Fernandez Sessarego

REVISIN CRTICA DE
LA INSTITUCIONALIDAD JURDICA
Carlos Fernndez Sessarego
Sumario:
Introduccin. 1. Del derecho de propiedad absoluto al derecho de propiedad
en funcin social. 2. El ejercicio abusivo de los derechos. 3. De la clasificacin
del Derecho en pblico y privado. 4. Evolucin de la responsabilidad civil.
5. La subjetividad y el reclamo de la realidad. 6. La capacidad de ejercicio
del incapaz. 7. La antijuridicidad. 8. La organizacin de personas inscrita o
persona jurdica. 9. La empresa. 10. Autonoma de la voluntad.
Palabras Clave: Derecho de propiedad, responsabilidad civil, autonoma de
la voluntad, abuso del derecho.
Introduccin
En las siguientes pginas nos referiremos, brevemente, a las instituciones
jurdicas que, desde la segunda mitad del siglo XX, han sido, hasta donde
llega nuestro conocimiento, motivo de revisin de sus supuestos desde la
ptica de los principios del personalismo jurdico Como resultado se ha
obtenido una nueva comprensin de las instituciones bajo anlisis. A esta
tarea hemos estado abocados en los ltimos tiempos, habiendo escrito varios
ensayos, a travs de los aos, en los que se desarrolla la apasionante labor
de bsqueda de nuevas perspectivas, de repensar lo pensado por otros con
coherencia, con el propsito de vislumbrar o encontrar enfoques o matices
diferentes en las instituciones jurdicas sometidas a nuestra reflexin1.
Cabe recordar que dicho proceso tiene su apoyo y punto de partida en la nueva
concepcin del ser humano entendido como una unidad psicosomtica
constituido y sustentado en su libertad. Esta visin del hombre es el
resultado de la reflexin de filsofos como Kant, Fichte y Kierkegaard, ente
otros, la que culmina con los valiosos aportes de la escuela de la filosofa de
la existencia compuesta, entre otros pensadores, por Sartre, Jaspers, Zubiri,
Marcel, Heidegger. Estos ltimos iluminan el pensar filosfico de la primera
mitad del siglo XX.
La nueva concepcin de la persona humana sustituye a la tradicional e
insuficiente que la consideraba, solamente, como un animal racional.
Es de anotar que la nueva concepcin del ser humano, que lo muestra como
un ser libertad, coexistencial y temporal, sirve de fundamento a la Declaracin
de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948.
As, por ejemplo, la concepcin subjetiva de la empresa data de 1960.
INDICE
Revista de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte Ao 6 - N 01
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Carlos Fernndez Sessarego - Revisin Crtica de la Institucionalidad Jurdica
1. Del derecho de propiedad absoluto al derecho de propiedad en funcin social.

La propiedad es la institucin jurdica cuya apreciacin, por su importancia
y por todo lo que ella conlleva, es la primera sometida a revisin crtica, an
antes de que se produjera la revolucin que comprende al ser humano, ya no
como un animal racional, sino como un ser libre que, es simultneamente,
coexistencial y temporal.
El lento pero profundo proceso de revisin de la institucionalidad jurdica
empez, tal vez, por el estudio crtico del fundamento de la emblemtica
y sensible institucin de la propiedad que, apreciada en una dimensin
coexistencial o intersubjetiva, dej de ser un irreal, por artificial, derecho
subjetivo de carcter absoluto.
La concepcin coexistencial del ser humano, la inexorable e ineludible
intersubjetividad de las conductas que el Derecho debe regir valiosamente,
puso en evidencia el hecho de que tanto el derecho de propiedad, como
cualquier otro derecho subjetivo, debe ejercerse siempre en armona con el
inters social. Es decir, respetando el derecho de los dems en el seno de
la comunidad, cumpliendo con el genrico deber de no daar al otro, de no
lesionar los derechos o los intereses existenciales de los dems. Ello es as
porque, precisamente, el ser humano hace su vida con los otros, a travs de
los dems. Esto supone que no puede ignorarse ni ponerse entre parntesis la
presencia del otro en la vida de cada uno.
El Derecho es relacin entre sujetos, a partir de la cual se constituye como
una exigencia existencial la regulacin de sus conductas de acuerdo a valores.
Queda as, atrs en el tiempo, la antigua frmula, acuada por el ms cerrado
y terco individualismo egocentrista, que haca de la propiedad un derecho
absoluto, inviolable y sagrado. Con esta frmula se consagraba el derecho
de propiedad como aquel alrededor del cual giraba todo el ordenamiento
jurdico positivo. Esta extraordinaria y privilegiada frmula le estaba slo a
l reservada. Estos calificativos no se hacan extensivos a ningn otro derecho
fundamental del ser humano, ni siquiera para el derecho a vivir.
El derecho de propiedad, en tanto se le consideraba absoluto, careca de
limitaciones legales. Por ello, en su ejercicio, el sujeto titular del mismo poda
llegar a su utilizacin abusiva, actitud que comnmente supona daar a otro
sujeto de derecho, sin que ello le acarrease responsabilidad alguna. El jus
abutendi de la poca clsica segua vigente para los juristas ochocentistas. El
Derecho, en este aspecto, se mantena inmvil en el tiempo, desconociendo la
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estructura bidimensional del ser humano que es quien, en ltima instancia,

determina los alcances de la normatitividad jurdica.
Para mitigar los casos en que el titular ejerciera de modo irregular o
descomedido su derecho de propiedad, el Cdigo Civil de 1936 tuvo el acierto,
compartido por muy pocas otras legislaciones de esa poca, de impedir los
casos de ejercicio abusivo del derecho. Pero, si bien el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil de 1936 estableca que: La ley no ampara el abuso del
derecho, esta disposicin de alguna manera se hallaba limitada en su aplicacin
por la concepcin recogida en su artculo 137. En el inciso 1 de este numeral
se prescriba que no son actos ilcitos los practicados en el ejercicio regular de
un derecho, por lo que la vctima estaba desprotegida, quedaba desamparada,
sin poder reclamar indemnizacin alguna por el dao, de cualquier magnitud e
intensidad, que pudiera haber sufrido en esta hiptesis. Desde esta perspectiva
no interesaba, en absoluto, el ser humano de la vctima, sobre todo cuando ella
careca de recursos para superar el dao que le haba sido ocasionado.
Bastara citar, para comprobar lo expresado, la existencia de una frondosa
jurisprudencia que en nuestro pas avala la citada disposicin. As, en la
sentencia del 14 de noviembre de 1949 se declara, sobre la base de lo dispuesto
en el inciso 1 del artculo 1137, antes citado, que quien acta en el ejercicio
regular de un derecho denunciando la comisin de un delito, no debe los
daos y perjuicios que alega haber sufrido el acusado por la instauracin de
un proceso penal2. En el pronunciamiento del 16 de noviembre de 1959 se
establece que no obstante que el actor result absuelto del delito que se le
atribuy, quien formul la denuncia procedi en el ejercicio regular de un
derecho, por lo que no cometi acto ilcito alguno3. Por el fallo del 22 de julio
de 1954, se determin, dentro de la misma lnea jurisprudencial, que quien
procede en ejercicio de un mandato legal no debe reparacin. El magistrado
que al practicar una visita en las oficinas del Registro de la Propiedad
Inmueble comprueba el delito en que ha incurrido uno de sus funcionarios
y lo denuncia por ante el fuero penal no debe reparacin an cuando se haya
declarado la irresponsabilidad penal del funcionario4.
El artculo 124 de la Constitucin peruana de 1979 prescriba que: La
propiedad obliga a usar los bienes en armona con el inters social. El Estado
Esta sentencia se public en la Revista de Jurisprudencia Peruana, Trujillo, 1950, pg. 312 y
sgts.
3
El fallo se public en la Revista de Jurisprudencia Peruana, Trujillo, 1960, pg. 414 y sgts.
4
La sentencia se public en la Revista de Jurisprudencia Peruana, Trujillo, 1954, pg. 86 y sgts.
2
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promueve el acceso a la propiedad en todas sus modalidades. La ley seala las formas,
obligaciones, limitaciones y garantas del derecho de propiedad Como se aprecia,
se establece que la propiedad no es un derecho absoluto sino que, por el
contrario, se halla en armona con el inters social. El concepto responde,
por consiguiente, a una inspiracin personalista y solidaria, que armoniza con
el inters individual del titular del derecho de propiedad. El ejercicio de este
derecho, por consiguiente, est limitado por el inters social.
El vigente artculo 923 del Cdigo Civil peruano de 1984, dentro de la misma
lnea de pensamiento, prescribe que: La propiedad es el poder jurdico que
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona
con el inters social y dentro de los lmites de la ley. Se reitera, de este modo, el
principio constitucional antes glosado.
En el artculo 70 de la Constitucin peruana de 1993, que en ciertos aspectos
es un forzado injerto de personalismo con individualismo neoliberal, se
destierra el concepto inters social que apareca, como se ha apreciado, en
la Constitucin de 1979, antes citada. Esta nocin, probablemente, resultaba
incmoda o inconveniente para la mayora de los constituyentes afiliados a una
concepcin de raz individualista. Barruntamos que a dichos constituyentes
les preocupaba sobremanera que, adoptando en relacin con el derecho de
propiedad el principio del inters social, pudieran cometerse atropellos o se
desconocieran ciertos atributos del derecho de propiedad. Presumiblemente,
este explicable temor los llev a sustituir la definida y comprensible nocin de
inters social por la de bien comn, la que resulta esotrica para la mayora
de las personas no iniciadas en la ciencia jurdica y, mas especficamente, en la
jusfilosofa. Es probable, tambin, que esta mayora de personas o un sector de
ella desconocieran que, generalmente, se suele definir al bien comn como
el bien de todos y el de cada uno5.
En el fondo, en sustancia, el aludido cambio es slo terminolgico, tendente,
como est dicho, a desterrar del vocabulario jurdico el -para muchossocializante trmino de inters social. Ello es as porque si del bien
El artculo 70 de la Constitucin peruana de 1993 establece: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites
de la ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin
justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento
expropiatorio.
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comn no participa un sector de la comunidad, no se satisface el inters

social, sino, tan slo, el inters individual, el bien de cada uno. El bien de
unos cuantos - o de algunos ms - no es comn, no es el atinente al inters
social. De ah que usar o disponer de la propiedad contrariando el bien
comn significa atentar contra el inters social, que es el bien de todos.
Los constituyentes han intentado, vanamente, tapar el sol con un dedo.
El cambio terminolgico experimentado no respondi, siempre y en todos los
casos, al hecho que los constituyentes prestasen consciente e informada adhesin
al individualismo neoliberal sino, hay que reconocerlo, tuvieron probablemente
presentes los antecedentes histricos sobre el derecho de propiedad vecinos a
la elaboracin de la Constitucin de 1993. En efecto, durante el rgimen militar
que gobern el pas a partir de 1968, bajo la intencin de realizar una reforma
agraria, se confiscaron tierras de propiedad privada.
El supuesto pago se hizo a travs de bonos que generalmente no se amortizaron.
Este antecedente, cuyo fundamento radic en el inters social contribuy, en
alto grado, al destierro de este concepto del texto de la Constitucin de 1993 y
a su sustitucin, en el caso de la regulacin de la propiedad por el artculo 70,
por el de bien comn. Es decir, un cambio que, en sustancia, no cambia nada.
De otro lado, en el mencionado artculo 70 de la Constitucin peruana de 1993
se establece que la propiedad es inviolable. De este modo, al mismo tiempo
que se desconoce que tcnicamente cualquier derecho es potencialmente
violable en tanto el ser humano es libre de cumplir o no con su propio deber,
se pretende consagrar una concepcin absolutista de la propiedad. Como
alguna vez lo hemos recordado, es curioso que los constituyentes de 1993
no utilizaran el antitcnico concepto de inviolabilidad para referirse a los
derechos fundamentales de la persona, como es el caso del derecho a la vida
o del derecho a la libertad. Pareciera que, en la lnea de la tradicin burguesa
del Cdigo Civil francs de 1804, lo que ms les hubiese preocupado a los
constituyentes era proteger y garantizar la propiedad por encima de cualquiera
de los derechos fundamentales de la persona. Ello, como se comprende, es
jurdicamente inadmisible a la luz de los principios personalistas.
2. El ejercicio abusivo de los derechos
Luego del nuevo enfoque del que ha sido materia el derecho de propiedad,
en el sentido que debe hallarse en armona con el inters social, este se
incorpora, paulatinamente, en la codificacin contempornea, as como se
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replantean sucesivamente, no sin fatiga, otras instituciones de importancia y

gravitacin para el Derecho. Entre ellas se redisea el abuso del derecho para
distinguirlo de la simple colisin de derechos subjetivos y se impugna la
tradicional y bsica clasificacin del derecho en pblico y privado.
Vinculado con el trnsito de una nocin absolutista a una relativa del derecho
de propiedad se halla el contestado proceso de afirmacin de la figura jurdica
que se dio en llamar abuso del derecho. El abuso del derecho aparece por
primera vez en un fallo del Tribunal de Colmar en Francia6.
En esta memorable sentencia se pretenda limitar el derecho absoluto de
propiedad, eje del derecho ochocentista. Esta limitacin no afectaba, por
cierto, al derecho de propiedad, en s mismo, sino a su ejercicio abusivo.
En esta resolucin judicial se declara, tmida pero certeramente, que si es
cierto que el derecho de propiedad es un derecho en algn modo absoluto,
autorizando al propietario al uso y al abuso de la cosa, sin embargo, el
ejercicio de este derecho, como el de cualquier otro, debe tener como lmite la
satisfaccin de un inters serio y legtimo.
El Tribunal de Colmar postula en su precursor pronunciamiento, como no
poda ser de otra manera en el momento histrico en que se viva, que el
derecho de propiedad es un derecho en algn modo absoluto. En este
histrico fallo no se reconoce que el derecho de propiedad sea, sin ms,
un derecho absoluto sino que se relativiza esta nocin, sin desconocerla, a
travs de la expresin de algn modo. No es, por consiguiente, un derecho
totalmente absoluto sino tan slo en algn modo absoluto Esta sentencia,
por lo expuesto, es considerada como la primera en la que se cuestiona que el
derecho de propiedad sea un derecho absoluto.
De otro lado, los magistrados del Tribunal de Colmar distinguan, no con la
claridad deseada, el derecho en s mismo, de algn modo absoluto, con
su ejercicio. Tal vez en su mente el de algn modo no absoluto estaba
relativizado por su ejercicio. En otros trminos, lo dicho puede interpretarse
en el sentido que si bien el derecho es de algn modo absoluto, el ejercicio del
mismo no lo es.
Mediante sentencia del 2 de mayo de 1855 el Tribunal de Colmar limit el ejercicio del derecho
de propiedad sobre el cual se centraba y giraba el Derecho imperante en el siglo XIX. Un comentario sobre este fallo se encuentra en Fernndez Sessarego, Carlos, Abuso del derecho, segunda
edicin, Lima, Grijley, 1999, pg.109 y sgts.
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Carlos Fernndez Sessarego - Revisin Crtica de la Institucionalidad
Es del caso anotar, en relacin con el caso que venimos exponiendo, lo que
se sabe pero a menudo de olvida, en el sentido que la capacidad de goce,
de todos o de cualquier derecho subjetivo, es absoluta. Esta capacidad es
inherente al ser humano, a su libertad. Lo que el Derecho limita o restringe no
es el derecho subjetivo, en s mismo, sino su ejercicio, ya que con ste se entra
en relacin con los dems miembros de la comunidad.
Los jueces del Tribunal de Colmar intuyeron, sin duda, que el Derecho,
por consistir en una experiencia intersubjetiva, coexistencial, no admita
derechos absolutos ya que al ejercicio de todo derecho subjetivo corresponde
un deber genrico de respetar el derecho o el inters ajeno, de no causar
dao. Descubrieron que esta era una limitacin natural, propia del derecho,
consubstancial a la naturaleza bidimensional del ser humano. Es decir, que en
toda relacin entre sujetos el ejercicio del derecho de cada uno est limitado
por el deber de respetar el derecho del otro. Por ello, todo derecho subjetivo
conlleva necesariamente un deber. No existen, por consiguiente, ni derechos
ni deberes puros o absolutos.
En cuanto a la naturaleza del abuso del derecho, la sentencia a la que
venimos haciendo referencia origina una posicin de corte predominante
subjetivo. Ello es as en cuanto se estima que el titular de un derecho
subjetivo deba ejercerlo en funcin de un inters serio y legtimo. Es
decir, que dicho titular poda ejercer de modo abusivo un derecho subjetivo
cuando persegua un beneficio personal. Contrariamente, no poda ejercer su
derecho abusivamente si se tratase de una accin dirigida tan slo a molestar
o fastidiar al otro, es decir, con el exclusivo propsito de causarle un dao,
de lesionar, de algn modo, sus intereses existenciales aunque stos ltimos
no estuvieran protegidos a travs de un especfico derecho subjetivo dentro
del ordenamiento jurdico positivo. Por ello, en la mencionada sentencia se
hace referencia a que, en el ejercicio del derecho de propiedad, el titular
actu carente, precisamente, de un inters serio y legtimo. Esta fue la
primera limitacin que, sustentada en una causal subjetiva, la encontramos
en la jurisprudencia.
El caso sometido a la consideracin del Tribunal de Colmar y resuelto en
su sentencia del 2 de mayo de 1855, donde aparece el germen del abuso del
derecho, es aquel por el cual el titular de la propiedad de una casa construye
delante de la ventana del vecino una chimenea ficta, falsa, sin funcionalidad
alguna, slo de carcter decorativo. La falsa chimenea haba sido construida
por el titular del derecho de propiedad sobre el inmueble con el propsito,
carente de seriedad y legitimidad, de privar de aire y de luz al vecino sin
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obtener el beneficio que se deriva normalmente de una chimenea. La fama que

adquiri este caso a travs del tiempo hizo que se constituyera en el ejemplo
por antonomasia para graficar el abuso del derecho.
A la sentencia del Tribunal de Colmar sigui la del Tribunal de Lyon, de 1856.
En este fallo se consider que no responda a un inters serio y legtimo el
que el titular del derecho de propiedad de un inmueble, en el ejercicio de su
derecho subjetivo, extrajera innecesariamente el agua de un pozo, sin beneficio
alguno para l, con la sola intencin de privar de agua al predio colindante.
Despus de estos dos pronunciamientos jurisprudenciales hubo que esperar
un buen tiempo para que, lentamente, sobre todo a travs de la elaboracin
de la doctrina, la ilicitud del ejercicio abusivo de los derechos subjetivos
fuera acogida y declarada por la jurisprudencia as como incorporada a la
legislacin comparada.
Cabe sealar que el criterio subjetivo empleado como fundamento de las
dos sentencias anteriormente glosadas, que es recogido por varios cdigos
civiles como el alemn de 1900, no es seguido por otras escasas legislaciones
que regulan el llamado abuso del derecho, ya que en ellas se consagra
un criterio objetivo o un criterio donde, simultneamente, aparecen ambos
aspectos. El criterio objetivo, obviamente, deja de lado el inters subjetivo
serio y legtimo, como alude la sentencia de Colmar. El criterio objetivo
se identifica con la finalidad o funcin del derecho subjetivo. En otros
cdigos, al lado de este criterio, figuran los de la equidad, la buena fe, las
buenas costumbres. Un caso emblemtico en este sentido es el del Cdigo
Civil griego de 1941 en el cual, mediante el artculo 281, se prescribe que:
El ejercicio de un derecho est prohibido si sobrepasa manifiestamente los lmites
impuestos por la buena fe o las buenas costumbres o por el fin social o econmico de
dicho derecho. Es un caso en el que se ofrece a los jueces diversos criterios para
sustentar, en todos o en alguno de ellos, sus resoluciones sancionadoras del
ejercicio abusivo de un derecho subjetivo.
Los primeros desarrollos de la figura del abuso del derecho (ms
propiamente del ejercicio abusivo de un derecho) lo catalogaban como una
conducta irregular, descomedida, del titular del derecho subjetivo. Slo en
tiempos recientes se considera, por un sector de la doctrina, que el ejercicio
abusivo de un derecho, en cuanto ocasiona un dao a un inters existencial
de un tercero, supone no slo una accin irregular sino que configura un acto
ilcito. El ejercicio abusivo de un derecho resulta, as, un acto ilcito sui generis
que atenta contra el inters de un tercero.
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Estimamos que el ejercicio abusivo de un derecho es un acto ilcito en cuanto se

trata de un comportamiento antisocial, que atenta contra el inters de un tercero
generando, generalmente, un dao. El ejercicio abusivo de un derecho no es
ms un acto lcito, permitido por la ley. Al lesionarse el inters de un tercero nos
hallamos frente a un acto que dej de ser lcito para constituirse en un ilcito
especial. El acto por el cual se ejerce abusivamente un derecho subjetivo, como
est dicho, viola la norma que lo prohbe expresa o tcitamente. Si bien el acto
abusivo reconoce su origen en la existencia de un especfico derecho subjetivo,
en el curso de su ejercicio, o mediante su omisin, se incumple un genrico
deber jurdico como es el de no lesionar un inters ajeno.
De otro lado, decimos que el ejercicio abusivo de un derecho atenta contra el
inters de un tercero en tanto que la agresin se dirige contra un derecho
natural o existencial no reconocido an por el ordenamiento jurdico positivo.
No se trata, por consiguiente, de la colisin de dos derechos subjetivos
recogidos por el ordenamiento jurdico positivo. Sostenemos que se trata
de un acto ilcito sui generis en la medida que nos referimos a una ilicitud
especial, autnoma. Por tanto, no se requerir acudir a las normas que regulan
la responsabilidad civil ya que, en las disposiciones que prohben los actos o
las omisiones abusivas, se sealan diversas consecuencias derivadas de los
mismos, lo que confirma la autonoma de la figura.
Lo anteriormente expresado se traduce en el texto del artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984, en el que se prescribe que:
La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar
indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares
apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. Del texto de este
numeral se desprende que el no amparo de la ley al ejercicio u omisin
abusivos de un derecho es sinnimo de ilicitud.
De otro lado, en el mismo texto se prescriben las consecuencias especiales que
se derivan de esta ilicitud sui generis. Se legitima a la vctima para demandar
indemnizacin u otra pretensin sin que, por lo tanto, sea necesario acudir a
las reglas de la responsabilidad civil.
3. De la clasificacin del Derecho en pblico y privado
Ante la evidencia que lo individual y lo social no se presentan como
compartimentos estancos en la estructura del ser humano, se deriva, como
lgica e inevitable consecuencia, que ste, como lo tenemos dicho, es un
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ser bidimensional ya que es, simultneamente, un ser individual y social.

La estructura del ser humano es unitaria, indivisible, inescindible, por lo
que ambas dimensiones, la individual y la social, se integran en el seno de
su ser. No es posible separarlas, salvo para especulaciones tericas. Ambas
dimensiones pertenecen a su ncleo existencial.
La naturaleza bidimensional del ser humano hace que lo individual, lo
privado, no sea absoluta y totalmente ajeno a lo social, a lo pblico, as como
que todo aquello que acontece en la esfera comunitaria, de alguna manera e
intensidad, se refleje en el plano individual. Podemos, por eso, sostener que
lo que hace al todo toca a las partes y viceversa, si consideramos que el todo
es lo social y las partes estn representadas por los intereses individuales.
O, dicho en otras palabras, lo que interesa a la parte repercute en el todo - lo
social - y lo que ocurre en la sociedad no es extrao a los individuos que la
integran y configuran.
Lo expuesto imposibilita que la clsica clasificacin del Derecho en pblico y
privado se mantenga como una clasificacin admisible. El Derecho, como la
vida humana que regula valiosamente, no se divide en dos compartimentos
estancos, como seran el privado y el pblico. No es, por consiguiente, una
clasificacin que tenga un correlato en la realidad o, dicho en otros trminos,
no es descriptiva de su objeto. No existen derechos puramente individuales
y derechos ntegramente de carcter pblico. Ello es contrario a la naturaleza
misma del ser humano desde que, en su propio ser, como est dicho, se
conjugan ambas instancias, la individual y la social.
De ah que solamente podamos afirmar que existen normas que con mayor
intensidad encarnan intereses individuales o privados mientras que otras
estn mayormente teidas de un inters social. Pero ni en uno ni en el otro
caso estaremos frente a normas que traduzcan exclusivamente intereses
privados o que se refieran nicamente a intereses pblicos. Lo que podemos
sostener, en sintona con la realidad de la vida, es que existen normas en las
que predomina el inters privado sobre el pblico o social, mientras que en
otras prevalece este ltimo sobre el inters privado.
La bsica y tradicional clasificacin del Derecho en pblico y privado ha sido
cuestionada a la luz de los aportes de la filosofa de la existencia y de la simple
observacin de la realidad. La naturaleza coexistencial del ser humano ha
permitido poner en evidencia la no adecuacin de la mencionada clasificacin
con la realidad que intenta describir. Por ello, la clasificacin slo se puede
mantener con una finalidad didctica.
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Para comprender mejor la evolucin experimentada por nuestra disciplina

en la cuestin a la que venimos refirindonos, relataremos brevemente dos
experiencias muy significativas de lo que ocurra aproximadamente sesenta
aos atrs en el tiempo cuando an no se adverta, con claridad suficiente, que
el Derecho era una relacin entre sujetos en el seno de la sociedad y que stos
tenan una naturaleza bidimensional, es decir, que sin dejar de ser individuos
eran, al mismo tiempo, seres sociales.
La primera experiencia sucedi en el ao de 1945 cuando, como estudiantes
del primer ao de Derecho, no llegbamos a comprender plenamente las
dificultades por las que atravesaba algn brillante profesor cuando se refera
al Derecho Civil como una disciplina exquisitamente de Derecho privado
para, luego de esta afirmacin, no poder explicar si el Derecho de Familia era
un Derecho privado o uno pblico. Terminaban sus vacilaciones sosteniendo,
finalmente, que era un Derecho mixto, con lo que admita tcitamente
la posibilidad de la presencia simultnea, en una determinada institucin
o norma jurdica, de ambos intereses aunque en diferentes dosis. Con la
solucin propuesta se pona en evidencia que la clasificacin no tena un
carcter absoluto, omnicomprensivo. No se trataba, por consiguiente, de una
autntica clasificacin aquella que divida al Derecho en dos compartimentos
incomunicados, autnomos. Una verdadera clasificacin debe reflejar lo que
ocurre en la realidad, guardarle fidelidad. Es decir, ser descriptiva de su
objeto. La clasificacin que distingue el blanco del negro no comprende los
diversos tonos de grises que resultan de la combinacin de ambos en variadas
proporciones.
La situacin antes descrita, tratndose del Derecho de Familia, llegaba a su
clmax cuando se intentaba explicar la institucin del matrimonio. Algunos
profesores sostenan que era una institucin de derecho privado, desde que
es un asunto atinente a una relacin exquisitamente privada, como un plexo
de relaciones vinculadas a la intimidad del lecho y techo. Otros, en cambio,
consideraban que se trataba de una institucin de carcter pblico, en la
medida que interesa a la comunidad estimular y proteger su constitucin
y desarrollo. Por ello, la comunidad, a travs del Estado, consagra la unin
matrimonial y a travs de l, as mismo, es posible obtener su disolucin o su
nulidad, segn el caso.
Aos ms tarde fuimos tambin testigos de otra experiencia similar.
Recordamos un intenso y desorientado debate en el seno de una comisin
de profesores de Derecho de una de las universidades locales, la que tena el
encargo de modificar la estructura organizativa de su Facultad de Derecho.
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Como se haba acordado reorganizar la Facultad a travs de la creacin de

Departamentos, se consider que uno de ellos estara dedicado a reunir
a los profesores encargados del dictado de los cursos de Derecho pblico
mientras que el otro agrupara a los docentes que impartan lecciones de
Derecho privado. El problema se present cuando deba decidirse a cul de
esos Departamentos deberan ser asignados los profesores de los cursos de
Derecho Agrario y de Derecho Laboral.
El debate fue interminable, ya que un grupo de profesores consideraba que
eran cursos de que deberan incluirse dentro del Derecho privado mientras
que otros sostenan que eran cursos de Derecho pblico. Est claro para
nosotros, a ms de medio siglo despus de producido tal debate, que tanto
esos cursos, como ocurre con cualquier otra disciplina jurdica, contienen
normas en las cuales predomina el inters privado sin que desaparezca, en
alguna medida, el inters pblico, mientras que en otras, contrariamente, es
mucha ms intensa la presencia del inters pblico sobre el privado.
4. Evolucin de la responsabilidad civil
En cuanto a la responsabilidad civil, tanto el Cdigo de 1936 como el de
1984 centran su preferente atencin en precisar los alcances de la culpa del
agente del dao y la ilicitud del acto agraviante. El determinar la magnitud,
intensidad y alcances del dao al ser humano y sus consecuencias ocupaban
en estos cuerpos legales un lugar del todo secundario, no obstante que, en el
segundo, se observa un ligero pero insuficiente cambio en el enfoque correcto
de la institucin. La tendencia que se abre camino en los aos que corren es
el de la sustitucin de la idea central de la sancin del ilcito-culposo por la
valoracin del dao injustamente causado. El acento se coloca, as, en el dao
inferido al ser humano. Es decir, en la vctima del dao.
El diseo del nuevo sistema de la responsabilidad civil - ms precisamente
del Derecho de Daos - se formula a partir de una lesin injustamente sufrida
por la vctima con independencia del dolo y de la culpa de la conducta del
actor. Es decir, que estos dejan de ser elementos imprescindibles para el efecto
de atribuir una responsabilidad civil. No obstante, ello no significa que la
culpa o la ilicitud sean absolutamente irrelevantes. Decimos tan slo que, en
algunas situaciones, ellos son prescindibles. O, dicho en otros trminos, que
no son absolutamente necesarios para determinar la responsabilidad civil.
De lo expuesto se comprende como ha dejado de tener vigencia la dogmtica
34
afirmacin que no hay responsabilidad sin culpa o de que necesariamente

debe estar siempre presente el elemento de la antijuridicidad (sic) de la conducta
del agente causante del dao. De ah que, si se tratara de concretar esta idea
en una frmula normativa acorde con la posicin enunciada, ella podra
redactarse de esta manera: Quien sufre un dao injusto tiene derecho a ser
indemnizado o, alternativamente, Quien viola el deber genrico de no daar
est obligado a reparar el dao causado. En ambas expresiones no aparecen,
como indispensables para configurar la responsabilidad civil, ni el concepto de
culpa ni el de ilicitud (o antijuridicidad, como indebidamente se suele designar).
Una visin personalista del Derecho conduce, necesariamente, a variar
el orden jerrquico actualmente imperante en cuanto a la apreciacin de
la responsabilidad civil. Si la persona es el centro y el eje del derecho, si lo
prioritario es la tutela del ser humano, debe prestarse preferente atencin
a la proteccin de la vctima. El ideal es que ninguna vctima, aun aquella
que con sus descuido, negligencia o con sus actos contribuy al dao, quede
desamparada, desprotegida, sin recibir alguna indemnizacin. Claro est
que en esta hiptesis el juez deber atender a las circunstancias del caso a fin
de proceder en trminos de equidad, teniendo en consideracin ms que la
justicia el valor de la solidaridad, que es tan jurdico y tan importante para el
Derecho como aquella. Es, por ello, que en la actualidad algunos autores de
vanguardia, aluden al dao injustamente sufrido7, mientras que otros se
refieren a la responsabilidad civil como una reaccin frente al dao injusto8.
La introduccin del concepto de dao injusto en vez del de dao ilcito,
supone desprenderse del tradicional presupuesto de la antijuridicidad
como un elemento autnomo, imprescindible e insoslayable del resarcimiento
del dao causado. Se deja as de lado la catalogacin de los daos resarcibles
para ser sustituida por la nocin de atipicidad. El concepto de dao injusto
o conducta injustificada reemplaza a la nocin de antijuridicidad. Como
anota Atilio A. Alterini la antijuridicidad que supone una conducta que en s
misma es ilcita, (...) se desvanece como presupuesto de esa responsabilidad
no bien se acepta que es reparable el dao sufrido injustamente, sin que sea
menester que se trate de un dao inferido ilcitamente9.
La nocin de dao injusto se elabora, por consiguiente, sobre la base de
Entre otros, Alterini A. Atilio, Contornos actuales de la responsabilidad civil, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1987, pg, 13.
8
De Lorenzo, Miguel Federico, El dao injusto en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1996, pg. 15.
9
Alterini, A. Atilio, Contornos actuales de la responsabilidad civil, ob. cit., pg.13-14.
7
35
un criterio valorativo, lo que permite al juez, en cada caso, precisar si un

determinado inters es merecedor de tutela jurdica.
Esta posibilidad est abierta en el ordenamiento jurdico peruano en cuanto el
artculo 3 de la Constitucin de 1993 concede al juzgador la facultad de proteger
cualquier inters o derecho natural que derive de la dignidad de la persona.
Este numeral se inspira en la concepcin personalista del Derecho donde lo
primordial es la proteccin del ser humano considerado en s mismo. Sobre la
base de lo prescrito en dicho artculo constitucional no existe pretexto alguno
para que el juez deje de reparar un dao injustamente causado a la persona
fundamentndose, indebidamente para ello, en el hecho de la inexistencia de
norma expresa en el ordenamiento jurdico que as lo prescriba.
El inciso 2 del artculo 1137 del Cdigo Civil de 1936 estableca que no eran
actos ilcitos los practicados en legtima defensa de s mismo o de un tercero,
mientras que el inciso 3 del mismo numeral prescriba, as mismo, que no
constitua acto ilcito el deterioro o destruccin de la cosa ajena, a fin de remover
un peligro inminente, siempre que las circunstancias justifiquen el hecho
practicado y que ste no exceda de los lmites indispensables para conjurar el
peligro. En ambas situaciones se atenda a la conducta del agente del dao con
absoluta prescindencia del dao injustamente causado a la vctima.
En el Cdigo Civil de 1984 se recogen, an tmidamente, algunos aportes
proporcionados por la concepcin personalista del Derecho en lo que
concierne a este aspecto de la responsabilidad civil. As, en contraste con las
disposiciones del Cdigo Civil de 1936, el Cdigo de 1984 establece en su
artculo 1332 que: Si el resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su
monto preciso, deber fijarlo el juez con valoracin equitativa. Este artculo
marca el inicio de un proceso de cambio en lo que al concepto y alcances de la
responsabilidad civil se refiere. Se introduce en dicho numeral el concepto de
equidad que se inspira en el valor solidaridad. As lo advierte Javier Tamayo
Jaramillo cuando comenta que el mayor logro humanstico del Cdigo Civil
peruano en relacin con la responsabilidad civil, es el relativo a la consagracin
de la indemnizacin equitativa, cuando habindose demostrado la existencia
de un perjuicio, no fuere posible determinar su cuanta10. Sin duda, se trata
de un avance en la lnea correcta en cuanto a la reparacin civil se refiere.
En el proyecto de enmiendas referente al articulado de la responsabilidad civil
Tamayo Jaramillo, Javier, La responsabilidad civil en el Cdigo Civil Peruano, en Cdigo
Civil peruano: balance y perspectivas, Tomo II, Lima, Universidad de Lima, W.G Editores, 1999.,
pg.288.
10
36
del Cdigo de 1984, preparado por el grupo de trabajo que tuvo a su cargo
esta misin en el seno del Centro de Investigacin Jurdica de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima, entre 1992 y 19994, en sintona con una
mentalidad personalista que pretende no dejar a la vctima de un dao en el
desamparo jurdico, estableci, en relacin con la prescripcin contenida en el
inciso 3 del artculo 1137, antes referido, una solucin de equidad en cuanto
se contempla el inters de la vctima.
En este sentido propuso el siguiente texto: El juez fijar una indemnizacin
equitativa si la prdida o destruccin de un bien ajeno obedece a un estado de necesidad11.
En la redaccin de la propuesta antes mencionada, se advierte el cambio de
actitud que se viene produciendo en los ltimos tiempos en lo que se refiere
al nuevo enfoque dado, por un sector de la doctrina, a la temtica de la
responsabilidad civil, antao preocupada primordialmente por determinar el
grado de culpabilidad o la inocencia del agente del dao y, en la actualidad,
interesada principalmente en atender las consecuencias del dao causado a la
vctima en trminos de justicia y equidad. Este enfoque, como se ha sostenido
en precedencia, parte del supuesto referente a la dignidad inherente al ser
humano, lo que lo sita como eje y centro de la proteccin jurdica.
Dentro del proceso de revisin del articulado del Cdigo Civil vigente, an
no cerrado, no sera de extraar que se concrete la incorporacin, dentro de
la normativa de la responsabilidad civil, de la nocin de dao injusto, no
obstante la fundada preocupacin que exista entre algunos miembros de la
Comisin encargada de formular una ley de enmiendas al Cdigo vigente
sobre la capacidad, falta de preparacin o carencia de valores ticos de un
sector, desgraciadamente notorio, de los jueces nacionales. Pero, pese a la
preocupacin anotada y de ser ella superada, se habra consagrado una
concepcin personalista en lo atinente a la responsabilidad civil.
Cabe sealar que el Cdigo de 1936 slo se preocup del resarcimiento de
las consecuencias patrimoniales del dao causado a un ser humano con total
prescindencia de la reparacin de las consecuencias extrapatrimoniales de un
dao a la persona, considerada en s misma. A lo ms, en contados casos,
se haca referencia al mal llamado dao moral, en su clsica y tradicional
acepcin de pretium doloris, es decir, de dolor o sufrimiento. En un giro
considerado de gran importancia por la doctrina comparada, el Cdigo
El proyecto de la comisin en referencia se publico en el volumen Cdigo Civil peruano: balance y perspectivas Tomo II, ob. cit., pg. 457 y sgts.
11
37
Civil de 1984, al lado de la indemnizacin de los daos con consecuencias

patrimoniales, incluye el dao a la persona. Referirse al dao a la persona
supone no slo el resarcimiento de los daos materiales sufridos por el ser
humano como consecuencia de un evento daoso sino, primordialmente, la
reparacin de aquellas consecuencias que, siendo graves para la vctima, no
es posible valorizarlas directa e inmediatamente en dinero. As lo determina
el artculo 1985 de este cuerpo legal.
Como se advierte, los cambios que se vienen produciendo en lo atinente a la
responsabilidad civil son trascendentes.
Si nos atenemos a las expresiones vertidas por Tunc en 1991, resulta que el
campo ms importante de la responsabilidad civil tradicional es hoy el de
los daos corporales12. No olvidemos que el dao a la persona se le designa
en Francia como dao corporal13. Ello se explica desde que la persona se
ha convertido en tiempos actuales, como lo tenemos dicho, en el centro y eje
del derecho. Es as que en los das que corren los juristas se preocupan por
atender y estudiar los problemas concernientes a la reparacin de los daos a
la persona que aquellos inferidos a las cosas.
Todo lo expresado en este apartado justifica y explica el que Genenive Viney,
una de las ms destacadas especialistas en la materia, en un ya lejano 1992,
dedicara enjundiosos y penetrantes estudios a lo que designa expresivamente
como la crisis de la responsabilidad civil. Crisis que, como se ha anotado,
refleja aquella producida en los supuestos mismos del derecho como
consecuencia del redescubrimiento de la calidad ontolgica del ser humano, lo
que ha originado, explicablemente, un proceso encaminado a la consiguiente
revisin de la institucionalidad jurdica de parte de los juristas ms alertas.
5. La subjetividad y el reclamo de la realidad
El concepto de sujeto de derecho se equiparaba, hasta no hace mucho, con
el de persona. El sujeto de derecho era la persona y sta era el sujeto de
derecho. Se haca referencia, como es sabido, a dos categoras de personas, la
12
Tunc, A., Le visage actuel de la responsabilit civile dans une perspective de droit compar, en
Dveloppements rcents su droit de la responsabilit civile, Zurich, 1991, pg. 21-40 (citado
por Ricardo De Angel Yagez en Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil,
Madrid, Cuadernos Civitas, 1995.
13
Ver al respecto la obra de Yvonne Lambert-Faivre titulada Le droit du dommage corporel, segunda edicin, Pars, Dalloz, 1995.
38
natural o fsica y la jurdica, moral o de existencia invisible.

Cuando enfrentamos la delicada tarea de redactar el anteproyecto de Libro
Primero, referido al Derecho de las Personas, para su discusin en el seno
de la Comisin encargada de elaborar un nuevo Cdigo Civil pata el Per,
encontramos la oportunidad propicia para distinguir los conceptos de sujeto
de derecho y de persona, as como para proponer una nueva categorizacin
o sistematizacin del sujeto de derecho.
En efecto, propusimos la distincin entre el concepto genrico de sujeto de
derecho y el especfico de persona. Esta diferenciacin, de carcter tcnico,
nos permiti, como desebamos, introducir al lado de la persona natural y de la
jurdica dos nuevos sujetos de derecho exiliados por la codificacin comparada.
Nos referimos al concebido y a las organizaciones de personas no inscritas.
Es decir, aquellas organizaciones de personas que teniendo los mismos fines
que las personas jurdicas y que, actuando como ellas, por no haberse inscrito
en un determinado registro, no podan acogerse a la excepcin del rgimen
comn del derecho consistente en que sus miembros no eran titulares
del patrimonio ni estaban obligados a satisfacer las obligaciones por ellos
contradas.
La propuesta fue aprobada por lo que ambos nuevos sujetos de derecho
aparecen regulados en el Cdigo Civil de 1984. Atendiendo a las exigencias de
la vida, se norm la presencia de las organizaciones de personas no inscritas
al lado de aquellas que, por el simple hecho formal de su inscripcin en un
registro pblico, se convertan en personas jurdicas.
Cuando nos recibimos de abogado - en un ya lejano ao de 1951 -, tuvimos
una primera experiencia en el ejercicio de la profesin que nos marcara para
siempre y que hizo que defendiramos, con conviccin, nuestra propuesta de
otorgar formalmente la categora de sujeto de derecho a las organizaciones
de personas no inscritas y, por consiguiente, de lograr su regulacin en el
Cdigo Civil de 1984.
Recordamos que se acerc a nuestro recin abierto Estudio profesional una
seora, a quien conocamos por vivir en el mismo barrio en el que, por
aquel entonces, tenamos nuestra morada. Ella nos solicit que cobrramos
alquileres insolutos en relacin con una fraccin de su propiedad.
La mencionada seora haba alquilado el garaje de su casa a un grupo de
39
jvenes vecinos del barrio de Santa Beatriz, de la ciudad de Lima, para instalar
en l la sede de un club deportivo. Es de advertir que, por aquellos aos - nos
referimos a la dcada de los cincuenta del siglo XX -, eran escasos los vehculos
que circulaban por la ciudad y, menos an, en barrios nuevos como era el del
caso. No obstante, las familias solicitaban al arquitecto que les proyectara un
garaje con la esperanza de poder adquirirlo en un futuro. Mientras tanto estos
locales, generalmente, se alquilaban para diversos efectos, especialmente a los
artesanos. Entre la seora propietaria y los jvenes inquilinos se suscribi un
contrato de arrendamiento de dicha cochera, Firm, en representacin de los
miembros del club en cuestin, quien funga como su presidente.
Los jvenes, que de hecho constituan una organizacin de personas no inscrita,
ocuparon el local, sin problemas, por ms de dos aos. A partir de este momento
dejaron de pagar varios meses la merced conductiva. La seora, que tena una
buena experiencia de su conducta contractual anterior, les concedi facilidades
para el pago de los alquileres insolutos. Sin embargo, una buena maana
observ que la puerta de su garaje estaba semiabierta, que haba desaparecido
el candado que se utilizaba para cerrarla. Contempl, con sorpresa, que el
local estaba vaco. Los jvenes se haban llevado los enseres que en l haban
introducido. La propietaria recordaba que en el garaje exista una mesa de ping
pong, una de damas, otra de ajedrez, un armario y otros objetos de uso comn
en un club, cuyos miembros se dedicaban preferentemente al ftbol.
En estas circunstancias nos visit la seora y nos plante el caso, mostrndonos
el contrato de arrendamiento suscrito por ambas partes. Me inform que quien
firmaba el contrato en calidad de presidente del club era una persona relativamente
acomodada y que viva en las inmediaciones de su casa. Por lo expuesto, la seora
nos solicit que procediramos judicialmente para hacer valer este documento y
exigirle al presidente el pago de los arrendamientos pendientes.
Le dijimos a la propietaria que haramos gestiones personales ante el presidente
del club para obtener el reembolso de la suma adeudada. La seora nos
manifest que ello era intil, pues lo haba intentado en varias ocasiones sin
obtener resultados positivos. Por esto, nos reiter su solicitud en el sentido que
iniciramos un proceso judicial. Tuvimos enormes e insalvables dificultades
para explicarle a la mencionada propietaria que era imposible iniciar una accin
civil contra el club y su presidente, pues ella haba suscrito un contrato con una
organizacin de personas no inscritas que, para la ley peruana anterior al ao
1984, careca de la calidad de sujeto de derecho. Es decir, de adquirir derechos
o asumir obligaciones.
Recordamos que para graficar el caso acudimos al ejemplo de una cadena
40
de lavanderas existente en Lima por aquella poca bajo la razn social de

Vaporito. Estas lavanderas desplegaron una importante publicidad a
travs de carteles en los que figuraba un fantasma. Es decir, el contorno de una
persona cubierta con una pulcra sbana blanca. Manifestamos a la seora que
haba contratado con un fantasma, a imagen y semejanza de Vaporito. La
seora no admiti nuestras explicaciones y abandon el Estudio convencida
que se haba tropezado, para su mala suerte, con un aprendiz de abogado, con
un joven ignorante. Si bien no nos lo hizo saber directamente, tuvimos noticias
indirectas de las catalogaciones que haba formulado en relacin con nuestra
capacidad profesional. Cmo olvidar esta singular y decepcionante ancdota
cuando nos encontrbamos en el deber de redactar un nuevo Cdigo Civil?
El reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho que para Cdigo
Civil peruano de 1984 merecen las organizaciones de personas no inscritas
responde a la necesidad de atender aquello que ocurre en la realidad de la
vida, ms all de las ficciones y las construcciones puramente conceptuales. El
comprobar que estas organizaciones actan en la experiencia jurdica como si
fueran organizaciones de personas inscritas, obligaba a concederles la calidad
de sujetos de derecho. Se trata de una superacin del primado del formalismo
donde slo tenan cabida las personas jurdicas, es decir, las organizaciones de
personas inscritas, ignorndose la existencia y las actividades de aqullas no
inscritas.
Con la regulacin de esta nueva categora de sujeto de derecho, el Cdigo
Civil peruano de 1984, al valorizar las finalidades valiosas perseguidas por los
seres humanos integrantes de las organizaciones de personas no inscritas, se
coloca a la vanguardia de la codificacin comparada.
6. La capacidad de ejercicio del incapaz
La capacidad es otro de los temas en que se evidencia el trnsito de una poca,
totalmente signada por el formalismo-patrimonialista del ochocientos, a otra en
la que predomina una concepcin humanista de la vida y, consecuentemente,
del Derecho.
En primer lugar, el redescubrimiento de la estructura del ser humano, el
hacerse patente su ser libertad, ha permitido zanjar un histrico problema en
torno a la capacidad de goce. En efecto, se ha demostrado que la capacidad
genrica de goce es inseparable del ser del hombre. Ello, en la medida que
no se concibe a la libertad sin su inherente capacidad para convertirse de
41
pura decisin subjetiva en un acto o comportamiento de la vida social. Este

reconocimiento supone eliminar el equivocado concepto segn el cual es
posible limitar legislativamente la capacidad de goce, cuando en realidad ello
es ontolgicamente imposible. Ella es inherente, por igual, a todo ser humano.
Lo nico que se puede restringir jurdicamente es el ejercicio de los derechos.
Es decir, la capacidad de ejercicio o de obrar.
De otro lado, la tendencia contempornea de revalorizacin de la persona
tiende a eliminar del lxico jurdico, por inapropiada y hasta ofensiva,
segn los casos, la palabra incapaz. En realidad, nos encontramos, en este
caso, frente a seres humanos que no han cumplido determinada edad, que
sufren trastornos mentales o no pueden manifestar su voluntad de manera
indubitable. La idea central es la de proteger a la persona del mal llamado
incapaz. Se prefiere, por ello, referirse a personas cuya capacidad de
ejercicio est restringida.
En la proyectada reforma del Cdigo Civil de 1984, por ello, se concreta a la
par que la eliminacin del trmino incapaz, la proteccin prioritaria de la
persona mediante la asistencia que pudiera requerir en las diversas hiptesis
a las que se refiere la ley. Esta tutela al ser humano es ms importante que
la preocupacin por cautelar el patrimonio de la persona de capacidad
restringida en beneficio de terceros, como podran ser sus sucesores o la
salvaguarda de la integridad de estos terceros en los casos en que podra estar
amenazada. Se trata de afirmar un orden jerrquico que tiene que ver con
un cambio de la mentalidad patrimonialista dentro de la cual pretendieron
formarnos desde nuestra juventud. Las nuevas concepciones, mencionadas en
breves trazos, han sido aprobadas como enmiendas en cuanto a la capacidad
por la Comisin encargada de formularlas, en su segundo perodo de sesiones
entre 1997 y 1998. Esta Comisin fue creada por Ley N 26394 publicada el 22
de noviembre de 1994. Posteriormente, mediante Ley 26673, de 22 de octubre
de 1996, se modific su composicin designndose nuevos integrantes.
7. La antijuridicidad
El Derecho es una unidad que comprende las conductas intersubjetivas
valiosas, que son normativamente permitidas, y las que no lo son, por lo que
estn normativamente prohibidas. Tanto lo permitido como lo prohibido
integran el Derecho. Tanto uno como otro son jurdicos. El Derecho cubre
todo el espectro de conductas humanas intersubjetivas, tanto las que se hallan
expresamente normadas como aquellas que no lo estn. No existe conducta
42
humana intersubjetiva que escape a una valoracin jurdica.

Una norma jurdica completa comprende, por lo expuesto, dos extremos o
sectores. En el primero se encuentran el derecho subjetivo o facultad y el
deber. En el segundo, hallamos la transgresin o incumplimiento del deber
y la sancin. Como se advierte, la norma jurdica completa contiene cuatro
situaciones o maneras de ser del Derecho, es decir, como derecho subjetivo,
como deber, como transgresin del deber y como sancin.
La norma jurdica completa se puede simbolizar a travs de un juicio
disyuntivo. As, Si es A, debe ser B o si es no-B debe ser S, donde A es el
derecho subjetivo o facultad, B es el deber, no-B es la transgresin del deber
y S es la sancin. En otros trminos, frente a un sujeto que posee un derecho
subjetivo, los dems miembros de la comunidad tienen el deber de respetarlo
o, si se produce una transgresin del deber, el sujeto debe ser sancionado.
As, podemos imaginar una norma jurdica completa cualquiera como, por
ejemplo, el derecho a la vida debe ser respetado o, si se produce un atentado
contra ella, quien lo comete debe ser sancionado.
Si no existiera una expresa norma jurdica que contuviera y prescribiera
permisin o prohibicin ante una conducta humana intersubjetiva, son de
aplicacin las otras fuentes del Derecho, sus principios generales, las clusulas
generales o abiertas y, en ltima instancia, el axioma jurdico fundamental. ste,
como es sabido, permite valorar y regular normativamente cualquier conducta
humana intersubjetiva que no estuviera contenida en norma jurdica alguna, al
sealar que, fundado en el principio de libertad, todo est permitido salvo que
vaya contra la moral social, el sistema jurdico y el deber no causar dao.
Por lo expuesto, no existe conducta humana intersubjetiva que escape a una
valoracin y regulacin jurdica. Todo lo que est en la vida se halla en el
Derecho y, todo lo que est en ste, se encuentra en la vida. El Derecho regula
todas las conductas interpersonales, sin excepcin.
El axioma jurdico fundamental, como se ha sealado, se expresa en los
siguientes trminos: toda conducta humana intersubjetiva, en tanto el ser
humano es libre para cumplir con su proyecto de vida, est permitida, salvo
que se atente contra la moral social, el sistema jurdico, el orden pblico,
se dae a un tercero o se halle expresamente prohibida. De ah que toda
conducta humana interferida est jurdicamente permitida, en tanto el Derecho
tiene como finalidad la proteccin del ser humano para la realizacin de su
proyecto de vida o libertad fenomnica. No obstante, ella no se encuentra
43
permitida en los casos antes enunciados. Es decir, no se puede atentar contra

la moral social o el orden pblico ni se puede daar a terceros.
Podemos imaginar un caso no comprendido en norma jurdica alguna para
evidenciar cmo se le puede valorar y sancionar jurdicamente. As, si una
persona tratase de abrazar a un amigo en un lugar pblico, nadie tiene el
derecho de impedirlo. Ello, en tanto saludarle en la calle no atenta contra
la moral social, el sistema jurdico, el orden pblico, no causa un dao a un
tercero ni se halla prohibido por una expresa norma del Derecho positivo. Por
consiguiente, saludar a un amigo en la calle est jurdicamente permitido y
todos tienen el deber de respetar este derecho, pues, de lo contrario, se estara
ante una transgresin pasible de una sancin.
De todo lo anteriormente expuesto se concluye que toda conducta humana
intersubjetiva se encuentra jurdicamente regulada, por lo que ella puede
consistir en el ejercicio de un derecho subjetivo y en el consiguiente deber de
respetarlo, o, de producirse una transgresin del deber, se ha de producir una
sancin. As, estas situaciones son las cuatro maneras de ser del Derecho,
en las que en alguna de las cuales nos hallamos instalados en todo momento
de nuestra existencia. De lo dicho se desprende, por consiguiente, que lo
antijurdico no es una categora del Derecho. Lo conocido como antijurdico
se refiere a la manera de ser jurdica en que consiste la transgresin de un
deber. De ah que el delito, expresin de una transgresin en el mbito del
Derecho Penal, es exquisitamente jurdico.
8. La organizacin de personas inscrita o persona jurdica
Para la concepcin del ser humano como un ser libertad, los asertos
personalistas y la Teora Tridimensional del Derecho, slo el ser humano,
individualmente considerado o agrupado, constituye lo que se denomina
sujeto de derecho. Ningn otro ente puede ocupar este lugar reservado
para la persona humana, creadora, protagonista y destinataria del Derecho.
ste, como se ha sealado, ha sido elaborado por los hombres reunidos en
sociedad a fin de que cada uno de ellos, en cuanto se trata de seres libres,
puedan realizarse como tales, dentro de una dimensin coexistencial,
contribuyendo al bien comn y en concordancia con el inters social. Para
lograr esta finalidad, como se ha sostenido, es necesario el vivenciamiento
comunitario de valores, presididos por la justicia, escoltada por la solidaridad
y la seguridad. En sntesis, la proteccin de la libertad de cada persona es
el fin del Derecho, dentro del bien comn, para lo cual es necesario que la
44
justicia y los dems valores se vivencien en la existencia comunitaria. stos

funcionan como instrumentos indispensables para el alcance de la finalidad
para la cual fue creado el Derecho en una sociedad de seres libres.
Si lo dicho en precedencia es una verdad, no se llega a entender cmo es que
se considere que la denominada persona jurdica, donde estn exiliados los
seres humanos y los valores, pueda considerase como sujeto de derecho.
Esta concepcin de tal institucin se desprende con diafanidad de la lectura
del absurdo artculo 78 del Cdigo Civil peruano de 1984. Esta norma enuncia
que la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno
de stos, ni todos ellos tiene derecho al patrimonio ni estn obligados a
satisfacer sus deudas. Como se advierte, la llamada persona jurdica es un
ente que no es real, que no est en el mundo, desde que est vaciado de seres
humanos que vivencian valores y de objetos patrimoniales. Si no se asume
esta calidad podra tratarse de un ente ideal o un valor. Pero, bien sabemos,
que ni los entes ideales ni los valores son sujetos de derecho.
Slo el ser humano es sujeto de derecho como lo afirmara en su momento
Savigny, uno de los creadores del recurso de tcnica jurdica que los
pandectistas denominaron persona jurdica para indicar, precisamente, que
no se hallaba en el mundo desde que se trataba de una creacin del Derecho.
Es decir, un concepto jurdico sin contenido en la realidad de la vida.
Leyendo el artculo 78 ignoramos lo que es - en qu consiste - la institucin
denominada persona jurdica. De su lectura aprehendemos que no est
constituida por personas y que no existe patrimonio alguno. Resulta ser una
ficcin, y sta no adquiere tampoco la calidad de sujeto de derecho.
Si la Teora Tridimensional nos ensea que en toda institucin jurdica - y
la persona jurdica no es una excepcin - se produce, inexorablemente,
por la interaccin de tres objetos como son la vida humana, los valores y la
dimensin normativa, la respuesta a la pregunta sobr cul es la naturaleza de
tal institucin la obtendremos, con facilidad, como resultado de la aplicacin
de la mencionada teora del Derecho.
En efecto, para se considere sujeto de derecho a cualquier institucin,
sta tiene que estar ineludiblemente constituida por personas humanas que
persiguen determinados valores y cuyas conductas estn reguladas por normas
jurdicas. La conocida como persona jurdica es que una organizacin de
personas que persiguen fines valiosos, regulada por normas jurdicas y que
para ser considerada como tal debe cumplir con la formalidad de inscribirse
45
en un registro pblico.
De lo expuesto en el prrafo anterior aparece con claridad que la persona
jurdica debe necesariamente inscribirse en un registro pblico especial para
dejar de ser una simple organizacin de personas que persigue fines valioso y
que est regulada por normas que atribuye a cada uno de sus miembros una
determinada proporcin en el patrimonio de la institucin as como en las
obligaciones que asume. Por el acto formal de inscribirse en el mencionado
registro, el ordenamiento jurdico le concede el privilegio de constituirse como
una excepcin a la regla general antes enunciada. El privilegio excepcional
consiste, contrariamente a la regla general que regula las organizaciones de
personas no inscritas, en que los miembros de la persona jurdica no tienen
ningn porcentaje en el patrimonio ni asumen obligaciones a ttulo personal.
La pregunta que surge, entonces, consiste en saber a que ente se imputan
los derechos patrimoniales y las obligaciones que corresponderan a los
miembros de la institucin y que el ordenamiento jurdico ha transferido a un
ente desconocido, ignoto, indescifrable, inexistente en la realidad de la vida.
De conformidad con la nueva concepcin del hombre y del Derecho y en
aplicacin de la Teora Tridimensional del Derecho, la llamada persona
jurdica no es ms que una organizacin de personas, que persiguen fines
valiosos y que, por mandato de una norma del ordenamiento jurdico, los
derechos y deberes de sus miembros, excepcionalmente, se transfieren a una
expresin lingstica. En sntesis, la llamada persona jurdica consiste en
considerar, por excepcin proveniente de una norma jurdica, que los derechos
y deberes, que corresponderan asumir a cada uno de los miembros de dicha
institucin se derivan a una expresin lingstica, que corresponde al nombre
que asume cada una de ellas. Es decir, que lo se llama persona jurdica es
un recurso de tcnica jurdica que favorece los negocios y que, por otra norma
jurdica, la excepcin puede desaparecer con lo cual los miembros perderan
el privilegio de no asumir obligaciones. Privilegio que se adquiere, como
est dicho, por el simple hecho formal de la inscripcin en un determinado
registro pblico.
El absurdo artculo 78 del Cdigo Civil peruano de 1984, que no resiste ningn
simple anlisis jurdico, pretende constituir un sujeto de derecho sin seres
humanos y sin patrimonio alguno. Y lo que es una inexactitud, prescribe que
ninguno de sus miembros ni todos ellos tienen derecho al patrimonio. Si
esto fuera as cmo es, nos preguntamos, el que otra norma del ordenamiento
jurdico concede, contradictoriamente, a los miembros de la persona jurdica
llamada sociedad el derecho a adquirir el neto resultante de la liquidacin
46
de una sociedad que se ha disuelto. Si ellos no son propietarios cmo es que

en este feliz instante su situacin se modifica sustancialmente por el privilegio
que le concede otra norma jurdica diferente a la del artculo 78 en referencia.
Tengamos en cuenta que cuando se disuelve una asociacin, una fundacin
o un comit, que tambin se consideran personas jurdicas, funciona el
mandato de dicho artculo 78 y el neto resultante de la liquidacin no se
distribuye entre sus miembros, que perdieron la calidad de propietarios y,
lgicamente, dicho patrimonio se transfiere a otra institucin de fines similares
segn lo ordena el aparato normativo.
La distribucin del haber neto social remanente se procede a su distribucin
entre los socios por mandato expreso del artculo 420 de la Ley N 26887, Ley
General de Sociedades. Esta norma se halla en concordancia con los artculos
419 y 421 de la mencionada disposicin legal.
Lo sintticamente expuesto es una clara y evidente muestra de cmo se produce
en la actualidad un replanteo de los supuestos as como de la estructura de las
instituciones jurdicas. Se trata de un proceso en marcha que es el resultado
de la nueva concepcin del Derecho, producto de la nueva visin de los que
es el ser humano y de la aplicacin de la Teora Tridimensional del Derecho.
9. La empresa
La empresa es otra de las instituciones que ha sufrido un impresionante
vuelco en cuanto al conocimiento de su naturaleza. Hasta antes de la aparicin
de las nuevas concepciones sobre el ser humano y el Derecho, la empresa
resultaba, extraamente, slo una realidad econmica, fuera del mbito de
lo jurdico. As lo sostena la doctrina jurdica y era la opinin generalizada
de los juristas de aquel entonces. Ello se afirmaba sin percatarse que toda
relacin entre seres humanos est regulada por el Derecho. La empresa no
poda ser una isla, una excepcin a la regla de que todo lo que est en la vida
se halla en el Derecho. Toda conducta humana intersubjetiva, cualquiera fuera
su contenido, es pasible de una valoracin jurdica. Si no existiese una norma
jurdica expresa reguladora de una determinada conducta intersubjetiva u
otra fuente del Derecho o algn principio general es de aplicacin en ltima
instancia, tal como est dicho, el axioma jurdico fundamental.
Nuestras primeras reflexiones en torno a la empresa se remontan a la dcada de
los aos cincuenta del siglo pasado. Su primera expresin escrita la constituye
la ponencia que titulada La naturaleza jurdica de la empresa que, en
47
octubre de 1960, presentramos en las Primeras Jornadas Latinoamericanas de

Derecho Privado, celebradas en Buenos Aires con ocasin de conmemorarse
el sesquicentenario de la independencia de la Repblica Argentina. Dicho
trabajo permaneci indito hasta que el profesor Carlos Torres y Torres Lara lo
rescatara y publicara, con una precisa y didctica introduccin, en la Revista
Peruana de Derecho de la Empresa14.
En la referida ponencia se trat bsicamente lo relativo a la subjetivizacin de la
empresa, asunto que, como lo destaca Pejovs, los profesores latinoamericanos
de hace casi medio siglo no haban analizado. La ponencia fue innovadora y no
fue bien recibida por los juristas que participaron en esas Jornadas15.
En dicho trabajo sostenamos que, contrariamente a la posicin de la doctrina
jurdica imperante en aquel momento, que la empresa es un sujeto de
derecho, desde que se trataba de un ente al cual se imputaban situaciones
jurdicas subjetivas, es decir, derechos y deberes. Por lo expuesto, estimbamos
que si bien era una realidad econmica, se trataba de conductas humanas
intersubjetivas que perseguan fines valiosos que deban ser jurdicamente
reguladas. La empresa es una organizacin de personas compuesta por
quienes aportan el capital y sus trabajadores de todos los niveles.
La significacin jurdica de la empresa radica en el hecho que ella ocupa un
lugar central en la actividad econmica, social y poltica contempornea en
tanto tiene como trascendente finalidad la de proveer de bienes y servicios
necesarios para atender a la subsistencia y desarrollo integral de todas y cada
una de las personas que integran la sociedad16.
Sostenamos en aquel tiempo que la empresa como unidad de produccin es
un todo, un ente que sobrepuja, jurdicamente, los moldes de la persona fsica
del llamado corrientemente empresario o el de la persona moral que es la
sociedad, como organizacin de capitales aportados por dos o ms personas
con el exclusivo propsito de lucro17. La empresa no puede confundirse
Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho de la empresa (funcin social), en Revista Peruana de

Derecho de la Empresa, N 26, Lima, s/f, 1988, con nota de Carlos Torres y Torres Lara.
15
Pejovs, Macedo, Jos Antonio, Una visin de Carlos Fernndez Sessarego: la empresa como
sujeto de derecho, en prensa.
16
Fernndez Sessarego, Carlos. Subjetivizacin de la Empresa, en Revista Peruana de Derecho
de la Empresa, N 27, Lima, abril de 1988, p. 3. Sobre el tema puede tambin cfr. del autor Empresa, persona jurdica y Constitucin, en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, N 20,
Lima, 1986.
14
48
conceptualmente ni con la sociedad inversionista, es decir, con el capital, ni

con el empresario, en cuanto promotor, organizador y gestor de la empresa18.
De lo dicho resulta, con meridiana claridad, una distincin entre lo que es la
empresa y lo que significa el empresario.
Es posible distinguir en la empresa, como en toda institucin jurdica, tres
dimensiones que, sin confundirse, se exigen recprocamente en unidad
dialctica. La empresa est constituida, a nivel sociolgico-existencial, por una
comunidad de personas, por una organizacin que persigue fines valiosos para
lo cual se vale de una determinada forma jurdica de acuerdo a un especfico
ordenamiento normativo. Vida humana social, fines valiosos y formas
normativas se erigen as en los tres niveles en que siempre y necesariamente se
despliega la empresa. De ah que un anlisis de la institucin deba realizarse
teniendo en cuenta dichas tres dimensiones19.
El patrimonio, en cuanto objeto, es propiedad del inversionista, generalmente
de una sociedad, el que es aportado a la unidad de produccin, integrndose
en ella, para que la empresa pueda realizar su funcin de servicio. El
patrimonio corresponde al inversionista y, desde luego, puede transferirlo,
incluyendo en l los conocimientos, los medios de produccin, el nombre de
la empresa - que, generalmente, es el mismo que el de la sociedad propietaria
del patrimonio -, las marcas, el prestigio, una potencial clientela, etc.20.
En aquel trabajo de 1960 nos preguntbamos qu puede ser, entonces,
jurdicamente, la empresa? Cabe seguir considerndola como afn al
concepto de propiedad de los medios de produccin o, tal vez, como una
institucin? Aunque apreciamos que el concepto de institucin permite
proporcionar una visin de la comunidad de intereses que confluyen en la
empresa, creemos que tal concepto puede pecar de genrico o impreciso. Es
quiz ms propicio considerar a la empresa como una persona jurdica, dentro
de los lineamientos de la definicin proporcionada21.
Los elementos de la empresa, en conclusin, son dos: los factores capital y
Fernndez Sessarego, Carlos. El Derecho de la Empresa (funcin social de la empresa), ob.cit.,
p. 105.
18
Fernndez Sessarego, Carlos. Subjetivizacin de la Empresa, ob. cit., p. 6.
19
Fernndez Sessarego, Carlos. Empresa, Persona Jurdica y Constitucin, en la Revista Peruana
de Derecho de la Empresa, nmero 20, Lima, Asesorandina, 1986, pp. 53-54. Una afirmacin parecida est recogida en el trabajo titulado Subjetivizacin de la Empresa, ob. cit. p. 13.
20
Fernndez Sessarego, Carlos. Subjetivizacin de la Empresa, ob. cit., pp. 6-7.
21
Fernndez Sessarego, Carlos. El Derecho de la Empresa (funcin social de la empresa), ob. cit.,
p. 105.
17
49
trabajo, mediante la aportacin de bienes o de actividad humana misma22.

No puede limitarse el concepto de empresa a uno o cualquiera de sus factores
o elementos integrantes. La empresa no es exclusivamente el capital ni el
trabajo, sino su armnica integracin23. El ejercicio de analizar los elementos de
la empresa, nos motiv, dice Pejovs, a plantear una aproximacin a la nocin de
empresa24, que nos permiti considerar a sta como una persona jurdica, esto
es, como un sujeto de derecho. Es, as, que manifestbamos que conscientes
de las dificultades que toda definicin comporta, nos atrevemos a sealar
que la empresa es el aporte organizado de capitales y trabajo destinados a la
produccin o intercambio de bienes o servicios necesarios a la comunidad
con el propsito de obtener beneficios tanto para los aportantes como para los
consumidores y el Estado.
Recordamos, ms cincuenta aos despus, que todos los miembros de las
mencionadas Jornadas Latinoamericanas de Buenos Aires que intervinieron
en el debate, sin excepcin, se mostraron adversos a la tesis que habamos
expuesto. El argumento esgrimido, tanto por civilistas como por especialistas
en Derecho Comercial, era que la empresa, tal como se sealado, es una realidad
econmica ajena a lo jurdico. Replicamos, en aquella oportunidad, que
toda conducta humana intersubjetiva, cualquiera fuera su contenido, estaba
regulada por el Derecho, agregando que la empresa era un ente econmico
sujeto de derecho desde que se le imputaban derechos y deberes. Nuestra
tesis, sustentada en los principios personalistas, nos permita comprender que
la empresa era una organizacin de personas que persegua fines valiosos,
cuyas conductas humanas intersubjetivas se hallaban reguladas por normas
jurdicas. A nuestra tesis se le conoce en la actualidad como la tesis subjetivista
de la empresa y se encuentra generalmente admitida. Tan es as que existe un
Derecho de la Empresa.
En un artculo, titulado Consideraciones sistemticas preliminares para la revisin
del Libro Primero del Cdigo Civil Peruano, publicado en 1964, es decir cuatro
aos despus de las citadas Jornadas Latinoamericanas, en un breve prrafo
Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho de la empresa (funcin social), en Revista Peuana de Derecho de la Empresa, El derecho de la empresa (funcin social), ob. cit., p. 101.
23
Fernndez Sessarego, Carlos, El derecho de la empresa (funcin social), ob. cit.,., p. 101.
24
Conscientes de las dificultades y limitaciones que toda definicin comporta, nos atrevemos a
sealar que la empresa es el aporte organizado de capitales y trabajo destinados a la produccin
o intercambio de bienes o servicios necesarios a la comunidad con el propsito de obtener beneficios tanto para los aportantes como para los consumidores y el Estado. Ver: Fernndez Sessarego, Carlos. El Derecho de la Empresa (funcin social de la empresa), ob. cit., p. 103.
22
50
sostenamos que: Por nuestra parte no vemos ningn impedimento terico

para considerar a la empresa como una persona jurdica, vale decir como un
sujeto de derechos y deberes, por cuanto se trata de una organizacin de
hombres que, mediante el trabajo y el capital, persigue la produccin de bienes
o servicios en forma eficiente y segn las necesidades de la comunidad25.
Entre 1964 y 1984, ao este ltimo en que fue sancionado el Decreto Legislativo
N 295, mediante el cual se promulg el Cdigo Civil de 1984, profundizamos
nuestras investigaciones relativas al Derecho de las Personas, lo que nos
permiti llegar a la distincin tcnico-formal entre sujeto de derecho y
persona. Ello nos permiti precisar la problemtica concerniente a la
naturaleza jurdica de la empresa. En este sentido expresbamos que en el
contexto social los seres humanos, para el cumplimiento de determinadas
finalidades, requieren necesariamente agruparse con otras personas para
constituir entre s aquello que se denomina una organizacin de personas.
Es decir, lo que se conoce como una comunidad o sociedad intermedia en la
cual, para el logro de ciertos fines, a cada hombre le compete un rol o funcin
enderezado a obtener el propsito fijado de comn acuerdo.
Pejovs considera que todo lo anteriormente referido supone el que se haya
aportado al Derecho Mercantil la visualizacin de la empresa como sujeto de
derecho y como persona jurdica. En ese sentido, expresa, se se previ una
nocin que con posterioridad internalizaron los mercantilistas. Y abusando de
una manida expresin, podemos decir que puso la pica en Flandes en aquellas
Primeras Jornadas Latinoamericanas de Derecho Privado de 196026.
Como se desprende de lo brevemente expuesto en precedencia, la empresa es
una de las instituciones jurdicas cuya estructura ha adquirido un nuevo perfil
luego de su revisin a la luz del personalismo jurdico.
10. Autonoma de la voluntad
Es pertinente el anlisis de la evolucin del concepto de autonoma de
la voluntad, para comprobar cmo es que el Derecho se encuentra en un
momento de extrema movilidad, en el cual se viene realizando la gradual
revisin de sus instituciones, lo que denota que nos hallamos en un momento
Fernndez Sessarego, Carlos. Subjetivizacin de la Empresa, ob. cit., p. 9.
Pejovs Macedo, Jos Antonio, Una visin de Carlos Fernndez Sessarego: la empresa como sujeto de
dereco, en prensa.
25
26
51
de transicin entre dos pocas27.

En sintona con los supuestos del Derecho, que encuentran su sustento en una
nueva concepcin del ser humano, somos del parecer que la voluntad no es
autnoma. Lo nico autnomo en el ser humano es la libertad, en la que l
ontolgicamente consiste. La libertad es potencialidad para elegir y decidir
entre diversas opciones o dentro de un abanico de posibilidades existenciales
que se le presentan al ser humano en cuanto ser-en-el-mundo.
En nuestro libro Derecho y Persona, cuya cuarta edicin data del ao 200128,
considerbamos como una inexactitud referirse a la autonoma de la
voluntad. Como est dicho, la voluntad no es autnoma. Lo es solamente
la persona humana, considerada en s misma, en cuanto se trata de un
ser constitutivamente libre. Slo ella es autnoma en cuanto ser libre. La
voluntad, en cambio, depende de una decisin libre. La voluntad resulta
ser uno de los ms valiosos instrumentos con que cuenta el ser humano, en
tanto unidad psicosomtica, para convertir en actos o conductas las decisiones
que adopta la persona en cuanto ser libertad. De ella, y de todas las dems
potencialidades y energas que posee, se vale el ser humano para realizarse
como ser libre, para convertir en actos o conductas o comportamientos sus
propias decisiones. La libertad, en cuanto ncleo existencial del ser humano,
cuenta con la voluntad para trascender al mundo, para fenomenalizarse.
La voluntad, como el psiquismo en general, no es per se autnoma, sino que
cumple una funcin instrumental al servicio de las decisiones libres de la
persona. No puede ni confundirse, ni equipararse ni mezclarse con lo que
significa la libertad para el ser humano. Mediante la violencia, fsica o psquica,
una persona puede actuar en discordancia con su libre decisin. En este caso,
por la circunstancia expuesta, la voluntad no se halla en consonancia con la
libertad, no existe sintona entre la decisin subjetiva y el actuar objetivo de
la persona.
SARTRE, expresa, en el mismo sentido, que libertad y voluntad no son
asimilables. Ello es claro desde que la libertad ontolgica, en que consiste
el ser humano, es incondicionada. En cambio, los procesos psquicos, como
la voluntad, la inteligencia o los sentimientos, por el contrario, si estn
Sobre el tema ver: Fernndez Sessarego, Carlos, El supuesto de la denominada autonoma de la voluntad, en el volumen, en Contratacin contempornea. Teora General y principios, coeditado
por Temis (Bogot) y Palestra (Lima), 2000, p. 213 y ss.
27
52
condicionados. Existe una tensin entre la constitutiva decisin libre como

potencia, que pretende convertirse en acto, y los procesos psquicos que los
determinan. Como anota el citado filsofo, la realidad humana aparece como
un libre poder asediado por un conjunto de procesos determinados. La
voluntad no es un poder29.
Cuando la voluntad surge e interviene la decisin ya ha sido tomada. La
voluntad es un querer pero, como precisa SARTRE, no basta el querer,
es preciso querer el querer. Y ello es el decidirse a querer. La decisin
corresponde al ser libre.
Como decamos en nuestro libro Derecho y persona, antes mencionado, la
voluntad, por todo lo anteriormente expuesto, tiene su fundamento en la
libertad original, que es su potencia constitutiva. La libertad, como anota el
filsofo francs, no es una manifestacin nica o privilegiada de la libertad. La
voluntad se presenta como decisin reflexionada con relacin a ciertos fines.
Cabe advertir que estos fines no son creados por la voluntad sino por la
libertad que los elige despus de valorarlos. La voluntad slo decreta que
la persecucin de esos fines sea reflexiva y deliberada. Los fines, por
consiguiente, son elegidos por la libertad y, por esta eleccin, les confiere una
existencia trascendental como lmite externo de sus proyectos30. La voluntad
es, como se anot, uno de los instrumentos para realizar mediante un acto el
fin o fines propuestos por la libertad.
Como se advierte de lo expresado en precedencia, la nueva concepcin
de la llamada autonoma de la voluntad, en virtud de la revisin de sus
fundamentos o supuestos a los cuales ha sido sometida a partir de una visin
personalista, es una nocin inexacta desde que lo nico autnomo es la libertad
en que consiste el ser humano. La voluntad es un instrumento su servicio.
El Derecho, sobre la base de los principios personalista, en sintona con la
realidad de la vida humana y en aplicacin de la teora tridimensional se
encuentra en constante renovacin, actualizndose y perfeccionndose
permanentemente.
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho y persona, cuarta edicin ob. cit.,, pg. 150 y sgts.
Sartre, Jean Paul, El ser y la nada, T. III, Buenos Aires, Editorial Ibero Americana, 1949, p. 21.
30
Sartre, El ser y la nada, ob. cit. ,p. 24.
28
29
53

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