o desenvolvimento do texto. A sua utilização pela prática jurisprudencial ainda não encontra a receptividade almejada, o que, por outro lado, não significa – notadamente pela produção teórica da doutrina nacional 106 – que ela não venha a ser acolhida, por nosso ordenamento jurídico positivo, em futura reforma penal. Na expectativa deste acolhimento, é conveniente, por ora, que as referências às categorias dogmáticas dos tipos penais considerados neste trabalho tenham, como ponto de partida, o modelo finalista do fato punível. Isso não quer dizer, advirta-se, que tais categorias dogmáticas devem ser encaradas estaticamente. Elas não são, nem devem ser, inflexíveis ou refratárias a contribuições

105 “O modelo finalista de fato punível se generalizou na literatura e na jurisprudência contemporâneas, com diferenças de detalhe que não afetam a estrutura do paradigma, além de influenciar diametralmente algumas legislações modernas, como a reforma penal alemã (1975) e a nova parte geral do Código Penal brasileiro (1984)”. (SANTOS, 2007, p. 78). O próprio Roxin (2008, p. 56) identifica os motivos pelos quais o finalismo encontra-se tão enraizado na realidade brasileira, asseverando: “Meu amigo e aluno Sérgio Moccia atribui ao sistema finalista o mérito de ter, ‘numa época em que imperava um terrível positivismo jurídico, correspondente à onipotência do Estado nazista”, favorecido a ‘busca de princípios e valores que devem ser independentes da vontade estatal e que têm de fazer-lhe oposição’. E talvez não seja outro o motivo de ter o finalismo ainda tantos defensores no Brasil, entre os quais se encontra o professor Cezar Bitencourt”. 106 Outorguem-se, aqui, os devidos méritos a Luís Greco.

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científicas proporcionadas por teorias que sucederam à concepção finalista. 107 Na verdade, nenhuma concepção sistemática do delito pode reivindicar exclusividade no estabelecimento do modelo do fato delitivo 108 . Aliás, nenhuma teoria a respeito dos fins da pena pode, igualmente, ter o reconhecimento absoluto como forma de resposta ao fenômeno criminoso. Por isso, em um modelo de unidade sistemática entre a política criminal e a dogmática – que nos parece o mais adequado – a primeira cumpre um papel da mais alta relevância. No campo das irregularidades verificadas no comércio exterior, destarte, haverá sempre que se indagar acerca do efetivo merecimento de pena, isto é, da responsabilidade penal, em que pese a presença, em um dado caso concreto, da culpabilidade. A propósito, pondera Roxin (2008, p.

61)

todas as categorias do sistema do direito penal se baseiam em princípios reitores

normativos político-criminais, que, entretanto, não contém ainda a solução para os problemas concretos, estes princípios serão, porém, aplicados à matéria jurídica, aos dados empíricos, e com isso chegarão à conclusões diferenciadas e adequadas à realidade. À luz de tal procedimento – de uma perspectiva político-criminal –, uma estrutura ontológica com a da ação finalista parece em parte relevante, em parte irrelevante e em parte necessitada de complementação por outros dados empíricos.

) (

Mais adiante (2008. p. 73), o autor tedesco observa que a presença de culpabilidade

não pode ser considerada, isoladamente, condição para a punibilidade do agente: “(

pode ser excluída no caso de culpabilidade em si existente, mas bastante reduzida, por não

existir necessidade preventiva de punição. Em tais hipóteses, não falo em exclusão de culpabilidade e sim da responsabilidade penal.” 109 As atividades de comércio exterior, exercidas sob a égide das garantias constitucionais do livre exercício de trabalho, ofício e profissão, devem ter nesta categoria da responsabilidade penal, paralela e independente da culpabilidade – assim como em outras

) a pena

107 Como adverte Cirino dos Santos (2007, p. 78) a respeito da perspectiva adotada em sua própria análise na

o texto trabalha com um modelo de

fato punível construído pelo finalismo – como aliás, fazem todas as teorias pós-finalistas –, mas incorporando importantes contribuições científicas produzidas pela teoria posterior, como, por exemplo, a categoria da imputação objetiva do resultado e a teoria correlacionada da elevação do risco, desenvolvidas, basicamente, por ROXIN, que simplificam o método de compreensão e aprofundam o nível de conhecimento dogmático do conceito do crime”. Acrescentamos, ademais, que as contribuições anteriores também não são de todo descartadas. Basta verificar, por exemplo, a importância do conceito de tipo de Beling, surgido no âmbito da

Segunda Parte (“Do fato punível”) da obra “Direito Penal, parte geral”: “

doutrina causalista, e que, como já citado em linhas anteriores, direciona a evolução de todas as demais correntes existentes a respeito do modelo de fato punível.

ninguno de los sistemas tiene validez absoluta. En

la medida em que ninguna de las teorias de la pena la tiene, tampoco podrían tenerla los sistemas dogmáticos conectados com ellas.”

109 Esclarecedor acerca da categoria da responsabilidade penal a seguinte passagem: “À culpabilidade, enquanto condição indispensável de qualquer pena, deve ser acrescentada também à necessidade preventiva (geral ou especial), da sanção penal, de modo que a culpabilidade e exigências de prevenção limitem-se reciprocamente, e só cheguem à ‘responsabilidade’ pessoal do autor se concorrerem em conjunto” (ROXIN, 2002, p. 207-208).

108 Neste sentido, Bacigalupo (1997, p. 136), para quem “(

)

90

construções próprias das teorias normativas pós-finalismo – um escudo protetor adicional contra o poder punitivo do Estado (se já não bastasse reafirmar o fato – como não tem bastado – de que o Direito penal é a última ratio do sistema). É sob esta perspectiva que deve ser enfrentado o problema penal no âmbito do comércio exterior: um finalismo permeado pela discussão político-criminal.

4.4 TIPOS PENAIS INERENTES À ATIVIDADE DO COMÉRCIO EXTERIOR. O CONTRABANDO E O DESCAMINHO

4.4.1 Aspectos gerais sobre as duas figuras típicas

O contrabando e o descaminho, figuras típicas tratadas pelo ordenamento jurídico brasileiro de maneira conjunta, em um só dispositivo legal previsto no Código Penal (artigo 334), são os delitos mais comumente verificados no âmbito do comércio exterior, pois guardam relação direta e exclusiva com o próprio objeto das relações internacionais, qual seja a entrada e a saída de mercadorias do território de um determinado país. Ainda sem a diferenciação técnica atualmente encontrada, ao menos no ordenamento jurídico brasileiro 110 , acerca do contrabando e do descaminho, Beccaria (2005, p. 117) afirmava, já em meados do século XVIII, que a própria lei, ao estabelecer o aumento das taxas aduaneiras, acabava por fomentar o delito de contrabando, circunstância para a qual também contribuía a escassez de determinadas mercadorias – em uma clara referência às idéias

110 Veja-se que na Argentina, exemplificativamente, a conduta designada contrabando, prevista no artigo 863 do Código Aduaneiro daquele país (Lei 22.415), é mais ampla que a descrição do contrabando/descaminho nacional, pois não há secção do tipo. Reza o mencionado dispositivo portenho que o contrabando é a ação daquele que, por meio de “cualquier acto y omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engano, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero pela el control sobre las importaciones y exportaciones”. Entende-se que nesta descrição, especialmente na expressão “qualquer ato tendente a impedir ou dificultar o exercício das funções aduaneiras”, inclui-se não só condutas destinadas a abstrair da fiscalização o controle sobre mercadoria cuja importação ou exportação sejam ou estejam proibidas, mas também suprimir tributos devidos em razão da entrada ou da saída de mercadorias de negociação permitida, pois, segundo TOSI (2002, p. 24) “puede ocorrir quando se declara en diversa posición arancelaria. Esta possición es la que se le da a la mercadería, según los convenios internacionales, a los fines de su arancelamiento, es decir, otorgándole un valor para el tratamiento similar por los diferentes países”. Situação semelhante, conforme lição de Hungria (1959, p. 432), ocorria com a antiga legislação penal brasileira, uma vez que “o Código anterior abrangia todas as hipóteses sob o nome único de contrabando, embora os intérpretes fizessem a distinção, inspirados nos arts. 279 e 280 do Código português”.

91

iluministas e liberais de seu contemporâneo Adam Smith – e a extensão da fronteira territorial a ser vigiada, observando que:

este delito nasce da própria lei, pois, aumentando a taxa aduaneira, aumenta

sempre a vantagem e, portanto, a tentação de praticar o contrabando e a facilidade de cometê-lo cresce com a extensão da fronteira a ser vigiada e com a diminuição do volume da própria mercadoria. O confisco dos bens contrabandeados e das coisas que os acompanham é justíssimo, mas será tanto mais eficaz quanto menor a taxa aduaneira, porque os homens só se arriscam na proporção da vantagem que lhes propicia o bom êxito de um empreendimento.

) (

Entre nós, Hungria (1959, p. 434) asseverou no mesmo sentido, invocando lição de Ferri e mesmo de Adam Smith – o qual considerava “lei contrária a todos os princípios de justiça a que pune o contrabando depois de haver criado a tentação, e quanto mais intensa esta, tanto mais agrava a punição” 111 – para atestar que:

Dentro das realidades atuais, o que apresenta como de boa política é tão-somente evitar a agravação dos direitos alfandegários, para não aumentar a vantagem da

onerar a já tão desfalcada bolsa do público); mas não se pode deixar

de incriminar o contrabando, pois, de outro modo, o Direito Penal estaria a ensarilhar as armas diante um audacioso expediente de locupletação ilícita, uma espolição contra o erário, uma sonegação de rendas destinadas aos fins coletivos e uma desleal concorrência ao comércio honesto.

fraude (e

não

Realmente, como anota Fragoso (1984, p. 475), atualmente não há cogitar-se da impossibilidade de criminalização do contrabando, pois tal conduta “ofende interesses públicos de grande relevância, não havendo a menor possibilidade de que desapareça das legislações modernas, que tendem visivelmente a incriminar, de forma crescente, a fraude fiscal”. E, com efeito, o Código Penal brasileiro, no Capítulo 1 do Título XI (Dos crimes praticados por particulares contra a Administração em geral), tipifica o delito de descaminho – juntamente com o crime de contrabando, em descrição única – no artigo 334, assim dispondo:

Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria. Pena: reclusão, de 1 a 4 anos.

111 A propósito de tal afirmação, de feição liberal extrema, Fragoso (1984, p. 475) lembra passagem de Viveiros de Castro (1898), responsável por difundir este mesmo pensamento na literatura penal pátria, oportunidade em que categoricamente afirmou: “A fraude aduaneira não ofende ao sentimento médio de probidade de nosso povo, nem ao seu misoneísmo; portanto, ele nunca achará justo que se prive da liberdade quem, no seu conceito, não comete crime algum”.

92

O § 1.º do artigo 334 relaciona quatro hipóteses de contrabando ou descaminho por equiparação, as quais serão abordadas em tópico apropriado. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo dos delitos de contrabando e descaminho, pois são crimes de natureza comum. Entretanto, vale ressaltar, com Machado (1998, p. 218), que:

se ocorrer participação de funcionário público transgredindo o seu dever

funcional de impedir o contrabando e o descaminho, dá-se a chamada secção de unidade do tipo, vale dizer, o particular será autor do delito de art. 334, enquanto que o funcionário público, que tem o dever de impedir o contrabando e o descaminho e não o fez, será autor de outro delito, no caso o do art. 318, do CP.

) (

De acordo com Régis Prado (2007, p. 334), no contrabando o sujeito passivo é a União, enquanto que no descaminho é o ente político a quem aproveitaria o tributo sonegado (União, Estados-membros, Distrito Federal ou Municípios). Consoante já restou consignado, o legislador optou por uma descrição típica conjunta dos delitos em análise: a primeira hipótese da norma em estudo, importação ou exportação de mercadoria proibida, perfaz o delito de contrabando, enquanto que o iludir, no todo ou em parte, imposto devido sobre a importação ou exportação de mercadorias permitidas, caracteriza o descaminho. Para Carvalho (1983, p. 12) a opção legislativa pelo tipo único se justifica na medida em que:

(…) as fronteiras entre os dois ilícitos tornam-se menos rígidas quando se verifica que a proibição de importar ou exportar que diferencia o contrabando do descaminho pode ser apenas relativa. Isto é, traduz-se em mera suspensão de importação, ou seja, proibição de importar ou exportar por certo período de tempo

absoluta a proibição legal quando a mercadoria,

conforme as legislações que integram o tipo, não pode em tempo algum, e sob

qualquer forma, ser importada ou exportada

mercadoria tem vedada a sua exportação ou importação como medida contingente de

protecionismo estatal a determinados setores da economia intera do país.

proibição é relativa quando a

ainda que indeterminado

Diz-se

A

Tendo em conta que a importação ou a exportação de mercadorias consideradas absolutamente proibidas geralmente perfazem tipos penais autônomos (e.g., o tráfico internacional de entorpecentes – Lei 11.343/06; e artigo 289, § 1.º, do Código Penal, que trata da importação e exportação de moeda falsa), a primeira parte do artigo 334, do Código Penal, ou seja, o delito de contrabando, acaba sendo reservado para os casos em que a proibição é relativa, pois a fugacidade da legislação extrapenal destinada a estabelecer quais são as mercadorias de importação e exportação relativamente proibidas – característica própria da normatização estatal vinculada à contingências econômicas – faz com que a conduta possa estar apenas temporariamente subsumida ao delito de contrabando, podendo configurar, em

93

ocasião imediatamente posterior, procedimento atípico do agente ou, constatada a ausência de recolhimento de tributos devidos pela entrada ou pela saída deste produto, conduta que se amolda ao crime de descaminho. Os dois delitos se identificam em vários aspectos, o que de certa forma auxilia os defensores da opção legislativa do tipo único. Primeiramente, de acordo com a opinião da doutrina e da jurisprudência 112 , ambos se consumam, onde há posto alfandegário, com a liberação da mercadoria transportada e, onde não há controle aduaneiro, com a entrada ou a saída da mercadoria do território nacional. Para Fragoso (1984, p. 478-79), o exame a respeito da consumação do delito depende do fato de a operação ter sido promovida, ou não, através de aduana, pois “não se pode dizer que já tenha sido importada a mercadoria que ainda não foi desembaraçada”. Assim, se realizada pela aduana, consuma-se o delito com a liberação da mercadoria pela fiscalização. Diversamente, “se a operação não se faz através da alfândega, está o crime consumado desde que a mercadoria chegue ao território nacional ou dele se afaste”. A opinião é compartilhada, sem nenhum ponto dissonante, inclusive no tocante à admissibilidade da tentativa nas hipóteses de iter fracionável, por Bitencourt (2004, p. 486); Costa Júnior (2008, p. 847); Silva Franco (2007, p. 1571); Régis Prado (2007, p. 334), Bonat (2004, p. 350), dentre outros. Ainda acerca do tema referente à consumação dos delitos de contrabando e descaminho, breve parêntesis deve ser aberto para sublinhar que o posicionamento acima destacado, amplamente aceito pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, não deixa de causar certa perplexidade. Com efeito, tal entendimento não parece ostentar maior rigor técnico-científico, pois estabelece dois momentos distintos para a consumação do mesmo delito, apenas pelo fato de existir ou não controle aduaneiro por ocasião do trânsito da mercadoria transportada pelo agente. A fixação do momento consumativo do delito está, portanto, na dependência de um fator externo absolutamente eventual e contingente. Se considerarmos, ademais, a posição, igualmente aceita pela jurisprudência 113 , ainda que não dominante, segundo a qual a simples ausência de apresentação da mercadoria ao agente

112 Confira-se, na jurisprudência, exemplificativamente, os acórdão do STJ no HC 27689/PR e no RESP

84622/MG.

113 A propósito, vide os seguintes precedentes do STJ: RESP 259.504/RN, Rel. Min. Felix Fischer; RESP 111.501/SE, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. O próprio STF já se manifestou neste sentido: “Descaminho. Descaracterização. Apreensão pela Receita Federal, fora da zona fiscal, de mercadoria estrangeira. Bens de ingresso não proibido no País vistoriados e desembaraçados pela autoridade fazendária sem que tenha o agente empregado fraude para obter a liberação, visando a iludir o pagamento de impostos sobre eles eventualmente incidentes. Dolo específico inexistente. Hipótese de crime impossível, por resultar de flagrante preparado, uma vez neste não envolvidos os fiscais da alfândega que liberaram a mercadoria, que consta no auto como normalmente liberada. Falta de justa causa para a instauração de ação penal. Trancamento determinado. Inteligência do art. 334 do CP. Declaração de votos (STF – RHC – Rel. Carlos Madeira – RT 642/366)”.

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fiscalizador não caracteriza o delito (por ausência de dolo de iludir o Fisco), hipótese em que singela fiscalização poderia constatar o excesso, teríamos uma situação em que o sujeito, nesta condição, adentrando ao território nacional onde não haja posto de controle aduaneiro estará cometendo crime consumado, ao passo que se ingressasse por via onde existisse posto desta natureza e lá sofresse fiscalização, vindo a ser descoberta a fraude, estaria cometendo descaminho na modalidade tentada ou, ainda, dependendo da situação, poderia recolher os tributos incidentes sobre o excesso da mercadoria, elidindo a caracterização do descaminho. Neste sentido, a opinião de Bonat (2004, p. 352)

O marco para a consecução da infração em comento é, como já dito, a aduana, quando existente nas fronteiras, portos, aeroportos, aonde é realizada a fiscalização das bagagens transportadas pelos viajantes ou mercadorias em geral. Se ultrapassada aquela ‘barreira’, consuma-se a infração. Até então não se pode considerar consumada, ainda que a mercadoria esteja já em território nacional, como na divisa com a Argentina, em Foz do Iguaçu, onde existe aduana integrada, localizada em território brasileiro, já há mais de quilômetros do rio Iguaçu – divisa entre os países. Enquanto não ultrapassada a barreira alfandegária, cabível a apresentação da mercadoria para liberação. Essa liberação é perfeitamente possível, desde que a importação não seja proibida, ao contrário do contrabando. Existe uma quota-limite para o pagamento de tributos, atualmente no importe de quinhentos dólares por via aérea e de cento e cinqüenta dólares por via terrestre. Pagos os impostos incidentes sobre o valor dos produtos importados que excederem a quota citada, legalizada a introdução do produto em território nacional. Outra é a situação dos locais onde não existe aduana, quando a infração consuma-se com o ingresso das mercadorias em território nacional.

Ora, se o objetivo da norma tipificadora do contrabando é evitar a entrada ou a saída do território nacional de mercadoria considerada proibida, ao passo que o descaminho visa a obstar a ausência de pagamentos dos tributos devidos nestas ocasiões, protegendo os respectivos bens jurídicos tutelados, parece claro que o objetivo da norma não guarda relação com a definição técnica de importação e de exportação. Estas operações, consoante já restou consignado em capítulo anterior (item 2.4, Capítulo 2) só se perfazem após um conjunto de atos administrativos praticados pelas autoridades aduaneiras e que culminam, após o seu desembaraço aduaneiro, com a liberação da mercadoria ao agente. Veja-se que na lição de Morais (1962, p. 265), para efeito de caracterização do tipo objetivo do contrabando e do descaminho, importar significa “trazer para dentro do país” e, exportar, “enviar para fora do país”. Mesmo Hungria (1959, p. 437-38), em posicionamento contrário ao manifestado pela doutrina atualmente dominante e ilustrada no exemplo de Bonat, acima citado, dava sinais de que não se podia considerar a Aduana como elemento decisivo para a consumação do crime, vaticinando que:

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Nem há dizer-se que, em qualquer caso, enquanto a mercadoria se achar dentro da zona fiscal, somente poderá ser reconhecida a tentativa de contrabando ou descaminho. ( ) Na hipótese de importação, o crime se consuma desde que a mercadoria entre no território nacional, não sendo necessário que seja transportada ao local a que era destinada. Somente no momento anterior a essa entrada é que poderá ser identificada a simples tentativa.

No mesmo sentido, nos parece imprescindível transcrever trecho da lição de Carvalho (1998, p. 14-15), que assim se posiciona:

O momento da consumação do delito, na modalidade de exportação, surge quando a mercadoria ultrapassa a linha de fronteira para fora do território nacional; na forma de importação, o delito consuma-se tão logo a mercadoria se encontre em território nacional, ainda que dentro dos limites da zona fiscal. Tanto na forma de exportação quanto na de importação, o crime se consuma quer o agente evite a barreira alfandegária atravessando clandestinamente a linha de fronteira, quer o agente passe através das citadas barreiras, iludindo o pagamento dos encargos respectivos. Vale gizar, no entanto, que o descaminho na modalidade de exportação requer, para consumar-se, a ultrapassagem da linha de fronteira, quando termina, portanto, a zona fiscal; enquanto o agente não cruza a fronteira, achando-se dentro da zona fiscal, o delito permanece tentado; já no descaminho por importação, o delito consuma-se ainda nos limites da zona fiscal, não se cogitando de haver o agente ultrapassado a faixa de fronteira.

Portanto, salvo melhor juízo, não há como vincular o momento consumativo do delito de contrabando ou descaminho com o desembaraço aduaneiro da mercadoria. Melhor seria adotar critério geral, desvinculado da existência do controle alfandegário, fixando o momento consumativo do delito como sendo aquele da transposição física da mercadoria em território nacional, haja, ou não, fiscalização aduaneira. A par desta questão, e atestando, ainda, a identidade entre contrabando e descaminho, observa-se que ambos possuem a mesma sanção penal no preceito secundário da norma e ostentarem elemento subjetivo também coincidente, consubstanciado no dolo. Não existe, de outro lado, previsão de modalidade culposa para nenhuma das duas condutas delitivas. Não obstante, há, por certo, diferenças substanciais entre os dois crimes, constatação que impulsiona as críticas contra a já mencionada descrição única. De fato, diferentemente do contrabando, crime que afronta bens jurídicos diversos do Erário Público (via de regra a segurança, a saúde e a moralidade públicas), o descaminho é fundamentalmente um delito que ostenta natureza tributária específica, porquanto referente à sonegação de tributos incidentes em razão de operações de comércio exterior que têm por objeto mercadorias de trânsito

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descaminho delito de natureza eminentemente fiscal, equiparável aos chamados Crimes Contra a Ordem Tributária, descritos nos artigos 1.º e 2.º da Lei 8.137/90.” Vale ressaltar, entretanto, que apesar da exata assimilação entre o descaminho e os demais crimes de natureza fiscal, decorrência lógica da interpretação sistemática e

constitucional do ordenamento jurídico brasileiro, a Lei 9.249/95, ao tratar da possibilidade de extinção da punibilidade do agente pelo pagamento dos tributos sonegados faz referência, apenas, aos delitos previstos nas Leis 8.137/90 e 4.729/65. 114 A omissão do legislador no tocante à possibilidade de aplicação de tal benefício ao descaminho não passou despercebida pela doutrina. A propósito, Régis Prado (2007, p. 941) observa que sem prejuízo da

literalidade do dispositivo legal em comento, “(

admissibilidade deste favor legal em todos os delitos fiscais, inclusive no descaminho”, embora não se possa, de fato, aplicá-lo ao contrabando, pois neste caso “não há tributo sonegado”. Historicamente, o Supremo Tribunal Federal admitia a aplicação do favor legal de extinção da punibilidade em razão do pagamento dos tributos sonegados no descaminho, estendendo-o também ao contrabando. Editou-se, a respeito do tema, a Súmula 560, segundo a qual: “A extinção da punibilidade, pelo pagamento do tributo devido, estende-se ao crime de contrabando ou descaminho, por força do art. 18, parágrafo 2.°, do Decreto-Lei 157/67”. Como anota Silva Franco (2007, p. 1572), a possibilidade de extensão do benefício ao contrabando e ao descaminho foi afastada por expressa disposição prevista no Decreto-Lei 1.650/78 e, posteriormente, na Lei 6.910/81, até a edição da Lei 9.249/95 que, silenciando a respeito do contrabando e do descaminho, refere-se apenas, como visto, aos delitos contra a ordem tributária previstos nas Leis 8.137/90 e 4.729/65 (“estando esta última revogada, a extinção só alcançaria os delitos previstos na primeira”). A doutrina, entretanto, como já enfatizado, é categórica em afirmar a possibilidade de aplicação do benefício ao delito de descaminho, em razão de sua natureza eminentemente tributária. 115 Precisa, neste particular, a lição de Rosenthal (1999, p. 39) ao asseverar:

entende-se que é possível a

)

a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo deve, portanto, com

fundamento no princípio constitucional da isonomia, atendendo ao expressamente disposto no art. 34 da Lei 9.249/95, e finalmente, em coerência com o moderno

) (

114 Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei 4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

115 Além dos dois autores citados, confira-se a doutrina de: Eustáquio Nunes Silveira, Roberto Soares Garcia, Ives Gandra da Silva Martins, Paulo José da Costa Júnior, dentre outros.

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pensamento doutrinário, esboçado pelo anteprojeto do Código Penal, aplicar-se a qualquer crime de natureza fiscal, incluído neste rol, o delito de descaminho.

Em consonância com tal pensamento, Schmidt (2003, p. 123), para quem:

) (

tributário nacional (Cap. I do Título VI, da CRFB/88), forçoso é concluir-se no sentido da possibilidade de aplicação analógica do art. 34 da Lei n. 9.249/95, como forma de restabelecer-se a unidade de ilicitudes do nosso sistema jurídico-penal.

se também o crime de descaminho tutela, de uma maneira geral, o sistema

E, enfim, posicionando-se da mesma maneira, o colendo Superior Tribunal de Justiça

recentemente decidiu, ao contrário da posição ainda dominante naquela Corte:

Como já estabeleciam os romanos: ubi eadem ratio, ibi idem ius. Ora, se há a previsão da causa de extinção de punibilidade do art. 34 da Lei n. 9.249⁄95 para a sonegação fiscal, evitá-la no tocante ao descaminho representa uma quebra lógica do sistema, haja vista que a opção político-criminal da eximente é-lhe plenamente aplicável. 116

Ainda quanto a este aspecto, não se pode olvidar do posicionamento segundo o qual o perdimento das mercadorias importadas, exatamente por saldar eventual prejuízo ao Erário, deveria ser considerado, igualmente, causa extintiva da punibilidade no descaminho.

aplicada a pena de perdimento das

Consoante adverte Rosenthal (1999, p. 46) “(

mercadorias em processo administrativo fiscal, estará inegavelmente reparado o dano ao erário, atingido assim, o escopo do artigo 34, da Lei n.º 9.249/95”. 117

A possibilidade de reconhecimento da extinção da punibilidade no descaminho pelo

perdimento das mercadorias importadas – não fosse decorrência lógica do sistema, que admite, nos crimes tributários, a exclusão da punibilidade pelo pagamento do valor devido 118

)

116 HC 48805/SP – 6. Turma – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJU 19/11/2007. Em sentido contrário, entretanto, ainda no âmbito do STJ, entendendo que a extinção da punibilidade pelo pagamento deve ser reconhecida apenas no tocante aos delitos previstos pela Lei 8.137/90, veja-se: HC 47761, Rel. Min. Laurita Vaz, HC 43591, Rel. Min. Felix Fischer, RHC 16109, Rel. Min. Felix Fischer, HC 9773, Rel. Min. Fernando Gonçalves, REsp 164492, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, e HC 46643, Rel. Min. Hélio Quaglia Brabosa.

ao decretar o perdimento, o

pagamento do tributo e acessórios será, dentro da perspectiva legal, recomposto”. Ainda a propósito, esclarece o magistrado (1996, p. 12): “A legitimidade do perdimento repousa na sua aptidão para ‘compor’ o dano ao erário.- e isto pode ir além do montante do tributo e seus acessórios – embora, repito, nem a lei, nem a doutrina, nem a jurisprudência o esclareça – mas não aquém.” Sem embargo, a jurisprudência tem sistematicamente entendido que: “O perdimento de bens de procedência estrangeira apreendidos é sanção administrativa, sem relevância sobre a extinção da punibilidade do crime de descaminho.” (STJ, HC 97621/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU em 09/01/2009).

117 No mesmo sentido posiciona-se SOUZA (1996, p. 11), uma vez que “

118 Aqui, novamente, encontramos apoio na lição de Souza (1996, p. 15): “Reconhecer ao descaminho a mesma ‘ratio’ introduzida para as demais sonegações – porque o regime jurídico repressivo do primeiro é mais severo, compulsório e instantâneo, repita-se à exaustão –, é questão de justiça, de direito estrito, imperativo de coerência do próprio sistema decisório”.

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– seria medida orientada por motivos de política criminal, à luz da desnecessidade de prevenção geral ou especial e, portanto, mais consentânea com os fins do Direito penal. Discutível, aqui, o merecimento de pena, pois em que pese a existência de culpabilidade, não se poderia afirmar, categoricamente, pela responsabilidade penal do agente, como quer Roxin (vide exposição no tópico 4.3, deste Capítulo). Outra incongruência no tratamento conferido ao descaminho, em que pese a sua natureza tributária, diz respeito à necessidade de prévio esgotamento da via administrativa destinada ao lançamento do tributo para que, só então, possa ser instaurada a ação penal respectiva. Parte da doutrina entende que em se tratando de descaminho não se faz necessário aguardar o deslinde do processo administrativo para que se possa deduzir a ação penal respectiva. 119 Com efeito, por ocasião do julgamento proferido no Habeas Corpus 84.092, o excelso Supremo Tribunal Federal, em voto da lavra do eminente Ministro Celso de Mello, entendeu que:

Tratando-se dos delitos contra a ordem tributária, tipificados no art. 1º da Lei nº 8.137/90, a instauração da concernente persecução penal depende da existência de decisão definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se haja reconhecido a exigibilidade do crédito tributário ("an debeatur"), além de definido o respectivo valor ("quantum debeatur"), sob pena de, em inocorrendo essa

condição objetiva de punibilidade, não se legitimar, por ausência de tipicidade penal,

a válida formulação de denúncia pelo Ministério Público. Precedentes. - Enquanto

não se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crédito tributário, não se terá por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem tributária, tal como previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90. Em conseqüência, e por ainda não se achar configurada a própria criminalidade da conduta do agente, sequer

é lícito cogitar-se da fluência da prescrição penal, que somente se iniciará com a consumação do delito (CP, art. 111, I). Precedentes. 120

O precedente acima antecipou decisão do pleno da Suprema Corte, tomada no HC 61.611/DF, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, ocasião em que se afirmou a ausência de justa causa para o início da ação penal nos crimes tributários de natureza material (artigo 1.°, da Lei 8.137/90) antes de ter sido tomada decisão definitiva no âmbito administrativo no que toca ao lançamento do tributo devido. Destarte, considerando a natureza tributária do descaminho, impõe-se, também no concernente a este delito, o reconhecimento da necessidade de esgotamento da via administrativa como condição para o início da persecução criminal, como, aliás, decidiu, muito recentemente, o colendo Superior Tribunal de Justiça em acórdão proferido nos autos

119 Neste sentido: NORONHA, 2003, p. 342). 120 Vide, também: HC 85.428 /MA, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 85.051/MG, Rel. Min. Carlos Velloso.

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de HC 109.205/PR e relatado pela eminente Ministra (Desembargadora Convocada do e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais) Jane Silva, oportunidade em que restou consignado:

mostra-se necessária a constituição do crédito tributário, pois, tratando-se de

crime de natureza também tributária, faz-se necessária a apuração do efeito quantum do tributo iludido, situação que, consoante o disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional, se opera pelo lançamento tributário, procedimento de competência privativa da autoridade adminsitrativa.

) (

Finalizando os apontamentos de ordem geral em torno do contrabando e do descaminho, resta observar, com apoio na opinião de Machado (1998, p. 202) que ambos se distanciam porque este último é, sem dúvida, hipótese de norma penal em branco, uma vez que a relação das mercadorias cuja importação e exportação não são permitidas é divulgada por normas de natureza extrapenal. O descaminho, por seu turno, se perfaz sem o amparo de nenhuma norma complementar, malgrado a fixação de cotas, pelo Fisco, abaixo das quais se considera o fato penalmente irrelevante. Estes temas serão tratados nos tópicos seguintes.

4.4.2 Particularidades político-criminais sobre o princípio da insignificância e o delito de descaminho. Uma análise jurisprudencial

Na exata linha do pensamento externado pela doutrina nacional, não se pode olvidar o princípio da insignificância representa o instrumento de maior força do Direito penal

contemporâneo, sem interromper a trajetória do princípio da legalidade, para a correção dos desvios havidos na aplicação das leis penais ao longo do tempo” (LOPES, 1997, p. 25). De fato, corrigir desvios de aplicação da norma penal tem sido necessidade constante desde o surgimento da moderna ciência do Direito penal, pois, como é sabido, o Iluminismo – campo onde se desenvolveram os postulados criminais contemporâneos 121 – propugnava, justamente, a limitação do Poder absolutista estatal e a garantia de certas liberdades individuais aos cidadãos, desideratos frequentemente ameaçados pela inadequada interpretação das regras de natureza penal. O Princípio da Insignificância surge e se

que “

121 Como acentua Ferrajoli (2002, p. 29): “O Direito Penal dos ordenamentos desenvolvidos é produto predominantemente moderno. Os princípios sobre os quais se funda seu modelo garantista clássico – a legalidade estrita, a materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, o contraditório entre as partes, a presunção de inocência – são, em grande parte, como se sabe, fruto da tradição jurídica do iluminismo e do liberalismo”.

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estabelece, então, a partir da contribuição de Roxin 122 e ao lado do Princípio da Adequação Social proposto por Welzel 123 , como valiosíssimo instrumento para o alcance de tais objetivos, distinguindo, oportunamente, a mera subsunção formal da conduta humana à norma proibitiva editada pelo poder competente, daquelas ações que, para além de se enquadrarem na moldura do tipo penal, efetivamente importem em uma violação decisiva e relevante ao bem jurídico protegido. Muito ao contrário do que inicialmente se poderia imaginar, o princípio da insignificância, ao afastar a tipicidade de uma determinada conduta que se amolda perfeitamente à descrição normativa, não representa, em absoluto, exceção ao princípio da legalidade; em verdade, atua de maneira diametralmente oposta, fortalecendo a idéia de que o Direito penal está reservado apenas aos casos mais graves, não devendo ocupar-se de bagatelas, as quais devem ser enfrentadas por outros ramos do ordenamento jurídico. 124 Nas imemoriais palavras de Von Liszt (2003, p. 143):

se a missão do Direito é a tutela de interesses humanos, a missão especial do

Direito penal é a reforçada proteção de interesses, que principalmente a merecem e

dela precisam, por meio da cominação e da execução da pena como mal infligido ao criminoso.

) (

Pois bem. A evolução do tratamento jurisprudencial conferido por nossos Tribunais no que diz respeito ao reconhecimento do princípio da insignificância aos delitos de descaminho merece atenção especial, notadamente porque revela, até certo ponto, a opção político- criminal pela extensão do Direito penal, já referida no item introdutório deste capítulo, em contraposição à imperiosa necessidade de restringir a atuação da pena criminal na seara do comércio exterior. Por ocasião da criação do princípio da insignificância, Roxin (2002, p. 46-47) já ponderava, com propriedade, que:

uma análise abrangente da evolução da jurisprudência poderia demonstrar que

nossos tribunais, orientados para garantir, como quer o princípio, uma proteção tão abrangente e sem lacunas quanto possível, fizeram uma interpretação extensiva dos tipos, que levou a um crescimento considerável da criminalidade em vários delitos. Sob o ângulo do princípio nullum crimen o oposto é o correto: a saber, uma interpretação restritiva, que realize a função de Magna Carta e a `natureza

) (

122 Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, 1972.

123 Das Deutscheb Strafrecht, 1969.

124 Para Lopes (1997, p. 38), o princípio da insignificância é princípio “densificador do conteúdo material” do nullum crimen nulla poena sine lege, a ponto, inclusive, de justificar a construção da vertente nullum crimen nulla poena sine iuria, ou seja, não deve haver crime nem pena se não houver dano grave e efetivo ao bem jurídico protegido.

101

fragmentária` do Direito penal, que mantenha íntegro somente o campo de punibilidade indispensável para a proteção do bem jurídico. Para tanto, são necessários princípios regulativos com a adequação social, introduzida por Welzel, que não é elementar do tipo, mas certamente um auxílio de interpretação pra restringir formulações l