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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DO PARAN

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS


PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

LUIZ GUSTAVO PUJOL

A INCIDNCIA DA NORMA PENAL NO


MBITO DO COMRCIO EXTERIOR E SEUS REFLEXOS NO
DESENVOLVIMENTO ECONMICO E SOCIAL

CURITIBA
2009

LUIZ GUSTAVO PUJOL

A INCIDNCIA DA NORMA PENAL NO


MBITO DO COMRCIO EXTERIOR E SEUS REFLEXOS NO
DESENVOLVIMENTO ECONMICO E SOCIAL

Dissertao apresentada ao Programa de Psgraduao, Pesquisa e Extenso em Direito, da


Pontifcia Universidade Catlica do Paran, como
requisito parcial para obteno do ttulo de
Mestre em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Rodrigo Snchez Rios

CURITIBA
2009

LUIZ GUSTAVO PUJOL

A INCIDNCIA DA NORMA PENAL NO


MBITO DO COMRCIO EXTERIOR E SEUS REFLEXOS NO
DESENVOLVIMENTO ECONMICO E SOCIAL
Dissertao apresentada ao Programa de Psgraduao, Pesquisa e Extenso em Direito, da
Pontifcia Universidade Catlica do Paran, como
requisito parcial para obteno do ttulo de Mestre em
Direito.

COMISSO EXAMINADORA

_________________________________________
Prof. Dr. Rodrigo Snchez Rios
Pontifcia Universidade Catlica do Paran

_________________________________________

_________________________________________

Curitiba, ____ de maro de 2009.

DEDICAO

Este trabalho dedicado:

Aos meus pais, a quem devo poder hoje estar aqui (afirmativa a ser compreendida em
toda rica variao de seus sentidos).

Bi e Isa, amores da minha vida e companheiras involuntrias da minha angstia.


No duvido que estes dois anos talvez tenham sido mais duros para vocs do que
para mim. Obrigado por estarem sempre ao meu lado.

Ao meu mestre, a quem aqui me permito chamar apenas Rodrigo, por tudo que com
ele aprendo sobre companheirismo, amizade, carinho, dedicao e principalmente
sobre como viver de fato uma grande aventura!

AGRADECIMENTOS

Bianca, nem tanto pelos meus momentos de ausncia, sempre compreendidos, mas,
sobretudo, pela pacincia exigida quando estvamos juntos. Amo-te.

pequena e engraada Isadora, por que ela existe. Isso o bastante, pois tudo.

Aos meus pais. S agora comeo a entender exatamente o porqu.

Ao meu mestre e orientador, Prof. Dr. Rodrigo Snchez Rios, que mesmo durante um
breve perodo de afastamento l nos idos de 1997 a ser debitado na conta da minha
confuso profissional momentnea me guia em direo ao estudo do Direito penal.

Ao Daniel, ao Christian, Malu e Camila, colegas advogados do escritrio, por


compreenderem a razo pela qual, em minha mesa, costumava sempre haver mais
livros que pilhas de processos.

Ao Eversong, pelas tantas sesses gratuitas de psicologia no tcnica.

Los buenos fines solo pueden ser logrados usando medios adequados. El fin no
puede justificar los medios, por la sencilla y clara razn de que los medios
empleados determinan la naturaleza de los fines obtenidos.
(Aldous Huxley)

Se algum que anda durante todo o dia chega ao fim deste


o suficiente
(Francesco Petrarca)

RESUMO

A incidncia da norma penal no mbito do comrcio exterior matria que demanda


premente investigao cientfica. Com efeito, sem embargo das sanes existentes no mbito
administrativo, v. g., o perdimento da mercadoria objeto da operao comercial e a aplicao
de pena pecuniria, conclui-se, no raro, pela existncia de um ilcito penal nas operaes de
importao e exportao de mercadorias. No obstante, a ausncia de critrio tcnico para a
identificao destes delitos evidente, acarretando investigaes policiais precipitadas,
acompanhadas, no mais das vezes, de pesadas medidas constritivas incidentes sobre a
liberdade e o patrimnio dos investigados e de suas empresas, com evidentes reflexos
negativos no mbito social, especialmente no campo da segurana jurdica. O resultado so
aes penais com imputaes dissociadas dos fatos, ameaando direitos e garantias
fundamentais, notadamente aquelas inerentes ao livre exerccio de trabalho, oficio e profisso.
Considerando a relevncia do comrcio exterior para a economia do pas e, por conseguinte, a
necessidade de assegurar o regular desenvolvimento das atividades das empresas que operam
no setor, sensivelmente ameaadas por procedimentos criminais de idoneidade extremamente
discutvel, de rigor estudar para corretamente compreender, identificar e eliminar as
impropriedades de natureza penal verificadas nesta seara.

Palavras-chave: Direito aduaneiro. Livre iniciativa. Garantias constitucionais. Direito Penal


Econmico. Segurana jurdica.

ABSTRACT

The penal precept incidence in the sphere of foreign trade demands a prompt
scientific investigation. So, without impediment of the existing penalty in the
administrative field, that is, the loss of the goods, aim of the commercial trade and
application of monetary punishment, it is possible to conclude that there is an illicit
penal in import and export trades. Nevertheless, the absence of a technical criterion
to identify these faults is evident, aiming unconsidered police investigations,
normally followed by heavy constrictive measures that fall upon the freedom and
personal estate of the investigated people and upon their companies with evident
negative reflections in social environment, specially in the field of juridical security.
The results are penal actions with disconnected imputations of the facts, threatening
fundamental rights and guarantees, in special those inherent to the free action of
labor, position and occupation. Considering the relevance of foreign trade for the
economy of a country and, therefore, the necessity to assure the regular development
of the companies that deal in this area visibly threatened by criminal procedures of
doubtful competence, it is strictly necessary to study the subject in order to
understand it correctly, to identify and to eliminate the improprieties of penal nature
verified in this field.

Keywords: Custom law. Free initiative. Constitutional warranties. Economic penal


law. Juridical security

SUMRIO

1 INTRODUO ................................................................................................................... 09
1.1 COLOCAO DO PROBLEMA PROPOSTO ................................................................ 09
1.2 NECESSRIA INCURSO PRVIA SOBRE A ORDEM ECONMICA
CONSTITUCIONAL. OS FINS DO ESTADO BRASILEIRO E AS ATIVIDADES DE
COMRCIO EXTERIOR ........................................................................................................ 14
1.3 JUSTIFICATIVA DA ABORDAGEM INICIAL DE NATUREZA EXTRAPENAL.
PLANO DE ANLISE ............................................................................................................ 20
2 ASPECTOS ADUANEIROS ESPECIALMENTE RELEVANTES NO MBITO
JURDICO-PENAL ............................................................................................................... 22
2.1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS.......................................................................... 22
2.2 ANOTAES SOBRE A EXISTNCIA, CONCEITUAO E EFETIVA
AUTONOMIA DO DIREITO ADUANEIRO ......................................................................... 24
2.3 DIREITO ADUANEIRO E DIREITO TRIBUTRIO. UMA DIFERENCIAO
NECESSRIA ......................................................................................................................... 28
2.4 AS MODALIDADES DE IMPORTAO DE MERCADORIAS .................................. 30
2.4.1 Importao direta ou por conta prpria ..................................................................... 32
2.4.2 Importao por conta e ordem de terceiro e por encomenda.................................... 36
2.5 A FIGURA DA INTERPOSIO FRAUDULENTA DE TERCEIROS NAS
OPERAES DE COMRCIO EXTERIOR (OCULTAO DO SUJEITO PASSIVO OU
DO EFETIVO ADQUIRENTE DAS MERCADORIAS IMPORTADAS) ............................ 42
3 NOTAS SOBRE A TRIBUTAO NO COMRCIO EXTERIOR.............................. 48
3.1 GENERALIDADES........................................................................................................... 48
3.2 APONTAMENTOS CRTICOS SOBRE A VALORAO ADUANEIRA A BASE DE
CLCULO DOS IMPOSTOS ADUANEIROS ...................................................................... 51
3.3 ASPECTOS RELEVANTES DAS ESPCIES TRIBUTRIAS INCIDENTES NO
COMRCIO EXTERIOR ........................................................................................................ 57
3.3.1 Imposto de importao (II)........................................................................................... 58
3.3.2 Imposto de exportao (IE) .......................................................................................... 61
3.3.3 Imposto sobre produtos industrializados (IPI) ........................................................... 64
3.3.4 Imposto sobre operaes de cmbio (IOC espcie do IOF) .................................... 65
3.3.5 Outros tributos incidentes sobre o comrcio exterior ................................................ 67
4 OS DELITOS NAS ATIVIDADES DE COMRCIO EXTERIOR ............................... 71

4.1 DELIMITAO DA ATIVIDADE DELITIVA NO MBITO DO COMRCIO


EXTERIOR .............................................................................................................................. 71
4.2 A RESPONSABILIDADE DE NATUREZA CRIMINAL DECORRENTE DAS
IRREGULARIDADES VERIFICADAS NAS OPERAES DE IMPORTAO E
EXPORTAO DE MERCADORIAS................................................................................... 77
4.3 OS MODELOS DE FATO PUNVEL. NOSSA OPO ................................................. 85
4.4 TIPOS PENAIS INERENTES ATIVIDADE DO COMRCIO EXTERIOR. O
CONTRABANDO E O DESCAMINHO ................................................................................ 90
4.4.1 Aspectos gerais sobre as duas figuras tpicas.............................................................. 90
4.4.2 Particularidades poltico-criminais sobre o princpio da insignificncia e o delito de
descaminho. Uma anlise jurisprudencial ........................................................................... 99
4.4.3 A irrelevncia penal do fato........................................................................................ 107
4.4.4 A questo das cotas de iseno ................................................................................... 111
4.4.5 Breves consideraes sobre as figuras equiparadas ao contrabando e ao
descaminho ............................................................................................................................ 115
4.4.6 Facilitao ao contrabando e ao descaminho............................................................ 118
4.5 PONDERAES CRTICAS A RESPEITO DE OUTRAS FIGURAS TPICAS
RELEVANTES. ..................................................................................................................... 121
4.5.1 Os crimes contra o sistema financeiro nacional........................................................ 121
4.5.1.1 Disposies preliminares a respeito do sistema financeiro nacional e o mercado
cambial ................................................................................................................................... 121
4.5.1.2 A Lei 7.491/86. Aspectos gerais................................................................................. 124
4.5.1.3 O crime de falsa identidade para a realizao de operao de cmbio (artigo 21 e
pargrafo nico, da Lei 7.492/86) .......................................................................................... 127
4.5.1.4 O crime de evaso de divisas (artigo 22, pargrafo nico, da Lei 7.492/86) ............. 133
4.5.2 Delitos contra a ordem tributria relacionados com as atividades de importao e
exportao ............................................................................................................................. 141
4.5.2.1 Direito tributrio penal e direito penal tributrio........................................................ 141
4.5.2.2 A Lei 8.137/90 e o comrcio exterior......................................................................... 143
4.5.3 Anotaes acerca da lavagem de dinheiro e as operaes de comrcio internacional
................................................................................................................................................ 150
4.5.3.1 Consideraes de ordem geral.................................................................................... 150
4.5.3.2 A Lei 9.613/98 e o comrcio exterior......................................................................... 157
5 CONSIDERAES FINAIS............................................................................................ 169
REFERNCIAS ................................................................................................................... 174

1 INTRODUO

1.1 COLOCAO DO PROBLEMA PROPOSTO

A presente investigao tem por objeto imediato, inevitavelmente permeado por temas
jurdicos correlatos, o emprego da norma penal como instrumento de combate s
irregularidades verificadas nas operaes de importao e exportao de mercadorias, com
nfase, em razo da amplitude do tema, em algumas figuras tpicas especialmente
selecionadas.
O comrcio exterior tem chamado a ateno desde muito tempo, mas, muito
especialmente, a partir do sculo XVI, com o incio das grandes navegaes1. Entretanto, o
fenmeno da globalizao, sobretudo aps a consolidao do paradigma da modernidade at o
presente momento (de transio, denominado ps-modernidade, e que est intrinsecamente
atrelado ao desenvolvimento do modo capitalista de produo),2 estreitou as fronteiras entre
os Estados Nacionais e possibilitou importante incremento das negociaes comerciais
desenvolvidas nesta rea. Nas palavras de Luiz Antnio BONAT (2004, p. 341):

(...) este fenmeno da globalizao faz com que os Estados e as pessoas, inseridos
em um contexto maior, global, relacionem-se de forma constante e ativa. Transaes
bancrias so realizadas da prpria casa ou empresa, por computadores. Quebram-se
as barreiras da distncia e tempo, hoje inexistentes.

Por outro lado, tem sido possvel, tambm por conta da intensa cobertura exercida
pelos veculos de comunicao, acompanhar o considervel crescimento da atividade
1

De acordo com a observao de Sosa (2000, p. 33), existem indicativos da presena de dispositivos legais
relacionados ao comrcio exterior desde o Cdigo de Hamurbi, mas somente com Espanha e Portugal e suas
colnias da Amrica, com a Frana expansionista de Bonaparte, com a Inglaterra em cujo territrio o sol nunca
se pe, e outros pases europeus a incio da Idade Moderna que se pode falar de comrcio exterior, como
tcnica, cincia ou arte..
2
Ilustrando o perodo de transio mencionada, Santos (2006, p. 76) observa que o paradigma cultural da
modernidade constituiu-se antes de o modo de produo capitalista se ter tornado dominante e extinguir-se-
antes deste ltimo deixar de ser dominante. A sua extino complexa porque em parte um processo de
superao e em parte um processo de obsolescncia. superao na medida em que a modernidade cumpriu
algumas de suas promessas e, de resto, cumpriu-as em excesso. obsolescncia na medida em que a
modernidade est irremediavelmente incapacitada de cumprir outras das suas promessas. Tanto o excesso no
cumprimento de algumas das promessas como o dfice no cumprimento de outras so responsveis pela situao
presente, que se apresenta superficialmente como de vazio ou de crise, mas que , a nvel mais profundo, uma
situao de transio. Como todas as transaes so simultaneamente semicegas e semi-invisveis, no possvel
nomear adequadamente a presente situao. Por esta razo lhe tem sido dado o nome inadequado de psmodernidade. Mas, falta de melhor, um nome autntico na sua inadequao..

10

desenvolvida, nos ltimos anos, pela Polcia, pelo Ministrio Pblico e pelos rgos de
fiscalizao aduaneira no combate s irregularidades verificadas na importao e na
exportao de mercadorias.
Paralelamente s sanes existentes na prpria rea administrativa, como o perdimento
da mercadoria objeto da operao comercial e a aplicao de pena pecuniria, bem assim as
sanes de ordem poltica, que podem culminar, inclusive, com o cancelamento do Cadastro
Nacional de Pessoa Jurdica (CNPJ) e com a declarao de inaptido das empresas
envolvidas, a investigao conjunta das instituies pblicas referidas no pargrafo anterior
freqentemente conclui pela existncia de um ilcito de natureza penal.
No entanto, a experincia prtica tem revelado a ausncia de critrio tcnico para a
identificao e correta adequao tpica desses delitos, acarretando investigaes policiais
precipitadas, acompanhadas, no mais das vezes, de pesadas medidas constritivas incidentes
sobre a liberdade e o patrimnio dos investigados e de suas empresas. Da decorrem,
conseqentemente, aes penais com imputaes dissociadas dos fatos, ameaando direitos e
garantias fundamentais do cidado, mxime no tocante ao devido processo legal e seus
corolrios.
Esta divergncia na subsuno do fato norma penal com as graves conseqncias
acima destacadas se d por vrios fatores. Desde j, contudo, pode-se afirmar que o
problema est relacionado com a necessria interpretao de uma legislao extremamente
difusa e complexa, fato que, alis, no passou despercebido por Folloni (2005, p. 14) quando
asseverou: A legislao aduaneira de uma complexidade impressionante. Dominar seus
conceitos e conhecer seus diversos procedimentos que institui tarefa herclea.
Em uma inicial anlise comparativa, restringindo o campo de exame realidade do
Mercosul, percebe-se que o problema se repete no Direito Aduaneiro argentino, embora j
exista, no pas vizinho, um Cdigo Aduaneiro que rena inclusive disposies de natureza
penal sobre a matria.3 Alis, Trevisan (2008, p. 5) tambm lana a observao de que o
Brasil um dos poucos pases (e o nico Estado-Parte do Mercosul) que ainda no possui
um Cdigo Aduaneiro, o que impede uma viso mais ampla e sistematizada dos problemas
atuais inerentes a este campo de estudo.
Portanto, medida certamente salutar na tentativa de solucionar as impropriedades
advindas da profusa legislao aduaneira ptria, que reflete em problemas relativos
aplicao das normas penais no mbito do comrcio externo, seria o advento de um Cdigo
3

A propsito, Tosi (2002, p. 11) analisa as normas penales previstas tanto en el Cdigo Aduanero (Ley
22.415), como asimismo, em la profusa legislacin complementaria existe....

11

Aduaneiro, de maneira a reunir as disposies pertinentes em um s Diploma Legal. Nesse


sentido, destaca-se a recentssima lio do mestre Figueiredo Dias (2008, p. 11), para quem:
Novos Cdigos em matria penal continuam a ser indispensveis, no me parecendo que
deva ceder-se ao movimento, hoje muito propagandeado, da descodificao. Isso porque,
da interpretao desta legislao de complexidade mpar e at o presente momento
absolutamente dispersa no ordenamento jurdico brasileiro, que devero ser extrados os
elementos necessrios a identificar a existncia de um possvel injusto penal no campo das
atividades inerentes ao comrcio exterior, explicando, em grande parte, a confuso
generalizada em torno da questo.
Atualmente, procura fazer as vezes de um Cdigo Aduaneiro, no ordenamento jurdico
ptrio, o recente Decreto 6.759, de 05 de fevereiro de 2009, que revogou o Decreto 4.543, de
23 de dezembro de 2002, este editado com o objetivo de substituir o antigo Decreto 91.030,
de 05 de maro de 1985, que visava condensar a legislao aduaneira vigente e, muito
especialmente, regulamentar no que concerne matria procedimental4 o primeiro e mais
importante Diploma legal surgido acerca da matria, o Decreto-Lei 37, de 18 de novembro de
1966.5 Esse instrumento normativo (o Decreto-Lei 37/66), conforme observa Folloni (2005, p.
75), surgiu sob a gide da Constituio de 1946 e do Ato Institucional n. 2, de 27 de outubro
de 19656, como manifestao do poder conferido ao chefe do Executivo para decretar o
recesso dos Poderes Legislativos da Unio, dos Estados e dos Municpios e, sendo esse o
caso, legislar mediante decretos-leis. Em que pese ter vindo a lume sob condies polticas
hoje inimaginveis, o Decreto-Lei 37/66 foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988,
estando em plena vigncia7, com fora de Lei Ordinria.
Assim, o Decreto-Lei 37/66 e o denominado Regulamento Aduaneiro atualmente
vigente (Decreto 6.759/2009)8 so os instrumentos normativos mais importantes s questes
aduaneiras, tendo, este ltimo, a incumbncia de regulamentar o primeiro (Decreto-Lei que
4

Na exata medida da tarefa exclusiva dos regulamentos admitidos pela ordem jurdica brasileira, refratria aos
regulamentos autnomos.
5
Para Werneck (2001, p. 53): O Regulamento Aduaneiro foi elaborado com o objetivo de sistematizar as leis
sobre a matria, como podemos ver na remisso s suas fontes, artigo por artigo, eventualmente at em seus
pargrafos e incisos.
6
O artigo 31, do Ato Institucional n. 2 de 1965, assim estabelecia: Decretado o recesso parlamentar, o Poder
Executivo correspondente, fica autorizado a legislar mediante decretos-lei em todas as matrias previstas na
Constituio e na Lei Orgnica.
7
Tanto quanto possvel, considerando a sobreposio legislativa prpria do Direito brasileiro, potencializada
sensivelmente em matria de Direito aduaneiro.
8
Oportuno sublinhar, com Folloni (2004, p. 79), que ainda que no se autodenomine regulamento aduaneiro
como fazia o Decreto anterior no seu art. 1., trata da mesma matria do anterior e expressamente o revoga; por
esta razo, vem sendo denominado o novo Regulamento Aduaneiro. A passagem se refere ao Decreto
4.543/2002, mas em tudo e por tudo se aplica ao novo Decreto 6.759/2009, atualmente vigente.

12

possui a qualidade de Lei Ordinria) e de, tanto quanto possvel, condensar as demais leis
constantemente editadas para normatizar a matria. Sem embargo, as freqentes elaboraes,
pela Secretaria da Receita Federal, dos mais variados instrumentos infralegais destinados a
regulamentar as atividades de comrcio exterior (Portarias, Circulares, Instrues Normativas
e similares), bem assim a ausncia de disposies gerais de natureza penal no Decreto-Lei
37/66, ainda que meramente orientadoras da atividade dos agentes responsveis pela
formulao das representaes ao Ministrio Pblico nos casos de irregularidades verificadas,
no permitem afirmar, com a segurana necessria, que o Decreto-Lei em referncia possa ser
considerado um autntico Cdigo aduaneiro. Ademais, e, de fato, o que parece ser mais
decisivo em desfavor da caracterizao do Decreto-Lei 37/66 e de seu respectivo
Regulamento como verdadeiros Cdigos Aduaneiros, Trevisan (2008, p. 30) assevera, com
acerto, que o nome Cdigo Aduaneiro no prosperou, de certa forma, porque se pregava (e
ainda se prega, embora em menor proporo) a reduo do universo aduaneiro temtica
tributria. Essa confuso entre o Direito tributrio e o Direito aduaneiro que urge ser
desfeita ser mais bem analisada em captulo apropriado deste estudo (vide item 4, do
Captulo II).
De qualquer forma, mesmo reconhecendo que o advento do Decreto 4.543/2002
(substitudo pelo atual Decreto 6.759/2009) representou, de fato, um avano na
sistematizao da legislao pertinente, como quer Costa (2004, p. 35), no se tem um
Cdigo aduaneiro propriamente dito9, permanecendo atual a afirmativa de que a confuso e a
fugacidade da legislao sobre a matria prejudica, sobremaneira, a sua adequada
compreenso, com reflexos diretos na correta aplicao da norma penal no mbito do
comrcio exterior.
De outro canto, a escassez de estudos doutrinrios dedicados a investigar
juridicamente as questes relativas aos procedimentos aduaneiros, e especificamente o
problema penal no mbito do comrcio exterior, em contraposio intensa atividade prtica
verificada atualmente nesta mesma rea seja no tocante prpria atividade regular de
importao e exportao, seja no que respeita atuao dos rgos controladores por meio
dos procedimentos respectivos (Polcia Federal, Ministrio Pblico Federal e Receita Federal)
9

Ainda a este propsito, para Trevisan (2008, p. 31-32): O movimento de efetiva codificao da legislao
aduaneira na Amrica do Sul ganhou fora somente na dcada de 1980. Nesse cenrio, a Argentina foi a
pioneira,, com seu Cdigo Aduaneiro de 1981. O Uruguai e o Paraguai publicaram seus cdigos em 1984 e
1985, respectivamente. No Brasil, no se viabilizou a elaborao de um cdigo, mas to somente uma
regulamentao consolidada da Lei Aduaneira e dos demais dispositivos legais que versavam sobre matria
aduaneira. Trevisan tambm lembra a tentativa de elaborao, por um grupo de juristas Ad Hoc de todos os
Estados-Parte, de um Cdigo Aduaneiro para o MERCOSUL. Os acordos para a sua implementao, entretanto,
no evoluram.

13

recomenda maiores reflexes a respeito. Essa constatao espelhada na oportuna


observao de Vladimir Passos de Freitas, em trecho de meno que entendemos obrigatria,
notadamente, pela talvez involuntria talvez no ligao que estabelece entre os trabalhos
desenvolvidos na academia e os reflexos prticos que aqueles invariavelmente ensejam; uma
ligao que, apoiada na abalizada opinio de Jos Roberto Vieira10, defendemos abertamente,
no obstante a resistncia oferecida por aqueles que insistem em afirmar a absoluta
independncia das pesquisas acadmicas relativamente atividade prtica respectiva,
sugerindo, inclusive, uma total e definitiva separao entre elas. Demonstrando o completo
equvoco desse pensamento, com propriedade vaticinou Passos de Freitas (2004, p. 5) por
ocasio da apresentao de obra jurdica especfica sobre questes de Direito aduaneiro:

No ano de 1985, estava eu no meu gabinete, na 5. Vara Federal de Curitiba, quando


recebi a visita de um dos mais ilustres e conceituados advogados paranaenses.
Amigos fraternais que ramos, com a franqueza e humildade dos grandes,
confessou-me ele que necessitava entrar com uma ao envolvendo bens importados
apreendidos e no tinha a menor idia de como peticionar. Nesse dia dei-me conta
das dificuldades que todos os profissionais do Direito, juzes inclusos, tinham para
tratar as questes de Direito Aduaneiro. Legislao esparsa, centenas de atos
administrativos de grande relevncia prtica, jurisprudncia hesitante e doutrina
quase que inexistente.
Passam os anos. Sigo na carreira. Chego ao Tribunal Regional Federal da 4. Regio
em 1990. Passo por diversas turmas com matrias diversificadas. Passa rapidamente
a dcada de noventa, atravessa-se o milnio e os primeiros anos do sculo XXI
transcorrem em velocidade proporcional ao dinamismo da vida dos habitantes dos
grandes centros. Mas na rea do Direito Aduaneiro as dificuldades permanecem as
mesmas. Enormes.

No se pode olvidar, igualmente, da relevncia econmica do comrcio exterior para o


pas

11

e, por conseguinte, da necessidade de assegurar o regular desenvolvimento das

atividades das empresas que operam no setor, sensivelmente ameaadas por procedimentos
criminais de regularidade discutvel, circunstncia que tambm exige maior ateno da
comunidade jurdica especializada.

10

Todo conhecimento que seja apenas terico parcial e insuficiente, do mesmo modo que todo conhecimento
to-somente prtico igualmente imparcial e insuficiente. (VIEIRA, 1998, p. 535).
11
Apesar da crise econmica que atingiu o mundo a partir do ms de outubro do ano passado, informaes
colhidas junto ao website do Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior do conta de que no
ano de 2008, as exportaes somaram US$ 197,942 bilhes, valor recorde histrico para o perodo. Sobre 2007,
as exportaes cresceram 21,8%, pela mdia diria, e 23,2%, em valor. As importaes somaram US$ 173,207
bilhes, aumento de 41,9%, pela mdia diria, sobre o mesmo perodo anterior, constituindo-se igualmente cifra
recorde. O supervit comercial encerrou o ano com US$ 24,735 bilhes, valor 38,2% abaixo do registrado em
equivalente perodo anterior (US$ 40,032 bilhes). A corrente de comrcio alcanou recorde de US$ 371,149
bilhes, representando um aumento de 32,0%, em valor, sobre o mesmo perodo anterior, quando a corrente
totalizou
US$
281,266
bilhes.
Disponvel
em
<http://www.mdic.gov.br/portalmdic/sitio/interna/interna.php?area=5&menu=567>, acesso em 06/01/2009,
15h.13min.

14

Em suma, portanto, o estudo que se segue pretender examinar, tanto mais


contemporaneamente possvel e sob o enfoque jurdico ausente em outros trabalhos, alguns
aspectos relacionados atividade aduaneira e fiscal, mas, principalmente, a aplicao da
norma penal no mbito das operaes de importao e de exportao.

1.2

NECESSRIA

INCURSO

PRVIA

SOBRE

ORDEM

ECONMICA

CONSTITUCIONAL. OS FINS DO ESTADO BRASILEIRO E AS ATIVIDADES DE


COMRCIO EXTERIOR

Em carter preliminar, parece imprescindvel traar algumas consideraes acerca do


panorama constitucional em que esto inseridas as atividades de importao e exportao de
mercadorias, notadamente porque as concluses extradas deste exame serviro para orientar
de que maneira, e em que medida, deve-se enfrentar o problema da norma penal no mbito do
comrcio exterior.
partida, importa salientar que de acordo com o artigo 1., inciso IV, da Constituio
Federal, o Brasil uma Repblica Federativa composta pela unio indissolvel dos Estados,
Municpios e do Distrito Federal, organizada na forma de um Estado Democrtico de Direito
que tem como fundamentos, dentre outros, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa.
A livre iniciativa privada, em conformidade com o que dispe o artigo 170, da Carta
Magna12, tambm fundamento da ordem econmica e financeira constitucional. Por
imprescindvel, sobreleva ressaltar que o pargrafo nico desse dispositivo (artigo 170,
CF/88) acrescenta, expressamente, que assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos
previstos em lei.
No se pode olvidar, igualmente, do que vem disposto no artigo 5., inciso XIII, da
Carta Constitucional de 1988, no sentido de que livre o exerccio de qualquer trabalho,
ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Tal
dispositivo, dessa forma, reafirma a livre iniciativa como direito individual do cidado, ou nas

12

Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:
(...).

15

palavras de Silva (2001, p. 256), a liberdade de exerccio de ofcio e de profisso, pois confere
ao cidado a opo de exercer o que fora escolhido, no sentido apenas que o Poder Pblico
no pode constranger a escolher e a exercer outro. Com efeito, a livre iniciativa, no dizer de
Eros Grau (2008, p.202), expressa desdobramento da liberdade.
Na literatura comparada o panorama no diverso. Canotilho e Vital Moreira (2007,
p. 789) observam que a Constituio portuguesa13 assegura iniciativa econmica privada o
status de direito fundamental, de maneira que as limitaes ou restries tero de ser
justificadas luz do princpio da proporcionalidade e sempre com respeito de um ncleo
essencial que a lei no pode aniquilar.
De fato, o reconhecimento constitucional da liberdade de ofcio e de profisso como
direito fundamental do cidado14 no o torna absoluto. O seu exerccio possui dupla limitao.
Em um primeiro momento, est condicionado pela parte final da prpria disposio
constitucional j examinada (5., inciso XIII CF/88), isto , pelo atendimento das
qualificaes profissionais estabelecidas pela lei infraconstitucional, quando for o caso. Aqui,
se faz mister observar, com Gilmar Mendes (2007, p. 38), que as restries legais liberdade
de exerccio profissional somente podem ser levadas a efeito no tocante s qualificaes
profissionais. Em segundo lugar, como ocorre com qualquer direito individual fundamental,
o livre exerccio de trabalho, ofcio ou profisso estar condicionado por interesses de
natureza coletiva, em determinadas hipteses.
Entretanto e aqui reside o ponto nodal da questo o Poder Pblico s deve limitar o
direito individual de livre escolha de ofcio e profisso, seja por intermdio de leis
infraconstitucionais destinadas a regulamentar o seu exerccio, seja em virtude da necessidade
concreta de prestigiar elevados interesses coletivos, at o ponto em que, com este
procedimento, no inviabilize a opo por determinado ofcio ou profisso, obrigando o
cidado a escolher outra atividade qualquer. Se assim o fizer, utilizando-se abusiva ou
indevidamente o seu poder, estar ferindo a Constituio da Repblica, pois no se pode
olvidar dos objetivos da poltica econmica e social do Estado, os quais so realizveis, em
grande parte, por meio do comrcio exterior.
Neste particular, Silva (2002, p. 268) categrico:

13

Art. 61., 1, da Constituio da Repblica Portuguesa: A iniciativa econmica privada exerce-se livremente
nos quadros definidos pela Constituio e pela lei e tendo em conta o interesse geral.
14
O dispositivo encontra-se no Ttulo II (dos Direitos e Garantias Fundamentais), Captulo I (dos Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos) da CF/88.

16

Tudo isso constitui modos de restries das liberdades, que, no entanto, esbarram no
princpio de que a liberdade, o direito, que deve prevalecer, no podendo ser
extirpado por via da atuao do Poder Legislativo nem do poder de polcia. Este ,
sem dvida, um sistema importante de limitao de direitos individuais, mas s tem
cabimento na extenso requerida pelo bem-estar social. Fora da arbtrio.

Alis, para Sosa (2000, p. 33), a expresso mesma comrcio exterior sinaliza:

(...) a atividade do Estado com relao ao seu comrcio externo, a includos a


poltica de comrcio a ser empregada visando os fins nacionais, sejam eles
econmicos, sociais etc. Nesse campo, o Estado ainda autor majoritrio, sobretudo
com ente regulador e controlador do comrcio praticado pela sua cidadania. Nesse
ponto que surge o particular como agente da troca internacional, da compra e
venda, isto , da importao e da exportao nacionais.

Mais adiante, Sosa (2000, p. 33) acertadamente observa que o poder regulador do
Estado no controle das atividades desempenhadas pelos agentes envolvidos no comrcio
exterior amplo e extremo, surgindo a partir da Constituio Federal e irradiando-se por meio
da legislao ordinria, mas no , em absoluto, imotivado. Ele est inserido no contexto dos
objetivos permanentes do Estado na promoo do progresso scio-econmico-cultural da
nao.
Nesse contexto, o artigo 174 da Constituio Federal estabelece que como agente
normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes
de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e
indicativo para o setor privado. Claro est, portanto, que a fiscalizao e o incentivo andam
juntos e, evidentemente, o primeiro no pode obstar o segundo, sob pena de imperdovel
incoerncia do postulado constitucional. A corroborar tal constatao, Filho (1994, p. 314)
observa: inequvoco que o artigo 173 d iniciativa privada a primazia no plano da
atividade econmica.
A extrema relevncia econmica das atividades desempenhadas pelas empresas que se
dedicam ao comrcio exterior, j revelada nas espetaculares cifras geradas pelo volume de
importao e exportao de mercadorias s quais se fez referncia no item imediatamente
anterior, possui um reflexo social facilmente detectvel, pois, consoante pondera Folloni
(2005, p. 13):
Muitas empresas brasileiras tm fontes de renda considerveis (quando no as
maiores, ou mesmo as nicas) advindas do comrcio exterior. Assim, por
conseqncia, milhes de brasileiros tiram o seu sustento da atividade de comrcio
exterior, seja diretamente como donos de empresas que exercem tais atividades, seja
indiretamente como funcionrios dessas empresas, ou ainda como funcionrios dos
funcionrios das empresas.

17

A advertncia encontra ressonncia na precisa lio de Eros Grau (2008, p. 200), para
quem a livre iniciativa no tomada, enquanto fundamento da Repblica Federativa do
Brasil, como expresso individualista, mas sim no quanto expressa de socialmente valioso.
Essa uma constatao que no pode ser ignorada e, ademais, deve pautar a atividade
do Estado no campo do comrcio internacional, seja no tocante edio de normas
regulamentadoras das atividades desempenhadas neste meio, seja por ocasio da aplicao
destas normas pelos agentes fiscais e aduaneiros designados para acompanhar situaes
concretas nas quais a sua interveno se faa necessria.
Sosa (1999, p. 26-27) observa, ainda, que o Sistema Aduaneiro no fechado ou
orientado exclusivamente, de maneira estanque, na direo de um objetivo fixo. Ele obedece
a uma espcie de sstole/distole cujo grau de intensidade determinado pela poltica
econmica externa do Estado e, portanto, ser ou no protecionista ou arrecadatrio, ou
qualquer outro tipo de adjetivao que se pretenda, um efeito destes movimentos de
regulao, e no mais que isso. 15
Em consonncia com tal orientao, a doutrina especializada tem sustentado a
necessidade de uma reviso no papel desempenhado pelos poderes de polcia da
Administrao, os quais em que pese necessrios para o controle e a represso de desvios
verificados em qualquer rea de atuao humana e em especial da atividade privada, devem
ser empregados apenas na medida exigida pelo caso especfico em discusso e com
observncia irrestrita aos princpios maiores ditados pela Constituio.16
Por bvio, no se desconhece que o intervencionismo estatal restritivo no mbito
aduaneiro necessrio, notadamente, dentre outros motivos, para a proteo da indstria
nacional, do pleno emprego, da estabilidade da economia interna e do prprio propsito
arrecadatrio. Todavia, esse intervencionismo no pode olvidar a outra face da moeda, qual
seja a poltica de incentivo s atividades de comrcio exterior, sob pena de eliminar ou
prejudicar a iniciativa das empresas que se dedicam a operar neste setor e, por conseguinte,
em um plano coletivo, os interesses econmicos e sociais do Estado brasileiro, previstos, em
larga escala, na Constituio da Repblica.
15

Consoante nota do citado autor, o denominado Sistema Aduaneiro composto por quatro elementos, a saber: a
organizao aduaneira, entendida como a estrutura orgnica incumbida do exerccio das funes a ela
atribudas; as polticas aduaneiras, que estabelecem as metas e os objetivos da sua atuao; as tcnicas
aduaneiras, relativas ao modo de execuo das tarefas; e finalmente a lei aduaneira, destinada a reunir e
organizar os demais elementos.
16
Vide, a propsito, TRRES, 2008, p. 197-244, especialmente p. 198.

18

Invocando, novamente, a experincia comparada, constata-se que se firmou, na


Alemanha, o entendimento a favor na neutralidade poltico-econmica da Grundgesetz (a
Constituio alem), o que permite ao legislador infraconstitucional desenvolver a poltica
econmica que parea mais adequada, mas sem descuidar, por bvio, do exigido respeito s
liberdades asseguradas no texto da Lei Fundamental.
Realmente, em sede de controle concreto de constitucionalidade de ato normativo, o
Tribunal Constitucional Federal Alemo, examinando questo relativa determinao legal
que ampliou a participao de trabalhadores na administrao de determinados tipos de
sociedade, assim posicionou-se:

O reconhecimento indelvel que ora surge tem um significado essencial para a


questo da constitucionalidade de leis que configuram a ordem econmica: sob o
ponto de vista dos direitos fundamentais, um tal significado a defesa da liberdade
do indivduo, a qual o legislador tambm, junto determinao da ordem
econmica, deve respeitar. A questo da constitucionalidade no pressupe uma
coeso institucional da Constituio econmica, que se fundamenta por meio de
objetivaes tornadas autnomas, que vo alm do contedo de direito subjetivo dos
direitos fundamentais. Tambm no pressupe algo mais alm do que garantem seus
elementos constitucionais da coeso da ordem e proteo dos direitos
fundamentais.
Corresponde a este reconhecimento a expresso do Tribunal Constitucional Federal
quando afirma que a Grundgesetz neutra do ponto de vista poltico-econmico: o
legislador pode perseguir qualquer poltica econmica que lhe parea apropriada,
conquanto que ele respeite a Grundgesetz, sobretudo os direitos fundamentais
(BVerfGE 4,7 (17 s.) Investitionshilfegesetz). A ele dada, portanto, uma ampla
margem de configurao (poder discricionrio legislativo) (cf. BVerfGE 7, 377
(400) Apotheken; 25, 1 (19 s.) Mhlengesetz; 30, 292 (317, 319)
Erdlbevorratung). O elemento de relativa abertura da ordem constitucional que ora
aflora importante, a fim de que, por um lado, se atente para a transformao
histrica que caracteriza, em grande medida, a vida econmica e, por outro, no se
coloque em risco a fora normativa da Constituio. Todavia, a observncia da
margem de configurao do legislador no pode levar a uma reduo das liberdades
individuais que so garantidas nos direitos fundamentais individuais, sem as quais
uma vida com dignidade humana no possvel, segundo a concepo da
Grundgesetz. A tarefa (do controle de constitucionalidade) consiste, portanto, em
unir a liberdade fundamental prpria da configurao poltico-econmica e polticosocial, que deve permanecer reservada ao legislador, com a proteo da liberdade,
qual o indivduo tem direito justamente tambm em face do legislador (BVerfGE 7,
377 (400)).17

Relembrando, ainda a este propsito, a necessidade de reverncia s liberdades


constitucionais no mbito econmico a despeito da reconhecida inexistncia, na
Constituio alem, de um prvio modelo econmico a ser seguido pelo legislador Papier
(2001, p. 563) vaticina:
17

Deciso do Primeiro Senado de 01/03/1979 prolatada na audincia de 28, 29 e 30 de novembro e 1. de


dezembro de 1978 1 BvR 532, 533/77, 419/78 e BvL 21/78. In Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal Alemo. Montevideo: Fundacin Konrad-Adenauer, p. 158-159.

19

(...) la indiscutible constatacin de que la Ley Fundamental no contiene una decisin


fundamental explcita en favor de un determinado modelo de coordinacin
econmica, y que se ha omitido una obligacin expresa de institucionalizar una
determinada constitucin econmica, no debe distraer la atencin de la tarea de
garantizar la efectividad de las libertades individuales tambin en los processos
econmicos.

De tudo o que se disse e voltando os olhos, uma vez mais, realidade nacional, extraise a concluso, com Eros Grau (2008, p. 190), no sentido de que a Constituio Federal de
1988:

(...) s admite a interveno do Estado para coibir abusos e preservar a livre


concorrncia de quaisquer interferncias, quer do prprio Estado, quer do embate
econmico que pode levar formao de monoplios e ao abuso do poder
econmico visando ao aumento arbitrrio dos lucros mas sua posio corresponde
do neoliberalismo ou social-liberalismo, com a defesa da livre iniciativa.

Portanto, a concluso sobre a excepcionalidade da atuao estatal na atividade


econmica permear todo o estudo a seguir desenvolvido, servindo de diretriz, inclusive, e
principalmente, para a anlise da norma penal como instrumento de combate s
irregularidades verificadas no comrcio exterior, campo em que a subsidiariedade do Direito
penal deve reluzir a toda evidncia.
Finalmente, cumpre destacar que conforme oportuno e mais detalhado
esclarecimento (vide item 4.3, do Captulo 4 deste estudo) adotaremos, no desenvolvimento
das matrias essenciais de Direito penal, o modelo finalista do fato punvel, permeado,
todavia, por consideraes de poltica criminal, de modo a permitir uma maior aproximao
da doutrina funcionalista (ou teleolgico-racional). Desse modo, possibilita-se que,
eventualmente, se possam introduzir valoraes poltico-criminais reitoras nas categorias do
delito (ROXIN, 2002, p. 251-252), como forma de resolver problemas concretos de aplicao
da lei penal.

20

1.3 JUSTIFICATIVA DA ABORDAGEM INICIAL DE NATUREZA EXTRAPENAL.


PLANO DE ANLISE

Ainda a guisa de introduo e a fim de sedimentar as bases do presente estudo cujo


objetivo principal analisar os problemas relativos aplicao da norma penal no mbito do
comrcio exterior mostra-se imprescindvel examinar, sem qualquer pretenso de esgotar a
matria, alguns dos mais importantes aspectos relacionados especialmente ao Direito
aduaneiro, mas, tambm, aos tributos incidentes nas atividades de comrcio exterior. Essa
digresso se faz necessria, porquanto, conforme j referido no captulo antecedente,
justamente da interpretao dos institutos jurdicos e dos regramentos administrativos que
disciplinam as atividades inerentes ao comrcio exterior que devero ser extrados os
elementos aptos a identificar adequadamente, em cada caso concreto e ao lado de infraes de
natureza administrativa, um injusto penal e, conseqentemente, a validade do recurso ao
Direito penal como instrumento de combate aos desvios perpetrados18.
Por outro lado, tendo em vista a disperso, a confuso e a fugacidade da legislao e
dos regulamentos aduaneiros19, de fundamental importncia, para o alcance do objetivo
proposto, compilar e fazer referncia suficiente, ao menos, quelas normas e conceitos
administrativos que possam estar relacionados, mais de perto, a condutas que porventura
possam revelar a prtica de um ilcito penal.
No ser possvel, sob pena de imperdovel distanciamento e desvirtuamento do foco
deste trabalho20, adentrar de modo profundo e pormenorizado aos institutos administrativos
(mais especialmente aduaneiros), tributrios, de Direito internacional ou comunitrio
(MERCOSUL) e demais disciplinas pertinentes ao tema central do estudo a ser desenvolvido.
No ser igualmente possvel, por motivos idnticos, abarcar todos os institutos extrapenais
que guardam intimidade com o comrcio exterior. Ademais, tal abordagem, demasiado ampla,
afigura-se desnecessria para o desenvolvimento e alcance do desiderato da pesquisa.

18

Vale, aqui, a advertncia do Ministro Eros Grau (2008, p. 172), no sentido de que o ensaio constitui um todo,
de tal modo resultando integradas entre si as suas partes (ou seus captulos) que a concluso ao final enunciada
no encontraria estveis pilares de sustentao, equilibrada, se qualquer delas viesse a ser amputada ou
seccionada.
19
Circunstncia que, como bem anota Costa (2004, p. 17), decisiva para a escassez de estudos jurdicos acerca
do tema.
20
A propsito dos trabalhos tais como o presente, serve-se da lio de Umberto Eco (1977, p. 35), para quem ...
quanto mais se restringe o campo melhor se trabalha e com mais segurana. Uma tese monogrfica prefervel
a uma tese panormica. melhor que a tese se assemelhe mais a um ensaio do que a uma histria ou a uma
enciclopdia.

21

O que importa, na medida do possvel, limitar o objeto da anlise queles postulados


extrapenais relacionados s atividades de importao e exportao de mercadorias que, de
alguma maneira, por conta da observao da realidade, reflitam de forma mais relevante,
direta ou indiretamente, na correta tipificao criminal de condutas praticadas neste campo.
Feitas essas consideraes iniciais, antes de nos debruarmos definitivamente no tema
especfico da norma penal no mbito do comrcio exterior, trataremos, nos captulos
seguintes, de alguns aspectos vinculados ao Direito aduaneiro e ao Direito tributrio que so
especialmente importantes.

22

2 ASPECTOS ADUANEIROS ESPECIALMENTE RELEVANTES NO MBITO


JURDICO-PENAL

2.1 CONSIDERAES INTRODUTRIAS

A atividade aduaneira , na sua integralidade, suscetvel a irregularidades de toda a


sorte. Tal constatao se extrai dos aspectos identificveis em qualquer operao de comrcio
exterior, os quais, segundo Werneck (2002, p. 14), podem ser divididos em quatro espcies
(negocial, logstico, cambial e fiscal) assim estabelecidas:

O aspecto negocial inclui a negociao do preo e condies de pagamento, a


elaborao do contrato e a emisso da fatura comercial (invoice).
(...)
O aspecto logstico compreende o que deve ser feito para que a mercadoria seja
entregue em boas condies ao comprador. Envolve a embalagem, o transporte
interno at o local de embarque, o transporte internacional, o transporte interno do
local de desembarque at o destino final, as operaes de embarque e desembarque
de cada um destes transportes e as armazenagens nas diversas fases.
O aspecto cambial abrange a definio das moedas a serem utilizadas, as operaes
de cmbio envolvidas, e a transferncia do dinheiro do pagamento do comprador
para o vendedor.
Finalmente, o aspecto fiscal envolve a emisso dos documentos necessrios aos
despachos de exportao e de importao, aos dois despachos, o pagamento dos
impostos e taxas aplicveis e os desembaraos aduaneiros de exportao e de
importao.

Sem embargo de que naturalmente possvel detectar desvios de conduta em


quaisquer dessas fases, alguns aspectos fticos e jurdicos relacionados s operaes
realizadas no comrcio exterior merecem especial ateno e tratamento apartado, por se
mostrarem particularmente importantes no que toca ao objeto de estudo aqui desenvolvido.
Isso no significa, obviamente, que os demais institutos aduaneiros devam ser
olvidados. Eles sero mencionados na medida em que os apontamentos relativos aos crimes
verificados no comrcio exterior demandem tal referncia, como no caso do desembarao
aduaneiro, expediente por meio do qual a mercadoria importada se considera nacionalizada e
que, por caracterizar-se como fato gerador do imposto de importao, ser analisado em
conjunto com o tpico relacionado aos impostos incidentes sobre o comrcio exterior.
Assim sendo, procurar-se-, em princpio, delinear os contornos da existncia de um
efetivo Direito aduaneiro autnomo, indicando quais os seus princpios informadores e,

23

ademais, os motivos pelos quais no se deve confundir como no princpio de regra se fazia
e, ainda agora, por vezes, se faz a disciplina do Direito aduaneiro com o Direito tributrio.
Em seguida, cabe fazer expressa e particular referncia s regras que disciplinam as
modalidades de importao de mercadorias no ordenamento jurdico brasileiro. Em seguida,
merece destaque o expediente da interposio fraudulenta, tambm identificado com
ocultao do sujeito passivo ou do efetivo vendedor ou adquirente das mercadorias que so
objeto da negociao. Por fim, faz-se necessrio tecer consideraes especiais a respeito do
modo de pagamento das transaes comerciais realizadas em mbito internacional.
A incurso sobre esses temas em particular se justifica por conta do exame da
realidade ftica, que permite observar uma maior incidncia do Direito Penal como
instrumento repressor das irregularidades verificadas nos campos citados.
Nesse sentido, como dito, demandam especial ateno ainda que no
demasiadamente aprofundada, por conta dos limites naturais e do propsito original deste
trabalho as modalidades de importao previstas pela legislao aduaneira, a saber: a
compra direta de mercadorias pelo importador; a importao por conta e ordem de terceiros; e
a importao por encomenda. Cada uma dessas espcies de importao coloca as partes
envolvidas em situaes diversas no tocante s exigncias fiscais e administrativas
(obrigaes aduaneiras propriamente ditas) e, por conseguinte, refletem problemas
particulares e diferenciados quando se analisa a responsabilidade de natureza criminal
decorrente das irregularidades eventualmente verificadas no decorrer de seu procedimento.
De igual forma, e guardando estreita relao com as modalidades de importao acima
destacadas e com os demais dispositivos legais destinados a regulamentar as operaes de
comrcio exterior, merece destaque o que tem sido entendido como interposio fraudulenta
de terceiros (ou ainda ocultao do sujeito passivo ou do real adquirente ou vendedor das
mercadorias que so objeto da transao) durante o desenrolar de uma operao de
importao ou de exportao de mercadorias. Este expediente se destinaria a acobertar os
reais interessados na operao de comrcio exterior, os quais se estivessem s vistas das
autoridades competentes seriam atingidos, por fora das disposies legais aplicveis
espcie, pelas incidncias fiscais e aduaneiras correspondentes. Por bvio, essa conduta
tambm gera responsabilidade de natureza criminal, no s porque exige, para a sua
configurao, a prtica de vrios crimes definidos no Cdigo Penal (como a falsidade de
documentos, o uso de documentos falsos, a falsidade ideolgica, a prestao de declaraes
falsas, entre outros), mas tambm porque, na sua origem, como se ver oportunamente,
possuem relao com o combate lavagem de ativos decorrente da prtica de crimes

24

considerados antecedentes pela Lei 9.613/98 e, igualmente, em razo de que servem para a
perpetrao de ilcitos de natureza fiscal.
Por derradeiro, o pagamento das operaes de comrcio exterior, como cedio,
feito por meio do fechamento de contrato de cmbio, o que sugere uma necessria incurso
sobre as principais regras que disciplinam o setor cambirio, a fim de que se possa estudar as
principais figuras delitivas contra o Sistema Financeiro Nacional ligadas ao comrcio exterior.

2.2

ANOTAES

SOBRE

EXISTNCIA,

CONCEITUAO

EFETIVA

AUTONOMIA DO DIREITO ADUANEIRO

No dado olvidar que a complexidade da regulamentao necessria para o controle


das atividades desenvolvidas no campo do comrcio exterior demanda o estabelecimento de
uma pliade de normas em sentido amplo, englobando tanto as leis em sentido formal
quanto os regulamentos editados no mbito administrativo (Portarias, Circulares, Instrues
Normativas etc.) especficas sobre a matria, notadamente em decorrncia da progressiva e
natural intensificao do trfego de pessoas e de mercadorias. No obstante, a questo sobre a
existncia e a autonomia de um Direito aduaneiro ou alfandegrio21 ainda controvertida na
doutrina especializada.
Como reflexo direto da constatao inequvoca a respeito da existncia das normas
aduaneiras referidas no pargrafo anterior e relacionadas no tpico precedente, e considerando
que, em razo de sua especificidade, algumas destas normas no se enquadram perfeitamente
em nenhum outro ramo da Cincia jurdica, Costa (2004, p. 18-19) posiciona-se a favor da
autonomia do Direito aduaneiro, no sem antes observar, com acerto e em consonncia com
as anotaes lanadas nos captulos introdutrios desta pesquisa, que uma das dificuldades
que justificam o pequeno desenvolvimento do Direito Aduaneiro, como ramo da cincia
jurdica, no Brasil, vem a ser a ausncia de uma legislao sistematizada neste mbito.
Apesar disso, a autora conceitua o Direito aduaneiro como sendo o conjunto de normas
jurdicas que disciplinam as relaes decorrentes da atividade estatal destinada ao controle do

21

Deixar-se- propositadamente fora de alcance da anlise outras variantes especficas, como a questo sobre a
existncia de um Direito Porturio. Em defesa da autonomia deste ramo da Cincia Jurdica, vide: PASOLD,
2007.

25

trfego de pessoas e bens pelo territrio aduaneiro, bem como fiscalizao do cumprimento
das disposies pertinentes ao comrcio exterior.
No mesmo sentido, opina Carluci (2001, p. 21), para quem sob muitos aspectos
podemos chegar concluso da existncia de um direito aduaneiro, identificando o comrcio
internacional, na qualidade de antecedente, e a relao aduaneira conseqente, como os dois
fatores condicionantes de um verdadeiro Direito aduaneiro, portador de regras e princpios de
notvel especificidade.
Essa relao aduaneira decorrente de uma tratativa internacional precedente tem como
partes, de um lado, o Estado e, de outro, uma entidade pblica ou privada; o seu objeto so as
coisas, com ou sem natureza mercantil; e a sua finalidade o desenvolvimento de uma relao
comercial em carter mundial, regulamentada pela poltica aduaneira por meio de normas que
possuem ntido carter transnacional, uma vez que so elaboradas, em grande parte, por
organismos internacionais que visam uniformizao do tratamento a ser dispensado
matria. O conjunto dessas normas compe, ento, o que Carluci (2001, p. 21-24) identifica
como Direito aduaneiro formal. O fato gerador da relao aduaneira a ultrapassagem da
mercadoria da linha terica que separa dois territrios aduaneiros submetidos a normas
jurdicas diferentes, mesmo que o novo territrio se encontre sob a mesma soberania poltica,
o que ocorre nos casos de depsito da mercadoria nacional depositada em entreposto para
exportao.
Prosseguindo na defesa pela efetiva existncia do Direito aduaneiro, e com apoio na
lio de Ildefonso Snchez Gonzales, o supracitado autor (2001, p. 24) conceitua o Direito
aduaneiro como o conjunto de normas e princpio que disciplinam juridicamente a poltica
aduaneira, entendida esta com a interveno pblica no intercmbio internacional de
mercadorias e que constitui um sistema de controle e de limitaes com fins pblicos. J
para Trevisan (2008, p. 41), em definio que no esconde a opo por uma verdadeira
autonomia do Direito aduaneiro, este pode ser conceituado como o:

(...) ramo autnomo do Direito integrado por um conjunto de proposies jurdiconormativas que disciplinam as relaes entre a Aduana e os intervenientes nas
operaes de comrcio exterior, estabelecendo os direitos e as obrigaes de cada
um, e as restries tarifrias e no-tarifrias nas importaes e exportaes.

Por seu turno, aprofundando o estudo em torno da conceituao do Direito aduaneiro e


da sua autonomia, Folloni (2005, p. 56), um dos poucos escritores no ligados estritamente

26

atividade aduaneira a enfrentar a questo22, adverte, com apoio na Teoria Geral do Direito,
para a diferenciao que se deve fazer entre a Cincia do Direito aduaneiro, identificada como
sendo os postulados necessrios para explicao adequada na normativa existente em torno da
prtica aduaneira, e o prprio Direito aduaneiro positivo, sendo certo que este nada mais do
que um ramo especfico do Direito administrativo, destinado a regulamentar e fiscalizar as
atividades de comrcio exterior. Nesse sentido, criticando a posio da doutrina nacional no
enfrentamento do problema, pondera que inaceitvel a confuso de planos lingsticos
comumente verificada entre o direito positivo (plano das proposies prescritivas, linguagem
objeto) e a Cincia do Direito (plano das proposies descritivas, metalinguagem explicativa
da linguagem objeto linguagem de sobrenvel).
E, na linha desse pensamento, no duvida da existncia de um Direito aduaneiro
positivo autnomo, porquanto tal concluso advm da simples percepo da realidade, qual
seja a existncia de normas especficas destinadas a regulamentar e fiscalizar a atividade
desempenhada no mbito do comrcio exterior e, bem assim, a lanar e arrecadar os tributos
decorrentes desta atividade. Destarte, afirma que esse Direito aduaneiro positivo autnomo
autoriza a concluso pela existncia da Cincia do Direito aduaneiro, isto , a srie de
proposies explicativas do conjunto das normas aduaneiras. Em suas palavras (FOLLONI,
2005, p. 60):

Pode-se falar, portanto, de direito aduaneiro como conjunto de normas jurdicas


reguladoras das atividades exercidas na Aduana, como igualmente se pode falar em
Direito Aduaneiro enquanto cincia que descreve este objeto especfico. Tanto
enquanto conjunto de normas como enquanto cincia que as tem por objeto, h um
direito aduaneiro, portanto.

Revisando em parte essa definio o que certamente no a invalida, mas


oportunamente a complementa ao lanar observao que guarda estreita intimidade com a
defesa da livre iniciativa das empresas que operam no comrcio exterior e, portanto, com os
objetivos do Estado brasileiro j analisados em captulo anterior, Folloni (2008, p. 79) volta os
olhos ao aspecto funcional das normas de Direito aduaneiro, advertindo, agora, que qualquer
conceito de Direito aduaneiro que faa referncia ao conjunto das normas que o compem
(Direito aduaneiro positivo), peca ao negligenciar as normas que, contrariamente a controlar
e limitar, incentivam as importaes e as exportaes. Prope, portanto, a seguinte definio
do Direito aduaneiro, em complementao ao seu pensamento anterior:
22

A observao de Trevisan (2008, p. 37), e faz parte da constatao mais ampla no sentido de que no mundo
todo mas especialmente no Brasil os trabalhos sobre Direito aduaneiro tm normalmente ficado a cargo
daqueles que possuem vnculo empregatcio com a Aduana.

27

O direito aduaneiro positivo o sistema de normas jurdicas que disciplina as


atividades de importao e de exportao, incentivando-as ou restringindo-as, e que
prescreve os regimes de fiscalizao e de controle dessas operaes, prescrevendo,
tambm, o lanamento e a cobrana dos tributos que incidem sobre aquelas
atividades.

No obstante, conforme anota Carvalho (1996, p. 12) relativamente ao Direito


tributrio em lio que por tudo e em tudo se amolda ao Direito aduaneiro esta autonomia
do Direito positivo e de sua respectiva Cincia jurdica meramente didtica, e no cientfica,
porquanto o ordenamento uno, divisvel em ramos apenas para fins explicativos.23 A
propsito, Vieira (1993, p. 59), com a objetividade e perspiccia que lhe so peculiares,
assevera: Afortunadamente, o cnone da unidade do sistema jurdico j sepultou no passo a
falcia da autonomia cientfica de qualquer dos ramos do Direito.
Essa constatao tambm no passou despercebida por Folloni (2005, p. 59), com
apoio na doutrina de Jos Souto Maior Borges, uma vez que a constatao, amplamente
aceita, da existncia de um Direito Tributrio, Administrativo, do Trabalho etc., como
cincias que descrevem as normas especficas reguladoras daqueles segmentos da vida
social, conduz, igualmente, inevitvel concluso pela existncia de um Direito aduaneiro.
Sosa (1999, p. 60) enfatiza que o Direito aduaneiro tem vida prpria, de modo que a
Aduana preocupa-se com a economia do pas, com a defesa do trabalho nacional, com a
defesa social. Dentro desse contexto, insere-se, portanto, o Direito aduaneiro, a quem caber
fornecer os princpios que orientam as aes do Estado em matria de regulao econmica
com o exterior.
Nesse passo, Costa (2004, p. 21) assevera que, como disciplina jurdica autnoma, o
Direito aduaneiro revela a existncia de princpios informadores particulares, em que pese
tambm orientar-se, por ser ramo ligado ao Direito administrativo, pelas diretrizes
fundamentais desta disciplina, quais sejam a isonomia, a legalidade, a supremacia do interesse
pblico sobre o privado, a impessoalidade e a moralidade. A respeito do tema, Costa
acompanhada por Folloni (2005, p. 66), que faz recordar, ainda, no campo do regime jurdico
administrativo, dos princpios da finalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da
publicidade, da eficincia e da responsabilidade do Estado.24
Especificamente, por tocar mais de perto ao seu objeto de estudo, Costa (2004, p. 23)
destaca, ainda, os seguintes mandamentos inerentes disciplina jurdica aduaneira: princpio
23
24

CARVALHO, 1996, p. 12.


A respeito de tais princpios, vide, na literatura ptria, por todos: SILVA, 2001. MELLO, 2001.

28

da universalidade do controle aduaneiro, como desdobramento do princpio da isonomia e


segundo o qual quaisquer bens ou pessoas, sem distino ou privilgios, devem submeter-se
ao controle exercido pelos agentes aduaneiros; princpio da competncia federal, pois cabe
Unio, por determinao constitucional, regulamentar a atividade de comrcio exterior; e, por
fim, o que denomina princpio da excepcionalidade dos impostos incidentes sobre o comrcio
exterior, identificado pela extrafiscalidade inerente aos Impostos de Importao, Exportao,
sobre Produtos Industrializados e sobre Movimentao Financeira, que permite ao Poder
Executivo alterar as suas alquotas, colocando-os a salvo da regra da anterioridade tributria e,
apenas aparentemente, tambm a salvo do princpio da legalidade (art. 150, III, b, 1., e art.
153, 1. da CF/88), como se ver a bom tempo (vide Captulo 3, item 3.1 deste estudo).
Corolrio da constatada autonomia ainda que metodolgica do Direito aduaneiro,
surge a necessidade de apart-lo do Direito tributrio, apesar da existncia de uma inegvel
rea de interseco entre as duas disciplinas. o que veremos a seguir.

2.3 DIREITO ADUANEIRO E DIREITO TRIBUTRIO. UMA DIFERENCIAO


NECESSRIA

No princpio, a atividade aduaneira guardava relao quase exclusiva com o carter


fiscal das operaes destinadas ao trnsito de mercadorias, tendo em vista que, considerando a
preponderncia da preocupao financeira e arrecadatria, no havia grande diferenciao
entre os valores dos tributos incidentes, todos eles, de regra, extremamente elevados. O
panorama se alterou, sensivelmente, aps a Segunda Guerra Mundial e o incremento da
industrializao, fatores que impulsionaram o vis econmico das atividades de importao e
exportao e, conseqentemente, outorgaram aos servios aduaneiros um perfil administrativo
prprio, desvinculado do exclusivo propsito arrecadador.
Consoante pondera Carluci (2001, p. 215), a partir desse rompimento de paradigma a
atividade aduaneira passou a estar relacionada a diversos campos e aqui, acrescenta-se,
diferentes da primitiva vertente tributria que, todavia, continua a existir tais como a
segurana nacional (armas), a sade pblica (estupefacientes), a agricultura (produtos da
fauna, flora, sementes, alimentos, agrotxicos), estatsticas comerciais (informaes
econmico-fiscais). H que se considerar, igualmente, que dada a tendncia mundial do
agrupamento dos pases em grandes blocos econmicos e a abertura das fronteiras entre pases

29

de um mesmo bloco, mais e mais se acentua a vocao da Aduana no exerccio de atividades


de controle, de natureza mais administrativa que tributria e, diz-se, essa constatao apenas
reafirma a relevncia do estudo sobre a aplicao da norma penal no mbito do comrcio
exterior, pois repita-se exausto das regras que disciplinam esta atividade de controle
administrativo que se extrairo os elementos aptos a caracterizar, no caso concreto, a eventual
ocorrncia de uma infrao de natureza penal.
Seguindo essa linha de pensamento, Pimentel Carvalho (2007, p. 87) conclui que no
h, portanto, que se confundir o direito aduaneiro com o tributrio, posto que as relaes
jurdicas compreendidas no primeiro so eminentemente administrativas, eventualmente
voltadas para fins tributrios, nesse caso marcadas pela extrafiscalidade.
Na literatura comparada, tambm se afirma a diferenciao existente entre o Direito
aduaneiro e o Direito tributrio. Nesse sentido, a lio de Basalda (1992, p. 231), para quem
o Direito aduaneiro revela identidade prpria, em que pese conter ponto de interseco com o
Direito tributrio, constituindo-se em um:

Conjunto de normas atinentes a la importacin y exportacin de mercadera, cuya


aplicacin se encomienda a la aduana, para lo cual se regula su estructura y sus
funciones; se determinan los regmenes a los cuales debe someterse la mercadera
que se importa o exporta y se establecen diversas normas referidas a los tributos
aduaneros, a los ilcitos aduaneros y a los procedimientos y recursos ante las
Aduanas.

No mesmo contexto, conferindo-lhe ainda mais identidade, Contreras (apud SOSA,


1999, p. 61) afirma que o Direito aduaneiro configura:

El conjunto de normas jurdicas que regulan por medio de un ente administrativo, las
actividades y funciones del Estado en relacin con el Comercio Exterior de
mercancas, que entren o salgan en sus diferentes regmenes al o del territorio
aduanero, as como de los medios e trficos en que se conduzcan y las personas que
intervienen en cualquier fase de la actividad o que violen las disposiciones jurdicas.

Veja-se que ratificando a diferenciao, Tosi (2002, p. 33) salienta a dupla funo da
Aduana: el control del ingreso y egreso de mercadera a territorio aduanero, y la recaudacin
de tributos correspondientes a dichas operacionaes.
Por outro lado, importa salientar que as normas de Direito aduaneiro so espcies do
gnero normas de Direito administrativo, elaboradas com o intuito de regulamentar, fiscalizar
e incentivar as atividades de comrcio exterior, inclusive no tocante aos chamados direitos

30

aduaneiros25, isto , aos tributos incidentes nas operaes comerciais respectivas. Tal
constatao, ao tempo em que confirma a estreita relao entre o Direto aduaneiro e o
tributrio, trata de demonstrar que aquele no se esgota neste nem com ele se confunde,
porquanto existem normas de Direito aduaneiro que no esto relacionadas com o lanamento
de tributos incidentes nesta rea, mas, apenas e to-somente, com a restrio, incentivo ou
regularidade dos procedimentos inerentes s prprias atividades de importao ou de
exportao de mercadorias.
Em igual pensamento, para Werneck (2002, p. 53), o Direito aduaneiro e o Direito
tributrio no se confundem e, embora possuam elementos em comum, como, v. g., o imposto
de importao, existem inmeras funes estritamente aduaneiras que nada tm a ver com a
atividade tributria, assim como h institutos tributrios que no guardam relao nenhuma
com a rea aduaneira. A propsito, Sosa (1999, p. 60) tambm assevera, enfaticamente, que o
Direito aduaneiro no se confunde com o tributrio, uma vez que o primeiro visa um fim
econmico, o segundo, uma finalidade arrecadatria, de sorte que enquanto o sistema
jurdico aduaneiro orienta-se para proteger a economia e a indstria nacionais, o Direito
tributrio objetiva arrecadar dinheiro para as burras do Estado.
Fixadas essas premissas a respeito da autonomia metodolgica do Direito aduaneiro
relativamente ao Direito tributrio, considerar-se-, a seguir, dois temas essenciais no trato da
disciplina aduaneira, quais sejam as modalidades de importao de mercadorias admitidas
pelo ordenamento jurdico ptrio e o expediente conhecido como interposio fraudulenta de
terceiros nas operaes de comrcio exterior. Ambos os assuntos so de capital relevncia
para adequadamente enfrentar-se-o as conseqncias de natureza penal oriundas das
irregularidades cometidas.

2.4 AS MODALIDADES DE IMPORTAO DE MERCADORIAS

Tema de fundamental importncia para adequadamente compreender o atual fenmeno


da utilizao do Direito penal como mecanismo de represso s irregularidades verificadas no

25

Como adverte Costa (2004, p. 16), as expresses direito aduaneiro ou direito alfandegrio, quando empregadas
no plural (direitos aduaneiros e direitos alfandegrios), compreendem o Imposto de Importao e o Imposto
de Exportao.

31

comrcio exterior diz respeito s modalidades de importao de mercadorias previstas no


Direito brasileiro.
Isso porque o conhecimento das regras que disciplinam cada uma dessas modalidades
extremamente relevante para delinear, adequadamente, o papel das partes envolvidas e,
conseqentemente, quais as suas obrigaes que, se descumpridas, podem acarretar
responsabilidade fiscal, administrativa e eventualmente criminal.
H, atualmente, muita confuso em torno das trs espcies de importao admitidas
pelo ordenamento jurdico brasileiro, quais sejam a compra e venda direta, a importao por
conta e ordem de terceiro e a importao por encomenda, gerando autuaes precipitadas por
parte da fiscalizao aduaneira, das quais decorre, por seu turno, a instaurao de
investigaes criminais igualmente despropositadas26, nomeadamente em razo de presunes
de irregularidades em especial da chamada interposio fraudulenta de terceiras pessoas,
que ser abordada no captulo seguinte deduzidas da m inteligncia das normas pertinentes
e da no observncia das garantias constitucionais inerentes ao livre exerccio de trabalho e
profisso.
A propsito do tema, advertindo que apenas a anlise do contrato firmado entre as
partes em uma especfica transao de comrcio internacional poder revelar, de fato, de qual
modalidade de importao se est a tratar, Trres (2008, p. 213) observa que:

(...) essas consideraes devem ser trazidas discusso justamente quando as


situaes contratuais do comrcio internacional tm sido postas sob dvida pelas
autoridades aduaneiras e prestando-se, ademais, como motivo para o emprego da
pena de perdimento das mercadorias importadas de forma cautelar, sem qualquer
processo administrativo apto a conhecer dos negcios jurdicos praticados. E tal
medida extrema, na maioria das vezes, tomada a partir de presunes absolutas, a
considerar a empresa trading como interposta pessoa, usadas em operaes que
teriam a feio de compra e venda por conta e ordem de terceiros.

Advertncia, neste particular, deve ser feita no tocante amplitude do tema a ser
tratado. O campo de pesquisa estar restrito s modalidades de importao inerentes ao
Regime Aduaneiro Comum. No ser vivel, devido ao estreito mbito deste estudo e
considerando, ademais, o objetivo ao qual nos propusemos examinar, os pormenores relativos
aos denominados Regimes Aduaneiros Especiais27. No obstante, far-se- referncia a tais
26

Ver-se-, mais adiante, a questo da obrigatoriedade da formalizao, por parte dos agentes aduaneiros, de
representaes fiscais para fins penais a serem dirigidas ao Ministrio Pblico Federal.
27
Nos Regimes Aduaneiros Especiais no h despacho aduaneiro para consumo, e sim para admisso, de modo
que a internalizao da mercadoria no se d definitivamente. Eles implicam em tratamento aduaneiro de
fiscalizao diverso e em incidncias tributrias diferenciadas. Esto disciplinados, em regra, a partir do artigo
71 do Decreto-Lei 37/66 e artigo 307 do Regulamento Aduaneiro, podendo ser: Trnsito Aduaneiro (art. 315,

32

regimes, com a indicao da norma legal ou infralegal pertinente, sempre que se fizer
necessrio.
Pois bem. Como j dito, so trs os modos pelos quais se pode internalizar uma
mercadoria estrangeira no territrio brasileiro. A seguir, veremos alguns aspectos de cada uma
delas.

2.4.1 Importao direta ou por conta prpria

Antes de definir o que seja a importao direta ou por conta prpria, cumpre tecer,
preliminarmente, breves consideraes acerca de alguns elementos conceituais de ordem geral
e procedimentos de natureza administrativa que devem ser necessariamente observados para
viabilizar a importao de qualquer produto. Estes conceitos e procedimentos sero aplicados,
com as respectivas adaptaes sistemtica prpria, s outras duas modalidades de
importao que sero examinadas a seguir.
Segundo magistrio de Werneck (2002, p. 14), a importao nada mais do que o
ingresso, temporrio (admisso temporria) ou definitivo, de mercadoria de procedncia
estrangeira em territrio nacional, e importador a pessoa fsica ou jurdica que compra
produtos estrangeiros para consumi-los ou comercializ-los em seu pas. Quando ingressa em
territrio nacional, a mercadoria submetida ao Despacho Aduaneiro de Importao28,
ocasio em que os fiscais aduaneiros avaliam a documentao que instrui a operao e as
informaes prestadas pelo importador. Conforme anota Ponciano (2008, p. 252):

O despacho aduaneiro de importao pode ser considerado um procedimento,


consistente numa srie de atos que tm a finalidade de assegurar o
desembarao/liberao de bem proveniente do exterior, acarretando o regular
ingresso do produto estrangeiro no territrio nacional.
RA), Admisso Temporria (art. 353, RA), Admisso Temporria para Utilizao Econmica (art. 373, RA),
Admisso Temporria para Aperfeioamento Ativo (art. 380, RA), Drawback (art. 383, RA), Entreposto
Aduaneiro (art. 404, RA), Entreposto Industrial sob Controle Informatizado Recof (art. 420, RA), RECOM
(art. 427, RA), Exportao Temporria (art. 431, RA), Exportao Temporria para Aperfeioamento Passivo
(art. 449, RA), Repetro (art. 458, RA), Repex (art. 463, RA), Reporto (art. 471, RA), Loja Franca (art. 476, RA),
Depsito Especial (art. 480, RA), Depsito Afianado (art. 488, RA), Depsito Alfandegado Certificado (art.
493, RA), Depsito Franco (art. 499, RA). H, tambm, os denominados regimes aduaneiros aplicados em
reas especiais. So eles: A Zona Franca de Manaus (art. 504, RA), Amaznia Ocidental (art. 516, RA), e as
reas de Livre Comrcio (art. 524, RA).
28
Prev o Regulamento Aduaneiro, expressamente: Art. 542. Despacho de importao o procedimento
mediante o qual verificada a exatido dos dados declarados pelo importador em relao mercadoria
importada, aos documentos apresentados e legislao especfica.

33

Portanto, esse procedimento (Despacho Aduaneiro de Importao), que se inicia com


o registro eletrnico (online) da Declarao de Importao (D.I.)29 feito pelo particular junto
ao Sistema Integrado de Comrcio Exterior (SISCOMEX)30 passa pela conferncia
aduaneira31 e culmina com a nacionalizao da mercadoria.
Considerando a sua relevncia e estreita ligao com o ncleo da pesquisa aqui
desenvolvida, o procedimento administrativo fiscal relativo conferncia aduaneira merece
algumas consideraes adicionais.
A conferncia aduaneira um procedimento especial de fiscalizao. Nessa etapa do
Despacho Aduaneiro de importao, o produto importado encaminhado automaticamente, e
de forma aleatria, pelo SISCOMEX, a um dos quatro canais de fiscalizao existentes,
sinalizados pelas cores verde, amarelo, vermelho e cinza, cada um deles com diferentes graus
de rigidez e assim distribudos, de acordo com a lio de Folloni (2005, p. 96):

O canal verde outorga o desembarao imediato, o canal amarelo impe o exame de


documentos, o canal vermelho pressupe exame de documentos e da mercadoria e,
por fim, o canal cinza, em procedimento mais rgido, determina o exame
documental, da mercadoria e a aplicao de procedimento especial de controle
aduaneiro, em casos de necessidade de apurao do correto valor aduaneiro, desde
que haja desconfiana do valor da operao declarado pelo importador quando do
registro da declarao de importao.32

Entretanto, sempre possvel que as autoridades aduaneiras decidam examinar


documentos e a prpria mercadoria mesmo quando estas so dirigidas, inicialmente, aos
canais verde ou amarelo. Por bvio, no se pode deixar de ressaltar que tal procedimento deve
estar amparado em srias e fundadas razes, em motivos concretos, amplamente externados
ao particular, que justifiquem a adoo de medida diversa daquela que seria normalmente

29

Regulamento Aduaneiro, artigo 545: Tem-se por iniciado o despacho de importao na data do registro da
declarao de importao.
1o O registro da declarao de importao consiste em sua numerao pela Secretaria da Receita Federal, por
meio do SISCOMEX.
2o A Secretaria da Receita Federal do Brasil dispor sobre as condies necessrias ao registro da declarao
de importao e sobre a dispensa de seu registro no SISCOMEX.
30
Este ambiente virtual para controle, pela Secretaria da Receita Federal, das operaes de comrcio exterior, foi
criado pelo Decreto 660, de 25 de setembro de 1992.
31
Regulamento Aduaneiro, artigo 564: A conferncia aduaneira na importao tem por finalidade identificar o
importador, verificar a mercadoria e a correo das informaes relativas a sua natureza, classificao fiscal,
quantificao e valor, e confirmar o cumprimento de todas as obrigaes, fiscais e outras, exigveis em razo da
importao.
32
A regulamentao a respeito encontra-se no artigo 21, da Instruo Normativa n. 680, de 02 de outubro de
2006, da Secretaria da Receita Federal.

34

tomada se fossem observadas as regras do canal de verificao para o qual a mercadoria fora,
inicialmente, encaminhada.
Como observa Meira (2002, p. 127) a respeito do Valor Aduaneiro da mercadoria
um dos elementos mais importantes de uma transao de comrcio exterior, pois constitui a
base de clculo dos tributos incidentes, e sobre o qual trataremos detidamente em momento
oportuno (ver Captulo 3, item 3.2) um em cada duzentos casos apresenta questionamento,
pelas autoridades competentes, sobre o Valor Aduaneiro informado pelo importador em sua
Declarao de Importao. Nesses casos, h previso, conforme anota Carvalho (2007, p.
211), de procedimentos especiais de fiscalizao que demandam a reteno dos produtos
importados pelo prazo de 90 (noventa) dias, prorrogveis por igual perodo, com vistas
obteno de provas da fraude de valor e conseqente apreenso dos bens e proposio da
pena de perdimento.33
Se ao final desse procedimento especial de fiscalizao no for constatada a
irregularidade suspeita inicialmente, e sim, conforme anota Carvalho (2007, p. 208), uma
subvalorao ao invs de um subfaturamento34, sendo aquele, diversamente deste, no o
resultado de uma fraude, mas de uma m interpretao das regras que disciplinam a
determinao do Valor Aduaneiro da mercadoria35, talvez j seja tarde demais para o
importador e para a destinao da mercadoria, pois, em que pese ser possvel a retificao dos
elementos inseridos equivocadamente na Declarao de Importao (a teor do artigo 44 da
Instruo Normativa 680/06 da Secretaria da Receita Federal)36, o tempo de reteno dos
produtos j ter inviabilizado o negcio subjacente importao.
Portanto, como os procedimentos mais rigorosos de fiscalizao constituem, na
prtica, intervenes que representam graves prejuzos ao regular desenvolvimento das
atividades do importador, eles devem ser utilizados com extremo cuidado. Como visto, a
detida anlise dos documentos e o exame fsico da mercadoria demanda a sua reteno por
longo perodo em poder dos agentes fiscais, frustrando as expectativas do importador no
33

Falar-se- mais sobre os procedimentos especiais de fiscalizao, com nfase nos Diplomas Legais e nos
regulamentos editados pela Secretaria da Receita Federal que os instituem e regulam, quando se tratar, no item 5
deste Captulo II, da interposio fraudulenta de pessoas nas operaes de comrcio exterior.
34
Para Carvalho (2007, p. 208), entende-se por subvalorao a declarao de valor aduaneiro inferior ao
apurado em face de divergncias quanto interpretao do AVA e subsuno dos fatos jurdicos a este. Por
outro lado, subfaturamento entendido com a declarao de preo inferior ao realmente pago ou a apagar pelos
produtos importados..
35
Como se ver oportunamente, o valor aduaneiro determinado na forma do artigo VII do Acordo Geral sobre
Tarifas de Comrcio GATT e do Acordo para Implementao do artigo VII do GATT, denominado Acordo de
Valorao Aduaneira AVA (que incorporou a os Resultados da Rodada Uruguai de Negociaes Multilaterais
do GATT), promulgado pelo Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994.
36
Art. 44. A retificao de informaes prestadas na declarao, ou a incluso de outras, no curso do despacho
aduaneiro, ainda que por exigncia da fiscalizao aduaneira, ser feita, pelo importador, no Siscomex.

35

tocante aos planos traados sobre aquela mercadoria e repercutindo no cumprimento das
obrigaes assumidas com terceiros no caso de importaes por conta e ordem de outrem ou
por encomenda, o que certamente acarreta prejuzos econmicos, diretos e indiretos, estes
relacionados com a perda de prestgio do importador, incalculveis. Destarte, parece lcito
concluir que a interveno fiscalizadora abusiva sobre as atividades do importador afeta
diretamente os Direitos constitucionais da iniciativa privada e da livre escolha da profisso.
Tecidas essas necessrias linhas a respeito da conferncia aduaneira, sobreleva
ressaltar, ainda, e apenas a ttulo de esclarecimento, que a exportao definida como a sada
da mercadoria do territrio nacional, tambm podendo ser temporria (exportao temporria)
ou definitiva. A mercadoria, nacional ou previamente nacionalizada, submetida ao
Despacho de Exportao37, oportunidade em que se procede verificao de idoneidade,
pelas autoridades competentes, dos documentos e informaes prestados pelo exportador.
Na mesma linha de pensamento externada por Werneck, outorgando aos conceitos de
importao e de exportao uma feio mais ampla, independente dos motivos pelos quais a
mercadoria internalizada no pas (se para consumo ou no), Sosa (1999, p. 54) observa que
tanto uma como a outra constituem um conjunto de iniciativas destinado a transferir um
determinado produto de um territrio aduaneiro a outro, em decorrncia de uma transao
mercantil qualquer.38 Consentneo com essa definio, o Regulamento Aduaneiro estabelece,
em seu artigo 543, que toda mercadoria procedente do exterior, importada a ttulo definitivo
ou no, sujeita ou no ao pagamento do imposto de importao, dever ser submetida a
despacho de importao (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 44, com a redao dada pelo
Decreto-lei no 2.472, de 1988, art. 2o).
Posto isso, pode-se dizer que na importao direta ou por conta prpria verifica-se
uma relao bilateral entre o importador, pessoa regularmente autorizada a operar no
comrcio exterior39, e o vendedor estrangeiro, sem intermediao de quem quer que seja.
37

Regulamento Aduaneiro, artigo 580: Despacho de exportao o procedimento mediante o qual verificada a
exatido dos dados declarados pelo exportador em relao mercadoria, aos documentos apresentados e
legislao especfica, com vistas a seu desembarao aduaneiro e a sua sada para o exterior.
38
No mesmo sentido, Carluci (2001, p. 215), para quem o fato importao no implica necessariamente o fato
tributao. Diferentemente, entendendo com importao apenas a entrada da mercadoria que se destina ao
consumo, vide: XAVIER, 1997; FONROUGE, 1981.
39
A habilitao das importadoras e pessoas fsicas por ela responsveis para operar no comrcio exterior se d de
acordo com as regras estabelecidas pela IN SRF 650/06 e Ato Declaratrio Executivo n. 3 da Coordenadoria
Geral de Administrao Aduaneira (COANA). Esta habilitao a base do Sistema RADAR (Ambiente de
Registro e Rastreamento da Atuao dos Intervenientes Aduaneiros), o qual, segundo a Receita Federal, estando
disponvel para consulta por todas as unidades aduaneiras, objetiva disponibilizar, em tempo real, informaes
de natureza aduaneira, contbil e fiscal que permitam fiscalizao identificar o comportamento e inferir o perfil
de risco dos diversos agentes relacionados ao comrcio exterior, tornando-se uma ferramenta fundamental no
combate s fraudes. Disponvel em http://www.receita.fazenda.gov.br/Historico/srf/Boaspraticas/aduana/

36

Nessa modalidade, o importador traz o produto ao territrio brasileiro para consumo prprio
ou para introduzi-lo no mercado brasileiro, mas sem que haja comprador previamente
identificado.
Por se constituir em uma situao de compra e venda relativamente simples40, a
compreenso da modalidade de importao direta ou por conta prpria no demanda maiores
esforos e, por essa razo, a que menos gera complicaes. Uma vez que no existem
intermedirios na cadeia da operao, recaem sobre o importador as obrigaes de natureza
fiscal recolhimento dos impostos incidentes sobre a transao e tambm administrativas,
como as relativas apresentao de documentos necessrios para instruo do despacho
aduaneiro de importao.

2.4.2 Importao por conta e ordem de terceiro e por encomenda

A alta especializao das normativas vigentes no Direito aduaneiro e dos


procedimentos administrativos necessrios para formalizar toda a operao destinada a
internalizar uma mercadoria estrangeira ou exportar um produto nacional, freqentemente
leva os empresrios a procurar os servios especializados de pessoas e empresas que se
dedicam, exclusivamente, a este objetivo. Com efeito, nas palavras de Trres (2008, p. 212):

O empresrio que importa mercadorias e tem neste mister a realizao da sua


iniciativa, de todo protegida pela Constituio (proteo dada desde o artigo 1.),
no pode se ver obrigado a suportar todos os trmites e atos inerentes prtica de
nacionalizao de mercadorias, mediante necessria aquisio direta do exportador
estrangeiro. O custo de tempo e dedicao a isto certamente o desestimularia a
seguir no mesmo ramo. No este o seu meio de mercancia. O que ele deve fazer
concentrar-se no seu negcio.

Assim, quem deseja adquirir um determinado produto de procedncia estrangeira pode


optar pela utilizao dos servios oferecidos por empresas, chamadas tradings, cujo objetivo
especfico justamente a compra e venda dessas mercadorias. Portanto, as tradings passam a
ser responsveis por atender as exigncias procedimentais relativas importao.
No regime da importao por conta e ordem de terceiros, a empresa trading atua
simplesmente como prestadora de servios ao adquirente da mercadoria, que no deseja, por
SistemaRadar.htm, acesso em 24/01/2009, s 11hs20min.
40
Em comparao com as demais modalidades de importao.

37

diversos motivos nomeadamente pela razo acima explicitada , submeter-se pessoalmente


a todos os nus decorrentes do procedimento destinado importao da mercadoria.
Essa modalidade de importao surgiu no ordenamento jurdico ptrio com o intuito
de afastar das tradings a responsabilidade pelo pagamento do PIS/Pasep e Cofins incidentes
sobre a transao comercial internacional (vide, acerca dessas contribuies, o Captulo 3,
item 3.3.5 deste estudo) quando a sua atuao se restringisse a mera prestao de servios ao
adquirente da mercadoria importada. Isso porque se considerou que a simples prestao de
servios relativa compra e venda da mercadoria no suficiente para formar alguma
espcie de faturamento tributvel nesta proporo, mas apenas no montante do preo do
servio (TRRES, 2008, p. 213-214).
Foi assim que o artigo 81, da Medida Provisria 2.158-35, de 24 de agosto de 2001,
estabeleceu:

Aplicam-se pessoa jurdica adquirente de mercadoria de procedncia estrangeira,


no caso da importao realizada por sua conta e ordem, por intermdio de pessoa
jurdica importadora, as normas de incidncia das contribuies para o PIS/Pasep e
Cofins sobre a receita bruta do importador.

At o advento dessa Medida Provisria no havia qualquer diferenciao sobre a


atuao das tradings, de modo que, quando estas eram chamadas a atuar, a importao era
sempre considerada por encomenda, embora no com essa nomenclatura. A partir da edio
da referida Medida Provisria, entretanto, a importao por encomenda passou a ser
considerada regra, e a nova espcie de importao por conta e ordem a exceo. Esta, repisese, s se verificaria nos casos em que a trading fosse mera prestadora de servios contratada
pelo adquirente da mercadoria, sendo responsvel pelo pagamento das contribuies para o
PIS/Pasep e Cofins incidentes apenas sobre a receita bruta auferida com o servio prestado,
em conformidade com o artigo 12, da Instruo Normativa 247, de 21 de novembro de 2002,
da Secretaria da Receita Federal.41
41

Art. 12. Na hiptese de importao efetuada por pessoa jurdica importadora, por conta e ordem de terceiros, a
receita bruta para efeito de incidncia destas contribuies corresponde ao valor da receita bruta auferida com:
I os servios prestados ao adquirente, na hiptese da pessoa jurdica importadora; e
II da receita auferida com a comercializao da mercadoria importada, na hiptese do adquirente.
1 Para os efeitos deste artigo:
I entende-se por importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurdica que promover, em seu nome, o
despacho aduaneiro de importao de mercadoria adquirida por outra, em razo de contrato previamente
firmado, que poder compreender, ainda, a prestao de outros servios relacionados com a transao comercial,
como a realizao de cotao de preos e a intermediao comercial;
II entende-se por adquirente a pessoa jurdica encomendante da mercadoria importada;
III a operao de comrcio exterior realizada mediante a utilizao de recursos de terceiros presume-se por
conta e ordem destes; e

38

Outros casos, por excluso, enquadrar-se-iam na modalidade de importao por


encomenda com a conseqente responsabilidade das tradings pelo pagamento das
contribuies ao PIS/Pasep e Cofins incidente sobre a receita bruta auferida com a transao
comercial.
Repetindo o teor do inciso I, do 1., do artigo 12 da Instruo Normativa 247/2002 j
mencionada, a Instruo Normativa 225, de 18 de outubro de 2002, em seu artigo 1.,
pargrafo nico, reafirma a definio da modalidade de importao por conta e ordem:

Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurdica que
promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importao de mercadoria
adquirida por outra, em razo de contrato previamente firmado, que poder
compreender, ainda, a prestao de outros servios relacionados com a transao
comercial, como a realizao de cotao de preos e a intermediao comercial.

Circunstncia importante diz respeito necessidade de que a trading, ao atuar por


conta e ordem do adquirente apenas na condio de prestadora de servios hiptese em que
estar desobrigada do pagamento de PIS/Pasep e Cofins incidente sobre a receita bruta
auferida com a transao comercial indique, em campo prprio da Declarao de
Importao, o nome e o CNPJ do adquirente da mercadoria, conforme reza o artigo 3., da
Instruo Normativa 225/2002.42
Freqentemente, a omisso no tocante aos elementos de indicao obrigatria nos
documentos que instruem a operao de comrcio exterior, nomeadamente quando se trata
dos efetivos participantes da operao, tem refletido na instaurao de procedimentos
especiais de fiscalizao e, na seqncia, de investigaes policiais destinadas a apurar
eventual responsabilidade de natureza criminal das partes envolvidas. Nesses casos, suspeitase da ocorrncia de interposio fraudulenta de terceiros (vide tpico 2.5 deste Captulo) nas
operaes respectivas, expediente que seria viabilizado pela prtica de delitos de passagem
necessria (falsidade documental, ideolgica etc.) para o alcance de outros fins, tambm
criminosos, como os delitos contra a ordem tributria, contra o sistema financeiro e de
lavagem de dinheiro. Sobre tais temas tratar-se- oportunamente, bastando advertir, nesta
sede, que a prpria Instruo Normativa 225/2002 estabelece, em seu artigo 4.:
IV o importador e o adquirente devem observar o disposto na Instruo Normativa SRF n 225, de 18 de
outubro de 2002.
2 As normas de incidncia aplicveis receita bruta de importador, aplicam-se receita do adquirente,
quando decorrente da venda de mercadoria importada na forma deste artigo.
42
Art. 3 O importador, pessoa jurdica contratada, devidamente identificado na DI, dever indicar, em campo
prprio desse documento, o nmero de inscrio do adquirente no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas
(CNPJ).

39

Art. 4 Sujeitar-se- aplicao de pena de perdimento a mercadoria importada na


hiptese de:
I - insero de informao que no traduza a realidade da operao, seja no contrato
de prestao de servios apresentado para efeito de habilitao, seja nos documentos
de instruo da DI de que trata o art. 3 (art. 105, inciso VI, do Decreto-lei n 37, de
18 de novembro de 1966);
II - ocultao do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador ou responsvel
pela operao, mediante fraude ou simulao, inclusive a interposio fraudulenta de
terceiros (art. 23, inciso V, do Decreto-lei n 1.455, de 7 de abril de 1976, com a
redao dada pelo art. 59 da Medida Provisria n 66, de 29 de agosto de 2002).
Pargrafo nico. A aplicao da pena de que trata este artigo no elide a
formalizao da competente representao para fins penais, relativamente aos
responsveis, nos termos da legislao especfica (Decreto-lei n 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 e Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990).

Consoante anota Trres (2008, p. 216), a vantagem da operao por encomenda era a
iseno do IPI-importao (sobre o qual trataremos no Captulo 3, item 3.3.3 desta pesquisa)
por parte do adquirente da mercadoria, tendo em vista que toda a operao era feita em nome
da trading, a qual ficava, ento, responsvel por este recolhimento. J na operao por conta e
ordem, o adquirente da mercadoria era equiparado a estabelecimento industrial, por fora do
disposto no artigo 79, da Medida Provisria 2.158-35/200143, e deveria recolher o IPIimportao, pois a operao assemelhava-se a uma compra e venda direta feita pelo
adquirente, unicamente intermediada por simples servios de assessoria aduaneira
desempenhado pela trading.
Sem embargo das regras trazidas pela Medida Provisria 2.158-35/2001 a fim de
distinguir a modalidade de importao recm-criada (conta e ordem) das demais atuaes das
tradings (por encomenda), instalou-se verdadeira confuso na interpretao conferida pelas
autoridades administrativas a respeito da matria. Estas passaram a considerar a modalidade
de importao por conta e ordem, criada para ser exceo, como regra. Na viso de Trres
(2008, p. 216), tal se deu com a nica finalidade de afastar dessas operaes intermediadas
por tradings o direito no incidncia do IPI-importao. Esse entendimento, em verdade,
encontrava amparo no inciso III, do 1., da Instruo Normativa 247/2002, segundo o qual
a operao de comrcio exterior realizada mediante a utilizao de recursos de terceiros
presume-se por conta e ordem deste. Como, at ento, as tradings operavam normalmente
com adiantamento de recurso do adquirente e, ressalte-se, no havia nenhuma irregularidade
neste procedimento, porquanto no existia regulamentao distinguindo a natureza da sua
43

Art. 79. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que


adquirirem produtos de procedncia estrangeira, importados por sua conta e ordem, por intermdio de pessoa
jurdica importadora.

40

atuao intermediria viu-se, nesta disposio, a abertura necessria para considerar quase a
totalidade das operaes de importao realizadas pelas tradings como por conta e ordem do
adquirente.
Aproximadamente cinco anos aps a edio da Medida Provisria referida, com o
intuito de resolver a questo sobre a correta identificao das modalidades de importao,
sobreveio da Lei 11.286, de 20 de fevereiro de 2006, a qual, em seu artigo 11, reza que a
importao promovida por pessoa jurdica importadora que adquire mercadorias no exterior
para revenda a encomendante predeterminado no configura importao por conta e ordem de
terceiros.
Adicionalmente, a Secretaria da Receita Federal editou a Instruo Normativa 634, de
24 de maro de 2006, destinada a regulamentar a importao por encomenda. Em seu artigo
1., inciso I, assim estabeleceu: no se considera importao por encomenda a operao
realizada com recursos do encomendante, ainda que parcialmente. Como se nota, esse
dispositivo repetiu o teor do inciso III, 1. da Instruo Normativa 247, de 2002. Porm, a
esta primeira disposio no se pode conferir efetiva validade no mundo jurdico, porquanto
apenas a Lei 11.281/06 veio estipular, no 1., inciso I, do artigo 1144, que a secretaria da
Receita Federal deveria, mediante ato normativo interno, regulamentar as condies e os
requisitos para a atuao das tradings nas importaes por encomenda, de modo que no era
dado Receita Federal veicular estas determinaes quase cinco anos antes, por meio de
Instruo Normativa (IN 247/2002), sem Lei em sentido formal que a autorizasse, sob pena de
afronta ao princpio da legalidade.45
Por essa razo, considera-se que a disposio do artigo 11 da Lei 11.281/06, que
veicula regra de cunho interpretativo e mais benigna ao contribuinte, pode retroagir46,
atingindo fatos pretritos praticados entre a entrada em vigor da Medida Provisria 2.15835/2001 e o advento da prpria Lei 11.281/06, de maneira a excluir eventuais penalidades que
possam ter sido ventiladas quelas empresas que, mesmo recebendo recurso total ou parcial
de encomendante predeterminado, atuaram de acordo com as demais regras da modalidade

44

Art. 11. A importao promovida por pessoa jurdica importadora que adquire mercadorias no exterior para
revenda a encomendante predeterminado no configura importao por conta e ordem de terceiros
1o A Secretaria da Receita Federal:
I - estabelecer os requisitos e condies para a atuao de pessoa jurdica importadora na forma do caput deste
artigo
45
Art. 5., II, CF/88: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
46
Em conformidade com o artigo 106, inciso I, do Cdigo Tributrio Nacional, que reza:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretrito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluda a aplicao de penalidade infrao
dos dispositivos interpretados.

41

por encomenda. No havia, portanto, neste perodo, Lei (em sentido formal) que admitisse o
enquadramento da atuao da empresa trading na modalidade por conta e ordem de terceiro
apenas pelo fato de, eventualmente, terem recebido adiantamento do encomendante da
mercadoria, procedimento que, todavia, os fiscais aduaneiros acabaram adotando para fins de
tributar, com o IPI - importao, o encomendante do produto.
Sem embargo, a Lei 11.281/06 acabou trazendo, em seu artigo 1347, disposio que
modificou a incidncia do IPI nas diferentes modalidades de importao, de maneira que,
atualmente, os estabelecimentos comerciais que adquirem mercadorias estrangeiras por meio
de trading, seja na modalidade de importao por conta e ordem, seja na modalidade por
encomenda, so equiparados a estabelecimentos industriais para efeito de incidncia do IPI importao.
Destarte, a importao por encomenda aquela em que a trading atua em seu prprio
nome mas seguindo as determinaes do encomendante no tocante mercadoria a ser
adquirida no exterior , realizando todos os procedimentos inerentes ao desembarao
aduaneiro (como o atendimento dos atos burocrticos, tais como o registro da Declarao de
Importao e a emisso de notas fiscais, promove o fechamento de cmbio com recursos
prprios e efetua o recolhimento dos impostos devidos) a moda de um contrato de comisso.48
Como visto, nessa modalidade, por expressa disposio da Secretaria da Receita Federal (IN
SRF 634 de 2006, j mencionada acima), no admitido o recebimento antecipado, total ou
parcial, pela trading, de recursos do encomendante. Tambm por determinao dessa mesma
Instruo Normativa (artigo 3.), o importador por encomenda, ao registrar a DI, dever
informar, em campo prprio, o nmero da inscrio do encomendante no CNPJ.
J as regras da importao por conta e ordem de terceiro, segundo o Ato Declaratrio
Interpretativo n. 7, de 13 de junho de 2002, da Secretaria da Receita Federal, aplicam-se
somente s operaes em que a pessoa jurdica comercial importadora empresa comercial
importadora atue apenas como prestadora de servios. Alm disso, a trading no pode:

a) figurar como adquirente no contrato de cmbio;


b) figurar como adquirente na fatura comercial internacional (invoice);
c) emitir nota fiscal de entrada ou de sada a ttulo de compra e venda;
47

Art. 13. Equiparam-se a estabelecimento industrial os estabelecimentos, atacadistas ou varejistas, que


adquirirem produtos de procedncia estrangeira, importados por encomenda ou por sua conta e ordem, por
intermdio de pessoa jurdica importadora.
48
Vide, a respeito do contrato de comisso no ordenamento jurdico brasileiro, o que dispem os artigos 693 e
seguintes, do Cdigo Civil.

42

d) contabilizar a entrada ou a sada da mercadoria importada como compra e venda.

Se constatada a ocorrncia de qualquer uma dessas quatro situaes no estando preenchido


tambm, por bvio, nenhum dos requisitos prprios da importao por encomenda, como,
v.g., o adiantamento de valores pelo adquirente trading a operao no ser considerada
por conta e ordem de terceiro.
Por derradeiro, resta observar que em razo da disposio do artigo 13 da Lei
11.281/06 (j analisado anteriormente), atualmente, a vantagem de escolha entre uma ou outra
modalidade pelo empresrio que deseja importar determinada mercadoria, afora a questo da
incidncia das contribuies para o PIS/Pasep e Cofins j examinada e que diz respeito, mais
propriamente, s tradings, restringe-se opo que mais se enquadra nos propsitos inerentes
ao negcio especfico em questo.
Problema especfico relativo ao objeto de estudo aqui proposto a responsabilidade
criminal decorrente das irregularidades verificadas nas operaes de comrcio exterior diz
respeito suspeita, cada vez mais freqente, da utilizao fraudulenta de tradings, ou
empresas que se apresentam perante a Receita Federal nessa condio, apenas com o intuito
de ocultar o real adquirente das mercadorias importadas. Vrios seriam os objetivos a serem
atingidos com esse procedimento. Esse problema ser abordado no tpico seguinte, no seu
aspecto legal e infralegal aduaneiro.

2.5 A FIGURA DA INTERPOSIO FRAUDULENTA DE TERCEIROS NAS


OPERAES DE COMRCIO EXTERIOR (OCULTAO DO SUJEITO PASSIVO OU
DO EFETIVO ADQUIRENTE DAS MERCADORIAS IMPORTADAS)

Talvez o expediente que atualmente mais merea a ateno da comunidade jurdica


que se dedica ao estudo do Direito aduaneiro com amplo e direto reflexo na seara criminal
seja aquele conhecido como interposio fraudulenta de terceiros, tambm denominado
ocultao do sujeito passivo ou, ainda, ocultao do real vendedor ou adquirente das
mercadorias que so objeto da negociao comercial internacional.
Essas designaes alternativas da chamada interposio fraudulenta bem demonstram
o objetivo imediato dos personagens nela envolvidos, qual seja o de manter, por intermdio da
utilizao de pessoas jurdicas fictcias, o efetivo exportador ou o verdadeiro destinatrio da

43

mercadoria estrangeira e por vezes, em situaes mais complexas, ambos alheios ao


controle realizado pelos agentes fiscais durante as fases da transao internacional e, com
isso, possibilitar, nomeadamente, a obteno de vantagens irregulares relativas supresso de
tributos incidentes sobre a operao e aos meios de pagamento do preo estipulado.
A Receita Federal do Brasil procura conceituar a interposio fraudulenta como sendo
um conjunto de operaes simuladas de comrcio exterior, por meio do qual:

(...) busca-se ocultar os verdadeiros exportadores e importadores, de forma a reduzir,


fraudulentamente, o pagamento de tributos aplicados sobre o comrcio exterior e de
tributos internos. Tais prticas, que no se constituem numa estratgia comercial,
nem tampouco numa modalidade de planejamento tributrio, so conhecidas como
OCULTAO DO SUJEITO PASSIVO ou do REAL ADQUIRENTE, tambm
denominada INTERPOSIO FRAUDULENTA, que apesar da aparncia normal
de legalidade, trata-se de um esquema de simulao de operaes comerciais com a
finalidade de beneficiar, tanto o real importador das mercadorias, quanto o
encomendante das mesmas.49

Portanto, o objetivo da norma instituidora da interposio fraudulenta e demais


disposies a ela pertinentes a serem vistas a seguir viabilizar o adequado e completo
controle das autoridades aduaneiras sobre as pessoas que tomam parte em determinada
operao de comrcio exterior, durante todas as suas fases. Esse controle diz respeito,
principalmente, regularidade na determinao do Valor Aduaneiro da mercadoria (sobre o
Valor Aduaneiro, vide item 3.2, Captulo 3 deste trabalho), ao efetivo e integral recolhimento
dos tributos devidos (vide Captulo 3 em sua integralidade), idoneidade dos recursos
aplicados pelos contratantes e ao destino desses recursos no momento do pagamento do preo
do produto importado, que deve ser feito pelo modo oficial, isto , com o devido fechamento
do contrato de cmbio, sujeito fiscalizao do Banco Central do Brasil (a respeito, vide
Captulo 4, itens 4.5.1.1 e 4.5.1.2).
Por outro lado, o ardil empregado destinado a fazer recair as exigncias fiscais e
aduaneiras sobre pessoas jurdicas diversas das que efetivamente possuem a responsabilidade
pelas operaes comerciais, que assumem as obrigaes decorrentes da compra e venda
internacional. Geralmente, essas empresas, ostensivas, esto instaladas em sedes
incompatveis com o volume e o valor das negociaes efetuadas e os seus scios, muitas
vezes, sequer tm conhecimento que fazem parte dos contratos sociais respectivos. Em outras
ocasies, por no terem condies econmicas suficientes para, com seu patrimnio, fazer
49

Esta conceituao faz parte de um anexo explicativo do modus operandi das empresas envolvidas na
denominada Operao Persona, desencadeada pela Polcia Federal em conjunto com a Receita Federal do Brasil
em 16 de outubro de 2008, e disponvel em http://www.conjur.com.br/pdf/opersona1.pdf, acesso em 15\12\2008,
s 17h10min.

44

frente s dvidas fiscais decorrentes dos tributos sonegados nas operaes o que convm aos
reais responsveis pela transao comercial , cedem seus nomes, voluntariamente, para
figurarem nos atos constitutivos de tais sociedades ostensivas, em troca de qualquer espcie
de vantagem econmica.
Evidentemente, como se v, o propsito fiscalizador nobre e plenamente justificado,
pois a ningum dado criar artifcios para manter-se fora do controle administrativo que recai
sobre a profisso livremente escolhida, como j visto na parte introdutria deste estudo
(Captulo 1, item 1.2). Todavia, a regulamentao das hipteses em que se considera haver
fraude mediante a utilizao de interpostas pessoas nas operaes de comrcio exterior
extremamente intrincada, confusa e polmica, muitas vezes tangenciando o limite
estabelecido pela Constituio Federal ao poder de polcia da Administrao e prejudicando, a
pretexto de combater desvios de natureza fiscal, aduaneira e penal, o desenvolvimento das
atividades de empresas que se dedicam ao comrcio internacional regular.
Com efeito, a interposio fraudulenta figura instituda e regulada pela Medida
Provisria 66, de 29 de agosto de 2002, posteriormente convertida na Lei 10.637/2002, que
por meio do seu artigo 59 alterou o artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/76, dispositivo definidor
das infraes aduaneiras caracterizadoras de dano ao Errio, incluindo mais um inciso (inciso
V) e quatro novos pargrafos. Na parte que interessa, aps a alterao legislativa em questo,
assim restou redigido o normativo em referncia:

Art. 23. Consideram-se dano ao Errio as infraes relativas s mercadorias:


(...)
V - estrangeiras ou nacionais, na importao ou na exportao, na hiptese de
ocultao do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsvel pela
operao, mediante fraude ou simulao, inclusive a interposio fraudulenta de
terceiros.
1o O dano ao errio decorrente das infraes previstas no caput deste artigo ser
punido com a pena de perdimento das mercadorias.
2o Presume-se interposio fraudulenta na operao de comrcio exterior a nocomprovao da origem, disponibilidade e transferncia dos recursos empregados.
3o A pena prevista no 1o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da
mercadoria que no seja localizada ou que tenha sido consumida.
4o O disposto no 3o no impede a apreenso da mercadoria nos casos previstos
no inciso I ou quando for proibida sua importao, consumo ou circulao no
territrio nacional.50

Da simples leitura do artigo acima transcrito depreende-se que no existe uma


conceituao legal do que seja a interposio fraudulenta. A Lei limita-se a afirmar, no inciso
V deste artigo 23, que a ocultao do sujeito passivo da relao tributria advinda de uma
50

Todas estas disposies foram repetidas pelo artigo 618 incisos e pargrafos do Regulamento Aduaneiro
(Decreto 4.543/2002), com a redao conferida pelo Decreto 4.765/2003.

45

transao comercial internacional, ou do real vendedor ou comprador da mercadoria objeto


desta transao ou, ainda, do responsvel por ela, por meio de fraude ou simulao e inclusive
por intermdio de interposio fraudulenta de terceiros, infrao considerada dano ao
Errio. E, nesta condio, de acordo com o supracitado 1. e para todas as infraes
definidas como dano ao Errio nos incisos do artigo 23, est prevista a pena de perdimento
das mercadorias importadas ou, alternativamente, a converso em pena de multa no caso de
no localizao ou consumo da mercadoria ( 3.).
Cumpre relembrar, brevemente, alguns aspectos conceituais bsicos relativos figura
do sujeito passivo da obrigao tributria, em razo da meno expressa a ela existente no
dispositivo acima transcrito e, notadamente, porque a interposio fraudulenta visa justamente
a sua ocultao e conseqente afastamento do controle administrativo exercido pelos agentes
fiscais. Na lio de Carvalho (1996, p. 208), sujeito passivo da relao jurdico-tributria a
pessoa sujeito de direitos fsica ou jurdica, privada ou pblica, de quem se exige o
cumprimento da prestao, que pode ser pecuniria no caso da obrigao tributria principal,
ou caracterizar deveres instrumentais, se se tratar da denominada obrigao tributria
acessria, nos termos do artigo 113 e pargrafos do Cdigo Tributrio Nacional.51 So
diversos os tributos incidentes sobre o comrcio exterior, de maneira que so variadas,
tambm, as relaes jurdicas tributrias passveis de verificao nesse mbito. Este tema ser
objeto de estudo no captulo imediatamente seguinte.
Ademais, frise-se que de acordo com o disposto, respectivamente, nos incisos I e II, do
artigo 121, do Cdigo Tributrio Nacional, o sujeito passivo denomina-se contribuinte,
quando tenha relao pessoal e direta com a situao que constitua o fato gerador ou
responsvel, quando, sem revestir a condio de contribuinte, sua disposio decorra de
disposio expressa em lei.
De outro canto, o 2. do artigo 23 estabelece a presuno de ocorrncia de
interposio fraudulenta de terceiros quando no for comprovada a origem, a disponibilidade
e a transferncia dos recursos empregados na transao. Esse especfico dispositivo possui
clara e estreita ligao com os objetivos da Lei que combate a "lavagem" ou ocultao de
bens, direitos e valores (Lei 9.613/98). Ainda a este propsito, exercendo a atribuio
51

Art. 113. A obrigao tributria principal ou acessria.


1 A obrigao principal surge com a ocorrncia do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou
penalidade pecuniria e extingue-se juntamente com o crdito dela decorrente.
2 A obrigao acessria decorre da legislao tributria e tem por objeto as prestaes, positivas ou negativas,
nela previstas no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos.
3 A obrigao acessria, pelo simples fato da sua inobservncia, converte-se em obrigao principal
relativamente penalidade pecuniria.

46

constitucional de fiscalizar e controlar o comrcio exterior, a Secretaria da Receita Federal


rgo vinculado ao Ministrio da Fazenda editou a Instruo Normativa 228, de 21 de
outubro de 2002, que dispe sobre procedimento especial de verificao da origem dos
recursos aplicados em operaes de comrcio exterior e combate interposio fraudulenta
de pessoas. Essa particular Instruo Normativa complementada por outros Diplomas
regulamentares veiculados pela Secretaria da Receita Federal, como as Instrues Normativas
225 e 229 contm normas que tm sido extremamente criticadas por prejudicarem o regular
desenvolvimento das atividades das empresas que se dedicam ao comrcio internacional.
Nessa sede, cabe sinalizar, ainda, e a modo de concluso, que a infrao prevista no
caso de constatao da interposio fraudulenta de pessoas nas operaes de comrcio
exterior, consoante prescrio do 1. do dispositivo analisado, caracteriza dano ao Errio,
estando sujeita aplicao da pena de perdimento da mercadoria importada.
A esse propsito, Trres (2008, p. 230) lembra, com acerto, que o Decreto-Lei
1.455/76 que prev originariamente a possibilidade da decretao da pena de perdimento
nas hipteses descritas em seus incisos foi editado sob a gide da Constituio Federal de
1967, a qual estipulava, em seu artigo 150, 1152, que lei superveniente deveria dispor acerca
do perdimento de bens por danos causados ao errio ou no caso de enriquecimento ilcito no
exerccio de funo pblica. Como se percebe, essa disposio constitucional no submetia a
aplicao da pena de perdimento instaurao prvia de processo administrativo capaz de
oportunizar, ao argido, o legtimo exerccio da ampla defesa.
Hoje, contudo, no h dvida de que o dispositivo em referncia deve ser interpretado
luz da Constituio de 1988. A atual Carta Poltica ainda prev a pena de perda de bens em
seu artigo 5., inciso XLVI53. Todavia, o seu mesmo artigo 5., inciso LV, reza: aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Faz-se necessrio,
52

Art. 153. A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos
direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade, nos trmos seguintes:
(...)
11 - No haver pena de morte, de priso perptua, nem de banimento. Quanto pena de morte, fica ressalvada
a legislao penal aplicvel em caso de guerra externa. A lei dispor sobre o perdimento de bens por danos
causados ao errio ou no caso de enriquecimento no exerccio de funo pblica.
53
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as seguintes:
(...)
b) perda de bens;
(...).

47

portanto, interpretar o dispositivo legal em comento conforme a Constituio, mtodo


interpretativo que, segundo Barroso (2009, p. 301):

(...) permite que o intrprete, sobretudo o tribunal constitucional, preserve a validade


de uma lei que, na sua leitura mais bvia, seria inconstitucional. Nessa hiptese, o
tribunal, simultaneamente, infirma uma das interpretaes possveis, declarando-a
inconstitucional, e afirma outra, que compatibiliza a norma com a Constituio.
Trata-se de uma atuao corretiva, que importa na declarao de
inconstitucionalidade sem reduo de texto.

Assim, apenas pela aplicao do mtodo de interpretao de acordo com a


Constituio que se pode atestar a recepo, pela Carta Poltica de 1988, da prescrio do
artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/76, admitindo a possibilidade de ser decretada a pena de
perdimento da mercadoria em caso de constatao de interposio fraudulenta, pela prpria
autoridade administrativa, mas sem olvidar da necessidade de instaurao de procedimento
administrativo prvio, com os instrumentos e recursos a ele inerentes.54 Este tambm o
pensamento de Ferreira (2004, p. 182), cuja opinio no sentido de que o perdimento por
dano ao errio no atenta contra a garantia do devido processo legal, sendo, portanto,
constitucional.
Em sentido contrrio, entendendo que a inexistncia, na Constituio de 1988, de
expressa previso admitindo o perdimento de bens para ressarcimento de dano ao Errio
afirma a inconstitucionalidade do dispositivo em comento, Lima (1991, p. 174), para quem o
perdimento de bens como ressarcimento de dano causado ao errio somente seria possvel
com relao ao acusado da prtica de crime de apropriao indbita, compulso, corrupo
passiva, sonegao fiscal, depsito infiel, ou dos crimes de contrabando ou descaminho e,
em todas estas circunstncias, apenas aps o trnsito em julgado da sentena condenatria.
Sem embargo dessa discusso, importa salientar que no mbito das medidas
assecuratrias existe previso legal expressa para reteno da mercadoria importada nos casos
de suspeita de irregularidade passvel de pena de perdimento, a teor do artigo 68, da Medida
Provisria 2.158-35/2001, segundo o qual quando houver indcios de infrao punvel com a
pena de perdimento, a mercadoria importada ser retida pela Secretaria da Receita Federal, at
que seja concludo o correspondente procedimento de fiscalizao.

54

Nesta matria, a nica exceo constitucional inadmissibilidade de aplicao automtica da pena de


perdimento de bens vem prevista no pargrafo nico do artigo 243, que reza: Todo e qualquer bem de valor
econmico apreendido em decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e
reverter em benefcio de instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no
aparelhamento e custeio de atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas
substncias.

48

3 NOTAS SOBRE A TRIBUTAO NO COMRCIO EXTERIOR

3.1 GENERALIDADES

Depois da preliminar anlise acerca de alguns aspectos do Direito aduaneiro aqueles


que se reputam mais relevantes e que guardam relao mais estreita com o objetivo desta
pesquisa faz-se necessrio tecer breves consideraes, de ordem genrica e com o mesmo
desiderato que pautou a abordagem anterior sobre o Direito aduaneiro, a respeito da tributao
no comrcio exterior, justamente porque a eventual supresso no recolhimento das exigncias
fiscais incidentes nas operaes de importao e de exportao acarretar, ao lado das
conseqncias de natureza administrativa, o surgimento da responsabilidade criminal
respectiva.
Pois bem. Como acertadamente pondera Folloni (2005, p. 18), a tributao sobre o
comrcio exterior o ponto de interseco entre o direito constitucional, o direito tributrio,
o direito administrativo, o direito aduaneiro e o direito internacional. Por essa exata razo,
props-se a analisar to-somente alguns aspectos relacionados ao Direito tributrio,
assoalhando adequadamente o caminho para a abordagem especfica de cada um dos tributos
que incidem nas importaes e exportaes. Do contrrio, nos perderamos em temas prprios
de outros campos jurdicos que, isoladamente, proporcionariam trabalhos especficos.
A Constituio Federal estabelece, no seu artigo 22, inciso VIII, que a competncia
para legislar a respeito do comrcio exterior privativa da Unio. Como anota Carvalho
(1996, p. 145-146), a competncia legislativa a aptido de que so dotadas as pessoas
polticas para expedir regras jurdicas, inovando o ordenamento jurdico positivo, sendo que
a competncia tributria nada mais , pois, que uma poro desta prerrogativa outorgada aos
entes federativos no tocante produo de normas jurdicas sobre tributos. No mesmo
sentido, aponta Roque Antnio Carraza (1996, p. 266), para quem a competncia tributria
a aptido para criar, in abstracto, tributos.
Ressalte-se, ainda com Carraza, que por conta das inmeras garantias previstas na
Constituio no se pode falar, no Brasil, de poder tributrio (incontrastvel, absoluto), mas,
to somente, em competncia tributria (regrada, disciplinada pelo Direito). A referncia
oportuna para recordar que, tambm e principalmente no concernente disciplina tributria
sobre o comrcio exterior, em que as contingncias econmicas internas e externas so

49

extremamente relevantes na orientao da Poltica Fiscal do Estado a qual, portanto,


costuma variar ao sabor dos ventos55 , os contribuintes detm, a seu favor, uma srie de
direitos e garantias oponveis contra o prprio Estado e que devem ser por ele respeitadas.
No demais lembrar a importncia desses instrumentos de defesa do contribuinte ante a sua
posio reconhecidamente desigual relativamente ao Fisco, circunstncia sabiamente ilustrada
nas palavras de Barreto (2005, p. 10):

Avultam em iniqidade e deformidade os odiosos privilgios do Fisco. Estranha


coisa que, dos tempos coloniais aos imperiais, dos imperiais aos republicanos,
atravessando os trs regmens, guardasse, at hoje, nas unhas, o mesmo visco de
que se queixava o povo, h dois sculos e meio, quando se escreveu, em Portugal,
A Arte de Furtar. Nasceram elas, logicamente, do absolutismo romano,
Coerentemente, preservaram-se debaixo da coroa portuguesa, quando o patrimnio
nacional se confundia com o de El-Rei, por isso chamado de A Minha Real
Fazenda. E, no presente, sob o domnio de uma Constituio que pretenda acabar
com a justia privilegiada para os feitos da Fazenda, submetendo-a aos tribunais
ordinrios da Unio, mantm-se os ranos dos privilgios esprios e inconcebveis,
em antagonismo flagrante, descomunal, indecoroso com o desideratum das nossas
instituies e com o inescusvel equilbrio das partes.

Essa desigualdade possui contornos histricos muito bem definidos. Beccaria (2005, p.
76-77) j anotava que em pocas passadas as penas por delitos cometidos costumavam recair
sobre o patrimnio dos delinqentes, resultando em um conflito de natureza eminentemente
privada, em que o juiz era o patrono do Fisco. Em suas palavras:
O juiz torna-se inimigo do ru, desse homem acorrentado, merc dos tormentos, da
desolao, e do mais terrvel porvir; no busca a verdade do fato, mas busca no
prisioneiro o delito, e o insidia, e se considera perdedor se no consegue, e cr estar
falhando naquela infalibilidade que o homem se arroga em todas as coisas. Os
indcios para a captura esto em poder do juiz; para que algum seja provado
inocente deve antes ser considerado culpado.

Rui Barbosa (1950, p. 695-696) tambm alertou para essa situao em sua celebrada
Orao aos Moos, discurso proferido aos formandos da Faculdade de Direito de So Paulo,
em 29 de maro de 1921, oportunidade em que deixou assentado:

55

Werneck (2002, p. 89) lembra que o importador deve estar atento a estas variantes, pois ao verificar a
alternativa de ofertas no exterior de suma importncia atentar, primeiro, para a classificao fiscal da
mercadoria desejada para, logo em seguida, obter a alquota respectiva do imposto de importao e do imposto
sobre produtos industrializados incidentes sobre ela, o que se torna tarefa inglria, pois o Poder Executivo pode
alterar a qualquer momento estas alquotas e as alquotas a serem consideradas sero aquelas vigentes na data
do registro da Declarao de Importao, ou seja, o valor calculado no momento em que o interessado est
decidindo se realiza ou no a importao, ou mesmo aquelas vigentes no momento em que o negcio fechado,
podem variar, sem aviso prvio, para mais ou para menos.

50

No vos mistureis com os togados, que contraram a doena de achar sempre razo
ao Estado, ao Govrno, Fazenda; por onde os condecora o povo com o ttulo de
fazendeiros. Essa presuno de terem, de ordinrio, razo contra o resto do mundo,
nenhuma lei a reconhece Fazenda, ao Govrno, ou ao Estado.
Antes, se admissvel fsse a qualquer presuno, havia de ser em sentido contrrio;
pois essas entidades so as mais irresponsveis, as que mais abundam em meios de
corromper, as que exercem as perseguies, administrativas, polticas e policiais, as
que, demitindo funcionrios indemissveis, rasgando contratos solenes, consumando
leses de toda a ordem (por no serem os perpetradores de tais atentados os que os
pagam), acumulam, contnuamente, sobre o tesoiro pblico terrveis
responsabilidades.
No Brasil, durante o Imprio, os liberais tinham por artigo do seu programa cercear
privilgios, j espantosos, da Fazenda Nacional. Pasmoso que les, sob a
Repblica se cem-dobrem ainda, at, a Constituio, em pontos de alto melindre,
para assegurar ao Fisco esta situao monstruosa, e que ainda haja quem, sbre tdas
essas conquistas, lhe queira granjear a de um lugar de predilees e vantagens na
conscincia judiciria, no fro ntimo de cada magistrado.

No campo do comrcio exterior o assunto ganha ainda mais relevncia, tendo em vista
que grande parte dos tributos incidentes sobre as operaes de importao e exportao de
mercadorias mais especificamente o Imposto de Importao, de Exportao, o Imposto
sobre Produtos Industrializados e o Imposto sobre Operaes Financeiras possui a
caracterstica da extrafiscalidade.
Consoante lio de Machado (1995, p.47), o tributo extrafiscal quando a sua funo
a interferncia no domnio econmico, de modo que, pelo seu emprego, busca-se um
efeito diverso da simples arrecadao de recursos financeiros. Para atingir tal desiderato, as
alquotas desses impostos podem ser alteradas por simples ato do Poder Executivo, de
maneira que tais espcies tributrias excepcionam a regra da anterioridade tributria e, apenas
aparentemente, tambm o princpio da legalidade. Nesta oportunidade e a respeito da questo,
vale citar, por todos, Vieira (1993, p. 130), que analisando magistralmente a regra-matriz de
incidncia do Imposto sobre Produtos Industrializados, sustentado pelo magistrio de Carraza,
afirma que a faculdade constitucional de alterao de alquotas dos impostos extrafiscais pelo
Poder Executivo conduz concluso de que tais espcies tributrias constituem exceo ao
Princpio da Anterioridade (art.150, III, B e 1., CF/88). No entender de Machado (1995, p.
27), o princpio da anterioridade determina que nenhum tributo ser cobrado, em cada
exerccio financeiro, sem que a lei que o instituiu ou aumentou tenha sido publicada.
Portanto, para esses tributos extrafiscais, nos quais a alterao da alquota promovida por
ato do Poder Executivo e no por lei em sentido formal, no vigora a regra da anterioridade56,

56

A respeito do polmico e interessante debate sobre a nomenclatura a ser utilizada, se princpio ou regra da
anterioridade tributria, gostaramos de deixar registrado, em consonncia com a opinio externada por Ferraz
(2003, p. 389-401) ao apoiar-se na sempre abalizada doutrina de Humberto villa e Celso Antnio Bandeira de
Mello a respeito da distino entre princpios e regras , que no constitui princpio aquilo que puder ser

51

de modo que estes podem ser exigidos no prprio exerccio financeiro em que tais alquotas
foram alteradas.
De outro canto, no h, aqui, verdadeira exceo ao princpio da legalidade, pois,
segundo Vieira (1993, p. 129):

(...) a licena do Cdigo Mximo para que o executivo promova alteraes nas
alquotas do IPI no ampla e irrestrita, mas subordinada s demarcaes que a lei
impuser, com todo o desvelo que pressupe o alto encargo da representao popular,
tarefa da Casa de Leis Federal. E vem bem a tempo a aluso ao mandato do povo,
porque nos enseja afirmar a exclusividade da lei ordinria para fixao das
condies e limites em que o executivo pode fazer uso desta faculdade.

Destarte, a autorizao constitucional para que as alquotas dos impostos extrafiscais


possam ser alteradas por ato do Poder Executivo representa, apenas, exceo aparente ao
Princpio da Legalidade tributria.

3.2 APONTAMENTOS CRTICOS SOBRE A VALORAO ADUANEIRA A BASE DE


CLCULO DOS IMPOSTOS ADUANEIROS

Estabelece o artigo 2., inciso II, do Decreto-Lei 37/66 (com a redao conferida pelo
Decreto-Lei 2.472/1988), que a base de clculo do imposto sobre as importaes, quando a
alquota for ad valorem caso do Brasil, como ser visto quando se estudar o imposto de
importao o valor aduaneiro apurado segundo as normas do art. 7. do Acordo Geral
sobre Tarifas Aduaneiras Gatt.57

identificado como circunstancial, de aplicao restrita e sem relevncia para a interpretao das demais normas,
como o caso do equivocadamente denominado princpio da anterioridade, que caracteriza, na verdade,
apenas uma regra tendente a garantir a segurana jurdica, essa sim, verdadeiro princpio constitucional. A
evidenciar que a anterioridade no configura um efetivo princpio jurdico est, ainda, o elevado nmero de
excees ao seu comando (circunstancialidade) e o fato de que seu mandamento no repetido em outros
sistemas jurdicos (no-universalidade). Da decorre a concluso de que os princpios so mandamentos
universais e que no admitem excees, na medida em que caracterizam uma idia fora do sistema jurdico e
representam, essencialmente, a percepo de realidades universais, tal qual o princpio da igualdade, corolrio da
dignidade da pessoa humana. E no aceitvel que uma constatao universal desta natureza admita excees,
da mesma maneira que as virtudes s podem ser concebidas de forma integral, e no parcialmente.
No obstante, sempre lembrando a distino de ordem tcnica acima destacada, advertimos que, quando se fizer
necessrio durante o desenvolvimento deste trabalho, utilizaremos as duas expresses indiscriminadamente, uma
vez que a extenso do tema nos impede de prosseguir com a digresso e, ademais, a denominao princpio da
anterioridade j est, entre ns, consagrada.
57
No mesmo sentido o artigo 75 do Regulamento Aduaneiro:
Art. 75. A base de clculo do imposto (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 2o, com a redao dada pelo Decreto-lei
no 2.472, de 1o de setembro de 1988, art. 1o, e Acordo sobre a Implementao do Artigo VII do Acordo Geral

52

Pois bem. O GATT - Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras (em ingls, General
Agreement on Tariffs and Trade) foi criado em 1947 como parte dos esforos empreendidos
por diversos pases, capitaneados pelos Estados Unidos da Amrica, na tentativa de derrubar
barreiras comerciais existentes aps a Segunda Guerra Mundial e que, portanto, poderiam
obstar a reconstruo das naes europias atingidas pelo conflito e, conseqentemente,
refletir negativamente no regular desenvolvimento das relaes comerciais em nvel mundial.
Tal Acordo, aprovado no Brasil pela Lei 313, de 30 de julho de 1948, pautou as futuras
negociaes destinadas a derrubar as tarifas e barreiras comerciais, as quais culminaram, em
1994, com a Rodada Uruguai (Oitava Rodada de Negociaes), ocasio em foi assinada a Ata
Final e criada a Organizao Mundial do Comrcio (OMC). Faz parte integrante desta Ata
Final e do acordo para a criao da OMC o denominado Acordo sobre a Implementao do
Artigo VII do GATT, tambm conhecido por Acordo de Valorao Aduaneira (AVA), ao qual
o artigo 2., inciso II, da Lei Aduaneira transcrito no pargrafo anterior faz referncia
como sendo a diretriz para a fixao da base de clculo do Imposto de Importao.
O AVA que j havia surgido na Stima Rodada de Negociaes do GATT (Tquio,
1979), mas que posteriormente, em 1994, acabou sendo ligeiramente modificado foi
aprovado, no Brasil, pelo Decreto Legislativo n. 30, de 15 de dezembro de 1994 e, em
seguida, promulgado pelo Decreto 1.355, de 30 de dezembro de 1994.
Encontra-se o conceito de valor aduaneiro na lio de Sosa (1999, p. 20), que fazendo
breve meno ao antecedente histrico para a sua adoo, opina:

Optou-se ento, e em nvel de comunidade internacional, por um sistema de


valorao de mercadorias que pudesse conjugar a realidade dos preos
internacionais com a fixao adequada das bases de clculo tributrias, de tal ordem,
que todas as naes signatrias desse Acordo passassem a dispor de uma nica
metodologia.
Para esses efeitos foi estabelecido o conceito de valor aduaneiro, que incorpora o
princpio de que o valor de uma mercadoria funo de seu preo de venda, de
modo que sua determinao contemple as variveis que influenciaram a definio do
preo da mercadoria para uma venda em condies de livre-concorrncia. Dito
valor, ajustado por incluses e excluses, passa a ser utilizado com a implementao
do artigo VII do Acordo geral sobre Tarifas e Comrcio (GATT), como base de
clculo tributria.

sobre Tarifas e Comrcio - GATT 1994 - Acordo de Valorao Aduaneira, Artigo 1, aprovado pelo Decreto
Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de
1994):
I - quando a alquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo
Geral sobre Tarifas e Comrcio - GATT 1994; e
II - quando a alquota for especfica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade de medida estabelecida.

53

Destarte, o Acordo para Implementao do artigo VII do GATT estabelece seis


critrios ou mtodos que devem ser observados pelos Pases signatrios na determinao do
valor aduaneiro e conseqentemente, entre os brasileiros, da base de clculo do Imposto de
Importao da mercadoria objeto da transao comercial internacional. Conforme observa
Meira (2008, p. 126), a utilizao de tais mtodos deve ser seqencial, de modo que,
somente na impossibilidade de se pautar pelos anteriores, deve ser adotado o mtodo
subseqente.
O denominado mtodo primeiro o mtodo por excelncia da valorao aduaneira e
consiste exatamente no valor real da mercadoria, ou seja, no valor realmente pago ou a pagar
pela mercadoria (SOSA, p. 39) em sentido amplo, o qual deve ser estabelecido em
consonncia com o artigo 8. do Acordo. Coelho (2006, p. 31) esclarece que os ajustes
previstos neste artigo 8. se referem necessidade de incluso, no valor declarado pelo
importador e desde que, obviamente, j no estejam a considerados , do montante
suportado pelo comprador com comisses e corretagens; custo de embalagem e recipientes;
custo de embalar, compreendendo os gastos com mo-de-obra e com materiais; bens e
servios como, por exemplo, projetos de engenharia; royalties e direitos de licena.
importante notar que este mtodo primeiro, em consonncia com os princpios do
AVA58, busca afastar a possibilidade de arbitramento do valor pelas autoridades aduaneiras, o
que resultaria em uma incidncia fiscal de exigncia questionvel. Portanto, o que se pretende
tornar o valor aduaneiro o mais fiel possvel quele correspondente s prticas de comrcio
internacional daquela determinada mercadoria, sem descuidar do momento em que ocorre a
transao e da condio pessoal dos envolvidos na troca.59
Nesse passo, por guardar relao direta com o surgimento de responsabilidade
administrativa e criminal do importador por indicao de valor considerado suspeito pelas
autoridades aduaneiras, faz-se absolutamente necessrio referir que, conforme a opinio de
Hil Neto (2003, p. 179):

Se o desconto por fidelidade uma prtica comum, no h que se questionar esta


vantagem auferida por um importador fiel a seu exportador. Da mesma forma, se os
juros normalmente praticados no mercado internacional ficam abaixo da mdia do
mercado financeiro nacional, de formar o valor aduaneiro tomando aqueles por
parmetro, e no os praticados no mbito deste.
58

O artigo VII, 2, a, do GATT estabelece: O valor em alfndega das mercadorias importadas dever se fundar
no valor real da mercadoria importada qual se aplica o direito ou de uma mercadoria similar, e no dever se
fundar no valor de produtos de origem nacional ou valores arbitrrios ou fictcios.
59
Neste sentido, Hil Neto (2003, p. 176), para quem: Determina-se o valor de uma coisa, portanto, levando em
considerao as pessoas envolvidas na transao, as determinantes de quantidade, tempo e espao e, em relao
s operaes internacionais de troca, as prticas comuns do mercado internacional.

54

Via de conseqncia, em princpio, deve-se considerar o valor declarado pelo


importador na Declarao de Importao como sendo o real valor da transao e, destarte, a
base de clculo para incidncia dos impostos aduaneiros60. Essa presuno s pode ser
afastada mediante prova em contrrio produzida pela administrao, a qual dispe de
informaes suficientes para determinar a acuidade ou no do valor a consignado (HIL
NETO, 2003, p. 184).
Segundo o AVA, a autoridade aduaneira poder desconsiderar o valor aduaneiro
declarado pelo importador e, conseqentemente, adotar um dos cinco mtodos substitutivos
para sua fixao, quando presentes os requisitos previstos nos artigos 2. a 7. do Acordo para
Implementao do Artigo VII do GATT.61 Da mesma forma, o prprio importador, quando
no tiver informaes suficientes para informar o valor aduaneiro em consonncia com o
mtodo primeiro, deve, subseqentemente, adotar os mtodos seguintes (COELHO, 2006, p.
30), sem prejuzo de solicitar, s autoridades aduaneiras, as informaes necessrias para que
assim possa proceder.
Ainda a esse propsito, baseado na abertura conferida pelo artigo 17 do Acordo para
Implementao do Artigo VII do GATT62, O Regulamento Aduaneiro (Decreto 4.543/2002)
estabelece, ainda, em seu artigo 82, que:
Art. 82. A autoridade aduaneira poder decidir, com base em parecer fundamentado,
pela impossibilidade da aplicao do mtodo do valor de transao quando (Acordo
de Valorao Aduaneira, Artigo 17, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de
1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 1994):
I - houver motivos para duvidar da veracidade ou exatido dos dados ou documentos
apresentados como prova de uma declarao de valor; e
II - as explicaes, documentos ou provas complementares apresentados pelo
importador, para justificar o valor declarado, no forem suficientes para esclarecer a
dvida existente.
Pargrafo nico. Nos casos previstos no caput, a autoridade aduaneira poder
solicitar informaes administrao aduaneira do pas exportador, inclusive o
fornecimento do valor declarado na exportao da mercadoria.

60

Importa frisar que, de acordo com o artigo 77, do Regulamento Aduaneiro, integram o valor aduaneiro,
independentemente do mtodo de valorao utilizado (Acordo de Valorao Aduaneira, Artigo 8, pargrafos 1
e 2, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 1994):
I - o custo de transporte da mercadoria importada at o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto
de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no territrio aduaneiro;
II - os gastos relativos carga, descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, at
a chegada aos locais referidos no inciso I; e
III - o custo do seguro da mercadoria durante as operaes referidas nos incisos I e II.
61
Sucintamente, de acordo com a denominao proposta por Meira (2008, p.127), os mtodos substitutivos so:
mtodo do valor de transao de produtos idnticos ao importado; mtodo de transao de produtos similares;
mtodo dedutivo; mtodo computado; mtodo dos critrios razoveis ou mtodo residual.
62
Art. 17. Nenhuma das disposies do presente Acordo poder ser interpretada como restringindo ou
contestando o direito de uma administrao aduaneira de se assegurar da veracidade ou da exactido de qualquer
afirmao, documento ou declarao apresentados para efeitos de determinao do valor aduaneiro.

55

Portanto, como se constata, a disposio do artigo 17 do AVA permitiu a elaborao


de um dispositivo que, a toda evidncia, confere maior amplitude para a atuao da
administrao no tocante desconsiderao do valor aduaneiro declarado pelo importador. A
autorizao para que a autoridade desconsidere o mtodo primeiro quando houver motivos
para duvidar da veracidade ou exatido dos dados ou documentos apresentados como prova
de uma declarao de valor ou, ainda, quando as explicaes e os documentos apresentados
pelo importador no forem suficientes para esclarecer a dvida existente, deixa, sob o ponto
de vista da segurana jurdica, uma larga e indesejada margem de atuao subjetiva a cargo da
autoridade aduaneira.
Prosseguindo na tentativa de combate a eventuais fraudes relativas informao do
Valor Aduaneiro, o Regulamento Aduaneiro prev, em seu artigo 86 e pargrafo nico, o
seguinte:
Art. 86. A base de clculo dos tributos e demais direitos incidentes ser determinada
mediante arbitramento do preo da mercadoria nas seguintes hipteses:
I - fraude, sonegao ou conluio, quando no for possvel a apurao do preo
efetivamente praticado na importao (Medida Provisria no 2.158-35, de 2001, art.
88, caput); e
II - descumprimento de obrigao referida no caput do art. 18, se relativo aos
documentos obrigatrios de instruo das declaraes aduaneiras, quando existir
dvida sobre o preo efetivamente praticado (Lei no 10.833, de 2003, art. 70, inciso
II, alnea a).
Pargrafo nico. O arbitramento de que trata o caput ser realizado com base em
um dos seguintes critrios, observada a ordem seqencial (Medida Provisria no
2.158-35, de 2001, art. 88, caput; e Lei n 10.833, de 2003, art. 70, inciso II, alnea
a):
I - preo de exportao para o Pas, de mercadoria idntica ou similar; ou
II - preo no mercado internacional, apurado:
a) em cotao de bolsa de mercadoria ou em publicao especializada;
b) mediante mtodo substitutivo ao do valor de transao, observado ainda o
princpio da razoabilidade; ou
c) mediante laudo expedido por entidade ou tcnico especializado.

Por derradeiro, de se fazer referncia expressa a motivo especial de afastamento do


mtodo pelo valor da transao o mtodo primeiro para apurao do valor aduaneiro, em
virtude de sua presumida eficcia na manipulao do valor declarado e, portanto, na
adulterao da base de clculo dos impostos aduaneiros: trata-se da hiptese de existncia de
vinculao entre o importador e o exportador.63 Consoante observa Folloni (2005, p. 89), a

63

O artigo 15, n. 4, do Acordo para Implementao do Artigo VII do GATT estabelece: Para efeitos do
presente Acordo, as pessoas s sero consideradas coligadas:
a) Se uma fizer parte da direo ou do conselho de administrao da empresa da outra e reciprocamente;
b) Se tiverem juridicamente a qualidade de scios;
c) Se uma for o empregador da outra;

56

vinculao entre o importador e o exportador poderia indicar a possibilidade de


subfaturamento do preo da mercadoria envolvida na transao, exceto quando demonstrado
que apesar desta vinculao cuja existncia, advirta-se, no proibida pelo ordenamento
jurdico no houve qualquer modificao do valor aduaneiro declarado pelo importador. O
artigo 87, da Medida Provisria 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, estabelece que:

Presume-se a vinculao entre as partes na transao comercial quando, em razo de


legislao do pas do vendedor ou da prtica de artifcio tendente a ocultar
informaes, no for possvel:
I - conhecer ou confirmar a composio societria do vendedor, de seus responsveis
ou dirigentes; ou
II - verificar a existncia de fato do vendedor.

Por seu turno, o prprio AVA, no artigo 1., n. 2, item b64, expressamente prev que
a constatao de vnculo entre o importador e o exportador no suficiente, por si s, para
desconsiderar o valor da transao declarado por aquele. Por essa razo, a autoridade
aduaneira deve ser muito cuidadosa na avaliao da situao concreta, e adotar mtodos
substitutivos para valorao aduaneira apenas em casos extremos, em que os indcios de
manipulao de preos sejam muito claros e efetivos.

d) Se uma possuir, controlar ou detiver direta ou indiretamente 5% ou mais das aes ou ttulos emitidos com
direito a voto em ambas;
e) Se uma delas controlar a outra direta ou indiretamente;
f) Se ambas forem direta ou indiretamente controladas por uma terceira pessoa;
g) Se, em conjunto, controlarem direta ou indiretamente uma terceira pessoa; ou
h) Se forem membros da mesma famlia.
64
Para determinar se o valor transacional aceitvel para efeitos de aplicao do n. 1, o fato de o comprador e
o vendedor estarem coligados na acepo do artigo 15. no constitui, em si mesmo, motivo suficiente para
considerar o valor transacional inaceitvel. Em tal caso, sero examinadas as circunstncias prprias da venda e
o valor transacional ser aceite desde que essa coligao no tenha influenciado o preo. Se, tendo em conta
informaes fornecidas pelo importador ou obtidas de outras fontes, a administrao aduaneira tiver motivos
para considerar que a relao de coligao influenciou o preo, comunicar os seus motivos ao importador e darlhe- uma possibilidade razovel de responder. Se o importador assim o solicitar, os motivos ser-lhe-o
comunicados por escrito.

57

3.3 ASPECTOS RELEVANTES DAS ESPCIES TRIBUTRIAS INCIDENTES NO


COMRCIO EXTERIOR

No que pertine s espcies tributrias de interesse ao objeto de estudo, o artigo 153 da


Carta Magna dispe que compete Unio instituir impostos sobre: importao de produtos
estrangeiros (inciso I) e exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados
(inciso II). Essas duas espcies tributrias so comumente denominadas impostos aduaneiros.
O mesmo dispositivo constitucional tambm confere Unio a competncia para instituir
outros dois impostos incidentes sobre as operaes de comrcio exterior: o imposto sobre
produtos industrializados (inciso IV) e o imposto sobre operaes de crdito, cmbio e seguro,
ou relativas a ttulos ou valores mobilirios (inciso V). igualmente de competncia da Unio
Federal, por fora do que dispe o artigo 145, inciso II, a instituio de taxas em razo do
exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos
especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio. No mbito das
atividades de comrcio internacional, exercitando essa especfica competncia tributria, a
Unio criou a Taxa de Utilizao do Sistema Integrado de Comrcio Exterior (SISCOMEX) e
a Taxa de Utilizao do Sistema Eletrnico de Controle de Arrecadao do Adicional ao Frete
para a Renovao da Marinha Mercante. Finalizando os tributos de competncia federal
ligados s operaes de comrcio internacional, o artigo 149 da Constituio estipula a
competncia exclusiva da Unio para instituir contribuies sociais, de interveno no
domnio econmico, as quais, de acordo com o 2., inciso II, deste mesmo dispositivo,
incidiro tambm sobre a importao de produtos estrangeiros ou servios. Seguindo essa
diretriz constitucional, foram institudos a Contribuio de Interveno no Domnio
Econmico Incidente sobre a Importao e a Comercializao de Petrleo e seus Derivados,
Gs Natural e seus Derivados, e lcool Etlico Combustvel (denominado simplesmente
CIDE) e o Adicional ao Frete para Renovao da Marinha Mercante, bem assim estendidos
importao a Contribuio para os Programas de Integrao Social e de Formao do
Patrimnio do Servidor Pblico (PIS-Pasep) e a Contribuio Social para o Financiamento da
Seguridade Social (Cofins). Por fim, cumpre salientar que o Imposto sobre Circulao de
Mercadorias e Servios a nica espcie tributria incidente sobre as operaes de comrcio
exterior que no de competncia da Unio. De acordo com o artigo 155, inciso II, a sua
instituio compete aos Estados e ao Distrito Federal.

58

A seguir, tratar-se-, de forma breve, dos elementos mais importantes de cada uma
dessas espcies tributrias, com maior nfase nos impostos de caracterstica extrafiscal (II, IE,
IPI e IOC), sempre lembrando que essa abordagem se justifica, notadamente, porque a
supresso no recolhimento de quaisquer desses tributos ensejar a respectiva responsabilidade
por crime contra a Ordem Tributria (Lei 8.137/90) ou, ainda, por descaminho (art. 334 do
Cdigo Penal), de maneira que se faz necessrio conhecer as caractersticas essenciais desses
tributos para corretamente subsumir a conduta do agente norma penal respectiva. Para tanto,
no intuito de dissecar a norma tributria em sentido estrito aquela que define a incidncia
fiscal , utilizar-se- a regra-matriz de incidncia tributria, de acordo com a qual, na lio de
Carvalho (1996, p. 158):

(...) a hiptese trar a previso de um fato (se algum industrializar produtos),


enquanto a conseqncia prescrever a relao jurdica (obrigao tributria) que vai
instaurar, onde e quando acontecer o evento cogitado no suposto (aquele algum
dever pagar fazenda Federal 10% do valor do valor do produto industrializado).

Faz-se mister esclarecer, da mesma forma e pelos mesmos motivos, quando analisadas
as questes aduaneiras relativas s modalidades de importao (vide Captulo II, item 4), que
o exame de natureza tributria que se seguir estar restrito ao Regime Aduaneiro Comum,
no sendo possvel analisar o tratamento especfico inerente aos Regimes Aduaneiros
Especiais.

3.3.1 Imposto de importao (II)

Juntamente com o Imposto de Exportao, a ser examinado no tpico seguinte, o


Imposto de Importao tpico tributo incidente sobre o comrcio exterior. Ambos os tributos
so designados impostos aduaneiros, conforme j destacado no item imediatamente anterior,
oportunidade em que tambm analisou-se, brevemente, a regulamentao constitucional
relativa s espcies tributrias ligadas atividade do comrcio internacional.
No plano infraconstitucional, a instituio do Imposto de Importao se deu por
intermdio do Decreto-Lei 37/66, a chamada Lei Aduaneira, conforme denominao
empregada por Trevisan (2008, p. 29).

59

A hiptese de incidncia65 do Imposto de Importao, de acordo com disposio


expressa do artigo 1., do Decreto-Lei 37/66 (repetida no artigo 19 do Cdigo Tributrio
Nacional), a entrada de mercadoria estrangeira em territrio nacional, ou ainda, de
mercadoria nacionalizada que anteriormente haja sido exportada, com as ressalvas contidas no
1., do artigo 1. do mesmo Diploma legal.66 A propsito dessa possibilidade de tributao,
via imposto de importao, de produtos nacionais ou nacionalizados reintroduzidos no pas,
Folloni (2005, p. 116) observa que a legislao infraconstitucional suplantou a autorizao
concedida pela Carta Magna, porquanto esta, em seu artigo 153, inciso I, confere, Unio, a
competncia para tributar, apenas, a entrada de produtos estrangeiros em territrio nacional, e
produtos nacionais reimportados no so produtos estrangeiros. A opinio j era defendida
por Vieira (1993, p. 100), para quem a legislao infraconstitucional em comento:

(...) altera o conceito de produto estrangeiro, utilizado expressamente pela


Constituio Federal para definir competncia tributria, violando a regra do artigo
110 do Cdigo Tributrio Nacional; mas sobretudo porque a alterao conceitual
alarga o campo de incidncia do imposto, violentando a Lei das Leis em
inconstitucionalidade flagrante.

De acordo com a lio de Meira (2002, p. 116), entretanto, pode ser tributado o
produto nacional que, no exterior, sofra modificao, transformando-se, assim, em produto
estrangeiro.
Por outro lado, Hil Neto (2003, p. 80) vaticina que, embora a Lei Aduaneira tenha
utilizado, no caput do seu artigo 1., a expresso mercadoria, termo que eventualmente
poderia sugerir uma restrio da autorizao constitucional para a instituio do Imposto de
Importao e, portanto, uma limitao de sua incidncia queles bens que se destinassem
exclusivamente ao comrcio, certo que a interpretao sistemtica da legislao pertinente
conduz a concluso diversa. Com efeito, o prprio Decreto-Lei 37/66, em seu artigo 13, prev
65

D-se por superada, aqui, a discusso doutrinria existente a respeito das expresses fato gerador e hiptese de
incidncia, entendendo, com Geraldo Ataliba (2008, p. 54), que se deve designar por hiptese de incidncia o
conceito legal (descrio legal, hipottica, de um fato, estado de fato ou conjunto de circunstncias de fato) e
fato imponvel ao fato efetivamente acontecido, num determinado tempo e lugar, configurando rigorosamente a
hiptese de incidncia. No obstante, quando nos referirmos, doravante, ao fato imponvel, utilizaremos,
igualmente, a expresso fato gerador, mantendo coerncia com a expresso empregada pelo legislador.
66
Art.1. - O Imposto sobre a Importao incide sobre mercadoria estrangeira e tem como fato gerador sua
entrada no Territrio Nacional.
1 - Para fins de incidncia do imposto, considerar-se- tambm estrangeira a mercadoria nacional ou
nacionalizada exportada, que retornar ao Pas, salvo se:
a) enviada em consignao e no vendida no prazo autorizado;
b) devolvida por motivo de defeito tcnico, para reparo ou substituio;
c) por motivo de modificaes na sistemtica de importao por parte do pas importador;
d) por motivo de guerra ou calamidade pblica;
e) por outros fatores alheios vontade do exportador.

60

que a tributao tambm ocorre sobre bagagens, sempre e quando ultrapassados os limites
estabelecidos em ato editado pelo Ministrio da Fazenda. Bagagem exemplo de bem que
no constitui mercadoria, de modo que na legislao infraconstitucional, em que se l
mercadorias, leia-se produtos, termo este utilizado pela Constituio Federal no
dispositivo que autoriza a Unio a instituir o Imposto de Importao (art. 153, I) e que,
destarte, no faz restringir a incidncia desta espcie tributria aos bens destinados
exclusivamente ao comrcio.67
Viu-se, em captulo anterior (Captulo 2, item 2.4.1), que o despacho aduaneiro de
importao procedimento administrativo que se inicia com o registro da declarao de
importao, pelo particular, no ambiente virtual do SISCOMEX. No caso de mercadoria
importada para consumo68, exatamente o registro da declarao de importao no
SISCOMEX o momento em que se considera ocorrida a hiptese de incidncia descrita na
norma, ou seja, quando se concretiza o fato gerador do imposto de importao. Nesse sentido,
ensina Melo (2003, p. 72), em passagem que remete aos procedimentos prticos necessrios
ao pagamento das exigncias fiscais respectivas: o recolhimento dos tributos federais e dos
valores exigidos em decorrncia da aplicao dos direitos antidumping, compensatrios ou de
salvaguarda ser efetuado no ato do registro da DI, por dbito automtico em conta-corrente
bancria, por meio de Darf eletrnico. Sem embargo, pode haver a entrada da mercadoria em
territrio nacional sem que haja o registro da Declarao de Importao pelo importador,
hiptese em que a obrigao tributria surge com o vencimento do prazo estipulado para
armazenamento do produto. Portanto, de acordo com Folloni (2005, p. 119):

O critrio temporal da hiptese de incidncia tributria do Imposto de Importao


o momento em que se esgota o prazo de permanncia do produto importado no local
alfandegado, se no houver, antes disso, o registro de Declarao de Importao.
Essa coordenada de tempo vem prescrita no art. 18, pargrafo nico da Lei n. 9779,
de 19 de janeiro de 1999.69
67

No mesmo sentido, vide: LOPES FILHO, 1984; MEIRA, 2002.


J vimos que nos Regimes Aduaneiros Especiais no h despacho aduaneiro para consumo e, portanto, no
existe incidncia tributria por ocasio do registro da Declarao de Importao. O critrio temporal para
incidncia tributria nestes regimes , em regra, consoante anota Folloni (2004, p. 189) o momento da entrada
do produto no territrio aduaneiro. De fato, vigora, nestes casos, o mandamento genrico previsto no artigo 1.
do Decreto-Lei 37/66 e no artigo 72 do Regulamento Aduaneiro, segundo os quais: o fato gerador do imposto
de importao a entrada de mercadoria estrangeira no territrio aduaneiro.
69
Art. 18. O importador, antes de aplicada a pena de perdimento da mercadoria na hiptese a que se refere o
inciso II do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976, poder iniciar o respectivo despacho
aduaneiro, mediante o cumprimento das formalidades exigidas e o pagamento dos tributos incidentes na
importao, acrescidos dos juros e da multa de que trata o art. art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996, e das despesas decorrentes da permanncia da mercadoria em recinto alfandegado.
Pargrafo nico. Para efeito do disposto neste artigo, considera-se ocorrido o fato gerador, e devidos os tributos
incidentes na importao, na data do vencimento do prazo de permanncia da mercadoria no recinto
alfandegado.
68

61

No que pertine ao critrio espacial da hiptese de incidncia do imposto aqui tratado,


Carvalho (1996, p. 174) pondera que: (...) o acontecimento apenas se produz em pontos
predeterminados, chamados de reparties alfandegrias. Deve-se, no entanto, harmonizar
esse critrio espacial com o critrio temporal j examinado (momento do registro, no
ambiente virtual do SISCOMEX, da Declarao de Importao), adaptando-se a regra-matriz
de incidncia tributria de modo a fazer com que se admita a aplicao da lei brasileira
extraterritorialmente, para declaraes de Importao registradas fora do pas, por meio da
internet. Dessa maneira, estaro necessariamente harmonizados, de acordo com exigncia
contida na lio de Lacombe (1977, p. 23), os dois critrios da hiptese de incidncia do
imposto de importao.
O sujeito ativo da obrigao tributria, aqui, a Unio, conforme autorizao
constitucional e determinao legal j examinadas. Por seu turno, consoante prescreve o
artigo 31 da Lei Aduaneira, contribuinte do Imposto de Importao o destinatrio da
remessa postal, o adquirente da mercadoria entrepostada e o importador. Esse o critrio
pessoal da hiptese de incidncia do Imposto sobre as Importaes.
Por derradeiro, o critrio quantitativo da hiptese de incidncia guarda relao com a
base de clculo e a alquota do imposto estudado. A base de clculo determinada pelo Valor
Aduaneiro da mercadoria, j abordado no item 2 deste Captulo, ao qual se remete. Por seu
turno, a alquota do Imposto de Importao, como j se afirmou alhures, ad valorem, isto ,
uma percentagem a ser aplicada sobre a base de clculo respectiva, em conformidade com o
artigo 90, do Regulamento Aduaneiro. Vale novamente ressaltar que, tendo em vista o carter
essencialmente extrafiscal do imposto tratado, essas alquotas podem sofrer alterao por ato
do Poder Executivo sem observncia do princpio da anterioridade tributria.

3.3.2 Imposto de exportao (IE)

O Imposto sobre Exportaes est previsto e regulamentado nos artigos 23 a 28 do


Cdigo Tributrio Nacional, bem assim, especificamente, no Decreto-Lei 1.578, de 11 de
outubro de 1977 e no Regulamento Aduaneiro, artigos 212 e seguintes. Sua hiptese de
incidncia, de acordo com tais dispositivos, a sada do territrio nacional, para o estrangeiro,
de produto nacional ou nacionalizado. Sobreleva ressaltar que nacionalizada aquela

62

mercadoria estrangeira que, em conformidade com o disposto no art. 212, 1. do


Regulamento Aduaneiro, fora anteriormente importada a ttulo definitivo.
Da mesma maneira que o Imposto de importao, a sua hiptese de incidncia, de
acordo com o artigo 213, pargrafo nico do Regulamento Aduaneiro, concretiza-se, no
aspecto temporal, com o registro eletrnico da exportao no sistema integrado de comrcio
exterior (SISCOMEX). A respeito, dispe, ainda, o artigo 1. e 1. do Decreto-Lei 1.578/77:

Art.1 - O Imposto sobre a Exportao, para o estrangeiro, de produto nacional ou


nacionalizado tem como fato gerador a sada deste do territrio nacional.
1 - Considera-se ocorrido o fato gerador no momento da expedio da Guia de
Exportao ou documento equivalente.

Entretanto, como observa Faria (2004, p. 62), existem, nas operaes de determinados
produtos, dois tipos de registros eletrnicos que antecedem o propriamente dito Registro de
Exportao no SISCOMEX: trata-se do Registro de Venda e do Registro de Crdito. Tal
dicotomia costumava gerar dvida a respeito da efetiva ocorrncia da hiptese de incidncia
do tributo em questo, circunstncia que, dada a possibilidade de alterao de suas alquotas
por simples ato do Executivo, acarretava problemas considerveis para o exportador em caso
de aumento do valor da alquota aps o Registro da Venda, mas antes de efetivado o Registro
do Crdito.
Examinando a questo, o excelso Supremo Tribunal Federal, em voto da ministra
Ellen Gracie, modificou entendimento antes prevalecente que aceitava apenas o Registro de
Venda como critrio temporal da hiptese de incidncia do Imposto de Exportao e decidiu
que no qualquer registro no SISCOMEX que corresponde expedio do documento
equivalente guia de exportao previsto no 1., in fine, do art. 1. do Decreto-Lei 1.578/77,
como determinante da ocorrncia do fato gerador do tributo, de modo que somente o
Registro de Exportao corresponde e se equipara Guia de Exportao.70
Os sujeitos da obrigao tributria, aqui, so, de um lado, a Unio, enquanto ente
poltico constitucionalmente autorizado a instituir e cobrar o Imposto sobre Importao, e, de
outro, na condio de sujeito passivo, o exportador, entendido este como qualquer pessoa
que promova a sada do produto do territrio nacional (art. 5., Decreto-Lei 1.578/77).
O critrio quantitativo da hiptese de incidncia do Imposto sobre Exportaes
composto como visto no item anterior quando se tratou sobre o Imposto de Importao
por sua base de clculo e por sua alquota. O artigo 2. do Decreto-Lei 1.578/77 estabelece
70

STF 1. Turma RE 223.796-PE DJU 14.12.2001.

63

que a base de clculo do imposto o preo normal que o produto, ou seu similar, alcanaria,
ao tempo da exportao, em uma venda em condies de livre concorrncia no mercado
internacional. Segundo o 1. deste artigo 2., o valor considerado como preo normal
aquele conhecido como FOB (Free on Board), em que o exportador se compromete a arcar
com os gastos verificados at o embarque do produto no navio. Conforme Folloni (2005, p.
127), contudo, esse valor nem sempre de fcil aferio, de modo que so freqentes as
hipteses de fraude. Portanto, h critrios legais de determinao do valor, que vm
estabelecidos no art. 2., 2. e 3. da Lei do Imposto de Exportao.71
J a alquota do Imposto de Exportao varia, consoante j restou consignado, de
acordo com a Poltica econmica do Estado. Todavia, a alquota base de 30%, em
consonncia com o disposto pelo art. 3. do Decreto-Lei 1.578/77, no podendo ultrapassar
cinco vezes este valor (pargrafo nico do mesmo dispositivo). No h limite, por outro lado,
para a sua reduo, que pode atingir 0%.
De fato, convm relembrar, finalmente, que o Imposto de Exportao possui carter
eminentemente extrafiscal (conforme visto no item 3.1 deste Captulo). Ademais, como
adverte Coelho (2006, p. 84), h uma considervel omisso doutrinria no que pertine a
estudos especficos em torno de sua natureza jurdica, nomeadamente porque tal tributo incide
sobre um nmero muito pequeno de produtos. Com efeito, para Folloni (2005, p. 124),
atualmente de adota uma poltica de aumento de exportaes e, em razo disso, a tributao
nas exportaes e fenmeno raro. No mesmo sentido, para finalizar o tema, posiciona-se
Gurgel de Faria (2004, p. 60):

Em face da importncia do volume de recursos oriundos da remessa de produtos


nacionais para o exterior, com a entrada dos dlares to necessrios para honrar os
compromissos internacionais, alm da gerao de empregos em setores vitais, como
a indstria e a agricultura, e do aspecto altamente positivo que o supervit da
balana comercial acarreta para a economia brasileira, na grande maioria dos
produtos a alquota do IE foi reduzida a zero, de modo a incentivar cada vez mais a
exportao.

3.3.3 Imposto sobre produtos industrializados (IPI)


71

2o Quando o preo do produto for de difcil apurao ou for susceptvel de oscilaes bruscas no mercado
internacional, o Poder Executivo, mediante ato da CAMEX, fixar critrios especficos ou estabelecer pauta de
valor mnimo, para apurao de base de clculo. (Redao dada pela Medida Provisria n. 2.158-35, de 2001)
3o Para efeito de determinao da base de clculo do imposto, o preo de venda das mercadorias exportadas
no poder ser inferior ao seu custo de aquisio ou produo, acrescido dos impostos e das contribuies
incidentes e de margem de lucro de quinze por cento sobre a soma dos custos, mais impostos e contribuies.
(Pargrafo includo pela Lei n. 9.716, de 26.11.1998).

64

O imposto sobre produtos industrializados est disciplinado nos artigos 46 a 51 do


Cdigo Tributrio Nacional e na Lei 4.502, de 30 de novembro de 1964, bem como no
Decreto 4.544/2002 (Regulamento do IPI). Em que pese ostentar importncia arrecadatria
importante para os cofres pblicos, sua principal funo a extrafiscalidade (FARIA, 2004, p.
65).
Por fora de determinao constitucional72 o Imposto sobre Produtos Industrializados
possui as caractersticas da seletividade e da no-cumulatividade. Portanto, quanto mais
essencial, ou, nas palavras de Coelho (2006, p. 63), quanto mais significativo for o produto
para economia, menor ser a alquota aplicada sobre a respectiva base de clculo
(seletividade). Por outro lado, a no-cumulatividade, alada a nvel constitucional (VIEIRA,
1993, p. 122), como visto, vem assim definida pela legislao ordinria (artigo 49, do Cdigo
Tributrio Nacional):

Art. 49. O imposto no-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante


devido resulte da diferena a maior, em determinado perodo, entre o imposto
referente aos produtos sados do estabelecimento e o pago relativamente aos
produtos nele entrados.

O IPI incide nas importaes por fora do que dispe o artigo 2., inciso I, da Lei
4.502/64, segundo o qual fato gerador do imposto, quanto aos produtos de procedncia
estrangeira o respectivo desembarao aduaneiro. De forma diversa, no ocorre a incidncia
do IPI nas exportaes, em razo da imunidade prevista no artigo 153, 3., III, da
Constituio Federal.
Segundo Vieira (1993, p. 10), o critrio material da hiptese de incidncia do Imposto
sobre Produtos Industrializados, em geral, a efetiva realizao de uma operao com
produtos industrializados, no bastando, portanto, a to s industrializao do bem.
Especificamente no tocante ao IPI vinculado importao, o critrio material ser, ento, a
importao de produtos industrializados estrangeiros.
72

Art. Compete Unio instituir impostos sobre:


(...)
IV - produtos industrializados;
(...)
3 - O imposto previsto no inciso IV:
I - ser seletivo, em funo da essencialidade do produto;
II - ser no-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operao com o montante cobrado nas
anteriores;
(...)

65

J o critrio temporal, como observa Folloni (2005, p. 130), o desembarao


aduaneiro, malgrado haver recolhimento do imposto de modo antecipado, e eletronicamente,
no momento do registro da declarao de importao, que antecede o desembarao aduaneiro.
Assim sendo, se, exemplificativamente, houver extravio da mercadoria aps o recolhimento
do imposto (Registro da DI), mas antes do desembarao, a exigncia dever ser restituda, a
teor do que dispe o artigo 237, 1., inciso I, do Regulamento Aduaneiro.73
Os sujeitos da obrigao tributria so os mesmos do Imposto de Importao, de
maneira que se remetem s consideraes j tecidas, a este propsito, no item 3.1 deste
Captulo, bem assim aos argumentos relativos s modalidades de importao, abordadas no
item 2.4 e seguintes do Captulo 2, ocasio em que se fez referncia aos responsveis pelo
recolhimento do IPI nas operaes de importao por conta e ordem de terceiro e por
encomenda.
Por fim, a base de clculo do Imposto sobre Produtos Industrializados vinculado
importao ser o valor aduaneiro (base de clculo do Imposto de Importao), acrescido
ainda do montante devido a ttulo de Imposto de Importao (cf. FOLLONI, 2005, p. 131).

3.3.4 Imposto sobre operaes de cmbio (IOC espcie do IOF)

Encerrando o rol de tributos de caracterstica extrafiscal relacionados com as


operaes de comrcio exterior encontra-se o Imposto sobre Operaes de Cmbio. Mister
salientar, partida, que a sua incidncia no guarda relao direta com a entrada ou a com
sada de produtos do territrio nacional, mas sim com a operao relativa cobertura cambial,
uma vez que os pagamentos realizados nas trocas comerciais internacionais so feitos em
moeda estrangeira, o que justifica a sua abordagem, ainda que breve.
H, destarte, a indeclinvel necessidade de converso dos valores pagos em moeda
nacional, o que se faz por intermdio de instituies financeiras para tal autorizadas pelo
Banco Central (FOLLONI, 2005, p. 161). De fato, conforme anota Sosa (2000, p. 98), a
propsito do fluxo dos pagamentos realizados, seja na compra, seja na venda, o trmite se
realizar atravs de um sistema internacionalmente consagrado, que conhecido como
73

Art. 237. O imposto de que trata este Ttulo, na importao, incide sobre produtos industrializados de
procedncia estrangeira (Lei no 4.502, de 1964, art. 1o, e Decreto-lei no 34, de 18 de novembro de 1966, art. 1o).
1o O imposto no incide sobre:
I - os produtos objeto de extravio ocorrido antes do desembarao aduaneiro;

66

cmbio ou sistema cambial. Falar-se- mais sobre as operaes de cmbio no item 4.5.1.2,
Captulo 4, deste estudo, quando se tratar da questo relativa aos crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional no mbito do comrcio exterior.
A Constituio Federal, em seu artigo 153, inciso V, estabelece que de competncia
da Unio a instituio de impostos sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas
a ttulos ou valores mobilirios. Essas operaes so normalmente designadas, em conjunto,
como operaes financeiras. Entretanto, como se percebe, trata-se de quatro hipteses de
incidncia diversas e, portanto, de quatro espcies tributrias distintas, como bem se v a
partir do exame do artigo 63, do Cdigo Tributrio Nacional.74 Sobre o tema, vale citar a
crtica de Machado (1995, p. 243):

importante ressaltar a insuficincia da denominao imposto sobre operaes


financeiras. Na verdade o conceito de operao financeira exageradamente vago, e
por isso mesmo no se compatibiliza coma regra constitucional definidora do mbito
deste imposto, que s poder ter como fato gerador operaes de crdito, cmbio e
seguro, ou relativas a ttulos ou valores mobilirios (CF, art. 153, item V).

A espcie que interessa, nesse passo, apenas o imposto incidente sobre as operaes
de cmbio, regulado, infraconstitucionalmente, pela Lei 8.894, de 21 de junho de 1994, em
que pese tal Diploma Legal referir-se, genericamente, ao Imposto sobre Operaes
Financeiras, e pelo Regulamento do Imposto (Decreto 4.494/2002).
O critrio material de sua hiptese de incidncia , como visto, a realizao de
operaes de cmbio. Por seu turno, em conformidade com o que dispe o art. 11, do Decreto
4.494/2002, o critrio temporal o ato da liquidao da operao. No tocante ao critrio
espacial, em que pese Melo (2003, p. 118) sustentar que a incidncia tributria ocorre em
todo o territrio nacional, concluso extrada da competncia federal para a instituio de tal
exigncia fiscal, Folloni (2005, p. 162) adverte que como apenas as instituies
expressamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil podem realizar operaes de cmbio,
o mbito espacial dessas instituies ser o critrio espacial da hiptese de incidncia do
74

Art. 63. O imposto, de competncia da Unio, sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, e sobre operaes
relativas a ttulos e valores mobilirios tem como fato gerador:
I - quanto s operaes de crdito, a sua efetivao pela entrega total ou parcial do montante ou do valor que
constitua o objeto da obrigao, ou sua colocao disposio do interessado;
II - quanto s operaes de cmbio, a sua efetivao pela entrega de moeda nacional ou estrangeira, ou de
documento que a represente, ou sua colocao disposio do interessado em montante equivalente moeda
estrangeira ou nacional entregue ou posta disposio por este;
III - quanto s operaes de seguro, a sua efetivao pela emisso da aplice ou do documento equivalente, ou
recebimento do prmio, na forma da lei aplicvel;
IV - quanto s operaes relativas a ttulos e valores mobilirios, a emisso, transmisso, pagamento ou resgate
destes, na forma da lei aplicvel.

67

imposto, pois em qualquer outro local em que sejam feitas tais operaes haver incidncia
de norma penal.
O sujeito ativo da relao jurdica tributria a Unio, e o sujeito passivo, a teor do
artigo 6. da Lei 8.894/94 sero os compradores ou vendedores da moeda estrangeira na
operao referente a transferncia financeira para ou do exterior, respectivamente, sendo
que, de acordo com o pargrafo nico desse mesmo dispositivo, as instituies autorizadas a
operar em cmbio so responsveis pela reteno e recolhimento do imposto.
A Base de clculo do imposto o montante em moeda nacional, recebido, entregue
ou posto disposio (art. 64, II, do CTN), e a alquota base de 25%, sendo este o teto
mximo para eventuais aumentos por ato do Poder executivo (art. 5., caput, da Lei 8.894/94).
No h, ademais, limite para sua reduo, que pode atingir 0%.

3.3.5 Outros tributos incidentes sobre o comrcio exterior

Como j afirmado no item 2 deste Captulo, as operaes de comrcio exterior


revelam a incidncia, ao lado dos quatro tributos analisados separadamente acima, de outras
espcies tributrias, as quais sero relacionadas, sucintamente e em conjunto, a seguir.
O Imposto sobre a Circulao de Mercadorias e Servios (ICMS), de competncia
Estadual consoante j referido anteriormente, incide nas importaes por fora do artigo 155,
2., inciso IX, alnea a, da Constituio Federal, segundo o qual a exigncia aplica-se:

(...) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa fsica
ou jurdica, ainda que no seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a
sua finalidade, assim como sobre o servio prestado no exterior, cabendo o imposto
ao Estado onde estiver situado o domiclio ou o estabelecimento do destinatrio da
mercadoria, bem ou servio.

Conforme ensina Folloni (2005, p. 139 e seguintes), o critrio temporal da sua


hiptese de incidncia coincide com o do Imposto de Importao, qual seja o registro da
Declarao de Importao no SISCOMEX. A identidade se repete com o critrio espacial
(ambiente virtual do SISCOMEX) e material (importao de qualquer bem). O sujeito ativo
da relao jurdica tributria ser o Estado ou o Distrito Federal, ao passo que o sujeito
passivo o importador, seja ou no comerciante, de acordo com o dispositivo constitucional
acima transcrito (ainda que no seja contribuinte habitual do imposto).

68

Segundo o artigo 13, inciso V, da Lei Complementar 87/96 a base de clculo do ICMS
incidente nas importaes a soma do valor da mercadoria ou bem constante dos
documentos de importao; do imposto de importao; do imposto sobre produtos
industrializados; do imposto sobre operaes de cmbio; e de quaisquer outros impostos,
taxas, contribuies e despesas aduaneiras. Inclui-se ainda na base de clculo o valor do
prprio imposto e outras despesas, a teor do artigo 13, 1., I e II, da mesma Lei
Complementar j mencionada.75
Por fim, sobreleva ressaltar que o ICMS, assim como o IPI, tambm possui a
caracterstica da seletividade (art. 155, 2., III, da CF/88).
Sobre as importaes incidem igualmente as contribuies relativas ao PIS/Pasep
(Contribuio para os programas de integrao social e de formao do patrimnio do
servidor pblico) e Cofins (Contribuio para o financiamento da Seguridade Social), em
razo do que dispe a Lei 10.865/2004. Possuem a mesma hiptese de incidncia do Imposto
de Importao quando se trata de internalizao de bens, sendo considerados, portanto, como
adicionais dessa espcie tributria. Ostentam, entretanto, hiptese de incidncia prpria
relativamente importao de servios. Seu critrio material de incidncia encontra-se no
artigo 3., I e II da Lei de regncia, segundo o qual o fato gerador ser a entrada de bens
estrangeiros no territrio nacional ou o pagamento, o crdito, a entrega, o emprego ou a
remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestao por servio
prestado. Assim tambm os critrios temporal (registro de declarao de importao),
espacial (ambiente virtual do SISCOMEX) e pessoal (Unio como sujeito ativo e importador
como sujeito passivo) so os mesmos do Imposto de Importao. A base de clculo, por seu
turno, vem estipulada no artigo 7. da 10.865/2004, que reza:
Art. 7o A base de clculo ser:
I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir
ou que serviria de base para o clculo do imposto de importao, acrescido do valor
do Imposto sobre Operaes Relativas Circulao de Mercadorias e sobre
Prestao de Servios de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de
Comunicao - ICMS incidente no desembarao aduaneiro e do valor das prprias
contribuies, na hiptese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; ou

75

1o Integra a base de clculo do imposto, inclusive na hiptese do inciso V do caput deste artigo:
I - o montante do prprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicao para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob
condio;
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo prprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em
separado.

69

II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes


da reteno do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Servios de qualquer
Natureza - ISS e do valor das prprias contribuies, na hiptese do inciso II do
caput do art. 3o desta Lei.

Merece referncia, ainda, a Contribuio de Interveno sobre o Domnio


Econmico Incidente sobre a importao e a Comercializao de Petrleo e seus
Derivados, Gs Natural e seus Derivados, a lcool Etlico combustvel (designada
simplesmente Cide), que, conforme sinaliza Folloni (2005, p. 158), possui caracterstica de
verdadeiro imposto e no de contribuio, pois no se refere a qualquer atividade estatal
relativa ao contribuinte. O critrio material de sua hiptese de incidncia a importao dos
produtos ali descritos. O critrio temporal, espacial e pessoal so os mesmos do Imposto de
Importao. A base de clculo, definida pelo artigos 4. e 5. da Lei 10.336/2001, uma
unidade de medida, que pode ser o metro cbico ou a tonelada. As alquotas vm estipuladas
no seu artigo 5..76
Por fim, incide na importao o Adicional ao Frete para Renovao da Marinha
Mercante (AFRMM), regulamentado pela Lei 10.893/2004 e que possui, em consonncia
com o artigo 3. deste Diploma Legal, a funo de atender aos encargos da Unio no apoio
ao desenvolvimento da marinha mercante e da indstria de construo e reparao naval
brasileiras. Seguindo magistrio de Folloni (2005, p. 155-156), o critrio material de sua
hiptese de incidncia a contratao de transporte aquavirio (art. 5. Lei 10.893/2004)77; o
critrio temporal o incio da operao de descarregamento; o critrio espacial o mbito
do porto; o sujeito ativo a Unio e o sujeito passivo o consignatrio da carga
transportada, isto , aquele que recebe a carga no porto, com responsabilidade solidria do
seu proprietrio (art. 10, 3. da Lei 10.893/2004). O artigo 6. dessa mesma Lei estabelece
que a base de clculo o valor do frete, isto a remunerao do transporte aquavirio. O
mesmo dispositivo relaciona, em seus incisos, as alquotas respectivas.78
76

Art. 5o A Cide ter, na importao e na comercializao no mercado interno, as seguintes alquotas especficas:
I gasolina, R$ 860,00 por m;
II diesel, R$ 390,00 por m;
III querosene de aviao, R$ 92,10 por m;
IV outros querosenes, R$ 92,10 por m;
V leos combustveis com alto teor de enxofre, R$ 40,90 por t;
VI leos combustveis com baixo teor de enxofre, R$ 40,90 por t;
VII gs liqefeito de petrleo, inclusive o derivado de gs natural e da nafta, R$ 250,00 por t;
VIII lcool etlico combustvel, R$ 37,20 por m.
77
Art. 5o O AFRMM incide sobre o frete, que a remunerao do transporte aquavirio da carga de qualquer
natureza descarregada em porto brasileiro.
78
Art. 6o O AFRMM ser calculado sobre a remunerao do transporte aquavirio, aplicando-se as seguintes
alquotas:
I - 25% (vinte e cinco por cento) na navegao de longo curso;

70

II - 10% (dez por cento) na navegao de cabotagem; e


III - 40% (quarenta por cento) na navegao fluvial e lacustre, quando do transporte de granis lquidos nas
regies Norte e Nordeste.

71

4 OS DELITOS NAS ATIVIDADES DE COMRCIO EXTERIOR

4.1 DELIMITAO DA ATIVIDADE DELITIVA NO MBITO DO COMRCIO


EXTERIOR

Segundo o artigo 237, da Constituio Federal, a fiscalizao e o controle sobre o


comrcio exterior, essenciais defesa dos interesses fazendrios nacionais, sero exercidos
pelo Ministrio da Fazenda, sendo que o ANEXO I do Decreto 6.661/2008 confere
Secretaria da Receita Federal do Brasil que considerada, ao lado da Procuradoria da
Fazenda Nacional, como rgo Especfico Singular do Ministrio da Fazenda (artigo 2.,
inciso II, alnea b) a competncia para efetivar a referida atribuio constitucional.79
Pois bem. Em consonncia com a observao de Carluci (2001, pp. 215-216), para
bem desempenhar o seu mister no controle das transaes inerentes ao comrcio exterior, as
autoridades exercem fiscalizao visando a preveno e a represso s infraes e fraudes
contra as normas especficas a cada bem jurdico tutelado. E considerando a intensidade
atual do trnsito de mercadorias e de pessoas pelas fronteiras territoriais, exige-se um nvel de
preparo cada vez mais elevado dos agentes responsveis pela fiscalizao aduaneira e uma
sensvel modernizao de toda a estrutura administrativa orientada para este fim, capaz de
torn-la eficiente e compatvel com a natureza dos ilcitos especficos da rea de comrcio

79

O Decreto 6.661/2008, mais especificamente em seu Anexo I, estabelece a atual estrutura regimental da
Fazenda Nacional. Ao relacionar, em seu artigo 9., as atribuies da Secretaria da Receita Federal do Brasil,
enumera uma srie de competncias especficas sobre o comrcio exterior e as matrias aduaneiras, tais como:
interpretar e aplicar a legislao tributria, aduaneira, de custeio previdencirio e correlata, editando os atos
normativos e as instrues necessrias sua execuo (inciso III); acompanhar a execuo das polticas
tributria e aduaneira e estudar seus efeitos na economia do Pas (inciso VI); negociar e participar de
implementao de acordos, tratados e convnios internacionais pertinentes matria tributria e aduaneira
(inciso XV); dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os servios de administrao, fiscalizao e
controle aduaneiros, inclusive no que diz respeito a alfandegamento de reas e recintos (inciso XVI); dirigir,
supervisionar, orientar, coordenar e executar o controle do valor aduaneiro e de preos de transferncia de
mercadorias importadas ou exportadas, ressalvadas as competncias do Comit Brasileiro de Nomenclatura
(inciso XVII); dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar as atividades relacionadas com
nomenclatura, classificao fiscal e origem de mercadorias, inclusive representando o Pas em reunies
internacionais sobre a matria (inciso XVIII); participar, observada a competncia especfica de outros rgos,
das atividades de represso ao contrabando, ao descaminho e ao trfico ilcito de entorpecentes e de drogas
afins, e lavagem de dinheiro (inciso XIX); administrar, controlar, avaliar e normatizar o Sistema Integrado de
Comrcio Exterior - SISCOMEX, ressalvadas as competncias de outros rgos (inciso XX); e orientar,
supervisionar e coordenar as atividades de produo e disseminao de informaes estratgicas na rea de
sua competncia, destinadas ao gerenciamento de riscos ou utilizao por rgos e entidades participantes de
operaes conjuntas, visando preveno e ao combate s fraudes e prticas delituosas, no mbito da
administrao tributria federal e aduaneira (inciso XXI).

72

exterior. Tudo isso, acrescentamos, sem olvidar a necessidade de respeito ao fomento e ao


regular desenvolvimento das atividades do setor, a fim de garantir o postulado constitucional
da livre iniciativa, fundamento da ordem econmica do Estado brasileiro, como visto
anteriormente, nos itens introdutrios deste trabalho.
Por evidente, o resultado desta atividade de fiscalizao acarreta, nos casos em que
possvel detectar eventuais desvios de conduta, o surgimento

concomitante de

responsabilidade de natureza administrativa, civil e penal.80 No trataremos aqui, detida e


especificamente, das conseqncias administrativas e civis decorrentes das irregularidades
perpetradas pelas partes envolvidas nas operaes de comrcio exterior, sob pena de nos
distanciarmos do ncleo do estudo proposto. Ademais, considerando a amplitude e a
complexidade do tema, tal tarefa demandaria pesquisa e desenvolvimento apropriados.
Nesta oportunidade e a propsito da questo, vale apenas destacar o que se deve
entender por infrao aduaneira e quais as penalidades previstas na legislao pertinente no
caso de sua ocorrncia. Para Carluci (2001, p. 218), em observao que refora a ntida
separao, j destacada, entre o Direito aduaneiro e o Direito tributrio:

(...) a legislao brasileira estabelece dois grupos de infraes aduaneiras: as


infraes fiscais (tributrias) e as infraes administrativas ao controle das
importaes (de natureza no-tributria). Assim, a infrao aduaneira possui
contornos mais amplos do que ser simplesmente uma sub-espcie das infraes
tributrias.

No mbito jurdico positivo, o artigo 94 do Decreto-lei 37/66 (Diploma Legal que


dispe sobre o imposto de importao, reorganiza os servios aduaneiros e d outras
providncias) e bem assim o artigo 673 do Decreto 6.759/2009 (o qual, j vimos, regulamenta
a administrao das atividades aduaneiras, e a fiscalizao, o controle e a tributao das
operaes de comrcio exterior novo Regulamento Aduaneiro), estabelecem que infrao
aduaneira :

(...) toda ao ou omisso, voluntria ou involuntria, que importe inobservncia,


por parte de pessoa fsica ou jurdica, de norma estabelecida ou disciplinada neste
Decreto ou em ato administrativo de carter normativo destinado a complet-lo.

Merece destaque, em funo da ntida diferenciao com as infraes de natureza


penal, a expressa meno no exigncia do elemento volitivo e, igualmente, irrelevncia
80

Sobre a diferenciao entre a sano administrativa e penal, vide, na doutrina ptria: MELLO, Rafael Munhoz
de. Sano Administrativa e Princpio da Legalidade. In Devido Processo Legal na Administrao Pblica.
FIGUEIREDO, 2001, p. 143-185.

73

do resultado danoso para a configurao da prtica infracional aduaneira, reforadas no 2.


do artigo 94 do Decreto-lei 37/66 e no pargrafo nico do artigo 673 do Regulamento
Aduaneiro, que prescrevem: Salvo disposio expressa em contrrio, a responsabilidade por
infrao independe da inteno do agente ou do responsvel e da efetividade, da natureza e da
extenso dos efeitos do ato. Portanto, no dizer de Lugones (2004, p. 133):

(...) basta a violao para que se configure a infrao, independentemente da vontade


do agente, no se ingressando sequer no plano da subjetividade, a fim de verificar o
dolo ou ao menos da culpa, pois basta a conduta ativa ou omissiva para que se
verifique a infrao.

O artigo 674 do novo Regulamento Aduaneiro (de contedo idntico ao artigo 95 do


Decreto-Lei 37/66) relaciona quais so os responsveis pelas infraes aduaneiras, estando
assim redigido:
Art. 674. Respondem pela infrao (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 95):
I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua
prtica ou dela se beneficie;
II - conjunta ou isoladamente, o proprietrio e o consignatrio do veculo, quanto
que decorra do exerccio de atividade prpria do veculo, ou de ao ou omisso de
seus tripulantes;
III - o comandante ou o condutor de veculo, nos casos do inciso II, quando o
veculo proceder do exterior sem estar consignado a pessoa fsica ou jurdica
estabelecida no ponto de destino;
IV - a pessoa fsica ou jurdica, em razo do despacho que promova, de qualquer
mercadoria;
V - conjunta ou isoladamente, o importador e o adquirente de mercadoria de
procedncia estrangeira, no caso de importao realizada por conta e ordem deste,
por intermdio de pessoa jurdica importadora (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 95,
inciso V, com a redao dada pela Medida Provisria no 2.158-35, de 2001, art. 78);
e
VI - conjunta ou isoladamente, o importador e o encomendante predeterminado que
adquire mercadoria de procedncia estrangeira de pessoa jurdica importadora
(Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 95, inciso VI, com a redao dada pela Lei no
11.281, de 2006, art. 12).
Pargrafo nico. Para fins de aplicao do disposto no inciso V, presume-se por
conta e ordem de terceiro a operao de comrcio exterior realizada mediante
utilizao de recursos deste, ou em desacordo com os requisitos e condies
estabelecidos na forma da alnea b do inciso I do 1o do art. 106 (Lei no 10.637,
de 2002, art. 27; e Lei no 11.281, de 2006, art. 11, 2o).

De se ressaltar que os incisos I, II e V salientam a responsabilidade solidria de todos


aqueles que, de uma ou de outra forma, tomam parte na infrao, em redao especialmente
no inciso I muito assemelhada ao artigo 29, do Cdigo Penal81. Entretanto, como bem
observa Lugones (2004, p. 135), diferentemente do dispositivo penal em referncia, no h
81

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade.

74

meno ao princpio da culpabilidade, em posio coerente com a responsabilidade objetiva


pelas infraes de natureza aduaneira acima j destacada.
Ademais, so dignos de nota o teor dos incisos V e VI, introduzidos no dispositivo
aqui analisado, respectivamente, pelo artigo 78 da Medida Provisria 2.158-35/2001 e artigo
12 da Lei 11.281/2006, os quais estabelecem a expressa responsabilidade solidria, por
eventuais infraes aduaneiras, do importador e do adquirente das mercadorias importadas no
caso de importao por conta e ordem de terceiro, e daquele e do encomendante prdeterminado, na modalidade de importao por encomenda. J tratamos a respeito do tema no
Captulo 2, item 2.4.2 deste estudo, oportunidade em que tambm examinamos a presuno
constante do pargrafo nico deste artigo 674, do Regulamento Aduaneiro.
No tocante s sanes administrativas previstas para o caso de infraes aduaneiras, o
artigo 675 do Regulamento Aduaneiro prev a aplicao cumulativa ou separada da
penalidade de perdimento de veculo, perdimento da mercadoria, perdimento da moeda, multa
e sano administrativa.82
Sobreleva notar, ainda a propsito da atividade de fiscalizao das infraes
verificadas no mbito aduaneiro e em virtude do seu especial reflexo na seara criminal que
a Portaria 665/2008, da Secretaria da Receita Federal, em consonncia com o disposto no
artigo 83 da Lei 9.430/9683 (Lei do Ajuste Fiscal), artigos 1., 2. e especialmente 3. do
Decreto 2.730/9884, ainda artigo 15 da Lei 9.964/200085 (Lei instituidora do Programa de
82

Art. 675. As infraes esto sujeitas s seguintes penalidades, aplicveis separada ou cumulativamente
(Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 96; Decreto-Lei no 1.455, de 1976, arts. 23, 1o, com a redao dada pela Lei
no 10.637, de 2002, art. 59, e 24; Lei no 9.069, de 1995, art. 65, 3o; e Lei no 10.833, de 2003, art. 76):
I - perdimento do veculo;
II - perdimento da mercadoria;
III - perdimento de moeda;
IV - multa; e
V - sano administrativa.
83
Art. 83. A representao fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributria definidos nos arts.
1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ser encaminhada ao Ministrio Pblico aps proferida a
deciso final, na esfera administrativa, sobre a exigncia fiscal do crdito tributrio correspondente.
84
Art. 1. O Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional formalizar representao fiscal, para os fins do art. 83 da Lei
n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em autos separados e protocolizada na mesma data da lavratura do auto de
infrao, sempre que, no curso de ao fiscal de que resulte lavratura de auto de infrao de exigncia de crdito
de tributos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal do Ministrio da Fazenda ou
decorrente de apreenso de bens sujeitos pena de perdimento, constatar fato que configure, em tese; I - crime
contra a ordem tributria tipificado nos arts. 1 ou 2 da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990; II - crime de
contrabando ou descaminho.
Art. 2. Encerrado o processo administrativo-fiscal, os autos da representao fiscal para fins penais sero
remetidos ao Ministrio Pblico Federal, se: I - mantida a imputao de multa agravada, o crdito de tributos e
contribuies, inclusive acessrios, no for extinto pelo pagamento; II - aplicada, administrativamente, a pena de
perdimento de bens, estiver configurado em tese, crime de contrabando ou descaminho.
Art. 3. O Secretrio da Receita Federal disciplinar os procedimentos necessrios execuo deste Decreto.
85
Art. 15. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no
8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o perodo em

75

Recuperao Fiscal REFIS) e artigo 9. da Lei 10.684/200386 (Lei instituidora do


Parcelamento Especial PAES), estabelece procedimentos a serem observados na
comunicao, ao Ministrio Pblico Federal, de fatos que configurem crimes relacionados
com as atividades da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
No que toca mais de perto ao objeto do estudo aqui desenvolvido, o captulo I desta
Portaria, intitulado Do Dever de Representar, estabelece diretrizes de ordem geral a serem
obedecidas pelos agentes fiscais durante o seu exerccio, ao passo em que os captulos II e III
formatam, respectivamente, o procedimento da Representao para os casos de Crimes contra
a Ordem Tributria e de Contrabando e Descaminho. Por seu turno, o captulo V do ato
normativo em anlise, intitulado Dos Crimes Contra a Administrao Pblica Federal e a
Fazenda Nacional tambm pode guardar relao, ainda que indireta, com as operaes
desenvolvidas no comrcio internacional.
Nesta oportunidade, cabe apenas observar que as autoridades responsveis pela
fiscalizao devem estar atentas diferenciao existente entre as infraes aduaneiras e os
ilcitos penais, uma vez que, para as primeiras, basta a responsabilidade objetiva do sujeito,
enquanto que os segundos no prescindem do exame prvio sobre a culpabilidade do agente.
Destarte, nada impede que durante a fiscalizao administrativa as autoridades aduaneiras
voltem seu foco, indiscriminadamente, para todos aqueles que de alguma forma tomaram
parte em determinada operao considerada irregular, mas, diferentemente, eventual
responsabilidade criminal s pode ser imputada s pessoas que efetivamente atuaram
fraudulentamente, na medida de sua culpabilidade. Recomenda-se, portanto, que j na
Representao Fiscal para Fins Penais de apresentao obrigatria, como atrs se destacou
o agente fiscal deixe claro qual foi a participao de cada um dos envolvidos na operao, a
fim de que a autoridade policial e, principalmente, o membro do Ministrio Pblico, possa
delinear exatamente a quem deve ser imputada a responsabilidade criminal pelos ilcitos
observados.
Durante a abordagem especfica da responsabilidade criminal respectiva que se
seguir, faremos referncia, sempre que necessrio, s questes extrapenais relacionadas s
infraes cometidas no mbito das atividades de importao e exportao de mercadorias,
como inclusive j fizemos anteriormente, quando tratamos da pena de perdimento do produto
que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver includa no Refis, desde que a
incluso no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denncia criminal.
86
Art. 9 suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n
8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940
- Cdigo Penal, durante o perodo em que a pessoa jurdica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver
includa no regime de parcelamento.

76

importado, nos casos de interposio fraudulenta de terceiros nas operaes de comrcio


exterior (ver Captulo 2, item 2.5).
Cabe salientar, ainda, que sero abordados de forma especfica e apartada os delitos de
contrabando e descaminho, bem assim as figuras tpicas a eles equiparadas, crimes ligados por
excelncia s atividades de comrcio exterior, pois dizem respeito, diretamente, a condutas
relativas entrada e sada de mercadorias do territrio nacional. Dois captulos parte
tambm esto reservados, devido sua importncia, aos aspectos mais relevantes dos crimes
contra a ordem tributria e contra o sistema financeiro nacional que digam respeito, mais
intimamente, rea aduaneira. Ao final, destinamos captulo prprio para algumas
consideraes pertinentes ao delito de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores.
Evidentemente, h muitos outros crimes especficos possveis de serem detectados no
amplo conjunto de atividades desenvolvidas no campo do comrcio exterior. No obstante,
faz-se necessrio anotar, primeiramente, que tais crimes costumam configurar apenas meio
empregado pelo agente para o alcance do seu real e principal objetivo, qual seja a prtica de
condutas que perfazem tipos penais destinados a proteger a ordem tributria e o sistema
financeiro nacional. Portanto, tendo em vista a necessria aplicao dos mecanismos
existentes para a resoluo do conflito aparente de normas, a maioria destes delitos resulta
absorvida devido ausncia de potencialidade lesiva autnoma, o que justifica a abordagem
conjunta e eventual com as figuras tpicas j mencionadas.
Por outro lado, queremos deixar registrado que a ausncia de anlise especfica sobre
outros delitos que eventualmente possam ocorrer no mbito das atividades inerentes ao
comrcio exterior, como v.g., crimes ambientais e de corrupo87, de pirataria ou
contrafao88, no resulta de descuido no desenvolvimento da pesquisa. Trata-se, em verdade,
de omisso proposital. O elenco de crimes especficos tratados neste estudo alm de
representar, a nosso juzo, uma relao de condutas relevantes e dignas de nota cumpre
satisfatoriamente bem o papel de ilustrar de que modo se encontra, atualmente, o problema
penal no mbito aduaneiro, que , ao fim e ao cabo, o nosso desiderato principal.

87

Tratados por BONAT, 2004.


Conforme sugesto de abordagem feita por Rosaldo Trevisan em correspondncia privada, e que, portanto,
sentimos merecer justificativa para o seu no acatamento.

88

77

4.2 A RESPONSABILIDADE DE NATUREZA CRIMINAL DECORRENTE DAS


IRREGULARIDADES VERIFICADAS NAS OPERAES DE IMPORTAO E
EXPORTAO DE MERCADORIAS

No campo do Direito penal, percebe-se, s claras, que a complexidade e a fugacidade


das regras destinadas a disciplinar as atividades desenvolvidas no comrcio exterior
contribuem decisivamente para a inadequada tipificao das condutas reputadas lesivas ao
bem protegido, ameaando a segurana jurdica.
A j examinada interposio fraudulenta, por exemplo, expediente por meio do qual
determinadas empresas procurariam ocultar o real adquirente da mercadoria importada com
vistas a se eximirem de obrigaes tributrias, principais e acessrias, ou de outros deveres de
informao relacionados com a origem do dinheiro empregado e os meios de pagamento do
preo da transao, d margem identificao, por parte das autoridades competentes, de
mais de uma conduta delituosa. Por vezes, a discrepncia revela um concurso aparente de
normas resolvido pelos princpios da consuno, subsidiariedade e especialidade89. Em outras
oportunidades, contudo, fatos idnticos apurados em processos distintos so tipificados de
maneira totalmente diversa, causando extrema perplexidade e confuso.
E de fato, consoante observa Naucke (2006, p. 1), a tarefa dos penalistas a includos
os advogados, membros do Ministrio Pblico e magistrados a de resolver os casos
concretos, ou, mais propriamente, a de decidir se en um conflicto, en uma colisin de
derechos entre ciudadanos, se h cometido um ilcito punible. No se trata simplesmente,
pois, de aferir naturalisticamente o nmero de aes praticadas e submet-las,
mecanicamente, subsuno legal. Muito menos faz-lo com propsito deliberado ainda
que nem sempre revelado de alargar a incidncia da norma penal, na esperana, v e
equivocada, de tornar o Direito criminal, tambm na seara aduaneira, a regra no combate s
irregularidades verificadas.
Este um problema constante na rea de comrcio exterior, uma vez que,
frequentemente, os injustos penais prvios ou mesmo posteriores , como, v.g., a falsidade
89

A propsito do concurso aparente de normas e referindo-se particularmente ao ordenamento jurdico-positivo


brasileiro, Zaffaroni e Pierangeli (2006, p. 628) j escreveram, com acerto, que: Um dos mais sensacionais
desatinos, que alguma vez se escreveu, que o concurso aparente de tipos deve ser rejeitado porque no est
reconhecido na lei, o que equivale a afirmar um absurdo comparvel negao da existncia da sfilis quando
falta penicilina. O que a lei no prev so as hipteses de concurso aparente de tipos, coisa que, embora algumas
leis estrangeiras o faam, carece de maior importncia, porque ainda que a lei nada diga, a ningum pode ocorrer
a existncia de uma concorrncia que no seja meramente aparente entre a tentativa e a consumao do
delito, sem necessidade de outros exemplos.

78

ideolgica ou documental, possuem razo bem definida: possibilitar o alcance de outros


objetivos, potencialmente mais lesivos, por estarem inseridos numa hierarquia superior de
tipos incriminadores, como os crimes contra a ordem tributria, o sistema financeiro nacional
ou a lavagem de bens, ativos ou valores. Sobre o tema, imprescindvel referir a lio de
Correia (1996, p. 26):

(...) desenhando-se embora aparentemente uma pluralidade de delitos, quando


consideradas as atividades independentemente (por exemplo, provocao a duelo e
duelo), existe, no fim de contas, olhadas as relaes de hierarquia em que se
encontram os respectivos preceitos incriminadores, s um crime punvel e outro ou
outros que, pelo menos autonomamente, no so objeto de punio direta.

Por outro lado, como j foi visto, as modalidades de importao de mercadorias


(compra e venda direta, conta e ordem de terceiro e por encomenda) possuem, assim como a
grande parte dos institutos inerentes ao Direito aduaneiro, regulamentao intrincada e
baseada em regras que se sucedem muito rapidamente, dificultando sobremaneira a exata
compreenso de seus mandamentos e, essencialmente, a correta subsuno da conduta tida
como irregular hiptese proibitiva descrita pela norma penal.
Por outro lado, j vimos em momento anterior, mas necessrio relembrar, que a
tributao incidente sobre as operaes de comrcio exterior extremamente rigorosa, seja ela
destinada para fins primordiais de arrecadao (imposto sobre circulao de mercadorias e
servios ICMS, o PIS/Pasep-importao e o Cofins-importao), seja porque, neste mbito,
incidem aqueles impostos de carter eminentemente extrafiscal, quais sejam o imposto de
importao (II) e de exportao (IE), o imposto sobre produtos industrializados (IPI), hiptese
em que se revela um adicional do imposto de importao, e o imposto sobre operaes
financeiras (IOF), gnero que assume a espcie, nas atividades do comrcio exterior, de
imposto sobre operaes de cmbio (IOC).
Com efeito, dentre os muitos fatores sociais, polticos e econmicos que normalmente
impulsionam a prtica de ilcitos civis, administrativos e criminais, a magnitude desta
incidncia tributria frequentemente decisiva para acarretar, por parte de certas empresas
que atuam no comrcio exterior leia-se, pessoas fsicas responsveis pela direo de seus
rumos , a adoo de inmeros expedientes destinados a burlar a fiscalizao da Receita
Federal e a fugir da exao respectiva. No sem razo deve ser destacado, igualmente, que
esta carga tributria nem sempre motivo para a adoo de prticas ilcitas. Muitas vezes, as
empresas que operam no comrcio exterior optam por medidas tributrias previstas ou no
vedadas pelo ordenamento jurdico, cabendo s autoridades nem sempre preparadas para

79

tanto e, outras vezes, inclinadas a considerar irregular qualquer prtica minimamente suspeita
identificar adequadamente a natureza do procedimento adotado, se ltico ou ilcito.
Como conseqncia, ao lado dos instrumentos administrativos de controle das
irregularidades verificadas, tem-se observado um significativo aumento na utilizao de
mecanismos penais para reprimir tais irregularidades, de modo a atingir tanto o mbito
pessoal (prises cautelares) quanto patrimonial (arresto e seqestro de bens) dos gerentes,
scios e administradores das pessoas jurdicas envolvidas.
Novamente, veja-se, por exemplo, a indeclinvel obrigatoriedade de comunicao ao
Ministrio Pblico Federal por parte dos agentes fiscais e por meio de Representao Fiscal
para Fins Penais, procedimento disciplinado na j referida Portaria 665/2008 da Secretaria da
Receita Federal das hipteses que, eventualmente, possam configurar crimes relacionados
com as atividades de comrcio exterior. O artigo 9. desta Portaria estabelece, expressamente,
que: o servidor que descumprir o dever de representar, nos termos estabelecidos nesta
Portaria, fica sujeito s sanes disciplinares previstas na Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de
1990, sem prejuzo do disposto na legislao criminal.
O dispositivo revela a clara opo pela utilizao do Direito penal na tentativa de
represso das irregularidades detectadas nas operaes de importao e exportao de
mercadorias e, sob a ameaa expressa de pena ao servidor que descumprir a determinao,
no esconde o desejo de que o Direito penal cumpra o papel de resolver todo e qualquer
problema nesta seara. Com efeito, a nosso sentir, esta ameaa de pena, em circunstncias
normais, soaria inclusive desnecessria, pois inerente ao descumprimento de quaisquer dos
deveres do agente pblico, no fosse pela clara inteno de fazer com que, por meio de
previso clara e expressa, no se permita que nenhuma hiptese de irregularidade aduaneira
esteja isenta do exame de natureza criminal, reafirmando, pois, a atuao do Direito penal nos
casos ali relacionados.
Importa gizar, igualmente, que os crimes relacionados s atividades de importao e
exportao de mercadorias esto inseridos no contexto do Direito penal econmico,
sabidamente permeado, consoante apropriada abordagem de Tiedemann (2007, p. 75 et. seq.),
pela tcnica legislativa da norma penal em branco, das clusulas gerais e dos exagerados
elementos normativos do tipo, circunstncias particulares sobre as quais, em virtude do limite
estabelecido para esta pesquisa, no podero ser objeto de analise detalhada.
A respeito do tema, a contemporaneidade da lio de Manoel Pedro Pimentel,
precursor no estudo da criminalidade econmica no Brasil e, por isso mesmo, de meno
obrigatria por todos aqueles que se debruam em torno do tema, diga de nota,

80

especialmente pela exata correspondncia que guarda com o contexto no qual se encontra
inserida a atividade aduaneira atual e, consequentemente, o fenmeno delitivo detectado neste
mbito. Observava o renomado penalista (PIMENTEL, 1973, p. 6), j no ano de 1973, que:

O progresso vertiginoso que atingiu o mundo dos negcios, especialmente em razo


das mudanas operadas neste sculo, fez com que desaparecesse virtualmente o
Estado liberal. O intervencionismo estatal tornou-se imperiosa necessidade, a fim de
regularizar as relaes negociais, coibindo os abusos do poder econmico e a
explorao dos fracos pelos fortes.

Est a, no crescente intervencionismo estatal na ordem econmica, portanto, o germe


do Direito econmico90. Este antecedente lgico possibilitou, logo em seguida, a construo
do conceito de Direito penal econmico, definido como (PIMENTEL, 1973, p. 10-11), (...) o
conjunto de normas que tm por objeto sancionar, com as penas que lhe so prprias, as
condutas que, no mbito das relaes econmicas, ofendam ou ponham em perigo bens ou
interesses juridicamente relevantes sendo de se destacar, dentre as eventuais opinies
divergentes em torno da questo, um elemento comum, qual seja a necessria proteo dos
bens e interesses humanos relacionados com a economia.
A evoluo doutrinria acerca deste particular fenmeno delitivo permitiu situar esta
primeira definio dentro de um conceito restrito de Direito penal econmico, apartando-a de
um conceito de carter mais amplo. Com efeito, Martnez-Bujn Prez (1998, p. 33),
observando a uniformidade de posicionamento a favor da distino entre delitos econmicos
em sentido estrito e em sentido amplo, assim os diferencia:

(...) aquellas infracciones que atentan contra la actividad interventora y reguladora


del Estado en la economa, o sea, por el denominado Derecho penal adminsitrativo
econmico. Esta categora, que segn la antigua concepcin doctrinal era la nica
que constitua el Derecho penal econmico, conformara el concepto ms estricto de
delitos econmicos.
Ello no obstante, por outra parte, junto a este concepto estricto se reconoce um
concepto amplio de delitos econmicos, caracterizado por incluir, ante todo, las
infracciones que vulneran bienes juriddicos supraindividuales de contenido
econmico que, si bien no afectan directamente a la regulacin jurdica del
intervencionismo estatal en la economa, trascienden la dimensin puramente
individual, trtese de intereses generales o trtese de intereses de amplios sectores o
grupos de personas.

90

Oportuno lembrar, a propsito, lio de Wiecko de Castilho (1998, p. 93), para quem: So concepes,
princpios fundamentais, direitos e limitaes, mecanismos de controle e de incentivos e as intervenes pbicas
destinadas a dirigir, promover ou limitar as atividades lucrativas, visando integr-las no projeto
macroeconmico, e, ao mesmo tempo, com elas, promover a justia social. A este disciplinamento chamamos
Direito Econmico.

81

Consoante se depreender das figuras delitivas tratadas nos itens seguintes desta
pesquisa, os crimes relacionados ao comrcio exterior quais sejam o contrabando e o
descaminho, assim como a atividade delitiva dirigida contra o Sistema Financeiro Nacional e
a Ordem Tributria, alm da possvel lavagem de dinheiro , em sua grande maioria, podem
ser considerados exemplos de delitos econmicos em sentido amplo.
Por outro lado, no se pode descurar, tambm na seara do Direito penal aplicado ao
mbito aduaneiro, da constante flexibilizao de vrias garantias materiais e processuais
contempladas inclusive pela Constituio Federal e por tratados internacionais, como o Pacto
de So Jos da Costa Rica do qual o Brasil signatrio91. Com efeito, este fenmeno
verificado, hodiernamente, tambm no mbito do Direito penal econmico, encontrando
amparo na realidade enfrentada pela Cincia penal contempornea. Conforme observa Greco
por ocasio da introduo obra de Roxin (2002, p. 179-180):

Afinal, a palavra criminalidade moderna s aparentemente tem contedo


descritivo; por trs dela sempre paira a questionvel sugesto poltico-criminal de
que, como se est diante do crime organizado, de delinqentes de colarinho branco,
de crimes de poderosos (crimes of the mighty), no necessrio atender a exigncias
de garantias.

Enfim, pondera que (2002, p. 180) ainda no ficou suficientemente clara a


legitimidade desse Direito Penal de duas velocidades, que trata os poderosos como se eles
no fossem dotados de direitos fundamentais.
No mesmo sentido, tem-se observado a adoo de certos expedientes destinados a
estender a represso penal para onde ela no deveria incidir, conforme acuradamente observa
Estellita (2009, p. 40) ao tratar da (falta de) coincidncia na freqente imputao conjunta de
crimes de quadrilha (artigo 288, do Cdigo Penal) e de natureza tributria:

A imputao cumulativa do crime definido no artigo 288 com os crimes tributrios


tem sido a vlvula de escape para dar andamento a aes penais centradas nos
crimes tributrios, mas que, seja em virtude da pendncia de recurso administrativo,
seja em virtude de parcelamento ou pagamento do crdito tributrio, deveriam ser
trancadas ou suspensas.

De outro canto, este decantado expansionismo (para alguns, modernizao) do Direito


penal resultado da busca incessante pela conteno da escalada criminosa verificada a nvel
internacional, em face da qual os instrumentos tradicionais de represso muitas vezes no
91

Conveno Americana de Direitos Humanos (1969). Adotada e aberta assinatura na Conferncia


Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San Jos de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969
e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992.

82

conseguem fazer frente. Estabelece-se, destarte, o polmico embate entre a necessidade de


segurana social e a manuteno das garantias do processado, com visvel e corriqueira
prevalncia da primeira alternativa. A esse propsito destaca-se a observao de Silva Franco
(2005, p. 9-10), que, ao prefaciar a obra de Zaffaroni e Pierangeli (Manual de Direito Penal
Brasileiro, Parte Geral), observa:

H, por toda parte, um intervencionismo penal cada vez mais intenso e abrangente.
Criam-se novos delitos, em especial, na seara econmica e ambiental, e quase todos
eles com a caracterstica de crimes de perigo abstrato. Amplia-se o contedo de tipos
j existentes. Alargam-se, sem nenhum critrio idneo e com total desrespeito ao
princpio da proporcionalidade, as margens punitivas. Dissolvem-se diferenas
conceituais j consagradas entre autoria e participao, entre atos de execuo e atos
preparatrios. Se tudo isso j no bastasse, a funo nitidamente instrumental do
Direito penal ingressa numa fase crepuscular cedendo passo, na atualidade,
considerao de que o controle penal desempenha uma funo puramente simblica.
A interveno penal no objetiva mais tutelar, com eficcia, os bens jurdicos
considerados essenciais para a convivencialidade, mas apenas produzir um impacto
tranqilizador sobre o cidado e sobre a opinio pblica, acalmando os sentimentos,
individual ou coletivo de segurana..

No obstante, esta nsia punitiva, como no raro se sucede, resulta na inobservncia de


direitos fundamentais e de garantias prprias do Direito penal, estas secularmente
sedimentadas e identificadas no carter fragmentrio de atuao, no princpio da culpabilidade
pelo fato, da ultima ratio, dentre outros. Como oportunamente observa Hassemer (2008, p.
107):

O ajustamento do Direito contingncia permite ver com maior clareza a


transformao em curso: uma deciso judicial no mais convincente apenas porque
ela invoca o bom e velho Direito, ou mesmo porque ela esteja em sintonia com
princpios tradicionais e amplamente consentidos. O Direito passa a ser concebido
como algo disponvel, com o que ganha flexibilidade e a potncia de responder
prontamente a demandas contingentes de seu meio. Princpios indisponveis seriam
apenas barreiras a um Direito positivo assim concebido.

Cogita-se na doutrina, igualmente, da construo e do estabelecimento de um outro


Direito penal ao lado do Direito criminal tradicional, ambos recepcionados pelo Estado
Democrtico de Direito e convivendo simultaneamente, mas sendo aquele identificado como
o Direito penal do inimigo, criao alem de Jakobs92, marcado exatamente pela supresso ou
diminuio das garantias do processado, que no visto como cidado (a quem est reservado
o direito penal tradicional com todas as suas garantias), mas como algum que est fora do

92

Vide JAKOBS; MELI, 2003. Confira-se, tambm, JAKOBS, 1997.

83

sistema, e em cujo tratamento no se admite concesses, seno um regime de tolerncia


zero.93
No obstante, longe de proporcionar uma real segurana social por meio de polticas
estatais, o recorte de garantias constitucionais proposto pelos defensores da tolerncia zero e
do chamado Direito penal do inimigo representa, alm de um inadmissvel retrocesso ao
vetusto Direito penal do autor94, uma sensao absolutamente falsa de conteno da
criminalidade e, paradoxalmente, uma clara ameaa prpria segurana de todos contra o jus
puniendi do Estado.
Em reflexo de obrigatria consulta acerca do tema, Figueiredo Dias (2008, p. 15
passim) prope a redefinio do ponto de equilbrio ou (como se exprime a propsito a
doutrina jurdico-constitucional alem) de concordncia prtica entre os direitos do Estado e
dos cidados, por meio do estabelecimento de uma poltica criminal que diferencie a
criminalidade geral, ainda que extremamente grave, da chamada nova criminalidade
(especialmente o terrorismo e a criminalidade de alta organizao):

(...) sob pena, de outro modo, de chegarmos, em breve prazo, a uma situao
insuportvel: a de nos vermos confrontados com a existncia de seres humanos os
terroristas primeiro, os criminosos especialmente perigosos e brutais depois, em
seguida sabe-se l quem mais... aos quais retirada pura e simplesmente a
proteo do Direito e so degradados condio inumana de inimigos ou de
excludos.

Com efeito, conforme acertadamente adverte Crespo (2006, p. 152):

(...) se no quiser retroceder no caminho empreendido h muito tempo em defesa de


uma considerao garantista e humanista do Direito penal, no se pode perder de
vista que a contraposio entre liberdade e segurana no pode decantar-se
unilateralmente a favor desta ltima. Pode-se defender razoavelmente, e com bons
argumentos, que ambos os plos no esto desvinculados entre si, e que para
garantir a liberdade precisa-se da segurana. Porm, em todo caso, deve-se ter em
conta que o direito penal no pode por si s oferecer segurana, mas somente
oferecer uma pequena e limitada contribuio a esta. Ao mesmo tempo preciso
diferenciar entre segurana atravs do Estado, e o conceito de segurana frente ao
Estado, para no desvalorizar a saudvel eqidistncia entre ambas. O Direito penal
93

Crtica ferrenha, neste particular, a tecida por Ambos (2008, p. 68): O homem no protegido em razo de
um prprio direito por sua condio humana, seno como membro til do grupo ou da sociedade, resultando, em
definitivo, instrumentalizado e desindividualizado: o indivduo degradado a condio de mera engrenagem
dentro de um contexto de funo maior, limitado a reconhecer ou assumir como prprio um ordenamento que lhe
foi dado, sem ateno qualidade concreta das normas garantidas, e sem considerao de seu prprio ponto de
vista.
94
A propsito da correta identificao do Direito penal do inimigo, em trecho que revela a indisfarvel
intimidade de tal construo com um Direito penal do autor, Gracia Martn (2003, p. 122) oportunamente
assevera: Los datos concretos que sirven de base a las regulaciones especficas del Derecho penal del enemigo
son la habitualidad e la profesionalidad de sua actividades, pero sobretodo su pertenencia a organizaciones
enfrentadas al Derecho y el ejercicio de su actividad al servicio de tales organizaciones.

84

deve proteger bens jurdicos essenciais para a convivncia e garantir por esta via a
liberdade individual de todas as pessoas.

Esta discusso extremamente presente no mbito do comrcio exterior, tendo em


vista, principalmente, as suas caractersticas transnacionais e os interesses coletivos em
contraposio aos bens jurdicos individuais protegidos pelo clssico Direito penal
envolvidos. Roxin (2007, p. 16) no hesita em apontar, como um dos desafios da cincia
jurdico-penal do futuro, a necessidade de posicionar o Direito penal sobre bases globais,
afirmando, justamente, que la ciencia jurdico-penal del futuro tendr que ser practicada
ms que hasta ahora sobre uma base internacional.
Voltando os olhos para o carter transnacional inerente ao comrcio exterior, o atual
desenho da comunidade global disposta, muitas vezes, como se um s Estado fosse
impulsionou, inclusive, a idia de construo de uma Repblica Mundial de cidados,
conforme proposta de Hffe (2005, p. 1), pois:

(...) j que a forma bsica da organizao coletiva reside em um ente jurdico e


estatal, esse poder organizacional se revela imprescindvel, tambm, em escala
global. Se, entre indivduos e grupos, devem reinar, em lugar da violncia, o direito
e a justia, e se ambos devem ser organizados democraticamente, ento o mesmo
princpio deveria valer para alm das fronteiras dos Estados e entre os Estados.

E se necessrio instituir uma ordem jurdica que deve orientar, transnacionalmente95,


as condutas dos cidados mundiais, jamais se poder olvidar que esta ordem jurdica dever
estar pautada nos Direitos humanos, rechaando-se, definitivamente, qualquer possibilidade
de tratamento diverso, nomeadamente no mbito do Direito penal, ainda que este, no dizer de
Tiedemann (2007, p. 68), deva desempenhar um papel secundrio96, devendo-se abrir espao,
em um primeiro plano, para as regulamentaes relativas ao derecho aduanero, tributario,
de la competencia, del trabajo y otras reas que garanticen el libre trfico de productos y

95

Sempre lembrando que os delitos verificados no comrcio exterior, como j afirmado, esto inseridos no
contexto do Direito penal econmico, e em consonncia com a realidade brasileira, vale a observao de Faria
Costa e Costa Andrade (2001, p. 116-117), no seguinte sentido: Fcil compreender que a economia, mesmo
para os mais nacionalistas, se caracteriza por um forte componente de relaes internacionais. E as coisas
tornam-se ainda mais complexas se tivermos em mente economias sub-desenvolvidas ou mesmo em vias de
desenvolvimento. que os Estados que se debatem com estas estruturas econmicas tm normalmente de
equacionar polticas econmicas aparentemente antagnicas: por um lado, um forte pendor intervencionista
(protecionismo) e a temos eventualmente o direito penal a ser chamado e, por outro lado, necessidade de
abertura ao exterior por manifesta carncia, quer de capitais, matrias primas e mesmo know-how.
96
Em suas palavras: El Derecho penal, como refuerzo de estos objetivos de poltica econmica y de Derecho
econmico, juega, sin embargo, um papel por lo menos de segundo orden como garanta de las regulaciones
primrias del Derecho economico.

85

servicios, as como el trfico de capitales y las regulaciones que se segurn la proteccin de


los trabajadores.
Particularmente quanto ao papel (subsidirio) do Direito penal nesta comunidade
jurdica internacional que viria bem a calhar na padronizao das regras fundamentais a
serem observadas por quem se dedica ao comrcio exterior , Ambos (2008, p. 75) no destoa
do pensamento segundo o qual a fundamentao teria como pressuposto uma concepo de
direito penal baseada no indivduo e sua dignidade humana inviolvel.
Finalizando estas iniciais consideraes sobre a responsabilidade criminal decorrente
dos crimes verificados no comrcio exterior, e em consonncia com o que at aqui foi dito,
no se deve esquecer, jamais, do carter fragmentrio do Direito penal. Sua subsidiariedade e
atuao racional, caractersticas retratadas, como bem destacado por Cruz (2007, p. 41), em
uma dogmtica penal emancipatria, comprometida com o postulado intransponvel do
reconhecimento da dignidade inerente ao ser humano e como tal destinada conteno do
poder punitivo estatal, encontram vasto campo de aplicao no mbito do comrcio exterior.
Isto assim, notadamente, por fora de todas aquelas circunstncias j examinadas no
Captulo introdutrio desta pesquisa (em especial, item 1.2 do Captulo 1) e resumidas na
importncia que o comrcio internacional representa para a economia mundial e, igualmente,
na necessidade de se conferir plena garantia liberdades constitucionalmente asseguradas
queles que se dedicam ao seu exerccio.

4.3 OS MODELOS DE FATO PUNVEL. NOSSA OPO

Uma ltima interveno antes da anlise especfica sobre os delitos relacionados ao


comrcio exterior se impe. preciso, com efeito, delimitar que modelo de fato punvel ser
considerado durante a incurso dogmtica que recair sobre os tipos penais examinados a
seguir. No nos parece desarrazoado, nesse passo, traar um breve retrospecto histrico em
torno da matria97.
No campo dos modelos de fato punvel, como se sabe, a primeira metade do sculo
XX foi dominada pela teoria causalista, segundo a qual todo e qualquer evento que
contribusse para o resultado deveria ser considerado causa eficiente deste mesmo resultado.98
97
98

Sobre um desenvolvimento dos sistemas do fato punvel, vide, inicialmente, ROXIN, 2006, p. 196-231.
Expoentes da teoria causalista so, dentre outros, Ernst Von Beling e Franz Von Liszt.

86

Vigorava, portanto, a teoria da equivalncia das condies ou da condictio sine qua non.
Nesta concepo, o tipo penal incriminador representava, apenas, a causao de um resultado,
de maneira que a adequao tpica objetiva era imediatamente preenchida, sem mais
complicaes, por quem quer que, de uma ou de outra forma, estivesse posicionado na linha
causal do resultado previsto. Eventuais problemas de imputao eram resolvidos, destarte,
pelo recurso ao aspecto subjetivo, representado pelo dolo e pela culpa, categorias situadas na
culpabilidade e, portanto, fora do injusto. O tipo penal reduzia-se ao plano objetivo e,
materialmente falando, o desvalor encontrava-se apenas no resultado.99
Dizia-se, por exemplo, que a simples fabricao de uma arma seria causa eficiente da
morte da vtima se, por exemplo, este objeto viesse, muitos anos depois, a ser utilizado por
outrem em um assassinato. O fabricante do armamento teria, ento, preenchido objetivamente
o tipo penal de homicdio, pois a abstrao mental da circunstncia fabricao seria
suficiente para evitar o resultado.100 Inexistindo qualquer causa excludente da ilicitude do
fato, sua conduta tambm seria ilcita. O crime de homicdio, todavia, no lhe poderia ser
imputado em razo da ausncia de dolo ou culpa, isto , por fora da inexistncia de
culpabilidade.
Em seguida, contrapondo-se a esta concepo puramente objetiva do tipo penal, a
teoria finalista da ao, surgida logo aps a Segunda Guerra Mundial, propugnava a
remodelao da norma incriminadora.101 Segundo os finalistas, na prpria descrio
fornecida pelo tipo que devem estar necessariamente inseridos os elementos subjetivos dolo e
culpa, uma vez que a conduta humana justamente aquela descrita pelo tipo penal ,
ontologicamente, um comportamento guiado por uma finalidade predeterminada. Vale dizer,
se a conduta descrita no tipo penal corresponde justamente ao conceito ontolgico de ao
humana, e no a uma definio normativa, criada pelo Direito, e se o que caracteriza esta ao
humana o seu aspecto subjetivo, este aspecto no pode estar em outro lugar que no,
justamente, na prpria descrio da conduta, isto , no prprio tipo penal.
Portanto, o que a doutrina finalista fez foi dividir o tipo penal em dois elementos: o
objetivo, que corresponde exatamente quele da teoria causalista; e o subjetivo, integrado pelo
dolo e pela culpa, categorias que no entender dos causalistas, como visto, situavam-se na
99

Para Tavares (2000, p. 134), a maior contribuio da teoria causal foi o conceito de tipo, cunhado por Beling,
que representou verdadeira revoluo no direito penal, de tal modo que depois disso, todas as construes
sistemticas do delito partem inquestionavelmente de seu pressuposto.
100
Oportuna a referncia de Anibal Bruno (1978, p. 323), para quem: O decisivo que sem essa condio o
resultado no pudesse ocorrer como ocorreu. Que, eliminada mentalmente a condio, desaparecesse do mesmo
modo o resultado o chamado processo hipottico de eliminao.
101
Defensores da corrente finalista so Hans Welzel, seu propulsor; Reinhart Maurach; Amir Kaufmann e muitos
outros.

87

culpabilidade. No mbito material e normativo, ao desvalor do resultado (causao de leso


ao bem jurdico), nico relevante para a teoria causalista, adicionava-se o desvalor da ao,
representado pela finalidade. 102
Com esta concepo, o problema exemplificativo ao qual nos referimos linhas acima
ainda encontraria soluo no aspecto subjetivo, mas j no campo da tipicidade, e no mais da
culpabilidade. A morte do sujeito no pode ser imputada ao fabricante da arma porque sua
conduta atpica, destituda de finalidade, seja dolosa, seja culposa.
Abstraindo outras variaes que as teorias do fato punvel sabidamente admitem103,
chegamos aos dias atuais e, objetivamente, ao motivo pelo qual entendemos pertinente esta
digresso a respeito dos modelos de fato punvel: a teoria da imputao objetiva.104 A sua
relevncia no permitiria ignor-la e, considerando-a, seria preciso fazer referncia s
concepes (causalista e finalista) anteriores.
A introduo do aspecto subjetivo do tipo, novidade proposta pela teoria finalista,
monopolizou, durante muito tempo, as atenes da doutrina penal. A imputao objetiva, por
seu turno, adiciona outros elementos ao prprio aspecto objetivo do tipo penal, mantendo
intacto o seu elemento subjetivo, tal qual construdo sobre as bases finalistas. O tipo objetivo
no deve esgotar-se na mera relao causal comportamento-resultado, pois, conforme anota
Greco (2007, p. 9), necessrio algo mais para fazer dessa causao uma causao
objetivamente tpica. Os novos elementos introduzidos pela concepo analisada no tipo
objetivo so: a criao de um risco no permitido e a realizao deste risco no resultado.
Disso resulta, normativamente falando, uma complementao das noes do desvalor da ao
e do desvalor do resultado. Conforme esclarece Greco (2007, p. 12):

O desvalor da ao, at agora subjetivo, mera finalidade, ganha uma face objetiva: a
criao de um risco juridicamente proibido. Somente aes intoleravelmente
perigosas so desvaloradas pelo direito. Tambm o desvalor do resultado
enriquecido: nem toda causao de leso a bem jurdico referida a uma finalidade
desvalorada; apenas o ser a causao em que se realize o risco juridicamente
proibido criado pelo autor. Ou seja, a imputao objetiva acrescenta ao injusto um
desvalor objetivo da ao (a criao de um risco juridicamente desaprovado), e d ao

102

Importa salientar, com Toledo (1994, p. 95), que a evoluo da concepo finalista no se deu de maneira a
negar o fenmeno causal que a antecedeu, e sim consistiu, principalmente, em adicionar-se-lhe o ingrediente da
intencionalidade (mais tarde, finalidade).
103
Vide, exemplificativamente, na doutrina nacional, Cirino dos Santos (2007, p. 75): Na linha do sistema
tripartido do fato punvel, a dogmtica penal conhece trs modelos sucessivos de fato punvel: o modelo clssico,
o modelo neo-clssico e o modelo finalista....
104
Por todos, vide Roxin e, no Brasil, Greco. H peculiaridades em cada uma das abordagens e aproximaes
feitas pelos autores estrangeiros notadamente alemes teoria da imputao objetiva. Os limites deste estudo
no nos permitem avanar nesta assertiva. Para um panorama geral e sintetizado destas posies (especialmente
de Jakobs, Frisch e Puppe), vide: ROXIN, 2002.

88

desvalor do resultado uma nova dimenso (realizao do risco juridicamente


desaprovado).

Sem embargo de tudo o que at agora foi dito, a doutrina finalista ainda apresenta
referncias a serem consideradas em torno do fato punvel, sendo empregada pelo nosso
Cdigo Penal, com a reforma empreendida em 1984.105 A concepo causalista,
principalmente por ignorar a definio ontolgica de ao humana, foi, h muito, descartada.
Por seu turno, o modelo da imputao objetiva ainda encontra, na literatura nacional,
inmeras resistncias. O atual panorama da imputao objetiva no Brasil oportunamente
ilustrado na seguinte observao de Greco (2007, p. 1):

Em linhas gerais, e conscientes das imprecises em que toda generalizao importa,


podemos caracterizar da seguinte maneira o estado da teoria em nosso pas: de um
lado, parece encontrar-se um reduzido nmero de eleitos, que incorporou em seu
linguajar de modo decidido o vocabulrio da nova teoria; enquanto do outro, v-se
uma grande massa da qual fazem parte no apenas estudantes, como tambm
prticos do direito e a maior parte dos docentes na qual impera uma atitude que
um misto de desorientao, admirao e temor. Essa atitude no apenas
compreenso dos membros do primeiro grupo nem sempre corresponde uma anloga
consistncia nas afirmaes.

Destarte, a doutrina da imputao objetiva ainda no est, entre ns, sedimentada o


suficiente para servir de parmetro (exclusivo) s eventuais consideraes dogmticas que
sero tecidas durante o desenvolvimento do texto. A sua utilizao pela prtica jurisprudencial
ainda no encontra a receptividade almejada, o que, por outro lado, no significa
notadamente pela produo terica da doutrina nacional106 que ela no venha a ser acolhida,
por nosso ordenamento jurdico positivo, em futura reforma penal. Na expectativa deste
acolhimento, conveniente, por ora, que as referncias s categorias dogmticas dos tipos
penais considerados neste trabalho tenham, como ponto de partida, o modelo finalista do fato
punvel.
Isso no quer dizer, advirta-se, que tais categorias dogmticas devem ser encaradas
estaticamente. Elas no so, nem devem ser, inflexveis ou refratrias a contribuies

105

O modelo finalista de fato punvel se generalizou na literatura e na jurisprudncia contemporneas, com


diferenas de detalhe que no afetam a estrutura do paradigma, alm de influenciar diametralmente algumas
legislaes modernas, como a reforma penal alem (1975) e a nova parte geral do Cdigo Penal brasileiro
(1984). (SANTOS, 2007, p. 78). O prprio Roxin (2008, p. 56) identifica os motivos pelos quais o finalismo
encontra-se to enraizado na realidade brasileira, asseverando: Meu amigo e aluno Srgio Moccia atribui ao
sistema finalista o mrito de ter, numa poca em que imperava um terrvel positivismo jurdico, correspondente
onipotncia do Estado nazista, favorecido a busca de princpios e valores que devem ser independentes da
vontade estatal e que tm de fazer-lhe oposio. E talvez no seja outro o motivo de ter o finalismo ainda tantos
defensores no Brasil, entre os quais se encontra o professor Cezar Bitencourt.
106
Outorguem-se, aqui, os devidos mritos a Lus Greco.

89

cientficas proporcionadas por teorias que sucederam concepo finalista.107 Na verdade,


nenhuma concepo sistemtica do delito pode reivindicar exclusividade no estabelecimento
do modelo do fato delitivo108. Alis, nenhuma teoria a respeito dos fins da pena pode,
igualmente, ter o reconhecimento absoluto como forma de resposta ao fenmeno criminoso.
Por isso, em um modelo de unidade sistemtica entre a poltica criminal e a dogmtica que
nos parece o mais adequado a primeira cumpre um papel da mais alta relevncia. No campo
das irregularidades verificadas no comrcio exterior, destarte, haver sempre que se indagar
acerca do efetivo merecimento de pena, isto , da responsabilidade penal, em que pese a
presena, em um dado caso concreto, da culpabilidade. A propsito, pondera Roxin (2008, p.
61)

(...) todas as categorias do sistema do direito penal se baseiam em princpios reitores


normativos poltico-criminais, que, entretanto, no contm ainda a soluo para os
problemas concretos, estes princpios sero, porm, aplicados matria jurdica, aos
dados empricos, e com isso chegaro concluses diferenciadas e adequadas
realidade. luz de tal procedimento de uma perspectiva poltico-criminal , uma
estrutura ontolgica com a da ao finalista parece em parte relevante, em parte
irrelevante e em parte necessitada de complementao por outros dados empricos.

Mais adiante (2008. p. 73), o autor tedesco observa que a presena de culpabilidade
no pode ser considerada, isoladamente, condio para a punibilidade do agente: (...) a pena
pode ser excluda no caso de culpabilidade em si existente, mas bastante reduzida, por no
existir necessidade preventiva de punio. Em tais hipteses, no falo em excluso de
culpabilidade e sim da responsabilidade penal.109
As atividades de comrcio exterior, exercidas sob a gide das garantias constitucionais
do livre exerccio de trabalho, ofcio e profisso, devem ter nesta categoria da
responsabilidade penal, paralela e independente da culpabilidade assim como em outras
107

Como adverte Cirino dos Santos (2007, p. 78) a respeito da perspectiva adotada em sua prpria anlise na
Segunda Parte (Do fato punvel) da obra Direito Penal, parte geral: ... o texto trabalha com um modelo de
fato punvel construdo pelo finalismo como alis, fazem todas as teorias ps-finalistas , mas incorporando
importantes contribuies cientficas produzidas pela teoria posterior, como, por exemplo, a categoria da
imputao objetiva do resultado e a teoria correlacionada da elevao do risco, desenvolvidas, basicamente, por
ROXIN, que simplificam o mtodo de compreenso e aprofundam o nvel de conhecimento dogmtico do
conceito do crime. Acrescentamos, ademais, que as contribuies anteriores tambm no so de todo
descartadas. Basta verificar, por exemplo, a importncia do conceito de tipo de Beling, surgido no mbito da
doutrina causalista, e que, como j citado em linhas anteriores, direciona a evoluo de todas as demais correntes
existentes a respeito do modelo de fato punvel.
108
Neste sentido, Bacigalupo (1997, p. 136), para quem (...) ninguno de los sistemas tiene validez absoluta. En
la medida em que ninguna de las teorias de la pena la tiene, tampoco podran tenerla los sistemas dogmticos
conectados com ellas.
109
Esclarecedor acerca da categoria da responsabilidade penal a seguinte passagem: culpabilidade, enquanto
condio indispensvel de qualquer pena, deve ser acrescentada tambm necessidade preventiva (geral ou
especial), da sano penal, de modo que a culpabilidade e exigncias de preveno limitem-se reciprocamente, e
s cheguem responsabilidade pessoal do autor se concorrerem em conjunto (ROXIN, 2002, p. 207-208).

90

construes prprias das teorias normativas ps-finalismo um escudo protetor adicional


contra o poder punitivo do Estado (se j no bastasse reafirmar o fato como no tem bastado
de que o Direito penal a ltima ratio do sistema). sob esta perspectiva que deve ser
enfrentado o problema penal no mbito do comrcio exterior: um finalismo permeado pela
discusso poltico-criminal.

4.4 TIPOS PENAIS INERENTES ATIVIDADE DO COMRCIO EXTERIOR. O


CONTRABANDO E O DESCAMINHO

4.4.1 Aspectos gerais sobre as duas figuras tpicas

O contrabando e o descaminho, figuras tpicas tratadas pelo ordenamento jurdico


brasileiro de maneira conjunta, em um s dispositivo legal previsto no Cdigo Penal (artigo
334), so os delitos mais comumente verificados no mbito do comrcio exterior, pois
guardam relao direta e exclusiva com o prprio objeto das relaes internacionais, qual seja
a entrada e a sada de mercadorias do territrio de um determinado pas.
Ainda sem a diferenciao tcnica atualmente encontrada, ao menos no ordenamento
jurdico brasileiro110, acerca do contrabando e do descaminho, Beccaria (2005, p. 117)
afirmava, j em meados do sculo XVIII, que a prpria lei, ao estabelecer o aumento das taxas
aduaneiras, acabava por fomentar o delito de contrabando, circunstncia para a qual tambm
contribua a escassez de determinadas mercadorias em uma clara referncia s idias

110

Veja-se que na Argentina, exemplificativamente, a conduta designada contrabando, prevista no artigo 863 do
Cdigo Aduaneiro daquele pas (Lei 22.415), mais ampla que a descrio do contrabando/descaminho
nacional, pois no h seco do tipo. Reza o mencionado dispositivo portenho que o contrabando a ao
daquele que, por meio de cualquier acto y omisin, impidiere o dificultare, mediante ardid o engano, el
adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero pela el control sobre las
importaciones y exportaciones. Entende-se que nesta descrio, especialmente na expresso qualquer ato
tendente a impedir ou dificultar o exerccio das funes aduaneiras, inclui-se no s condutas destinadas a
abstrair da fiscalizao o controle sobre mercadoria cuja importao ou exportao sejam ou estejam proibidas,
mas tambm suprimir tributos devidos em razo da entrada ou da sada de mercadorias de negociao permitida,
pois, segundo TOSI (2002, p. 24) puede ocorrir quando se declara en diversa posicin arancelaria. Esta
possicin es la que se le da a la mercadera, segn los convenios internacionales, a los fines de su
arancelamiento, es decir, otorgndole un valor para el tratamiento similar por los diferentes pases. Situao
semelhante, conforme lio de Hungria (1959, p. 432), ocorria com a antiga legislao penal brasileira, uma vez
que o Cdigo anterior abrangia todas as hipteses sob o nome nico de contrabando, embora os intrpretes
fizessem a distino, inspirados nos arts. 279 e 280 do Cdigo portugus.

91

iluministas e liberais de seu contemporneo Adam Smith e a extenso da fronteira territorial


a ser vigiada, observando que:

(...) este delito nasce da prpria lei, pois, aumentando a taxa aduaneira, aumenta
sempre a vantagem e, portanto, a tentao de praticar o contrabando e a facilidade de
comet-lo cresce com a extenso da fronteira a ser vigiada e com a diminuio do
volume da prpria mercadoria. O confisco dos bens contrabandeados e das coisas
que os acompanham justssimo, mas ser tanto mais eficaz quanto menor a taxa
aduaneira, porque os homens s se arriscam na proporo da vantagem que lhes
propicia o bom xito de um empreendimento.

Entre ns, Hungria (1959, p. 434) asseverou no mesmo sentido, invocando lio de
Ferri e mesmo de Adam Smith o qual considerava lei contrria a todos os princpios de
justia a que pune o contrabando depois de haver criado a tentao, e quanto mais intensa
esta, tanto mais agrava a punio111 para atestar que:

Dentro das realidades atuais, o que apresenta como de boa poltica to-somente
evitar a agravao dos direitos alfandegrios, para no aumentar a vantagem da
fraude (e...no onerar a j to desfalcada bolsa do pblico); mas no se pode deixar
de incriminar o contrabando, pois, de outro modo, o Direito Penal estaria a
ensarilhar as armas diante um audacioso expediente de locupletao ilcita, uma
espolio contra o errio, uma sonegao de rendas destinadas aos fins coletivos e
uma desleal concorrncia ao comrcio honesto.

Realmente, como anota Fragoso (1984, p. 475), atualmente no h cogitar-se da


impossibilidade de criminalizao do contrabando, pois tal conduta ofende interesses
pblicos de grande relevncia, no havendo a menor possibilidade de que desaparea das
legislaes modernas, que tendem visivelmente a incriminar, de forma crescente, a fraude
fiscal. E, com efeito, o Cdigo Penal brasileiro, no Captulo 1 do Ttulo XI (Dos crimes
praticados por particulares contra a Administrao em geral), tipifica o delito de descaminho
juntamente com o crime de contrabando, em descrio nica no artigo 334, assim
dispondo:
Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o
pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela sada ou pelo consumo de
mercadoria.
Pena: recluso, de 1 a 4 anos.

111

A propsito de tal afirmao, de feio liberal extrema, Fragoso (1984, p. 475) lembra passagem de Viveiros
de Castro (1898), responsvel por difundir este mesmo pensamento na literatura penal ptria, oportunidade em
que categoricamente afirmou: A fraude aduaneira no ofende ao sentimento mdio de probidade de nosso povo,
nem ao seu misonesmo; portanto, ele nunca achar justo que se prive da liberdade quem, no seu conceito, no
comete crime algum.

92

O 1. do artigo 334 relaciona quatro hipteses de contrabando ou descaminho por


equiparao, as quais sero abordadas em tpico apropriado.
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo dos delitos de contrabando e descaminho, pois
so crimes de natureza comum. Entretanto, vale ressaltar, com Machado (1998, p. 218), que:

(...) se ocorrer participao de funcionrio pblico transgredindo o seu dever


funcional de impedir o contrabando e o descaminho, d-se a chamada seco de
unidade do tipo, vale dizer, o particular ser autor do delito de art. 334, enquanto que
o funcionrio pblico, que tem o dever de impedir o contrabando e o descaminho e
no o fez, ser autor de outro delito, no caso o do art. 318, do CP.

De acordo com Rgis Prado (2007, p. 334), no contrabando o sujeito passivo a


Unio, enquanto que no descaminho o ente poltico a quem aproveitaria o tributo sonegado
(Unio, Estados-membros, Distrito Federal ou Municpios).
Consoante j restou consignado, o legislador optou por uma descrio tpica conjunta
dos delitos em anlise: a primeira hiptese da norma em estudo, importao ou exportao de
mercadoria proibida, perfaz o delito de contrabando, enquanto que o iludir, no todo ou em
parte, imposto devido sobre a importao ou exportao de mercadorias permitidas,
caracteriza o descaminho. Para Carvalho (1983, p. 12) a opo legislativa pelo tipo nico se
justifica na medida em que:

() as fronteiras entre os dois ilcitos tornam-se menos rgidas quando se verifica


que a proibio de importar ou exportar que diferencia o contrabando do
descaminho pode ser apenas relativa. Isto , traduz-se em mera suspenso de
importao, ou seja, proibio de importar ou exportar por certo perodo de tempo
ainda que indeterminado...Diz-se absoluta a proibio legal quando a mercadoria,
conforme as legislaes que integram o tipo, no pode em tempo algum, e sob
qualquer forma, ser importada ou exportada...A proibio relativa quando a
mercadoria tem vedada a sua exportao ou importao como medida contingente de
protecionismo estatal a determinados setores da economia intera do pas.

Tendo em conta que a importao ou a exportao de mercadorias consideradas


absolutamente proibidas geralmente perfazem tipos penais autnomos (e.g., o trfico
internacional de entorpecentes Lei 11.343/06; e artigo 289, 1., do Cdigo Penal, que trata
da importao e exportao de moeda falsa), a primeira parte do artigo 334, do Cdigo Penal,
ou seja, o delito de contrabando, acaba sendo reservado para os casos em que a proibio
relativa, pois a fugacidade da legislao extrapenal destinada a estabelecer quais so as
mercadorias de importao e exportao relativamente proibidas caracterstica prpria da
normatizao estatal vinculada contingncias econmicas faz com que a conduta possa
estar apenas temporariamente subsumida ao delito de contrabando, podendo configurar, em

93

ocasio imediatamente posterior, procedimento atpico do agente ou, constatada a ausncia de


recolhimento de tributos devidos pela entrada ou pela sada deste produto, conduta que se
amolda ao crime de descaminho.
Os dois delitos se identificam em vrios aspectos, o que de certa forma auxilia os
defensores da opo legislativa do tipo nico. Primeiramente, de acordo com a opinio da
doutrina e da jurisprudncia112, ambos se consumam, onde h posto alfandegrio, com a
liberao da mercadoria transportada e, onde no h controle aduaneiro, com a entrada ou a
sada da mercadoria do territrio nacional.
Para Fragoso (1984, p. 478-79), o exame a respeito da consumao do delito depende
do fato de a operao ter sido promovida, ou no, atravs de aduana, pois no se pode dizer
que j tenha sido importada a mercadoria que ainda no foi desembaraada. Assim, se
realizada pela aduana, consuma-se o delito com a liberao da mercadoria pela fiscalizao.
Diversamente, se a operao no se faz atravs da alfndega, est o crime consumado desde
que a mercadoria chegue ao territrio nacional ou dele se afaste. A opinio compartilhada,
sem nenhum ponto dissonante, inclusive no tocante admissibilidade da tentativa nas
hipteses de iter fracionvel, por Bitencourt (2004, p. 486); Costa Jnior (2008, p. 847); Silva
Franco (2007, p. 1571); Rgis Prado (2007, p. 334), Bonat (2004, p. 350), dentre outros.
Ainda acerca do tema referente consumao dos delitos de contrabando e
descaminho, breve parntesis deve ser aberto para sublinhar que o posicionamento acima
destacado, amplamente aceito pela doutrina e pela jurisprudncia nacionais, no deixa de
causar certa perplexidade. Com efeito, tal entendimento no parece ostentar maior rigor
tcnico-cientfico, pois estabelece dois momentos distintos para a consumao do mesmo
delito, apenas pelo fato de existir ou no controle aduaneiro por ocasio do trnsito da
mercadoria transportada pelo agente. A fixao do momento consumativo do delito est,
portanto, na dependncia de um fator externo absolutamente eventual e contingente. Se
considerarmos, ademais, a posio, igualmente aceita pela jurisprudncia113, ainda que no
dominante, segundo a qual a simples ausncia de apresentao da mercadoria ao agente
112

Confira-se, na jurisprudncia, exemplificativamente, os acrdo do STJ no HC 27689/PR e no RESP


84622/MG.
113
A propsito, vide os seguintes precedentes do STJ: RESP 259.504/RN, Rel. Min. Felix Fischer; RESP
111.501/SE, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro. O prprio STF j se manifestou neste sentido: Descaminho.
Descaracterizao. Apreenso pela Receita Federal, fora da zona fiscal, de mercadoria estrangeira. Bens de
ingresso no proibido no Pas vistoriados e desembaraados pela autoridade fazendria sem que tenha o agente
empregado fraude para obter a liberao, visando a iludir o pagamento de impostos sobre eles eventualmente
incidentes. Dolo especfico inexistente. Hiptese de crime impossvel, por resultar de flagrante preparado, uma
vez neste no envolvidos os fiscais da alfndega que liberaram a mercadoria, que consta no auto como
normalmente liberada. Falta de justa causa para a instaurao de ao penal. Trancamento determinado.
Inteligncia do art. 334 do CP. Declarao de votos (STF RHC Rel. Carlos Madeira RT 642/366).

94

fiscalizador no caracteriza o delito (por ausncia de dolo de iludir o Fisco), hiptese em que
singela fiscalizao poderia constatar o excesso, teramos uma situao em que o sujeito,
nesta condio, adentrando ao territrio nacional onde no haja posto de controle aduaneiro
estar cometendo crime consumado, ao passo que se ingressasse por via onde existisse posto
desta natureza e l sofresse fiscalizao, vindo a ser descoberta a fraude, estaria cometendo
descaminho na modalidade tentada ou, ainda, dependendo da situao, poderia recolher os
tributos incidentes sobre o excesso da mercadoria, elidindo a caracterizao do descaminho.
Neste sentido, a opinio de Bonat (2004, p. 352)

O marco para a consecuo da infrao em comento , como j dito, a aduana,


quando existente nas fronteiras, portos, aeroportos, aonde realizada a fiscalizao
das bagagens transportadas pelos viajantes ou mercadorias em geral. Se ultrapassada
aquela barreira, consuma-se a infrao. At ento no se pode considerar
consumada, ainda que a mercadoria esteja j em territrio nacional, como na divisa
com a Argentina, em Foz do Iguau, onde existe aduana integrada, localizada em
territrio brasileiro, j h mais de quilmetros do rio Iguau divisa entre os pases.
Enquanto no ultrapassada a barreira alfandegria, cabvel a apresentao da
mercadoria para liberao. Essa liberao perfeitamente possvel, desde que a
importao no seja proibida, ao contrrio do contrabando. Existe uma quota-limite
para o pagamento de tributos, atualmente no importe de quinhentos dlares por via
area e de cento e cinqenta dlares por via terrestre. Pagos os impostos incidentes
sobre o valor dos produtos importados que excederem a quota citada, legalizada a
introduo do produto em territrio nacional. Outra a situao dos locais onde no
existe aduana, quando a infrao consuma-se com o ingresso das mercadorias em
territrio nacional.

Ora, se o objetivo da norma tipificadora do contrabando evitar a entrada ou a sada


do territrio nacional de mercadoria considerada proibida, ao passo que o descaminho visa a
obstar a ausncia de pagamentos dos tributos devidos nestas ocasies, protegendo os
respectivos bens jurdicos tutelados, parece claro que o objetivo da norma no guarda relao
com a definio tcnica de importao e de exportao. Estas operaes, consoante j restou
consignado em captulo anterior (item 2.4, Captulo 2) s se perfazem aps um conjunto de
atos administrativos praticados pelas autoridades aduaneiras e que culminam, aps o seu
desembarao aduaneiro, com a liberao da mercadoria ao agente. Veja-se que na lio de
Morais (1962, p. 265), para efeito de caracterizao do tipo objetivo do contrabando e do
descaminho, importar significa trazer para dentro do pas e, exportar, enviar para fora do
pas. Mesmo Hungria (1959, p. 437-38), em posicionamento contrrio ao manifestado pela
doutrina atualmente dominante e ilustrada no exemplo de Bonat, acima citado, dava sinais de
que no se podia considerar a Aduana como elemento decisivo para a consumao do crime,
vaticinando que:

95

Nem h dizer-se que, em qualquer caso, enquanto a mercadoria se achar dentro da


zona fiscal, somente poder ser reconhecida a tentativa de contrabando ou
descaminho.
(...)
Na hiptese de importao, o crime se consuma desde que a mercadoria entre no
territrio nacional, no sendo necessrio que seja transportada ao local a que era
destinada. Somente no momento anterior a essa entrada que poder ser identificada
a simples tentativa.

No mesmo sentido, nos parece imprescindvel transcrever trecho da lio de Carvalho


(1998, p. 14-15), que assim se posiciona:

O momento da consumao do delito, na modalidade de exportao, surge quando a


mercadoria ultrapassa a linha de fronteira para fora do territrio nacional; na forma
de importao, o delito consuma-se to logo a mercadoria se encontre em territrio
nacional, ainda que dentro dos limites da zona fiscal. Tanto na forma de exportao
quanto na de importao, o crime se consuma quer o agente evite a barreira
alfandegria atravessando clandestinamente a linha de fronteira, quer o agente passe
atravs das citadas barreiras, iludindo o pagamento dos encargos respectivos. Vale
gizar, no entanto, que o descaminho na modalidade de exportao requer, para
consumar-se, a ultrapassagem da linha de fronteira, quando termina, portanto, a zona
fiscal; enquanto o agente no cruza a fronteira, achando-se dentro da zona fiscal, o
delito permanece tentado; j no descaminho por importao, o delito consuma-se
ainda nos limites da zona fiscal, no se cogitando de haver o agente ultrapassado a
faixa de fronteira.

Portanto, salvo melhor juzo, no h como vincular o momento consumativo do delito


de contrabando ou descaminho com o desembarao aduaneiro da mercadoria. Melhor seria
adotar critrio geral, desvinculado da existncia do controle alfandegrio, fixando o momento
consumativo do delito como sendo aquele da transposio fsica da mercadoria em territrio
nacional, haja, ou no, fiscalizao aduaneira.
A par desta questo, e atestando, ainda, a identidade entre contrabando e descaminho,
observa-se que ambos possuem a mesma sano penal no preceito secundrio da norma e
ostentarem elemento subjetivo tambm coincidente, consubstanciado no dolo. No existe, de
outro lado, previso de modalidade culposa para nenhuma das duas condutas delitivas.
No obstante, h, por certo, diferenas substanciais entre os dois crimes, constatao
que impulsiona as crticas contra a j mencionada descrio nica. De fato, diferentemente do
contrabando, crime que afronta bens jurdicos diversos do Errio Pblico (via de regra a
segurana, a sade e a moralidade pblicas), o descaminho fundamentalmente um delito que
ostenta natureza tributria especfica, porquanto referente sonegao de tributos incidentes
em razo de operaes de comrcio exterior que tm por objeto mercadorias de trnsito
permitido. Nesse sentido anota Rosenthal (1999, p. 17): (...) entendemos constituir o

96

descaminho delito de natureza eminentemente fiscal, equiparvel aos chamados Crimes


Contra a Ordem Tributria, descritos nos artigos 1. e 2. da Lei 8.137/90.
Vale ressaltar, entretanto, que apesar da exata assimilao entre o descaminho e os
demais crimes de natureza fiscal, decorrncia lgica da interpretao sistemtica e
constitucional do ordenamento jurdico brasileiro, a Lei 9.249/95, ao tratar da possibilidade de
extino da punibilidade do agente pelo pagamento dos tributos sonegados faz referncia,
apenas, aos delitos previstos nas Leis 8.137/90 e 4.729/65.114 A omisso do legislador no
tocante possibilidade de aplicao de tal benefcio ao descaminho no passou despercebida
pela doutrina. A propsito, Rgis Prado (2007, p. 941) observa que sem prejuzo da
literalidade do dispositivo legal em comento, (...) entende-se que possvel a
admissibilidade deste favor legal em todos os delitos fiscais, inclusive no descaminho,
embora no se possa, de fato, aplic-lo ao contrabando, pois neste caso no h tributo
sonegado.
Historicamente, o Supremo Tribunal Federal admitia a aplicao do favor legal de
extino da punibilidade em razo do pagamento dos tributos sonegados no descaminho,
estendendo-o tambm ao contrabando. Editou-se, a respeito do tema, a Smula 560, segundo
a qual: A extino da punibilidade, pelo pagamento do tributo devido, estende-se ao crime de
contrabando ou descaminho, por fora do art. 18, pargrafo 2., do Decreto-Lei 157/67.
Como anota Silva Franco (2007, p. 1572), a possibilidade de extenso do benefcio ao
contrabando e ao descaminho foi afastada por expressa disposio prevista no Decreto-Lei
1.650/78 e, posteriormente, na Lei 6.910/81, at a edio da Lei 9.249/95 que, silenciando a
respeito do contrabando e do descaminho, refere-se apenas, como visto, aos delitos contra a
ordem tributria previstos nas Leis 8.137/90 e 4.729/65 (estando esta ltima revogada, a
extino s alcanaria os delitos previstos na primeira). A doutrina, entretanto, como j
enfatizado, categrica em afirmar a possibilidade de aplicao do benefcio ao delito de
descaminho, em razo de sua natureza eminentemente tributria.115 Precisa, neste particular, a
lio de Rosenthal (1999, p. 39) ao asseverar:

(...) a extino da punibilidade pelo pagamento do tributo deve, portanto, com


fundamento no princpio constitucional da isonomia, atendendo ao expressamente
disposto no art. 34 da Lei 9.249/95, e finalmente, em coerncia com o moderno

114

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei
4.729/65, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social, inclusive acessrios, antes
do recebimento da denncia.
115
Alm dos dois autores citados, confira-se a doutrina de: Eustquio Nunes Silveira, Roberto Soares Garcia,
Ives Gandra da Silva Martins, Paulo Jos da Costa Jnior, dentre outros.

97

pensamento doutrinrio, esboado pelo anteprojeto do Cdigo Penal, aplicar-se a


qualquer crime de natureza fiscal, includo neste rol, o delito de descaminho.

Em consonncia com tal pensamento, Schmidt (2003, p. 123), para quem:

(...) se tambm o crime de descaminho tutela, de uma maneira geral, o sistema


tributrio nacional (Cap. I do Ttulo VI, da CRFB/88), foroso concluir-se no
sentido da possibilidade de aplicao analgica do art. 34 da Lei n. 9.249/95, como
forma de restabelecer-se a unidade de ilicitudes do nosso sistema jurdico-penal.

E, enfim, posicionando-se da mesma maneira, o colendo Superior Tribunal de Justia


recentemente decidiu, ao contrrio da posio ainda dominante naquela Corte:

Como j estabeleciam os romanos: ubi eadem ratio, ibi idem ius. Ora, se h a
previso da causa de extino de punibilidade do art. 34 da Lei n. 9.24995 para a
sonegao fiscal, evit-la no tocante ao descaminho representa uma quebra lgica do
sistema, haja vista que a opo poltico-criminal da eximente -lhe plenamente
aplicvel.116

Ainda quanto a este aspecto, no se pode olvidar do posicionamento segundo o qual o


perdimento das mercadorias importadas, exatamente por saldar eventual prejuzo ao Errio,
deveria ser considerado, igualmente, causa extintiva da punibilidade no descaminho.
Consoante adverte Rosenthal (1999, p. 46) (...) aplicada a pena de perdimento das
mercadorias em processo administrativo fiscal, estar inegavelmente reparado o dano ao
errio, atingido assim, o escopo do artigo 34, da Lei n. 9.249/95.117
A possibilidade de reconhecimento da extino da punibilidade no descaminho pelo
perdimento das mercadorias importadas no fosse decorrncia lgica do sistema, que
admite, nos crimes tributrios, a excluso da punibilidade pelo pagamento do valor devido118

116

HC 48805/SP 6. Turma Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura DJU 19/11/2007. Em sentido
contrrio, entretanto, ainda no mbito do STJ, entendendo que a extino da punibilidade pelo pagamento deve
ser reconhecida apenas no tocante aos delitos previstos pela Lei 8.137/90, veja-se: HC 47761, Rel. Min. Laurita
Vaz, HC 43591, Rel. Min. Felix Fischer, RHC 16109, Rel. Min. Felix Fischer, HC 9773, Rel. Min. Fernando
Gonalves, REsp 164492, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, e HC 46643, Rel. Min. Hlio Quaglia Brabosa.
117
No mesmo sentido posiciona-se SOUZA (1996, p. 11), uma vez que ... ao decretar o perdimento, o
pagamento do tributo e acessrios ser, dentro da perspectiva legal, recomposto. Ainda a propsito, esclarece o
magistrado (1996, p. 12): A legitimidade do perdimento repousa na sua aptido para compor o dano ao
errio.- e isto pode ir alm do montante do tributo e seus acessrios embora, repito, nem a lei, nem a doutrina,
nem a jurisprudncia o esclarea mas no aqum.
Sem embargo, a jurisprudncia tem sistematicamente entendido que: O perdimento de bens de procedncia
estrangeira apreendidos sano administrativa, sem relevncia sobre a extino da punibilidade do crime de
descaminho. (STJ, HC 97621/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJU em 09/01/2009).
118
Aqui, novamente, encontramos apoio na lio de Souza (1996, p. 15): Reconhecer ao descaminho a mesma
ratio introduzida para as demais sonegaes porque o regime jurdico repressivo do primeiro mais severo,
compulsrio e instantneo, repita-se exausto , questo de justia, de direito estrito, imperativo de coerncia
do prprio sistema decisrio.

98

seria medida orientada por motivos de poltica criminal, luz da desnecessidade de


preveno geral ou especial e, portanto, mais consentnea com os fins do Direito penal.
Discutvel, aqui, o merecimento de pena, pois em que pese a existncia de culpabilidade, no
se poderia afirmar, categoricamente, pela responsabilidade penal do agente, como quer Roxin
(vide exposio no tpico 4.3, deste Captulo).
Outra incongruncia no tratamento conferido ao descaminho, em que pese a sua
natureza tributria, diz respeito necessidade de prvio esgotamento da via administrativa
destinada ao lanamento do tributo para que, s ento, possa ser instaurada a ao penal
respectiva. Parte da doutrina entende que em se tratando de descaminho no se faz necessrio
aguardar o deslinde do processo administrativo para que se possa deduzir a ao penal
respectiva.119
Com efeito, por ocasio do julgamento proferido no Habeas Corpus 84.092, o excelso
Supremo Tribunal Federal, em voto da lavra do eminente Ministro Celso de Mello, entendeu
que:

Tratando-se dos delitos contra a ordem tributria, tipificados no art. 1 da Lei n


8.137/90, a instaurao da concernente persecuo penal depende da existncia de
deciso definitiva, proferida em sede de procedimento administrativo, na qual se
haja reconhecido a exigibilidade do crdito tributrio ("an debeatur"), alm de
definido o respectivo valor ("quantum debeatur"), sob pena de, em inocorrendo essa
condio objetiva de punibilidade, no se legitimar, por ausncia de tipicidade penal,
a vlida formulao de denncia pelo Ministrio Pblico. Precedentes. - Enquanto
no se constituir, definitivamente, em sede administrativa, o crdito tributrio, no
se ter por caracterizado, no plano da tipicidade penal, o crime contra a ordem
tributria, tal como previsto no art. 1 da Lei n 8.137/90. Em conseqncia, e por
ainda no se achar configurada a prpria criminalidade da conduta do agente, sequer
lcito cogitar-se da fluncia da prescrio penal, que somente se iniciar com a
consumao do delito (CP, art. 111, I). Precedentes.120

O precedente acima antecipou deciso do pleno da Suprema Corte, tomada no HC


61.611/DF, Relator Ministro Seplveda Pertence, ocasio em que se afirmou a ausncia de
justa causa para o incio da ao penal nos crimes tributrios de natureza material (artigo 1.,
da Lei 8.137/90) antes de ter sido tomada deciso definitiva no mbito administrativo no que
toca ao lanamento do tributo devido.
Destarte, considerando a natureza tributria do descaminho, impe-se, tambm no
concernente a este delito, o reconhecimento da necessidade de esgotamento da via
administrativa como condio para o incio da persecuo criminal, como, alis, decidiu,
muito recentemente, o colendo Superior Tribunal de Justia em acrdo proferido nos autos
119
120

Neste sentido: NORONHA, 2003, p. 342).


Vide, tambm: HC 85.428 /MA, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 85.051/MG, Rel. Min. Carlos Velloso.

99

de HC 109.205/PR e relatado pela eminente Ministra (Desembargadora Convocada do e.


Tribunal de Justia de Minas Gerais) Jane Silva, oportunidade em que restou consignado:

(...) mostra-se necessria a constituio do crdito tributrio, pois, tratando-se de


crime de natureza tambm tributria, faz-se necessria a apurao do efeito quantum
do tributo iludido, situao que, consoante o disposto no artigo 142 do Cdigo
Tributrio Nacional, se opera pelo lanamento tributrio, procedimento de
competncia privativa da autoridade adminsitrativa.

Finalizando os apontamentos de ordem geral em torno do contrabando e do


descaminho, resta observar, com apoio na opinio de Machado (1998, p. 202) que ambos se
distanciam porque este ltimo , sem dvida, hiptese de norma penal em branco, uma vez
que a relao das mercadorias cuja importao e exportao no so permitidas divulgada
por normas de natureza extrapenal. O descaminho, por seu turno, se perfaz sem o amparo de
nenhuma norma complementar, malgrado a fixao de cotas, pelo Fisco, abaixo das quais se
considera o fato penalmente irrelevante. Estes temas sero tratados nos tpicos seguintes.

4.4.2 Particularidades poltico-criminais sobre o princpio da insignificncia e o delito de


descaminho. Uma anlise jurisprudencial

Na exata linha do pensamento externado pela doutrina nacional, no se pode olvidar


que ... o princpio da insignificncia representa o instrumento de maior fora do Direito penal
contemporneo, sem interromper a trajetria do princpio da legalidade, para a correo dos
desvios havidos na aplicao das leis penais ao longo do tempo (LOPES, 1997, p. 25).
De fato, corrigir desvios de aplicao da norma penal tem sido necessidade constante
desde o surgimento da moderna cincia do Direito penal, pois, como sabido, o Iluminismo
campo onde se desenvolveram os postulados criminais contemporneos121 propugnava,
justamente, a limitao do Poder absolutista estatal e a garantia de certas liberdades
individuais aos cidados, desideratos frequentemente ameaados

pela inadequada

interpretao das regras de natureza penal. O Princpio da Insignificncia surge e se

121

Como acentua Ferrajoli (2002, p. 29): O Direito Penal dos ordenamentos desenvolvidos produto
predominantemente moderno. Os princpios sobre os quais se funda seu modelo garantista clssico a legalidade
estrita, a materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, o contraditrio entre as partes, a
presuno de inocncia so, em grande parte, como se sabe, fruto da tradio jurdica do iluminismo e do
liberalismo.

100

estabelece, ento, a partir da contribuio de Roxin122 e ao lado do Princpio da Adequao


Social proposto por Welzel123, como valiosssimo instrumento para o alcance de tais
objetivos, distinguindo, oportunamente, a mera subsuno formal da conduta humana norma
proibitiva editada pelo poder competente, daquelas aes que, para alm de se enquadrarem
na moldura do tipo penal, efetivamente importem em uma violao decisiva e relevante ao
bem jurdico protegido.
Muito ao contrrio do que inicialmente se poderia imaginar, o princpio da
insignificncia, ao afastar a tipicidade de uma determinada conduta que se amolda
perfeitamente descrio normativa, no representa, em absoluto, exceo ao princpio da
legalidade; em verdade, atua de maneira diametralmente oposta, fortalecendo a idia de que o
Direito penal est reservado apenas aos casos mais graves, no devendo ocupar-se de
bagatelas, as quais devem ser enfrentadas por outros ramos do ordenamento jurdico.124 Nas
imemoriais palavras de Von Liszt (2003, p. 143):

(...) se a misso do Direito a tutela de interesses humanos, a misso especial do


Direito penal a reforada proteo de interesses, que principalmente a merecem e
dela precisam, por meio da cominao e da execuo da pena como mal infligido ao
criminoso.

Pois bem. A evoluo do tratamento jurisprudencial conferido por nossos Tribunais no


que diz respeito ao reconhecimento do princpio da insignificncia aos delitos de descaminho
merece ateno especial, notadamente porque revela, at certo ponto, a opo polticocriminal pela extenso do Direito penal, j referida no item introdutrio deste captulo, em
contraposio imperiosa necessidade de restringir a atuao da pena criminal na seara do
comrcio exterior.
Por ocasio da criao do princpio da insignificncia, Roxin (2002, p. 46-47) j
ponderava, com propriedade, que:

(...) uma anlise abrangente da evoluo da jurisprudncia poderia demonstrar que


nossos tribunais, orientados para garantir, como quer o princpio, uma proteo to
abrangente e sem lacunas quanto possvel, fizeram uma interpretao extensiva dos
tipos, que levou a um crescimento considervel da criminalidade em vrios delitos.
Sob o ngulo do princpio nullum crimen o oposto o correto: a saber, uma
interpretao restritiva, que realize a funo de Magna Carta e a `natureza
122

Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, 1972.


Das Deutscheb Strafrecht, 1969.
124
Para Lopes (1997, p. 38), o princpio da insignificncia princpio densificador do contedo material do
nullum crimen nulla poena sine lege, a ponto, inclusive, de justificar a construo da vertente nullum crimen
nulla poena sine iuria, ou seja, no deve haver crime nem pena se no houver dano grave e efetivo ao bem
jurdico protegido.
123

101

fragmentria` do Direito penal, que mantenha ntegro somente o campo de


punibilidade indispensvel para a proteo do bem jurdico. Para tanto, so
necessrios princpios regulativos com a adequao social, introduzida por Welzel,
que no elementar do tipo, mas certamente um auxlio de interpretao pra
restringir formulaes literais que tambm abranjam comportamentos socialmente
suportveis..

certo que, com essa considerao, o renomado professor alemo fazia referncia
realidade germnica de 1970. Tambm correto afirmar que a crtica lanada se voltava para
a interpretao extensiva dos tipos penais a ser combatida, a partir de ento, exatamente pelo
recm criado postulado em questo (o princpio da insignificncia). Sem embargo, mesmo
aps a consolidao deste princpio em nvel mundial, foi possvel perceber, quase quarenta
anos depois, especificamente na jurisprudncia brasileira relativa sua aplicao ao delito do
artigo 334, do Cdigo Penal, uma gradativa flexibilizao de seu postulado, tendente a
confirmar aquela inicial constatao de Roxin: uma crescente interpretao extensiva do tipo
penal, por meio, agora, da interpretao restritiva do prprio princpio da insignificncia.
Pois bem. A fim de considerar a irrelevncia da ofensa ao bem jurdico protegido pelo
tipo do artigo 334, do Cdigo Penal, as decises dos nossos Tribunais sempre foram
historicamente orientadas pelo acompanhamento do que dispunha a Lei de Execues Fiscais
a respeito do valor limite para ajuizamento, pela Fazenda Nacional, da ao executiva. Assim,
o valor dos tributos incidentes sobre a mercadoria objeto do descaminho tomado para
aferir o grau de ofensividade da conduta e, consequentemente, justificar a aplicao do
princpio da insignificncia identificava-se com o valor que a Fazenda Nacional tinha como
parmetro para ajuizar a respectiva demanda de execuo. O fundamento coerente, uma vez
que se no h interesse administrativo/tributrio sobre os valores devidos, com muito mais
razo o fato no poder ser considerado penalmente relevante, sob pena de quebra da
unicidade do sistema jurdico.125
A esse propsito, a Lei 9.469 de 10 de julho de 1997 assim estabelecia em seu artigo
1.:

O advogado geral da Unio e os dirigentes mximos das autarquias, das fundaes e


das empresas pblicas federais podero autorizar a realizao de acordos ou
transaes, em juzo, para terminar o litgio, nas causas de valor at R$ 50.000,00
(cinqenta mil reais), a no-propositura de aes e a no-interposio de recursos,
assim como requerimento de extino das aes em curso ou de desistncia dos
respectivos recursos judiciais, para cobrana de crditos, atualizados, de valor igual
125

Especialmente considerando o carter fragmentrio do Direito penal, segundo o qual este s deve atuar
quando as sanes de carter civil ou administrativo no sejam comprovadamente suficientes para proteger o
bem jurdico tutelado. Se no se cogita, por meio de expressa disposio legal, do interesse administrativo pelo
fato, no se pode igualmente admitir a interveno penal.

102

ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), em que interessadas estas entidades na


qualidade de autoras, rs, assistentes ou opoentes, nas condies aqui estabelecidas.

Portanto, em um primeiro momento, se o valor do imposto devido pelas mercadorias


descaminhadas126 no atingisse R$ 1.000,00 (mil reais), alm de implicar na desnecessidade
de ajuizamento da demanda de natureza tributria, o fato era tambm considerado um
irrelevante penal, merecendo apenas punio de natureza administrativa pelos rgos de
fiscalizao da Receita Federal (perdimento da mercadoria). A jurisprudncia assim se
posicionava, como se v, exemplificativamente, das seguintes decises:
A lesividade da conduta, no delito de descaminho, deve ser tomada em relao ao
valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas. Aplica-se o princpio da
insignificncia se o valor do tributo for inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), mnimo
exigido para a propositura de uma execuo fiscal (Lei 9.469/97). Precedentes. 127
Se a quantia de R$ 1.000,00 o limite que o Errio considera como dispensvel da
ao estatal para a realizao do crdito fiscal, com mais razes dever ser o limite
que se presumir como dano socivel reprimvel, importando a tutela realizada pela
norma penal. Acima deste valor, dano existe e, portanto, se impor a criminalizao
da espcie. 128

Dando seguimento sobreposio legislativa to natural ao Estado brasileiro, foi


editada a Lei 10.522 de 19 de julho de 2002, a qual, em seu artigo 20, assim estabelecia:

Sero arquivados, sem baixa na distribuio, os autos das execues fiscais de


dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 2.500,00
(dois mil e quinhentos reais).

Mantendo-se a coerncia do pensamento jurdico que pautava, at ento, as decises


dos nossos Tribunais a respeito da matria, este passou a ser o novo parmetro valorativo para
a aplicao do princpio da insignificncia aos delitos de descaminho:

Se a prpria Unio, na esfera cvel, a teor do art. 20 da Lei 10.533/2002, entendeu


por perdoar as dvidas inferiores a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), no faz
sentido apenar o recorrente pelo crime de contrabando por assimilao, pelo fato de
ter introduzido no pas mercadoria nacional sem o recolhimento de tributo inferior
ao mencionado valor.129
Essa Eg. Corte havia consolidado entendimento no sentido de aplicar o princpio da
insignificncia para possibilitar o trancamento da ao penal no crime de
126

No o valor das mercadorias, frise-se, mas o valor do imposto sonegado.


RESP 229542/PR STJ 5. Turma Rel. Min. Flix Fischer DJ 02/05/2000.
128
ACR 1998,04.01.079880-0 TRF4 1 Turma Rel. Des. Fed. Fbio Bittencourt da Rosa DJ 03/03/1999.
129
RESP 308307/RS STJ 5. Turma Rel. Min. Laurita Vaz DJ 12/04/2004.
127

103

descaminho de bens, cujos impostos incidentes e devidos fossem iguais ou inferiores


a R$ 1.000,00, valor considerado pelos arts. 1. da Lei n. 9.469/97 e 20 da MP
1.542-28/97 como de desinteresse do errio em execuo fiscal. Precedentes.
Nada obstante, com a entrada em vigor da Lei 10.522, de 19 de julho de 2002, o
legislador posicionou-se no sentido de certificar a insignificncia de crditos de
valor igual ou inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Precedentes.
In casu, o tributo devido pelo paciente foi avaliado em R$ 1.372,27, montante
inferior ao determinado pela lei e pela jurisprudncia como lesivo aos cofres
pblicos, fato a possibilitar a incidncia do princpio da insignificncia. Isso porque,
a conduta imputada na pea acusatria no chegou a lesar o bem jurdico tutelado,
qual seja, a Administrao Pblica em seu interesse fiscal.130

Em que pese a redao do artigo 1. da Lei 9.469/97 no ser absolutamente idntica a


do artigo 20 da Lei 10.522/02, percebe-se claramente que a nica modificao substancial est
justamente no valor fixado por tais dispositivos. Sem embargo da utilizao de expresses
literais diversas, ambos tratam de delimitar quantitativamente o interesse da Fazenda Nacional
na cobrana do valor dos tributos iludidos pelo agente.
Da mesma forma, nota-se que o entendimento jurisprudencial modificou-se apenas no
concernente aos valores estabelecidos nas normas extrapenais. Assim sendo, na vigncia da
Lei 10.522/02 a jurisprudncia continuou a considerar, para fins de identificao da
irrelevncia penal do fato, o mesmo fundamento empregado sob a gide da Lei 9.649/97, isto
, o desinteresse do Fisco na cobrana dos valores respectivos, apenas levando em conta,
agora, o novo valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Manteve-se, portanto, a
coerncia jurdica, na medida em que o desinteresse administrativo/fiscal sobre os valores
devidos tambm deve implicar no desinteresse penal, fundamentalmente porque, como j
dissemos, no se pode conceber punio criminal por fato que no revele interesse tributrio
especfico.
Entretanto, a Lei 11.033 de 21 de dezembro de 2004 veio alterar substancialmente este
panorama, ao conferir, em seu artigo 21, nova redao ao artigo 20 da Lei 10.522/02, que
passou a dispor:

Sero arquivados, sem baixa da distribuio, mediante requerimento do Procurador


da Fazenda Nacional, os autos da execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida
Ativa da unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de
valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Uma vez mais, como se verifica, a nica alterao promovida pela lei superveniente
diz respeito aos valores previstos nos dispositivos em estudo, e era de se esperar que, como
antes, este fosse o nico reflexo sentido nas decises jurisprudenciais sobre o princpio da
130

HC 34281/RS STJ 5. Turma Rel. Jos Arnaldo da Fonseca DJ 09/08/2004.

104

insignificncia e o delito de descaminho, isto , uma exclusiva adaptao valorativa, sem


modificao substancial de fundamento. Todavia, no foi isso o que se observou.
De fato, no julgamento do RESP 685.135/PR, o colendo Superior Tribunal de Justia,
por meio do voto condutor do Ministro Flix Fischer131, entendeu que o fundamento at ento
utilizado para identificar a irrelevncia penal do descaminho deveria ser alterado. O parmetro
para reconhecer a aplicabilidade do princpio da insignificncia aos delitos de descaminho,
segundo atesta o julgado, no poderia mais ser pautado pelo valor que guia o interesse da
Fazenda Nacional no ajuizamento da ao executiva, mas, sim, pelo valor abaixo do qual se
pode considerar extinto o crdito tributrio, este fixado pela Lei 10.522/02 em R$ 100,00
(cem reais).132. Em sua fundamentao, o Ministro relator assim deixou consignado:

A jurisprudncia desta Corte tem entendido, em se tratando do delito de descaminho


(art. 334 do CP), que ser hiptese de matria penalmente irrelevante se o valor do
tributo devido for igual ou inferior ao mnimo exigido para a propositura de uma
execuo fiscal. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte: HC 34.827/RS,
5. Turma, de minha relatoria, DJU de 17/12/2004; HC 21071/SP, 5. Turma, Min.
Laurita Vaz, DJU de 17/03/2003; REsp 246590/PR, 6 Turma, Rel. Min. Paulo
Gallotti, DJU de 09/09/2002; REsp 246602/PR, 5. Turma, Rel. Min. Gilson Dipp,
DJU de 29/10/2001; REsp 236702/PR, 5. Turma, Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, DJU de 22/10/2001; REsp 220692/PR, 6. Turma, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, DJU de 23/10/2000; REsp 229542/PR, 5. Turma, de minha relatoria,
DJU de 02/05/2000.
A Lei 9.469/97 dispensava a propositura de aes pela Fazenda Pblica para
cobrana de crditos no valor de at R$ 1.000,00. Assim, o descaminho de bens
cujos impostos incidentes e devidos fossem iguais ou inferiores a R$ 1.000,00, na
dico da douta maioria, era hiptese de matria penalmente irrelevante.
No obstante, com o advento da Lei 10.522/02, tal valor se alterou. Confira-se o teor
do art. 20, caput, da lei em comento, verbis: Art. 20. Sero arquivados, sem baixa
na distribuio, os autos das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida
Ativa da Unio pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados,
de valor consolidado igual ou inferior a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).
Destarte, com essa nova lei, sendo devido, em razo do descaminho de bens, o valor
equivalente a at R$ 2.500,00, a conduta, neste caso, consoante posio
predominante, no chega a ferir o bem jurdico penalmente tutelado, tanto que no
h interesse fiscal por parte da Administrao Pblica. Impende ressaltar que tal
valor foi novamente alterado, pela Lei 11.033/2004, para R$ 10.000,00 (dez mil
reais). No entanto, acredito que esse entendimento h de ser revisto, devendo ser
alterado tal critrio, pois, como j vinha ressalvando, o valor limite para a execuo
carece de sentido mesmo em matria extra-penal. No tocante a execuo de crdito
previdencirio, assim tem entendido esta Corte:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. APROPRIAO
INDBITA DE CONTRIBUIES PREVIDENCIRIAS. LEI N 9.441/97.
PORTARIA N 1.105/2002 DO MINISTRIO DA PREVIDNCIA E ASSISTNCIA
SOCIAL.
APLICAO
DO
PRINCPIO
DA
INSIGNIFICNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR ESTABELECIDO PARA O AJUIZAMENTO DA
AO DE EXECUO DA DVIDA ATIVA.

131

DJU em 02/05/2005.
Pargrafo primeiro do artigo 18: Ficam cancelados os dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio, de valor
consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais)..
132

105

I - A Portaria n 1.105/2002 do MPAS apenas alterou o patamar anteriormente


previsto na Portaria n 4.910/99 para o ajuizamento da ao de execuo ou
arquivamento sem baixa das j ajuizadas, no ocorrendo, pois, tal como na Lei n
9.441/97, a extino do crdito, da no se poder invocar tais dispositivos
normativos para regular o valor do dbito caracterizador do crime de bagatela.
II - Verificando-se que a importncia que deixou de ser recolhida aos cofres do
INSS superior ao patamar estabelecido no dispositivo legal que determina a
extino dos crditos oriundos de contribuies sociais (art. 1, inciso I, da Lei
9.441/97 ), deve ser afastada a aplicao do princpio da insignificncia. Recurso
desprovido.
(RESP 669.080/RS, de minha relatoria, julgado em 15/02/2005).
Ora, o raciocnio a ser aplicado no caso de execuo de crdito tributrio o mesmo,
sob pena de se atribuir tratamento diferenciado a hipteses semelhantes, o que seria
um tanto inusitado.
Consigna o art. 18, 1, da Lei 10.522/2002: Ficam cancelados os dbitos inscritos
em Dvida Ativa da Unio, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem
reais).
O art. 20, da mesma lei, diz o seguinte: Art. 20. Sero arquivados, sem baixa na
distribuio, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos
das execues fiscais de dbitos inscritos como Dvida Ativa da Unio pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor
consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Confrontando os dois dispositivos conclui-se facilmente que enquanto o art. 18, 1
determina o cancelamento (leia-se: extino) do crdito fiscal igual ou inferior
R$100,00 (cem reais), o art. 20 apenas prev o no ajuizamento da ao de execuo
ou o arquivamento sem baixa na distribuio, no ocorrendo, pois, a extino do
crdito. Da porque no se poder invocar este dispositivo normativo para regular o
valor do dbito caracterizador de matria penalmente irrelevante. Com efeito, tal
dispositivo apenas assevera que fica postergada a execuo com vista a cobrana da
dvida ativa enquanto o montante no alcanar os valores ali previstos, o que no se
confunde com a extino do crdito tributrio.
Impende observar que, no caso em tela, o valor do tributo incidente sobre as
mercadorias apreendidas de R$ 1.249,67 (mil e duzentos e quarenta e nove reais e
sessenta e sete centavos), ultrapassando, portanto, o montante de R$ 100,00 (cem
reais) - limite para extino do crdito fiscal e parmetro para a caracterizao de
hiptese de desinteresse penal especfico (matria penalmente irrelevante).

De se destacar, partida, que o artigo 1., inciso I, da Lei 9.441 de 14 de maro de


1997133 fixa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) abaixo do qual ficar extinto o credito
previdencirio do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), de modo que, malgrado a
louvvel tentativa de uniformizao de tratamento almejada pelo eminente Ministro Relator,
tal desiderato no foi atingido, porquanto, diferentemente do crdito previdencirio, o crdito
fiscal estar extinto apenas se no alcanar o valor de R$ 100,00 (cem reais). Assim sendo,
seguindo a nova orientao jurisprudencial, uma hipottica omisso de recolhimento de
contribuio previdenciria no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) no possuir relevncia
penal pela incidncia do princpio da insignificncia, ao passo que o descaminho de

133

Art.1. Fica extinto todo e qualquer crdito do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS oriundo de
contribuies sociais por ele arrecadadas ou decorrente do descumprimento de obrigaes acessrias, cujo valor:
I - total das inscries em Dvida Ativa, efetuadas at 30 de novembro de 1996, relativamente a um mesmo
devedor, seja igual ou inferior a R$1.000,00 (mil reais); (...).

106

mercadorias cujo valor dos tributos iludidos totalize os mesmos R$ 500,00 (quinhentos reais)
no ser considerado delito de bagatela.
De qualquer maneira, abstraindo possveis juzos de valor sobre a preciso jurdica do
novo entendimento inaugurado pelo colendo Superior Tribunal de Justia, e analisando a
questo sob o ponto de vista exclusivamente poltico-criminal, constata-se que este
posicionamento implicar, certamente, no aniquilamento da utilidade histrica do princpio da
insignificncia, ao menos no tocante ao delito de descaminho, pois muito raramente o total
dos tributos iludidos deixar de ultrapassar o valor de R$ 100,00 (cem reais). O resultado ser
tem sido um inevitvel alargamento do tipo penal de descaminho, que incidir, tambm na
sua vertente material, em um nmero absurdo de casos penais, acelerando o j catico trnsito
de processos criminais em nossos tribunais.
possvel identificar a alterao do entendimento jurisprudencial referente ao
reconhecimento do princpio da insignificncia aos delitos de descaminho ainda, talvez, de
maneira relativamente incipiente, mas digna de nota e considerao como reflexo do novo
contexto expansionista do Direito penal, j mencionado em captulo anterior. Isso assim,
sobretudo, quando se constata a drstica reduo dos termos quantitativos antes empregados
para tanto.134 A modificao de fundamento jurisprudencial, neste campo, teve como mola
propulsora a elevao considervel do valor at ento tido como parmetro para a
caracterizao do descaminho como delito de bagatela135; se no fosse isso, talvez ou
certamente o colendo Superior Tribunal de Justia ainda estivesse orientando as suas
decises e, por conseguinte, os pronunciamentos dos demais Tribunais do pas, pelo valor de
desinteresse fiscal no ajuizamento da ao de cobrana dos tributos iludidos, fundamento que,
a nosso juzo, cumpre muito mais fielmente o papel poltico-criminal para o qual o princpio
foi inicialmente concebido.
Em bom tempo, entretanto, a 2. Turma do excelso Supremo Tribunal Federal,
chamada a manifestar-se sobre o tema nos autos de HC 92.438-7/PR e HC 95.749-8/PR,
reformou o entendimento do colendo Superior Tribunal de Justia e, reafirmando a coerente
linha do posicionamento anterior, vinculou a aplicao do princpio da insignificncia, quando
se tratar de descaminho, ao valor estabelecido pelo artigo 20 da Lei 10.522/02.
134

De R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) para R$ 100,00 (cem reais).


Se se considera o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) aviltante e, portanto, insuscetvel de modular a
aplicao do princpio da insignificncia aos delitos de descaminho, talvez fosse necessrio fixar um outro valor
especifico para este objetivo, desvinculado das disposies relativas cobrana, pela Fazenda Nacional, dos
tributos iludidos, antes de outorgar matria interpretao que representasse a inutilizao do preceito em
estudo, como no caso de atrelar o princpio da bagatela ao valor abaixo do qual se considera extinto o crdito
tributrio (R$ 100,00).

135

107

Por ocasio do julgamento do HC 92.438-7/PR, foi concedida a ordem pretendida para


o fim de trancar ao penal por descaminho contra paciente que teria deixado de recolher, aos
cofres pblicos, o valor de R$ 5.118,60 (Cinco mil, cento e dezoito reais e sessenta centavos)
devidos em razo da internalizao, no territrio nacional, de mercadorias estrangeiras
provenientes do Uruguai. Na oportunidade, em voto da lavra do eminente Ministro Joaquim
Barbosa, restou consignado que:

luz de todos os princpios que regem o Direito penal, especialmente o princpio da


subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da interveno mnima,
inadmissvel que uma conduta seja administrativamente irrelevante e, ao mesmo
tempo, seja considerada criminalmente relevante e punvel!
A nica concluso a que se pode chegar, na espcie, a de que no houve leso ao
bem jurdico tutelado.

Portanto, a preciso do entendimento esposado reafirma as esperanas na retomada do


princpio da insignificncia como instrumento de poltica criminal garantista, muito
especialmente, no que concerne ao delito de descaminho.
No obstante, ao passo em que esta alterao drstica de posicionamento representa
uma guinada positiva no reconhecimento dos princpios garantistas do Direito penal, ela
tambm revela a inexistncia ou ao menos uma importante confuso em torno da matria136
de uma efetiva poltica criminal a ser seguida neste mbito. Em nenhum momento se fez
referncia, nas decises que antecederam o posicionamento final, nem mesmo neste, a
aspectos poltico-criminais diversos da correspondncia traada entre desinteresse
administrativo e desinteresse penal. O que existe um exagerado e adstrito apego ao limite
valorativo estabelecido pela lei extrapenal, sem que se faa referncia a outros valores
integrantes do sistema, como a iniciativa privada e a livre escolha de trabalho, exerccio e
profisso, eventualmente transgredidos no caso concreto e que, num plano coletivo,
fundamentando a ordem econmica do Estado brasileiro, como j foi visto no item 1.2, do
Capitulo 1, deste estudo.

4.4.3 A irrelevncia penal do fato

136

Que se pode detectar, igualmente, no recurso ao instituto da irrelevncia penal do fato como vlvula de
escape aos dogmas penais vigentes nesta seara e na ausncia de isonomia da poltica de cotas, matrias tratadas
nos itens imediatamente posteriores desta pesquisa.

108

Ao lado destes recentssimos precedentes oriundo da Corte Suprema a respeito do


princpio da insignificncia e do descaminho (HC 92.438-7/PR e HC 95.749-8/PR), e como
contraponto constatao de que a alterao do posicionamento jurisprudencial at ento
dominante, neste particular aspecto, serviu para ilustrar o atual momento expansionista do
Direito penal, visto, muitas vezes, como panacia para todos os males, merece destaque uma
figura penal que pode ser igualmente utilizada para soluo de controvrsias penais em torno
do delito aqui estudado: a chamada irrelevncia penal do fato.
Com efeito, atente-se para o seguinte precedente jurisprudencial oriundo do Egrgio
Tribunal Regional Federal da 4. Regio, Relator Desembargador Federal lcio Pinheiro de
Castro, nos Embargos Infringentes e de Nulidade 2007.70.02.005799-1/PR:

PENAL E PROCESSUAL. ART. 334 DO CP. DESCAMINHO.


INSIGNIFICNCIA. DESCABIMENTO. ART. 18, 1 DA LEI 10522/02.
CULPABILIDADE. INFRAO BAGATELAR IMPRPRIA. PRINCPIO DA
IRRELEVNCIA PENAL DO FATO. CRITRIOS. DESNECESSIDADE DE
PERSECUO CRIMINAL E DA PUNIO NO CASO CONCRETO.
ABSOLVIO SUMRIA. ARTIGO 397 DO CPP C/C ART. 59 DO CP.
1. Nos crimes de contrabando e descaminho, incabvel a aplicao do princpio da
insignificncia quando o valor dos tributos sonegados ultrapassa o parmetro
contido no artigo 18 1 da Lei n 10.522/02. Precedentes do STJ e dos demais
Tribunais Regionais.
2. Para aplicao do princpio da irrelevncia penal do fato, imperiosa a conjugao
de determinados fatores, tais como nfima culpabilidade, perdimento dos bens em
prol do fisco, primariedade do agente, atuao distinta de "laranja" ou atravessador,
dentre outros.
3. Sendo o fato tpico antijurdico e culpvel mas preenchendo o acusado tais
requisitos, por razes legais e de poltica criminal, tambm em face do princpio da
proporcionalidade e irrelevncia penal do fato, torna-se desnecessria a continuidade
da persecuo penal e da punio, consoante autorizao expressa contida no art.
397, IV, do CPP, bem como na parte final do art. 59 do CP.

Do corpo do acrdo, extrai-se:

Assim, tendo em conta a funo pacificadora do STJ e curvando-me evidncia do


que a douta maioria tem decidido, bem como a nenhuma possibilidade de xito do
atual entendimento desta Corte pelos Tribunais Superiores, cumpre reconhecer que o
princpio da insignificncia nos casos de contrabando e descaminho pode ser
aplicado, to-somente, quando o valor dos tributos elididos na introduo no pas de
produtos sem documentao fiscal, no ultrapassar o parmetro contido no 1 do
art. 18 da Lei 10.522/02, ou seja: cem reais.
Entretanto, o Direito Penal moderno, por meio da interveno mnima e da
fragmentariedade, tem proporcionado outras alternativas ultima ratio afastando a
responsabilizao criminal de determinados fatos, tendo em conta a atuao do
agente e a reparao do dano causado vtima ou coletividade.
Alis, o Estado determinou, para cada tipo de crime, que o acusado, quando
condenado por infrao penal (aps responder a regular processo) seja punido,
dentro dos limites da lei.
Todavia, a pena infligida, muitas vezes no configura a melhor soluo para trazer a
to almejada paz social.

109

Como se pode perceber, o reconhecimento da irrelevncia penal do fato surgiu como


substitutivo para se admitir, num dado caso concreto, o chamado delito bagatelar, ainda que,
por fora dos critrios at ento adotados relativamente ao valor de referncia, no fosse
possvel aplicar o princpio da insignificncia.
De fato, a partir da mudana de posicionamento do colendo Superior Tribunal de
Justia acerca do valor abaixo do qual se poderia reconhecer o princpio da insignificncia aos
delitos de descaminho (vide item anterior deste Captulo), isto , o reduzidssimo valor de R$
100,00 (cem reais) previsto pelo artigo 18, 1., da Lei 10.522/02, foi preciso recorrer a outro
instituto a fim de que a ausncia de potencialidade do delito e fundamentalmente de
merecimento da pena, no caso concreto, pudesse ser prestigiada.
O prprio Egrgio Tribunal Regional Federal da 4. Regio, adotando o novo
parmetro estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justia, viu-se nesta encruzilhada,
pois passou a decidir, reiteradamente, pela impossibilidade de reconhecimento do princpio da
insignificncia nos casos em que os valores sonegados ultrapassavam o limite de R$ 100,00
(cem reais)137, conforme se v da seguinte passagem extrada de acrdo proferido pelo
Excelentssimo Juiz Convocado Nivaldo Brunoni por ocasio do julgamento do Recurso em
Sentido Estrito 2008.71.06.000244-2/RS:

A composio originria da colenda Stima Turma, por maioria, passou a


acompanhar o posicionamento sedimentado pelo Egrgio Superior Tribunal de
Justia adotando como parmetro para o reconhecimento do princpio da
insignificncia o disposto no artigo 18, 1, da Lei 10.522/2002, que determina o
cancelamento dos dbitos inscritos em Dvida Ativa da Unio de valor consolidado
igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais).

A alterao de posicionamento das Cortes superiores em torno da matria, fixando o


valor de referncia para aplicao do princpio da insignificncia em R$ 10.000,00 (dez mil
reais) de acordo com o artigo 20, da Lei 10.522/2002 e como j vimos no final do item
anterior acabou por orientar, tambm neste sentido, os demais tribunais do Pas, o que
ampliou consideravelmente o mbito de incidncia do princpio em referncia.

137

Outros Cortes Regionais Federais assim tambm passaram a se posicionar. Confira-se, a propsito: TRF 1
Regio, RSE 2007.38.02.001273-4, Rel. Des. Tourinho Neto; TRF 2 Regio, RSE 2006.50.01.005134-8,
Relatora Des. Maria Helena Cisne; TRF 3 Regio, RSE 2004.61.24.000459-6, Rel. Juiz Hlio Nogueira; TRF
5 Regio, ACR 2006.83.02.000332-0, Relatora Des. Ana Carolina Lins Pereira.

110

No obstante, permanece o registro acerca da irrelevncia penal do fato, valendo


destacar que, para a aplicao deste princpio, consoante expressamente consignou o
Desembargador Federal lcio Pinheiro de Castro em sua deciso:

(...) mostra-se necessrio (desde que o parmetro monetrio no seja elevado) a


ocorrncia de algumas circunstncias objetivas e subjetivas (nfimo desvalor da
culpabilidade, ausncia de antecedentes criminais, reparao dos danos ou
devoluo do objeto, reconhecimento da culpa, colaborao com a justia, o fato de
ter o agente sido processado, preso ou ter ficado preso por um perodo) para a sua
aferio, eis que ultrapassado o exame da tipicidade e antijuridicidade da conduta.

Crticas poderiam ser tecidas s exageradas referncias de ordem subjetiva para o


reconhecimento da irrelevncia penal do fato ou delito bagatelar imprprio, notadamente ao
fato de ter o agente sido processado, preso ou ter ficado preso por um perodo, na medida
em que remeteriam ao vetusto Direito penal do autor. Todavia, conforme anota Gomes (2001,
p. 455) em trecho de transcrio obrigatria:

Uma coisa o princpio da irrelevncia penal do fato, que pretende a no aplicao


da sano penal, como clusula geral, para um determinado grupo de infraes e,
outra, muito distinta, o princpio da insignificncia tout court, que dogmaticamente
autoriza excluir do tipo legal as ofensas (leses ou perigo concreto) de mnima
magnitude, ou seja, nmias;
Se com relao ao primeiro so plenamente pertinentes inclusive consideraes
pessoais (culpabilidade, vida anterior, antecedentes criminais, ocasionalidade da
infrao; primariedade, restituio da res ou ressarcimento etc.), porque est em
jogo a necessidade da pena (o fato formal e substancialmente tpico), com
referncia ao segundo estes critrios pessoais no tm nenhum sentido, porque o que
interessa (para o fim da tipicidade ou atipicidade) o fato objetivo praticado e no as
tendncias ou inclinaes subjetivas do autor (especialmente porque o fato
realmente insignificante tpico to s na aparncia, mas no materialmente).

Portanto, sublinhe-se, ainda, que a irrelevncia penal do fato, diferentemente do


princpio da insignificncia, no atinge a tipicidade da conduta (vide item anterior), mas afasta
a sua punibilidade (merecimento de pena diante do caso concreto, em consonncia com o
artigo 59, do Cdigo Penal), j tendo sido tratada, em caso especfico apreciado pelo Tribunal
de Alada Criminal de So Paulo, como perdo judicial extralegal.138
Nota-se que a irrelevncia penal do fato uma construo intimamente ligada idia
de responsabilidade penal que, juntamente com a culpabilidade, indica, segundo a idia
funcionalista de Roxin, o pressuposto necessrio para considerar a punibilidade do agente. De
fato, o desmerecimento de pena tem a ver com a absoluta ausncia da necessidade de

138

RT 664/285.

111

represso especial por meio da pena criminal, nos moldes defendidos Roxin (vide item 4.3,
deste Captulo).

112

4.4.4 A questo das cotas de iseno

Problema que merece destaque no tratamento do delito de descaminho diz respeito


poltica de cotas valorativas abaixo das quais se admitem ingressos, no territrio aduaneiro, de
mercadorias isentas de recolhimento dos tributos devidos.
J restou consignado que o delito de contrabando norma penal em branco, na medida
em que, para sua caracterizao, necessrio recorrer a outra norma, responsvel, esta sim,
pela relao dos produtos cuja importao ou exportao seja ou esteja proibida. No
descaminho, por outro lado, o que se tem , apenas, uma atuao administrativa na fixao de
cotas abaixo das quais se permite o ingresso de produtos de procedncia estrangeira, em
territrio nacional, sem que seja necessrio efetuar o recolhimento dos tributos respectivos.
Assim sendo, conforme apontamento de Machado (1998, p. 203), a doutrina entende que o
tipo penal do descaminho perfaz-se sem necessidade de qualquer complementao, vale dizer,
pouco importa a fixao de tais quotas pelo Fisco. Tal constatao permite afirmar que o
descaminho, ao contrrio do contrabando, no constitui norma penal em branco, malgrado a
existncia de respeitveis opinies em sentido contrrio.
Entretanto, e a par da inesgotvel discusso sobre se o descaminho configura, ou
no, norma penal em branco a respeito da qual no nos cabe adicionais consideraes, o
estabelecimento de cotas pelo Poder executivo deve respeitar o princpio da isonomia,
assegurado no artigo 5., caput, da Constituio Federal, segundo o qual todos so iguais
perante a lei, sem distino de qualquer natureza. Esta observao decorre dos diferentes
meios de transporte mediante os quais as mercadorias podem ser introduzidas ou retiradas do
territrio nacional.
Com efeito, a Instruo Normativa 117, de 06 de outubro de 1998, da Secretaria
Receita Federal, dispe sobre o tratamento tributrio e os procedimentos de controle
aduaneiro aplicveis aos bens de viajante, e, em seu artigo 6., estabelece que a bagagem
acompanhada estar isenta relativamente a:

I - livros, folhetos e peridicos;


II - roupas e outros artigos de vesturio, artigos de higiene e do toucador, e calados,
para uso prprio do viajante, em quantidade e qualidade compatveis com a durao
e a finalidade da sua permanncia no exterior;
III - outros bens, observado o limite de valor global de:
a) US$ 500.00 (quinhentos dlares dos Estados Unidos) ou o equivalente em outra
moeda, quando o viajante ingressar no Pas por via area ou martima;

113

b) US$ 300.00 (trezentos dlares dos Estados Unidos) ou o equivalente em outra


moeda, quando o viajante ingressar no Pas por via terrestre, fluvial ou lacustre.

Como se percebe do disposto no inciso III, aliena a, deste artigo 6., quem ingressa em
territrio nacional por via area ou martima (a primeira hiptese, sabe-se, muito mais
comum) usufrui de iseno tributria (Imposto de Importao e Imposto sobre Produtos
Industrializados artigo 5., IN 117/98139) para as mercadorias que, trazidas ao territrio
nacional, no atinjam, globalmente, o valor de US$ 500,00 (quinhentos dlares norteamericanos). Por seu turno, se o ingresso ocorrer por via terrestre, fluvial ou lacustre (a
primeira, tambm, mais comumente observada) a iseno respectiva se restringe ao valor de
US$ 300,00140 (trezentos dlares norte-americanos), considerando globalmente as
mercadorias transportadas pelo agente. H que se considerar, ainda, consoante anota Machado
(1998, p. 204), que as pessoas que procedem do exterior do avio alm da cota de U$ 500,00
ainda tm mais US$ 500,00 para fazer compras nos free shops dos aeroportos, o que importa
numa quota total de US$ 1.000,00 (mil dlares).
Esta distino de quotas tem recebido diversas crticas da doutrina e da jurisprudncia
nacionais, na medida em que no parece haver justificativa plausvel para a discriminao
anunciada. H, a, repercusses penais significativas. Em que pese a atual orientao
jurisprudencial a respeito da aplicao do princpio da insignificncia ao delito de
descaminho, j examinada em item anterior e segundo a qual no h relevncia penal se o
montante dos tributos sonegados permanecer abaixo do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
nada impede que juzes dos mais variados tribunais do Pas posicionem-se a favor da
caracterizao do crime pelo simples fato de que as quotas, fixadas no dispositivo acima
transcrito, tenham sido ultrapassadas, pois, como se sabe, os precedentes jurisprudenciais no
possuem absolutamente nenhum efeito vinculante.
Destarte, poderamos estar diante de situao na qual, exemplificativamente, o sujeito
que, trazendo mercadoria avaliada em US$ 400,00 (quatrocentos dlares norte-americanos)
adentrasse ao pas por simples transposio de fronteira terrestre, sem declarar s autoridades
aduaneiras o excesso da quota permitida, estaria fatalmente preenchendo o tipo penal de
descaminho. Diversamente, outro sujeito qualquer, trazendo mercadorias de igual valor, mas
adentrando em territrio nacional por via area, no estaria cometendo crime, uma vez que a
quota limite, nesta circunstncia, de USS 500,00 (quinhentos dlares norte-americanos), ou,
139

Art.5.. A iseno aplicvel aos bens que constituam bagagem de viajante procedente do exterior abrange o
imposto de importao e o imposto sobre produtos industrializados.
140
At o advento da Instruo Normativa 538, de 20 de abril de 2005, da secretaria da receita federal, que deu
nova redao a esta alnea b, o valor era de apenas U$ 150,00 (cento e cinqenta dlares norte-americanos).

114

ainda, de US$ 1.000,00 (mil dlares), considerando a possibilidade de realizao de compras


nos free shops dos aeroportos. Tendo em conta esta possibilidade, Machado (1998, p. 205), ao
fazer expressa referncia sua atividade judicante, adverte:

Em sentena proferida em casos desta estirpe, tenho absolvido tambm o acusado


quando as mercadorias com ele apreendidas no ultrapassam, em viajem de nibus,
a US$ 1.000,00, afirmando:
Cotas de iseno diversas para turistas que viajam por via area e para os que
viajam por via terrestre, fluvial ou lacustre. Discriminao que no pode gerar
conseqncias penais. Caso de aplicao do princpio da isonomia. Benefcio fiscal
que aproveita ao ru exclusivamente para efeitos penais. Fato atpico. Absolvio.
CPP, art. 386, III.

Consoante sinaliza o magistrado na passagem acima transcrita, o que se tem, em


verdade, uma inadequao de natureza penal, pois no se justificam tratamentos desiguais
nesta seara.141 Com efeito, vale, aqui, o mesmo princpio lgico que orienta a escolha do
critrio adequado para a aplicao do princpio da insignificncia ao delito de descaminho,
qual seja: se o fato desinteressa ao Fisco, com muito mais razo no importa ao Direito penal,
uma vez que este constitui, como se sabe, a ltima ratio do sistema. De fato, consoante
magistrio de Souza (1995, p. 43): Que dois cidados em situaes muito similares recebam
tratamentos jurdicos distintos aceitvel, salvo se isso repercutir na ordem penal sem
qualquer proveito para a sociedade.
Este , de fato, o posicionamento mais consentneo com o Direito penal de bases
democrticas, como o nosso, j tendo sido anteriormente adotado pela jurisprudncia ptria,
como se depreende do seguinte julgado do egrgio Tribunal Regional Federal da 4. Regio:
Para a tipificao do descaminho utiliza-se parmetro nico por incidncia do
princpio da isonomia, qual seja, o limite de iseno fiscal maior, previsto para as
viagens areas e martimas, pois o fato de o agente viajar por via terrestre no pode
ser determinante para qualificar a cota de iseno142

141

No aspecto eminentemente tributrio, entretanto, aceita-se a diferenciao de quotas. Neste sentido, Souza
(1995, p. 43), para quem: O fluxo de pessoas com os pases limtrofes, pela via terrestre, fluvial ou lacustre,
obviamente incomparvel com o operado pela via area, ou, ainda, com as demais naes. O reflexo deste fato
no comrcio de mercadorias notrio. Estes dados objetivos da realidade demandavam tratamentos jurdicos
evidentemente distintos. Preservar os interesses dos turistas, enquanto consumidores, resguardando-os de um
veto total na aquisio de produtos, via carga tributria, confiscatria, sem deixar desamparadas as convenincias
da indstria e do comrcio nacionais, eram as balizas na edio das normas. E o caminho trilhado pelo legislador
no passvel de maiores reservas. Se considerarmos a realidade do comrcio exterior no mundo, nesses ltimos
anos, as distines ao longo dos anos estiveram, a grosso modo, dentro do limite do razovel. O severo veto da
inconstitucionalidade impertinente neste ponto.
142
TFR 4. Reg. AC 97.04.53012-9 Rel. Gilson Dipp j. 10.02.98 DJU 13.05.98, p. 621 Bol.IBCCrim
67/262.

115

No obstante, a opinio no pacfica, havendo enfticas posies em sentido


contrrio.143 O mesmo egrgio Tribunal Regional Federal da 4. Regio, na Apelao
Criminal 2004.71.11.000059-4/RS, decidiu, por maioria de votos, que: descabe falar-se em
tratamento isonmico entre cotas de iseno de importao por via area ou terrestre, na
medida que se cuida de situaes distintas, a ensejar a diferenciao estatuda pelo art. 6,
inciso III, alneas a e b, da IN n. 117/1998. No mesmo julgamento, restou vencida a
Relatora, eminente Desembargadora Federal Maria de Ftima Freitas Labarrre:

Pois bem, de acordo com o art. 6, inc. III, alnea "b", da Instruo Normativa n
117, de 06/10/98, da Secretaria da Receita Federal, a iseno aplicvel aos bens
trazidos por quem ingressa no pas pelas vias terrestre, fluvial ou lacustre, de US$
150,00. Contudo, fazendo valer o princpio da isonomia - art. 5, inc. I, da
Constituio da Repblica - adoto a quota de US$ 500,00 destinada aos que viajam
por via area (art. 6, inc. III, alnea "a", do referido diploma). Afinal, como bem
expressou o Ministro Gilson Dipp, quando ainda integrava esta Corte, "para a
tipificao do descaminho utiliza-se parmetro nico, por incidncia do princpio da
isonomia, qual seja, o limite de iseno fiscal maior, previsto para as viagens areas
e martimas, pois o fato de o agente viajar por via terrestre no pode ser
determinante para qualificar a cota de iseno (HC n 0461100/97-RS, j. 25/11/97,
DJ 04/02/98, p. 154).

Por fim, mister recordar, tambm, que a orientao jurisprudencial no sentido de que
o sistema de cotas s se aplica quando a mercadoria no tiver destinao comercial, hiptese
em que no se cogita de bagagem, afastando a possibilidade de reconhecimento da atipicidade
da conduta.144

143

Exemplificativamente, por ocasio do julgamento da Apelao Criminal 2004.71.11.000059-4/RS, a 7.


Turma do E. TRF4, por maioria, entendeu que
144
Neste sentido, julgamento do TRF4, em voto condutor da lavra do eminente Desembargador Federal lcio
Pinheiro de Castro, que nos autos de Embargos Infringentes e de Nulidade em Apelao Criminal
2004.71.13.002589-4/RS, decidiu:
Inicialmente mister referir que no se aplicam no presente feito nenhuma das cotas previstas na Instruo
Normativa n 117/98 (US$ 500,00, via area, e US$ 300,00 - na data do fato era de US$ 150,00 - via terrestre,
fluvial ou lacustre: art. 6, inciso III, "a" e "b", do referido diploma legal, respectivamente) uma vez que tais
cotas de iseno no podem ser consideradas quando o produto apreendido revela destinao comercial,
estando excludo, portanto, do conceito de bagagem (art. 3, inc. I, da referida norma). Assim, no que pertine a
tais mercadorias, ocorre a incidncia tributria, cuja sonegao dos impostos devidos caracteriza o ilcito
previsto no artigo 334 do Cdigo Penal. O crime resta afastado somente nas hipteses em que o valor dos bens
no ultrapasse a cota, nem as mercadorias revelem finalidades comerciais.

116

4.4.5 Breves consideraes sobre as figuras equiparadas ao contrabando e ao


descaminho

O 1. do artigo 334, do Cdigo Penal, determina que incorre na mesma pena


(recluso, de um a quatro anos) estabelecida para a figura prevista no caput aquele que:

a) pratica navegao de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;


b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;
c) vende, expe venda, mantm em depsito ou, de qualquer forma, utiliza em
proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial,
mercadoria de procedncia estrangeira que introduziu clandestinamente no Pas ou
importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introduo clandestina no
territrio nacional ou de importao fraudulenta por parte de outrem;
d) adquire, recebe ou oculta, em proveito prprio ou alheio, no exerccio de
atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedncia estrangeira,
desacompanhada de documentao legal, ou acompanhada de documentos que sabe
serem falsos.

Estas hipteses caracterizam o que a doutrina comumente denomina figuras


equiparadas ou assimiladas ao descaminho.
A primeira hiptese, descrita na alnea a, equipara ao contrabando e ao descaminho,
para fins de aplicao de apenamento idntico, a navegao de cabotagem realizada fora dos
casos previstos em lei. Navegao de cabotagem vem a ser aquela que, nas palavras de Silva
Franco (2007, p. 1579) tem por finalidade a comunicao e o comrcio direto entre os portos
do Pas, dentro de suas guas e dos rios que correm em seu territrio. A Lei 9.432/97, que
dispe sobre a ordenao do transporte aquavirio e d outras providncias, em atendimento
a determinao constitucional prevista no artigo 178, pargrafo nico, da Constituio
Federal145, tambm define a navegao de cabotagem, em seu artigo 2., inciso IX, como
sendo a realizada entre portos ou pontos do territrio brasileiro, utilizando a via martima ou
esta e as vias navegveis interiores.
Depreende-se da descrio tpica constante da alnea a, do 1. do artigo 334, do
Cdigo Penal, que estamos diante de norma penal em branco, porquanto ela se completa com
as leis que regulamentam a navegao entre portos brasileiros (DELMANTO, 2000, p. 600).
E justamente a Lei 9.432/97 o Diploma Legal responsvel por relacionar, em seu artigo

145

Na ordenao do transporte aqutico, a lei estabelecer as condies em que o transporte de mercadorias na


cabotagem e a navegao interior podero ser feitos por embarcaes estrangeiras.

117

9.146, os casos em que a navegao de cabotagem que, na lio de Hungria (1959, p. 439),
em regra, s permitida a navios nacionais est igualmente permitida a embarcaes de
bandeira estrangeira.
Por seu turno, a alnea b do dispositivo em anlise prescreve que ser aplicada a
mesma pena do caput a quem pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou
descaminho. Como anota Hungria (1959, p. 439-440):

O Cdigo, no por falta de tcnica (como pretende Magalhes Drummond), mas


para evitar a fastidiosa casustica da antiga Consolidao das Leis Penais ( 1., e
suas letras, do art. 265), entendeu de se limitar a fazer remisso sumria legislao
especial ento vigente e que no ficava revogada (sem tal remisso, a revogao
seria corolrio da regra corrente de direito que a Lei de Introd. Ao Cd. Civil veio a
oficializar no seu artigo 2., 1., ltima parte).

A clareza da disposio no deixa margem a duvida: trata-se, a toda evidncia, de


norma penal em branco.147
Incide, ainda, na mesma pena capitulada ao contrabando ou descaminho, a teor do
disposto na alnea c do 1., do artigo 334, do Cdigo Penal, aquele que comercializa ou
mantm em depsito mercadoria estrangeira que tenha introduzido ilegalmente no Pas ou que
tenha importado fraudulentamente. (FRANCO, 2007, p. 1580). Como acertadamente observa
Bitencourt (2004, p. 485) relativamente 1. parte da descrio tpica desta alnea c, o agente
responder unicamente por este crime, tendo em vista que o princpio da especialidade afasta
eventual punio, pelo artigo 334, caput, do Cdigo Penal, em razo da prvia introduo

146

Art. 9. O afretamento de embarcao estrangeira por viagem ou por tempo, para operar na navegao interior
de percurso nacional ou no transporte de mercadorias na navegao de cabotagem ou nas navegaes de apoio
porturio e martimo, bem como a casco nu na navegao de apoio porturio, depende de autorizao do rgo
competente e s poder ocorrer nos seguintes casos:
I - quando verificada inexistncia ou indisponibilidade de embarcao de bandeira brasileira do tipo e porte
adequados para o transporte ou apoio pretendido;
II - quando verificado interesse pblico, devidamente justificado;
III - quando em substituio a embarcaes em construo no Pas, em estaleiro brasileiro, com contrato em
eficcia, enquanto durar a construo, por perodo mximo de trinta e seis meses, at o limite:
a) da tonelagem de porte bruto contratada, para embarcaes de carga;
b) da arqueao bruta contratada, para embarcaes destinadas ao apoio.
Pargrafo nico. A autorizao de que trata este artigo tambm se aplica ao caso de afretamento de embarcao
estrangeira para a navegao de longo curso ou interior de percurso internacional, quando o mesmo se realizar
em virtude da aplicao do art. 5, 3.
147
Exemplos de leis especiais que equiparam condutas a contrabando ou descaminho so: Decreto-Lei 288/67,
art. 39, segundo o qual ser considerado contrabando a sada de mercadorias da Zona Franca sem a autorizao
legal expedida pelas autoridades competentes; e Decreto-Lei 399/65, art. 3., segundo o qual ficam incursos
nas penas previstas no artigo 334 do Cdigo Penal os que, em infrao s medidas a serem baixadas na forma do
artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem venda, tiverem em depsito, possurem ou
consumirem qualquer dos produtos nle mencionados.

118

clandestina ou importao fraudulenta pelo mesmo agente.148 Alis, de acordo com a


ponderao de Costa Jnior (2008, p. 848):

So previstas condutas que equivalem a post factum no punvel (exaurimento do


crime). Assim, no pode o contrabandista, depois de responder pelo contrabando,
responder igualmente pela venda, exposio venda, manuteno em depsito ou
utilizao da mercadoria contrabandeada. A menos que, com incriminao destas
modalidades, fosse excluda a conduta precedente, da prtica de contrabando.

O princpio da especialidade tambm se faz presente para, na 2. parte da alnea c


((...) sabe ser produto de introduo clandestina no territrio nacional ou de importao
fraudulenta por parte de outrem), impedir a imputao adicional do crime de receptao
(artigo 180, do Cdigo Penal). Oportuno lembrar lio de Fragoso (1984, p. 483), no sentido
de que o agente deve ter pleno conhecimento de que a coisa foi introduzida ilicitamente em
territrio nacional por outrem.
Por derradeiro, a alnea d deste 1. hiptese de crime de receptao alada a
categoria de delito autnomo pelo legislador. Trata-se, assim como no caso da aliena c, e
conforme lio de Costa Jnior (2008, p. 848) de tipo de ao mltipla ou contedo
varivel. Vale, aqui, tambm, a observao de Rgis Prado (2007, p. 942), no sentido de que:

Se o agente se utiliza de documentos falsos para a prtica do delito definido no art.


334, 1., d, responde apenas por este delito, sendo absorvido o delito do art. 304. A
falsidade documental ou ideolgica somente ser imputada, no caso, ao terceiro que
lhe entregou tais documentos.
Necessrio frisar, por derradeiro, que o 2. do artigo 334, do Cdigo Penal, amplia
o conceito de atividade comercial, estabelecendo que assim tambm se deve
entender, para os efeitos do disposto no artigo, qualquer forma de comrcio
irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em
residncias. O 3., outrossim, estabelece que a pena aplica-se em dobro, se o
crime de contrabando ou descaminho praticado em transporte areo. A causa
especial de aumento de pena justifica-se, no entender da doutrina, pela maior
dificuldade de controle aduaneiro que o transporte areo clandestino oferece.149

148

De fato, nesta hiptese, parece estarmos diante de mero exaurimento do crime anterior de contrabando ou
descaminho, de maneira que esta primeira parte do dispositivo em comento soa desnecessria (cf. FRAGOSO,
1984, p. 482; FRANCO, 2007, p. 1580).
149
Cf. PRADO, 2007, p. 940; FRANCO (2007, p. 1583).

119

4.4.6 Facilitao ao contrabando e ao descaminho

A facilitao do contrabando ou descaminho conduta tipificada criminalmente por


nosso ordenamento jurdico no artigo 318, do Cdigo Penal, situado no Ttulo XI (Dos
Crimes contra a Administrao Pblica), Captulo I (Dos crimes Praticados por Funcionrio
Pblico contra a Administrao em Geral) daquele Diploma Legal. Reza o mencionado
dispositivo: Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando ou
descaminho (art. 334). Trata-se, portanto, de participao do agente pblico, nos crimes de
contrabando e descaminho, destacada para punio mais severa como crime autnomo, de
modo a excepcionar, aqui, a regra do artigo 29 do Cdigo Penal150 (FRAGOSO, 1984, p.
423).
Com efeito, a pena prevista para o cometimento do delito, recluso, de trs a oito anos,
e multa, substancialmente mais elevada do que a reprimenda estabelecida para o
contrabando e descaminho (recluso, de um a cinco anos). A sano atingiu este patamar por
fora de alterao introduzida pelo artigo 21 da Lei 8.137/90 (Lei dos Crimes contra a Ordem
Tributria, Econmica e contra as Relaes de Consumo), o que denota a relao entre o
delito em anlise, ao menos no tocante hiptese de facilitao do descaminho e por
extenso, como j foi visto, tambm do prprio descaminho com os delitos de natureza
tributria. Veja-se, ademais, que este mesmo Diploma Legal, em seu artigo 3., estipula que
constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no Decreto-Lei n
2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I), outras condutas
descritas nos incisos I a III151. A rubrica deste dispositivo refora, expressamente, a idia de
que a facilitao de descaminho crime de natureza tributria.
Esta constatao, todavia, no autoriza concluir diferentemente do que se fez a
respeito do delito de descaminho em si mesmo considerado pela possibilidade de extenso

150

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de
sua culpabilidade.
151
Prescrevem os referidos incisos:
I - extraviar livro oficial, processo fiscal ou qualquer documento, de que tenha a guarda em razo da funo;
soneg-lo, ou inutiliz-lo, total ou parcialmente, acarretando pagamento indevido ou inexato de tributo ou
contribuio social;
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes
de iniciar seu exerccio, mas em razo dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar
de lanar ou cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena - recluso, de 3 (trs) a 8
(oito) anos, e multa.
III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administrao fazendria, valendo-se da
qualidade de funcionrio pblico. Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

120

do prvio esgotamento da via administrativa para a caracterizao do crime aqui analisado ou


do pagamento (ou parcelamento) do montante dos tributos sonegados como condio para o
incio da persecuo penal. Tal pensamento advm da idia de que a sua consumao nada
tem a ver com a definitiva constituio do crdito tributrio respectivo, nem o tributo
caracteriza elemento do crime. Realmente, consoante aponta a doutrina ptria152, o delito de
consuma independentemente da efetivao do contrabando ou descaminho (FRAGOSO,
1984, p. 424) de maneira que a ocorrncia efetiva do contrabando ou descaminho
representar apenas o exaurimento do crime (BITENCOURT, 2004, p. 418). Destarte, a
definitiva constituio do crdito tributrio guarda relao, apenas, com o prprio
descaminho, e no com o crime relativo sua facilitao pelo agente pblico.
Consoante adverte Silva Franco (2007, p. 1478), o bem jurdico tutelado pelo crime
diretamente a moralidade pblica, a probidade que se exige dos servidores do Estado, mas,
tambm, a arrecadao tributria, no intuito de evitar o descaminho.153
O tipo objetivo facilitar o contrabando ou descaminho com infrao de dever
funcional. Ausente o elemento normativo dever funcional, poder ocorrer, por parte do
servidor pblico, conforme anota Bitencourt (2004, p. 419), participao no delito de
contrabando ou de descaminho. Alis, oportuna a observao de Fragoso (1984, p. 423), no
sentido de que:

Sujeito ativo do crime somente pode ser funcionrio pblico a quem se imponha,
como dever inerente ao cargo que ocupa, a represso ao contrabando ou a
fiscalizao ou cobrana de direitos ou impostos devidos pela entrada ou sada de
mercadorias. Qualquer outro funcionrio pblico que participe do contrabando ou
descaminho responder pelo crime do artigo 334 CP.

Vale, aqui, a ponderao de Carluci (2001, p. 34), pois no Brasil as atividades


aduaneiras so exercidas por diversos rgos exemplificativamente, a prpria Secretaria da
Receita Federal (fiscalizao arrecadatria), o Banco Central do Brasil (fiscalizao
cambiria), o Departamento da Polcia Federal (integrante do Ministrio da Justia), o
Ministrio da Defesa (que por meio do Comando do exrcito fiscaliza, por exemplo, a

152

E tambm a jurisprudncia do colendo Superior Tribunal de Justia, que j decidiu, no HC 27.689, em voto
condutor da lavra do eminente Ministro Flix Fischer e ao qual j fizemos referncia neste estudo (ver item 3.1
deste Captulo): Consuma-se o crime de facilitao de descaminho com a omisso da autoridade policial federal
que, tomando conhecimento da introduo de oito caixas de usque no pas sem o pagamento dos tributos, deixa
de apreend-las e de tomar as medidas previstas no Cdigo de Processo Penal e libera a mercadoria.
153
Silva Franco faz referncia no s ao descaminho e tambm ao contrabando, aps considerar que o bem
jurdico tutelado pelo crime em estudo , igualmente, a arrecadao tributria. No obstante, como visto,
natureza tributria a tem apenas o descaminho, no o contrabando.

121

importao de armas e munies) dentre outros o que multiplica os potenciais sujeitos


ativos do delito de facilitao de contrabando ou descaminho.154
O tipo subjetivo do delito em anlise o dolo, no havendo previso de
modalidade culposa.155

154

Ainda sobre o assunto, Carluci (2001, p. 34) adverte que os rgos centrais devem delegar aos rgos de
ponta a competncia para a soluo dos casos to proximamente quanto possvel do lugar onde os fatos ocorrem,
fator esse que contribui para a diminuio dos custos administrativos e, acrescentamos, influenciam no nmero
de pessoas que podem, empiricamente, ser consideradas sujeitos ativos do crime de facilitao de contrabando
ou descaminho. Situao idntica, observa o autor, ocorre na experincia comparada, em pases como a Frana,
os Estados Unidos, a Alemanha, a Inglaterra e o Japo. Na Argentina tambm comum a delegao de funes
de fiscalizao aduaneira. Neste sentido, Tosi (2002, p. 27), para quem o ... servicio aduanero puede estar
delegado en otras fuerzas de seguridad que cumplen esas funciones. Y esto viene al caso, en tanto y en cuanto
existen diversos pasos fronterizos, atendidos por otras fuerzas como Gendarmera Nacional o Prefectura Naval.
Ellas tienem funciones delegadas, y adems las proprias que la ley de criacin de la fuerza indica, o sea, las de
seguridad que ostentam el relacin al servicio aduanero.
155
Na Argentina, a conduta dolosa de agentes que facilitam o contrabando tratada como caso especfico de
contrabando qualificado, no artigo 865, letra b, do Cdigo Aduaneiro (Le1 22.415, de 23/08/1981), que
estabelece:
Artculo 865.- Se impondr prisin de 2 a 10 aos en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864
cuando:
(...)
b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cmplice un funcionario o empleado pblico en
ejercicio o en ocasin de sus funciones o con abuso de su cargo;
(.)..
Diferentemente, h previso de pena pecuniria para agentes fiscais aduaneiros que, atuando culposamente,
facilitarem o contrabando. Dispem, a propsito, os artigos 868, 869 e 890 do Cdigo Aduaneiro Argentino.
Actos culposos - contrabando y uso indebido de documentos
Artculo
868.Ser
reprimido
con
multa
de
$
1534195
a
$
15341958:
a) el funcionario o empleado aduanero que ejercitare indebidamente las funciones de verificacin, valoracin,
clasificacin, inspeccin o cualquier otra funcin fiscal o de control a su cargo, siempre que en tales actos u
omisiones mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la Comisin del contrabando o su tentativa;
b) el funcionario o empleado administrativo que por ejercer indebidamente las funciones a su cargo librare o
posibilitare el libramiento de autorizacin especial, licencia arancelaria o certificacin que fuere presentada
ante el servicio aduanero destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que
correspondiere, siempre que en el otorgamiento de tales documentos hubiere mediado grave inobservancia de
las disposiciones legales especficas que lo regularen.
Artculo 869.- Ser reprimido con multa de $ 1534195 a $ 15341950 quien resultare responsable de la
presentacin ante el servicio aduanero de una autorizacin especial, licencia arancelaria o certificacin que
pudiere provocar un tratamiento aduanero o fiscal ms favorable al que correspondiere o de algn documento
adulterado o falso necesario para cumplimentar una operacin aduanera, siempre que se tratare de un
despachante de aduana, un agente de transporte aduanero, un importador, un exportador o cualquier otro que
por su calidad, actividad u oficio no pudiere desconocer tal circunstancia y no hubiere actuado dolosamente.
Artculo 870.- Los importes previstos en la escala penal de los arts. 868 y 869 se actualizaran anualmente, en
forma automtica, al 31 de octubre de cada ao, de conformidad con la variacin de los ndices de preciso al
por mayor (nivel general) elaborados por le instituto Nacional de estadstica y censos o por el organismo oficial
que cumpliere sus funciones. Esta actualizacin surtir efectos a partir del primero de enero siguiente.

122

4.5 PONDERAES CRTICAS A RESPEITO DE OUTRAS FIGURAS TPICAS


RELEVANTES.

4.5.1 Os crimes contra o sistema financeiro nacional

Nos itens seguintes, traaremos algumas linhas a respeito do Sistema Financeiro


Nacional, que como veremos, o bem jurdico protegido pela Lei 7.492/86 e, especialmente,
sobre o mercado cambial, tendo em vista que neste contexto verificam-se os pagamentos das
transaes efetuadas no mbito do comrcio exterior.
Em seguida, abordaremos alguns aspectos gerais sobre a atividade delitiva contra o
Sistema Financeiro Nacional, para, ao final, tratarmos de dois tipos penais especficos da Lei
7.492/86 ambos diretamente conectados com o fluxo financeiro oriundo das operaes de
importao e exportao de mercadorias , quais sejam aqueles crimes previstos nos artigos
21 e pargrafo nico (falsa identidade para a realizao de operao de cmbio) e artigo 22
(evaso de divisas) do Diploma legal referido.

4.5.1.1 Disposies preliminares a respeito do sistema financeiro nacional e o mercado


cambial

A Constituio Federal de 1988 reservou um captulo prprio para a regulamentao


do Sistema Financeiro Nacional (Captulo IV), inserido no Ttulo relativo Ordem
Econmica e Financeira (Ttulo VII) do Estado Brasileiro. No obstante, com o advento da
Emenda Constitucional n. 40, de 29 de maio de 2003, restou suprimida a maioria dos
dispositivos ali previstos, permanecendo em vigor, apenas, o lacunoso caput do artigo 192156,
que remete a regulamentao do Sistema Financeiro Nacional leis complementares
supervenientes. At que tais diplomas legais venham definitivamente a lume, a Lei 4.595 de
31 de dezembro de 1964 que dispe sobre a Poltica e as Instituies Monetrias, Bancrias
156

Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do
Pas e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compem, abrangendo as cooperativas de
crdito, ser regulado por leis complementares que disporo, inclusive, sobre a participao do capital
estrangeiro nas instituies que o integram.

123

e Creditcias, cria o Conselho Monetrio Nacional e d outras providncias acabou sendo


recepcionada pelo nosso ordenamento jurdico e atualmente disciplina a matria. Neste
particular, anota Silva (2001, p. 800):

O sistema financeiro nacional ser regulado em lei complementar. Fica valendo,


como tal, pelo princpio da recepo, a Lei 4.595/64, que precisamente instituiu o
sistema financeiro nacional. No , portanto, a Constituio que o est instituindo.
Ela est constitucionalizando alguns princpios do sistema. Aquela lei vale, por
conseguinte, como se lei complementar fosse.

O Sistema Financeiro Nacional composto, de acordo com o artigo 1., da Lei


5.595/64, pelo Conselho Monetrio Nacional (I); pelo Banco Central do Brasil (II), pelo
Banco do Brasil S/A. (III), pelo Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico (IV) e pelas
demais instituies financeiras pblicas ou privadas (V). Estes elementos do Sistema
Financeiro Nacional possuem regulamentao prpria, constituindo um subsistema jurdico
financeiro, que no dizer de Breda (2002, p. 12) o (...) conjunto de normas que regem a
atuao destas instituies, dos investidores e dos entes de fiscalizao do mercado.
No que concerne ao especfico objeto do estudo aqui desenvolvido, cumpre observar
que os pagamentos efetuados no mbito das relaes comerciais internacionais devem ser
promovidos por intermdio de contratos de cmbio, pois cada uma das partes envolvidas
comprador e vendedor opera com moedas diversas, prprias para circulao interna em seus
pases de origem. A respeito da fase cambial das operaes de comrcio exterior, Sosa (2000,
p. 98) esclarece:

A fase cambial diz respeito aos procedimentos de remessa e recebimento de valores


em pagamento de mercadorias, indiferentemente se estamos cogitando de uma
importao ou de uma exportao. Seja na compra, seja na venda, o trmite se
realizar atravs de um sistema internacionalmente consagrado, e que conhecido
como cmbio ou sistema cambial.

Considerando, ademais, que apenas as moedas consideradas fortes possuem regular


fluxo internacional v. g. o EURO, o marco alemo, a libra esterlina, o Franco francs e,
principalmente, o dlar americano, que se firmou na condio de padro para transaes desta
natureza Sosa (2000, p. 100) observa que toda a operao de comrcio exterior de compra
e venda, ter um fluxo fsico (mercadorias) e um contrafluxo financeiro (dinheiro). Ainda a
cerca do tema, anota Ratti (1997, p. 107-108):

O fato de no se aceitar moedas estrangeiras em pagamentos das exportaes, nem


moeda nacional em pagamento das importaes, constitui a base de um mercado

124

onde so compradas e vendidas as moedas dos diversos pases; mercado este


denominado mercado cambial ou mercado de divisas.

De acordo com o estabelecido na parte final do artigo 2. da Lei 4.595/64, o Conselho


Monetrio Nacional tem a finalidade de formular a poltica da moeda e do crdito como
previsto nesta lei, objetivando o progresso econmico e social do Pas e, segundo o disposto
no artigo 11, inciso III, cabe ao Banco Central do Brasil:
Atuar no sentido do funcionamento regular do mercado cambial, da estabilidade
relativa das taxas de cmbio e do equilbrio no balano de pagamentos, podendo
para esse fim comprar e vender ouro e moeda estrangeira, bem como realizar
operaes de crdito no exterior, inclusive as referentes aos Direitos Especiais de
Saque, e separar os mercados de cmbio financeiro e comercial.

Com o objetivo de cumprir com a competncia legalmente estabelecida no que diz


respeito ao tema da regulamentao do mercado cambial, o Banco Central do Brasil, em
consonncia com a observao lanada no incio deste trabalho relativamente fugacidade da
legislao pertinente, direta ou indiretamente, ao comrcio exterior, trata da matria por
intermdio de sucessivos instrumentos normativos. 157 A instituio, pela Circular 3.280, de
09 de maro de 2005 do Banco Central do Brasil, do Regulamento do Mercado de Cmbio e
Capitais Internacionais (RMCCI), no alterou este panorama. As atualizaes e alteraes do
documento continuam a ser promovidas, com a mesma freqncia anterior, mediante
Circulares editadas por aquele rgo.158
As operaes de cmbio, destinadas ao pagamento das transaes comerciais
internacionais, so efetuadas mediante o fechamento de contrato de cmbio, o qual, de acordo
com o RMCCI, conceitua-se como sendo o instrumento especfico firmado entre o vendedor
e o comprador de moeda estrangeira, no qual so estabelecidas as caractersticas e as
condies sob as quais se realiza a operao de cmbio. De acordo com Hil Neto (1999, p.
76), o contrato de cmbio tem a natureza de compra e venda mercantil, uma vez que,
exemplificativamente, o exportador recorre Instituio Financeira visando receber, em
moeda nacional, o valor referente transao comercial entabulada com o comprador, pessoa
fsica ou jurdica sediada no exterior. Esta pagar, quela Instituio Financeira, o valor

157

Pertinente a afirmao de Folloni (2004, p. 14), para quem, neste campo, ainda que no diretamente ligado
atividade aduaneira propriamente dita, mas operao necessria para que esta seja viabilizada: instrumentos
normativos sucedem-se com freqncia impressionantemente alta, criando novas regulamentaes e revogando
outras que, recm criadas, se tornam j obsoletas.
158
A ltima alterao foi promovida pela Circular 3.436, de 09 de fevereiro de 2009. O texto integral, j
atualizado, pode ser consultado em http://www.bcb.gov.br/rex/RMCCI/Ftp/RMCCI.pdf, acesso em 21/02/2009,
s 09hs47min.

125

correspondente em sua moeda corrente. Por isso, o objeto a compra e venda, pelo Banco
escolhido, das divisas relativas a uma transao comercial internacional.
Importa salientar que o nosso ordenamento jurdico reserva o exerccio das atividades
relacionadas ao cmbio monetrio a determinadas entidades expressamente autorizadas, a
tanto, pelo Banco Central do Brasil. Em consonncia com disposio expressa do RMCCI, o
Banco Central pode conceder autorizao para a prtica de operaes de mercado de cmbio a
bancos mltiplos, bancos comerciais, caixas econmicas, bancos de investimento, bancos de
desenvolvimento, bancos de cmbio, sociedades de crdito, financiamento e investimento,
sociedades corretoras de ttulos e valores mobilirios, sociedades distribuidoras de ttulos e
valores mobilirios e sociedades corretoras de cmbio.
Por fim, resta observar que o RMCCI possui dois Captulos prprios, situados em seu
Ttulo 1 (este denominado Mercado de Cmbio), contendo normas especficas relativas a
atividade cambiria desenvolvida nas exportaes (Captulo 11) e nas importaes (Captulo
12).

4.5.1.2 A Lei 7.492/86. Aspectos gerais

Feitas as anteriores consideraes preliminares especialmente relevantes ao tema da


forma de pagamento das operaes de importao e exportao de mercadorias, cabe salientar
que o Sistema Financeiro Nacional, na forma estabelecida na Constituio Federal e na Lei
4.595/64, foi erigido categoria de bem jurdico159 penalmente protegido pela Lei 7.492/86.
Alguns antecedentes histricos da Lei 7.492/86, a Lei do Colarinho Branco, podem ser
encontrados em Wiecko de Castilho (1998, p. 126), que enumera uma srie de
acontecimentos, ocorridos a partir do ano de 1974, responsveis por abalar a confiana do
Sistema Financeiro Nacional, tais como os casos Halles, urea, Ipiranga, Lume, Tieppo,
Delfin, Capemi, Coroa-Brastel, Haspa, Letra, Grupo Sulbrasileiro, Habitasul, Brasilinvest,

159

Na concepo de Welzel (1970, p. 17): Bem jurdico um bem vital da comunidade ou do indivduo, que
por sua significao social juridicamente protegido. Para Roxin (1997, p. 56), os bens jurdico-penais so
circunstncias dadas ou finalidades que so teis para o indivduo e seu livre desenvolvimento no marco de um
sistema social global estruturado sobre a base desta concepo de fins ou para o funcionamento do prprio
sistema. Para outras definies de bem jurdico, vide: PRADO, 1993, p. 35-40.

126

Comind, Auxiliar e Maisonnave.160 Em todos estes eventos, observa a autora, a malversao


dos recursos deixaram perplexos seus investidores, na medida em que:

Apesar do sentimento dos investidores de que haviam sido fraudados e de que


haviam sido vtimas de crimes, os responsveis submetiam-se apenas s regras da
Lei n. 6024, de 13/3/74, que alcanavam seus bens para penhora e posterior rateio do
lquido apurado entre os credores. Os administradores no eram sancionados
penalmente porque suas condutas no se enquadravam na definio de crimes ou a
responsabilidade pessoal era de difcil comprovao, dissimulada em deliberaes
coletivas da empresa.

Assim sendo, a prpria Lei 7.492/86, dizendo-se definidora dos crimes contra o
Sistema Financeiro Nacional, parece indicar que o bem jurdico protegido , justamente, o
prprio Sistema Financeiro Nacional, cujos contornos gerais foram delineados no tpico
anterior. Com efeito, Pimentel (1987, p. 23) j asseverava, no primeiro trabalho publicado
sobre a Lei 7.492/86, que:

(...) o sistema financeiro nacional, cuja proteo o objeto jurdico dos crimes
previstos na Lei 7.492/86, bem, servio e interesse da Unio, razo pela qual a
prpria lei previu que o julgamento dessas infraes penais caber Justia federal,
mediante a iniciativa do Ministrio Pblico Federal.

Seguindo os mesmos passos, Breda (2002, p. 52) afirma que o bem jurdico tutelado
pela Lei 7.492/86 o Sistema Financeiro Nacional genericamente considerado, justificandose as tipificaes criminais trazidas pelo Diploma legal em referncia, pois:

Todos os esforos da administrao pblica procuram manter o equilbrio da sua


economia para a atrao de investimentos externos. Para isso efetivar-se, torna-se
primordial a consolidao de um sistema financeiro austero, seguro, dotado de
credibilidade perante o investidor, que deve acreditar na seriedade daqueles que
controlam e muitas vezes definem o destino de suas aplicaes.

No mesmo sentido, Trtima (2000, p. 37), para quem, de modo geral, as figuras tpicas
previstas na Lei 7.492/86 visam proteger a higidez e a estabilidade do Sistema Financeiro
Nacional, indispensveis, bem verdade, boa execuo da poltica econmica do Governo.
Sem discordar, mas adicionando que, reflexamente, o Diploma legal em estudo tambm est
direcionado tutela dos interesses das prprias instituies financeiras e proteo do
patrimnio particular de quem investe nestas instituies, Tigre Maia (1999, p. 15) assevera:

160

Nas pginas seguintes de sua obra, Castilho continua a discorrer sobre os demais antecedentes da Lei
7.492/86, com nfase nos Projetos de Lei que antecederam a sua definitiva aprovao. A esse propsito consultese, igualmente, Pimentel (1987), em obra j citada.

127

Ainda que com nuanas e especificidades marcantes, que emergem dos diversos
tipos penais que a conformam, o bem jurdico que fundamenta e valida globalmente
sua existncia o Sistema Financeiro Nacional. Assim, so criminalizadas aquelas
aes ou omisses humanas, praticadas ou no por agentes institucionalmente
ligados ao sistema, dirigidas a lesionar ou a colocar em perigo o SFN, enquanto
estrutura jurdico-econmica global valiosa para o Estado brasileiro, bem como as
instituies que dele participam, e o patrimnio dos indivduos que nele investem
suas poupanas privadas.

Para alm da discusso do bem jurdico protegido Lei do Colarinho Branco que, a
rigor, considerando a problemtica intrnseca aos interesses de contedo econmico erigidos
condio de bem jurdico tutelado pelo Direito penal, renderia trabalho apropriado161 ,
cumpre ressaltar que, j em seu artigo 1., a Lei 7.492/86 estabelece uma definio do que
sejam as instituies financeiras para efeito de controle por seus dispositivos, assim
estabelecendo:

Art. 1. Considera-se instituio financeira, para efeito desta Lei, a pessoa jurdica
de direito pblico ou privado, que tenha como atividade principal ou acessria,
cumulativamente ou no, a captao, intermediao ou aplicao de recursos
financeiros (vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a custdia,
emisso, distribuio, negociao, intermediao ou administrao de valores
mobilirios.
Pargrafo nico. Equipara-se a instituio financeira:
I a pessoa jurdica que capte ou administre seguros, cmbio, consrcio,
capitalizao ou qualquer tipo de poupana, ou recursos de terceiros;
II a pessoa natural que exera quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda
que de forma eventual.

Consoante anotao de Tigre Maia (1999, p. 29-30), o dispositivo em questo


estabelece uma dicotomia entre instituies financeiras propriamente ditas e instituies
financeiras por equiparao, ampliando a proteo penal para as atividades de seguro,
cmbio, consrcio, captao ou qualquer tipo de poupana ou recursos de terceiro, de modo a
reforar o elemento essencial para a Lei de Regncia, qual seja a presena de captao,
gesto e aplicao de recursos de terceiros ou a operao com ttulos e valores mobilirios.
Esta, alis, a razo do veto presidencial expresso recursos financeiros prprios
constante no caput do artigo. Consoante observa Baltazar Jnior (2006, p. 261), abstraindo as

161

Por tal razo, damos por encerrada, aqui, a discusso sobre o bem jurdico tutelado pela Lei 7.492/86. Agindo
de modo diverso, perderamos o foco do trabalho ao qual nos propusemos. Entretanto, cientes da complexidade e
da variedade de posies existentes na doutrina ptria e estrangeira em torno da questo, para maiores
esclarecimentos vide, como referncia: LAUFER, 2008. s pginas 41 a 53 da obra h pormenorizada e
cuidadosa anlise dos principais posicionamentos da doutrina brasileira e aliengena acerca do bem jurdico
tutelado pelos crime tipificadores de condutas dirigidas contra o Sistema Financeiro.

128

posies favorveis e contrrias ao veto do Presidente162, o que se infere que a Lei, de fato,
pretende proteger, essencialmente, os recursos de terceiros geridos pela instituio financeira
ou equiparada, at porque a expresso recursos de terceiro repetida pelo inciso I, do
pargrafo nico.163
Pois bem. Traadas estas premissas de ordem genrica em torno dos delitos contra o
Sistema Financeiro e sua lei de regncia, veremos, a seguir, os dois tipos penais que nos
interessam mais de perto, justamente porque, como j se afirmou no incio, guardam relao
com o modo de pagamento das transaes comerciais havidas internacionalmente.

4.5.1.3 O crime de falsa identidade para a realizao de operao de cmbio (artigo 21 e


pargrafo nico, da Lei 7.492/86)

Reza o artigo 21 e seu pargrafo nico, da Lei 7.492/86:

Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realizao de


operao de cmbio:
Pena - Deteno, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega
informao que devia prestar ou presta informao falsa.

Lembrando a ponderao de Ratti, j destacada anteriormente (vide item 4.1.1. deste


Captulo), Baltazar Jnior (2006, p. 313) ressalta que os delitos previstos no artigo 21 e
pargrafo nico da Lei 7.492/86, bem assim no artigo 22 do mesmo Diploma Legal, que ser
examinado a seguir, dizem respeito a condutas relacionadas ao mercado cambial, o qual existe
em decorrncia da constatao de que no se aceita moedas estrangeiras no pagamento de
exportaes, nem moeda nacional no pagamento de importaes. Os delitos em anlise
caracterizam, de fato, segundo o mesmo autor, uma forma especfica de falsidade, assim
162

Tigre Maia (1999, p. 31) entende que o veto ignorou a fora que poderosos investidores individuais possuem
de abalar decisivamente o Sistema Financeiro, alm de no atentar para a impossibilidade de ciso entre os
recursos da prpria entidade financeira e dos seus investidores. Em sentido contrrio, Pimentel (1987, p. 29),
para quem na aplicao de recursos prprios, se prejuzo houver, no ser para a coletividade, nem para o
sistema financeiro; no caso de usura, a legislao vigente j apena de forma adequada quem a praticar.
163
Alis, a definio de instituio financeira conferida pela Lei 4.595/64 mais ampla, justamente porque inclui
a expresso recursos prprios. o que se depreende do artigo 17, do referido Diploma legal, que dispe:
Consideram-se instituies financeiras, para os efeitos da legislao em vigor, as pessoas jurdicas pblicas ou
privadas, que tenham como atividade principal ou acessria a coleta, intermediao ou aplicao de recursos
financeiros prprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custdia de valor de propriedade de
terceiros.

129

tambm entendido por Bonat (2004, p. 374), para quem o caput do tipo em estudo guarda
estreita semelhana com o do art. 307 do CP164, dele diferenciando, to somente, quanto ao
fim ltimo do agente (neste para a realizao de operao de cmbio), e penas previstas.
O elemento subjetivo dos tipos o dolo, acompanhado do especial fim de agir relativo
realizao de operaes de cmbio. No h previso de modalidade culposa.
Quanto ao tipo objetivo, no caput a conduta atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa
identidade. De acordo com Pimentel (1987, p. 153), tais comportamentos independem da
verificao de qualquer resultado, configurando, pois, delito de natureza formal. Da mesma
maneira, as condutas previstas no pargrafo nico, quais sejam as de sonegar informao ou
prestar informao falsa, no esto adstritas a nenhum resultado naturalstico, e, destarte,
caracterizam o crime como sendo de mera conduta, assemelhando-se ao delito de falsidade
ideolgica.165
Tratando da figura descrita no caput, consoante a lio de Tigre Maia (1999, p. 130),
admite-se a tentativa, quando a falsa atribuio de identidade no suficiente para induzir em
erro o destinatrio da conduta, ainda mais que tais operaes so formalizadas atravs de
documentos escritos apropriados a tal mister e sujeitos, ao menos em tese, prvia
verificao. O autor observa, ainda, que quanto ao pargrafo nico, a instantaneidade das
condutas de sonegar e de prestar informaes dificulta a caracterizao da tentativa, mas ela
seria possvel, ao menos na modalidade comissiva prevista pelo dispositivo, uma vez que:

(...) como ocorre em todo o crime de falso, imanente consumao a produo do


erro na esfera de representao do sujeito passivo imediato e, em tal percurso, j
ultrapassados os atos meramente preparatrios, poder ser o atuar interrompido por
circunstncias alheias a vontade do sujeito ativo sem que produza naquele a falsa
compreenso da realidade ou o seu desconhecimento.

164

Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito prprio ou
alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa, se o fato no constitui elemento de crime mais grave.
165
Neste sentido manifestou-se a 6. Turma do egrgio Tribunal Regional Federal da 2. Regio no julgamento
da Apelao Criminal 2000.51.01509117-8, Relator o Desembargador Federal Sergio Schwaitzer: O tipo penal
descrito no artigo 21 da Lei n. 7492/86 objetiva proteger a regularidade das operaes de compra e venda de
moeda estrangeira e, secundariamente, a f pblica. Para a consumao do delito no h a necessidade de
obteno da vantagem ilcita ou que sequer se concretize a operao de cmbio, tratando-se, portanto, de delito
formal. Por sua vez, o crime previsto no pargrafo nico do mencionado tipo penal tem a mesma objetividade
jurdica do caput, sendo derivao do crime de falsidade ideolgica, circunscrevendo-se em duas condutas: uma
omissiva de sonegar informaes e outra comissiva de prestar informao falsa, sempre com o objetivo de
praticar operao de cmbio. Oportuno se ressaltar que a segunda modalidade similar a variante de inserir ou
fazer inserir contida no falso ideolgico sendo que, aqui, o autor cria uma informao fictcia ou altera de
qualquer modo o contedo a informao verdadeira, tornando-a inverdica.

130

Em sentido contrrio, Pimentel (1987, p. 154), pois nas figuras delitivas de mera
conduta, tais como as que se discutem (caput e pargrafo nico), o crime considerar-se-
consumado com a simples atividade do agente. Cuida-se, aqui, de crime instantneo, que se
perfaz com a mera atribuio, a si ou a terceiro, de falsa identidade, ou com a prestao de
informao falsa ou sonegao de informao que deveria ser prestada, razo pela qual a
tentativa, como em todos os crimes de mera conduta, inadmissvel. No mesmo sentido a
opinio de Trtima (2000, p. 139-140).
Cabe salientar, apenas, que a segunda conduta prevista no pargrafo nico, qual seja a
sonegao de informao que deveria ser prestada, traduz-se em norma penal em branco, pois
a informao que deve constar no documento de ser buscada em regulamento de natureza
extrapenal.166
Tomando em conta a apontada identidade entre os delitos do caput do artigo 21 aqui
examinado e o do artigo 307, do Cdigo Penal, a doutrina, seguindo a orientao de Hungria
(1958, p. 306-307), costuma afirmar que:

A falsa identidade pode consistir tanto em fazer-se passar ou a terceiro por outra
pessoa realmente existente (substituio de pessoa), quanto em atribuir-se identidade
imaginria. O crime em questo no pode ser praticado por omisso e a falsa
atribuio pode ser por escrito ou verbalmente perpetrada. A identidade abrange o
estado civil e a condio social. No porm, necessrio que o agente inculque ou
simule integralmente identidade que no sua, bastando que o faa de modo idneo
a enganar (...)

Da mesma forma, ainda com base na identidade delitiva acima destacada, vale a
opinio de Fragoso (1984, p. 374), para quem faz parte do conceito de identidade todos os
elementos de identificao civil da pessoa, ou seja, o seu estado civil (idade, filiao,
matrimnio, nacionalidade, etc.) e seu estado social (profisso ou qualidade pessoal). No
obstante, a nosso sentir corretamente, Bonat (2004, p. 375) infirma essa assertiva, pois no
qualquer dado identificador da pessoa que ir configurar a infrao do caput, desde que, por
exemplo, a profisso ou mesmo o matrimnio, em princpio, no serviriam para atingir o
objetivo final, qual seja, o de manter oculto o real titular da operao cambial.
Trtima (2000, p. 138) objeta, entretanto, que apesar desta semelhana entre o delito
de falsa identidade previsto no Cdigo Penal ptrio e o caput do artigo 21, da Lei 7.492/86, o

166

Neste sentido a opinio de Baltazar Jnior (2006, p. 314) e Tigre Maia (1999, p. 131). Este ltimo assevera:
Como de sabena geral, tratando-se da modalidade omissiva, qual seja, reveladora de uma inobservncia do
dever de agir, tal dever dever, na hiptese do pargrafo, que norma penal em branco, defluir de lei em sentido
amplo, qual seja, diploma legal ou regulamentar que determine em que casos e que informaes devero ser
prestadas para confeco de operao de cmbio.

131

dispositivo ora abordado no deixa de ser novidade em nosso ordenamento jurdico. Assim
j se posicionava Pimentel (1987, p. 150), ao vaticinar:

Parece-me que, at o momento da edio da Lei 7.492, de 16.06.86, era esta a nica
figura penal existente a respeito do cmbio de moedas. Mais adiante, assevera que
a criao destes crimes se d com a lei sob exame. No havia qualquer previso
anterior.

Nesse passo, o saudoso criminalista ainda observa que dentre as funes atribudas ao
Banco Central do Brasil (PIMENTEL, 1987, p. 151):

(...) est a de conceder autorizao para a realizao de operaes de cmbio,


sobretudo tendo em vista o comrcio com o exterior, tanto para importaes como
para exportaes. Tendo em vista a necessidade de proteger este campo, o legislador
recorreu ao reforo da sano penal, que tem na pena de priso o ponto mais forte
para represso de condutas desviantes.

Com efeito, a objetividade jurdica especfica, aqui, ao lado do bem jurdico Sistema
Financeiro Nacional, a poltica cambial do estado brasileiro, objeto de preocupao
constitucional antes mesmo do prprio Sistema Financeiro Nacional, este contemplado pela
Carta Magna apenas em 1988, enquanto que, anteriormente, nas Constituies de 1934, 1937,
1946, 1967 e na emenda constitucional de 1969, j se fazia meno fixao da competncia
da Unio para as operaes financeiras e cambiais e para fiscalizao de empresas atuantes no
setor (MAIA, 1999, p. 128). Prosseguindo, observa o Procurador Regional da Repblica
fluminense que, com este tipo penal objetiva-se, precipuamente, a proteo da regularidade
das operaes de compra e venda de moeda estrangeira e, secundariamente, a f pblica
indispensvel segurana das relaes jurdicas.167
Considerando a pertinncia da observao com a imputao comumente verificada nos
processos criminais que envolvem a responsabilidade pelas condutas aqui debatidas, no se
pode olvidar de que, conforme orientao de Tigre Maia (1999, p. 129), o crime do artigo 21
da Lei 7.492/86 de natureza subsidiria, no sentido de que caracteriza, frequentemente,
meio executivo indispensvel prtica de outros ilcitos, ou ser por estes consumido
quando etapa usual do seu iter.
Seguindo esta linha de raciocnio, cumpre salientar que tem sido constante a
imputao, nos processos criminais destinados a apurar irregularidades nas operaes de
comrcio exterior, da figura delitiva prevista no pargrafo nico do dispositivo em debate,
167

Trtima (2000, p. 138) compartilha deste posicionamento, uma vez que a f pblica sempre protegida no
crime de falsum.

132

uma vez que a informao falsa constante do contrato de cmbio corolrio da tentativa de
ocultao do verdadeiro responsvel pela no mais das vezes importao das mercadorias
objeto da negociao. Tambm, na maioria das vezes, a informao falsa no se restringe aos
responsveis verdadeiros pela transao comercial, ligando-se, essencialmente, ao valor do
produto, o que viabiliza a prtica do conhecido subfaturamento. Trata-se, portanto, de
desdobramento, na seara cambial, da interposio fraudulenta de pessoas em determinada
operao de comrcio exterior e das demais irregularidades conectadas, principalmente, com
o valor aduaneiro declarado pelas partes. Ou seja, conseqncias lgicas das informaes
falsas inseridas na Declarao de Importao.
A propsito, e para finalizar as consideraes sobre o crime do artigo 21 e seu
pargrafo nico, cumpre fazer referncia importante deciso proferia pelo colendo Superior
Tribunal de Justia por ocasio do julgamento do Habeas Corpus 108.328/PE, Relatora a
Excelentssima Desembargadora Federal convocada Jane Silva, ocasio em que restou
consignada a possibilidade de extenso, aos demais crimes imputados aos agentes, inclusive o
do artigo 21 e pargrafo nico da Lei 7.492/86, da deciso que entendeu pelo trancamento da
ao penal em virtude da pendncia de discusso administrativa sobre o delito fiscal, desde
que estes outros delitos guardem relao com a constituio do crdito tributrio.
Eis a ementa do julgado:

PENAL HABEAS CORPUS FORMAO DE QUADRILHA


DESCAMINHO FALSIDADE DOCUMENTAL CRIME CONTRA A ORDEM
ECONMICA CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA CRIME
CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL LAVAGEM DE
DINHEIRO EVASO DE DIVISAS INSERO DE INFORMAO FALSA
EM CONTRATO DE CMBIO FALSA IDENTIDADE AUSNCIA DE
CONSTITUIO
DEFINITIVA
DO
CRDITO
TRIBUTRIO

TRANCAMENTO DA AO PENAL RECURSO ESPECIAL DO MPF


QUESTIONAMENTO ACERCA DO TRANCAMENTO NO QUE SE REFERE
AOS DELITOS NO-TRIBUTRIOS CONCESSO
DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO PELO PRESIDENTE DO TRIBUNAL
A QUO LIMINAR EFEITO SUSPENSIVO QUE ABARCOU TODO O
JULGADO RECORRIDO IMPOSSIBILIDADE RECURSO ESPECIAL QUE
ATACOU TO-SOMENTE PARTE DAQUELA DECISO EFEITO
SUSPENSIVO QUE IMPOSSIBILITA A DEFESA DE EXECUTAR JULGADO
QUE LHE FOI FAVORVEL MEDIDA QUE DEVE SER TOMADA COM
CAUTELA NO PROCESSO PENAL, PRINCIPALMENTE QUANDO CONTRA
OS
INTERESSES
DA
DEFESA
EXCEPCIONALIDADE
NO
DEMONSTRADA ORDEM CONCEDIDA, RATIFICANDO-SE OS EFEITOS
DA LIMINAR DEFERIDA.
1. O trancamento baseado na impossibilidade de apurao do crime contra a ordem
tributria fundada na ausncia de constituio definitiva do crdito na esfera
administrativa pode, em tese, ser estendido aos demais delitos, desde que
evidenciada a relao deles com a constituio do crdito.
2. O efeito suspensivo, da forma como concedido pela Corte a quo, tem o condo de
impedir a total execuo do julgado que se impugnou, porm, evidenciando-se que o

133

Ministrio Pblico Federal no se insurgiu, no recurso especial, contra o


trancamento da ao penal no que toca ao crime contra a ordem tributria (por fora
do entendimento esposado pelo egrgio Supremo Tribunal Federal nos autos do HC
81.611/DF), no h como estender o efeito suspensivo sua apurao.
3. Em processo penal, a execuo de julgado favorvel ao acusado a regra, em
obedincia ao princpio favor rei, tal como posto nos artigos 596 do Cdigo de
Processo Penal e 197 da Lei das Execues Penais.
4. Especificamente quanto ao recurso especial, o artigo 27, 2 da Lei 8.038/1990
claro ao dispor que seu nico efeito o devolutivo.
5. Por essa razo, a concesso de efeito suspensivo a recurso que no o tem deve ser
tomada com estrita cautela, eis que excepcional ao ordenamento jurdico ptrio,
notadamente quando contrrio aos interesses da defesa.
6. Esta Casa tem reiteradamente repudiado a concesso de efeito suspensivo ao
recurso de agravo interposto contra deciso favorvel ao apenado, circunstncia que,
na prtica, em nada se discrepa da presente situao, em que os acusados foram
impedidos de executar o acrdo que determinou o trancamento da ao penal
contra eles ajuizada em funo do deferimento do efeito suspensivo mediante ao
cautelar incidental.
7. Incabvel, portanto, a atribuio de efeito suspensivo a recurso que no o tem
quando contrrio aos anseios da defesa, sob pena de afronta ao princpio favor rei,
amplamente perfilhado pelo sistema processual penal brasileiro.
8. Ordem concedida para, ratificando os efeitos da liminar, cassar o efeito
suspensivo concedido ao recurso especial do Ministrio Pblico Federal.

A deciso nos parece correta e merece ser prestigiada. Como visto, a insero de dados
falsos em contrato de cmbio que ampara determinada operao de comrcio exterior , na
verdade, na grande maioria dos casos, apenas conseqncia e mera repetio do que est
inserido na Declarao de Importao.
De fato, o importador que presta as declaraes relativas operao s autoridades
aduaneiras e, igualmente, ele o responsvel pelo fechamento do contrato de cmbio
respectivo. Se existe a inteno de burlar o controle aduaneiro, mediante informao falsa
prestada na Declarao de Importao, e se esta informao falsa possua o objetivo final
determinado de promover a reduo dos tributos devidos, pois relacionada diretamente ao
propsito manifestado nas condutas dirigidas fiscalizao aduaneira, no h negar a absoluta
correlao entre o delito tributrio e o crime contra o Sistema Financeiro Nacional aqui em
discusso.168
168

H, alis, precedentes oriundo do egrgio Tribunal Regional Federal da 4. Regio, considerando a existncia
de concurso entre o delito do pargrafo nico do artigo 21 da Lei 7.492/86 e o crime tributrio. o que se
depreende das seguintes decises, nos trechos que interessam:
RSE 95.0416897-3, Rel. Des. Fed. Gilson Dipp, DJ 14/05/96. Uma vez ocorrida a extino da punibilidade
com relao ao deito perpetrado contra a Ordem Tributria, no subsiste o crime contra o Sistema Financeiro
Nacional, eis que as falsas declaraes de cmbio emitidas tiveram o fim claro e especfico de enganar o Fisco,
sem maior potencial lesivo. Deve-se ter presente a inteno das fraudes, e esta, inequivocamente, era a de burlar
o Fisco, no remanescendo da conduta delituosa alguma, mesmo que diversos os bens jurdicos tutelados.
AC 2002.04.01.002257-8, Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wolk Penteado, DJ 22/03/2006. luz do princpio
da consuno, o crime de prestar informao falsa em operao de cmbio ficar absorvido pela imputao do
artigo 1 da Lei 8.137/90 quando, na qualidade de mero instrumento para perfectibilizao de um idntico
objetivo final - a supresso da carga tributria -, estiver vinculado prtica de exportaes igualmente
fraudulentas.

134

4.5.1.4 O crime de evaso de divisas (artigo 22, pargrafo nico, da Lei 7.492/86)

O artigo 22, da Lei 7.492/86 vem assim redigido:

Art. 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover evaso
de divisas do Pas:
Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem
autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver
depsitos no declarados repartio federal competente.

partida, cumpre observar que a anlise aqui efetivada recair, exclusivamente, sobre
a figura prevista no pargrafo nico do dispositivo acima transcrito, responsvel pela
criminalizao da efetiva evaso de divisas do territrio nacional. O caput, diversamente, trata
da conduta de quem atua com o desiderato de remeter as divisas nacionais ao exterior,
mediante operao cambial margem do controle exercido pelo Banco Central do Brasil. Em
virtude de sua especialidade, as eventuais menes ao caput do artigo sero feitas apenas
circunstancialmente, na medida em que o estudo sobre a figura prevista em seu pargrafo
nico assim o exigir.
Pois bem. Qualquer abordagem que atualmente se faa sobre o crime em estudo deve,
necessariamente, levar em considerao certos aspectos relativos atual configurao
mundial do mercado de cmbio. Em notvel monografia, de consulta obrigatria a respeito do
tema, Carlos Trtima e Lara Trtima (2006, p. 1-2) partem de uma perspectiva constitucional
a moda da que fizemos no introdutrio desta pesquisa (especialmente item 1.2, do Captulo
1) para demonstrar que as restries impostas pelo legislador infraconstitucional na seara
cambial no podem inviabilizar o regular trnsito de bens, este garantido pelo inciso XV, do
artigo 5., da Carta Magna, segundo o qual livre a locomoo no territrio nacional em
tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele
sair com seus bens. Neste sentido, afirmam:

(...) se este o pensamento do legislador constitucional, para sermos com ele


minimamente coerentes, cremos, sinceramente, j haver chegado a hora de comear
a combater a cultura retrgrada, forjada na irracionalidade do preconceito, mas
refletida, infelizmente, em nosso ordenamento jurdico penal que faz com que as
pessoas adquiram moedas estrangeiras ou com elas de qualquer modo transacionem,
com a mesma constrangida e envergonhada sensao de quem est a lidar com
drogas proibidas.

135

Em passagem ainda mais consentnea com tudo aquilo que defendemos na parte
introdutria desta pesquisa a respeito dos limites constitucionais impostos ao legislador na
regulamentao das atividades inerentes e porque no dizer correlatas ao comrcio
exterior, adicionam:

(...) a expresso nos termos da lei, contida no mencionado mandamento


constitucional, no pode, evidentemente, ser interpretada como carta branca ao
legislador ordinrio para opor, a seu bel-prazer, toda e qualquer sorte de restrio,
notadamente de natureza penal, ao livre trnsito de bens materiais, a compreendidos
os recursos financeiros, assegurado na Lei Maior a qualquer pessoa, sob pena de
frustrar-se, na prtica, a referida garantia.

Tal registro prvio, crtico s ferrenhas restries submetidas ao trnsito monetrio,


complementado pela realidade brasileira e mundial contemporneas, totalmente diversas
daquelas vigentes poca da edio da Lei 7.492/86. O regular fluxo cambial elemento
indissocivel da globalizao, de maneira que as polticas dirigidas em sentido contrrio j
no possuem mais sentido. A propsito, Schmidt e Feldens (2006, p. XXVI) observam:

Hoje, na vigncia do Regulamento de Mercado de Cmbio e de Capitais


Internacionais (RMCCI), muito embora mantida boa parte do monoplio estatal
sobre operaes de cmbio, vivemos uma poca de liberdade de transaes
internacionais, submetidas, apenas, a um controle formal do fluxo pelo BACEN.

sintomtico, alis, que Pimentel (1987, p. 155) tenha, em momento imediatamente


posterior edio do Diploma Legal em comento, manifestado posio claramente favorvel
tipificao, chegando a afirmar que:

O legislador ainda foi tmido, na definio dos crimes cambirios, mas o tratamento
dado matria, nesta lei que estamos examinando, um avano significativo, que
autoriza acreditar que, no futuro, sero cerceados comportamentos altamente
prejudiciais poltica econmica do Governo, atravs de normas bem concebidas,
punindo os delinqentes de alto coturno, que at agora conseguiram escapar por
entre as largas malhas das leis geralmente feitas sob presso de grupos interessados
em outros objetivos que no a execuo da poltica econmico-financeira do
Governo.

As coisas, como visto, ao menos no tocante conduta tipificada no artigo 22 e seu


pargrafo nico, j no se passam assim. Se hoje pudesse manifestar-se, o pensamento do
saudoso penalista, muito possivelmente, seria outro.169

169

Ainda hoje, infelizmente, encontramos posicionamentos totalmente dissociados da realidade mundial na qual,
fatalmente, tambm o Brasil encontra-se inserido. Nesse sentido, primando pelo equvoco da assertiva, que
inverte, inexplicavelmente, o papel a ser desempenhado pelo Direito penal em uma sociedade que se diz

136

O contexto eminentemente liberal anteriormente exposto, que para posies mais


radicais, espelhadas no procedimento adotado pelos pases da Comunidade Europia,
demandaria inclusive a descriminalizao do crime previsto no artigo 22 e pargrafo nico da
Lei 7.492/86170, que deve pautar a anlise relativa s figuras tpicas aqui debatidas. Veja-se
que Tigre Maia (1999, p. 132) chega a afirmar que a figura delitiva em estudo das mais
importantes, pois, alm dos prejuzos causados, das que possuem mais incidncia. Advirtase, nesse passo, que a magnitude da incidncia do tipo decorre, justamente, do novo panorama
mundial acima traado, e que a perspectiva indica que o fluxo de divisas entre os pases s
far aumentar. Por tal razo reivindica-se, corretamente, uma nova abordagem a respeito da
atuao do Direito penal no mbito em discusso. No se pugna, evidentemente, pela total
ausncia de controle estatal sobre o trnsito cambirio, que deve continuar sob vigilncia do
Banco Central do Brasil e demais rgos governamentais. O que busca a retrao das
normas penais, em considerao a realidade global j referida.
Dito isso, resta a anlise dogmtica do tipo penal em discusso.
Grande parte da doutrina nacional entende que a objetividade jurdica do delito em
estudo , genericamente, a boa execuo da poltica econmica do Estado. Compartilham
dessa opinio Pimentel (1987, p. 157), para quem, alis, este o nico objeto jurdico
protegido. Tambm Machado (1999, p. 58) e Tigre Maia (1999, p. 132) assim se posicionam,
este ltimo afirmando que, ao lado da poltica cambial, protege-se, igualmente, a Ordem
Tributria, na medida em que a prtica do delito em comento se presta, na maioria das vezes,
a lavagem de dinheiro oriundo do caixa 2 de empresas e do chamado crime organizado, em
especial das organizaes voltadas ao trfico de entorpecentes. Com certa variao, mas
democrtica, Machado (1999, p. 59): Para combater o crime de colarinho branco necessria, repita-se, a
adoo de outros tipos de controle sociais e prvios, j que o direito penal, sozinho, no suficiente.
170
Com efeito, Lara Trtima (2006, p. 8-9), em que pese a dissidncia do co-autor da obra, Carlos Trtima, para
quem o tipo penal em discusso no deve ser extirpado, mas apenas reformulado, assim se posiciona: Enfim, a
tendncia em todo o mundo a descriminalizao de toda e qualquer forma de transferncia de recursos
financeiros (exceto as utilizadas para atividades criminosas), diante de uma realidade econmica que
praticamente desconhece as fronteiras nacionais no contexto da vertiginosa dinmica do fluxo de capitais entre
as mais diversas e distantes regies e praas comerciais do planeta. Mais adiante (p. 36), de maneira categrica,
arremata: Em sntese, por tudo o que foi dito e, principalmente, tendo-se demonstrado, por um lado, que, na
verdade, a manuteno das reservas cambiais em nveis satisfatrios pode e deve ser obtida atravs de polticas
monetrias e cambiais eficientes e, por outro lado, que o controle das reservas cambiais cabe ao Estado
Administrador, deve-se, em ateno ao princpio da subsidiariedade, to caro a um direito penal democrtico,
excluir a conduta da evaso de divisas da ameaa penal. Em sentido contrrio, manifestando entendimento mais
conservador, especialmente em razo da debilidade da economia nacional, prpria dos pases em
desenvolvimento e que, nessa condio, necessitam adotar medidas mais decisivas para manter suas divisas em
territrio nacional, Schmidt e Feldens (2006, p. XXVII), para quem: No Brasil, entretanto, a ainda incipiente
estabilidade econmica e a ausncia de um efetivo comunitarismo econmico americano recomendam a
continuidade do controle estatal sobre as operaes de cmbio. Alm disso, tais circunstncias, associadas aos
graves efeitos econmicos decorrentes dos momentneos descontroles cambiais por que passamos, indicam que
a tutela penal sobre tais operaes mantm-se legtima.

137

ainda apontando no mesmo sentido, Schmidt e Feldens (2006, p. 174) anotam que a
objetividade jurdica generalssima a proteo do Sistema Financeiro Nacional, sendo
objeto genrico da tutela jurdico-penal a regular execuo da poltica cambial do Estado. Da
mesma maneira Bonat (2004, p. 378), que se aproxima de uma definio mais adequada ao
asseverar que:

O tratamento penal da questo apresenta-se de significativa relevncia, pois vem em


salvaguarda dos interesses nacionais, desde que afeta, diretamente, as reservas
cambiais, como tambm a prpria poltica econmica nacional, servindo ainda para
coibir a sonegao fiscal.

A propsito de tais posicionamentos, Carlos Trtima e Lara Trtima (2006, p. 19-20)


no hesitam em tecer pertinente crtica:

De fato, soa estranho, seno assustador que o arsenal punitivo do Estado possa servir
de respaldo boa execuo de polticas do Estado, sabidamente nem sempre, ou no
necessariamente, comprometidas com os legtimos interesses do sditos. Elevar,
portanto, tais estratgias de governo, sejam elas bem ou malsucedidas, categoria de
bem jurdico tutelado pela lei penal representa um crasso equvoco e a Histria nos
tem dado tristes exemplos de como tal proposta no raro deriva para a mais
desembuada opresso.

E opinam, portanto, sempre com foco no momento histrico da edio da Lei


7.492/86, marcado por gravssimo desequilbrio do nosso balano de pagamentos, que a
objetividade jurdica principal do delito a preservao das reservas cambiais do pas e,
secundariamente, o patrimnio fiscal, tendo em vista a possibilidade de que os valores
remetidos e mantidos clandestinamente no exterior tenham origem em fontes tributveis, mas
no oferecidas oportunamente tributao.
Esta nos parece ser a posio mais correta, no s por estar relacionada a uma
objetividade jurdica mais concreta e facilmente determinada, mas tambm por que respeita o
momento econmico, especialmente cambial, vivido pelo Brasil por ocasio do advento da
Lei de Regncia. Ressalve-se, apenas, que a proteo do patrimnio fiscal no parece ter sido,
ao menos no originariamente, o mote do legislador ao tipificar a conduta deste artigo 22,
pargrafo nico, da Lei 7.492/86. Esta objetividade jurdica pode ter sido identificada
posteriormente, com a prtica corrente destinada a remeter, ao exterior, produtos que
deveriam, aqui, ser objeto de tributao.171
171

Mais uma vez, pertinente, nesse particular, a observao de Carlos Trtima e Lara Trtima (2006, p. 48):
Dir-se-, e com razo, que tais remessas de recursos, margem do sistema de controle oficial, em sua maioria,
servem para ocultar rendimentos no declarados de pessoas fsicas e jurdicas. verdade, mas temos a um

138

No que concerne ao tipo objetivo do pargrafo nico, preciso observar a distino


existente entre duas prescries distintas. Com efeito, a primeira conduta incriminada
promover, isto , levar a efeito, desenvolver, executar (BONAT, 2004, p. 379), enfim,
efetuar a sada de divisas ao exterior margem do controle oficial exercido pelo banco
Central. Diversos so os modos pelos quais se pode realizar o ncleo do tipo penal, sendo que
o comrcio exterior meio constantemente utilizado para tanto, consoante observa Tigre Maia
(1999, p. 137):

Dentre estas destacam-se a do superfaturamento (o importador brasileiro, atuando


em conluio com o exortador aliengena, adquire mercadorias por preos
propositadamente acima dos de mercado, promovendo a remessa do valor
superestimado para o exterior, e obtendo do exportador a entrega da diferena
mediante pagamento de comisso previamente ajustada entre eles), do
subfaturamento (nos mesmos moldes de coluso, o exportador brasileiro fixa um
valor subestimado para suas mercadorias e recebe, no exterior, do importador, a
diferena entre o valor nominal dos bens exportados e seu efetivo valor de mercado
(...)

Schmidt e Feldens (2006, p. 175) observam, oportunamente, que sada de divisas deve
ser compreendida no s sob o aspecto territorial, seno tambm a operao cujo resultado
contbil gere um crdito liquidvel no estrangeiro, no que so acompanhados por Carlos
Trtima e Lara Trtima (2006, p. 39-40), no sem crticas, por partes destes ltimos, a esta
posio dominante aceita inclusive pela jurisprudncia, a qual, afrontando o princpio da
legalidade, desdenha, em desfavor dos destinatrios da lei penal, o sentido restritivo do tipo
de injusto em questo.
Sendo crime instantneo e material, consuma-se, se a evaso se der em espcie, com a
transposio das fronteiras territoriais pelo agente, observadas as diretrizes do artigo 65, da
Lei 9.069/95172, que trata das balizas valorativas abaixo das quais est permitida a sada do

problema de ilcito fiscal e penal tributrio, no um delito cambial, do ponto de vista do bem jurdico tutelado.
De resto, muitas dessas operaes, margem da via regular do sistema SISBACEN, so realizados por motivos
completamente estranhos ao propsito de sonegao fiscal, tais como a oportunidade de aplicar poupana no
exterior, pagando taxas de transferncia eventualmente inferiores s cobradas pelos bancos, disputas familiares,
ou, paradoxalmente, o prprio receio do interessado na remessa, de que possa vir a ser incomodado pelo s fato
de possuir uma conta corrente no exterior, quando se sabe que, no momento em que estamos a escrever essas
linhas, centenas de pessoas, seno milhares, em vrios estados da Federao, responsveis por remessas
perfeitamente dentro dos cnones da lei, esto sendo chamadas s sedes das respectivas superintendncias
regionais da Polcia Federal para explicar os motivos dessas operaes.
172
Art. 65. O ingresso no Pas e a sada do Pas, de moeda nacional e estrangeira sero processados
exclusivamente atravs de transferncia bancria, cabendo ao estabelecimento bancrio a perfeita identificao
do cliente ou do beneficirio.
1 Excetua-se do disposto no caput deste artigo o porte, em espcie, dos valores:
I - quando em moeda nacional, at R$ 10.000,00 (dez mil reais);
II - quando em moeda estrangeira, o equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais);

139

Pas sem declarao s autoridade competentes (BALTAZAR JNIOR, 2006, p. 323). Por
outro lado, se a evaso por meio de cmbio sacado, verificar-se- o momento consumativo
com a concretizao da operao capaz de gerar a disponibilidade no exterior (SCHMIDT;
FELDENS, 2006, p. 175). Como todo crime de natureza material, desde que o iter seja
fracionvel, perfeitamente admissvel a tentativa.
A doutrina majoritria173 considera que se trata de uma norma penal em branco,
concluso advinda do elemento normativo sem autorizao legal. Esta complementao
encontra-se no supracitado artigo 65, da Lei 9.069/95 e no RMCCI. Alheios discusso,
Carlos Trtima e Lara Trtima (2006, p. 54-55), apoiados na nova regulamentao trazida
pelo RMCCI, indicam que j no mais se justifica falar em prvia autorizao para realizao
de transferncias monetrias internacionais, uma vez que o Captulo 1, Seo 1, item 3, do
RMCCI estabelece:

As pessoas fsicas e as pessoas jurdicas podem comprar e vender moeda estrangeira


ou realizar transferncias internacionais em reais, de qualquer natureza, sem
limitao de valor, sendo contraparte na operao agente autorizado a operar no
mercado de cmbio, observada a legalidade da transao, tendo como base a
fundamentao econmica e as responsabilidades definidas na respectiva
documentao.

O que atualmente existe, portanto, a plena liberdade de transferncia monetria, sem


se cogitar da necessidade de prvia autorizao para tanto, unicamente que tais transferncias
devem ser feitas pelo modo legalmente estabelecido.
O tipo subjetivo exclusivamente o dolo geral, no havendo qualquer previso de
modalidade culposa.
A segunda conduta incriminada no dispositivo em estudo a de manter, no exterior,
depsitos no declarados repartio competente. Nesta modalidade, como afirma Pimentel
(1987, p. 157), o crime de mera conduta, de carter permanente, requisitando a
habitualidade. Tambm para Bonat (2004, p. 381), trata-se de crime de mera conduta que
no admite tentativa, exigindo para a configurao a habitualidade, ou seja, que se prolongue
por considervel perodo de tempo. Como anota Baltazar Jnior (1999, P. 328), elementar
do delito em exame que a abertura ou movimentao da conta no estrangeiro no seja

III - quando comprovada a sua entrada no Pas ou sua sada do Pas, na forma prevista na regulamentao
pertinente.
173
Vide: PIMENTEL, 1987, p. 157-158; BALTAZAR JNIOR, 2006, p. 324; SCHMIDT; FELDENS, 2006, p.
177. Em sentido contrrio, MAIA, 1999, p. 136-137.

140

declarada, uma vez que inexiste proibio da manuteno em si dos recursos fora do Brasil,
desde que seja declarada a Receita Federal.
Digna de nota a posio divergente do magistrado da 2. Vara Federal Criminal da
Subseo de Curitiba, Seo Judiciria do Paran, Flvio Antnio da Cruz, que por ocasio da
sentena proferida nos autos de ao penal 2003.70.00.035987-0, manifestou entendimento de
que o delito em tela possui natureza instantnea, e no permanente. Em sntese, suas razes:

A rigor, no existe a figura de manuteno de depsitos no declarados no exterior.


O que h e isso significativo a omisso de declarar, no tempo e forma
devidos, recursos que foram mantidos no exterior.
Ora, por fora da regulamentao administrativa, a declarao ao Estado somente
exigvel depois que os depsitos j tenham sido mantidos. No se cuida de uma
declarao prvia, anterior constituio da disponibilidade em solo estrangeiro.
Como tem reconhecido o prprio MPF em inmeros feitos, no crime manter
depsitos no exterior. O injusto penal est em deixar de comunicar tais depsitos,
quando tal declarao for exigvel. Tambm nesse sentido, leia-se Tigre Maia, Dos
Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, 1. ed., 2. tiragem, Malheiros, p.139.
O juzo de tipicidade demanda, pois, um misto de comportamento comissivo (exige
um facere) e omissivo (absteno, inrcia). Em outras palavras, o agente deve (I) ter
mantido depsitos o exterior e (II) ter descumprido consciente e deliberadamente
a obrigao administrativa de declarar, na forma e prazos devidos, tal situao
patrimonial, posicionada em determinada data base.
A regulamentao administrativa apenas exige declaraes a posteriori. Depois de
encerrado o perodo-financeiro, e quanto a valores mantidos em determinada database, reitero.
Justo por isso, e que reputo que esse crime seja instantneo.

A objetividade jurdica no difere daquela protegida pela conduta de promover a sada


de divisas ao exterior. Tigre Maia (1999, p. 139) observa, entretanto, que nesta modalidade
h ntida predominncia da proteo ordem tributria, valendo, nesta oportunidade, a
considerao tecida linhas acima sobre este mesmo tema. Esta diferenciao de objetividades
jurdica autorizaria, na viso do Professor da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de
Janeiro, concluir pela eventual ocorrncia de concurso material na hiptese de identidade do
agente que promove e mantm a divisa no exterior, sem comunicao autoridade
competente.
Resta apontar, ainda, que como anotam Schmidt e Feldens (2006, p. 177), segundo a
posio majoritria da doutrina e da jurisprudncia, a declarao dos depsitos mantidos no
exterior deve ser feita Receita Federal. No obstante, esclarecem os referidos autores:

a) o pargrafo nico, in fine, do art. 22 da Lei 7.492/86 no ostenta, sequer


indiretamente, proteo jurdico-penal ordem tributria; ou seja, dele no decorre
um dupla proteo jurdica a englobar, a um s tempo, as ordens tributria (fiscal) e
financeira (cambial); alias, a conduta do art. 2., I, da Lei 8.137/90 (ou mesmo do

141

art. 1. e incisos da Lei 8.137/90) cobriria, no particular, a proteo jurdico-penal da


ordem tributria, em sendo o caso;
b) ainda assim, at o advento da Circular/BACEN 3.071/2001, mostra-se razovel o
entendimento segundo o qual, para efeitos de configurao tpica do pargrafo
nico, parte final, do art. 22 da Lei 7.492/86, a exigncia de que trata o dispositivo
aquela a ser prestada a Receita Federal, isso em face de um dever genrico (fiscal)
de informao patrimonial, cujos dados, em sendo o caso, seriam indiretamente
apreciados pelo Banco Central;
c) a partir da edio da Circular/BACEN 3.071/2001, que instituiu a Declarao de
Capitais de Brasileiros no Exterior, no remanesce dvida sobre ser o Banco Central
a repartio federal competente destinatria das informaes sobre a manuteno
de depsitos no exterior a que alude o tipo; precisamente, e tal como anotado pelo
Banco Central, esta legislao teve por objetivo mapear um quadro mais preciso
dos capitais brasileiros no exterior e conhecer a composio do passivo externo
lquido do Pas, dados esses convenientes e necessrios formatao da poltica
cambial do Pas, sendo essa, precisamente, a finalidade protetiva da norma.

Fcil perceber o que toda essa confuso relativa s normas extrapenais que
complementam o preceito proibitivo da norma em estudo acarreta para o problema no erro em
matria penal. A vastido e a complexidade do assunto nos impedem de avanar na discusso.
Novamente, temos aqui matria suficiente para monografia apartada. No obstante,
interessante mencionar, nesse particular, apenas aquele que nos parece ser o entendimento
mais adequado em torno do tema. Assim, assiste razo ao posicionamento segundo o qual o
erro sobre as elementares do tipo174 aqui debatido (ausncia de autorizao ou declarao
pertinente) por se tratarem de elementos essenciais que antecipam, j no exame da
tipicidade da conduta, a ilicitude administrativa pressuposta subsuno da conduta
(SCHMIDT; FELDENS, 2006, p. 188) , representa erro de tipo incriminador. Portanto, luz
do artigo 20, caput, do Cdigo Penal, considera-se excludo o dolo da conduta do agente,
tornando atpica a conduta. Nesse sentido advoga Bitencourt (2003, p. 101), ao afirmar:
como o dolo deve abranger todos os elementos que compem a figura tpica, e se as
caractersticas especiais do dever jurdico forem um elemento determinante da tipicidade
concreta, a nosso juzo, o erro sobre elas deve ser tratado como erro de tipo.
Importa ressaltar, ainda no campo da casustica ilustrativa da ligao existente entre os
crimes financeiros e o comrcio exterior, a respeito da exportao sem cobertura cambial.
Nesse caso, o exportador envia as mercadorias ao importador estrangeiro, mas no promove o
fechamento do contrato de cmbio, recebendo o valor respectivo diretamente no exterior.
174

Oportuno lembrar lio de Engish (1964, p. 176) acerca dos elementos normativos do tipo, os quais visam
dados que no so simplesmente perceptveis pelos sentidos ou percepcionveis, mas que s em conexo com o
mundo das normas se tornam representveis. Os conceitos descritivos de homem, morte e escurido so
simples conceitos da experincia mesmo quando determinados a partir de norma jurdica. Pelo contrrio, dizer
que uma coisa alheia e pode ser objeto de furto, abuso de confiana ou dano patrimonial significa que ela
pertence a outrem. Por conseguinte, pressupe-se aqui o regime de propriedade do Direito Civil, como complexo
de normas.

142

Como bem observam Schmidt e Feldens (2006, p. 228), no h que se falar, nessa hiptese, de
tipificao da conduta na primeira parte do pargrafo nico do artigo 22 (promover evaso de
divisas), a uma porque o tipo penal se refere sada de divisas do territrio nacional175 (os
dlares, a rigor, no saram do territrio nacional; l j estavam em poder do importador) e, a
duas, porque no conceito de divisas no se compreende mercadoria.176 Ambas as posies
amparam-se no princpio da legalidade, que no admite, ademais, uma interpretao extensiva
to ampla a ponto de que, nas palavras do eminente Desembargador Federal Paulo Afonso
Brum Vaz, no mais se distinga da analogia em desfavor do ru (autos de Apelao
Criminal 2003.04.01.034192-5).
Por fim, cumpre notar que de acordo com o ltimo documento divulgado a respeito
pelo Banco Central do Brasil (Circular 3.540/2008, artigo 4.) estabeleceu-se que as pessoas
fsicas ou jurdicas residentes, domiciliadas ou com sede no Pas, esto desobrigadas de
formular a declarao respectiva ao BACEN, desde que, na data 31 de dezembro de cada ano,
possuam ativos cujos valores somados totalizem montante inferior a US$100.000,00 (cem
mil dlares dos Estados Unidos da Amrica), ou seu equivalente em outras moedas.

4.5.2 Delitos contra a ordem tributria relacionados com as atividades de importao e


exportao

4.5.2.1 Direito tributrio penal e direito penal tributrio

Em carter preliminar anlise dos delitos que atentam contra a Ordem Tributria e
que guardam relao com as atividades de comrcio exterior, convm diferenciar o que seja
Direito tributrio penal e Direito penal tributrio, para delimitar, corretamente, qual a
amplitude do objeto abordado no tpico seguinte.

175

Aqui vale a ressalva j feita anteriormente. Se por sada entendermos, tambm, o procedimento contbil
destinado ao recebimento dos valores respectivos (como querem Carlos Trtima e Lara Trtima vide exposio
neste item), ento teremos, indubitavelmente, evaso de divisas na modalidade promover. Os autores, entretanto,
no admitem esta interpretao extensiva do tipo, restringindo o seu alcance transposio territorial de
fronteiras.
176
Sinteticamente, e para efeito da norma criminalizadora, divisas devem ser entendidas como as
disponibilidades internacionais, ou seja, disponibilidades que esto ou se formam no estrangeiro, a partir de
um negcio jurdico (exportao, no caso), que lhe d causa (SCHMIDT; FELDENS, 2006, p. 169).

143

O Direito tributrio penal se refere ao conjunto normativo que estabelece sanes de


natureza especificamente tributria e, portanto, guarda relao exclusiva com a
responsabilidade administrativa decorrente da violao de determinada disposio normativa
ou regimental. Refere-se o Direito tributrio penal, portanto, s modalidades sancionatrias
decorrentes do exerccio do Poder de Polcia da Administrao sem cogitar da
responsabilidade criminal respectiva, embora existam infraes tributrias que possam
representar, concomitantemente, crimes definidos na legislao pertinente (CARLUCI, 2001,
p. 221). Por seu turno, o Direito penal tributrio identificado como sendo o conjunto
jurdico-positivo que rene os dispositivos criminalizadores das condutas de suprimir e/ou
reduzir tributos. Assim manifesta-se Decomain (1995, p. 19), com apoio na lio de Igor
Tenrio:

Sensato falar-se, portanto, em Direito Penal Tributrio, quando se pretenda tratar dos
crimes relacionados diretamente atividade tributria do Estado, sendo possvel
utilizar-se, ao inverso, a expresso Direito Tributrio Penal, quando se esteja a
cuidar de ilcitos meramente administrativos que atinjam a normalidade da atuao
tributria (Igor Tenrio; Direito Penal Tributrio; So Paulo: Buschatski; 1973; pg.
58). Na primeira situao estaremos diante de um ramo do Direito Penal; na
segunda, de um setor do Direito Tributrio.

Estabelecendo a basilar diferena entre as sanes pertinentes a cada uma destas


disciplinas, Zelmo Denari e Costa Jnior (1995, p.12-13) anotam:

(...) enquanto as infraes tributrias so punidas com sanes objetivas que afetam,
prioritariamente, o patrimnio do infrator, podendo atingir seus bens empresariais ou
particulares, sua atividade industrial, comercial ou profissional, ou restringir at seus
direitos, os delitos fiscais so punidos com sanes subjetivas, de carter pessoal,
previstas na legislao penal e quase sempre privativas da liberdade pessoal.

Nogueira (1989, p. 197) posiciona-se no mesmo sentido, asseverando que:

(...) as chamadas infraes fiscais so os desatendimentos das obrigaes tributrias


ou acessrias e a cominao de penalidades para essas aes ou o misses est
prevista nessa mesma legislao administrativo-tributria.
Por isso, esta matria de Direito Administrativo Tributrio Penal. Observe-se que,
diferentemente, no Direito Penal Tributrio a disciplina contra o crime mais
rigorosa ou destacada.

Sem discordar, Eisele (2001, p. 20) corrobora a orientao, esclarecendo:

(...) quando se alude ao Direito Tributrio Penal, o objeto pertence ao Direito


Tributrio, e est delimitado dentro desse como a parcela dos atos ilcitos de

144

natureza tributria que ensejam a aplicao de uma sano administrativa,


verificados pela inobservncia de normas de Direito Tributrio.
Por outro lado, o Direito Penal Tributrio uma das matrias do Direito Penal, qual
seja, a que trata dos crimes que tenham o tributo como objeto jurdico, direta ou
indiretamente considerado.

Na viso de Snchez Rios (1998, p. 29), mister distinguir o no pagamento do


tributo do delito tributrio. O primeiro d azo responsabilidade administrativa e sujeitar o
agente s sanes prprias desta natureza, como a multa fiscal. Por seu turno, o segundo, isto
, o delito tributrio, s existe quando o no pagamento desses tributos provm de um fato
vinculado fraude como o caso da adulterao dos livros fiscais ou da apresentao de
declaraes falsas.
Consequentemente, consoante acertadamente observa Derzi (1994, p. 220), no pode
existir crime tributrio de qualquer espcie que simultaneamente no configure transgresso
de dever tributrio, ilcito fiscal, mas a recproca no verdadeira, porquanto poder haver
infringncia de norma tributria, sem que, entretanto ocorra fato delituoso. Este pensamento
decorre do carter fragmentrio e subsidirio do Direito penal como mecanismo de controle
social.
Destarte, seguindo o objetivo que orienta a base desta pesquisa, trataremos, no tpico a
seguir, apenas acerca de elementos que configuram o chamado Direito penal tributrio.

4.5.2.2 A Lei 8.137/90 e o comrcio exterior

A pesada incidncia tributria sobre o comrcio exterior j tratada em captulo


anterior , ao lado, evidentemente, de muitos outros fatores econmicos e sociais que
contribuem para o cometimento de crimes em qualquer campo das relaes humanas, d
ensejo a inmeras condutas destinadas supresso no recolhimento de tais exigncias fiscais.
Vale, nessa oportunidade, a observao de Ives Gandra Martins, realando passagens j
mencionadas no item 3.1 retro (MARTINS, 1995, p. 21):

(...) princpio elementar de que quanto mais alta a carga tributria, maior a
sonegao de sobrevivncia, sendo correta a afirmao contrria de que, quanto
menor a carga, menor a sonegao, apenas praticada em casos de inequvoca
patologia fiscal, isto , de contribuintes que so sonegadores por vcio, ambio,
compulso, sem qualquer justificativa.

145

A primeira vista, conforme pondera Bonat (2004, p. 360), a constatao a respeito da


existncia de prticas orientadas sonegao dos tributos vinculados s operaes de
importao e de exportao de mercadorias poderia sugerir apenas a prtica do delito de
descaminho, previsto no artigo 334, do Cdigo Penal, que se refere justamente conduta de
iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela
sada ou pelo consumo de mercadoria.
De fato, consoante j restou consignado anteriormente, o delito de descaminho
considerado crime de natureza tributria especfica, diretamente relacionado com o comrcio
exterior, mas no , a toda evidncia, o nico possvel de identificao no rico universo das
relaes comerciais internacionais. Muitos outros delitos definidos como crimes contra a
ordem tributria177 so possveis de ocorrncia durante os vrios procedimentos destinados a
operacionalizar a importao ou a exportao de produtos. A propsito, Bonat (2004, p. 360)
adverte que:

(...) no raras vezes existe a sonegao fiscal de tributo que no necessariamente o


imposto sobre a entrada e sada de mercadoria, associada ao comrcio exterior,
como no caso do imposto de renda, imposto sobre operaes de cmbio (art. 153, V,
CF; art. 63 a67 do CTN), alm da possibilidade da ocorrncia de evaso de divisas
originrias de sonegao fiscal.

Prosseguindo em sua anlise, vaticina, com acerto, que o crime de sonegao fiscal no
mbito do comrcio exterior est frequentemente ligado a um outro delito que o antecede, este
sim diretamente atrelado operao de importao ou de exportao propriamente ditas, o
que gera, consequentemente, um habitual conflito aparente de normas e, portanto, a
necessidade de recurso aos institutos destinados soluo deste fenmeno, tais como os
princpios da subsidiariedade, do especialidade e da consuno (Tratou-se a respeito do tema,
nesta pesquisa, no item 4.2, deste Captulo 4).
Normalmente, estes designados delitos que antecedem a sonegao fiscal dizem
respeito falsidade dos documentos necessrios ao despacho aduaneiro, quais sejam
tratando-se exemplificativamente do caso de importao, caso mais comum aqueles
previstos no artigo 553, do Regulamento Aduaneiro178, que dispe:

177

Por tal razo, quando doravante fizermos referncia, nesta pesquisa, a crimes contra a ordem tributria ou de
sonegao fiscal, estaremos excluindo desta nomenclatura, deliberadamente, a figura especfica do descaminho.
178
No tocante s exportaes, estabelece o artigo 588 do Regulamento Aduaneiro.
A declarao de exportao ser instruda com:
I - a primeira via da nota fiscal;
II - a via original do conhecimento e do manifesto internacional de carga, nas exportaes por via terrestre,
fluvial ou lacustre; e

146

Art. 553. A declarao de importao ser instruda com:


I - a via original do conhecimento de carga ou documento de efeito equivalente;
II - a via original da fatura comercial, assinada pelo exportador;
III - o comprovante de pagamento dos tributos, se exigvel; e
IV - outros documentos exigidos em decorrncia de acordos internacionais ou por
fora de lei, de regulamento ou de outro ato normativo.

Este procedimento revela uma clara inteno subjacente, qual seja a supresso, total ou
parcial, da carga tributria incidente em razo da entrada ou sada de mercadorias do territrio
nacional, circunstncia que levar identificao do crime de descaminho. Nada obstante,
este mesmo atuar possibilitar a ausncia de recolhimento de outras exigncias tributrias que,
malgrado no guardem relao direta com a entrada ou sada da mercadoria, incidem por
fora das circunstncias que envolvem a operao de comrcio exterior, como, por exemplo, o
Imposto sobre Operaes de Cmbio (vide item 3.3.4, do Captulo 3, supra) ou o prprio
Imposto sobre a Renda e Proventos de qualquer Natureza, na medida em que a escriturao
contbil dos valores relacionados operao, uma vez minorados (subfaturamento) ou
majorados (superfaturamento), no representar o verdadeiro contedo da transao. 179
Teremos, a, portanto, a aplicao dos dispositivos da Lei 8.137/90, que disciplina os
Crimes contra a Ordem Tributria. Desconsideraremos, aqui, os delitos especficos dirigidos,
na Lei de Regncia (artigo 3.), aos servidores pblicos, na medida em que nos interessa, para
o objeto do estudo proposto, avaliar as condutas ilcitas eventualmente praticadas pelos
particulares que se dedicam ao comrcio exterior. Nesse passo, dispem os artigos 1. e 2. da
Lei 8.137/90:

Art. 1 Constitui crime contra a ordem tributria suprimir ou reduzir tributo, ou


contribuio social e qualquer acessrio, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informao, ou prestar declarao falsa s autoridades fazendrias;
II - fraudar a fiscalizao tributria, inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operao de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer
outro documento relativo operao tributvel;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva
saber falso ou inexato;

III - outros documentos exigidos na legislao especfica.


179
Parcialmente correta, destarte, a informao de Ponciano (2008, p. 292-293), no sentido de que o
subfaturamento em operao de comrcio exterior caracteriza, em tese, crime de sonegao fiscal, pois quando
o sujeito lana valores inferiores aos efetivamente pagos pelo importador, alm da falsidade ideolgica, est
cometendo tambm crime contra a ordem tributria (art. 2., II da Lei 8.137/90). Assim, o falso absorvido pelo
crime-fim da sonegao fiscal (consuno), no qual esgota sua potencialidade lesiva. As coisas sero assim
apenas quando no se tratar de imposto cujo recolhimento seja devido no momento do registro da Declarao de
Importao, pois, nessa hiptese, o que haver ser crime de descaminho, e no da Lei 8.137/90, absorvendo a
falsidade ideolgica anterior.

147

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatrio, nota fiscal ou documento


equivalente, relativa venda de mercadoria ou prestao de servio, efetivamente
realizada, ou fornec-la em desacordo com a legislao.
Pena - recluso de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. A falta de atendimento da exigncia da autoridade, no prazo de 10
(dez) dias, que poder ser convertido em horas em razo da maior ou menor
complexidade da matria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigncia,
caracteriza a infrao prevista no inciso V.
Art. 2 Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declarao falsa ou omitir declarao sobre rendas, bens ou fatos, ou
empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de
tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuio social,
descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigao e que deveria
recolher aos cofres pblicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficirio, qualquer
percentagem sobre a parcela dedutvel ou deduzida de imposto ou de contribuio
como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatudo, incentivo fiscal ou
parcelas de imposto liberadas por rgo ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito
passivo da obrigao tributria possuir informao contbil diversa daquela que ,
por lei, fornecida Fazenda Pblica.
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

A doutrina aponta que o bem jurdico protegido pelos delitos tributrios180, a


includos, evidentemente, os previstos na Lei 8.137/90, est direta ou indiretamente ligado
com a regularidade das operaes de apurao e recolhimento dos tributos (conforme seja
considerada como fim ou meio) (EISELE, 2001, p. 29). Bonat (2004, p. 361), por seu turno,
afirma que o objetivo da criminalizao a proteo da arrecadao da Fazenda Pblica. Em
sentido mais amplo, Alvarenga (1995, p. 48) considera que a ordem tributria o valor
jurdico penalmente tutelado pela Lei 8.137/90, o que acompanhado por Baltazar Jnior
(2006, p. 346). Para este ltimo autor, secundariamente a lei protege:

(...) a Administrao Pblica, a f pblica e a livre concorrncia, consagrada pela


Constituio como um dos princpios da ordem econmica (art. 170, IV), uma vez
que o empresrio sonegador poder ter preos melhores do que aquele que recolhe
seu tributos, caracterizando uma verdadeira concorrncia desleal.

Do dispositivo legal acima transcrito, depreende-se que a Lei de Regncia separou a


tipificao dos crimes contra a Ordem Tributria, eventualmente cometidos por particulares,
em duas partes. O artigo 1. cuida da supresso ou reduo de tributo no caso da ocorrncia
das hipteses dos incisos I a V. A doutrina no diverge em considerar este delito como sendo
de natureza material (BONAT, 2004, p. 363):

180

Para um completo panorama acerca do bem jurdico protegido pelos delitos fiscais, vide: RIOS, 1998;
ESTELLITA, 2001; PRADO, 1997.

148

(...) desde que a consumao exige que, aps uma das mltiplas condutas descritas,
omissivas ou comissivas, ocorra um resultado danoso, representado pela reduo ou
supresso de tributos, contribuio social ou acessrios, da porque apenado de
forma mais grave.

O elemento subjetivo do tipo, por sua vez, o dolo genrico, acrescido, para a
doutrina e jurisprudncia dominante181, do especial fim de agir relativo vontade livre e
consciente de suprimir ou reduzir tributo.
Necessrio frisar que a conduta prevista no pargrafo nico deste artigo 1.
considerada autnoma em relao ao caput, e possui a natureza de crime de mera conduta,
no sendo exigido, para a sua caracterizao, o especial fim de agir (EISELE, 2001, p. 165),
mas apenas o dolo genrico.
No tocante s hipteses delineadas nos incisos do artigo 2. da Lei 8.137/90,
esclarecedora a lio de Costa Jnior (1995, p. 123), que aps afirmar a natureza material dos
casos previstos nos incisos do artigo 1. da Lei em comento, assevera:

Os crimes contidos nos outros cinco incisos do art. 2., ao contrrio, apresentam-se
como formais. Vale dizer, a mera declarao falsa sobre rendas, para eximir-se,
ainda que parcialmente, de pagamento de tributo, prevista no item I, perfaz o crime,
que no reivindica, como os demais, o resultado para seu aperfeioamento.

Feitas estas breves anotaes de natureza dogmtica sobre os crimes relacionados na


Lei 8.137/90, resta observar que a complexidade da legislao aduaneira, tantas vezes
lembrada ao longo desta pesquisa, no raro origina graves problemas nas imputaes de
crimes fiscais deduzidas contra os sujeitos que atuam no comrcio exterior. Exemplo
emblemtico trazido por Bitencourt.
Tratava-se de caso em que o agente, acusado de simular operao de exportao para
fazer jus ao benefcio fiscal denominado Drawback na modalidade suspenso182, teve contra

181

Neste sentido, como anota Baltazar Jnior (2006, p. 356), a opinio de Faria Jnior, Mesquita, Scholz e
Stoco. Vide, ainda: MACHADO, 2002. H precedentes jurisprudenciais, oriundos do colendo Superior Tribunal
de Justia, igualmente exigindo a presena do elemento subjetivo referido (vide: RESP 113.598 e RHC 11.816).
Em sentido contrrio, Rios (2005, p. 391) pondera que a doutrina, ao exigir ... um elemento subjetivo ao dolo,
estampado na inteno ou no fim de agir para suprimir tributo ou reduzir tributo, acaba por referendar a presena
do prprio dolo genrico, o qual, por si s, exaure o elemento subjetivo do tipo. Improcede, portanto, a deduo
implcita do caput do art. 1. e dos respectivos incisos acerca do componente subjetivo adicionado ao dolo.
Ora, a aceitao plausvel deste especial elemento subjetivo ao dolo verificar-se-ia caso houvesse na descrio
do tipo penal o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica ou apoderar-se de
vantagem ilcita, nos moldes dos tipos penais contra o patrimnio a exemplo dos arts. 158 e 171 do Cdigo
Penal.

149

si recebida denncia pela prtica do delito capitulado no artigo 1., inciso II, da Lei 8.137/90,
tendo sido, aps os trmites legais, condenado nas sanes deste dispositivo legal. A acusao
era no sentido de que a exportao do produto que deveria ser beneficiado pela matria prima
importada com suspenso dos impostos incidentes, justamente em razo da concesso do
benefcio do Drawback, no ocorreu de fato, o que se deduziu da apreenso de conhecimentos
de transporte ideologicamente falsificados. Objetava-se, entretanto, que em se tratando de
crime de natureza material, como visto acima, era imprescindvel que houvesse lanamento
definitivo do crdito tributrio tido como sonegado. Nesse sentido, anota Bitencourt (2004, p.
68-73):

(...) no caso dos autos, considerando-se que o apelante restou condenado pelo delito
descrito no art. 1., inc. II, e que tal delito, para consumar-se, depende da
demonstrao da supresso ou reduo do tributo, o mnimo que se poderia esperar
que a espcie do tributo supostamente sonegado, bem como seu quantum, restassem
evidenciados nos autos.
(...)
Veja-se que a denncia narra o fato sem mencionar, sequer, qual o tributo sonegado.
Ao contrrio, preocupou-se em demonstrar a materialidade do crime-meio (a suposta
falsidade ideolgica) esquecendo-se de demonstrar a materialidade do crime-fim (a
suposta sonegao fiscal). Ainda que se pretenda afirmar que o tributo sonegado
seria o Imposto de Importao (j que sobre este recairia o benefcio fiscal do
drawback), deveria haver uma preocupao em demonstrar quais as mercadorias que
foram importadas e quando isso ocorreu.

De outro canto, evidenciando a confuso de interpretao sobre a legislao aduaneira,


mais adiante assevera (p. 73):

Ainda que todos os fatos narrados na denncia sejam verdadeiros o que se faz tos como argumentao , a suposta sonegao fiscal estaria tipificada no no art.
1., inc. II, da Lei 8.137/90, mas no art. 2., inc. IV, pois o apelante teria deixado de
aplicar incentivo fiscal, ou seja, teve a iseno dos impostos de importao da
matria-prima, industrializou o produto e no o exportou. O desvio de finalidade
seria evidente, pois a expectativa estatal na exportao do produto no se teria
concretizado.

Ainda na rea das situaes concertas dignas de nota a respeito dos crimes tributrios
verificados no comrcio exterior, merece especial destaque deciso proferida pelo egrgio
Tribunal Regional Federal da 4. Regio no Habeas Corpus 2007.04.00.032299-0/SC, Relator

182

O Drawbak suspenso vem previsto no artigo 383, inciso I, do Regulamento Aduaneiro, que dispe:
Art. 383. O regime de drawback considerado incentivo exportao, e pode ser aplicado nas seguintes
modalidades:
I - suspenso do pagamento dos tributos exigveis na importao de mercadoria a ser exportada aps
beneficiamento ou destinada fabricao, complementao ou acondicionamento de outra a ser exportada;
(...).

150

o Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado. Do corpo do acrdo, que


concluiu pela concesso da ordem pretendia para extrai-se:

Segundo a denncia, os rus realizaram operao de importao na qual, "de acordo


com a declarao de importao apresentada, bem como conforme a fatura
comercial (...) que instruiu aquele documento, a exportadora declarada seria a
empresa ASHIRA ITOH TRADE AND INVESTMENTS, com sede em New Jersey,
Estado Unidos da Amrica". Todavia, em "diligncia fiscal realizada pela Inspetoria
da Receita Federal (...) conclui-se pela inexistncia de fato da empresa ASHIRA
ITOH TRADE AND INVESTMENTS". Assim, "constatou-se a falsidade da
declarao prestada por determinao dos denunciados, quando do registro da
declarao de importao (DI) n 01/1120256-0 acerca da empresa exportadora, bem
como a inidoneidade da fatura comercial n 289/01, apresentada naquela
oportunidade".
Ressaltou a acusao que "No obstante a ausncia de prova de reduo tributria
fraudulenta, a importar, inclusive, na impertinncia de alegaes de extino de
punibilidade por recolhimento tributrio, apresenta-se relevante a falsidade
perpetrada no caso, pois prejudicou o controle aduaneiro do comrcio exterior, com
regras rgidas, destinadas, inclusive, a garantir a idoneidade das importaes".
sabido que ao Ministrio Pblico Federal, como dominus litis, incumbe enquadrar
a conduta praticada no tipo penal que entender adequado, podendo, at antes da
sentena, emendar a inicial.
Ocorre que a "Falsidade que tenha por escopo suprimir ou reduzir tributo no
delito autnomo, mas sim crime-meio para a supresso ou reduo, que o crimefim" (HC n 2007.04.00.020319-7/PR, TRF-4 Regio, 7 Turma, rel. Tadaaqui
Hirose, D.E., ed. 01-08-2007), sendo por este absorvido, bem como "Os delitos
constantes dos art. 299 e 304 do CP, somente so absorvidos pelo crime de
sonegao fiscal, se o falso teve como finalidade a sonegao, constituindo, em
regra, meio necessrio para a sua consumao" (HC n 75.599/SP, STJ, 5 Turma,
rel. Min. Flix Fischer, DJU, ed. 08-10-2007, p. 332).
o caso dos autos, j que a potencialidade lesiva do falso perpetrado, como se infere
das circunstncias do caso, esgota-se na importao efetuada, ou seja, foi praticado
apenas com o objetivo de reduzir os impostos envolvidos na operao, no se
prestando para outros fins. Assim, no h falar em crime de falsidade quando este
encontra-se absorvido pelo delito fim.
Relativamente ao valor que foi sonegado pela conduta dos pacientes, constata-se que
foi adimplido (fls. 51-52), o que, nos termos do artigo 9 da Lei n 10.684/03,
extingue a punibilidade.
Poder-se-ia entender, ento, pelo enquadramento da conduta no tipo penal do artigo
334 do Cdigo Penal. Todavia, ainda que se entenda que esse ilcito especial em
relao ao do artigo 1 da Lei n 8.137/90, e, como tal, prevalente, no se poderia
cogitar de nova denncia pela prtica daquela conduta. que do ordenamento
jurdico consta o princpio de que ningum poder ser punido duas vezes pelo
mesmo fato, o ne bis in idem. Esse princpio possui contedo tanto material quanto
processual. Veda a dupla punio tanto quanto o duplo processo pelo mesmo fato.
Com efeito, houve uma denncia equivocada pela prtica de delito de falsidade, a
qual, nesta oportunidade est se reconhecendo a extino da punibilidade pelos
fundamentos antes declinados. No poderia o juzo, assim, admitir uma segunda
denncia, pois estaria a processar, pela segunda vez, as mesmas partes, pelos
mesmos fatos e mesma causa de pedir, o que no se admite vista do j invocado
princpio do ne bis in idem.

A deciso importante porque considera que eventuais dados falsos inseridos na


Declarao de Importao no possuem, por si s, potencial lesivo para a continuidade da
persecuo penal pelo delito de falsidade ideolgica, em que pese a alegao do Ministrio

151

Pblico Federal no sentido de que tal procedimento serviu para prejudicar o controle
aduaneiro sobre o comrcio exterior, independentemente da existncia, ou no, de crdito
tributrio advindo da transao comercial. A verdade que a falsidade perpetrada teve por
escopo a reduo dos tributos devidos, cujo valor foi, posteriormente, recolhido pelo agente, o
que no justifica a persecuo penal por delitos que reconhecidamente so apenas meio para o
alcance do fim pretendido. O trancamento da ao penal medida que se impe.
Finalmente, remetemos o leitor s consideraes elaboradas por ocasio da abordagem
sobre a possibilidade de extenso, ao delito de descaminho, da orientao jurisprudencial que
consagrou a necessidade de prvio esgotamento da via administrativa para a o incio da ao
penal nos crimes tributrios (HC 81.611) e tambm sobre a existncia de previso legal
expressa (artigo 34 da Lei 9.249/95) estipulando a extino da punibilidade no caso de
pagamento dos valores devidos antes do recebimento da denncia (ver item 4.4.1, Captulo 4,
supra).183

4.5.3 Anotaes acerca da lavagem de dinheiro e as operaes de comrcio internacional

4.5.3.1 Consideraes de ordem geral

O estreitamento das fronteiras entre os Estados nacionais como os conhecemos e,


consequentemente, o incremento sem precedentes verificado nas trocas de produtos e servios
entre os pases tema j mencionado no incio desta pesquisa e tratado, exausto, em
inmeros trabalhos especficos sobre globalizao em suas mais diversas vertentes184
autorizam concluir que o comrcio exterior ocupa posio de destaque na discusso em torno
do combate lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores.
A propsito desta nova realidade mundial, oportuno mencionar a recente lio de
Barros (2008, p. 33-34):

Estamos envolvidos por um perodo de transio tecnolgica sem precedentes na


histria da humanidade. As relaes econmicas, financeiras, sociais, polticas e

183
184

A propsito do tema, confira-se, indispensavelmente: RIOS, 2003; SCHMIDT, 2003.


Confira-se, a propsito, dentre outros: SANTOS, 2006; IANNI, 2003; FERRAJOLI, 2002.

152

jurdicas so hoje determinadas, em sua maioria, por processos globais, em que


culturas, economias e fronteiras nacionais so redimensionadas a cada dia.
(...)
Contudo, esta extraordinria interveno comunicativa do homem, como
historicamente ocorre, tambm acabou sendo utilizada por mos criminosas.

Com efeito, os resultados do progresso tecnolgico e do natural estreitamento das


relaes internacionais costumam apresentar outra faceta, na medida em que podem ser
dirigidos e empregados para fins menos ou nada nobres. O maniquesmo parece ser
inevitvel, mas importante ressaltar que nada capaz de macular as vantagens oriundas do
progresso, pois o desvirtuamento das conquistas j obtidas ou dos motivos que impulsionam a
sua obteno obra do pensamento turvado de apenas parte da humanidade, circunstncia que
no se mostra suficiente para impedir, frear ou limitar a marcha do progresso. Alis, esta
constatao no pode nem deve surpreender, na medida em que j se afirmou, inclusive, que a
delinqncia um fenmeno natural, de extirpao invivel185 e til ao progresso da
sociedade. A propsito, Hassemer e Muoz Conde (1989, p. 40) anotam que
frecuentemente, el delincuente se adelanta a su tiempo, prepara los cambios sociales y
antecipa la futura moral. Necessrio se faz, portanto, criar mecanismos de preveno e
represso dos desvios verificados, a ponto de garantir que os benefcios sejam infinitamente
maiores que as eventuais transgresses.
Para Baltazar Jnior (2006, p. 405), a lavagem de dinheiro pode ser conceituada,
objetivamente, como atividade que consiste na desvinculao ou afastamento do dinheiro da
sua origem ilcita para que possa ser aproveitado ou, ainda, para Barros (2008, p. 46),
representa um conjunto de operaes comerciais ou financeiras que buscam a incorporao,
na economia de cada pas, de modo transitrio ou permanente, de recursos, bens e valores de
origem ilcita para dar-lhe aparncia legal. Nesse passo, desenvolveram-se, em todo o
mundo, mecanismos de combate reciclagem do dinheiro oriundo do cometimento de
condutas criminosas prvias. Consoante anota Bonat (386, p. 386), a premissa do combate
lavagem de dinheiro est, justamente, na mxima de que nada adianta a obteno de fortunas
com o crime se no puderem ser utilizadas.
Dado o seu carter eminentemente transnacional, verificou-se que as medidas adotadas
nesta seara tambm devem posicionar-se internacionalmente. Estas medidas iniciaram-se em
1988 com a Conveno das Naes Unidas contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de
185

Nesse particular, vale a anotao de Roxin (2001, p. 11), para quem: Criminalidade um problema de todas
as sociedades. Isso explica a internacionalizao da cincia penal. Entretanto, em que pese a larga experincia
com esse fenmeno, em nenhuma parte se conseguiu chegar a eliminar a criminalidade e nem sequer alcanar a
sua marginalizao, tampouco existe acordo sobre o caminho razovel para reduzi-la.

153

Substncias Psicotrpicas, conhecida por Conveno de Viena186, referendada pelo Brasil em


1991.187 A respeito desta poltica criminal a nvel internacional, pondera Albrecht (2004, p.
47-48):

La convencin de Viena de 1988, dirigida justamente contra el trfico ilcito de


drogas, estupefacientes y sustancias sicotrpicas, simboliza una nueva poltica
criminal que desplaza los puntos de atencin al producto ilcito del delito y su
confiscacin. Esta nueva poltica criminal aparece explcita, por lo dems, en las
actividades del Consejo de Europa, como tambin en algunos pases de la Unin
Europea. En general, la poltica jurdica se ha concentrado en el lavado de dinero y
las ganancias de origen ilcito provocando transformaciones profundas en el
derecho penal sustantivo as como en el derecho procesal penal. La poltica de
retirar de circulacin las ganancias ilicitas, cuyo objetivo especfico consiste sobre
todo el la necessidad de suprimir completamente del trfico econmico las
utilidades del comercio organizado de narcticos, hace parte de los esfuerzos
internacionales de unificacin de la legislacin en el campo del lavado de activos y
la extincin de ganancias ilcitas a nivel internacional.

E de fato, ampliou-se, sem precedentes no mbito jurdico-criminal, a produo


legislativa mundial destinada ao combate da lavagem de dinheiro. A esse propsito,
imprescindvel referir a opinio de Carli (2008, p. 133):

(...) um outro aspecto relativo criminalizao da lavagem de dinheiro merece ser


destacado: apesar de recente, em poucos anos (a partir de 1990, principalmente)
reproduziu-se em dezenas de Estados, nos quais foram elaboradas legislaes
bastante semelhantes entre si. Criou-se, ainda, um elaborado conjunto de medidas e
de organismos internacionais de cooperao que visam implementao de uma
poltica uniforme de preveno e de represso. A expanso de normas penais ocorre
raramente, em termos internacionais mas certamente no se viu nada parecido em
nvel de complexidade de regulaes, dos mecanismos de avaliao e de controle.

Voltando os olhos para a realidade nacional, tambm inserida nesta poltica criminal
internacional, sobreleva notar que do compromisso assumido pelo Brasil na oportunidade de
referendar a Conveno de Viena, veio lume a Lei 9.613, de 03 de maro de 1998. Em seu

186

Fazem parte, ainda, desta poltica: A criao do Grupo de Ao Financeira sobre Lavagem de Dinheiro
GAFI, criado em 1989 pelos sete pases mais ricos (G-7); a Assemblia Geral da OEA, em 1992, que edita
regulamento-modelo sobre delitos de lavagem relacionados com o trfico ilcito de drogas e outros delitos
graves; a Conferncia da Cpula das Amricas (Buenos Aires, em 1995), que emite comunicado sobre
procedimentos de lavagem e instrumentos criminais; e a Assemblia Geral da ONU (Nova Iorque, 1998), que
edita a declarao poltica e plano de ao contra lavagem de dinheiro. (BONAT, 1995, p. 385). Muito outros
Diplomas internacionais podem ser mencionados, dentre eles (cf. CARLI, 2008, p. 139 et. seq.): no mbito do
Conselho da Europa, em 1990, a Conveno sobre Lavagem de Dinheiro, Busca, Apreenso e Confisco dos
Produtos do Crime (Conveno de Estrasburgo); as chamadas Diretivas Europias (trs documentos que emitem
medidas preventivas e repressivas de lavagem de dinheiro, respectivamente em 1991, 2001 e 2005); a
Conveno de Varsvia de 2005, substitutiva da Conveno de Estrasburgo; a Conveno das Naes Unidas
contra o Crime Organizado de 2000 (chamada Conveno de Palermo); dentre outros.
187
Vide Decreto 154/91, aprovado pelo Decreto-Lei 162/91.

154

artigo 1. da Lei 9.613, de 03 de maro de 1998188, relaciona, como antecedentes necessrios


do crime de lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores189, os delitos de (I) trfico ilcito
de substncias entorpecentes e drogas afins; (II) de terrorismo e seu financiamento; (III) de
contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; (IV) de
extorso mediante seqestro; (V) contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para
si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo,
para prtica ou omisso de atos administrativos; (VI) contra o sistema financeiro
internacional; (VII) praticado por organizao criminosa; (VIII) praticado por particular
contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D, do Cdigo Penal).
Cabe salientar que, em conformidade com a observao de Pitombo (2003, p. 112),
na lavagem de dinheiro, o substantivo crime faz parte da descrio do fato tpico (art. 1.,
caput, in finis), logo, a ausncia de crime entenda-se, ausncia de elementar exclui a
configurao tpica. E, ademais, a expresso crime, aqui, deve ser entendida como injusto
penal, na medida em que o 1., do artigo 2. a Lei 9.613/90 estabelece que a denncia ser
instruda com indcios suficientes da existncia do crime antecedente, sendo punveis os fatos
previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor daquele crime.
Costuma-se asseverar, no entanto, e com acerto, que a referncia contida na primeira parte
deste pargrafo, relativa possibilidade de recebimento da denncia por crime de lavagem
apenas com base em indcios da existncia do crime antecedente, dispensa a comprovao
cabal da materialidade ou uma eventual sentena condenatria por este crime.190 Todavia,
lembra Pitombo (2003, p. 60), tal assertiva limita-se ao recebimento da exordial acusatria,
pois a prpria exposio de motivos ressalta a necessidade da prova da materialidade do
delito prvio na sentena penal condenatria.
Esta relao de crimes antecedentes constante na Lei 9.613/98 representa a adoo,
pelo Brasil, de uma posio intermediria quelas observadas por outros pases. Informa
Barros (2008, p. 51-52) que depois da realizao da Conveno de Viena, os seus membros
deliberaram, internamente, sobre qual seria a melhor opo para a previso dos delitos cujo
produto poderia ser objeto de lavagem, surgindo, destarte, trs posicionamentos: considerar,
exclusivamente, o trfico internacional de entorpecentes (motivo da Conveno); considerar
todo e qualquer crime, como faz as legislaes dos Estados Unidos, da Blgica, Itlia, Frana
188

Art. 1. Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de


bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime: ...
189
Ao qual se estabelece pena privativa de liberdade de recluso, de trs a dez anos e multa.
190
Neste sentido, afirma Baltazar Jnior (2006, p. 408): Para receber a denncia pelo crime de lavagem de
dinheiro, deve haver, no mnimo, indcios do crime antecedente ou crime base, o que no significa que deva
haver condenao prvia.

155

e Sua; ou optar uma sada intermediria, adotada pelo nosso ordenamento jurdico,
consistente na taxativa relao de crimes cujo produto pode ser objeto do crime de lavagem.
Elucidativo o esclarecimento do ex-ministro da Justia Nelson Jobim (2000, p. 18),
membro da Comisso responsvel por elaborar o Projeto que culminou com a edio da Lei
9.613/98, a respeito dos motivos que levaram adoo desta posio intermediria no tocante
aos crimes antecedentes:

Aqui no Brasil no se tem experincia alguma, e se resolvssemos tipificar como


lavagem de dinheiro os valores oriundos de todos os crimes, banalizaramos a
legislao brasileira. Essa foi uma deciso poltica no sentido gradualista, ou seja, o
compromisso do legislador no era, portanto, com a consistncia retrica e
acadmica do sistema, mas, sim, com a viabilidade prtica de realizao do prprio
sistema.

Merece destaque a ausncia, no rol taxativo acima indicado, dos delitos contra a
Ordem Tributria, motivo de aceso debate doutrinrio. A exposio de motivos da lei em
comento justifica a no tipificao de tais delitos na condio de antecedentes do crime de
lavagem de dinheiro na medida em que eles no agregam, ao patrimnio do agente, novos
bens, direitos ou valores. Haveria, apenas, manuteno do patrimnio j existente em
decorrncia do no recolhimento fiscal. Contrapondo-se a estas razes, Ges (2000, p. 21)
observa que a medida da ilicitude no est no acrscimo patrimonial do agente, mas sim na
existncia, ou no, de uma massa de valores produzida pelo delito antecedente que necessita
ser reciclada. Em sua viso, o contribuinte sonega ao Fisco parte de seu prprio patrimnio,
mas ao faz-lo macula essa parcela sonegada que passa a ser, por isso mesmo, ilcita. Isso
basta para demandar a lavagem e deveria ter bastado para caracterizar o crime. 191
Carli (2008, p. 240) sem, a rigor, manifestar opinio pessoal expressa acerca do
debate observa que por trs da resistncia oferecida para incluso do delito fiscal no rol de
crimes antecedentes da lavagem de dinheiro encontra-se uma questo de foro internacional,
uma vez que os crimes de natureza tributria parecem gozar de tratamento poltico e jurdico
privilegiado, podendo, inclusive, serem utilizados como fundamento para negativa de

191

Na doutrina nacional, Pitombo (2003, p. 59) tambm favorvel excluso dos delitos contra a Ordem
Tributria do rol analisado, embora por razes diversas, relacionadas falta de equilbrio da legislao penal
tributria em nosso pas. Martins (1998, p. 28-32), tambm se posiciona a favor da ausncia dos delitos
tributrios como antecedente da lavagem. Em sentido contrrio, seguindo a orientao de Ges, Bonat (2004, p.
389): No rara vezes os valores decorrentes de sonegao fiscal assumem proporo gigantesca, razo pela qual
busca o sonegador ocultar aqueles valores para, mais adiante, deles usufruir. Da porque, apesar de respeitveis
manifestaes contrrias, melhor seria tivesse sido tambm includo dentre os demais crimes dos incisos.

156

cooperao internacional, de acordo com o que dispe o artigo 28, n. 1, alnea d, da


Conveno de Varsvia.192
De qualquer sorte, vale mencionar que tramita, perante o Congresso Nacional, Projeto
de Lei (substitutivo ao Projeto de Lei do Senado 209/2003) visando extirpar o rol taxativo
previsto nos incisos do dispositivo em comento, de modo que se passe a considerar, tambm
aqui, como antecedente do crime da lavagem de dinheiro, o produto oriundo de todo e
qualquer crime. Uma vez aprovado o Projeto, a discusso sobre a convenincia ou no da
previso dos crimes contra a ordem tributria na condio de antecedentes lavagem de
dinheiro perder o objeto.193
Com base das estipulaes do GAFI (em ingls, FATF Finantial Action Task Force,
ou, em francs, FATI Grupe Daction Financire)194 e nas determinaes da prpria
Conveno de Viena, germe da profuso legislativa internacional a respeito do tema,
identifica-se, para fins meramente didticos, trs fases inerentes lavagem de dinheiro, quais
sejam: placement (colocao ou converso), que corresponde separao fsica; layering
(dissimulao); e integration (integrao). Costa (2007, p. 32) observa que a primeira fase
(colocao) se destina separao fsica do produto direto do delito que precede a posse dos
infratores; a segunda (dissimulao) caracteriza-se pela tentativa de dificultar o
rastreamento dos bens, direitos ou valores pelas autoridades incumbidas de fiscalizao; e a
terceira (integrao) consiste na efetiva utilizao dos benefcios financeiros como se ilcitos
fossem.
Anote-se, entretanto, que a experincia prtica demonstra que estas trs fases no so
passagens lgicas e cronolgicas necessrias para, empiricamente, processar-se a lavagem de
dinheiro. Oportuna, neste particular, a crtica de Tigre Maia (1999, p. 37), no sentido de que
estas etapas no so estanques e independentes, mas comunicantes e, at mesmo,
superpostas, pois a reciclagem um processo, suscetvel de anlise com os instrumentos da
cincia econmica ou da cincia jurdica, mas dificilmente desdobrvel em fases distintas.195

192

Promulgada em 2005, a Conveno de Varsvia substitui a Conveno de Estrasburgo da qual o Brasil no


signatrio e, em matria de cooperao internacional, estabelece que se aceita como negativa desta
cooperao o argumento de que o crime sob o qual se fundamenta o pedido um delito fiscal, negando, todavia,
esta possibilidade, quando o pedido versar sobre financiamento do terrorismo. (CARLI, 2008, p.145)
193
O Projeto pretende que o artigo 1. da Lei 9.613/98 tenha a seguinte redao: Ocultar ou dissimular a
natureza, origem, localizao, disposio, movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores
provenientes, direta ou indiretamente, de infrao penal.
194
Para maiores informaes, vide www.fatf-gafi.org.
195
O pensamento compartilhado por Barros (2006, p. 49): Na verdade, no h consenso na literatura sobre
serem tais etapas obrigatrias do processo, visto que em alguns casos h manifesta interdependncia de
operaes paralelas, que pode se comunicar ou se sobrepor no desenvolvimento do percurso da lavagem.

157

Tormentosa a questo referente identificao do bem jurdico protegido pela


incriminao autnoma da lavagem de dinheiro, considerando a complexidade e a
multidisciplinariedade do Diploma Legal que rege a matria. Essa discusso vem resumida na
opinio de Pitombo (2003, p. 73), quando observa a existncia de trs principais correntes
doutrinrias a identificarem o bem jurdico protegido pela Lei 9.613/98 como sendo:

a) o mesmo bem jurdico protegido pelo delito antecedente;


b) a administrao da Justia;
c) e a ordem econmica, sendo esta ltima adotada pelo autor como a mais
convincente.

Seguindo esta orientao, tendo a questo da multidisciplinar caracterstica da Lei de


lavagem como pano de fundo, e considerando, em nosso sentir acertadamente, que os bens
jurdicos tutelados pelos crimes antecedentes podem ser diversos, o que decorre da hoje
inegvel autonomia outorgada ao crime de lavagem de dinheiro, pondera Barros (2008, p. 53):

Hoje nos parece apropriado afirmar que o crime de lavagem de capitais


pluriofensivo, eis que tutela juridicamente mais de um bem. Em apertada sntese
podemos dizer que estes bens tutelados so, primordialmente, a estabilidade e a
credibilidade dos sistemas econmico e financeiro do Pas.196

Por fim, resta lembrar que a incriminao da lavagem de dinheiro no se esgota nas
condutas descritas nos incisos do artigo 1. da Lei 9.613. Com efeito, os 1. e 2. deste
mesmo artigo 1. assim estabelecem:

1. Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens,


direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste
artigo:
I - os converte em ativos lcitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em
depsito, movimenta ou transfere;
III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros.
2. Incorre, ainda, na mesma pena quem:
196

Em sentido contrrio, Tigre Maia (1999, p. 57-58), ao afirmar que a objetividade jurdica do delito em estudo
, imediatamente, a Administrao da Justia, e que, de maneira mediata, os bens jurdicos protegidos pelos
delitos antecedentes. Ainda sobre os posicionamentos existentes em torno do assunto, vide: CARLI, 2008, p.
101-103. Na literatura comparada, confira-se, por todos: SNCHEZ, 2000. O autor, s pginas 77 a 102, traa
um panorama geral da discusso europia, no muito distante da que se trava no Brasil, a respeito do bem
jurdico protegido pelo crime de lavagem de dinheiro, concluindo que este pode ser identificado na ordem
econmica internacional. Neste sentido, em sntese, afirma: A la luz de estas reflexiones, no es difcil inutir que
la internalizacin del blanqueo, as como la necesidad d euna respuesta jurdica coordinada a nvel mundial, no
son sino el resultado de esa dimencin supranacional que caracteriza al orden econmico de nuestros dias.

158

I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe


serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;
II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento de que sua
atividade principal ou secundria dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei.

Consoante anota Bonat (2004, p. 390) o legislador procurou, nestes 1. e 2.,


incriminar, respectivamente, a segunda (dissimulao) e a terceira (integrao) fase do
processo relativo lavagem de dinheiro, etapas sobre as quais j se fez referncia linhas
acima. Interessa ao objetivo do estudo aqui proposto, essencialmente, o disposto no inciso III
do 1., hiptese que ser analisada a seguir, juntamente aqueles casos, relacionados nos
incisos do caput, que guardem maior relao com as atividades praticadas no comrcio
exterior.

4.5.3.2 A Lei 9.613/98 e o comrcio exterior

, de fato, intensa a movimentao financeira proporcionada pelas atividades de


comrcio exterior e, destarte, tambm costumam ser elevadas as somas de dinheiro arrecadas
com as atividades ilcitas praticadas neste meio, de modo que os beneficirios destes valores
precisam valer-se de expedientes destinados a usufruir normalmente de tais recursos,
introduzindo-os na economia regular e escamoteando a sua origem espria (BONAT, 2004, p.
384). Esta constatao no est reservada, evidentemente, apenas aos crimes verificados no
mbito das atividades de importao e exportao, aplicando-se a todas aquelas situaes que
revelam condutas subsumidas aos tipos penais considerados, pela lei, como antecedentes do
delito de lavagem de ativos ou que, ainda, amoldem-se a uma das hipteses abstratamente
previstas nos 1. e 2. da Lei em questo. No obstante, as particularidades inerentes s
operaes de comrcio internacional recomendam uma anlise apartada.
Oportuna, na ocasio, a observao de Albrecht (2004, p. 16), no sentido de que:

El desarrollo de los mercados ilegales y la formacin de mercados ilegales locales


lleva a conclusin de que este es un fenmeno que tampoco sorprende, pues
responde a la acumulacin de capital libremente mvil que se lleva a cabo en el
marco exterior de la economa controlada y convencional y que consecuentemente,
ponde en marcha procesos que sirven a la reintegracin del capital ilegal en el
mercado legal e internacional.

159

Pois bem. Da anlise da relao prevista nos incisos do artigo 1. da chamada Lei de
Lavagem, depreende-se que muitos dos delitos possveis de serem praticados durante as
operaes de comrcio exterior esto ali presentes, especialmente o contrabando ou trfico de
armas, munies ou material destinado sua produo (inciso III), bem assim aqueles
perpetrados contra a Administrao Pblica (inciso V) e contra sistema financeiro nacional
(inciso VI), e os praticados por organizao criminosa (inciso VII) e contra a administrao
pblica estrangeira (inciso VIII).
No concernente a esta relao de ilcitos antecedentes que a propsito, como antes j
se afirmou, taxativa197 j tratamos especificamente, em ttulo prprio, a respeito do
contrabando, bastando anotar que, para configurar antecedente de crime de lavagem de
dinheiro por fora deste inciso III, a mercadoria proibida objeto da transao internacional h
que ser, necessariamente, arma, munio ou material destinado sua produo. O
contrabando de outros produtos198 cuja importao ou exportao sejam vedadas no
caracterizar conduta antecedente para fins de imputao, ao agente, do crime de lavagem de
dinheiro com fundamento no inciso III, uma vez que, consoante j restou consignado, a lista
do artigo 1. da Lei de Lavagem taxativa e no meramente exemplificativa.199 A polmica,
aqui, fica reservada para o inciso V do artigo em estudo, e ser analisada a seguir.
Importante observar, ainda no tocante a este inciso III do artigo 1. da Lei de
Reciclagem, que o trfico internacional de arma de fogo tipo penal especfico, previsto no
artigo 18, da Lei 10.826/2003200, em relao ao contrabando do artigo 334, do Cdigo penal.
Da mesma forma, o artigo 12, da Lei de Segurana Nacional (Lei 7.170/83)

197

201

define

Sem esquecer, novamente, do Projeto de Lei do Senado 209/2003 que visa extirpar este rol taxativo.
Exceto, obviamente, as substncias entorpecentes e drogas afins, cujo trfico caracteriza antecedente do delito
de lavagem de dinheiro por fora do inciso I do dispositivo legal em discusso. No Brasil, a Lei 11.343/2006
assim dispe: Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda,
oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar: Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e
quinhentos) dias-multa.
199
A propsito, em consonncia com a observao de Pitombo (2003, p. 115): o contrabando e o descaminho
(art. 334 do CP) no entram no rol de crimes antecedentes, por razes fundadas na objetividade jurdica da
lavagem de dinheiro, mas, principalmente, porque o legislador especificou o contrabando e o descaminho que
podem dar causa lavagem, aqueles atinentes armas, munies ou material destinado a sua produo`. Vale a
regra lex specialis derrogat generalis. Cabe, aqui, apenas a ressalva no sentido de que no h descaminho sobre
armas, munies ou material destinado sua produo, na medida em que tais bens so de importao ou
exportao proibida.
200
Art. 18. Importar, exportar, favorecer a entrada ou sada do territrio nacional, a qualquer ttulo, de arma de
fogo, acessrio ou munio, sem autorizao da autoridade competente:
Pena recluso de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.
201
Art. 12 - Importar ou introduzir, no territrio nacional, por qualquer forma, sem autorizao da autoridade
federal competente, armamento ou material militar privativo das Foras Armadas.
Pena: recluso, de 3 a 10 anos.
198

160

hiptese especfica de introduo, no territrio nacional, de armamento privativo das foras


armadas. Portanto, em princpio, qualquer um destes trs tipos penais pode ser includo como
antecedente do delito de lavagem de dinheiro, por fora do que estabelece o artigo 1., inciso
III, da Lei 9.613/98.
No inciso V deste mesmo dispositivo legal, est estabelecido que os crimes praticados
contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de
atos administrativos tambm so considerados antecedentes de do delito de lavagem de bens,
direitos e ativos. A amplitude da redao da norma incriminadora em estudo criticada pela
doutrina, que procura, com razo, identificar no extenso rol dos crimes que afrontam a
Administrao Pblica (previstos no Cdigo Penal e na legislao penal extravagante) apenas
aqueles que, de uma ou de outra forma, possam representar vantagem econmica sujeita
dissimulao ou ocultao.
De fato, para Pitombo (2003, p. 114), pode-se ter certeza que s alguns tipos penais,
arrolados nesse mare nostrum de crimes antecedentes, podero dar causa ao cometimento da
lavagem. No mesmo sentido, Baltazar Jnior (2006, p. 406), para quem caracterstica da
lavagem, ento, que os crimes antecedentes produzam lucro, tais como o trfico ilcito de
entorpecentes e a corrupo.
Dentre estes, alguns mostram especial ligao com as atividades de comrcio exterior.
No h negar, sob pena de incorrermos em imperdovel omisso no tratamento do tema
escolhido, que as peculiaridades inerentes s operaes de comrcio internacional do ensejo
prtica de diversos crimes. Os vrios e intrincados procedimentos necessrios para
possibilitar a entrada ou a sada de mercadorias do territrio nacional, o elevado nmero de
agentes pblicos e de partes privadas interessadas na concluso da negociao comercial, a
freqente urgncia verificada para a liberao das cargas armazenadas nos estabelecimentos
apropriados, os rigorosos procedimento especiais de fiscalizao aduaneira, a pesada
tributao incidente sobre o comrcio exterior, dentre outros motivos, proporcionam a criao
de inmeras oportunidades para prticas criminosas.
No raro, so detectados desvios de conduta por parte de servidores pblicos, em
especial responsveis pela fiscalizao aduaneira, que caracterizam os crimes de concusso
(art. 316 do Cdigo Penal)202, excesso de exao em sua forma qualificada (artigo 316, 2.

202

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de
assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.

161

do Cdigo Penal)203, corrupo passiva (artigo 317, do Cdigo Penal)204 e a facilitao de


contrabando e descaminho (artigo 318 do Cdigo Penal, tipo penal que j foi objeto de anlise
neste trabalho). Todos estes delitos, praticados por servidores pblicos em detrimento da
Administrao Pblica, proporcionam ganhos ilcitos passveis de ocultao ou dissimulao.
Portanto, uma vez caracterizados, podem ensejar a imputao da prtica de lavagem de
dinheiro com fundamento no inciso V, do artigo 1., da Lei. 9.613/98.
Da mesma forma, quanto aos particulares, observa-se que estes tambm podem
cometer delitos contra a Administrao Pblica de maneira autnoma e, no que toca
especialmente s atividades relacionadas ao comrcio exterior, em correspondncia com a
premissa indicada anteriormente, poder-se-ia citar os delitos de trfico de influncia (artigo
332 do Cdigo Penal)205 e de corrupo ativa (artigo 333 do Cdigo Penal)206.
Problema a parte, como se destacou por ocasio do exame do inciso III, a questo
referente ao delito de contrabando e descaminho, previsto no artigo 334, do Cdigo Penal.
Pitombo (2003, p. 115), ao manifestar-se sobre o tema, vaticina:

(...) o contrabando e o descaminho (art. 334 do CP) no entram no rol de crimes


antecedentes, por razes fundadas na objetividade jurdica da lavagem de dinheiro,
mas, principalmente, porque o legislador especificou o contrabando e o descaminho
que podem dar causa lavagem, aqueles atinentes armas, munies ou material
destinado a sua produo`. Vale a regra lex specialis derrogat generalis.

De qualquer sorte, seguindo tal raciocnio e restringindo o exame ao disposto no inciso


III em comento, a configurao de crime de lavagem de produto obtido com o contrabando de
outros bens que no armas, munies ou material destinado sua produo, estaria,
realmente, obstada em razo do princpio da legalidade em matria penal, garantia prevista na
Constituio Federal de 1988 e na legislao ordinria.207

203

2 - Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher
aos cofres pblicos:
Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa.
204
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso,
de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
205
Art. 332 - Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, a
pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico no exerccio da funo: Pena - recluso, de 2 (dois) a
5 (cinco) anos, e multa.
206
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir
ou retardar ato de ofcio: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
207
CF/88, artigo 5. , inciso XXXIX e CPB, artigo 1.: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal. Acerca do princpio da legalidade e seus desdobramentos (nullum crimem, nulla poena
sine lege praevia, scripta, stricta e certa), vide, na doutrina ptria, por todos, TOLEDO, 1994, p. 21 et. seq.
Cabe, aqui, apenas, a ressalva no sentido de que no h descaminho sobre armas, munies ou material destinado

162

Sem embargo, a ampla referncia, feita no inciso V do artigo 1. da Lei. 9.613/98, a


delitos praticados contra a Administrao Pblica, revelaria, a primeira vista, a indisfarvel
pretenso de incluir, no rol dos delitos antecedentes a figura do contrabando e do descaminho
genericamente considerados. Com efeito, para Baltazar Jnior:

O inciso deve ser entendido como abrangente no s dos crimes previstos no Ttulo
XI do CP, mas tambm de crimes previstos em leis especiais, como a Lei de
Licitaes; a Lei dos Crimes de Responsabilidade de Prefeitos; crime eleitorais e
quaisquer outras condutas que atentem contra a administrao pblica gerando
proveito econmico.

De fato, concretiza-se a previso de Barros (2008, p. 113)

Tendo em vista que o Direito Penal considera a Administrao Pblica no sentido


amplo, isto , como atividade funcional do Estado em todos os setores em que se
exerce o poder pblico, com exceo da atividade poltica, inmeras so as normas
do Cdigo Penal e das leis esparsas que identificam os tipos penais correspondentes.
Desta forma, a meno genrica da modalidade criminal precedente pode produzir
incertezas e debates jurdicos que somente so suplantados pelo bom senso.

A celeuma est, de fato, estabelecida. Procuremos nos ancorar, portanto, no bom


senso. Assim, nos parece correto considerar que a meno apenas uma modalidade
especfica de contrabando e, por outro lado, a ausncia de expressa referncia ao descaminho
no inciso III do dispositivo em questo, no podem ter sido em vo. Se a proposta do
legislador fosse o estabelecimento de qualquer tipo de contrabando e de descaminho como
antecedentes da lavagem de dinheiro, o inciso III no teria razo de existir. Destarte, com
Pitombo e sem embargo de respeitveis entendimentos em sentido contrrio208, somos da
opinio de que apenas o contrabando de armas, munies ou material destinado a sua
produo pode ser considerado antecedente da lavagem de dinheiro e, ademais, para manter a
coerncia deste pensamento, o crime de facilitao ao contrabando e ao descaminho,
eventualmente cometido pelo servidor pblico (vide item 4.4.6 deste estudo) s poder,
igualmente, ser considerado antecedente da lavagem quando seu objeto for o mesmo (armas,
munies ou material destinado a sua produo).

sua produo, na medida em que tais bens so de importao ou exportao proibida. Alm do mais, a lei no
menciona, neste inciso III, o crime de descaminho.
208
Exemplificativamente, Tigre Maia (1999, p. 75), para quem ... qualquer modalidade de contrabando ou
descaminho poder ensejar a lavagem de dinheiro, subsumindo-se ao inciso V...; e Costa (2007, p. 44), que ao
examinar a disposio do inciso III, pondera: Deveras, despiscienda a referncia ao contrabando, porque,
enquanto delito contra a Administrao Pblica, encontraria espeque no inciso imediatamente seguinte do artigo
1. da Lei 9.613/1998.

163

Especificamente quanto ao descaminho, h que se considerar, ainda, que tal crime


possui inegvel natureza tributria (vide item 4.4.1, Captulo IV, supra), nada mais sendo que
uma sonegao fiscal especfica, relacionada aos tributos incidentes em razo da entrada ou
sada de determinada mercadoria do territrio nacional. E se, por todos os motivos j
mencionados, o legislador optou, deliberadamente, pela excluso dos delitos contra a ordem
tributria do rol taxativo do artigo 1., seria rematado contra-senso admitir-se, com base numa
interpretao extensiva do inciso V, a incluso, nesta categoria, do crime de descaminho.209
Por seu turno, os crimes contra o sistema financeiro nacional, definidos pela Lei
7.492/86 e j tratados em item prprio desta pesquisa, tambm foram relacionados como
antecedentes do delito de lavagem de dinheiro, de acordo com o inciso VI, do artigo 1. da lei
de regncia. Novamente, da mesma maneira que procedeu quanto aos crimes praticados
contra a Administrao Pblica (inciso V), o legislador optou por redao extremamente
ampla do dispositivo, sem apontar especificamente quais figuras tpicas previstas na Lei
7.492/86 est a considerar. Neste particular, nos valemos, uma vez mais, da observao de
Pitombo (2003, p. 115), para quem a maioria dos tipos elencados na Lei 7.492/1986 pode vir
a caracterizar produto ou proveito, prprios para a lavagem de dinheiro, com excluso dos
artigos 3., 6., 14, 15, 18 e 23. No que interessa ao tema especfico do estudo aqui
desenvolvido, ressalta a importncia dos crimes destacados nos itens 4.1.3. e 4.1.4. do
Captulo IV, desta dissertao.
Destaque especial merece o que vem disposto no inciso VII do artigo 1. da Lei
9.613/98, segundo o qual so antecedentes do crime de lavagem de dinheiro os delitos
praticados por organizao criminosa. Com esta determinao, o legislador conforme
admitido pelo prprio ex-ministro da Justia Nelson Jobim (1998, p. 15), um dos membros da
Comisso que elaborou a lei em referncia colocou um p da legislao brasileira na
terceira gerao, aquela que estabelece como antecedentes da lavagem o produto obtido com
a prtica de todo e qualquer crime, procedimento que se pretende concluir com a aprovao
do atual Projeto de Lei em trmite no Senado, ao qual j fizemos referncia anteriormente.
Conforme anota Jobim, qualquer tipo de ilcito, qualquer tipo de conduta criminosa que
produza dinheiro, que tenha sido efetivada e realizada por organizao criminosa, conduz
tambm ao crime de lavagem de dinheiro. De se ressaltar a expresso que produz
dinheiro, procurando manter a coerncia com os motivos que ensejaram a edio do Diploma

209

A jurisprudncia, no obstante, j decidiu sentido inverso (TRF3, HC 200803000404053, DJU 13/01/2009),


ponderando, genericamente, que o fato tpico, em tese, descaminho, como sabido, antecedente lavagem de
dinheiro.

164

Legal em referncia. Desta forma, se uma organizao criminosa praticar delitos exclusivos
de sonegao fiscal, no haver possibilidade de imputao de crime de lavagem de
dinheiro.210
O problema, aqui, est na definio ou mais propriamente na ausncia de uma a
respeito do que seja, efetivamente, uma organizao criminosa, o que, dentre outros fatores,
contribui para a confuso comumente existente entre esta figura e o delito capitulado no artigo
288, do Cdigo Penal (quadrilha ou bando).211 E a questo especialmente tocante s
atividades de comrcio exterior, desenvolvidas por sociedades empresrias complexas, as
quais, por outro lado, dependem e se relacionam com outras entidades semelhantes,
localizadas em territrio estrangeiro.
Categrica, nesse sentido, a crtica de Pitombo (2003, p. 116):

Outro inciso no rol dos crimes prvios (artigo 1., inciso VII da Lei. 9.613/1998)
abriga outra lacuna legal, porque inexiste tipo de organizao criminosa no Direito
penal brasileiro.
Embora possuam a previso de quadrilha ou bando no CP (art. 288) e os dispositivos
da lei especial quanto matria (Lei 9.034/1995 com as alteraes da Lei
10.217/2001), tais disposies legais no suprem a necessidade do tipo legal, em
virtude do princpio do nullum crimen, nulla poena sine legge.
(...)
Por enquanto no se pode falar em crime organizado antecedente lavagem de
dinheiro, o que implica deixar vcuo na poltica criminal.

Nessa mesma linha, a observao de Costa (2007, p. 50), para quem, nesta hiptese,
defeso cogitar de lavagem de dinheiro, porquanto inexiste a tipificao de crime que lhe seja
antecedente. De se destacar, entretanto, que a disposio desse inciso VII no tipifica o delito
de organizao criminosa, referindo-se a qualquer delito eventualmente praticado por
organizao criminosa, conforme observa Baltazar Jnior (2006, p. 411). Por seu turno,
Barros (2008, p. 156), aps referir-se a alguns projetos de lei, ainda em trmite, que
pretendem estabelecer um conceito de organizao criminosa, assevera:

210

Em sentido contrrio, novamente, Tigre Maia (1999, p. 79): Assim, para alm da vontade do legislador, o
fato que, se os delitos contra a ordem tributria (arts. 1. a 3. da Lei Federal 8.137/90) forem cometidos por
organizao criminosa hiptese bastante corriqueira , poder estar caracterizada a lavagem de dinheiro.
Ora, no nos parece correto, com as devida vnia, desconsiderar abertamente a vontade do legislador para
interpretar, literalmente, o texto de lei.
211
O artigo 1. da Lei 9.034/95, com a redao conferida pela Lei 10.217/2001, no conceitua organizao
criminosa, disposto, apenas, que: Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios que
versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou organizaes ou associaes
criminosas de qualquer tipo."

165

(...) ao menos por hora, de se considerar incua a figura correspondente ao inciso


VII do art. 1. da Lei de Lavagem, visto desatender ao comando constitucional que
assegura o direito liberdade e propriedade por no haver crime sem lei anterior
que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5., XXXIX, CF). Nullum
Crimen nulla poena sine praevia lege.

Em primoroso estudo acerca do tema, Heloisa Estellita observa com perplexidade a


inexistncia de uma definio legal de organizao criminosa por nosso ordenamento jurdico
positivo, demonstrando, igualmente, a inviabilidade de utilizao da definio constante na
Conveno das Naes Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional de 15 de novembro
de 2000 (Conveno de Palermo), incorporada ao ordenamento jurdico nacional pelo Decreto
Legislativo 231, de 29 de maio de 2003. Em seu artigo 2., letra a, a Conveno estipula que
por Grupo Criminoso Organizado se deve entender:

(...) um grupo estruturado de trs ou mais pessoas, existente h algum tempo e


atuando concertadamente com o propsito de cometer uma ou mais infraes graves
ou enunciadas na presente Conveno, com a inteno de obter direta ou
indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio material.

A imprestabilidade da transposio automtica deste conceito realidade jurdica


nacional, pela to-s ratificao dos termos da Conveno pelo Brasil e em que pese a
recomendao pela sua utilizao pelo Conselho Nacional de Justia212 reside no fato de que
(ESTELLITA, 2009, p. 72):

(...) o legislador nacional somente aderiu Conveno de Palermo (como a tantas


outras com o mesmo carter punitivo) nos estritos termos de seu texto que, no que
interessa ao tema deste trabalho, contm pautas programticas para o exerccio do
poder dever de legislar na matria do grupo criminoso organizado, no tendo, a
referida Conveno criado, diretamente, em nosso ordenamento jurdico positivo um
conceito de organizao criminosa.

Ainda no rol dos crimes antecedentes trazidos pelo artigo 1. da Lei de Reciclagem, o
inciso VIII relaciona os delitos praticado por particular contra a administrao pblica
estrangeira, quais sejam, aqueles previstos nos artigos 337-B, 337-C, respectivamente
corrupo ativa e trfico de influncia em transao comercial internacional.213 Tais tipos

212

Cf. BARROS, 2008, p. 156.


Art. 337-B. Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a funcionrio pblico
estrangeiro, ou a terceira pessoa, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio relacionado
transao comercial internacional:
Pena - recluso, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.
Pargrafo nico. A pena aumentada de 1/3 (um tero), se, em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio
pblico estrangeiro retarda ou omite o ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever funcional.
213

166

penais, bem assim a definio legal de funcionrio pblico estrangeiro (art. 337-D, CP), foram
introduzidos no Cdigo Penal pela Lei 10.467/2002, como resultado do compromisso
assumido pelo Brasil ao referendar a Conveno sobre Combate da Corrupo de
Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais, realizada em Paris, a 17 de
dezembro de 1997, promulgada pelo Brasil por intermdio do Decreto 3.678/2000.
A estrutura do crime previsto no artigo 337-B guarda identidade com os crimes de
corrupo ativa comum (artigo 333, CP), dele diferenciando-se apenas porque trata de
funcionrio pblico estrangeiro, ao passo que o artigo 337-C assemelha-se ao delito de
explorao de prestgio (artigo 332, CP), embora possua redao mais completa. O elemento
subjetivo de ambos os crimes o dolo genrico, ostentando, ainda, natureza formal (BONAT,
2004, p. 397).
Resta-nos fazer expressa referncia ao inciso III, do 1., do artigo 1. da Lei de
Lavagem, segundo o qual incorre na mesma pena estabelecida no caput aquele que, para
ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos
crimes antecedentes referidos neste artigo, importa ou exporta bens com valores no
correspondentes aos verdadeiros. Como anota Baltazar Jnior (2006, p. 416):

O inciso III traz os casos de importao ou exportao superfaturada com o fim de


dar uma aparncia lcita, tipo introduzido em decorrncia da facilidade e freqncia
com que as operaes de importao ou exportao podem ser utilizadas para fins de
lavagem de dinheiro. A relao com o caput de especialidade, uma vez que
tambm aqui haver dissimulao da origem dos valores.

preciso esclarecer que, para configurar antecedente da lavagem de dinheiro, as


operaes de comrcio exterior devem ter sido efetuadas para camuflar proventos oriundos de
atividades ilcitas identificadas com algum dos crimes antecedentes previstos no artigo 1. . Se
no houver esta correlao, no h que se falar em lavagem de dinheiro. O que se pretende
com a importao ou exportao cujos valores no correspondem aos verdadeiros , como
Art. 337-C. Solicitar, exigir, cobrar ou obter, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, vantagem ou
promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por funcionrio pblico estrangeiro no exerccio de
suas funes, relacionado a transao comercial internacional:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. A pena aumentada da metade, se o agente alega ou insinua que a vantagem tambm
destinada a funcionrio estrangeiro.
Art. 337-D. Considera-se funcionrio pblico estrangeiro, para os efeitos penais, quem, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica em entidades estatais ou em
representaes diplomticas de pas estrangeiro.
Pargrafo nico. Equipara-se a funcionrio pblico estrangeiro quem exerce cargo, emprego ou funo em
empresas controladas, diretamente ou indiretamente, pelo Poder Pblico de pas estrangeiro ou em organizaes
pblicas internacionais.

167

anota Bonat (2004, p. 390), dar conotao de licitude aos ativos, afastando-o de sua origem
ilcita. Esta tambm a opinio de Barros (2008, p. 184):

(...) com a importao ou exportao de coisas sobre-faturadas ou subfaturadas, o


agente quer encobrir ou dissimular o lucro ilcito obtido com a prtica do crime
antecedente e, ao mesmo tempo, pretende introduzi-lo no mercado econmico e
financeiro com a aparncia de lcito.

Assim, exemplificativamente, se o sujeito se vale de uma exportao superfaturada


para remeter valores ao exterior valores estes que no guardam nenhuma relao com
crimes antecedentes, caracterizando fruto do prprio trabalho do agente ou de outras fontes ,
saldando o valor da mercadoria adquirida e creditando-se, em conta bancria sediada no
estrangeiro, do valor excedente, estar cometendo, como j vimos, delito de evaso de divisas
previsto no pargrafo nico, do artigo 22, da Lei 7.492/86, mas no se poder cogitar, na
espcie, de lavagem de dinheiro. Por outro lado, como anota Costa (2007, p. 51):

(...) o sujeito pode adquirir no exterior produtos com valores obtidos pela prtica de
crime antecedente, e simular, do Brasil, uma importao subfaturada. Remeteria ao
exterior quantia aqum do valor de mercado, pela importao simulada, recebendo
produtos que, negociados no Brasil, se prestariam a justificar uma lucratividade
aparente.

Evidentemente, haver, nesta hiptese, a identificao de crime de descaminho, pois o


preo efetivamente pago no representar o valor real da mercadoria, caracterizando alterao
na base de clculo do Imposto de Importao e, por conseguinte, das demais exigncias
fiscais incidentes na espcie. Mas no este o motivo pelo qual a conduta ser considerada
subsumida ao tipo de lavagem de dinheiro, e sim pela aplicao autnoma dispositivo (artigo
1., 1., inciso III) em estudo.
Portanto, so, realmente, diversas as hipteses em que poder ocorrer uma operao de
comrcio exterior com a finalidade de se ocultar proventos obtidos pela prtica de crimes
antecedentes da lavagem de dinheiro. A propsito, o GAFI divulgou, em junho de 2006, um
relatrio no qual identifica trs formas bsicas pelas quais as organizaes criminosas e os
responsveis pelo financiamento do terrorismo transferem o dinheiro ilcito e os integram na
economia formal: o primeiro deles o sistema financeiro; o segundo o movimento fsico do
dinheiro, por meio de pessoas especialmente contratadas a tanto; e o terceiro por intermdio
do comrcio internacional.214
214

Extrai-se, do relatrio, importantes diretrizes a respeito do comrcio internacional de mercadorias como


agente da lavagem de dinheiro.

168

Conforme observa Carli (2008, p. 122-123):

A atratividade do uso do comrcio internacional para a lavagem de dinheiro decorre


de vrios fatores: o risco de deteco menor, e razo dos controles alfandegrios
serem maiores na importao do que na exportao (por causa do interesse no
recolhimento de impostos); a quase inexistncia de compartilhamento de
informaes entre as alfndegas dos pases (que faz com que cada uma veja somente
um lado da operao); o enorme volume das transaes de comrcio internacional,
que obscurece as transaes individuais; a complexidade das operaes de cmbio e
o recurso a diversas operaes financeiras nesse tipo de negcio, entre outros.
(...)
O elemento chave a falsa representao do preo nos documentos relativos
operao. claro que isso s ocorre quando h conluio entre o exportador e o
importador por razes diferentes, ambos concordam na fraude.

Traado este panorama, compreende-se a razo da edio das normas relativas ao


disciplinamento das modalidades de importao de mercadorias (tratadas no item 2.4, do
Captulo 2) especialmente das disposies relativas correta identificao das partes que
esto envolvidas na operao de comrcio exterior, e, sobretudo, da regulamentao da figura
da interposio fraudulenta de pessoas nesse tipo de operao (vide item 2.5, Capitulo 2).
Como visto anteriormente, o 2. do artigo 23 da Lei 10.637/2002 estabelece a
presuno de ocorrncia de interposio fraudulenta de terceiros quando no for comprovada
a origem, a disponibilidade e a transferncia dos recursos empregados na transao. No h
The international trade system is clearly subject to a wide range of risks and vulnerabilities that can be
exploited by criminal organisations and terrorist financiers. In part, these arise from the enormous volume of
trade flows, which obscures individual transactions; the complexities associated with the use of multiple foreign
exchange transactions and diverse trade financing arrangements; the commingling of legitimate and illicit
funds; and the limited resources that most customs agencies have available to detect suspicious trade
transactions.
For the purpose of this study, trade-based money laundering is defined as the process of disguising the proceeds
of crime and moving value through the use of trade transactions in an attempt to legitimise their illicit origins. In
practice, this can be achieved through the misrepresentation of the price, quantity or quality of imports or
exports.
Moreover, trade-based money laundering techniques vary in complexity and are frequently used in combination
with other money laundering techniques to further obscure the money trail.
This study provides a number of case studies that illustrate how the international trade system has been
exploitedby criminal organisations. It also has made use of a detailed questionnaire to gather information on the
current practices of more than thirty countries. This information focuses on the ability of various government
agencies to identify suspicious activities related to trade transactions, to share this information with domestic
and foreign partner agencies, and to act on this information.
The study concludes that trade-based money laundering represents an important channel of criminal activity
and, given the growth of world trade, an increasingly important money laundering and terrorist financing
vulnerability.
Moreover, as the standards applied to other money laundering techniques become increasingly effective, the use
of trade-based money laundering can be expected to become increasingly attractive.
Looking ahead there are a number of practical steps that can be taken to improve the capacity of national
authorities to address the threat of trade-based money laundering. Among these are the need for a strongerfocus
on training programs to better identify trade-based money laundering techniques, the need for more effective
information sharing among competent authorities at the national level, and greater recourse to memoranda of
understanding and mutual assistance agreements to strengthen international cooperation.
Disponvel em http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/60/25/37038272.pdf, acesso em 10/01/2009, s 10hs27min.

169

negar, portanto, a ligao deste dispositivo com os propsitos da Lei 9.613/98. Por seu turno,
a Instruo Normativa 228, de 21 de outubro de 2002215, a Secretaria da Receita Federal,
dispe sobre procedimento especial de verificao da origem dos recursos aplicados em
operaes de comrcio exterior e combate interposio fraudulenta de pessoas.
Esta preocupao das autoridades fiscalizadoras, como j se afirmou em diversas
oportunidades neste estudo, digna de nota, mas no deve, em absoluto, representar
desestmulo as empresas que se dedicam a operar no mbito do comrcio exterior.

215

Complementada por outros Diplomas regulamentares veiculados pela Secretaria da Receita Federal, como as
Instrues Normativas 225 e 229.

170

5. CONSIDERAES FINAIS

Procurou-se, nos quatro captulos em que est divido o presente estudo, fornecer um
panorama, tanto mais atualizado possvel, das questes mais relevantes em torno dos
problemas relacionados s irregularidades verificadas no mbito do comrcio exterior. O
Captulo introdutrio estabelece a base na qual deve assentar-se o exame dos elementos
administrativos subseqentes e, notadamente, de como deve ser adequadamente considerada a
aplicao do Direito penal, em especial no que concerne aos delitos relacionados no Captulo
4 (sobre os quais nos permitimos alguns devaneios dogmticos), na condio de mecanismo
de preveno e de represso aos desvios perpetrados nesta seara.
De tudo o que se exps, a concluso passa necessariamente pela seguinte observao
de Folloni (2004, p. 13):

Justifica-se, dada a importncia econmica e social da matria, que cada vez mais
empresas se lancem s operaes de importao e de exportao. Tal iniciativa deve
ser fomentada pelas polticas pblicas e, dentre elas, pela polticas fiscais.
Lembremo-nos que a atividade empresarial no Brasil fundamento da ordem
econmica, a teor dos arts. 170 e 173 da Constituio Federal de 1988. , portanto,
funo das polticas pblicas facilitar a atividade empresaria e, dentre elas, as
atividades de importao e de exportao de bens.

Em nenhum momento descurou-se, neste trabalho, da necessidade de fiscalizao das


operaes de importao e de exportao de mercadorias. Nem poderia ser diferente. No
obstante, se, diversamente, em razo de eventuais defeitos de exposio cuja responsabilidade
recai exclusivamente sobre o seu autor, pde-se detectar, no texto, um mnimo indcio de que
se est pugnado por uma atividade empresarial aduaneira completamente livre de
policiamento, apressa-se em afirmar que a pesquisa no possui, em absoluto, tal inteno.
Cite-se, aqui, a oportuna opinio de Tosi (2002. p. 34) a respeito da dupla funo
(administrativa e tributria) outorgada ao controle aduaneiro, com a qual no se pode estar em
desacordo:

Obviamente, deviene imprescindible esse doble control del principio fundamental de


realizacin de las funciones del Estado. Se si pretendiera no realizar las funciones
indicadas, fundamentndose en la buena fe de los auxiliares de Aduana, e
imoprtadores y exportadores, por reducin al absurdo desaparecera la funcin
estatal; y continuando con esta tnica, desaparecera toda autoridad represiva, bajo
la idea de la buena fe o de la decencia de todos los habitantes.

171

O que se sugere , apenas, que se outorgue relevncia a um aspecto sistematicamente


ignorado nos estudos destinados a abordar o problema aqui debatido e que, sobretudo, tem
sido desconsiderado empiricamente, tanto pela fiscalizao aduaneira quanto, em momento
imediatamente posterior, pelos rgos de persecuo criminal e juzes ao quais se destinam a
obrigatria Representao Fiscal para Fins Penais. Este prisma de abordagem relaciona-se,
justamente, com as liberdades constitucionais que garantem a iniciativa privada e o exerccio
pleno de quaisquer ofcios ou profisses, por quem quer que seja. Tais liberdades
representam, sob uma perspectiva mais ampla e fundamentalmente coletiva, pea
indissocivel na engrenagem da ordem econmica do Estado brasileiro.
Essa corrente abstrao das liberdades constitucionais encontra razo de ser na
verificao de que, por certo e, frise-se exausto, isso no se desconhece o comrcio
exterior pode e tem sido usado para a prtica de irregularidades de natureza fiscal e mesmo
penal, estas, inclusive, de gravidade indiscutvel, como as condutas destinadas a lesar a
Ordem Tributria e Financeira, bem assim aquelas relacionadas lavagem de bens, direitos e
valores. Alis, no difcil detectar, a, a mola propulsora para a identificao de um
expansionismo do Direito penal no mbito das atividades aduaneiras.
Mas isso apenas parte do problema. Tal constatao no pode servir de carta branca
para que o legislador infraconstitucional e as autoridades de fiscalizao adotem medidas
inviabilizadoras da atividade empresarial desenvolvida no comrcio exterior, como de resto,
no podem ser adotadas e no so para impedir o livre exerccio de ofcio e profisso em
qualquer outro campo da economia interna do Pas. No mbito do Direito penal, essas
assertivas so tanto mais verdadeiras.
certo que os bens jurdicos dignos de proteo penal encontram seu fundamento na
Constituio. Nas exatas palavras de Tiedemann (2003, p. 21), el derecho constitucional
influye y conforme la poltica criminal. Portanto, no h negar que a despeito das
polmicas existentes em torno da questo sobre a objetividade jurdica de boa parte dos
delitos econmicos a Administrao Pblica, o Sistema Financeiro e a Ordem Econmica
(esta inclusive na sua perspectiva internacional, especialmente no caso da lavagem de
dinheiro), recomendam, em boa medida, e guardadas as ressalvas oportunamente feitas, a
interveno, ltima e subsidiria, do Direito penal.
Sem embargo, aps ressaltar esta necessria correspondncia material positiva entre a
Constituio e os bens jurdicos tutelados pelo Direito Penal, Figueiredo Dias (1999, p. 67)
aponta para a existncia da vertente negativa dessa mesma correlao, vaticinando:

172

Correspondncia que deriva, ainda ela, de a ordem jurdico-constitucional constituir


o quadro obrigatrio de referncia e, ao mesmo tempo, o critrio regulativo da
atividade punitiva do Estado. nessa acepo, e s nela, que os bens jurdicos
positivos pelo direito penal se devem considerar concretizados dos valores
constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres
fundamentais. por esta via e s por ela em definitivo que os bens jurdicos se
transformam em bens jurdicos dignos de tutela penal ou com dignidade jurdicopenal.

Estellita (2001, p. 82) no destoa desse entendimento:

H consenso, outrossim, em que a Constituio estabelece um limite negativo


criao de normas incriminadoras na medida em que no se pode elevar, em regra, a
delito o exerccio dos direitos e liberdades fundamentais atribudos aos cidados
pelas normas constitucionais.

Por tais razes, no hesitaramos em afirmar se a assertiva no representasse uma


contradio em si mesmo considerada que o Direito penal, na seara aduaneira, deve ser
ainda mais subsidirio. Com isso, pretende-se deixar claro que ressalta, neste mbito, o seu
carter fragmentrio, por tudo aquilo que o comrcio internacional representa para a economia
do Pas e, igualmente, por todas as violaes que o aodado recurso ao seu mecanismo
repressor pode acarretar s mencionadas liberdades constitucionalmente garantidas, em
flagrante desrespeito dimenso negativa que deve existir entre a Carta Magna e o Direito
penal.
Antes de se cogitar, destarte, da atuao do Direito penal no mbito do comrcio
exterior, deve-se recorrer no sem a necessria advertncia a favor da observncia, tambm
neste particular, das liberdades constitucionalmente asseguradas s sanes administrativas
e fiscais, as quais, na maioria dos casos, mostram-se adequadas e suficientes para controlar o
fluxo de mercadorias e a atividade dos agentes que esto envolvidos nas operaes
respectivas.
Poder-se-ia recomendar, nesse passo, e exemplificativamente, uma eventual reviso
das normas que impem a obrigatoriedade da Representao Fiscal para Fins Penais em todo
e qualquer caso de autuao administrativa por parte dos fiscais aduaneiros. Mais consentneo
com os princpios do Direito penal seria instaurar, no mbito da prpria Receita Federal,
talvez em repartio apropriada e com pessoal especializado, um procedimento tcnico
atravs do qual se promovesse uma criteriosa anlise sobre as hipteses em que, de fato, se
fizesse necessria uma persecuo de natureza criminal. Tudo isso porque, como j se afirmou
em momento anterior, da interpretao dos institutos jurdicos e dos regramentos
administrativos que disciplinam as atividades inerentes ao comrcio exterior que devero ser

173

extrados os elementos aptos a identificar adequadamente, em cada caso concreto e ao lado de


infraes de natureza administrativa, um verdadeiro delito e, conseqentemente, a validade do
recurso ao Direito penal como instrumento de combate aos desvios perpetrados. Ningum
melhor para avaliar e interpretar esta intrincada legislao do que a prpria Receita Federal,
submetendo ao Ministrio Pblico, titular do jus puniendi Estatal, apenas aquelas matrias
que ressaltem, de maneira mais evidente, a possibilidade de caracterizao de
responsabilidade de natureza criminal.
Por outro lado, a dicotomia da cincia global do Direito penal (Direito penal/Poltica
criminal), inaugurada por Von Liszt no incio do sculo XX, foi construda no sentido de
impedir a introduo das valoraes poltico-criminais no mbito do Direito penal, visto que
este tido como manifestao expressa do positivismo jurdico , deveria constituir uma
cincia jurdica fechada, intocada pela cincia social da poltica criminal, na medida em que
apenas um sistema detalhadamente organizado e sob o qual se detm pleno controle e
conhecimento permitiria atingir a almejada segurana jurdica.
Contrapondo-se a esta concepo pondera Roxin (2002, p. 7):

(...) se os questionamentos poltico-criminais no podem e no devem adentrar ao


sistema, dedues que dele corretamente se faam certamente garantiro solues
claras e uniformes, mas no necessariamente ajustadas ao caso. De que serve,
porm, a soluo de um problema jurdico, que apesar de sua linda clareza e
uniformidade poltico-criminalmente errada? No ser prefervel uma deciso
adequada ao caso concreto, ainda que no integrvel no sistema?.

Para responder a tais indagaes, conclui o renomado professor alemo: Fica claro
que o caminho correto s pode ser deixar as decises valorativas poltico-criminais
introduzirem-se no sistema do Direito penal (ROXIN, 2002, p. 20). Portanto, este
posicionamento, tambm a nosso sentir, no pode ser ignorado no momento em que se
pretende concluir pela subsuno de uma determinada conduta ao tipo legal de crime e,
ademais, em um segundo momento, pela efetiva responsabilidade criminal do agente.
No campo das inmeras atividades que se desenvolvem no comrcio exterior,
preciso, pois, ao considerar a atuao do Direito penal como mecanismo de combate s
irregularidades verificadas, ter em conta que as garantias constitucionais da livre escolha de
trabalho, ofcio e profisso e, enfim, da livre iniciativa (as quais, como oportunamente j foi

174

visto, encerram um indubitvel valor coletivo), devem conformar a poltica criminal do


Estado.216
Enfim, reafirmando-se o bvio frequentemente tem sido preciso , a regra a
liberdade. A poltica aduaneira, tributria e criminal, sobretudo esta ltima, deve orientar-se
de acordo com a proteo das prerrogativas constitucionalmente asseguradas a fim de
prestigiar o exerccio das garantias ali consignadas, e no inversamente, impedindo que elas
se concretizem. Ficamos com Carraza (1996, p. 40), para quem o Estado, longe de ser o
senhor dos cidados, o protetor supremo de seus interesses materiais e morais. Sua
existncia no representa um risco para as pessoas, mas um verdadeiro penhor se suas
liberdades.

216

Em que pese no podermos ter detalhadamente debatido isso em razo dos limites da pesquisa e em virtude
da nossa opo inicial (justificada no item 4.3, do Captulo 4) pelo modelo finalista de fato punvel as suas
implicaes especficas sobre os crimes relacionados ao comrcio exterior, no poderamos deixar de fazer
referncia s teorias teleolgico-funcionais do delito, em especial doutrina da imputao objetiva na verso
defendida por Roxin.

175

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