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A HISTRICA DISTINO ENTRE

TICA PBLICA E TICA PRIVADA E SUA INCIDNCIA NA


CONSTRUO DO CONCEITO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
A CONTRIBUIO DE CHRISTIAN THOMASIUS
THE HISTORICAL DISTINCTION BETWEEN PUBLIC ETHIC AND PRIVATE ETHIC AND ITS
INFLUENCE IN CONSTRUCTING THE CONCEPT OF FUNDAMENTAL RIGHTS: THE
CONTRIBUTION OF CHRISTIAN THOMASIUS

MARCOS LEITE GARCIA*

Resumo: O presente trabalho tem como escopo demonstrar a contribuio e influncia do alemo
Christian Thomasius na histrica distino entre tica pblica e tica privada e sua incidncia no
processo de formao do ideal dos direitos fundamentais, assim como na construo do atual conceito
dos mesmos. A contribuio de Thomasius se dar no plano terico do Direito Natural Racionalista com
a separao entre Direito e Moral e na luta iniciada pelo mesmo pela humanizao do Direito Penal e
Processual Penal e contra os processos de feitiaria e heresia.
Palavras-chave: tica; moral; Direito Natural; secularizao; racionalismo; direitos fundamentais.

Abstract: The present work aims at showing the contribution and influence by Christian Thomasius in
the historical distinction between public ethic and private ethic and its incidence in the process of the
ideal formation of the fundamental rights as well as the construction of the present concept of both.
Thomasiuss contribution will take place in the theoretical plan of the Natural Rationalist Law with the
distinction between Law and Moral and in the argument started by the scholar, by the humanization of
Penal Law and Penal Processual against the rituals of witchcraft and heresy.
Key words: ethic; moral; Natural Law; secularization; rationalism; fundamental laws.

Introduo
Na elaborao histrica das idias modernas dos direitos do homem, o tema da
tolerncia, em princpio tolerncia religiosa, ser de suma importncia na construo do
conceito de liberdade, um dos pilares fundamentais da atual concepo de direitos humanos.
Somente ser possvel a idia de tolerncia depois da elaborao terica da separao dos
assuntos de moral pblica dos de moral pessoal. Esta ser a separao entre as questes de
tica pblica das questes de tica privada. No incio da luta pela separao da tica pblica da
tica privada um autor de suma importncia ser Christian Thomasius1, considerado como o
*

Doutor em Direito pela Universidade Complutense de Madrid, Espanha (ttulo revalidado nacionalmente).
Professor do Curso de Ps-Graduao Strito Sensu em Cincia Jurdica e da graduao em Direito da Universidade
do Vale do Itaja (UNIVALI). E-mail: mleitegarcia@terra.com.br
1

Preferimos escrever o nome do autor nascido em Leipzig como Thomasius, segundo a forma latinizada, adotada
tambm pelos autores alemes do nome Thomas, da qual deriva, como tambm no caso de Grotius, a forma em

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iniciador da Ilustrao (Aufklrung) na Alemanha2. A importncia de Thomasius na construo


do conceito dos direitos do homem pode ser condensada em sua fundamental contribuio na
evoluo do novo modelo de Direito Natural, o iusracionalismo, e em sua destacada luta
contra os processos de feitiaria e defesa da humanizao do Direito Penal, sendo o precursor
de Montesquieu, Voltaire e do prprio Marqus de Beccaria na crtica ao processo penal da
monarquia absoluta. Thomasius, juntamente com Grotius, Pufendorf e Wolf, ser fundamental
na construo do qualificado pelo professor Gregorio Peces-Barba como gigantesco sistema do
iusnaturalismo racionalista (Peces-Barba, 1995 a, p. 134), tanto em sua esquematizao e
teorizao na razo humana como na transformao do Direito Natural divino em Direito
Natural secular. Grotius, Pufendorf, Thomasius e Wolf so os autores iniciadores dessa
posio, homens de seu tempo, que j no sculo XVII e incio do XVIII utilizaro seus esquemas
de acordo com o protagonismo individual caracterstico da burguesia ascendente, para
conduzir o novo Direito Natural, o iusracionalismo, que ser a base terica dos direitos do
homem , que finalmente sero positivados nos documentos resultantes das revolues
burguesas do final sculo XVIII (Peces-Barba, 1995 a, p. 134).

1. tica pblica e tica privada


1.1. Questes preliminares
A obrigao moral de obedecer ao Direito justo uma obrigao derivada da obrigao
moral de ser justo. O Direito justo aquele vinculado a um Estado democrtico de direitos e
aos

histricos

direitos

fundamentais,

positivados

nas

constituies

dos

Estados

contemporneos. Na opinio do professor Eusbio Fernndez (1990, p. 112), a fundamental


pergunta sobre o motivo de termos a obrigao moral de ser justos, ou por que devemos atuar
com justia, deriva de outra mais geral: por que devemos atuar moralmente, tendo em conta
que a justia uma virtude moral de forte sentido social, poltico e jurdico?
Peter Singer, em seu livro tica Prtica (1998, p. 9), assinalou acertadamente que
algumas pessoas pensam que a moralidade est fora de moda. Vem-na como um sistema de
irritantes proibies puritanas cuja funo seria a de impedir que as pessoas se divirtam.

primeiro lugar italianizada de Tomasio ou Thomasio e Grocio. FASS, 1966, p. 167. No mesmo sentido, TRUYOL Y
SERRA, 1988, p. 272.
2

Neste sentido, entre outros: SOLARI. 1949, p. 157; TRUYOL Y SERRA. 1988, p. 272; WIEACKER,.1980, p. 357.

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Pensamos como o professor Fernndez (1990, p. 112), que parte exatamente de uma postura
radicalmente oposta, no sentido de que a moral ou a tica no esto fora de moda, uma vez
que, em nossa opinio, nestas questes fundamentais no existe moda (que deve servir
somente a coisas sem importncia) e que a tica do ser humano importante demais para
submeter-se a tal conceito ftil que deve servir s coisas, e no a questes fundamentais do
prprio ser humano. Como lembrava em diversas ocasies em suas aulas o mesmo professor
Fernndez, Jos Luis Lpez Aranguren, com toda autoridade, sempre dizia que o homem
estruturalmente moral (FERNNDEZ. 1990, p. 112; ARANGUREN. 1967, p. 43). Da mesma
forma, o conceito de tica deve ser pluralista, aberto, fundamentado racionalmente na busca
do bem estar, da virtude e da justia. Uma tica que parte do que diz Victoria Camps (1988, p. 9):
(...) o sujeito da tica no um deus onisciente e absolutamente poderoso,
seno ns mesmos, os mesmo sujeitos que andam implicados na vida
poltica, econmica, profissional, ldica ou simplesmente cotidiana .

Peter Singer, na mesma obra anteriormente citada (1988, p. 10, 11 e 12), adverte sobre
uma srie de pontos que refletem o que no pode ser considerado como tica. So,
essencialmente, quatro pontos. Em primeiro lugar, a tica no e no pode ser definida
como uma srie de proibies ligadas ao sexo; em segundo lugar, a tica no um sistema
ideal de nobreza na teoria, mas inaproveitvel na prtica; em terceiro lugar, a tica no
algo inteligvel somente no contexto da religio. Pensamos como o prprio Singer: Minha
abordagem da tica vai passar inteiramente ao largo da religio. E em quarto lugar, com a
ltima afirmao Peter Singer pretende desmentir que a tica relativa ou subjetiva, uma
vez que o citado autor cr em uma tica universal, apesar das diferenas culturais.
tica, que etimologicamente vem do vocbulo grego ethiks, que significa habitual,
ento poderia ser entendida como aquela parte da filosofia que trata do bem e do mal, das
normas morais, dos juzos de valor (morais) e que reflexiona sobre tudo isso. Tem assim como
objeto a determinao do fim (meta) da vida humana e de meios para alcan-lo. Immanuel
Kant, em seu escrito, Fundamentao da Metafsica dos Costumes, nos chama a ateno que
o termo tica significava antigamente doutrina dos costumes, em geral
tambm se chamava doutrina dos deveres. Mais tarde se pensou
conveniente transferir este nome somente a uma parte da doutrina dos
costumes.

Aqui vemos j uma idia de separao da tica privada da tica pblica. Sem nenhuma
dvida, a idia de tica que temos hoje em dia ainda tem como base a filosofia kantiana.

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1.2. A dignidade humana e a diferena entre tica pblica e tica privada


O postulado tico de Kant de que s o ser racional possui a faculdade de agir segundo
a representao de leis ou princpios; s um ser racional tem vontade, que uma espcie de
razo, denominada razo prtica. A representao de um princpio objetivo, enquanto
obrigatrio para uma vontade, chama-se ordem ou comando (Gebot) e se formula por meio de
um imperativo. Segundo o filsofo, h duas espcies de imperativo. De um lado, os
hipotticos, que representam a necessidade prtica de uma ao possvel, considerada como
meio de se conseguir algo desejado. De outro lado, o imperativo categrico, que representa
uma ao como sendo necessria por si mesma, sem relao com finalidade alguma exterior a
ela.
O mais importante e princpio primeiro de toda tica o de que
o ser humano e, de modo geral, todo ser racional, existe como um fim em si
mesmo, no simplesmente como meio do qual esta ou aquela vontade possa
servir-se a seu talante (KANT. 1980, p. 134-135).

E prossegue:
Os entes, cujo ser na verdade no depende de nossa vontade, mas da
natureza, quando irracionais, tm unicamente valor relativo, como meios, e
chamam-se por isso coisas; os entes racionais, ao contrrio, denominam-se
pessoas, pois so marcados, pela sua prpria natureza, como fins em si
mesmos; ou seja, como algo que no pode servir simplesmente de meio, o
que limita, em conseqncia, nosso livre arbtrio (KANT. 1980, p. 135).

A dignidade da pessoa no consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das


coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si, e nunca como um meio para a
consecuo de determinado resultado. Ela resulta tambm do fato de que, pela sua vontade
racional, s a pessoa vive em condies de autonomia, isto , como ser capaz de guiar-se pelas
leis que ele prprio edita.
Da decorre, como assinalou o filsofo de Knigsberg, que todo homem tem dignidade,
e no um preo, como as coisas. A humanidade como espcie, e cada ser humano em sua
individualidade, propriamente insubstituvel: no tem equivalente, no pode ser trocado por
coisa alguma. Cada ser humano nico e sem preo:
No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma
coisa tem preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra coisa como
equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e, portanto,
no permite equivalente, ento ele tem dignidade (grifado no original

KANT. 1980, p. 140).

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Pela sua vontade racional, a pessoa, ao mesmo tempo em que se submete s leis da
razo prtica, a fonte dessas mesmas leis, de mbito universal, segundo o imperativo
categrico: age unicamente segundo a mxima, pela qual tu possas querer, ao mesmo tempo,
que ela se transforme em lei geral (KANT. 1980, p. 141).
Ademais, disse o filsofo, se o fim de todos os homens a realizao de sua prpria
felicidade, no basta agir de modo a no prejudicar ningum. Isto seria uma mxima
meramente negativa. Tratar a humanidade como um fim em si implica o dever de favorecer,
tanto quanto possvel, o fim de outrem. Pois sendo o sujeito um fim em si mesmo, preciso
que os fins de outrem sejam por mim considerados tambm como os meus (KANT. 1980, p.
134-141).
justamente no pensamento de Kant que a doutrina jurdica mais expressiva em todo o
mundo acadmico ainda hoje parece estar identificando as bases de uma fundamentao e, de
certa forma, de uma conceituao da dignidade humana (SARLET. 2002, p. 34) 3.
Segundo o jusfilsofo argentino Carlos Santiago Nino (1943-1993), a formao de uma
conscincia moral se atinge por propaganda ou por uma discusso racional (NINO. 1989, p. 5).
Afortunadamente, na opinio do professor argentino, infelizmente precocemente falecido, a
vigncia da discusso racional muito mais ampla do que a dos modismos passageiros
relacionados com o tema dos direitos humanos (NINO. 1989, p. 5). de fundamental
importncia ter-se em conta a formao gradual atravs da histria do crescimento moral do
ideal dos direitos humanos. Algumas questes esto na base desse ideal, uma delas a
separao das questes de tica pblica das de ticas privada, como as chamam o professor
Gregorio Peces-Barba (1995 b, p. 14-17 e 75-79), ou das questes de moral social das de moral
pessoal, como as chamam o professor Eusbio Fernndez (1990, p. 101-104).
Na concepo do mundo atual, talvez a diferena entre tica pblica e tica privada seja
relativamente clara, mas no contexto histrico da formao do ideal dos direitos fundamentais
essa uma questo bsica. A no distino entre o campo da tica pblica e o campo da tica
privada, ou respectivamente da moral social e da moral pessoal, uma caracterstica do
Direito anterior ao advento da modernidade. A distino entre o que delito e o que
pecado, questes de ordem pblica e questes de moral pessoal, uma caracterstica do
Direito que surge com o advento do constitucionalismo e da positivao dos direitos
3

O professor Antonio Prez Luo chama a ateno no sentido de que o grande dilema da atualidade da
humanidade a escolha por ter-se uma postura tica ou pela economia (1996, p. 35-38). Tema interessantssimo e
que traduz o grave problema atual da humanidade por sua escolha, pelo menos pelos que esto no poder, pela
economia e ao tratamento do ser humano como um meio e no como um fim.

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fundamentais. Sem nenhuma dvida, uma demanda fundamental separar as questes de


moral pessoal das questes de moral social. Importantssimo para o aparecimento e
positivao dos direitos fundamentais ser a distino, compreenso e isolamento das
questes de tica pblica.
Desta forma, ento para a compreenso do que se supe ser a tica pblica, faz-se
necessrio estipular seu sentido e distingui-la da tica privada. Assim, como diz professor
Peces-Barba, tica pblica sinnimo de justia, que h sido o nome tradicional desde Plato e
Aristteles (PECES-BARBA. 1995 b, p. 14). Nas palavras do professor espanhol, a moralidade
com vocao de incorporar-se ao Direito positivo, orientando seus fins e seus objetivos como
Direito justo (PECES-BARBA. 1995 b, p. 14). Como sabido, desde Hobbes que muito claro
que tanto o Direito como a Moral nos diversos grupos e organizaes sociais esto sobre a
base da existncia de certas circunstncias bsicas da vida do homem em sociedade. Para
Hobbes, entre as circunstncias que explicam e justificam a gnese do Direito, ou seja, da
sociedade civil ou commonwealt, est a questo da moral, pois sugere que elas as
circunstncias bsicas da vida do homem em sociedade esto subjacentes ao discurso
moral, quando diz que no estado de guerra de todos contra todos nada injusto, j que justia
ou injustia so conceitos que somente se aplicam quando o homem vive em uma sociedade
organizada (HOBBES. 1988, p. 107).
tica Pblica e tica privada se distinguem, mas tambm se comunicam (PECES-BRABA.
1995 b, p. 15) 4. Sem dvida, um dos grandes equvocos do Direito de pocas passadas, dos
histricos e atuais crticos conservadores da modernidade e, em concreto, dos
fundamentalismos religiosos, a confuso entre tica pblica e tica privada, tanto no sentido
de converter tica privada em tica pblica como no de pensar que a tica pblica pode
transformar-se em tica privada. Nas palavras do professor Peces-Barba:
a tica pblica uma tica procedimental que no sinaliza critrios, nem
estabelece condutas obrigatrias, para alcanar a salvao, o bem, a virtude
ou a felicidade, nem fixa qual deve ser nosso plano de vida ltima (PECES-

BARBA. 1995 b, p. 15).


Podemos falar em paz social marcada pela tica pblica, uma vez que
marca critrios, guias e orientaes, para organizar a vida social, de tal
maneira que situe a cada um de ns, para atuar livremente nessa dimenso
4

Da mesma forma expe o professor Eusebio Fernndez: Uma tese que me interessa aqui a que est
perfeitamente justificado o diferenciar a moral pessoal da moral social. Esta distino h de ser aclarada, posto que
as fronteiras entre a moral pessoal e a moral social no so to slidas como uma interpretao literal dessa
distino poderia fazer ver. (FERNNDEZ. 1990, p. 101).

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ltima de escolher nosso caminho, nosso plano de vida para alcanar o bem,
a virtude, a felicidade ou a salvao, dizer, para escolher livremente nosso
tica privada. Supe a tica pblica um esforo de racionalizao da vida
pblica e jurdica para alcanar a humanizao de todos (PECES-BARBA.

1995 b, p. 15).
A tica pblica um meio para um fim, e, fazendo uso da filosofia kantiana, devemos
dizer que tal fim o desenvolvimento integral de cada pessoa e sua dignidade.
J a tica privada, nos ensinamentos de Peces-Barba (1995 b, p. 15-16), uma tica de
contedos e de condutas que sinaliza critrios para a salvao, a virtude, o bem ou a
felicidade, ou seja, orienta nossos planos de vida. Tem duas dimenses: a individual e a social.
A primeira tende diretamente ao objetivo de regular nossa conduta a seu fim ltimo, enquanto
que a segunda o faz atravs de nossas relaes sociais com as demais pessoas. Um exemplo
desta segunda so os princpios de que h que tratar aos demais como fins e no como meios
ou de que h que cumprir as promessas.
A tica privada pode ser obra de uma pessoa para si mesma ou assumida, desde a
proposta de uma religio, de uma Igreja ou de uma concepo filosfica. Em todo caso, a
autonomia uma caracterstica necessria da tica privada, tanto que exige ou a criao ou a
aceitao pessoal destes critrios de comportamento. Ademais, tem que ser suscetvel de ser
oferecida aos demais como uma lei geral, e este requisito da universalidade parece que
cumpre automaticamente com a doutrina de uma Igreja, e que exige maior cuidado nas
concepes ticas individuais. Uma das patologias da universalidade existe quando se pensa
que, levada s suas ltimas conseqncias, exige converter tica privada em tica pblica, que
se enfrenta com a tolerncia e com o pluralismo, que so caractersticas essncias deste
processo de racionalizao da tica pblica, na sua relao com o poder e com o Direito
(PECES-BARBA. 1995 b, p. 16).

2. Christian Thomasius e a diferenciao entre as questes de Direito e as questes


de moral pessoal
Um autor pouco estudado e conhecido em nosso meio acadmico, e fundamental em
nosso tema, o alemo Christian Thomasius. Ele ser importantssimo no incio do histrico
processo de separao e diferenciao conceitual entre as questes de Direito, relativas a uma
tica pblica e as questes de moral pessoal, relativas a uma tica privada.

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Christian Thomasius nasceu em Leipzig, em 1655, no seio de uma famlia intelectual. Seu
pai era um conhecido professor de filosofia, cultor de Aristteles. Estudou inicialmente em sua
cidade natal e posteriormente em Frankfurt, quando ouviu lies sobre Pufendorf e conheceu
sua obra, que influenciar fundamentalmente o incio de seu percurso como terico do Direito
Natural racionalista. De volta a Leipzig, ministrou suas primeiras aulas em alemo, assim
inovando, pois at ento as aulas eram ministradas em latim5. Ainda em Leipzig, fundou a
primeira revista cultural da Alemanha6. Depois de ruidosos problemas com os telogos
luteranos conservadores, por culpa principalmente de seu novo mtodo de ensinar e de sua
obra de carter iluminista, foi deposto de seu cargo de professor e mudou-se para Halle em
1690, para ingressar como docente na Academia de nobres (Ritterakademie). Em Halle, cidade
na qual reinava uma maior liberdade e tolerncia, em 1694 foi criada uma Universidade que
acabaria por converter-se em um centro de cultura do pas, da qual Thomasius seria reitor e
onde permaneceria at sua morte, em 1728.
Thomasius considerado por muitos como o iniciador do Iluminismo na Alemanha e por
isso o autntico reformador intelectual de seu pas (SEGURA ORTEGA. 2001, p. 228). Das
muitas coisas que se ho dito de sua trajetria, o mais destacado seria que, alm de iniciador
do Iluminismo, Thomasius foi um intelectual sem misrias, como o qualifica o ttulo de um dos
escritos mais interessantes sobre sua obra de autoria de Ernest Bloch7, exatamente por seu
esprito inquieto, reformista e crtico com as idias de sua poca, quando, de maneira
destacada e com muita personalidade, colocou-se frente de seu tempo defendendo a
tolerncia e a liberdade, especialmente a liberdade de pensamento do indivduo frente
religio e ao Estado. Engajado com o seu tempo, sem misrias e sem a mesquinharia do viver
fcil daqueles que dizem sim ou fazem vistas grossas diante das misrias de sua poca,
5

Como se sabe, Thomasius foi o primeiro que falou em alemo em uma sala de aula. (...) O monoplio cultural
acirrado pelo uso do latim mantinha completamente separados, inclusive dentro da prpria burguesia, os letrados
dos iletrados; alm isolava a cincia do povo em sua totalidade. Com seu gesto, Thomasius possibilitou a efetividade
de uma Ilustrao no seio da burguesia. Ao ensinar a cincia de modo especfico ao falar em alemo, muito antes de
Christian Wolf, o filsofo ilustrado ou praeceptor Germaniae, Thomasius fez tambm que se desenvolvessem na
Alemanha formas lingsticas nacionais de contedo europeu burgus. E nos principados territoriais, ainda
separados, ofereceu em seu terreno o mais elevado do saber e da cincia, a unidade de uma ptria, ao menos
quanto ao seu idioma. (BLOCH. 1980, p. 286-287 traduo livre do autor do presente artigo). No mesmo sentido,
segundo o prprio Thomasius Por esta forma devemos imitar os franceses na vida corrente, indicando, portanto
como finalidade o incentivar uma cultura geral e lingstica alems atradas pelos modernos franceses. (WIEACKER.
1980, p. 357).
6

Este hombre emprendedor no hizo menos que publicar, a partir de 1688, la primera revista cultural de su pas,
llamada Meses alemanes (el ttulo lo cambi a menudo) () durante dos aos, hasta que Thomasio abandon
Leipzig, la revista apareci mensualmente () esta revista es la ms temprana en lengua alemana tuvo como
modelo en muchos puntos al Journal des sevants, qua haba comenzado a aparecer unos veinte aos antes ()
(BLOCH. 1980, p. 287).
7

BLOCH, Ernest. Christian Thomasio, un intelectual alemn sin miseria. In: ______. Derecho Natural y Dignidad
Humana. Traduo espanhola de Felipe Gonzlez Vicen. Madrid: Aguilar, 1980. p. 285-318.

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incomodado com a intromisso por parte do Estado absoluto e da religio em assuntos


particulares da vida do indivduo, atravs da punio por atos relativos vida privada de cada
um, tratou de teorizar sobre a separao do Direito da Moral, alm de criticar a intolerncia
religiosa e pedir pela humanizao do Direito Processual penal. Norberto Bobbio relata que a
paixo fundamental da vida de Thomasius, a qual revela seu iluminismo reformador, a
liberdade de pensamento. Em torno a esta paixo se move toda sua obra de filsofo e jurista
(BOBBIO. 1947, p, 47); Manuel Segura Ortega diz que sua vida foi uma demonstrao
constante de luta contra o dogmatismo, a superstio e a ignorncia (SEGURA ORTEGA. 2001,
p. 228-229). Um homem muito incmodo ao seu entorno adormecido e servil, como relata
Ernest Bloch, que se houvesse cumprido os desejos de seus contemporneos, o irritante
inovador teria sido aniquilado (BLOCH. 1980, p. 285). Sem nenhuma dvida, sua influncia
percebida por sua obra extensa, devida precocidade de seus primeiros escritos, em diversos
mbitos da cultura, seja na filosofia, no Direito ou na religio.

3. O processo de formao do ideal dos direitos fundamentais


A questo da separao entre tica pblica e tica privada se dar no contexto histrico
do aparecimento dos direitos fundamentais, na linha de evoluo que chamamos de processo
de formao do ideal dos direitos humanos, ou no plano dos direitos constitucionalizados
direitos fundamentais.
Dentre as linhas de evoluo dos direitos fundamentais desenvolvidas pelo professor
Gregorio Peces-Barba estariam os processos de positivao, de generalizao, de
internacionalizao e de especificao8. Antes, porm, do incio do processo de positivao, ou
melhor, do primeiro processo de positivao levado a cabo com as revolues burguesas do
8

Umas das sugestivas contribuies do professor Gregorio Peces-Barba teoria dos direitos fundamentais, entre
tantas outras, consiste no estudo das chamadas linhas de evoluo dos direitos em questo, que so relatadas nos
seguintes processos, entre os quais inclumos didaticamente um anterior por ns chamado processo de formao
do ideal dos direitos fundamentais. Resumidamente estes so: a. processo de positivao: a passagem da discusso
filosfica ao Direito positivo (primeira gerao, direitos de liberdade); b. processo de generalizao: significa a
extenso do reconhecimento e proteo dos direitos de uma classe a todos os membros de uma comunidade como
conseqncia da luta pela igualdade real (direitos sociais ou de segunda gerao); c. processo de
internacionalizao: ainda em fase embrionria, de difcil realizao prtica e que implica na tentativa de
internacionalizar os direitos humanos e que ele esteja por cima das fronteiras e abarque toda a Comunidade
Internacional (tentativa de universalizao dos direitos humanos). d. processo de especificao: pelo qual se
considera a pessoa em situao concreta para atribuir-lhe direitos seja como titular de direitos, como criana, idoso,
como mulher, como consumidor, etc, ou como alvo de direitos, como o de um meio ambiente saudvel ou paz
(direitos difusos ou de terceira gerao). Entre outros trabalhos do professor espanhol, ver: PECES-BARBA, 1995 a,
p. 146-198.

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sculo XVIII, nos parece acertado e didtico falar em um anterior processo de evoluo que
seria aquele que chamamos de processo de formao do ideal dos direitos fundamentais. Esse
processo de evoluo estaria diretamente relacionado com a fundamental pergunta da
filosofia dos direitos fundamentais, que seria: qual deve ser seu contedo? Essa seria, em
nossa opinio, a terceira pergunta fundamental relativa aos direitos, uma vez que a primeira e
segunda respectivamente seriam: o por qu? e o para qu? dos direitos fundamentais9.
Esse processo de formao do ideal dos direitos fundamentais iniciado na poca que o
professor Peces-Barba chama de trnsito modernidade10. Para o autor espanhol, os direitos
fundamentais so um conceito do mundo moderno resultantes exatamente das condies que
surgem justamente nessa poca de trnsito da Idade Mdia para Idade Moderna. O trnsito
modernidade ser um longo perodo, que se iniciar no sculo XIV e chegar at o sculo XVIII,
no qual pouco a pouco a sociedade ir se transformando e preparando o terreno para o

Na opinio do professor Gregorio Peces-Barba, as duas mais importantes perguntas da Filosofia dos Direitos
Fundamentais a por qu? e a para qu? dos direitos humanos, a existncia dos direitos humanos. Em nossa
opinio, deve-se incluir uma terceira pergunta: QUAL DEVE SER SEU CONTEDO? Essa, ento, seria a terceira
pergunta importante. As respostas: Quanto segunda pergunta, do PARA QUE os Direitos Fundamentais,
encontramos resposta na leitura dos documentos de Direitos Humanos, seja a Declarao Universal de Direitos
Humanos ou de Direitos Fundamentais, seja a Constituio da Repblica Federal do Brasil de 1988 ou qualquer
outra Constituio dos pases democrticos do ocidente. Quanto terceira pergunta, qual de ser seu contedo,
tambm pode ser respondida com a leitura dos documentos de direitos humanos e direitos fundamentais, fazendose a ressalva de que os Direitos Humanos podem modificar-se atravs dos tempos, como podemos ver com o
advento de novas necessidades e com o fenmeno dos novos direitos. Veremos em seguida essa questo com o
estudo do processo de formao do ideal ou da idia dos direitos fundamentais, um processo que existe desde o
incio e que jamais deixar de existir, uma vez que os direitos fundamentais no so um conceito esttico, imutvel
ou absoluto. Muito pelo contrrio, trata-se de um fenmeno que acompanha a evoluo da sociedade e das novas
tecnologias, e as novas necessidades de positivao para proteger a dignidade humana, a liberdade, a igualdade e
fazer da solidariedade uma realidade entre todos.
A grande pergunta, e mais difcil de responder, da Filosofia dos Direitos Fundamentais a do POR QUE dos direitos
fundamentais. POR QUE devem ser respeitados os direitos fundamentais? A resposta o contedo da prpria
fundamentao dos direitos fundamentais. Ela vai unida ao conhecimento de sua histria, sua evoluo, seus
processos de evoluo e do seu conceito. Diz o professor Peces-Barba que se cruamente no fundamentamos, no
justificamos moralmente os direitos fundamentais, os mesmos seriam uma FORA SEM MORAL; E os direitos
fundamentais somente como MORAL, como querem, entre outro,s os atuais seguidores de um Direito Natural
contemporneo, seria uma MORAL SEM FORA. (PECES-BARBA. 1995 a, p. 101-112).
10

Justifica o professor Peces-Barba sua utilizao da expresso. Devido (...) ambigidade do termo Renascimento
preferimos falar do termo, muito menos comprometedor, trnsito modernidade. No podemos nos subtrair,
como lgico, a tomar posies em respeito a teorias extremas, de ruptura e de continuidade, que dependem, em
parte, da localizao dos respectivos perodos, isso , descrever onde se situa o fim da Idade Mdia e onde se
localiza o incio do Renascimento. Segue o professor espanhol, (...) Como entendemos que h um
entrecruzamento no tempo entre esses dois momentos, o que j supe tomar uma posio intermediaria entre as
duas posies extremas, consideramos mais adequado, mais compreensivo, utilizar o termo trnsito
modernidade. Conclui: Na anlise concreta destas grandes linhas caracterizadoras do trnsito modernidade se
perfilaro nossas posies, que adiantamos: o trnsito modernidade um momento revolucionrio, de profunda
ruptura, mas ao mesmo tempo importantes elementos de sua realidade j anunciavam na Idade Mdia, e outros
elementos tipicamente Medievais sobreviveram ao fim da Idade Mdia. Neste trnsito modernidade, e at o
sculo XVIII, aparecer a filosofia dos direitos fundamentais, que como tal uma novidade histrica do mundo
moderno, que tem sua gnese no trnsito modernidade, e que, por conseguinte, participa de todos os
componentes desse trnsito j sinalizados, ainda que sejam os novos, os especificamente modernos, os que lhe do
seu pleno sentido. (PECES-BARBA. 1982, p. 2-4 traduo livre do autor).

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surgimento dos direitos fundamentais. Com as mudanas que se daro no trnsito


modernidade, a pessoa reclamar sua liberdade religiosa, intelectual, poltica e econmica, na
passagem progressiva desde uma sociedade teocntrica e estamental a uma sociedade
antropocntrica e individualista.
No trnsito modernidade, as estruturas do mundo medieval sero progressivamente
substitudas por umas novas, ainda que algumas permanecero at as revolues liberais do
sculo XVIII. Ao longo do perodo em questo quando se formar a, chamada pelo professor
Peces-Barba, filosofia dos direitos fundamentais como aproximao moderna da dignidade
humana, em meio das feies caractersticas das mudanas que se influem e se entrelaam.
Estas se dariam resumidamente nos campos da economia, da poltica e da mudana de
mentalidade. A profunda mudana na situao econmica, com o surgimento e progressivo
amadurecimento do capitalismo e com o crescente protagonismo da burguesia, favorecer a
mentalidade individualista diante da viso do homem em estamentos (Peces-Barba, 1982, p. 56 e 10-24).
No campo poltico, o pluralismo do poder ser substitudo pelo Estado como forma de
poder racional centralizado e burocratizado. O Estado soberano na construo doutrinal que
se inicia com Jean Bodin, ou seja, o Estado no reconhece superior e tem o monoplio no uso
da fora legtima. Seu crescente poder como Estado absoluto e a utilizao do Direito como
intrumentum regni exigiro como anttese, para garantir ao indivduo um espao pessoal, a
reclamao de uns direitos. Mas o Estado absoluto uma etapa imprescindvel. Seu esforo de
centralizao, de robustecimento de uma soberania unitria e indivisvel, sua considerao do
individuo abstrato, o homo juridicus, como destinatrio das normas, criar as condies
necessrias para o aparecimento dos direitos fundamentais positivados exatamente com as
revolues liberais contrrias ao Estado absoluto (PECES-BARBA. 1982, p. 7 e 25-52).
Uma nova mentalidade, impulsionada pelo humanismo e pela reforma, se caracterizar
pelo individualismo, o racionalismo e o processo de secularizao. Em concreto, a reforma
protestante, com a ruptura da unidade eclesial, gerar o pluralismo religioso e a necessidade
de uma frmula jurdica que evite as guerras por motivos religiosos. Neste espao, a
tolerncia, precursora da liberdade religiosa, ser o primeiro direito fundamental (PECESBARBA. 1982, p. 7-8 e 53-122).
Todos estes elementos citados, e com o fim do domnio intelectual da teologia, o auge
da nova cincia e a exaltao do naturalismo, em suas influncias complexas, desembocaro
em uma importncia extrema do individualismo e de sua capacidade de iniciativa. O conceito
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de contrato social11 e do Direito que surge se orientar tambm para explicar o aparecimento
dos direitos fundamentais12.
O iusnaturalismo racionalista representa, segundo o professor Eusbio Fernndez
no mbito da histria do pensamento filosfico-jurdico, a consecuo de
um marco muito importante dentro do amplo, complexo e nada homogneo
movimento de secularizao do mundo moderno (FERNNDEZ. 1998, p.

575).
Dito processo de secularizao13 se delimita exatamente por uma nova concepo do
antigo problema da lei natural, e Thomasius ser fundamental na construo dessa nova
mentalidade. Como diz em seus ensinamentos o professor Elas Daz:
Precisamente a ruptura do monolitismo e a uniformidade religiosa por obra
da Reforma protestante levariam coerentemente necessidade histrica de
um iusnaturalismo no fundado de modo iniludvel na lei eterna (DAZ.

1980, p. 270).
No mesmo sentido que o professor Peces-Barba, continua o mestre de toda uma
gerao de jusfilsofos espanhis, com o intuito de encontrar
um conceito unitrio de Direito Natural aceito por todos os homens, sejam
quais forem suas idias religiosas, fez-se necessrio tornar independente
aquele de estas. No novo clima de incipiente racionalismo (sculos XVI e
XVII) de afirmao da autonomia e independncia da razo humana diante
da razo teolgica, reflete-se que a base e o fundamento desse Direito
Natural no pode ser mais a lei natural, seno que a mesmssima natureza
racional do homem, que corresponde e pertence de igual maneira a todo o
gnero humano: a razo, diz-se, o comum a todo homem. Sobre ela se

11

Las teoras contractualistas vendrn a dar solucin a la bsqueda de un nuevo principio de legitimidad
democrtica en los siglos XVII y XVIII, que explique el origen y fundamento de la sociedad civil y poltica. Este tipo de
legitimidad, encarnado en la teoras del contracto social, ser el principio de la legitimidad democrtica, ya que
explica el origen de la sociedad en un pacto de individuos libres e iguales y fundamenta la legitimidad de los
gobiernos en el consentimiento de los gobernados. (FERNNDEZ. 1984, p. 147).
12

Evidentemente que o aludido processo de formao do ideal dos direitos fundamentais no ocorre somente na
poca denominada trnsito modernidade. um processo em constante transformao e que segue seu curso at
os dias atuais. Alguns direitos fundamentais que no eram considerados em pocas anteriores agora so, e o
contrario tambm ocorre, os exemplos so muitos.
13

A secularizao se produz diante das caractersticas da sociedade medieval, e supor a mundanizao da cultura,
que contrape a progressiva soberania da razo e o protagonismo do homem orientado na direo de um tipo de
vida puramente terrenal, ordem da revelao e da f, baseado na autoridade da Igreja. conseqncia da ruptura
da unidade religiosa, e abarcar todos os seguimentos da vida, desde a arte, a pintura, a literatura, a nova cincia e
a poltica a partir da obra de Maquiavel. Os temas religiosos so substitudos pelos problemas humanos. (...) Em
todo esse processo, os direitos fundamentais realizaro progressivamente uma tarefa de substituio da ordem
medieval, desde o momento em que supe uma garantia de segurana que o edifcio medieval, culminado por
Deus, j no podia proporcionar; e que havia que encontrar nos homens mesmos. (...) Na sociedade,
progressivamente secularizada, se poder dar releva s necessidades da burguesia para a procura de uma nova
ordem, baseada na razo e na natureza humana; a ordem do individualismo e dos direitos naturais.(PECESBARBA. 2004 b, p. 81-82 traduo livre do autor).

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pode construir um autntico e novo Direito Natural. (DAZ. 1980, p. 270271).

Exatamente a partir desse contexto de mudanas na sociedade, evidentemente que no


ocidente, que comea a aparecer e delinear-se o conceito dos direitos fundamentais
entendidos em seu incio como direitos naturais, graas contribuio do iusnaturalismo
racionalista. Como sinalizou o professor Antonio Enrique Prez Luo: O conceito dos direitos
humanos tem como antecedente imediato a noo dos direitos naturais em sua elaborao
doutrinal pelo iusracionalismo naturalista (Prez Luo, 1979, p. 17) 14.
Na passagem de uma teoria do Direito Natural a uma teoria dos direitos naturais
concretos, que ir desembocar nas declaraes de direitos do sculo XVIII, ser de
fundamental importncia um novo significado que define o iusnaturalismo racionalista e que o
diferencia substancialmente de todas as teorias iusnaturalistas anteriores. Como aponta
Alessandro Passerin DEntreves:
A moderna teoria do Direito Natural no era, falando com propriedade, uma
teoria do Direito objetivo, seno uma teoria de Direitos subjetivos.
Produziu-se uma mudana importante baixo o invlucro das mesmas
expresses verbais. O ius naturales do filsofo moderno j no a lex
naturalis do moralista moderno nem o ius naturales do jurista romano

(DENTREVES. 1966, p. 75).


Na formulao do Direito Natural racionalista ser fundamental a separao das
questes relativas Moral do Direito. Em outras palavras, a secularizao do Direito Natural
ser basilar para o aparecimento dos direitos fundamentais, e isso somente ocorre graas
mudana da mentalidade. Exatamente por esse motivo sinaliza Jrgen Habermas que (...) a
apelao ao Direito Natural clssico no era revolucionaria (...), enquanto que (...) a apelao
ao moderno (Direito Natural) chegou a s-lo (HABERNAS. 1997, p. 88).
Na mudana de mentalidade que vai propiciar a luta e a positivao dos primeiros
direitos fundamentais, ento direitos do homem e do cidado, alguns autores sero
fundamentais para seu aparecimento. Serviro como fundamento e base dos mesmos. Estes
14

Da mesma forma como recorda o prprio professor Antonio Enrique Prez Luo, no se pode esquecer a
importante contribuio ao tema da chamada escolstica tardia, dos telogos e juristas espanhis dos sculos XVI e
XVII. (PREZ LUO. 1979, p. 33-34). Sobre o mesmo asunto: MARAVAL, J. A. La idea de tolerancia en Espaa: siglos
XVI y XVII. In: ____. La oposicin poltica bajo los austrias. Barcelona: Ariel, 1974. p. 93-105; ABELLN, Jos Luis.
Historia crtica del pensamiento espaol: La Edad de Oro (siglo XVI). Tomo II. Madrid: Espasa Calpe, 1979. p. 349589. Da mesma maneira interessante o que diz professor Eusebio Fernndez: Sin Duda, no debe minusvalorarse
la influencia de la Escuela espaola de Derecho Natural Neoescolstica o Segunda Escolstica en la
elaboracin de las teoras del derecho natural racionalista, pero tampoco este punto debe ser exagerado, pues las
innovaciones del iusnaturalismo racionalista tienen una vala importante por mritos propios y por lo que
representan en la historia de la reflexin sobre el Derecho Natural (FERNNDEZ. 1998, p. 578).

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sero os autores do iusnaturalismo racionalista. Entre eles podemos citar o primeiro perodo
dos pensadores iusnaturalistas da poca moderna, que o historiador do Direito Franz Wieacker
classifica como precursores e fundadores do iusracionalismo, entre os quais se encontram
Johann Oldendorp, o autor da escolstica tardia espanhola, Johannes Althussius, e o fundador
por excelncia do iusracionalismo, Hugo Grotius (WIEACKER. 1980, p. 303, 304 e 315 e
seguintes). Tambm so dignos de meno os iusnaturalistas racionalistas (ou iusracionalistas)
Thomas Hobbes, Baruch de Espinosa, Samuel Pufendorf, que Wieacker classifica como a
segunda gerao (WIEACKER. 1980, p. 304 e 340 e seguintes) de autores dessa corrente to
fundamental formao do ideal dos futuros direitos humanos. Wieacker classificar
Thomasius como pertencente a uma terceira gerao dos iusracionalistas, juntamente com
Christian Wolf, que servir de elo entre o iusracionalismo e o Iluminismo (WIEACKER. 1980, p.
353 e seguintes).

4. A contribuio de Thomasius ao Direito Natural racionalista no cotejo entre tica


pblica e tica privada
A segunda metade do sculo XVIII, como sabemos, constitui, por muitos aspectos, um
perodo decisivo para a formao do pensamento filosfico e jurdico contemporneo, mas
ser na primeira metade do sculo das luzes que comearo fundamentalmente a surgir os
escritos mais explcitos resultantes de todo o processo anteriormente mencionado que
formar o ideal dos direitos fundamentais. Desta forma, a separao do Direito da Moral, a
necessidade de incrementar a tolerncia religiosa e a crtica das instituies punitivas do
antigo regime, todos temas fundamentais na elaborao posterior de um Direito Penal sobre
novos fundamentos, sero inicialmente os captulos principais da luta ideolgica a ser travada
como prova da mudana de mentalidade que se fazia necessria para a positivao dos
direitos fundamentais no final do sculo em questo.
No deve surpreender o interesse dos filsofos e juristas da Ilustrao demonstrado
pela tolerncia religiosa e pelo regime repressivo da monarquia absoluta, pois o sculo XVIII
no foi somente o sculo da razo, foi tambm o sculo dos sentimentos, da filantropia e da
chamada dulcificao do Direito15. E estes valores tinham necessariamente seu ponto de

15

No conhecido declogo do Marqus de Beccaria, descrito pelo professor Francisco Toms y Valiente, fica bem
claro o sentido de dulcificao, principalmente a partir do princpio sexto, onde se referem os racionalista e
iluministas com relao lei penal: 1: Racionalidade; 2: Legalidade do Direito Penal; 3: A justia penal deve ser

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partida no reproche intolerncia religiosa professada e na crtica a um Direito Penal violento,


supersticioso e arcaico. Sem nenhuma dvida, as origens ideolgicas de ambas crticas se
encontram inspiradas no pensamento racionalista, humanitrio e secularizador da Ilustrao.
Desta forma, com Christian Thomasius estamos diante de um autor ao mesmo tempo do
incio do Sculo XVIII e da transio com o sculo anterior, pois como foi visto, nasce em 1655
e morre em 1728. Thomasius deve ser situado como iniciador da Ilustrao, uma vez vista a
importncia que concede luta pela dignidade humana numa autntica cruzada contra o
sistema penal da monarquia absoluta e pela separao do Direito da Moral. considerado um
continuador de Pufendorf, ainda que acrescentar uma importante dimenso original a sua
obra, um pessimismo16 recebido por sua formao luterana e uma fundamental aposta pelo
processo de secularizao que comea com Grotius. Diante do pensamento catlico, elogiar
esta secularizao:
Grocio fue el primero en resucitar de nuevo y empezar a purificar esta
utilsima disciplina que haba sido totalmente manchada, corrompida y casi
muerta por el polvo del escolasticismo; as la disciplina dice por s misma
cuanto la revisti Pufendorf de manera excelente y honrosa y la defendi
virilmente de sus variados adversarios (THOMASIUS. 1994, p. 5).

A filosofia jurdica de Thomasius est condensada em trs de suas obras: Institutiones


iurisprudentiae divinae libri tres (um tratado de Direito Natural em trs tomos intitulado
Instituies de Jurisprudncia Divina Frankfurt, 1688 doravante Instituies); Fundamenta
iuris naturae et gentium (Fundamentos de Direito Natural e de Gentes Halle, 1705

pblica; 4: Igualdade entre todos diante da lei penal; 5: O critrio para medir a gravidade dos delitos deve ser o
dano social produzido por cada um deles. No podem seguir sendo considerado vlidos os critrios da malcia moral
(pecado) do ato, nem o de qualidade ou classe social da pessoa ofendida. 6: No por serem mais cruis so mais
eficazes as penas. H a necessidade de moderao em respeito s penas. Importa mais e mais til uma pena
moderada e de segura aplicao do que outra cruel, mas incerta. Existe a necessidade de impor-se a pena mais
suave entre as eficazes, somente essa uma pena justa, ademais de til. Existe, pois, a extrema necessidade de
combinar a utilidade e a justia. 7: A pena no deve perseguir tanto o castigo do delinqente como a represso de
outros possveis e futuros delinqentes, aos que ela deve dissuadir de seu potencial inclinao a delinqir. 8: Existe
a extrema necessidade de obter-se uma rigorosa proporcionalidade entre delitos e penas. O contrrio socialmente
prejudicial, alm de injusto, porque diante de delitos de igual pena e diferente gravidade, o delinqente se inclinar
quase sempre pelo mais grave, que provavelmente lhe dar maior beneficio ou satisfao. 9: A pena de morte
injusta, desnecessria e menos eficaz que outros meios menos cruis e mais benignos. H que suprimi-las quase por
inteiro. 10: Deve-se ter presente que sempre prefervel prevenir que punir, evitar o delito por meios dissuasivos
no punitivos que castigar ao delinqente (TOMS Y VALIENTE. 2000, p. 160-162).
16

O estado de natureza que descreve Thomasius est impregnado de um pessimismo antropolgico que recorda
em muito as teses hobbesianas, apesar de que afirma situar-se em um ponto intermedirio entre Hobbes e
Aristteles: (...) el estado natural de los hombres, hablando con precisin, no es el estado de guerra, ni el estado de
paz, sino un caos confuso mezclado de una y de otra, aunque tiene ms de estado de guerra que de paz
(THOMASIUS. 1994, p. 55).

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doravante Fundamentos) 17, e Paulo plenior historia iuris naturalis (Histria algo mais extensa
do Direito Natural Halle, 1719) 18. A doutrina divide a obra de Thomasius em duas etapas,
uma marcada pelo livro de 1688 e outra pelo livro de 1705. corrente a afirmao no sentido
de que sua obra evolucionou, j que na primeira etapa era marcada pela influncia de Hugo
Grotius e, sobretudo Samuel Pufendorf e a segunda era genuinamente sua19.
Na obra Instituies, de 1688, Thomasius indicada que o Direito Natural lei escrita no
corao de todos os homens 20, conceito que alude a Deus como fonte imediata de Direito
Natural e, concretamente, a voluntas Dei, no a ratio divina (BLANCO GONZLEZ. 1999, 137).
Thomasius, em sua primeira etapa, por sua formao de luterano, participa de um
voluntarismo da fundamentao teolgica imediata do Direito Natural21. Afirma que esta lei
escrita obriga a fazer o que necessariamente conforme a natureza do homem racional e
abster-se do que a ela repugna, referncia razo como fonte mediata do Direito Natural22.
Estas duas fundamentaes, contgua teolgico voluntarista de um lado e intermediaria
racionalista do outro, se predicam do Direito Natural quando Thomasius ainda no
evolucionou na direo da distino total entre Teologia e Filosofia (BLANCO GONZLEZ .1999,
137).
Em contrapartida, na obra Fundamentos, de 1705, o Direito Natural se conhece
mediante o racionamento de nimo sereno, sem nenhuma referncia revelao, a razo
individual a que descobre e fundamenta o Direito Natural e tudo ao que a razo se ope um
preconceito (BLANCO GONZLEZ.1999, 137). A referncia a Deus permanece como sendo Ele o
autor da Natureza e, portanto, tambm da natureza humana, mas com tal afirmao fica claro
que Thomasius no segue com a tese de Grotius de que o Direito Natural existiria ainda que

17

THOMASIUS, Christian. Fundamentos de Derecho Natural y de Gentes. Traduo espanhola de Salvador Rus
Rufino e M. Asuncin Sanches Manzano. Madrid: Tecnos, 1994.
18

THOMASIUS, Christian. Historia algo ms extensa del Derecho Natural. Traduo espanhola de Salvador Rus
Rufino e M. Asuncin Sanches Manzano. Madrid: Tecnos, 1998.
19

Neste sentido, entre outros: TRUYOL Y SERRA. 1988, p. 273; FASS, 1966, p. 167; BLANCO GONZLEZ. 1999, p.
137.
20

() la ley natural es la ley divina inscrita en el corazn de todos los hombres que les obliga a hacer lo que es
necesariamente conforme a la naturaleza del hombre racional y a omitir todo lo que repugna a sta. THOMASIUS,
Christian. Instituciones Jurisprudentiae Divinae. Aalen: Scientia Verlag, 1963. p. 97. Apud: SEGURA ORTEGA. 2001, p.
231.
21

Na obra Instituies, segundo afirma Guido Fass, Thomasius mantm uma posio voluntarista tipicamente
luterana (FASS. 1966, p. 169).
22

Na opinio de Thomasius, Deus quer (por intermdio de uma ordem expressa de sua vontade) que o homem se
comporte de uma determinada maneira de acordo com sua natureza racional e social: (...) haz lo que conviene a la
vida social del hombre y omite lo que repugna a aqulla (THOMASIUS, Christian. Instituciones Jurisprudentiae
Divinae. Aalen: Scientia Verlag, 1963. p. 64. Apud: SEGURA ORTEGA. 2001, p. 231).

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Deus no existisse23. Agora sim, de maneira clara, ficou estabelecida na obra de Thomasius a
fundamental e ento inovadora desconexo do saber filosfico com relao ao saber dos
telogos, cuja conseqncia mais imediata ser a distino entre Direito e Moral como
normativas do comportamento autnomas e distintas.
Na obra Fundamentos, ainda que nela permanea a influncia do barroco e do
luteranismo de seus primeiros anos, Thomasius, como foi dito, anuncia j a Ilustrao e
desenvolve com sua distino entre Direito e Moral a convico, que se ia consolidando, de
que o Estado e seu Direito no eram o instrumento adequado para realizar a concepo do
bem de uma Igreja ou confisso, com o que anunciava, alm da separao do Estado da
religio, tambm a distino entre tica pblica e tica privada, to decisiva para a
compreenso do conceito de dignidade humana, que um dos pilares da atual teoria dos
direitos fundamentais (PECES-BARBA. 2004 a, p. 42-43).
A contribuio de Thomasius para a histrica separao entre tica pblica e tica
privada de fundamental importncia. O que realmente elucida sua doutrina de separao
entre Moral e Direito a afirmao de que a obrigao jurdica essencialmente coativa:
como o Direito regula as aes externas e somente o externo pode chegar a ser objeto da
coao (questes de tica pblica), somente essa obrigao coativa, sem que a coao possa,
em cmbio, alcanar o forum internum da conscincia, que onde se produzem os atos
regulados pela Moral (questes de tica privada) (FERNNDEZ-GALIANO. 2001, p. 484).
Segundo Antonio Fernndez-Galiano, possvel que esta tese de Thomasius tivesse uma
finalidade bem prtica, no sentido de criar um reduto o foro da conscincia no qual o
homem se encontraria a salvo da ao onipotente do Estado, titular da fora coativa, que teria
assim limitada sua eficcia ao foro meramente externo. Mas seja assim ou no, o certo que a
afirmao teve conseqncias importantes para o conceito de Direito Natural (FERNNDEZGALIANO. 2001, p. 484). Uma vez que a coao externa resulta ter um carter essencialmente
jurdico, o Direito Natural, como conseqncia do afirmado, no , ou no dever ser,
considerado como Direito, seno simples conselho. Neste sentido, Thomasius textual e
categoricamente afirma: () la ley natural y divina pertenece ms a los consejos que a los
mandatos y la ley humana propiamente dicha no se refiere sino a normas imperativas

23

O que (...) teria lugar de certo modo, mesmo que se concordasse com isso, o que no pode ser concebido sem
um grande crime, isto , que no existiria Deus ou que os negcios humanos no so objeto de seus cuidados
(GROTIUS. 2004, p. 40).

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(THOMASIUS. 1994, p. 15). Se o Direito Natural no Direito, ficar em simples ideal


inspirador do nico e autntico Direito, que o positivo (FERNNDEZ-GALIANO, 2001, p. 484).
Com um excessivo esquematismo, na opinio de Antonio Blanco Gonzlez24, Thomasius
distingue trs ordens ou sistemas normativos do obrar humano, que tendem uniformemente a
conseguir a felicidade na vida, para qual se h de viver honesta, decorosa e justamente, que se
referem s trs ordens normativas: a moral, a poltica e a jurdica, respectivamente. A Moral e
a Poltica originam deveres imperfeitos, o Direito cria deveres perfeitos, distino que
Thomasius segue a Pufendorf. Blanco Gonzlez (1999, p. 138) traduz a essncia da clssica
distino dos fundamentos de Thomasius caracterizados nos planos do honesto (honestum),
do decoroso (decorum) e do justo (iustum):
O honesto, identificado ao moral ou tico, provem do princpio faz a ti o qu
queiras que os demais faam a si mesmos. Esta forma de comportamento
reflexiva; nasce e reverte no sujeito mesmo, carece de relao intersubjetiva
ou alteridade; regula o campo das aes humanas das aes humanas boas,
tendentes a alcanar a felicidade interna, motivo pelo qual gera mais que
uma obrigao tambm interna que ningum, mais que o prprio sujeito,
pode exigir.
O decoroso, sinnimo de poltico, se nutre do princpio faz aos demais o qu
queiras que os demais faam contigo. Esta norma de comportamento de
carter transitivo e biunvoco; requer a existncia de, ao menos, duas partes
relacionadas entre si, pelo que seu carter essencial a bilateralidade. Esta
norma regula as relaes com os demais e tende a alcanar a benevolncia
alheia, dizer, normatiza aquelas noes medias que nem promovem nem
perturbam a paz externa, uma vez que em si mesmas no podem ser
coativas.
O justo, equiparvel ao Direito, provem do princpio no faas aos demais o
qu no queiras que faam contigo. Esta norma, igualmente, transitiva,
biunvoca e, ademais, proibitiva, e se refere quelas relaes externas e
intersubjetivas que tendem a assegurar a paz externa e que, por afetar a
tranqilidade social, so coercveis (grifos no original).

Desta forma, em Thomasius encontramos plenamente situada a fundamental distino


entre Direito e Moral, ao separar o iustum, objeto do Direito, tanto do honestum, objeto da
moral individual, como do decorum, objeto da moral social. Neste sentido, com um maior grau
de maturidade que os iusnaturalistas anteriores, o autor alemo em sua etapa de Halle,
formula a distino entre o objeto da cincia jurdica e o objeto da teologia moral com a citada
descrio das aes humanas referentes s respectivas esferas do iustum e do honestum, e a
categorizao das chamadas aes medianas, aquelas irrelevantes consecuo seja da paz
24

A crtica de Blanco Gonzlez no sentido de que na prtica no acontece to taxativa separao das esferas
internas e externas do indivduo, ainda que o professor espanhol reconhea tambm que com esta tripla distino
Thomasius pretendia levar prtica seu convencimento intelectual de que somente os deveres jurdicos so
coercveis para regular um comportamento externo que afeta a paz social (BLANCO GONZLEZ. 1999, p. 138).

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externa como da paz interna, as que pertencem rbita do decorum25. O honestum se refere
paz interna (a satisfao da ntima conscincia), e o iustum paz externa (a pacfica
convivncia social). O Direito limita-se ao campo do iustum, e consiste no respeito aos demais
e a absteno para que cada um goze de seus prprios direitos. Com isto, desenvolve-se a
categoria autnoma da juridicidade, por seu carter intersubjetivo e seu carter coativo.
dizer, o Direito se refere e competente unicamente nas aes exteriores que relacionam os
homens entre si e que se podem impor coativamente. Com esta afirmao se produz a
autonomia respectiva do Direito e da Moral, e praticamente se favorece diante das Igrejas
intolerantes e tambm diante do Estado a liberdade de pensamento e a liberdade religiosa,
posto que somente as aes externas podem ser objeto de coao. Para o professor Truyol y
Serra, a separao entre Direito e Moral em Thomasius est (...) inspirada en la finalidad
poltica de excluir de la regulacin estatal o eclesistica lo relativo al fuero de la conciencia y la
vida interior (...) (TRUYOL Y SERRA. 1988, p. 273). Toda esta construo tem uma finalidade
bem clara no sentido de que o Estado deve limitar-se a garantir a chamada paz externa. Alm
do que, a distino entre Direito e Moral que Wolf completar mais tarde ser a base da
concepo kantiana do Direito de cujas categorias vivemos ainda atualmente (TRUYOL Y SERRA
. 1988, p. 273). A filosofia do Direito, nas palavras de Ernest Bloch (1980, p.300-301), com a
contribuio de Thomasius perde, assim, completamente sua vinculao com a teologia, uma
vinculao que, de uma maneira ou de outra, todavia havia sido mantida por Pufendorf e os
demais autores iusnaturalistas anteriores.

5. Uma questo fundamental na construo do conceito de tica pblica: a luta pela


humanizao do Direito Penal
5.1. O Direito Penal da Monarquia absoluta
Segundo o professor espanhol Francisco Toms y Valiente (2000, 154), impossvel
compreender a importncia da humanizao do Direito Penal sem conhecer ainda que seja
brevemente , como era o sistema jurdico-penal e processual contra o qual iro escrever os
filsofos iluministas como Thomasius, Montesquieu, Voltaire e Beccaria. Uma vez que esses
autores lutaram por mudanas de uma determinada situao, no possvel entender nem

25

Hoje identificado com os usos e costumes sociais, em geral, e com a tica social ou com o pluralismo tico
existente socialmente (BLANCO GONZLEZ. 1999, p. 140).

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valorizar as censuras e o teor das inovaes que foram pedidas pelos mesmos sem ter alguma
idia sobre qual era a realidade que eles queriam modificar (TOMS Y VALIENTE. 1969, p. 5).
A Situao do Direito Penal e do Direito Processual Penal no decorrer dos sculos da
Monarquia absoluta era caracterizado por um sem fim de arbitrariedades e uma forma cruel
de tratar o acusado. Aos olhos do cidado de hoje, era todo um conjunto de barbaridades: a
falta de independncia dos juzes; o fato de os procedimentos no serem iguais a todos26; a
utilizao da tortura como pena e como meio de averiguao da verdade; a utilizao de penas
inumanas e cruis27. Ditas arbitrariedades e crueldades sero os motivos do dissenso com a
ordem legal da Monarquia absoluta que os pensadores do sculo XVIII utilizar-se-o para gerar
o movimento pela humanizao do Direito Penal e seu procedimento, que ao lado da
necessidade de tolerncia religiosa sero as causas pioneiras primeiras necessidades e
reflexes da formao do ideal dos direitos fundamentais. A limitao do poder do Estado
ser o terceiro grande movimento, mas este surgir um pouco depois na segunda metade do
sculo XVIII. Dito movimento pela humanizao do Direito Penal originar uma elaborao
baseada na necessidade de segurana jurdica por meio das garantias processuais igualdade
formal, direito presuno de inocncia, direito de ampla defesa, etc. (PECES-BARBA. 1995 a,
p. 143). Thomasius ser um dos autores iniciais e fundamentais nessa construo.
Nos pases do centro e ocidente da Europa continental, os respectivos Direitos Penais e
Processuais ofereciam quase que idnticos caracteres28. A Monarquia absoluta incorreu
26

A desigualdade: Um dos privilgios mais importantes da nobreza era o que estipulava que um nobre no poderia
ser submetido tortura, salvo em processos de lesa majestade divina ou humana. Era esta uma das manifestaes
de desigualdade pessoal diante da lei penal. Neste terreno, como em todos os demais, os privilgios do estamento
nobilirio eram muito notveis e eficazes; gozavam tambm de jurisdies especiais, e certas penas (as corporais ou
aflitivas) no podiam impor-se aos nobres(TOMS Y VALIENTE. 2000, p. 157).
27

O repertrio de penas legais era muito escasso respeito s leis e muito amplo respeito aos de maior dureza. O
desterro de uma cidade, a priso por no muito tempo, a pena de vergonha pblica e as pecunirias eram as mais
suaves. Junto a elas existiam as de azotes, presdios em minas ou arsenais, mutilaes (de olhos, de orelhas, de
mos, de lngua), galeras (por tempo certo ou perptuas) e a pena de morte. Como a pena de morte era muito
freqentemente estabelecida, sua aplicao revestia diversas formas, como ltima tentativa de aterrorizar
eficazmente os sditos, reservando as formas mais dolorosas para os delitos mais graves. A histria nos traz
diversos sistemas de execuo to cruis como refinados: a morte na fogueira, no azeite fervendo, o
despedaamento, a romana pena do culleum contra o parricida aplicada, em geral, com atenuao de seu rigor
, a decapitao, o garrote, a forca, etc. (TOMS Y VALIENTE. 2000, p. 158-159).
28

Nos territrios que hoje so a Frana, a Itlia, a Espanha e a Alemanha, a recepo romano-cannica dotou seus
ordenamentos jurdicos de um fundo comum desde os sculos da Baixa Idade Mdia; no Imprio, a Constitutio
Criminales Carolina, do imperador Carlos V, em 1532, deu entrada na legislao penal imperial a esse Direito
romano-cannico que, se bem j era conhecido na Alemanha pelos juristas tericos em geral, penetrou ali mais
lenta e tardiamente que nos pases mediterrneos (GILISSEN, 2003, p. 716-717). Em todas as partes esse direito
comum romano-cannico encontrou resistncias no anterior direito consuetudinrio, de carter popular e no
tcnico, e que em algumas zonas do norte da Frana e do Imprio, por exemplo, se ops com xito durante muito
tempo ao novo Direito. Mas em concreto, pelo que faz referncia o Direito Penal e os processos penais, as
Monarquias ampararam insistentemente esse Direito Penal de raiz romana e baixo-medieval, porque favorecia de
modo muito eficaz sua autoridade (TOMS Y VALIENTE. 2000, p. 154-155).

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sempre em um excesso de leis penais, com o intuito de intervir em muitos campos da vida
social at ento controlados por reis de poder mais dbil. Os monarcas se viram obrigados a
respaldar seus preceitos com sanes penais nada suaves (TOMS Y VALIENTE. 2000, p. 156).
Subsistiam os delitos religiosos de procedncia medieval, penalizados em geral de
maneira muito severa, posto que constituam os chamados crimina laesae Majestatis divinae
(heresia, magia, sacrilgios, etc.), penalizados pela lei real e (tambm) perseguidos por uma
jurisdio eclesistica ou pela real ordinria (blasfmias, bigamia, perjrio, etc.) (TOMS Y
VALIENTE. 2000, p. 156).
O procedimento penal era o inquisitorial, isto , secreto, com clara desigualdade entre
as partes, em prejuzo do acusado, com um sistema de provas legais e de elsticas presunes
que permitiam provar quase qualquer acusao contra o ru, o qual dispunha de pouqussimos
recursos defensivos (TOMS Y VALIENTE. 2000, p. 156). Em todo o processo estava latente a
idia de que o ru, alm de delinqente, era um pecador. Por este motivo, como no
sacramento da penitncia, o ru pecador devia acusar-se de suas prprias culpas, isto ,
confessar seu pecado29. Considerava-se tambm que diante do Tribunal da justia humana a
atitude obrigada por parte do delinqente-pecador era a confisso de seu delito. Assim, a
confisso passaria a ser a rainha das provas, entendida sempre como confisso de
culpabilidade, mas carecendo de todo valor a afirmao de inocncia por parte do ru (TOMS
Y VALIENTE. 2000, p. 156).
Uma vez iniciada a pesquisa, ou julgamento inquisitivo, contra algum indiciado de
culpabilidade, se no havia provas suficientes para condenar-lhe, quase sempre havia (se
considerava que havia) indcios suficientes para justificar a aplicao da tortura contra o
acusado. Em caso de provas incompletas, a tortura tinha a finalidade de descobrir a verdade
(quaestio ad eruendam veritatem), entendendo-se que a verdade ficava revelada quando o
ru atormentado confessava sua culpabilidade, mas no se afirmava insistentemente sua
inocncia durante o tormento. A confisso pronunciada mediante a dor do tormento no era
vlida se o ru no a ratificava depois; mas se no realizava a ratificao, podia voltar a ser

29

A proximidade entre as idias de delito e pecado existentes nas mentes e obras dos telogos, juristas e
legisladores fazia ver no delinqente um pecador. Uma vez que, segundo ensinavam os telogos da poca, a
violao da lei penal justa ofende a Deus, conclua-se que o ru era tambm um pecador. Desde estes supostos, a
pena era principalmente considerada como um castigo merecido pelo delinqente, e sua imposio pretendia ser
uma justa vingana. Como dizia os documentos da poca, uma vingana pblica. Junto a este fim purgativo, a pena
era utilizada pelo legislador como arma repressiva, como convite obedincia da lei pelo caminho do ius puniendi.
Pensava-se que quando mais temor produzira uma pena, era mais exemplar e, por conseguinte, mais eficaz (TOMS
Y VALIENTE. 2000, p. 159-160).

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torturado (duas ou trs vezes sucessivas, de acordo com as legislaes de cada pas) at que
ratificasse sua confisso (TOMS Y VALIENTE. 2000, p. 157).
Os juzes dispunham de uma grande margem de discricionariedade ao aplicar a lei
penal. O segredo do processo os fazia terrivelmente temveis, entre outras razoes, porque na
maioria dos casos suas numerosas arbitrariedades permaneciam ocultas e no eram
conhecidas seno por quem as sofria. Com relativa freqncia, os textos legais no
determinavam a pena concreta aplicvel a um delito, seno que remitiam ao juiz para que este
a impusesse em funo das particularidades do caso julgado. Ao mesmo tempo, a apreciao e
valorizao das circunstncias agravantes ou atenuantes dependiam tambm por inteiro
(inclusive quando o delito tivesse pena legal certa) do arbtrio judicial30.
Nessa escalada do terror punitivo, os reis no se contentavam em esclarecer
profusamente a pena de morte para uma multido de supostos, seno que diante de
determinados delitos (por exemplo, os de falsificao de moeda, que tinham muito interesse
em reprimir), e facilitavam a condenao dos possveis rus, dotando de valor pleno certas
provas incompletas, como o testemunho (quase sempre secreto) de uma s pessoa, ou
premiando a delao dos cmplices, ou aumentando o valor probatrio de certas presunes
(TOMS Y VALIENTE. 2000, p. 156).

5.2. A coerncia de Thomasius entre sua teoria e sua proposta de prxis


Christian Thomasius ocupou-se de diversas questes relativas ao Direito Penal de seu
tempo exatamente por ser, como j foi dito, um intelectual sem misrias e engajado com as
questes de sua poca. Com a finalidade de oferecer solues prticas aos problemas que
suscitava o Direito Penal e Processual da monarquia absoluta, entre 1685 a 1723 Thomasius
publicou seis escritos referidos a questes prticas relativos: 1. questo da bigamia (De
Crimine Bigamiae, de 1685); 2. heresia e questo da liberdade religiosa (Problema

30

Os delitos no estavam perfilados ou tipificados devido a definies legais precisas e no suscetveis a


interpretaes extensivas por analogia. Pelo contrrio, as leis penais costumavam ser meramente descritveis, isto
, enumerados como uma espcie de casos concretos includos mediante a qualificao de furto, homicdio,
estupro, etc. Com ajuda de uma abundantssima e tambm casustica doutrina penal, os juzes podiam interpretar
extensivamente qualquer dos casos legalmente penalizados e dar entrada por analogia a supostos no previstos
pelo legislador. A obscuridade das leis, e ainda maior da doutrina, e a ausncia de fundamentos de fato e de direito
como justificao expressa de cada sentena penal, faziam possvel que a legalidade destas fosse escassa e a
margem do arbtrio judicial enorme. Ademais, a grande quantidade de delitos castigados com a pena de morte
eliminava toda possvel proporcionalidade entre delitos e penas (TOMS Y VALIENTE. 2000, p. 158).

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Juridicum: Na Haeresis sit Crimen, de 1697); 3. ao delito de magia (De Crimine Magiae, de
1701); 4. prtica da tortura como instrumento processual para a averiguao da verdade (De
Tortura ex foris Christianorum proscribenda, de 1705); prerrogativa de graa soberana a
propsito do homicdio (De Iure Principis Evangelici aggrantiandi in caussis homicidii, de 1707);
e, finalmente, s penas infames como contrrias correo e reeducao de quem h
delinqido (Problema Juridicum: Na poenae viventium, eos infamantes, sint absurdae et
abrogandae?, de 1723). Todos os textos evidenciam o interesse de seu autor pela reforma da
legislao penal e processual e foram publicados durante o chamado perodo de Halle, ou seja,
na etapa intelectual na qual amadurece sua preparao e vem luz os Fundamenta Jris
Naturae et Gentium. A maioria dos comentaristas da obra de Thomasius aponta como os mais
relevantes escritos citados, desde o ponto de vista de sua contribuio identificao dos
problemas mais urgentes da poca, e portanto, os que tm um melhor ttulo a ser recordado
como iniciadores da poca das luzes em terras alems, os relativos tortura, heresia e
magia31.
Alm de, como j foi visto, Thomasius ser o precursor do Iluminismo na Alemanha, na
opinio de Giovanni Tarello e Mario Cattaneo, estamos tambm diante da primeira expresso
do liberalismo alemo (TARELLO. 1976, p. 117), ainda que, como muito bem afirma Norberto
Bobbio (1947, p. 64), inegvel que Thomasius foi um defensor da liberdade religiosa, que
historicamente a primeira liberdade a ser defendida e que ser a semente ideolgica da defesa
das liberdades posteriores, mas mesmo assim no pode ser considerado um liberal no sentido
moderno da palavra porque lhe faltou uma concepo liberal de Estado. Pode-se, portanto e
de acordo com Bobbio (1947, p. 65-67), falar de um liberalismo religioso e no poltico, ou
ainda, no dizer de Gioele Solari (1949, p. 178), de um absolutismo liberal no entendimento de
um Estado que absoluto em suas aes, mas dirigidas estas em favor do interesse dos
sditos.
Segundo Jernimo Betegn (1998, p. 498), a filosofia da pena de Thomasius registra a
interessante oscilao entre despotismo ilustrado e liberalismo. No livro Fundamentos, de
1705, essa postura fica bem clara ao impor-se, a j comentada distino entre Direito e Moral,
entre o iustum e o honestum, como esboo de uma teoria do delito, ou seja, na determinao
das caractersticas da ao punvel quando deixa claro qual deve ser o objeto da tutela penal
(BETEGN. 1998, p. 498). Exatamente no fundamento da tutela do delito penal, com a

31

Neste sentido: CATTANEO. 1976, p. 227; BLOCH. 1980, p. 306-313; TRUYOL Y SERRA. 1988, p. 275; BETEGN.
1998, p. 499.

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diferenciao entre pecado e delito, seja com a separao entre os assuntos relevantes ao
Estado e religio ou na exaltao da gravidade das violaes do Direito do sdito,
confundidos com questes de foro ntimo, Thomasius constri os argumentos dos que o
consideraram como o precursor do individualismo liberal no mbito do Direito Penal
(CATTANEO. 1976, p. 80-85). Ento, da mesma forma, Thomasius citado por muitos autores
como praticamente uma unanimidade32 o precursor da humanizao do Direito Penal e
do Direito Processual Penal, uma vez que de forma coerente em tudo que escreveu, alm de
se posicionar contra a tortura tambm lutou contra os processos de heresia, magia e feitiaria.

5.2.1. A supresso da tortura do procedimento penal


importante ter a exata idia, como sinaliza Tarello, que o problema do uso da violncia
no procedimento penal no foi suscitado e nem recebe respostas globais e articuladas at a
segunda metade do sculo XVIII, e que talvez, exceo de Thomasius, o pensamento
precedente se tornou escassamente crtico com as instituies penais do antigo regime ou, ao
menos, sua crtica careceu de uma orientao geral (TARELLO. 1976, p. 383). Thomasius foi um
dos primeiros tericos que exigiu a abolio da tortura33. Seus passos seriam seguidos, entre
outros, por autores importantes como Montesquieu, Voltaire e Beccaria. No dizer de Ernest
Bloch:
Nem sequer as almas mais nobres de seu tempo se opuseram a ela. E
apenas se h outro terreno no qual o engenho humano tenha sido to ativo
e frtil como na inveno de mtodos que causem as dores mais
insuportveis (BLOCH. 1980, p. 308).

O motivo deste surgimento relativamente tardio da crtica aos procedimentos penais


difcil de determinar. Tarello sugere que foi a ruptura do consenso sobre os valores jurdicos
que representou a secularizao e a conseguinte exciso entre a idia de pecado e a de delito.
Mas ainda que sem dvida dita ruptura teve uma influncia tangvel, tampouco explicaria por

32

Neste sentido, entre outros: PECES-BARBA. 1995 a, p. 515; BLOCH. 1980, p. 308-309; TRUYOL Y SERRA. 1988, p.
273; SEGURA ORTEGA. 2001, p. 238; BETEGN. 1998, p. 498; TARELLO. 1976, p. 383; CATTANEO. 1976, p. 227.
33

O primeiro documento de que se tem notcia em condies de rejeitar e condenar a prtica da tortura foram os
comentrios do humanista cristo Joo Vive ao De Civitate Dei, de Santo Agostinho, em pleno sculo XVI, que
condenava a prtica da tortura se os castigados eram indivduos condenados sem defesa e provas. Conferir: A
progressiva rejeio da tortura. In: ARNS, Paulo Evaristo. (org.). Brasil: nunca mais. 31 ed. Petrpolis: Vozes, 2000. p.
281.

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que o humanismo penal nasce com notvel posterioridade ao fenmeno da secularizao


(TARELLO. 1976, p. 348). Como diz Luis Prieto Sanchs:
significativo que uma das primeiras crticas abertas e decisivas ao Direito
Penal do antigo regime sasse da pluma de Thomasius, um autor muito mais
prximo Ilustrao madura que ao iusnaturalismo racionalista precedente

(PIETRO SANCHS. 1985, p. 289).


Thomasius iniciou uma autentica cruzada pela supresso da tortura que, como foi visto,
constitua um procedimento habitual de obteno de provas em relao aos indivduos que se
negavam a confessar. Em De tortura ex foris Chistianorum proscribenda (Sobre a eliminao da
tortura do Tribunal dos cristos) dizia que
por la tortura se impone al desdichado acusado, todava no convicto, una
pena que excede en crueldad a aquella con la que sera castigado de ser
comprobada su culpa (...) Horrible perversin en el ejercicio del poder
34
punitivo .

Sem dvida a doutrina da separao entre Direito e Moral produziu efeitos benficos
tanto no plano terico como no plano prtico, mas neste ltimo mbito fica muito mais
evidente e notria a influncia de Thomasius. Quando se afirma que o Direito coativo o que
se defende exatamente o contrrio, no sentido de que no se pode regular, e muito menos
castigar, as condutas que afetam exclusivamente a conscincia individual relativa aos planos
do honesto e do decoroso. Desta forma, ento, na obra de Thomasius no estamos
simplesmente na presena de uma pura distino conceitual seno que a partir da distino
entre o delito e pecado (Direito e a Moral). Desde sua ctedra de Halle o autor prope, como
foi visto, um amplo catlogo de propostas tendentes a reformar o Direito vigente. Neste
aspecto, segundo Segura Ortega (2001, p. 238), a importncia das idias de Thomasius
facilmente constatvel. Exatamente com ele comea o chamado humanitarismo penal que
submete a uma profunda reviso o contedo do Direito Penal da monarquia absoluta. a luta
pela humanizao do Direito e do procedimento penal.
Neste sentido pode-se dizer que Thomasius criticou tudo aquilo que, em princpio,
resultava anacrnico para uma mentalidade ilustrada como a sua. O principal argumento de
sua crtica com relao ao procedimento da tortura tem a ver com a profunda injustia de tal
meio processual e sua evidente iniqidade. Ao uso da tortura se ope o prprio Direito
Natural, que nos concede o recurso aos meios necessrios defesa da prpria vida. Desde uma

34

THOMASIUS, Christian. De tortura ex foris Chistianorum proscribenda. p. 3 Apud: BLOCH. 1980, p. 309.

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perspectiva poltica, Thomasius incide na estreita relao que cabe apreciar entre a prtica
institucionalizada do tormento e das tiranias (BETEGN. 1998, p. 499).
Thomasius, na obra De tortura ex foris christianorum proscribenda, defende a excluso
da tortura dos procedimentos penais, por ser uma pena desproporcionada e estar contra a
justia em geral, assim como tambm estar contra o sentido cristo da justia e da
proporcionalidade. Thomasius aconselha, em sua obra de 1705, o prncipe a considerar sua
abolio desde a perspectiva estritamente poltica, uma vez que, teologicamente e segundo o
Direito Natural, a prtica da tortura insustentvel35.
Principalmente a partir da famosa obra escrita pelo jurista italiano Cesare Beccaria, Dei
delitti e delle pene (Dos Delitos e Das Penas), publicada em Livorno, em 1764, os iluministas
retomam os argumentos de Thomasius e conseguem introduzir a proibio da tortura na
legislao ento vigente, comeando pela legislao penal da Sucia e pela da Prssia, ento
governada pelo Rei Frederico II36.

5.2.2. Os argumentos contra os processos de heresia, magia e feitiaria


A secularizao do Direito Natural e a defesa de uma Moral laica esto dirigidas tanto
diante ao Estado como Igreja. Os indivduos so livres quanto ao seu foro interno, e o
exerccio dessa liberdade no deve ser cerceado por nenhuma autoridade civil ou eclesistica.
Thomasius sabe exatamente do que fala, pois ele mesmo sofreu a intolerncia em suas
prprias carnes. O que exige que os indivduos se liberem dos preconceitos
fundamentalmente religiosos e sejam capazes de dirigir suas vidas com autonomia e

35

Em sua obra citada, De tortura ex foris christianorum proscribenda, defendia a excluso da tortura dos processos
penais, por se tratar de uma pena desproporcional e contra a justia em geral, bem como por ser contra o senso
cristo de justia e de proporo. THOMASIUS, Christian. De tortura ex foris Chistianorum proscribenda. p. 43. Apud:
BLOCH. 1980, p. 309.
36

O Marqus de Beccaria levantou a tese de que a tortura constitua uma injustia e um ato ineficaz, que
representava uma inverso de situaes, em que o inocente e fraco sofreria os suplcios injustamente e no calor do
desespero acabaria confessando o que no fez, por conseguinte seria condenado, enquanto o verdadeiro criminoso,
por tratar-se de homem robusto e forte, acostumado com as piores situaes, se entregando s tcnicas do
torturador e confessando estaria pagando por seus crimes, mas, resistindo e negando sua criminalidade, seria posto
em liberdade como se inocente fosse. Essa relao j demonstra como a injustia formalmente praticada com o
ritual procedimental das autoridades. No mesmo sentido que Thomasius, na acepo beccariana do termo, tortura
a consecuo da vontade do mais forte pela fora, com fins de obter a verdade, mesmo que esta seja forjada.
Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene (Dos Delitos e Das Penas), publicada em Livorno em 1764. (BECCARIA.
Cesare. De los Delitos y de las Penas. Captulo 16: Del tormento. p. 52-58).

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independncia; neste sentido afirma: el origen de la miseria procede de que los prejuicios
llevan al entendimiento humano a equivocarse en el conocimiento de lo bueno y lo malo 37.
Todas estas idias implicam em uma nova viso do fenmeno da moral, da liberdade e,
sobretudo, da dignidade humana. Por tudo isso a diferenciao entre Direito e Moral
expressava no somente o sentimento de si do indivduo burgus diante do
Estado-polcia que o rodeava, seno que dava dignidade humana
elemento constitutivo de uma pessoa e de uma humanidade no somente e
simplesmente burguesas um lugar que, at ento, no havia tido em
absoluto na sociedade (BLOCH. 1980, 303).

Partindo desses supostos, Thomasius tambm lutou pela supresso dos processos de
heresia, feitiaria e magia. Sua luta nesse sentido , acima de tudo, contra a superstio. Esta
posio totalmente coerente com sua doutrina de defesa da liberdade de pensamento e
proteo da conscincia dos indivduos. Para Thomasius, a heresia constitui, em ltimo caso,
um erro do intelecto, mas o respeito conscincia dos indivduos deve ser absoluto, de modo
que todos tambm tm direto a equivocar-se sem que tais erros sejam suscetveis de
serem castigados penalmente (ORTEGA SEGURA. 2001, p. 238). Ademais, a heresia no mais
que o resultado do exerccio da liberdade de pensamento, e por essa razo, fundamental para
nosso autor alemo, no pode configurar-se como um delito. Por tanto, o que faz Thomasius
negar ao Estado e igreja o direito de castigar aos hereges. Fundamental a advertncia da
importncia dessa afirmao em um ambiente no qual tanto a autoridade poltica como
religiosa consideravam normal a interveno nos assuntos da conscincia38. O Direito Penal
deve cumprir outras funes, e sua finalidade suprema h de ser a reprimir e castigar as
condutas que afetem a comunidade e que possam alterar de algum modo paz; no resto das
aes o Estado no deve intervir (ORTEGA SEGURA. 2001, p. 239). Por esse, motivo lamentava
Thomasius (1994, p.15) que en la doctrina penal no estn separadas las penas divinas de las
humanas sino que se consideraban en comn. Por conseguinte, os juristas tm que se ocupar
somente das penas humanas, porque as chamadas penas divinas pretendem a expiao do
pecado enquanto que tal finalidade no existe ou pelo menos no deve existir nas penas
humanas (ORTEGA SEGURA. 2001, p. 239).

37

THOMASIUS, Christian. De las causas de la infelicidad general. In: De los prejuicios y otros escritos. p. 43. Apud:
SEGURA ORTEGA, 2001, p. 237.
38

Veja-se: EYMERICH, Nicolau. Manual dos Inquisidores. 253 p.; Especialmente: BOFF, Leonardo. Prefcio
Inquisio: um esprito que continua a existir. p. 7-28; e Parte III Questes referentes prtica do Santo Ofcio da
Inquisio. p. 183-253.

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Sua argumentao a semente do princpio da liberdade religiosa, tanto que tambm


evidentemente um pressuposto fundamental para o necessrio desenvolvimento de todos os
demais direitos de liberdade. Nega-se o carter de delito a este tipo de manifestao por
quanto no pertence categoria do iustum, motivo pelo qual a heresia fica melhor identificada
como um erro do intelecto, um erro provavelmente desonesto, mas a legislao no pode
referir-se ao intelecto. Por ltimo, a propsito dos processos de feitiaria e magia, Thomasius
ataca a superstio que radica em considerar a possibilidade de um pacto com o diabo e que
tal conjectura possa dar origem existncia de um tipo delitivo desta ndole.
Observa-se que Thomasius distingue claramente as idias de pecado e delito, e,
portanto, o Direito fica reduzido a uma dimenso estritamente humana. Em definitiva, se
tivssemos que definir a atitude de Thomasius com um s vocbulo, teramos que usar a
palavra tolerncia: a tolerncia dignifica o ser humano, o faz livre e o liberta dos preconceitos.

***

A luta pela humanizao do Direito Penal e Processual, iniciada por Thomasius, ser um
dos pilares essenciais na construo do ideal dos direitos fundamentais e na separao da tica
pblica da tica privada. Felizmente sua idia de humanizao do procedimento penal ser
retomada e completada por autores como Montesquieu, Beccaria, Voltaire, entre outros, e
assim chegar incluso em textos fundamentais, que sero a base e o incio da positivao
dos direitos do homem39.
A separao do Direito da Moral e a humanizao do Direito Penal e Processual Penal
esto na base dos modernos direitos humanos e das demais liberdades. Sero a semente que
germinar as modernas liberdades que seguiro seu caminho at os atuais direitos
fundamentais positivados nas constituies dos Estados ocidentais e na Declarao Universal
de Direitos Humanos de 1948.

39

Como exemplos do posterior processo de positivao dos direitos fundamentais relativos aos fenmenos da
tortura e da conseqente humanizao do Direito Penal podemos citar, em primeiro lugar, o artigo 8 da Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, que estabelecia a proibio de impor penas que no forem estrita e
evidentemente necessrias. E, em segundo lugar, em 1791 a emenda oitava Constituio dos EUA dizia que no se
podero impor castigos cruis nem aberrantes (COMPARATO, Fbio Konder. 2003, p. 114-121 e 122-160).

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Consideraes finais
A essencial contribuio de Christian Thomasius fundamental diferenciao da tica
pblica da tica privada, ainda que este seja um autor no muito conhecido em nosso meio
acadmico, de fcil constatao exatamente quando estudamos as origens das mudanas
que vo desembocar em um novo Direito Natural, o racionalista, e no iluminismo, movimentos
nos quais o nome de Thomasius est inscrito como um de seus iniciadores e um dos seus
principais autores. A separao das questes de Direito (delitos) das questes de Moral
(pecados) e a luta pela humanizao do Direito Penal e seu procedimento, exatamente para
apartar as questes de moral privada do Direito, so os dois vieses mais importantes da
contribuio do autor alemo do final do sculo XVII e incio do sculo das luzes.

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