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DIREITO CONSTITUCIONAL

1 PONTO. Constituio. Conceito. Classificao. Elementos. Poder constituinte:


originrio e derivado. Hermenutica constitucional. O constitucionalismo
brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas Constituio. Disposies
gerais e transitrias. Repblica e federao no direito Constitucional em geral.
Sistema brasileiro. Repartio de competncias. Unio: bens e competncia.
Competncia exclusiva, competncia de normas gerais, competncia comum e
competncia concorrente.
REVISADO POR ROSELI DE QUEIROS BATISTA RIBEIRO EM NOVEMBRO DE
2013.
Constituio. Conceito. Classificao. Elementos.
DIREITO CONSTITUCIONAL: a cincia encarregada de estudar a Teoria das
Constituies e o ordenamento positivo dos Estados. (BULOS, 2010 p. 56). Para Pinto
Ferreira a cincia positiva da constituio. Sempre a constituio ser o centro. O
direito constitucional dividido pela doutrina em 03 grandes ramos:
1) DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO estuda uma determinada
constituio;
Direito Constitucional Positivo ou Particular: a disciplina que tem por objeto o
estudo dos princpios e normas de uma Constituio concreta em vigor de um
Estado determinado. Da falar-se em Direito Constitucional brasileiro, direito
constitucional francs, direito constitucional americano...
2) DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO estuda a comparao entre
duas ou mais constituies;
Direito Constitucional Comparado: este muito mais um mtodo do que uma
cincia ou disciplina propriamente dita. Seu objetivo fazer comparaes entre
normas e princpios de vrias Constituies. Estas confrontaes podem utilizar
como critrio distintivo o aspecto temporal e a se compara a Constituio vigente
com outras Constituies deste mesmo Estado que no esto mais em vigor) ou o
aspecto espacial quando se comparam Constituies de vrios Estados entre si,
no necessariamente vigentes).
3) DIREITO CONSTITUCIONAL GERAL busca identificar os conceitos e
noes gerais que esto em todas as constituies.
Direito Constitucional Geral: a disciplina que traa uma srie de princpios e
conceitos que podem ser encontrados em vrias Constituies, para classific-los e
sistematiz-los de modo unitrio. Constituem objeto do direito constitucional geral:
o prprio conceito de direito constitucional, seu objeto genrico, seu contedo, suas
relaes com outras disciplinas, suas fontes, a evoluo do constitucionalismo, a
teoria da constituio, a teoria do poder constituinte etc.
ELEMENTOS DA CONSTITUIO: Orgnicos normas que regulam a estrutura
do Estado e do Poder.

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Limitativos limitam a ao dos poderes estatais e do a tonica do


Estado de Direito, consubstanciando o elenco dos direitos e garantias
fundamentais.
Scio-ideolgicos normas que revelam o carter decompromisso das
constituicaoes modernas entre o Estado individualista e o Estado Social
De estabilizao constitucional asseguar a soluo de conflitos
constitucionais
Formais de aplicabilidade estatuem regras de aplicao das constituicaoes.
(NO EST EXPRESSO NO EDITAL, MAS ACHEI INTERESSANTE ABORDAR).
Constitucionalismo:
O conceito de constitucionalismo est vinculado noo e importncia da constituio,
na medida em que pretende realizar o ideal de liberdade humana com a criao de meios
necessrios para limitar e controlar o poder poltico, opondo-se, desde as origens, a
governos arbitrrios. Enfim, o movimento poltico-constitucional que pregava a
necessidade da elaborao de Constituies escritas que regulassem o fenmeno poltico
e o exerccio do poder, em benefcio de um regime de liberdades pblicas.
A origem do constitucionalismo remonta antiguidade clssica. No povo hebreu se
constata as primeiras manifestaes deste movimento em busca de uma organizao
poltica da comunidade fundada na limitao do poder absoluto. Fundado no regime
teocrtico, o detentor do poder estava limitado pelas leis do Senhor, que submetia
igualmente governantes e governados, sob uma concepo de constituio material.
Contudo, foi na idade mdia, em especial com a Carta Magna inglesa de 1215 que o
constitucionalismo ganhou ares de modernidade, notadamente em razo de importantes
documentos constitucionais, vg, petition of rigths, de 1628; habeas corpus act, de 1679;
bill of rights, de 1689.
No sculo XVIII, ganhou reforo com as idias iluministas que serviram de combustivel
para as revolues libertrias.
Podemos dividir as fases do constitucionalismo em trs momentos: constituiconalismo
antig, moderno e neoconstitucionalismo.
O antigo se verifica da idade antiga (povo hebreu, grcia, Roma) at a Carta Magna de
1215.
O moderno surge no sculo XVIII, com os ideiais libertrios propagados pelo
iluminismo, que visava estabelecer regimes constitucionais onde governos moderados
teriam seus poderes limitados, por serem submetidos constituio escrita. A grande
marca do constitucionalismo moderno a idia de constituio escrita, cujo pice ocorre
com as constituies dos EUA, de 1787 e da Frana de 1791, cujas caractersticas
marcantes so: organizao do Estado e limitao do poder estatal por meio de uma
declarao de direitos e garantias fundamentais. Os poderes so limitados e vinculados.
Em razo disto, tem-se como pressuposto a rigidez constitucional, superioridade
hierarquica da constituio, constituio como norma fundamental, sistema de

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responsabilizao juridica-poltica do poder que a desrespeitar e controle de


constitucionalidade.
NEOCONSTITUCIONALISMO
Do sculo XVIII at meados do sculo XX o constitucionalismo moderno seguiu
inquestionvel entre nos at meados do XX, ocasiao em que se orginou na Europa um
novo pensamento constitucional voltado a reconhecer a supremacia material e
axiolgica da constituio, cujo contedo, dotado de fora normativa e expansiva,
passou a condicionar a validade e compreensao de todo o Direito e estabelecer deveres
de atuao para os rgaos de direo poltica. Surge o Estado Constitucional de Direito.
At a segunda guerra a teoria jurdica vivia sob o influncia do estado legislativo de
direito, onde a Lei e o princpio da legaldiade eram as nicas fontes de legitimao do
Direito, na medida em que uma norma era vlida nao por ser justa mas por haver sido
posta por uma autoridade dotada de competncia normativa.
A constituio passa a ser o centro de todo o sistema em face do reconhecimento da
constituio como verdadeira norma jurdica, com fora vinculante. Distingue-se
vigncia de validade, sendo vlida a norma com contedo (fundo material) em
conformidade com a constituio.
Outra caractertica do neoconstitucionalismo a incorporao explcita de valores
(associados promoo da dignidade humana e dos direitos fundamentais) e opes
polticas gerais (v.g, reduo das desigualdades sociais) e especficas (obrigao de
atuao estatal na sade e educao).
Teve incio na Europa, com a constituio de Bonn de 1949 e no Brasil com a CF/88.
Expresso correlata: constitucionalizao do direito.
(fonte: Dirley da Cunha Jr Curso de D. Constitucional)
Pra quem tiver tempo, segue trecho extrado do Resumo do TRF1 2012:
Constitucionalismo:
Walber Agra afirma que o constitucionalismo significa que as condutas sociais devem
ser determinadas por normas, e o pice da escala normativa reside nas normas
constitucionais. A doutrina costuma reportar-se a, no mnimo, quatro significados do
termo constitucionalismo, compreendidos como constitucionalismo antigo, da Idade
Mdia, moderno e contemporneo.
Andr Ramos Tavares (2006) sintetiza que numa primeira acepo, emprega-se a
referncia ao movimento poltico-social com origens histricas bastante remotas, que
pretende, em especial, limitar o poder arbitrrio. Numa segunda acepo, identificado
com a imposio de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa
terceira acepo possvel, para indicar os propsitos mais latentes e atuais da funo e
posio das constituies nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o

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constitucionalismo reduzido evoluo histrico-constitucional de um determinado


Estado.
A primeira ideia de constitucionalismo est associada s pioneiras limitaes ao poder
do Estado. As razes desse movimento constitucional 1 so encontradas entre os
hebreus, para quem as leis dos homens estariam limitadas pelos comandos divinos. Os
povos hebreus, juntamente com as cidades-estados gregas formam o denominado
constitucionalismo antigo.
A segunda vertente do constitucionalismo aparece na idade mdia, com o surgimento da
Magna Carta do Rei Joo Sem-Terra, de 1215. Ainda que seja mais identificada como
um Documento instituidor de privilgios, a Magna Carta de 1215 representou, sem
dvida, uma limitao do poder real, tendo importncia histrica para a evoluo do
constitucionalismo.
Neste aspecto, Fbio Konder Comparato (2010), menciona que, mais de reconhecer que
a soberania do monarca passava a ser substancialmente limitada por franquias ou
privilgios estamentais, conferidos aos bares feudais, a Magna Carta deixa implcito
pela primeira vez, na histria poltica medieval, que o rei achava-se naturalmente
vinculado pelas prprias leis que edita. O autor identifica esta primeira limitao
institucional como o embrio da democracia moderna. Mas o constitucionalismo ingls
no se restringiu elaborao da Magna Carta do rei Joo da Inglaterra. Ao contrrio,
enfrentou diversas fases, entre as quais se destaca a Petition of Rights e o Bill of Rights.
Jorge Miranda (2003) separa a formao evolutiva do direito constitucional britnico
desta poca em duas fases, a saber, a fase dos primrdios, iniciada em 1215 com a
concesso da Magna Carta (pela primeira vez, porque diversas outras vezes viria a ser
dada e retirada consoante fluxos e refluxos de supremacia do poder real) e a fase de
transio, aberta em princpios do sculo XVII pela luta entre o Rei e o Parlamento e de
que so momentos culminantes a Petio de Direito (Petition of Rights) de 1628, as
revolues de 1648 e 1688 e a Declarao de Direitos (Bill of Rights) de 1689.
O marco do constitucionalismo moderno est ligado a dois grandes acontecimentos do
Sc. XVIII, smbolos da limitao do poder estatal, a saber: Constituio norteamericana, de 1787, e Revoluo Francesa de 1789, e na consequente elaborao da
Constituio francesa de 1791.
Andr R. Tavares pontua que este novo modelo de constitucionalismo caracteriza-se a)
pela publicidade, permitindo amplo conhecimento da estrutura do poder e garantia de
direitos; b) pela clareza, por ser um documento unificado, que afasta incertezas e
dvidas sobre os direitos e os limites do poder; c) pela segurana, justamente por
proporcionar a clareza necessria compreenso do poder.
O constitucionalismo moderno foi fortemente influenciado pelo iluminismo, movimento
cultural surgido na Europa cujos expoentes, entre os quais se destacam Locke, Hobbes,
Rousseau, Montesquieu, defendiam que as crenas religiosas e o misticismo, tpicos da
Idade Mdia, deveriam ceder espao ao racionalismo. a prpria sociedade quem deve
1

J. J. Gomes Canotilho adverte que o mais correto seria referir-se a movimentos constitucionais, ao
invs do termo constitucionalismos. In: CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 7 ed. Almedina. 2003. pag. 51.
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traar seu rumo e decidir por quem e como deve ser governada, o que era inconcilivel
com a moral religiosa at ento sedimentada.
Por sua vez, o constitucionalismo contemporneo surgiu aps o fim da 2 Guerra
Mundial, quando o mundo ocidental sentiu a necessidade de reformular o conceito de
Constituio, de maneira a no mais admitir como legtima a ao estatal que
fragilizasse a dignidade da pessoa humana e outros valores como a justia e a paz social,
ainda que supostamente amparada na lei. A ordem que nenhum ordenamento jurdico,
por mais democrtico que se intitule, possa violar os direitos fundamentais, possa
desrespeitar o postulado da dignidade humana, considerado valor universal pela
Declarao dos Direitos de 1948.
No por outra razo que o prof. Andr R. Tavares insere o constitucionalismo atual no
fenmeno mais amplo da globalizao, no qual qualquer ameaa paz mundial afetar o
interesse de todas as naes
NEOCONSTITUCIONALISMO
Daniel Sarmento registra que este conceito foi formulado sobretudo na Espanha e na
Itlia, mas que tem repercutido na doutrina brasileira a partir da divulgao da obra
Neoconstitucionalismo, organizada pelo mexicano Miguel Carbonell, em 2003. Seus
adeptos buscam embasamento em Dworkin, Alexy, Peter Hrbele, Gustavo Zagrebelsky,
Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, mesmo que nenhum deles tenha se definido como
neoconstitucionalista.
O fenmeno ocorrido na Europa Ocidental do ps-guerra foi o panorama histrico que
ensejou seu advento. Sarmento destaca que A percepo de que as maiorias polticas
podem perpetrar ou acumpliar-se com a barbrie, como ocorrera no nazismo alemo,
levou as novas constituies a criarem ou fortalecerem a jurisdio constitucional. (...)
As constituies do ps-guerra so marcadas por elevado teor axiolgico,
caracterizadas, ainda, pela abertura e indeterminao semntica, importando em sua
aplicao pelo Judicirio a partir de novas tcnicas e estilos hermenuticos.
Assim, muitos dizem que moral e direito tm uma conexo necessria, cujo significado
ltimo : norma terrivelmente injusta no tem validade jurdica, independentemente
do que digam as fontes autorizadas do ordenamento(frase de Gustav Radbruch, citada
por Sarmento).
No Brasil, esse movimento s iniciou com a CF/88, eis que at ento as constituies
no eram vistas como autnticas normas. Neste contexto, os adeptos (Lus Roberto
Barroso, Lnio Streck, Ana Paula de Barcellos etc.) e crticos (Dimitri, Humberto vila
etc.) do neoconstitucionalismo apontam suas principais caractersticas como sendo:
valorizao dos princpios, adoo de mtodos ou estilos mais abertos e flexveis na
hermenutica jurdica, com destaque para a ponderao, abertura da argumentao
jurdica moral, reconhecimento e defesa da constitucionalizao do Direito e do papel
de destaque do Judicirio na Agenda de concretizao dos valores constitucionais.
Sarmento aponta as principais crticas ao neoconstitucionalismo como sendo: (a) a de
que seu pendor judicialista antidemocrtico; (b) a de que sua preferncia por
princpios e ponderao, em detrimento de regras de subsuno, perigosa, sobretudo

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no Brasil, em funo de singularidades de nossa cultura; e (c) a de que ele pode gerar
uma panconstitucionalizao do Direito, em detrimento da autonomia pblica do
cidado e da autonomia privada do indivduo.
O autor citado defende um neoconstituconalismo pensado como uma teoria
constitucional que, sem descartar a importncia das regras e da subsuno, abra espao
para os princpios e ponderao, tentando racionalizar o seu uso; seja visto como uma
concepo que, sem desprezar o papel protagonista das instncias democrticas na
definio do Direito, reconhea e valorize a irradiao dos valores constitucionais pelo
ordenamento, bem como a atuao firme do Judicirio para proteo e promoo dos
direitos fundamentais e dos pressupostas da democracia; seja concebido como uma
viso que conecte o Direito com exigncias de justia e moralidade crtica, sem
enveredar pelas categorias metafsicas do jusnaturalismo.
O QUE UMA CONSTITUIO?
A palavra constituio, em sentido comum, est relacionada ao conjunto de elementos
que constitui, constri determinado objeto. Do ponto de vista jurdico, a constituio
o documento que estabelece e disciplina o conjunto de elementos essenciais ao
Estado. Se o Estado vai ser constitudo, ser necessrio tratar de seus elementos
(humano povo, fsico territrio e poltico soberania ou governo; h doutrinadores
que acrescentam um 4o. elemento que a finalidade), que sero tratados pela
CONSTITUIO.
O vocbulo constituio, em seu significado de ordenamento poltico do Estado, existe
desde os primrdios. Aristteles distinguia as leis do Estado daquelas que estabeleciam
os seus alicerces e fundamentos. Ccero e Maquiavel, igualmente, distinguiam entre
normas fundamentais e demais normas.
No resta dvida de que o termo Constituio resultado de uma evoluo histrica.
No obstante, tal como concebida hoje, a Constituio provm do racionalismo do
sculo XVIII. Documentos elaborados anteriormente, como a Magna Carta (1215), que
alguns autores afirmam terem sido formas rudimentares de leis fundamentais, no
podem ser consideradas como Constituies, eis que o poder ainda no havia sido
unificado nas mos do Estado e no se poderia falar em Estado do Direito, estruturado
por leis vigentes para toda a populao. (Walber de Moura Agra).
H quem afirme que a Magna Carta de 1215 influenciou determinados aspectos da
prpria CF/88 (devido processo legal). Foi o primeiro instrumento de limitao do
poder, ao colocar os elementos constitutivos do Estado.
A noo de LEIS FUNDAMENTAIS DO REINO surgiu na doutrina francesa, as quais
seriam impostas ao prprio rei contra a suas fraquezas, protegendo-se, assim, a Coroa.
Penetrou na Inglaterra, sendo usadas pelo monarca contra os parlamentares e pelos
parlamentares contra os STUARTS. Essa doutrina fonte da superioridade e
intocabilidade concernentes ao poder, que se empresta s constituies escritas.
No sc. XVIII, surge o PENSAMENTO ILUMINISTA. Supremacia do indivduo.
Impera a no-interveno do Estado (LAISSEZ-FAIRE). MONTESQUIEU
(ESPRITO DAS LEIS, marcou a idia de separao dos poderes). So marcos

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fundamentais do constitucionalismo: 1787 (Constituio dos Estados Unidos2) e 1789


(Revoluo Francesa)3. Somente aqui comea a surgir a noo de constituio escrita. 4
A doutrina aponta que Abade de Sieys foi o formulador do conceito moderno de
Constituio (atravs da publicao do livro O que o Terceiro Estado?), posto que se
deve a ele o deslocamento de eixo de legitimidade do poder poltico antes calcado em
bases teocrticas para um substrato de legitimidade alicerado na soberania da nao.
A partir do Sc. XIX, comeou-se a desenvolver o que se chamou de CONCEITO
IDEAL DE CONSTITUIO (CANOTILHO):
Toda nao deveria ter uma constituio que deveriam ter 03 elementos:
sistema de garantias da liberdade (implementado a partir da existncia
de direitos individuais e da participao popular no parlamento),
princpio da separao dos poderes (Montesquieu) e
forma escrita.
Esses elementos irradiaram por todo o mundo, com algumas variaes: constituies
no escritas, estados fundamentalistas.
J no Sc. XX, surgiu a idia da RACIONALIZAO DO PODER, j no basta a
previso dos direitos fundamentais, preciso garantir condies mnimas para que um
poder democrtico possa subsistir (crise econmica, minorias raciais em conflito,
agitao extremista, ausncia de tradio liberal e outros).
OBJETO DA CONSTITUIO: a disciplina dos elementos constitutivos do
Estado (meios de aquisio do poder, sistema de governo, forma de governo). Questo
saber se o objeto DINMICO ou ESTTICO. sempre dinmico, porque a
sociedade humana est sempre em evoluo, sempre se modificando.
CONCEPES CLSSICAS SOBRE O QUE A CONSTITUIO: so 03:
1. CONCEPO SOCIOLGICA a elaborao deste conceito de Ferdinand
de Lassale, apresentado na obra O que uma Constituio? (obs: no seria A
essncia da Constituio?), de 1862. Para este autor, a Constituio , em
essncia, a soma dos fatores reais de poder que regem um determinado Estado.
Neste sentido, a Constituio no um mero produto da razo; algo
inventado pelo homem, mas sim o resultado concreto do relacionamento
entre as foras sociais. A Constituio escrita uma mera folha de papel e
2

Antes disso, no navio MAYFLOWER os chefes de famlia firmaram o acordo COMPACT (1620).

Preocupou-se em romper com o absolutismo, que confundia a noo de Estado e Monarca: artigo 16. Toda a
sociedade na qual no est assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separao dos poderes,
NO TEM CONSTITUIO.
3

Constitucionalismo. A) Causas: os mesmos fatores que contriburam para o desmoronamento do sistema poltico medieval foram,
por consequncia, determinantes para o aparecimento das constituies: 1) o jusnaturalismo (obra dos contratualistas); 2) a luta
contra o absolutismo; 3) o iluminismo (e seu apego razo). B) Objetivos: 1) afirmao da supremacia do indivduo; 2) limitao do
poder; 3) racionalizao do poder. C) Primeiras Constituies: Estado de Virgnia (EUA), em 1776; Constituio americana, em
1787; Constituio francesa (1791).

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s ser boa e durvel se seus preceitos coincidirem com os fatores reais de poder
que regem a sociedade. Caractersticas do enfoque sociolgico: 1) a
Constituio vista mais como fato do que como norma, prioriza-se a
perspectiva do ser e no a do dever-ser; 2) a Constituio no est sustentada
numa normatividade superior transcendente (como seria o direito natural), est
baseada nas prticas desenvolvidas na sociedade. (JOS AFONSO DA SILVA,
Aplicabilidade, p. 26).
2. CONCEPO POLTICA este conceito foi concebido por Carl Schmitt, para
quem a Constituio significaria a deciso poltica fundamental. Para
Schmitt, h diferena entre Constituio e lei constitucional. A Constituio
resulta da manifestao de um poder constituinte que, por intermdio de uma
deciso poltica fundamental, crie e organize o Estado. Assim, o contedo
prprio da Constituio simplesmente aquilo que diga respeito estrutura
bsica do Estado, sua conformao fundamental. A Constituio limitar-se-ia,
portanto, a disciplinar a forma de Estado, a forma de governo, o Sistema de
governo, o regime de governo, a organizao e diviso dos poderes, o rol de
direitos individuais. Segundo JOS AFONSO DA SILVA, consitituiria deciso
poltica fundamental na nossa Constituio, apenas os seguintes dispositivos:
art. 1> forma de Estado e forma de governo; art. 1, nico> regime de
governo; art. 2> princpio da diviso, harmonia e independncia dos poderes e
base da organizao do sistema presidencialista; art. 5, 12 e 14> declarao dos
direitos individuais; arts. 18 a 43 e 145 a 162> organizao federal e distribuio
de competncias; art. 44 a 125> que tratam da organizao de cada um dos 3
poderes. As leis constitucionais, por sua vez, so todas aquelas normas
inscritas na Constituio mas que no tm a natureza de deciso poltica
fundamental. Estas normas s se tornam constitucionais em virtude do
documento em que esto inseridas. A matria de que tratam poderia muito bem
ser relegada legislao ordinria. EX. art. 242, 2 da CF/88. Sobre Schmitt:
JOS AFONSO DA SILVA, Aplicabilidade, p. 26 a 29 e MICHEL TEMER, p.
18).

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3. CONCEPO JURDICA5 (KELSEN, no livro TEORIA PURA DO


DIREITO6) a constituio norma pura um dever ser, no h fundamento
sociolgico ou poltico, pura norma. O kelsen d 02 sentidos palavra
constituio:
JURDICO-POSITIVO: direito positivo norma escrita ou
posta pelo homem (pirmide das leis princpio da
compatibilidade vertical entre as normas inferiores e
superiores). Quem escreveu muito sobre esse princpio foi o
MAURICE HAURIOU. No topo da pirmide, h uma
norma suprema que impe a compatibilidade para todas
as inferiores, essa norma a CONSTITUIO.
LGICO-JURDICO: a norma inferior encontra seu
fundamento de validade na norma que lhe for superior. A
constituio encontra o seu fundamento de validade, NO
NO DIREITO POSTO, mas, no plano PRESSUPOSTO
LGICO, tendo natureza jurdica, mas, em plano
pressuposto, ou seja, a NORMA HIPOTTICA
FUNDAMENTAL, que a constituio no sentido lgicojurdico.
CONCEPES MODERNAS: Alm dessas 03 concepes clssicas, existem outras
03 concepes ou teorias, mais modernas:
1. TEORIA DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO (KONRAD
HESSE7, no livro a fora normativa da constituio) uma resposta ao
5

A concepo jurdica da Constituio tem em Hans Kelsen seu principal representante. Neste sentido a Constituio vista
essencialmente como norma jurdica, norma fundamental ou lei fundamental de organizao do Estado e da vida jurdica de um
pas. A Constituio considerada como norma pura, puro dever-ser, completamente desligada da sociologia, da poltica, da
filosofia ou da moral. A Teoria Pura do Direito de Kelsen visa exatamente tornar puro o objeto de estudo da cincia jurdica (as
normas jurdicas) livrando-o de qualquer juzo de valor moral ou poltico, social ou filosfico. Constituio em Kelsen tem dois
sentidos: 1) sentido lgico-jurdico: Constituio = norma hipottica fundamental. Como Kelsen no admite que o direito se
fundamente em qualquer elemento sociolgico, poltico ou filosfico, ele teve que cogitar de uma norma fundamental, meramente
hipottica, que existe apenas como pressuposto lgico da validade da prpria Constituio. O teor desta norma hipottica
fundamental seria mais ou menos este: obedea a tudo o que est na Constituio. 2) sentido jurdico-positivo: a Constituio
positiva. a norma positiva suprema; conjunto de normas que regulam a criao de outras normas. a Constituio que confere a
unidade ao ordenamento jurdico de um Estado. Com efeito, no pice do ordenamento jurdico est a Constituio. Esta o
fundamento de validade de todas as outras normas jurdicas. da Constituio que se extrai a validade de todas as outras normas
infra-constitucionais em qualquer rbita: federal, estadual ou municipal. Considerao sobre Hans Kelsen: elogia-se a grande
racionalidade e a lgica que Kelsen imprimiu cincia do direito. A grande objeo que seu intento de purificar o direito,
livrando-o da moral, da tica, da poltica no pode ser de todo satisfeito. Isto porque se correto e aceitvel que todas as normas
infra-constitucionais devam buscar na Constituio seu fundamento de validade; altamente arriscado e diria at inaceitvel que o
fundamento de validade da prpria Constituio seja simplesmente uma suposta norma hipottica fundamental. A construo terica
genial de Kelsen, se no estiver ligada a uma concepo filosfica, poltica, respeitadora dos direitos humanos, pode ser utilizada
tanto pelos Estados mais democrticos e justos quanto pelos mais injustos e autoritrios. No se poderia aceitar, por exemplo, uma
norma constitucional que estabelecesse como um dos objetivos do Estado exterminar uma parcela da populao. (JOS AFONSO
DA SILVA, Aplicabilidade; e MICHEL TEMER).
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BONAVIDES: O formalismo de Kelsen ao fazer vlido todo contedo constitucional, desde que devidamente
observado o modus faciendi legal respectivo, fez coincidir em termos absolutos os conceitos de legalidade e
legitimidade, tornando assim tacitamente legtima toda espcie de ordenamento estatal ou jurdico ... at o Estado
nacional-socialista de Hitler fora Estado de Direito.
A FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO: a Constituio tem uma fora normativa, no sendo somente uma
folha de papel (LASSALLE). As questes jurdicas somente sero convertidas em questes de poder, caso no haja
a satisfao de determinados pressupostos. O autor reconhece a existncia de uma VONTADE DA
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Lassele. A constituio escrita NO necessariamente ser a parte mais fraca


no embate, pode ser que a constituio escrita seja capaz de redesenhar a
soma dos fatores reais de poder, ela pode modificar o conjunto de foras
da sociedade, modificando a sociedade; no existe interpretao
constitucional desvinculada dos problemas concretos.
2. CONSTITUCIONALIZAO SIMBLICA (MARCELO NEVES, no
livro constitucionalizao simblica) a utilizao da norma constitucional
como smbolo, o legislador constituinte quando elabora o texto, tinha a real
inteno de concretizar o que escrevia ou a inteno era somente entregar
um smbolo sociedade. Ser que a constituio para ser efetiva ou para
ser um smbolo. Nas constituies ditatoriais, tambm existe rol de direitos
fundamentais, que no ocorrem no mundo dos fatos.
3. CONSTITUIO ABERTA (PAULO BONAVIDES, CARLOS
ROBERTO CIRQUEIRA CASTRO) o objeto da constituio sempre
dinmico. A constituio deve ser o documento dinmico que no ser
enclausurado em si mesmo. As necessidades sociais vo se espalhar por
outros ramos, sob pena de ficar ultrapassada e ser condenada morte. Est
repleta de conceitos abertos: casa, meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES a doutrina apresenta vrias
classificaes distintas:

CONTEDO

MATERIAIS
FORMAIS
ESCRITAS ou DOGMTICAS

FORMA

ORIGEM

ESTABILIDADE
EXTENSO
FINALIDADE

NO-ESCRITAS, COSTUMEIRAS,
CONSUETUDINRIAS ou HISTRICAS
PROMULGADAS ou DEMOCRTICAS ou
OUTORGADAS ou IMPOSTAS
CESARISTAS ou PLEBISCITRIAS
PACTUADAS
RGIDAS
FLEXVEIS
SEMI-RGIDAS
CONCISAS ou BREVES
EXTENSAS ou LONGAS
CONSTITUIES-GARANTIA ou NEGATIVAS
DIRIGENTES
CONSTITUIES-BALANO

Codificadas
No codificadas

CONSTITUIO, no s h a vontade do poder, h tambm a vontade da prpria constituio. Deve ser


reconhecida a fora normativa da Constituio, sob pena de ser confundida com a Sociologia ou a Cincia Poltica.
No pode haver o isolamento entre a norma e a realidade, como prope o positivismo. A constituio
jurdica e a constituio real complementam-se, condicionam-se mutuamente, mas no dependem, pura e
simplesmente, uma da outra.
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CLASSIFICAO
ONTOLGICA
KARL
LOEWENSTEIN

NORMATIVAS

A Constituio se impe
sobre o poder poltico

NOMINAIS

O poder poltico se
impe sobre a
Constituio

SEMNTICAS

Constituies so
instrumentos a servio
dos detentores do poder
poltico e no do povo.

QUANTO AO CONTEDO: pode ser


1. MATERIAIS so as normas constitucionais escritas ou costumeiras,
inseridas ou no num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado,
a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais (JOS AFONSO
DA SILVA, Curso, p. 44). (Obs: as normas costumeiras no so fruto de uma
deciso poltica fundamental, elas se formam ao longo do tempo).
2. FORMAIS documento escrito, estabelecido de modo solene pelo poder
constituinte originrio e somente modificvel por processos e formalidades
especiais nela prpria estabelecidos. Estabelece o peculiar modo de existir
do Estado. (JOS AFONSO DA SILVA, Curso, p. 45). As normas
constitucionais, independentemente de seu contedo, possuem supremacia
em relao lei ordinria. EXEMPLOS CF/88:
Art. 208. 3 - Compete ao Poder Pblico recensear os
educandos no ensino fundamental, fazer-lhes a
chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela
freqncia escola.
Art. 242. 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade
do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.
QUANTO FORMA: podem ser
1. ESCRITAS ou DOGMTICAS fruto de um trabalho racional ou
sistemtico, aplicando-se racionalmente os dogmas da sociedade.

CODIFICADA um nico texto


NO-CODIFICADA (ESPARSA/LEGAL) dois ou mais textos (Ex:
Constituio da Sucia)
2. NO-ESCRITAS ou COSTUMEIRAS ou CONSUETUDINRIAS ou
HISTRICAS o exemplo da Constituio Inglesa, que se baseia nos
costumes e na jurisprudncia, tambm pode ter texto escrito, especificamente
no caso da constituio inglesa h texto escrito, tratam-se de textos histricos
que se incorporam constituio.

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QUANTO ORIGEM
1. DEMOCRTICAS ou POPULARES ou PROMULGADAS so as
elaboradas por representantes do povo, ou seja, so fruto de uma assemblia
constituinte que foi criada para isso. No Brasil, so: 1891, 1934, 1946 e
1988.
2. OUTORGADAS ou IMPOSTAS impostas pela fora, sem participao
popular. No Brasil, so: 1824, 1937, 1967 (foi aprovada pelo Congresso, mas
no houve ambiente para uma discusso poltica e soberana, alm de que o
congresso no foi eleito para fazer uma constituio, ou seja, no existia
outorga do poder pelo povo para a elaborao de constituio) e 1969 (h
discusso se se trata at mesmo de constituio).
3. PACTUADAS quando o poder constituinte NO est na mo do seu titular
o povo. Mas quando houver a diviso entre os dois (o povo e o poder
constituinte), a constituio ser pactuada.
4. CESARISTAS ou PLEBISCITRIAS consulta popular depois que o texto
esteja escrito, na verdade, um referendo e no um plebiscito, que
anterior tomada de deciso e elaborao do texto.
QUANTO ESTABILIDADE a constituio deve ser capaz de se adequar s
novas realidades sociais. A emenda uma alterao formal que altera o texto da
constituio. Quando ao processo de elaborao da emenda podem ser
classificadas em:
1. RGIDAS nessas constituies, os processos de elaborao da emendas so
diferentes dos processos de elaborao da lei. Na CF, dois turnos. So pilares
do direito constitucional: SUPREMACIA CONSTITUCIONAL, RIGIDEZ,
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, somente se pode falar em
controle se h supremacia e rididez.
Da Emenda Constituio
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante
proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das unidades da Federao,
manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
1 - A Constituio no poder ser emendada na vigncia de interveno federal,
de estado de defesa ou de estado de stio.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos
dos respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas Mesas da Cmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo nmero de ordem.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;

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II - o voto direto, secreto, universal e peridico;


III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5 - A matria constante de proposta de emenda rejeitada ou
havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta
na mesma sesso legislativa.
2. FLEXVEIS a lei ordinria tem a mesma natureza jurdica de emenda
constitucional, no h divergncia entre os procedimentos de uma e outra.
3. SEMI-RGIDAS parte rgida e parte flexvel. EXEMPLO: Constituio
do Imprio (1824).
CONSTITUICO POLITICA DO IMPERIO DO BRAZIL (DE 25 DE MARO
DE 1824) EM NOME DA SANTISSIMA TRINDADE.
Art. 178. S CONSTITUCIONAL o que diz respeito aos
limites, e attribuies respectivas dos Poderes Politicos, e aos
Direitos Politicos, e individuaes dos Cidados. Tudo, o que no
Constitucional, PDE SER ALTERADO SEM AS
FORMALIDADES
REFERIDAS,
pelas
Legislaturas
ordinarias.
OBSERVAO: Constituio escrita no significa Constituio rgida. Pode
haver Constituies escritas e ao mesmo tempo flexveis. Constituio
histrica no significa Constituio flexvel. Em verdade, as Constituies
histricas geralmente so rgidas.
QUANTO EXTENSO
1. CONCISAS ou BREVES ou CURTAS ou SINTTICAS: prevem somente
princpios e normas gerais, no vo se preocupar em definir todos os efeitos.
So tpicas do estado liberal.
2. LONGA ou ANALTICA ou PROLIXA: a extenso bastante ampla. So
tpicas do estado de bem estar social
QUANTO FINALIDADE
1. NEGATIVAS ou GARANTIA: equivalem s concisas.
2. DIRIGENTES ou PROGRAMTICAS: estabelecem programas e definem
os limites e a extenso de seus direitos, equivalem s constituies longas.
Principal terico o CANOTILHO, no livro constituio dirigente e
vinculao do legislador, mas o prprio Canotilho fez um novo prefcio,
afirmando que a constituio dirigente MORREU. Porque na realidade
contempornea, h outros mecanismos que so responsveis pela
programao da sociedade, a CF no mais o nico instrumento, no livro,
CANOTILHO e a constituio dirigente. Existe o direito internacional e a
constituio da comunidade europia.

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3. CONSTITUIES BALANO: preocupam-se em somente refletir a


situao presente, sem preocupao com o futuro. EXEMPLO: constituies
soviticas antes da queda do muro de Berlim. De conotao socialista,
oriunda principalmente da ex-Unio Sovitica, representam um estgio no
desenvolvimento das foras produtivas, porque so essas foras econmicas
que moldam o arcabouo jurdico. Inspirada na teoria dos fatores reais de
poder, de Lassale, ela deve registrar a organizao estabelecida em
determinado momento histrico. Com a evoluo das foras econmicas
deve haver uma alterao na estrutura jurdica, de modo que a Constituio
seja reflexo da infraestrutura econmica. (AGRA).
Existe ainda a CLASSIFICAO ONTOLGICA, que foi feita pelo KARL
LOEWENSTEIN. Ele vai cotejar a constituio com o processo poltico:
NORMATIVAS o processo poltico da sociedade se ajusta constituio, ou seja, a
constituio que se impe ao processo poltico. So aquelas em que o processo de poder
est de tal forma disciplinado que as relaes polticas e os agentes do poder
subordinam-se s determinaes do seu contedo e do seu controle procedimental;
NOMINAIS OU NOMINALISTAS tem nome de constituio, mas cede ao processo
poltico, ela se amolda a ele. As Constituies nominalistas contm disposies de
limitao e controle de dominao poltica, sem ressonncia na sistemtica de processo
real de poder, com insuficiente concretizao constitucional;
SEMNTICA serve aos interesses dos detentores do poder poltico e no ao povo.
So simples reflexos da realidade poltica, servindo como mero instrumento dos donos
do poder e das elites polticas, sem limitao do seu contedo.
OUTRAS CLASSIFICAES
Constituio expansiva sinnimo de Constituio analtica.
Constituio contratual ou pactual resultado da aliana entre o rei e o Poder
Legislativo.
Constituio semntica aquela que s serve para legitimar os interesses da classe
dominante, sem que seus fundamentos tenham eficcia.
Constituio garantia seu objetivo de assegurar a liberdade, limitando para isso o
poder estatal atravs da separao de poderes.
Constituio legal a que se apresenta esparsa ou fragmentada em vrios textos.
Constituio total refere-se quela que engloba os vrios tipos de perspectivas
constitucionais, como o poltico, o sociolgico, o normativo. a viso da lei maior em
sua integralidade.
Constituio oral - a que no est sedimentada em um determinado texto escrito.
Cretella Jnior cita o exemplo da Islndia do sc. IX.

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Constituio compromissria a que se originou de um compromisso


constitucional, fruto de uma ampla composio entre as vrias classes sociais.
OBSERVAO: Classificao da Constituio Federal de 1988: formal, escrita,
dogmtica, promulgada, rgida e analtica.
Poder constituinte: originrio e derivado.
o poder que cria a norma constitucional, tornando-a exigvel, cria e pe em vigor
a norma constitucional (Estrutura do Estado, Diviso dos Poderes e outros). Visa a
criar a Constituio, a estabelecer a estrutura do Estado. Ele se manifesta em
momentos de crise (no necessariamente violenta), porque instaura uma Nova
Ordem Constitucional (crises jurdica, econmica, social e poltica).
O Poder Constituinte legitima a estrutura do Poder. Inicialmente, Sieyes pensava no
Poder Constituinte tendo como titular a nao, o que foi depois evoludo para povo.
A Teoria do Poder Constituinte algo distinto do Poder Constituinte, ela veio explicar o
surgimento do Poder Constituinte.
1 TEORIA DO PODER CONSTITUINTE

Reforma /Institudo
Derivado
Decorrente/CF Estadual

Poder
Constituinte

Reviso
Originrio

O marco foi a Teoria de SIEYES, com o livro O que o Terceiro Estado (A


Constituinte Burguesa). A manifestao deve ser feita pelos representantes do Povo,
materializao do Poder, no conceito de representatividade. Exerccio da soberania
popular. Distinguiu:
1. Poder Constituinte (poder de elaborar a estrutura do Estado e dividir os Poderes)
do
2. Poder Constitudo (Poderes reconhecidos pela constituio so: o Legislativo,
Executivo e Judicirio).

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Desde o primrdio da organizao das sociedades humanas, j h algo cunhado como


constituio, sendo identificado o poder constituinte. A existncia do poder constituinte
no coincide com o marco histrico de seu surgimento. A Revoluo Francesa (fev
1789) o marco do surgimento do poder constituinte, com a obra de SIEYS. Nesta
obra, pela primeira vez, algum racionalmente tratou do poder constituinte.
No sc. XVIII, a Frana vivia uma enorme crise poltica, econmica, social e
oramentria. Foram convocados os ESTADOS-GERAIS.
ESTADOS-GERAIS eram a assembleia consultiva do rei. Foram criados por Felipe IV
(o Belo) em 1303. Eram formados por 03 classes que compunham a sociedade
burguesa:
o primeiro estado (clero);
o segundo estado (nobreza) e
o terceiro estado (comuns, posteriormente, chamados de
burguesia).
Os Estados tinham a seguinte forma de deliberao: cada Estado tinha um voto, em
todas as questes os votos eram mantidos unidos entre a nobreza e o clero, e a burguesia
que pagava a conta sempre perdia. Assim, quando Luis XVI convoca os estados-gerais,
o abade prope que a representao em cada Estado seja proporcional quantidade de
franceses que representavam. Desta forma, ao terceiro estado caberia a maior
representatividade. Ele prope ainda que o voto fosse por cabea e no por estado,
assim, cada integrante teria um voto e no o estado todo somente com um voto
exclusivo. O objetivo era acabar com os privilgios tributrios da nobreza e do clero.
Para justificar essa mudana, ele afirmava que o Estado est submetido a certas regras,
entretanto, a nao tem o poder de modificar essas normas, por meio do seu PODER
CONSTITUINTE, por meio de seus PODERES CONSTITUDOS (executivo,
legislativo e judicirio). As leis constitucionais no podem ser independentes da
vontade da nao. Quem pode mudar a constituio no a prpria assemblia
(estados gerais), mas a constituinte.
Mas, o abade no foi bem sucedido, porque os estados gerais no aceitaram a votao
por cabea. Da, h a resciso por meio de uma rebelio da assemblia do terceiro
estado que se autoproclama em poder constituinte, sendo que o rei no aceita essa
rebeldia, e eles afirmam que quem manda povo.
Ao longo do tempo, o abade foi reescrevendo o panfleto aprofundando-o e atualizandoo de acordo com os acontecimentos da poca, at alcanar a redao final que se
conhece. Concluso: a nao era escrava da vontade do rei.
1.2 NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE

A natureza do Poder Constituinte jurdica ou extrajurdica? Existem duas correntes


doutrinrias que procuram impor suas posies:

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a) JUSPOSITIVAS (KELSEN): o poder constituinte um poder histrico, ele


simplesmente existe, ou seja, assim, no se funda em uma ordem jurdica superior,
ele inaugura toda a normatizao jurdica, ele um fato, no deriva de um outro
direito superior, o poder que antecede a norma, sendo um Poder Poltico8. No
Brasil, essa a posio adotada.
b) JUSNATURALISTAS (TOMS DE AQUINO): o fundamento de validade do
poder constituinte est no direito natural, que superior hierarquicamente ao poder
constituinte, ou seja, ele existe por fora do sistema de direito natural; os adeptos
reconhecem no Poder Constituinte a natureza extrajurdica, j que o Direito no s
norma.
1.3 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE
Titularidade do Poder Constituinte: Quem o titular do Poder Constituinte? Para Sieys,
a nao, mas hoje o titular o povo. Nao identidade de lngua, cultura e raa. Povo
parte da nao que habita determinado territrio. Titular do poder constituinte o
POVO, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos da
CF (artigo 1o., CF/88).9
No possvel reunir o povo no mesmo lugar para decidir sobre as normas
constitucionais, por isso, preciso que o poder seja exercido por meio de representantes,
que em nome do povo ir elaborar as normas constitucionais. Assim, os exercentes do
poder constituinte so os REPRESENTANTES DO POVO.
Manifestao do Poder Constituinte
Referendos constitucionais (Democracia direta)
Representantes do povo (Democracia representativa)
A legitimidade da ordem constitucional o que o Poder Constituinte tenta explicar ou
justificar; so espcies de poder constituinte:
PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO e
PODER CONSTITUINTE DERIVADO
2 PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma espcie institucionalizada
(organizado e permanente) de poder social: possibilidade de algum (Estado) impor sua vontade sobre os
outros e exigir o cumprimento de suas ordens (leis). preciso ressaltar que o poder poltico no
exclusivo: permite a existncia de outros poderes paralelos (poder econmico, poder social, poder sindical
etc.) mas est acima de todos eles. PRINCIPAL CARACTERSTICA: capacidade de editar normas
jurdicas e de faz-las cumprir. (CELSO BASTOS, cap. II).
9

Povo o conjunto de pessoas que tm a mesma nacionalidade, ou seja, ligao jurdica a um


determinado Estado (povo um conceito jurdico). Difere da idia de populao (conceito demogrfico),
que a expresso numrica dos habitantes de um Estado (inclui os estrangeiros residentes) e difere da
idia de nao (conceito sociolgico, cultural), que o conjunto de pessoas que tm em comum fatores
culturais, tnicos, histricos e/ou lingsticos. OBS: Povo mas no nao: cidados da antiga Iugoslvia.
Nao mas no povo: os palestinos (j que a Palestina no um Estado) e os curdos (pode-se falar em
nao curda mas no em povo curdo, j que no h um Estado Curdo).
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Poder Constituinte Originrio: Poder que cria uma nova ordem constitucional. o
capaz de fazer nascer uma nova constituio, o poder que o povo tem de escrever uma
nova constituio para conduzir os seus destinos. Tem a natureza jurdica poltica (prjurdico), no norma fato social, antecede a formao A sua manifestao ocorre em
um momento de ruptura da sociedade, quando uma nova ordem constitucional precisa
ser escrita. Essa ruptura pode ser:
a) revoluo10, que pressupe o uso da fora, que se legitima pelas injustias da
ordem anterior, a tomada do poder por quem no est no poder;
b) golpe de Estado, a tomada de poder por quem j est em exerccio de uma
parcela de poder;
c) transio constitucional, ocorre quando uma colnia tem a sua independncia
preparada pelo colonizador, por exemplo (Gr-Betanha fez a CF do Canad,
frica do Sul e Austrlia), outro exemplo de transio foi o que ocorreu no
Brasil, com a ruptura do regime ditatorial para um regime democrtico, por um
amadurecimento poltico houve o surgimento de uma nova constituio.
H uma corrente que nega que a CF/88 foi resultante de um movimento soberano,
porque ela foi convocada por uma emenda constitucional da constituio anterior,
assim, alguns afirmam que no foi uma verdadeira constituinte, no existindo um
verdadeiro poder constituinte originrio. ROBRIO: isso uma besteira, no importa a
forma pela qual a assemblia se reuniu, o que interessa que de fato ela no sofreu
limitao pela ordem constitucional anterior, que era totalmente irrelevante para o novo
poder constituinte que se formou.
Outra crtica que pode ser feita assemblia constituinte que seria um CONGRESSO
CONSTITUINTE e no uma assemblia nacional constituinte. ROBRIO: h duas
formas/modelo de ser feita uma constituinte:
assemblia especfica para o fim de constituinte e um
congresso que simultaneamente faz o papel da assemblia constituinte;
No houve prejuzo porque no momento da eleio dos congressistas, sabia-se que eles
seriam eleitos para fazer tambm uma nova constituio.
2.1 CARACTERSTICA DO PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio :
luz da corrente juspositivista, o poder constituinte originrio :
Inicial no existe nem poder de fato e nem direito acima dele; inicia toda a
normatividade jurdica.
Autnomo no convive com nenhum outro poder que tenha a mesma hierarquia; s o
soberano, o titular, pode dizer o seu contedo.
10

H um direito revoluo, quando o povo esteja sendo oprimido pelas instituies jurdico-polticas.
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Incondicionado no se sujeita a nenhuma outra norma jurdica.


Ilimitado nenhum limite de espcie alguma, muito menos imposto pela ordem
jurdica anterior. No tem que respeitar ato jurdico perfeito, coisa julgada ou
direito adquirido.
EXEMPLO 01: o artigo 231, CF, trata das terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios, que so de propriedade da Unio, mas, destinadas ocupao pelos ndios. No
6o., estabelece a nulidade e extino de atos relacionados s reas do caput, sendo que a
nulidade e a extino no geraro quaisquer efeitos jurdicos.
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios
sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo
Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus
bens.
1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as
por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para
suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao
dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as
necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus
usos, costumes e tradies.
2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios
destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto
exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas
existentes.
3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os
potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas
minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com
autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados
da lavra, na forma da lei.
4 - As terras de que trata este artigo so inalienveis e
indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis.
5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas
terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em
caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua
populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps
deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer
hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os
atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse
das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das
riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes,
ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o
que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a
extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio,
salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da
ocupao de boa f.

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7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174,


3 e 4. (FAVORECIMENTO DAS COOPERATIVAS DE
GARIMPEIROS PARA A EXPLORAO DE LAVRA).
EXEMPLO 02: o artigo 17, do ADCT, que determina que no pode ser alegado o
direito adquirido em relao ao teto. FATORES REAIS DE PODER, at hoje esse
artigo no foi aplicvel, pela alegao de que seria necessria uma nova lei para fixar
os subsdios.
Art. 17. Os vencimentos, a remunerao, as vantagens e os
adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que
estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituio
sero imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes,
no se admitindo, neste caso, invocao de direito adquirido
ou percepo de excesso a qualquer ttulo.
1 - assegurado o exerccio cumulativo de dois cargos ou
empregos privativos de mdico que estejam sendo exercidos
por mdico militar na administrao pblica direta ou
indireta.
2 - assegurado o exerccio cumulativo de dois cargos ou
empregos privativos de profissionais de sade que estejam
sendo exercidos na administrao pblica direta ou indireta.
EXEMPLO 03: o artigo 18, que determina a extino dos efeitos jurdicos de qualquer
ato.
Art. 18. Ficam extintos os efeitos jurdicos de qualquer ato
legislativo ou administrativo, lavrado a partir da instalao da
Assemblia Nacional Constituinte, que tenha por objeto a
concesso de estabilidade a servidor admitido sem concurso
pblico, da administrao direta ou indireta, inclusive das
fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico.
Mas, a Constituio para relativizar ou desconstituir os institutos do ato jurdico
perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido ela deve ser EXPRESSA, no basta a
omisso, os dispositivos constitucionais devem ser claros e expressos para
desconstituir essas garantias constitucionais.
A nova constituio tem dois fenmenos em nome da segurana jurdica:
RECEPO de toda a legislao que no a contrariam e RECEPO de todo ato
jurdico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido que no a contrarie.
Juridicamente, NO h limites, mas, as relaes humanas no so ditadas apenas por
normas jurdicas, assim, a assemblia nacional constituinte tem limites
metajurdicos (sociologia, histria, cultura), que esto fora do direito, mas, presentes
nas relaes sociais estabelecidas e reconhecidas historicamente.
JORGE MIRANDA classifica essas limitaes (h outras tantas propostas) em:
Ideolgicas baseadas na opinio pblica, no pensamento predominante;

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Institucionais ligadas a instituies arraigadas na sociedade, EXEMPLO: a famlia,


a propriedade
Substanciais divididas em 03 grupos:
Transcendentes: valores ticos superiores, uma conscincia tica coletiva, direitos
fundamentais ligados dignidade do homem, isso est fora do direito positivo.
Imanentes: dizem respeito histria do Estado, EXEMPLO: a revoluo acabou de
derrubar a monarquia, no pode a nova ordem restabelec-la.
Heternomas: dizem respeito ao direito internacional, nenhum Estado pode mais
tentar ser isolado dos problemas do planeta, que por sinal so comuns de todos os
Estados.
2.2 POSITIVAO DO PODER CONSTITUINTE ORGINRIO
O momento da POSITIVAO ocorre quando a nova Constituio deixa de ser
um PROJETO DE CONSTITUIO e passa a ser uma nova constituio. A
positivao pode ser por:
OUTORGA (ato de fora do poder totalitrio),
PROMULGAO (ltimo ato da assemblia constituinte) ou
REFERENDO (aprovao posterior pelo povo).
3 PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO
Para garantia de maior durabilidade de uma CF, importante que existam possibilidades
de sua atualizao, para se afastar de uma ruptura. As constituies obedecem ao
princpio da IMUTABLIDADE RELATIVA, ou seja, no so eternas mas, por outro
lado, no podem ser modificadas de forma contumaz. Essas modificaes no podem
ferir o esprito da constituio, s quem pode fazer isso o poder originrio, mediante
um processo de ruptura. A constituio tem que poder mudar para servir de instrumento
para a sociedade. Essas alteraes podem ser:
i. FORMAIS h Estados que no diferenciam as emendas da reviso, no Brasil, no
h essa ntida distino, j que a previso de reviso foi pontual.
Emenda ser uma reviso pontual
Reviso ser uma reviso total
Tratados equivalentes emenda (EC/45)

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ii. INFORMAIS so as que modificam a CF sem alterar o seu texto, ocorrem por
meio de: interpretao evolutiva, jurisprudncia, doutrina, aplicao de conceitos
jurdicos indeterminados. A isso se d o nome de MUTAO, que a doutrina admite
a) MUTAO CONSTITUCIONAL no ofende o texto da lei, a sua literalidade (artigo 5 o.,
XI, CF), na inviolabilidade de domiclio, o conceito de casa, no corresponde a um conceito
literal, se no futuro houver o entendimento no sentido de restrio do conceito de casa, no h
ofensa literalidade da constituio.
b) MUTAO INCONSTITUCIONAL (artigo 102, 2o., CF) as decises definitivas de
mrito admitem efeito vinculante, mas, por meio de deciso do STF admitiu-se o efeito
vinculante da deciso liminar, com ntida ofensa literalidade da constituio; dizer que a
liminar tem efeito vinculante viola-se a literalidade da CF, sem mudar o texto.
As mutaes informais so fruto de um PODER CONSTITUINTE DIFUSO
(JELLINEK).
3.1 CARACTERSTICAS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU
SECUNDRIO
Esto mais relacionadas aos mecanismos formais:
1. Derivado: decorre do poder constituinte originrio e da constituio;
2. Subordinado: hierarquicamente em plano inferior, ou seja, est abaixo do poder constituinte
originrio.
3. Condicionado ou Limitado: s pode ser exercitado nos casos previstos pelo poder constituinte
originrio, que estabelece regras que determinam a conteno do seu exerccio. o poder para
alterar uma ordem constitucional pr-existente; alm das limitaes metajurdicas ter tambm
limitaes jurdicas.
3.2 ESPCIES DE PODER CONSTITUINTE DERIVADO OU SECUNDRIO
Ele pode ser de duas espcies:
Decorrente (Poder de estabelecer uma nova constituio em um segundo
nvel Estadual). Art. 11, ADCT
Reformador ou de reviso: poder de alterar a prpria constituio.
H quem negue a existncia do poder constituinte derivado, somente existindo o poder
constituinte originrio. A reforma da constituio seria um PODER CONSTITUDO
(MIN CARLOS AYRES DE BRITO). No possvel imaginar o poder de constituir o
estado sem imaginar o correlato poder de DESCONSTITUIR o estado anterior, ou seja,
o PODER DESCONSTITUINTE. Enquanto, escrito algo novo, a ordem antiga
apagada. Somente quem tem esse poder de desconstituir o estado anterior o poder
constituinte originrio. O que classicamente se chama de poder constituinte
reformador no tem a fora de desconstituir o Estado anterior, assim, muitos
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doutrinadores defendem que somente poder constituinte o originrio, que tem


essa capacidade correlata de desconstituir a ordem posta.
H quem diga tambm que somente poder constituinte uma nica espcie de poder:
PODER FUNDACIONAL, qual seja, aquele que faz a primeira constituio do
Estado. Por essa posio minoritria, o Brasil somente teria exercido o poder
constituinte originrio, em 1824, quando fez a sua primeira constituio.
3.3 LIMITES DO PODER CONSTITUINTE REFORMADOR
Quando se fala em limites do poder constituinte derivado reformador, no se pode
prescindir da anlise do artigo 60 da CF.
Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante
proposta:
I - de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da Repblica;
III - de mais da metade das Assemblias Legislativas das
unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas,
pela maioria relativa de seus membros.
1 - A Constituio no poder ser emendada na
vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de
estado de stio.
2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se
aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos
respectivos membros.
3 - A emenda Constituio ser promulgada pelas
Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, com o
respectivo nmero de ordem.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de
emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
5 - A matria constante de proposta de emenda
rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de
nova proposta na mesma sesso legislativa.
3.3.1 Limite temporal
Esse limite consiste no estabelecimento de prazo. A Constituio Federal de 1988 no
tem. A Constituio Federal de 1824 tinha.

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3.3.2 Limite circunstancial


A Constituio no pode ser alterada em algumas circunstncias, sob o fundamento
legitimador de que o nimus do legislador estar alterado: estado de defesa; estado de
stio e interveno federal ( 1o.). Esse limite absoluto, mas provisrio. A
Constituio de So Paulo no fala da interveno federal como limite circunstancial.
Mas, a emenda pode ser proposta, mas, se for discutir, h divergncia doutrinria; agora
a partir de votar no pode. A emenda pode ser at discutida.
Nas circunstncias em questo, o pas est em uma situao crtica, na qual, no pode
ser modificada a CF, o constituinte confiou nos mecanismos que a CF tem para
atravessar esse momento, inclusive a guerra. O constituinte no quer que a CF seja
modificada em momento de exceo.
3.3.3 Limite Material
Por fora desse limite, excluem determinada matria do Poder Constituinte derivado
reformador, por ser superior no ordenamento nacional. Os limites materiais podem ser:
EXPRESSOS ou IMPLCITOS:
3.3.3.1 Limite expresso
Limitao material expressa. PROPOSTA de emenda tendente a abolir. Pode existir o
controle de constitucionalidade contra a emenda constitucional (OTTO BACHOF). No
Brasil, se afirma que no se admite a teoria da norma constitucional inconstitucional:
ofensa ao direito natural; hierarquia entre as normas constitucionais; (mas, uma das
situaes, no Brasil, aceita) emendas constitucionais inconstitucionais, nesse ponto o
Brasil, adota a teoria de OTTO.
O limite expresso trata das clusulas de intangibilidade ou clusulas ptreas.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
No ser objeto de deliberao. No ser objeto de DELIBERAO, ou seja, o
processo sequer pode chegar ao final, o vcio anterior deliberao da emenda,
hiptese de controle de constitucionalidade preventivo e judicial, cabimento de MS
impetrado por parlamentar (STF).
O voto obrigatrio NO clusula ptrea, ele existe na CF, mas, pode ser
abandonado por emenda, adotando-se voto facultativo.
Quanto aos direitos e garantias individuais h uma discusso sobre qual a interpretao
que deve ser utilizada. Assim, dependendo da interpretao, haver conseqncias
distintas em relao aplicao da limitao prevista no dispositivo. Se a
INTERPRETAO for:

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LITERAL: ficam afastados os direitos sociais, difusos,


coletivos; sendo objeto de proteo somente os direitos e
garantias puramente individuais. O STF ainda no foi decisivo
quanto a isso, mas, j entendeu que existem clusulas ptreas
fora do artigo 5o.
TELEOLGICA OU SISTEMTICA: uma posio mais
moderna, por meio da qual, deve-se entender como objeto da
proteo do artigo todos os DIREITOS FUNDAMENTAIS.
A interpretao literal esbarra em uma dificuldade: no h identificao, no texto
constitucional, de texto idntico expresso utilizada no inciso IV, do 4 o, pois em
nenhum lugar fala-se de direitos individuais isoladamente.
Entretanto, por meio da regra geral de hermenutica que diz que a exceo ser
interpretada restritivamente. Assim, como a emenda uma EXCEO (a regra no
emendar a CF), vai-se ampliar o inciso IV. Isto , a regra a manuteno da
constituio, a exceo a emenda, assim, a possibilidade de emenda deve ser
restringida, por ser a exceo, assim, a vedao emenda deve ser ampliada para
restringir a emenda; essa a posio da doutrina majoritria. O inciso IV deve ser
interpretado ampliativamente, para restringir a emenda. Deve ser entendido que os
DIREITOS FUNDAMENTAIS so clusula ptreas, sejam individuais, coletivos,
difusos ou sociais.
H direitos fundamentais que so FORMALMENTE FUNDAMENTAIS mas, no tm
substncia de direitos fundamentais, assim, no so clusulas ptreas, somente os que
tm substncia de direito fundamental no podero ser abolidos, sem os quais no h
vida humana digna. XXIX, ARTIGO 5O., no materialmente fundamental,
formalmente fundamental. (MIN. CARLOS VELLOSO defende essa posio, em um
artigo).
XXIX - a lei assegurar aos autores de inventos industriais
privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo
s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes
de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o
interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico
do Pas;
Pode existir emenda constitucional para ampliar os direitos e garantias fundamentais,
porque a limitao do artigo consiste em abolir. Por outro lado, se for para restringir ou
diminuir o seu alcance, aplica-se a limitao prevista no dispositivo, porque pelo menos
no caso especfico estar sendo abolido o direito.
3.3.3.2 Limite implcito
No precisa estar expressamente previsto. EXEMPLOS:

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i.
ii.
iii.
iv.

reduo de clusula ptrea e a titularidade do Poder Constituinte Originrio


(no pode existir emenda que restrinja a titularidade do poder constituinte
originrio);
emenda modificando o exercente do poder reformador;
as limitaes metajurdicas;
modificao do processo de emendas futuras, facilitando ou dificultando (h
quem diga que pode dificultar) os processos de emenda, se permitir que
dificulte, o reformador est limitando a si prprio o que no possvel
juridicamente.

Pode haver uma nova reviso constitucional como foi em 1993? Est relacionado com a
possibilidade de poder facilitar a reviso constitucional; o rol de clusulas ptreas, o
contedo fluido no tempo, a questo saber se pode ou no modificar o rol, h quem
diga que pode aumentar (ROBRIO acha que no, mesmo motivo acima), a
possibilidade de reduzir traz a discusso de possibilidade de DUPLA REVISO.
JORGE MIRANDA afirma que existem 03 posies:

insuperveis, no podem ser reduzidas


ilegtimas, h quem diga que no pode existir porque o povo de hoje no pode
condicionar o povo do futuro, a gerao atual no pode criar amarras para as
geraes futuras.
Legtimas, mas, superveis, pela DUPLA REVISO = 1a. emenda para retirar
do rol de clusulas ptreas que est incomodando; 2 a. modificar realmente.
APROFUNDAR seria falar em plebiscito ou referendo.

No h posio acertada, no Brasil, a maior parte entende que so INSUPERVEIS.


ROBRIO: no se filia dupla reviso, porque no momento da Assemblia constituinte
o povo est atento ao que est acontecendo, com discusso mais profunda, mas,
ordinariamente, o povo no est ligado a essas questes, seria perigoso que o Congresso
ordinariamente pudesse fazer isso.
A Repblica e o Presidencialismo so clusulas ptreas? Houve a possibilidade de
modificao em reviso. H quem diga que a repblica uma clusula implcita, porque
dentro da idia de forma federativa de Estado, a proteo do voto peridico tambm,
protegeria a repblica. ROBRIO: so limitaes implcitas, mas, especiais (artigo 2 o.,
ADCT), o povo decidiu assim no pode haver emenda contra a vontade, mas, pode ser
superada por meio de uma outra consulta direta ao povo.
Artigo 127, CF o MP instituio permanente, pode ser extinto por emenda? Pode ter
suas atribuies extintas por emenda? MP clusula ptrea ou instituio
permanente? HUGO NIGRO MAZZILLI clusula ptrea. Foras armadas, polcia
federal, rodoviria e ferroviria tambm so instituies permanentes.
3.3.4 Limite processual ou formal
INCISOS I A III limitaes formais, no inciso I, troca-se o OU pelo E. O STF no se
posicionou sobre a possibilidade de iniciativa popular para proposta de emenda, mas,
pode-se defender isso. A maioria dos autores no aceita.

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2o. no h sano ou veto do PR, no concurso, troca-se a mesa por congresso


5o. no concurso vai-se ministurar com o artigo 67, que no devem ser confundidos,
projeto de emenda e de lei so distintos. A doutrina se divide falando em limitao
formal ou temporal, ROBRIO mais uma limitao formal
4 GRAUS DE LEGITIMIDADE DAS CONSTITUIES
A Constituio promulgada mais legtima que a Constituio que foi outorgada. A
constituio ser mais legtima, quanto mais atender aos procedimentos da
assemblia constituinte.
O procedimento constituinte imposto pela prpria assemblia constituinte, mas, se na
hora de julgar no obedecer a alguns procedimentos, no faz diferena porque a
assemblia constituinte no est obrigada por ela prpria, seus procedimentos NO
emanam de uma ordem superior.
A violao aos procedimentos no jurdica, assim, a sua autolimitao pode ser revista
a qualquer momento.
EXEMPLO: discusso de que algumas normas da CF no obedeceram ao procedimento
previsto, isso no tem relevncia j que foi aprovado pela assemblia.
LEGITIMIDADE diferente de LEGALIDADE11, EXEMPLO: o ato revolucionrio
ILEGAL, por sua natureza, mas, NO ilegtimo. Obedecer ao procedimento aproxima
a constituio da legitimidade, mas, sozinho no quer dizer nada.
A participao do povo legitima a constituio, quanto maior a participao, maior
a legitimidade.
Outro critrio o critrio do CONSENSUS, ser legtima a Constituio que atendeu
a posio da maioria. um critrio que tambm sedutor, quanto mais atender ao que
o povo pensa, mais legtima . Mas, sozinho no serve, porque por trs da idia de
atender maioria no pode desrespeitar os direitos da minoria, porque deve ser a
constituio de todos e no da maioria.
Outro critrio o do EXERCCIO CONFORME OS INTERESSES DO TITULAR
do poder constituinte, quando mais o exercente atue no interesse do titular, mais
legtima ser a constituio. Esse critrio sozinho insuficiente, porque h um
pluralismo reinante, que faz parte do jogo democrtico.
11

LEGALIDADE E LEGITIMIDADE: (PAULO BONAVIDES, Cincia poltica):

LEGALIDADELEGITIMIDADEConceito formal, observncia leiConceito substancial, consonncia do


poder com a vontade popularNoo jurdicaNoo ideolgicaConformao a um texto constitucional
precedenteConformao aos princpios da nova ordem jurdica proclamada
LEGAL E ILEGTIMO: poder conquistado segundo as regras vigentes mas desvirtuado por aquele que o
exerce.
ILEGAL E LEGTIMO: movimentos revolucionrios (rompem com a ordem vigente) que traduzam os
anseios populares.

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A constituio pode ser legtima ou no a partir da anlise de todos os critrios,


nenhum suficiente sozinho, devem ser conjugados.
A constituio pode comear legtima e depois deixar de ser, quando passe a ser
instrumento de exerccio de poder da classe dominante. O contrrio tambm pode
ocorrer, ou seja, pode uma constituio ser outorgada e com o passar do tempo tornar-se
legtima.
5 FENMENO DO DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL
A positivao de uma nova carta produzida por uma assemblia constituinte. A partir
das relaes da nova constituio com a ordem infraconstitucional que se podem
observar os fenmenos:
a) RECEPO a nova constituio recebe a legislao inferior, que no lhe
materialmente ofensiva. Utopicamente, o ideal era que todo o ordenamento jurdico
fosse refeito, mas, pragmaticamente, isso NO possvel. Observe-se a
compatibilidade MATERIAL. Do ponto de vista formal, no h que se indagar se a
lei anterior ou no conforme a nova constituio. Se no momento em que a lei
surge de acordo com a constituio vigente ela vlida. EXEMPLO: a CF no
admitiu os decretos-lei, mas, eles foram recepcionados, desde que materialmente
compatveis com a CF. Pela jurisprudncia do STF, a lei que contraria uma
disposio constitucional revogada. ROBRIO: o termo correto seria a NORECEPO, porque normas de hierarquia distinta. Esse um fenmeno que no
precisa ser expresso, ele decorre automaticamente da CF, mas, nada se impede que
se diga: artigo 34, 5o., ADCT, incompatvel materialmente, o CTN no lei
complementar mais vige.
OBS: Em razo de ter sido objeto da oral do TRF 2, vale comentar a discusso que ficou
famosa no Supremo , quando da anlise da ADI 2, em 1992. Prevaleceu o entendimento
do ministro Paulo Brossard, relator, aps longo debate com o Min. Pertence, firmando o
entendimento de que h revogao do direito anterior incompatvel com a nova CF.
OBS2: A partir do julgamento da ADPF 130 (Lei de Imprensa), em abril de 2009, o STF
passou a entender que norma anterior incompatvel com a nova ordem constitucional
tida como no-recepcionada, abandonando a nomenclatura outrora empregada
(revogao).
A lei anterior no pode ser objeto de ADIN, mas, a ADPF pode ter por objeto lei
anterior CF.
Pode ser protelado para o futuro o momento em que a legislao anterior contrria
permanea vigendo, isso deve ser expresso, EXEMPLO: artigo 25, ADCT. Inclusive
com a utilizao do termo: REVOGADO.
b) REPRESTINAO pode se aplicar no momento de sucesso de constituies no
tempo. Constituio A que admite a pena de morte, a lei B regulamenta a pena de
morte. Depois vem a CF C que probe a pena de morte, a lei no recepcionada,

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depois uma nova CF D, passa a permitir novamente a pena de morte, poder fazer
valer novamente a lei anterior, assim, a repristinao s vlida quando expressa.
c) DESCONSTITUCIONALIZAO o normal que quando surge uma nova
CONSTItuio a anterior ser completamente apagada, mas, por esse fenmeno, ao
invs de descartar a CF anterior, pode permanecer no ordenamento jurdico como lei
ordinria, isso pode ocorrer quando se tem uma CF longa e pretende-se ter uma
norma breve.
d) H o fenmeno pelo qual a CF permite que sejam aplicadas normas da CF
anterior, EX. art 27 e 29, ADCT, artigo 70
Art. 27 - O Superior Tribunal de Justia ser instalado sob a
Presidncia do Supremo Tribunal Federal.
Art. 29 - Enquanto no aprovadas as leis complementares relativas ao
Ministrio Pblico e Advocacia-Geral da Unio, o Ministrio
Pblico Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, as
Consultorias Jurdicas dos Ministrios, as Procuradorias e
Departamentos Jurdicos de autarquias federais com representao
prpria e os membros das Procuradorias das Universidades
fundacionais pblicas continuaro a exercer suas atividades na rea
das respectivas atribuies
Esse fenmeno no se confunde com a desconstitucionalizao.
6. MUTAO CONSTITUCIONAL
A Ordem Constitucional pode ser modificada sem que haja necessidade de alterao do
texto. Exemplo: a interpretao do princpio da igualdade pode ser aplicada de forma
mais ampla. Exemplo: a interpretao do STF sobre a inviolabilidade de casa,
ampliando para o ambiente de trabalho, garagem, jardins. Com isso, houve ampliao
do contedo constitucional. Mutao constitucional, ou seja, permite a alterao da
constituio sem alterao do texto constitucional, adequao da constituio
realidade social.
O fundamento de validade para a mutao constitucional est na Teoria dos Poderes
Implcitos (poderes necessrios para dar cumprimento s suas competncias, aos seus
objetivos e aos seus deveres). A mutao demonstra um resqucio do Poder Constituinte
na atuao do judicirio.
Pode ocorrer a mutao pelas seguintes tcnicas:

Interpretao: exemplo: posio do STF que se modifica no tempo. Exs:


posio sobre inconstitucionalidade do dispositivo da lei de crimes hediondos
que vedava a progresso de regime, concesso de liberdade provisria; efeitos
do mandado de injuno; exigncia de depsito prvio para admissibilidade de
recurso administrativo (Smula Vinculante 21).

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Construo Constitucional: no so todos os autores que admitem isso. Tratase de uma teoria norte-americana, que consiste em conjugar dois preceitos
constitucionais para extrair o sentido do preceito. Alguns autores afirmam que
isso na verdade interpretao sistemtica.

Prtica Constitucional: utilizao reiterada do costume de uma determinada


sociedade pode estabelecer o contedo do texto constitucional. Exemplo:
sociedade conjugal de fato como entidade familiar na ordem constitucional
anterior.

Prtica Inconstitucional: mesmo que o anterior, mas ofende a constituio,


mtodo ilegtimo e no pode ser reconhecido.

A mutao constitucional pode ocorrer por intermdio do Poder Legislativo, quando


ele pretende regulamentar algum preceito constitucional, e depois modificar a lei que
tenha anteriormente feito. Por outro lado, o Poder Judicirio tambm pode ser
responsvel por mutao, quando determina os limites do alcance da norma
constitucional.
7. REVISO CONSTITUCIONAL
A REVISO CONSTITUCIONAL estava prevista no artigo 3o, do ADCT. Estava
submetida a um LIMITE TEMPORAL 05 anos depois de promulgada a constituio.
LIMITE FORMAL unicameral por voto de maioria absoluta. QUESTO: pode haver
nova reviso? O limite temporal era absoluto ou relativo? QUESTES: houve limite
material reviso? As clusulas ptreas limitavam essa reviso? QUESTES: a reviso
estava atrelada ao plebiscito do artigo 2o.?
Pedro Lenza, 2011: No ordenamento jurdico ptrio, a competncia revisional do art. 3
do ADCT proporcionou a elaborao de meras 6 Emendas, no sendo mais possvel
nova manifestao do poder constituinte derivado revisor em razo da eficcia
exaurida e aplicabilidade esgotada da aludida regra.
Entendimento este que foi ratificado pelo STF:
EMENTA: (...) Emenda ou reviso, como processos de mudana na Constituio, so
manifestaes do poder constituinte institudo e, por sua natureza, limitado. Est a
"reviso" prevista no art. 3 do ADCT de 1988 sujeita aos limites estabelecidos no
pargrafo 4 e seus incisos, do art. 60, da Constituio. O resultado do plebiscito de 21
de abril de 1933 no tornou sem objeto a reviso a que se refere o art. 3 do ADCT.
Aps 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da
oportunidade ou necessidade de proceder a aludida reviso constitucional, a ser
feita "uma s vez". As mudanas na Constituio, decorrentes da "reviso" do art. 3
do ADCT, esto sujeitas ao controle judicial, diante das "clusulas ptreas" consignadas
no art. 60, par. 4 e seus incisos, da Lei Magna de 1988 (...) (ADI 981 MC, Relator(a):
Min. NRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/1993, DJ 05-08-1994 PP19299 EMENT VOL-01752-01 PP-00030).
cabvel o controle de constitucionalidade das emendas de reviso constitucional.

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8. TRATADOS INTERNACIONAIS
Atualmente, h nova forma de alterao formal do texto constitucional, nos termos
do novo 3o., do artigo 5o., CF. A correta aplicao do dispositivo depender de
apreciao do STF. H divergncia:
Alguns defendem a inconstitucionalidade do dispositivo, porque teria dificultado a
absoro dos tratados de direitos humanos, que j poderiam ingressar no ordenamento
com menos exigncia, a teor do 2 o. O STF no confere status constitucional ao tratado
que ingressou na forma do art. 5 do 2 , da CF.
H quem diga que, havendo maioria simples, os tratados ingressariam como lei
ordinria.
O dispositivo somente cria uma nova possibilidade de emenda constitucional.
Essa recepo sofre limitaes circunstanciais? O que significa ser equivalentes s
emendas constitucionais?
O STF, em 03.12.08 (RE 466.343-SP e HC 87.585-TO), atribuiu status supralegal para
os tratados de direitos humanos no aprovados com o quorum qualificado previsto no
art. 5, 3, da CF (tese vencedora do Min. Gilmar Mendes).
Para Celso de Mello, vencido, ingressariam no ordenamento jurdico brasileiro ou como
norma constitucional (posio da doutrina avalizada pelo Min. Celso de Mello HC
87.585-TO, seja em relao aos tratados aprovados com quorum qualificado, seja em
relao aos tratados de direitos humanos vigentes no Brasil antes da EC 45/2004
9. PODER CONSTITUINTE DERIVADO DECORRENTE
com base nesse poder que so elaboradas as Constituies Estaduais e as Leis
Orgnicas Municipais. H, na doutrina, quem discorde de que as leis orgnicas so
expresso do poder constituinte derivado decorrente 12, j que os Municpios so
entidades federadas. Esse poder possui as mesmas caractersticas do poder reformador.
Dentre os princpios da constituio, destaca-se o princpio da rigidez constitucional, ou
seja, as constituies estaduais no podem ser revogadas por lei, somente cabe por
emenda. O mesmo se aplica s Leis Orgnicas.
As normas derivadas do poder decorrente podem ser:
NORMAS PRPRIAS so as imaginadas e discutidas pelo poder decorrente dentro
de sua competncia.
NORMAS REPETIDAS h correspondente na constituio. Aqui, h ainda outra
diviso:
12

Classificao doutrinria tradicional (e suponho que majoritria) reduz o poder constituinte derivado
decorrente ao poder constituinte dos Estados-membros, no incluindo o poder de os municpios
elaborarem suas prprias Leis Orgnicas.
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Normas de repetio obrigatrias: normas centrais federais, de comando obrigatrio,


que alcanam os estados membros de forma obrigatria. Tais normas limitam a
autonomia organizativa dos estados membros. Integram o ordenamento jurdico dos
Estados-membros independente de repetio dessas normas na Constituio dos
Estados-membros, cabendo ao Poder Constituinte Decorrente apenas complementar a
obra do Constituinte Federal.
Normas de repetio facultativas o legislador estadual ou municipal pode repetir ou
no, mas, se repetir deve obedecer simetria. EXEMPLO: estabelecimento de medida
provisria.
A distino entre norma de repetio obrigatria e facultativa desperta interesse em sede
de controle de constitucionalidade de leis estaduais, pois se a norma impugnada em sede
de ADI Estadual for de repetio obrigatria h a possibilidade de interposio de
recurso extraordinrio para o STF, visualizando-se, assim, uma espcie de
transformao de controle concreto (o RE) para abstrato (esse RE ser de controle
abstrato, com efeitos erga omnes, pois discute-se a norma em tese.), que a regra em sede
de ADI ( exceo de ADI interventiva, onde se constata um controle concentrado e
concreto).
Seleo de Jurisprudncia
Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual no est aberta a possibilidade de nova
reviso constitucional, como disposto no ADCT. (ADI 1722 MC/TO).
Viola a separao dos poderes a norma de Constituio que probe a realizao de prova
oral nos concurso pblicos em geral, notadamente na magistratura e MP. (ADI 1080
MC/PR, Julgamento: 29/06/1994) Autonomia do Estado membro, impossibilidade de
EMENDA proibir a prova oral, separao de poderes.
Na ADI 425/TO (2002) o STF assentou que os Estados-membros podem editar medidas
provisrias em face do princpio da simetria, obedecidas as regras bsicas do processo
legislativo no mbito da Unio (CF, artigo 62). 2. Constitui forma de restrio no
prevista no vigente sistema constitucional ptrio (CF, 1 do artigo 25) qualquer
limitao imposta s unidades federadas para a edio de medidas provisrias.
Legitimidade e facultatividade de sua adoo pelos Estados-membros, a exemplo da
Unio Federal.
PAREI AQUI
Direitos Humanos
Neste ponto, aproveitei o material do TRF2 2013, que est atualizado e bem
sistematizado.
Definio de direitos humanos.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS: so as posies jurdicas necessrias para a satisfao


e concretizao do valor DIGNIDADE.
IMPORTNCIA DA DISTINO ENTRE DIREITOS HUMANOS E
DIREITOS FUNDAMENTAIS - tecnicamente as expresses DIREITOS
HUMANOS e DIREITOS FUNDAMENTAIS so utilizadas para expressar realidades
distintas.
DIREITOS HUMANOS - conjunto de direitos RECONHECIDOS NO PLANO
INTERNACIONAL.declaraes, tratados, convnios etc.
DIREITOS FUNDAMENTAIS - conjunto de DIREITOS POSITIVADOS EM
UM ORDENAMENTO JURDICO. so os direitos humanos positivados no plano
interno de cada Estado, especialmente no texto constitucional.
a tendncia entender que o DIREITO INTERNACIONAL tem influncia direta no
SISTEMA INTERNO, nesse sentido a distino acima apontada perderia relevncia.
necessidade de se entender o direito internacional dos direitos humanos como direito
positivo dentro do ordenamento brasileiro.
ex.: reconhecimento do carter supra-legal das convenes internacionais sobre
direitos humanos, ainda que no internalizados.
-os DIREITOS FUNDAMENTAIS no se limitam queles previstos no TEXTO
CONSTITUCIONAL. A CONSTITUIO no esgota o rol dos direitos considerados
como fundamentais, ela traz um NCLEO FUNDAMENTAL no exaustivo.
DIREITOS FUNDAMENTAIS E A ORDEM INTERNACIONAL [art. 5, 2,
CF CLUSULA DE ABERTURA] por meio deste dispositivo o constituinte
reconhece

INCIDNCIA

DIRETA

dos

DIREITOS

HUMANOS

no

ORDENAMENTO INTERNO. A constituio reconhece que NO ESGOTA O TEMA


e chama para si a ORDEM INTERNACIONAL.
por meio deste dispositivo o constituinte reconhece a INCIDNCIA DIRETA dos
DIREITOS HUMANOS no ORDENAMENTO INTERNO. A constituio reconhece
que NO ESGOTA O TEMA e chama para si a ORDEM INTERNACIONAL.

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DIREITOS FUNDAMENTAIS E A ORDEM INFRACONSTITUCIONAL


[art. 5, 2, CF CLUSULA DE ABERTURA]

DIREITOS

os

FUNDAMENTAIS no se limitam queles previstos expressamente no texto


constitucional,

eles

SE

ENCONTRAM

ESPALHADOS

POR

TODO

ORDENAMENTO.
o reconhecimento da figura do BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE NA SUA
FORMA AMPLIATIVA [no o posicionamento do STF, mas foi o adotado no voto do
Min. Celso de Mello] ratifica o entendimento de que os DIREITOS FUNDAMENTAIS
no se limitam queles previstos no texto constitucional. Ainda que no previsto
EXPRESSAMENTE no TEXTO CONSTITUCIONAL seria possvel a utilizao como
PARADIGMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
DIREITOS FUNDAMENTAIS DO HOMEM [expresso utilizada por JAS ao se
referir aos direitos fundamentais] -conceito: SO AS PRERROGATIVAS E
INSTITUIES QUE O DIREITO POSITIVO CONCRETIZA EM GARANTIAS DE
UMA CONVIVNCIA DIGNA, LIVRE E IGUAL DE TODAS AS PESSOAS.
-a anlise do conceito trazido por JAS importante porque identifica os PRINCIPAIS
ELEMENTOS da TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
POSITIVAO [ (...) direito positivo (...)] - DIREITOS FUNDAMENTAIS so
aqueles DIREITOS POSITIVADOS PELO ORDENAMENTO. Reflete a distino
tcnica entre DIREITOS FUNDAMENTAIS e DIREITOS HUMANOS.
CONCRETIZAO [ (...) concretiza (...)] - os DIREITOS FUNDAMENTAIS
no

podem

se

limitar

CONCRETIZADOS.

mera

previso

formal,

ELES

DEVEM

SER

-no basta a positivao, necessrio que eles sejam

concretizados. -em decorrncia dessa constatao a hermenutica moderna entende que


interpretar concretizar.
os DIREITOS FUNDAMENTAIS no so avisos [NO SO MEROS
CONSELHOS]. Por se prestarem GARANTIA DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA devem ser efetivados.

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GARANTIAS [(...) garantias (...)] - os DIREITOS FUNDAMENTAIS devem


ser entendidos como GARANTIAS DA PESSOA HUMANA. -a proteo dos direitos
fundamentais como forma de garantir convivncia digna, livre e igual.
DIGNIDADE [(...) digna (...)] - atualmente a DIGNIDADE entendida como
sendo o FUNDAMENTO DE TODO DIREITO.
a proteo dos DIREITOS FUNDAMENTAIS objetiva garantir a DIGNIDADE DA
PESSOA HUMANA. [os direitos fundamentais representam o solo sobre o qual
floresce a dignidade da pessoa humana Flvia Piovesan]
LIBERDADE [(...) livre (...)] - o CONCEITO DE LIBERDADE est
intimamente ligado ao CONCEITO DE DIGNIDADE, SEM LIBERDADE NO H
DIGNIDADE. [noo de interdependncia de direitos]
IGUALDADE [(...) igual (...)] - o CONCEITO DE IGUALDADE est
intimamente ligado ao CONCEITO DE DIGNIDADE, SEM IGUALDADE NO H
DIGNIDADE. [noo de interdependncia de direitos]
CONVIVNCIA [(...) convivncia digna, livre e igual de todas as pessoas.] - a
noo de CONVIVNCIA ENTRE AS TODAS AS PESSOAS fundamental para a
proteo dos direitos fundamentais.
-h 3 ELEMENTOS BSICOS no conceito:
1)DIREITOS - por serem direitos PODEM SER EXIGVEIS. A EXIGIBILIDADE
a NOTA CARACTERIZADORA do DIREITO. -no so AVISOS, no so
CONSELHOS, no so PRETENSES.
-se so exigveis, eles tm por trs de si uma RELAO OBRIGACIONAL.
2)FUNDAMENTAIS no qualquer direito, mas apenas AQUELES TIDOS COMO
FUNDAMENTAIS.
-sero

considerados

fundamentais

os

DIREITOS

QUE

TIVEREM

VINCULAO DIRETA COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.


3)DO HOMEM so direitos do SER HUMANO.
so inerentes pessoa humana.

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Princpios.
REGRAS X PRINCPIOS
REGRA
so mandamentos de definio, impe

PRINCPIO
so mandamentos de otimizao, ou

resultados, devem ser aplicadas na

seja, normas que ordenam que algo seja

medida exata de suas prescries

cumprido na maior medida possvel, de

[mandamentos de definio, lgica

acordo com as circunstncias fticas e

do tudo ou nada all or nothing -

jurdicas existentes.

DWORKING].

lgica

do

mais

ou

menos,

dependendo das circunstncias fticas e


-contedo: limitam-se a traar uma

jurdicas (ALEXY)
-contedo: identificam valores a serem

conduta.

preservados ou fins a serem alcanados.


trazem em si um contedo ideolgico

-estrutura normativa: o relato de uma

ou uma deciso poltica.


estrutura normativa: o relato de um

regra, especifica os atos a serem

princpio indica um fim, um estado ideal

praticados

a ser alcanado.

para

seu

cumprimento

adequado.

a atuao do intrprete ser mais

a atuao do intrprete menos

complexa, pois caber a ele definir a

complexa, se ocorre o fato previsto em

ao a tomar.

abstrato produz-se o efeito concreto


prescrito.
-so espcies de normas.
-as regras no podem estar em conflito

-so espcies de normas.


os princpios podem estar em conflito,

entre si.no caso de conflito entre duas

devendo ser objeto de um juzo de

delas, uma deve ser eliminada.

ponderao, luz do caso concreto,


pelo qual um ceder em funo do

-encontram-se em uma DIMENSO

outro.
-os princpios se encontram em uma

DE VALIDADE..

DIMENSO DE PESO.

Caractersticas.
CARACTERISTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS-na doutrina possvel
identificar uma variedade de sistematizaes das caractersticas dos direitos
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fundamentais. A sistematizao das caractersticas realizada na aula teve como enfoque


as questes de concurso.
a)HISTORICIDADE
b)INALIENABILIDADE
c)IMPRESCRITIBILIDADE
d)IRRENUNCIABILIDADE
e)PERSONALIDADE
f)LIMITABILIDADE/RELATIVIDADE
h)INDIVISIBILIDADE E INTERDEPENDNCIA
i)PROIBIO DE RETROCESSO
j)UNIVERSALIDADE
HISTORICIDADE E O PRINCPIO DA VEDAO DO RETROCESSO-a
vedao ao retrocesso no uma proteo absoluta [carter histrico dos direitos
fundamentais; direitos fundamentais so um construdo].
-discusso quanto possibilidade de uma nova constituio estabelecer situao que
violem os direitos humanos (EX.: PREVISO DE PENAS CRUIS). Adotando-se o
conceito tradicional de poder constituinte originrio haver o reconhecimento da
possibilidade de tal procedimento. Posicionamento diferente adotado por aqueles que
reconhecem os direitos humanos como conceito filosfico, nesse caso necessrio o
reconhecimento de limitaes ao exerccio do poder constituinte originrio.
- necessrio reconhecer que a vedao do retrocesso importante, mas ela
no se apresenta como algo que garanta proteo a todas as situaes.
b)INALIENABILIDADE os direitos fundamentais so COISAS FORA DO
COMRCIO. A alienabilidade do direito fundamental no possvel, o que ser
possvel a EXPLORAO ECONMICA do seu REFLEXO PATRIMONIAL.
-no se deve confundir DIREITO FUNDAMENTAL com o OBJETO DE
PROTEO.
c)IMPRESCRITIBILIDADE o DESUSO DO DIREITO NO GERA A SUA
PERDA.

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d)IRRENUNCIABILIDADE os DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PODEM


SER RENUNCIADOS.
e)PERSONALIDADE

os

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

SO

PERSONALSSIMOS, SO INTRANSMISSVEIS E SE EXTINGUEM COM A


MORTE DO TITULAR.
***ATENO*** a herana uma forma de aquisio da propriedade, novos direito
surgem com o evento morte. O direito de propriedade do de cujus se extingue.
f)LIMITABILIDADE/RELATIVIDADE os DIREITOS FUNDAMENTAIS NO
SO ABSOLUTOS.
LIMITABILIDADE/RELATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A
VEDAO TORTURA - muitos doutrinadores afirmam que a VEDAO
TORTURA seria um DIREITO ABSOLUTO. A VEDAO TORTURA est
relacionada com a PROTEO DA INTEGRIDADE FSICA, MORAL E
PSICOLGICA ( UMA DAS PROJEES DESSE DIREITO). O DIREITO
INTEGRIDADE FSICA pode ser relativizado (EX.: PRISO REPRESENTA UMA
RESTRIO INTEGRIDADE PSICOLGICA). H teses em contrrio h autores
que defendem ser possvel a tortura em situaes excepcionais.
LIMITES INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS-os direitos
fundamentais no podem ser utilizados para:
JUSTIFICAR A PRTICA DE ILCITO;
SUSTENTAR A IRRESPONSABILIDADE CIVIL;
ANULAR OUTROS DIREITOS CONSTITUCIONAIS.o choque entre
direitos fundamentais diferente do choque de regras.
PRINCPIO DA HARMONIZAO em cada caso concreto deve ser verificado
qual direito fundamental que dever prevalecer.
os direitos so relativos exatamente para possibilitar a harmonizao.

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h)INDIVISIBILIDADE E INTERDEPENDNCIA necessidade do reconhecimento


de que os DIREITOS CIVIS, POLTICOS, ECONMICOS, SOCIAIS e CULTURAIS
NO PODEM SER DIVIDIDOS POIS SO INTERDEPENDENTES ENTRE SI.
i)PROIBIO DE RETROCESSO a sociedade NO PODE RETROCEDER
NAS SUAS CONQUISTAS.
VEDAO DE RETROCESSO - a VEDAO DO RETROCESSO tratada
dentro dos estudos dos DIREITOS SOCIAIS e est diretamente relacionada
CONCRETIZAO destes direitos, uma vez que a maioria das normas que consagram
os direitos sociais depende de outro ato para que sejam concretizadas.
-origem da VEDAO DO RETROCESSO no ordenamento:
PRINCPIO DA SEGURANA JURDICA;
PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA;
PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE.
-2 aspectos da vedao do retrocesso
i)NO PODE REVOGAR - a VEDAO DO RETROCESSO impede a
REVOGAO das normas que tratam dos DIREITOS SOCIAIS. possvel a
REDUO DO GRAU DE CONCRETIZAO, o que no pode ocorrer a
REVOGAO DA CONCRETIZAO DE FORMA ARBITRRIA.
autores: Jorge Miranda e Jos Carlos Vieira Andrade (doutrina portuguesa).
ii)NO PODE REDUZIR O GRAU DE ABRANGNCIA - a VEDAO AO
RETROCESSO impede a REDUO DA ABRANGNCIA do direito social previsto.
autor: Gustavo Zagrebelsky (doutrina italiana)
crtica: esse posicionamento diminui o grau de liberdade da atuao do poder
pblico.
j)UNIVERSALIDADE afirmada desde a antiguidade, e foi impulsionada pelos
constitucionalismos norte-americano e francs.

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- POSSVEL IDENTIFICAR A UNIVERSALIDADE EM TRS PLANOS.


i)PLANO DA TITULARIDADE TODOS OS SERES HUMANOS SO
TITULARES DIREITOS FUNDAMENTAIS.
ii)PLANO TEMPORAL os DIREITOS FUNDAMENTAIS ESTO
PRESENTES EM TODAS AS POCAS DA HISTRIA.
iii)PLANO CULTURAL os DIREITOS FUNDAMENTAIS ESTO
PRESENTES EM TODAS AS CULTURAS DO GLOBO.
a UNIVERSALIDADE dos DIREITOS HUMANOS reforada pela recente
construo do JUS COGENS em matria do Direito Internacional.
UNIVERSALIDADE ARTIFICIAL? -constatao emprica a sociedade
marcada pela heterogeneidade. QUESTIONA-SE SE ESSE UNIVERSALISMO
SERIA ARTIFICIAL? Se a declarao universal foi aprovada em um momento
histrico em que o colonialismo era marcante, o desenvolvimento dos DH demonstra
que os Estados aceitam a existncia de direitos universais. [ex.: Declarao de DH de
Viena de 1993 (participao de 193 Estados)]
Sujeitos.
Os direitos humanos

no so AVISOS, no so CONSELHOS, no so

PRETENSES, mas DIREITOS. Portanto, se so exigveis, eles tm por trs de si


uma RELAO OBRIGACIONAL.
-RELAO JURDICA OBRIGACIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
CREDOR SER HUMANO/PESSOA.
OBJETO TODOS OS DIREITOS RELACIONADOS COM A
DIGNIDADE.
DEVEDOR O ESTADO E OS PARTICULARES.
tradicionalmente somente o Estado era identificado como devedor. Modernamente,
com

reconhecimento

da

EFICCIA

HORIZONTAL

DOS

DIREITOS

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FUNDAMENTAIS, os particulares tambm podem integrar essa relao na figura de


devedor.
PLANOS DE EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
a)EFICCIA VERTICAL
b)EFICCIA HORIZONTAL OU EFICCIA PRIVADA
a)EFICCIA VERTICAL traduz a noo clssica, na qual os DIREITOS
FUNDAMENTAIS visam proteger o CIDADO em face do ESTADO OPRESSOR,
operando assim na relao existente entre LIBERDADE e AUTORIDADE, entre
PARTICULAR

e ESTADO, quase sempre como

DIREITOS SUBJETIVOS

(PERSPECTIVA SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS) (Andr Ramos


Tavares)
fundamento da nomenclatura: poca somente se reconhecia o ESTADO como
violador dos DIREITOS FUNDAMENTAIS (O RECONHECIMENTO DA EFICCIA
HORIZONTAL SURGE EM MOMENTO POSTERIOR); a expresso VERTICAL
decorre do fato de que ESTADO e INDIVDUOS se encontraram em NVEIS
DIFERENTES.
b)EFICCIA HORIZONTAL OU EFICCIA PRIVADA - aplicao dos
DIREITOS FUNDAMENTAIS s RELAES INTER-PRIVADAS.
-fundamento da nomenclatura: quando os DIREITOS FUNDAMENTAIS surgiram,
eles eram opostos apenas contra o ESTADO (EFICCIA VERTICAL DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS). Com o passar do tempo notou-se que a violao dos
direitos fundamentais no tinha origem s na atuao do Estado, mas tambm provinha
da atuao dos PARTICULARES.
-, de certa forma, conseqncia da PERSPECTIVA OBJETIVA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
RELAO VERTICAL
ESTADO

PARTICULAR

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RELAO HORIZONTAL
PARTICULAR PARTICULAR
-IMPLICAES DA INCIDNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM
FACE DOS PARTICULARES:
POSSIBILIDADE DE SER DEVEDOR EM FACE DE UM DIREITO
SUBJETIVO PRPRIO -ex.: proibio do uso de drogas; obrigatoriedade do uso do
cinto de segurana.
POSSIBILIDADE DE SER DEVEDOR EM FACE DE UM DIREITO
SUBJETIVO DE UM TERCEIRO
EFICCIA IRRADIANTE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - os DIREITOS
e GARANTIAS FUNDAMENTAIS so dotados de uma especial FORA
EXPANSIVA, projetando-se por todo o UNIVERSO CONSTITUCIONAL e servindo
como

CRITRIO

INTERPRETATIVO

de

TODAS

AS

NORMAS

DO

ORDENAMENTO JURDICO.
EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS
-TEORIAS

SOBRE

EFICCIA

HORIZONTAL

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS:
a)TEORIA DA INEFICCIA HORIZONTAL [TEORIA ADOTADA NOS
EUA]
b)TEORIA DA EFICCIA INDIRETA [TEORIA ADOTADA NA
ALEMANHA]
c)TEORIA

DA

EFICCIA

DIRETA

[TEORIA

ADOTADA

EM

PORTUGAL, ESPANHA E NA ITLIA]


a)TEORIA DA INEFICCIA HORIZONTAL [TEORIA ADOTADA NOS EUA] segundo essa teoria os DIREITOS FUNDAMENTAIS no se aplicam s RELAES
ENTRE PARTICULARES, sendo exigveis apenas contra o Estado.
-soluo adotada: a aplicao dos DIREITOS FUNDAMENTAIS nas RELAES
PRIVADAS, segundo a doutrina americana, decorre da utilizao da STATE ACTION.

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Quando for necessrio que os direitos fundamentais se apliquem na RELAO ENTRE


OS PARTICULARES o direito norte-americano EQUIPARA OS ATOS DOS
PARTICULARES AOS ATOS ESTADUAIS.
b)TEORIA DA EFICCIA INDIRETA [TEORIA ADOTADA NA ALEMANHA] segundo

essa

teoria

os

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

no

se

aplicam

DIRETAMENTE NA RELAO ENTRE PARTICULARES, sob pena de violar a


AUTONOMIA DA VONTADE o que comprometeria todo o direito privado.
-soluo adotada: para que os DIREITOS FUNDAMENTAIS sejam aplicados nas
RELAES

PRIVADAS,

DEVE

HAVER

UMA

INTERMEDIAO

DA

LEGISLAO DE DIREITO PRIVADO. O juiz aplicaria a NORMA DE DIREITO


CIVIL e INDIRETAMENTE os DIREITOS FUNDAMENTAIS.
c)TEORIA DA EFICCIA DIRETA [TEORIA ADOTADA EM PORTUGAL,
ESPANHA E NA ITLIA] - segundo essa teoria os DIREITOS FUNDAMENTAIS
podem

ser

aplicados

DIRETAMENTE,

SENDO

PRESCINDVEL

INTERMEDIAO DE NORMA PRIVADA.


CORRENTE ADOTADA NO BRASIL - as decises do STF sempre adotaram a
EFICCIA DIRETA, mas s recentemente que os julgados do supremo tm-se
levantado a discusso das teorias existentes.
Objeto.
FUNES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS [CANOTILHO]
a)FUNO DE DEFESA OU DE LIBERDADE
b)FUNO DE PRESTAO
c)FUNO DE PROTEO PERANTE TERCEIROS
d)FUNO DE NO DISCRIMINAO
a)FUNO DE DEFESA OU DE LIBERDADE - os direitos fundamentais evitam
abusos do Estado, exigindo um NO FAZER, uma ATUAO NEGATIVA.
-funo relacionada 1 DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

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b)FUNO DE PRESTAO - quando no desempenho destas funes, os


DIREITOS FUNDAMENTAIS exigem uma ATUAO POSITIVA do Estado,
corporificada em prestaes NORMATIVAS (LEGISLATIVAS) e MATERIAIS, que
muitas vezes devem ser traduzidas em POLTICAS PBLICAS.
-funo relacionada 2 DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.
c)FUNO DE PROTEO PERANTE TERCEIROS - o Estado fica na posio
de GARANTIDOR DA NO VIOLAO, por parte de terceiros, do DIREITO
FUNDAMENTAL.
DIREITO FUNDAMENTAL EFETIVA TUTELA PENAL - o Estado
intervm

nas

RELAES

PARTICULARES

na

condio

de

GARANTIDOR/FIADOR de que os DIREITOS FUNDAMENTAIS no sero


violados por terceiros.
MANDADOS DE CRIMINALIZAO - alm dos MANDADOS DE
OTIMIZAO existem os MANDADOS DE CRIMINALIZAO. A CF vincula o
legislador

criminalizao

de

determinados

temas

[EX.: TERRORISMO,

RACISMO]. Essas passagens refletem o reconhecimento da EFETIVA TUTELA


PENAL pelo PRPRIO CONSTITUINTE.
lembrar do PRINCPIO DA VEDAO DA PROTEO DEFICIENTE NO
DIREITO PENAL.
d)FUNO DE NO DISCRIMINAO - os DIREITOS FUNDAMENTAIS
devem promover a IGUALDADE MATERIAL, protegendo a minoria.
Hermenutica Constitucional
Toda a hermenutica constitucional procura a CONCRETIZAO DA NORMA
CONSTITUCIONAL, considera alm do objeto do texto os fatos do mundo real, ou
seja, deve ser levada em considerao a realidade concreta do mundo. A tarefa de
hermenutica constitucional trar consequncias para toda a sociedade. COLOCAO:
em que pese a afirmao de controle abstrato de constitucionalidade, ainda assim,
haver o peso dos fatos sobre a interpretao, note-se que na prpria lei 9868 fala-se da
possibilidade de realizao de percia e de audincia pblica, bem como, solicitao de
informaes aos juzos inferiores sobre as consequncias fticas de aplicao da norma.

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Note-se que a importncia das circunstncias do mundo real justificada pelos


institutos: aplicao de efeitos pro futuros; a lei ser constitucional em dado momento,
para mais adiante tornar-se INCONSTITUCIONAL.
Para evitar que a interpretao seja desarrazoada, h o estabelecimento de regras,
mtodos e princpios de hermenutica, que permitiro um certo controle sobre a
atividade interpretativa, garantindo uma certa uniformidade, ou seja, alguns pontos
comuns estaro presentes na atividade interpretativa, busca do EQUILBRIO. A
liberdade do operador existe, mas, no absoluta, j que se encontra limitada por
determinadas regras.
1.1 CARACTERSTICAS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
CARACTERSTICAS DA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Mesmo que o STF no o reconhea como norma
PREMBULO
constitucional, regra interpretativa
So decididos antes da elaborao do texto, no momento de
PRINCPIOS
construo das normas, deve-se lembrar dos conceitos
CONSTITUCIONAIS VETORES
INTERPRETATIVOS
QUE
IMPRIMEM
COESO, HARMONIA E UNIDADE AO SISTEMA
UNIDADE
DA A Constituio um sistema nico, no pode ser uma colcha de
CONSTITUIO
retalhos
A Constituio ser interpretada dentro dos parmetros
positivos da constituio, a Constituio no pode ser
INTERPRETAO
interpretada luz da lei ordinria. A lei ordinria que
INTRNSECA
interpretada
a
partir
da
constituio

NEOCONSTITUCIONALISMO

CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO
1.2 ESPCIES DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
INTERPRETAO JUDICIAL ir produzir uma NORMA DE DECISO,
concretizando a constituio no caso concreto. O STF um legislador negativo, na
medida em que retira do ordenamento as normas inconstitucionais. Entendendo-se a
norma como resultado da interpretao, no h como afastar a noo de que o Judicirio

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produz norma (PRODUZ A NORMA DO CASO CONCRETO). O limite da norma de


deciso o STF, a partir da interpretao do STF, no h nada que se possa fazer, seno
a REVOLUO, para que surja uma nova ordem constitucional.
INTERPRETAO ADMINISTRATIVA quando o chefe do executivo entende que
a lei inconstitucional, ele pode deixar de dar cumprimento lei.13
Recurso Especial 23.121/92-GO, Min. Humberto Gomes de Barros, publicado no DJU
no dia 08 nov. 1993, p. 23251 "Lei inconstitucional Poder Executivo Negativa de
eficcia. O Poder Executivo deve negar execuo a ato normativo que lhe parea
inconstitucional
Obs: o STF ainda no se manifestou sobre tal possibilidade.
INTEPRETAO DOUTRINRIA pode servir para a interpretao de algum
conceito aberto. EXEMPLO: o que casa.
INTERPRETAO AUTNTICA questo dividida na doutrina: 1) entendem que
sim, por meio de emendas constitucionais; 2) entendem que no existe a
interpretao autntica, porque quem faz a CF o poder constituinte originrio,
assim, a emenda no da mesma fonte criadora (POSIO MAJORITRIA). No
Brasil, isso no tem consequncia prtica, porque, a utilidade dessa interpretao a
retroatividade da lei nova em relao lei interpretada, o que no pode ocorrer com as
emendas constitucionais, que no tm efeitos retroativos. A Reforma da Previdncia no
atingiu direito adquirido, porque na verdade no h direito adquirido a regime jurdico,
a EC/41 no retroagiu mandando aplicar os atrasados dos ltimos 05 anos.
1.3 MTODOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Os mtodos de interpretao so caminhos que no se excluem, podem ser usados ao
mesmo tempo, no processo de interpretao constitucional.
Mtodos clssicos: gramatical ou literal; histrico; sistemtico; lgico; teleolgico.
MTODO TPICO - PROBLEMTICO

13

LUIS ROBERTO BARROSO (O Controle de constitucionalidade..., P. 70) informa que: No Brasil,


anteriormente Constituio de 1988, a doutrina e a jurisprudncia haviam se consolidado no sentido de
ser legtimo o Chefe do Executivo deixar de aplicar uma lei que considerasse inconstitucional, bem como
expedir determinao queles submetidos a seu poder hierrquico para que procedessem da mesma
forma. Aps a CF/88 este poder passou a ser questionado, visto que, com a ampliao do rol dos
legitimados propositura de ADIs, os Chefes do Executivo poderiam agora ajuizar eles mesmo a ao
direta de inconstitucionalidade, devendo aplicar as leis at que a inconstitucionalidade das mesmas fosse
reconhecida. Contra este ltimo argumento objeta-se que a referida legitimidade no inclui os Prefeitos
Municipais (em relao CF). Alm disso, alega-se que obrigar o Poder Executivo a cumprir uma lei que
ele entenda inconstitucional seria ferir o princpio maior da supremacia da Constituio. Aps a CF/88, o
STJ (Resp 23221) j se manifestou pela possibilidade de o Executivo deixar de aplicar lei que entenda
inconstitucional. O STF, contudo, ainda no se manifestou expressamente sobre o tema aps a CF/88. A
nova redao conferida ao art. 102, par. 2 da CF/88, pela EC 3/93, e posteriormente pela EC 45/04,
previu que as ADIs e ADCs teriam efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder
Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Com isso,
BARROSO argumenta que: ao estabelecer que a declarao de constitucionalidade vincula o Executivo,
o dispositivo pressupe que at que ela ocorra poderia ele considerar a norma inconstitucional.
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O intrprete deve preferir a verificao da finalidade prtica da interpretao para


resolver um problema prtico. Ou seja, valoriza a soluo de um determinado problema.
Isto , o intrprete quer discutir o problema que est posto diante de si para solucionlo, est ligado ideia de constituio aberta. a PRIMAZIA DO PROBLEMA
(MPF).
O mtodo tpico foi desenvolvido pelos juristas alemes THEODOR VIEHWEG e
JOSEF ESSER. A primeira obra sobre o assunto, denominada "Tpica e
Jurisprudncia", de autoria de Viehweg, foi publicada em 1953. O mtodo tpico
caracteriza-se como uma "arte de inveno" e, como tal, uma "tcnica de pensar o
problema", elegendo-se o critrio ou os critrios recomendveis para uma soluo
adequada. Referindo-se ao mtodo tpico, PAULO BONAVIDES faz a seguinte
ponderao: "Da tpica clssica, concebida como uma simples tcnica de
argumentao, a corrente restauradora, encabeada por aquele jurista de
Mogncia, comps um mtodo fecundo de tratar e conhecer o problema por via do
debate e da descoberta de argumentos ou formas de argumentao que possam, de
maneira relevante e persuasiva, contribuir para solucion-lo satisfatoriamente". A
principal crtica feita ao mtodo tpico a de que "alm de poder conduzir a um
casusmo sem limites, a interpretao no deve partir do problema para a norma,
mas desta para os problemas." Com a tpica, a norma e o sistema perdem o
primado: so rebaixados condio de meros pontos de vista ou "tpoi", cedendo
lugar hegemonia do problema.
MTODO INTEGRATIVO OU CIENTFICO-ESPIRITUAL
Na doutrina de RUDOLF SMEND, a base de valorao, vale dizer, os valores
expressos e tutelados pela Constituio (econmicos, sociais, polticos e culturais)
operam como valores de interpretao coletivos dos cidados e, destarte, devem ser
compreendidos e aplicados. Como acentua PAULO BONAVIDES: "A concepo de
Smend precursoramente sistmica e espiritualista: v na Constituio um conjunto
de distintos fatores integrativos com distintos graus de legitimidade. Esses fatores so
a parte fundamental do sistema, tanto quanto o territrio a sua parte mais concreta.
O intrprete constitucional deve prender-se sempre realidade da vida,
"concretude" da existncia, compreendida esta, sobretudo, pelo que tem de espiritual,
enquanto processo unitrio e renovador da prpria realidade, submetida lei de sua
integrao."
MTODO CONCRETIZADOR ou MTODO CONCRETISTA
CONCRETISMO INTERPRETATIVO. O intrprete sempre deve ter uma noo de que
a interpretao a concretizao da Constituio pela importncia que se deve dar aos
fatos reais. Ou seja, o intrprete deve ter uma compreenso prvia da constituio
para permitir a concretizao em uma determinada ambincia histrica,
basicamente um resumo de tudo que foi visto aqui.
O mtodo concretista foi desenvolvido por trs juristas alemes Konrad Hesse,
Friedrich Mller e Peter Hberle. Cada um deles ofereceu valiosas contribuies para
o desenvolvimento desse mtodo, que gravita em torno de trs elementos essenciais:
a norma que vai concretizar,
a compreenso prvia do intrprete e
o problema concreto a solucionar.

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Como salienta Paulo Bonavides: "Os intrpretes concretistas tm da Constituio


normativa uma concepo diferente daquela esposada pelos adeptos de outros
mtodos, porquanto no consideram a Constituio um sistema hierrquicoaxiolgico, como os partidrios da interpretao integrativa ou cientficoespiritual, nem como um sistema lgico-sistemtico, como os positivistas mais
modernos. Ao contrrio, rejeitam o emprego da ideia de sistema e unidade da
Constituio normativa, aplicando um "procedimento tpico" de interpretao,
que busca orientaes, pontos de vista ou critrios-chaves, adotados consoante a
norma e o problema a ser objeto de concretizao. uma espcie de metodologia
positivista, de teor emprico e casustico, que aplica as categorias constitucionais
soluo direta dos problemas, sempre atenta a uma realidade concreta, impossvel de
conter-se em formalismos meramente abstratos ou explicar-se pela fundamentao
lgica e clssica dos silogismos jurdicos".
MTODO
CONCRETISTA DE
KONRAD HESSE

MTODO
CONCRETISTA DE
FRIEDRICH MLLER

O teor da norma s se
completa
no
ato
interpretativo.
A
concretizao da norma
pelo intrprete pressupe
uma compreenso desta;
essa
compreenso
pressupe
uma
prcompreenso.
A
concretizao
e
a
compreenso
s
so
possveis em face do
problema concreto, de
forma que a determinao
do sentido da norma
constitucional e a sua
aplicao ao caso concreto
constituem um processo
unitrio. A interpretao
adequada aquela que
consegue concretizar, de
forma excelente, o sentido
da proposio normativa
dentro das condies reais
dominantes numa determina
da situao.
No existe interpretao
constitucional
desvinculada
dos
problemas concretos.

Tem sua base medular ou


inspirao maior na tpica,
a que ele faz alguns reparos,
modificando-a em diversos
pontos para poder chegar
aos
resultados
da
metodologia proposta. O
texto de um preceito
jurdico positivo apenas
a parte descoberta do
iceberg normativo. Alm
do
texto,
a
norma
constitucional compreende
tambm
um
domnio
normativo, isto , pedao
da realidade concreta, que
o programa normativo s
parcialmente contempla. A
norma constitucional no
se confunde com o texto
da norma. Ela mais que
isso: formada pelo
programa normativo e
pelo domnio normativo.
A
normatividade
constitucional consiste no
efeito global da norma com
seus dois componentes
(programa normativo e
domnio normativo), no
processo de concretizao,
que s se completa quando

MTODO
CONCRETISTA DE
PETER HBERLE
A construo terica de
Hberle parece desdobrar-se
atravs de trs pontos
principais:
a)
o
alargamento do crculo de
intrprete
da
Constituio; b) o conceito
de interpretao como um
processo aberto e pblico;
c) a referncia desse
conceito Constituio
mesma, como realidade
constituda Prope-se: no
processo de interpretao
constitucional
esto
potencialmente vinculados
todos os rgos estatais,
todas as potncias pblicas,
todos os cidados e grupos,
no
sendo
possvel
estabelecer-se um elenco
cerrado ou fixado com
numerus
clausus
de
intrpretes da Constituio.
Interpretao constitucional
coisa de uma sociedade
fechada. Dela tomam parte
apenas
os
intrpretes
jurdicos "vinculados s
corporaes" e aqueles
participantes formais do
processo constitucional. A
interpretao

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se chega norma de constitucional


,
em
deciso, isto , norma realidade,
mais
um
aplicvel ao caso concreto elemento da sociedade
aberta. Todas as potncias
pblicas,
participantes
materiais
do
processo
social,
esto
nela
envolvidas, sendo ela, a um
s
tempo,
elemento
resultante da sociedade
aberta e um elemento
formador ou constituinte
dessa
sociedade.
Os
critrios de interpretao
constitucional ho de ser
tanto mais abertos quanto
mais pluralista for a
sociedade.
1.4 PRINCPIOS DE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Sendo a hermenutica constitucional uma hermenutica de princpios, inegvel que o
ponto de partida do intrprete h de ser os princpios constitucionais, que so o conjunto
de normas que espelham a ideologia da Constituio, seus postulados bsicos e seus
fins. Dito de forma sumria, os princpios constitucionais so as normas eleitas pelo
constituinte como fundamentos ou qualificaes essenciais da ordem jurdica que
institui. LUS ROBERTO BARROSO assinala ainda que "a dogmtica moderna avaliza
o entendimento de que as normas jurdicas, em geral, e as normas constitucionais, em
particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princpio e
as normas-disposio."
As normas-princpio (ou simplesmente princpios) distinguem-se das normasdisposio (tambm referidas como regras) pelo seu maior grau de abstrao e por sua
posio mais destacada dentro do ordenamento. So formuladas de maneira vaga e
indeterminada, constituindo espaos livres para a complementao e desenvolvimento
do sistema, por no se limitarem a aplicar-se a situaes determinadas, podendo
concretizar-se num sem nmero de hipteses. As normas-disposio, por sua vez,
comparativamente s normas-princpio, apresentam um grau de abstrao reduzido e
tm eficcia restrita s situaes especficas s quais se destinam.
Princpios de hermenutica constitucional elaborados por CANOTILHO:
PRINCPIO DA UNIDADE as normas constitucionais pertencem a um todo nico,
as normas constitucionais tm que ser interpretadas tendo em vista a noo globalizada
da CF; a CF um sistema;
O princpio da unidade da Constituio, segundo o ilustre constitucionalista portugus,
conduz rejeio de duas teses ainda presentes na doutrina do direito constitucional: a
tese das antinomias normativas e a tese das normas constitucionais inconstitucionais.

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A jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo tem conferido singular


importncia ao princpio da unidade da Constituio. Em deciso magistral, lavrou
aquela Carta que: "O princpio mais importante da interpretao o da unidade da
Constituio enquanto unidade de um conjunto com sentido teleolgico-lgico, j que a
essncia da Constituio consiste em ser uma ordem unitria da vida poltica e social da
comunidade estatal.
PRINCPIO DO EFEITO INTEGRADOR na interpretao da CF, devem ser
utilizados critrios que reforcem a integrao poltica e social da sociedade, ou seja,
pretende-se a integrao poltica e social da sociedade; questo de concurso considerou
que por fora desse princpio: NO H HIERARQUIA ENTRE AS NORMAS
CONSTITUCIONAIS.
De acordo com esse princpio, na resoluo dos problemas jurdico-constitucionais,
deve-se dar prioridade s interpretaes ou pontos de vista que favoream a integrao
poltica e social e possibilitem o reforo da unidade poltica, porquanto essas so as
finalidades precpuas da Constituio. Assim, partindo de conflitos entre normas
constitucionais, a interpretao deve levar a solues pluralisticamente integradoras.
PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE OU DA EFICINCIA ser atribudo
constituio sempre que possvel o maior grau de eficcia. Existindo dois caminhos
interpretativos, o intrprete, sempre que possvel, dever optar pela interpretao que
garanta mais efetividade norma constitucional;
Segundo esse princpio, na interpretao das normas constitucionais, deve-se atribuirlhes o sentido que lhes empreste maior eficcia. Destarte, "as normas constitucionais
devem ser tomadas como normas atuais e no como preceitos de uma Constituio
futura, destituda de eficcia imediata." O princpio da mxima efetividade significa o
abandono da hermenutica tradicional, ao reconhecer a normatividade dos princpios e
valores constitucionais, principalmente em sede de direitos fundamentais.
PRINCPIO DA CONCORDNCIA PRTICA ou DA HARMONIZAO na
tarefa da interpretao constitucional, o intrprete tentar fazer com que os princpios
constitucionais no se excluam mutuamente, ou seja, os princpios devem estar
harmonizados. EXEMPLO: no choque entre dois princpios deve-se buscar a harmonia
entre ambos e no a excluso de um pelo outro. PONDERAO DE INTERESSES.
Formulado por KONRAD HESSE, esse princpio impe ao intrprete que "os bens
constitucionalmente protegidos, em caso de conflito ou concorrncia, devem ser
tratados de maneira que a afirmao de um no implique o sacrifcio do outro, o que s
se alcana na aplicao ou na prtica do texto." O princpio da concordncia prtica ou
da harmonizao parte da noo de que no h diferena hierrquica ou de valor
entre os bens constitucionais. Destarte, o resultado do ato interpretativo no pode ser o
sacrifcio total de uns em detrimento dos outros. Deve-se, na interpretao, procurar
uma harmonizao ou concordncia prtica entre os bens constitucionalmente tutelados.
PRINCPIO DA FORA NORMATIVA DA CONSTITUIO quando h um
embate entre a CF e a soma das foras reais de poder, a CF pode sair vencedora.
Tambm formulado por Konrad Hesse, esse princpio estabelece que, na interpretao
constitucional, deve-se dar primazia s solues ou pontos de vista que, levando em

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conta os limites e pressupostos do texto constitucional, possibilitem a atualizao de


suas normas, garantindo-lhes eficcia e permanncia
PRINCPIO DA INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO
tambm uma tcnica de controle de constitucionalidade (CONSTITUCIONALIDADE
SEM REDUO DE TEXTO e outros).
A aplicao do princpio da interpretao conforme Constituio s possvel
quando, em face de normas infraconstitucionais polissmicas ou plurissignificativas,
existem diferentes alternativas de interpretao, umas em desconformidade e outras
de acordo com a Constituio, sendo que estas devem ser preferidas quelas.
Entretanto, na hiptese de se chegar a uma interpretao manifestamente
contrria Constituio, impe-se que a norma seja declarada inconstitucional.
O princpio da interpretao conforme Constituio constitui um critrio de exegese
constitucional e, ao mesmo tempo, uma tcnica de controle de constitucionalidade.
(BULO, 2010. p. 458 ).
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Esse princpio, conquanto tenha tido
aplicao clssica no Direito Administrativo, foi descoberto nas ltimas dcadas pelos
constitucionalistas, quando as declaraes de direitos passaram a ser atos de legislao
vinculados. Trata-se de norma essencial para a proteo dos direitos fundamentais,
porque estabelece critrios para a delimitao desses direitos.
O princpio da proporcionalidade desdobra-se em trs aspectos fundamentais:
i. Adequao: significa que o intrprete deve identificar o meio adequado para a
consecuo dos objetivos pretendidos
ii. Necessidade (ou exigibilidade): o meio escolhido no deve exceder os limites
indispensveis conservao dos fins desejados
iii. Proporcionalidade em sentido estrito: o meio escolhido, no caso especfico, deve
se mostrar como o mais vantajoso para a promoo do conjunto de valores em jogo.
O princpio da proporcionalidade constitui uma verdadeira garantia constitucional,
protegendo os cidados contra o uso desatado do poder estatal e auxiliando o juiz na
tarefa de interpretar as normas constitucionais.
1.5 REGRAS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
Regras de interpretao (CANOTILHO e VITAL MOREIRA, livro fundamentos da
Constituio)
A interpretao OBJETIVA, buscando a vontade da lei e no do legislador.
A interpretao INTRNSECA, porque se move dentro dos padres constitucionais.
Inadmissibilidade da interpretao autntica, porque EC no derivada do poder
constituinte originrio.

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Excluso da interpretao a partir da lei, ou seja, a interpretao conforme dita de


outra maneira.
1.6 MODERNA HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
Esse movimento doutrinrio diz que toda a tarefa de interpretao da CF deve estar
voltada para um nico objetivo: CONCRETIZAR os direitos fundamentais. O
movimento constitucionalista cresce junto com o movimento de concretizao dos
direitos fundamentais, ou seja, constituio e direitos fundamentais so a mesma
coisa, assim, toda a tarefa de interpretao deve estar voltada para a concretizao dos
direitos fundamentais. A MODERNA HERMENUTICA Concretizao dos direitos
fundamentais toda a funo da hermenutica.
Inocncio Martins Coelho interpretao constitucional. PETER HRBELE:
HERMENUTICA CONSTITUCIONAL
MODERNAS TCNICAS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL
A moderna interpretao constitucional, como vimos, significa uma reao ao rgido
formalismo jurdico em nome da ideia de justia material e de segurana jurdica. Neste
sentido, o que se assiste no segundo ps-guerra " uma inclinao da jurisprudncia
procurando maximizar as formas de interpretao que permitam um alargamento ou
restrio do sentido da norma de maneira a torn-la constitucional. Procura-se buscar
at mesmo naquelas normas que primeira vista s parecem comportar interpretao
inconstitucional atravs da ingerncia da Corte Suprema alargando ou restringindo o
seu sentido uma interpretao que se coadune com a Carta Magna."(47)
Dentre as modernas tcnicas de interpretao constitucional existentes, destacam-se: a)
declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade; b) declarao de
inconstitucionalidade com apelo ao legislador; c) interpretao conforme a
Constituio.
DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM A PRONNCIA DE
NULIDADE
A declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade encontra
suas razes na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. Nessa tcnica
de interpretao, "o Tribunal rejeita a arguio de inconstitucionalidade, anunciando,
todavia, uma possvel converso dessa situao ainda constitucional ("noch
verfassungsgemass") num estado de inconstitucionalidade."(48)
Essa tcnica de interpretao constitucional pode ser admitida desde que a
norma em exame no seja integralmente inconstitucional, isto , inconstitucional em
todas as hipteses interpretativas que admitir.
A declarao de inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade contm um
juzo de desvalor em relao norma questionada, obrigando o legislador a empreender
a medida requerida para a supresso do estado de inconstitucionalidade, bastando para
tanto apenas alguma alterao ftica.
O Supremo, ao julgar ADI 3316 (Julgamento: 09/05/2007), adotou a tcnica da
Declarao de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronncia de sua nulidade:

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EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 6.893, DE 28


DE JANEIRO DE 1.998, DO ESTADO DO MATO GROSSO, QUE CRIOU O
MUNICPIO DE SANTO ANTNIO DO LESTE. INCONSTITUCIONALIDADE DE
LEI ESTADUAL POSTERIOR EC 15/96. AUSNCIA DE LEI COMPLEMENTAR
FEDERAL PREVISTA NO TEXTO CONSTITUCIONAL. AFRONTA AO DISPOSTO
NO ARTIGO 18, 4, DA CONSTITUIO DO BRASIL. OMISSO DO PODER
LEGISLATIVO. EXISTNCIA DE FATO. SITUAO CONSOLIDADA.
PRINCPIO DA SEGURANA DA JURDICA. SITUAO DE EXCEO,
ESTADO DE EXCEO. A EXCEO NO SE SUBTRAI NORMA, MAS ESTA,
SUSPENDENDO-SE, D LUGAR EXCEO --- APENAS ASSIM ELA SE
CONSTITUI COMO REGRA, MANTENDO-SE EM RELAO COM A EXCEO.
1. O Municpio foi efetivamente criado e assumiu existncia de fato, como ente
federativo. 2. Existncia de fato do Municpio, decorrente da deciso poltica que
importou na sua instalao como ente federativo dotado de autonomia. Situao
excepcional consolidada, de carter institucional, poltico. Hiptese que consubstancia
reconhecimento e acolhimento da fora normativa dos fatos. 3. Esta Corte no pode
limitar-se prtica de mero exerccio de subsuno. A situao de exceo, situao
consolidada --- embora ainda no jurdica --- no pode ser desconsiderada. 4. A exceo
resulta de omisso do Poder Legislativo, visto que o impedimento de criao,
incorporao, fuso e desmembramento de Municpios, desde a promulgao da
Emenda Constitucional n. 15, em 12 de setembro de 1.996, deve-se ausncia de lei
complementar federal. 5. Omisso do Congresso Nacional que inviabiliza o que a
Constituio autoriza: a criao de Municpio. A no edio da lei complementar dentro
de um prazo razovel consubstancia autntica violao da ordem constitucional. 6. A
criao do Municpio de Santo Antnio do Leste importa, tal como se deu, uma situao
excepcional no prevista pelo direito positivo. 7. O estado de exceo uma zona de
indiferena entre o caos e o estado da normalidade. No a exceo que se subtrai
norma, mas a norma que, suspendendo-se, d lugar exceo --- apenas desse modo ela
se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo. 8. Ao Supremo
Tribunal Federal incumbe decidir regulando tambm essas situaes de exceo. No se
afasta do ordenamento, ao faz-lo, eis que aplica a norma exceo desaplicando-a, isto
, retirando-a da exceo. 9. Cumpre verificar o que menos compromete a fora
normativa futura da Constituio e sua funo de estabilizao. No aparente conflito de
inconstitucionalidades impor-se-ia o reconhecimento da existncia vlida do Municpio,
a fim de que se afaste a agresso federao. 10. O princpio da segurana jurdica
prospera em benefcio da preservao do Municpio. 11. Princpio da continuidade do
Estado. 12. Julgamento no qual foi considerada a deciso desta Corte no MI n. 725,
quando determinado que o Congresso Nacional, no prazo de dezoito meses, ao editar a
lei complementar federal referida no 4 do artigo 18 da Constituio do Brasil,
considere, reconhecendo-a, a existncia consolidada do Municpio de Lus Eduardo
Magalhes. Declarao de inconstitucionalidade da lei estadual sem pronncia de
sua nulidade 13. Ao direta julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade, mas no pronunciar a nulidade pelo prazo de 24 meses, Lei
n. 6.893, de 28 de janeiro de 1.998, do Estado do Mato Grosso. (ADI 3316,
Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-047
DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00021 EMENT VOL02282-03 PP-00538 RCJ v. 21, n. 135, 2007, p. 101-102)
DECLARAO
LEGISLADOR

DE

INCONSTITUCIONALIDADE

COM

APELO

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AO

A declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador tambm tem


origem na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. Nessa tcnica de
interpretao, "busca-se no declarar a inconstitucionalidade da norma sem antes fazer
um apelo vinculado a "diretivas" para obter do legislador uma atividade subseqente
que torne a regra inconstitucional harmnica com a Carta Maior. Incumbe-se ao
legislador a difcil tarefa de regular determinada matria, de acordo com o que preceitua
a prpria Constituio."(49)
Gilmar Ferreira Mendes acentua que podem ser designados pelo menos trs grupos
tpicos dessa tcnica de interpretao na jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal alemo: a) "apelo ao legislador" em virtude de mudana das relaes fticas ou
jurdicas; b) "apelo ao legislador" em virtude de inadimplemento de dever
constitucional de legislar; c) "apelo ao legislador" por falta de evidncia da ofensa
constitucional. (50)
Com respeito aplicao da declarao de inconstitucionalidade com apelo ao
legislador no direito brasileiro, diz-nos Celso Ribeiro Bastos:
"Esta espcie de deciso perde muito de sua importncia no sistema jurdico
ptrio, na medida em que uma vez reconhecida inconstitucional a norma, caber Corte
assim pronunci-la, o que no obsta que indique o caminho que poderia o legislador
adotar na posterior regulamentao da matria.
INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO
A interpretao conforme a Constituio, na qual o rgo jurisdicional declara
qual das possveis interpretaes se mostra compatvel com a Lei Maior, origina-se da
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. "No raro afirma a Corte
Constitucional a compatibilidade de uma lei com a Constituio, procedendo excluso
das possibilidades de interpretao consideradas inconstitucionais." (52)
Quando, pela redao do texto no qual se inclui a parte da norma que atacada
como inconstitucional, no possvel suprimir dele qualquer expresso para alcanar
essa parte, impe-se a utilizao da tcnica de concesso da liminar para a suspenso da
eficcia parcial do texto impugnado sem a reduo de sua expresso literal, tcnica essa
que se inspira na razo de ser da declarao de inconstitucionalidade sem reduo do
texto em decorrncia de este permitir interpretao conforme a Constituio."
Como destacou o Min. Moreira Alves, ao votar na Representao 1.417-7, "O
princpio da interpretao conforme a Constituio ("Verfassungskonforme Auslegung")
princpio que se situa no mbito do controle da constitucionalidade, e no apenas
simples regra de interpretao.
Mas se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a
Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar,
no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme a Constituio, que
implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do legislador
positivo."
No Brasil, tal como acontece na Alemanha, a interpretao conforme a
Constituio resulta na procedncia da ao de inconstitucionalidade. O Supremo
Tribunal Federal abandonou o entendimento que equipava a interpretao conforme a
Constituio declarao de nulidade parcial sem reduo do texto. (ex: ADI 4274
(marcha da maconha), julgada em 23.11.11)
1.7 JURISPRUDNCIA SOBRE HERMENUTICA CONSTITUCIONAL

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Mxima efetividade possvel:


RE 235794 AgR / SC - SANTA CATARINA AG.REG.NO
RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. GILMAR
MENDES Julgamento: 22/10/2002 rgo Julgador: Segunda
Turma Publicao: DJ DATA-14-11-2002 PP-00045 EMENT
VOL-02091-03
PP-00568
EMENTA:
1.
Recurso
Extraordinrio. Agravo Regimental. 2. Ao Rescisria.
Matria constitucional. Inaplicabilidade da Smula 343. 3. A
manuteno de decises das instncias ordinrias divergentes
da interpretao constitucional revela-se afrontosa fora
normativa da Constituio e ao princpio da mxima
efetividade da norma constitucional. 4. Agravo regimental a
que se nega provimento.
Interpretao sistemtica a MP no pode tratar de matria penal, em uma interpretao
sistemtica e teleolgica; a MP pode tratar de matria penal desde que seja para
beneficiar o ru.
RE
254818
/
PR

PARAN
RECURSO
EXTRAORDINRIO Relator(a): Min. SEPLVEDA
PERTENCE Julgamento: 08/11/2000 rgo Julgador:
Tribunal Pleno Publicao: DJ DATA-19-12-2002 PP-00081
EMENT VOL-02096-07 PP-01480 RTJ VOL- 00184-01 PP00301 EMENTA: I. Medida provisria: sua inadmissibilidade
em matria penal - extrada pela doutrina consensual - da
interpretao sistemtica da Constituio -, no compreende a
de normas penais benficas, assim, as que abolem crimes ou
lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou
ampliam os casos de iseno de pena ou de extino de
punibilidade. II. Medida provisria: converso em lei aps
sucessivas reedies, com clusula de "convalidao" dos
efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas
no reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedies.
III. MPr 1571-6/97, art. 7, 7, reiterado na reedio
subseqente (MPr 1571-7, art. 7, 6), mas no reproduzido
a partir da reedio seguinte (MPr 1571-8 /97): sua aplicao
aos fatos ocorridos na vigncia das edies que o continham,
por fora da clusula de "convalidao" inserida na lei de
converso, com eficcia de decreto-legislativo.
Mxima eficcia dos direitos e garantias constitucionais.
RE 363556 / PR Relator Min. Carlos Velloso DJ de 04/11/2003,
pg. 00072 Julgamento de 29/09/2003 (...) Recomendam os
estudiosos de hermenutica constitucional que os direitos e
garantias inscritos na Constituio devem ser interpretados
de modo a emprestar-se a esses direitos e garantias a mxima
eficcia. De resto, alis, a mxima eficcia recomendada
para todas as normas constitucionais, principalmente para as
materialmente constitucionais (...)

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Princpios
AI 249470 AgR / BA BAHIA AG.REG.NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO Relator(a): Min. MARCO AURLIO
Julgamento: 10/10/2000 rgo Julgador: Segunda Turma
Publicao: DJ DATA-01-12-00 PP-00074 EMENT VOL02014-03 PP-00638 Ementa PROCESSO - ORGANICIDADE
E DINMICA. Defeso voltar-se, sem autorizao normativa,
a fase ultrapassada. A poca de liquidao de precatrio no
enseja rediscusso do ttulo executivo judicial. ptica diversa
implica olvidar a organicidade e a dinmica do Direito,
alando o Estado a posio que no o dignifica. Paga-se um
preo por viver-se em um Estado Democrtico de Direito e
nele encontra-se a estabilidade das relaes jurdicas, a
segurana jurdica, ensejadas pela precluso.
MS 20999 / DF - DISTRITO FEDERAL MANDADO DE
SEGURANA Relator(a): Min. CELSO DE MELLO
Julgamento: 21/03/1990 rgo Julgador: TRIBUNAL
PLENO Publicao: DJ DATA-25-05-90 PG-04605 EMENT
VOL-01582-02 PG-00286 RTJ VOL- 00131-03 PP-01101
MANDADO DE SEGURANA - SANO DISCIPLINAR
IMPOSTA PELO PRESIDENTE DA REPUBLICA DEMISSO QUALIFICADA - ADMISSIBILIDADE DO
MANDADO
DE
SEGURANA
PRELIMINAR
REJEITADA
PROCESSO
ADMINISTRATIVODISCIPLINAR - GARANTIA DO CONTRADITRIO E DA
PLENITUDE DE DEFESA - INEXISTNCIA DE
SITUAO CONFIGURADORA DE ILEGALIDADE DO
ATO
PRESIDENCIAL
VALIDADE
DO
ATO
DIMENSRIO - SEGURANA DENEGADA. 1. A
Constituio Brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de
tutela jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e
submeteu o exerccio do poder estatal como convm a uma
sociedade democrtica e livre - ao controle do poder
judicirio. Inobstante estruturalmente desiguais, as relaes
entre o Estado e os indivduos processam-se, no plano de
nossa organizao constitucional, sob o imprio estrito da lei.
A rule of law, mais do que um simples legado histricocultural, constitui, no mbito do sistema jurdico vigente no
Brasil, pressuposto conceitual do Estado Democrtico de
Direito e fator de conteno do arbtrio daqueles que exercem
o poder. preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da
completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o
postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalizao
judicial. A progressiva reduo e eliminao dos crculos de
imunidade do poder h de gerar, como expressivo efeito
consequencial, a interdio de seu exerccio abusivo. O
mandado de segurana desempenha, nesse contexto, uma

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funo instrumental do maior relevo. A impugnao judicial


de ato disciplinar, mediante utilizao desse writ
constitucional, legitima-se em face de trs situaes possveis,
decorrentes (1) da incompetncia da autoridade, (2) da
inobservncia das formalidades essenciais e (3) da ilegalidade
da sano disciplinar. A pertinncia jurdica do mandado de
segurana, em tais hipteses, justifica a admissibilidade do
controle jurisdicional sobre a legalidade dos atos punitivos
emanados da administrao pblica no concreto exerccio do
seu poder disciplinar. O que os juizes e tribunais somente no
podem examinar nesse tema, ate mesmo como natural
decorrncia do princpio da separao de poderes, so a
convenincia, a utilidade, a oportunidade e a necessidade da
punio disciplinar. Isso no significa, porem, a
impossibilidade de o judicirio verificar se existe, ou no,
causa legtima que autorize a imposio da sano disciplinar.
O que se lhe veda, nesse mbito, , tosomente, o exame do
mrito da deciso administrativa, por tratar-se de elemento
temtico inerente ao poder discricionrio da administrao
publica. 2. A nova Constituio do Brasil instituiu, em favor
dos indiciados em processo administrativo, a garantia do
contraditrio e da plenitude de defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes (art. 5., lV). O legislador constituinte
consagrou, em norma fundamental, um direito do servidor
pblico
oponvel
ao
poder estatal. A explicita
constitucionalizao dessa garantia de ordem jurdica, na
esfera do procedimento administrativo-disciplinar, representa
um fator de clara limitao dos poderes da administrao
publica e de correspondente intensificao do grau de
proteo jurisdicional dispensada aos direitos dos agentes
pblicos. Observao
ADI 1026 / SE SERGIPE AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. ILMAR
GALVO Julgamento: 29/08/2002 rgo Julgador: Tribunal
Pleno Publicao: DJ DATA-18-10-2002 PP-00026 EMENT
VOL-02087-01 PP-00057 EMENTA: AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
ALEGAO
DE
INCOMPATIBILIDADE DOS 3. E 4. DO ART. 86 DA
CONSTITUIO DO ESTADO DE SERGIPE COM O ART.
22, I, DA CARTA DA REPBLICA. Normas que, estendendo
ao Governador do Estado, sem expressa referncia no texto
constitucional federal, garantias do Presidente da Repblica
como Chefe de Estado, implicam relativizao da
responsabilidade dos governantes, violando o princpio
republicano, conforme decidido na ADI 978, Rel. Min. Celso
de Mello. Ressalva do entendimento do Relator. Ao julgada
procedente.

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HC 80511 / MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUS


Relator(a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento:
21/08/2001 rgo Julgador: Segunda Turma Publicao: DJ
DATA-14-09-01 PP-00049 EMENT VOL-02043-02 PP-00294
E M E N T A: HABEAS CORPUS - GOVERNADOR DE
ESTADO - INSTAURAO DE PERSECUO PENAL COMPETNCIA
ORIGINRIA
DO
SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIA - NECESSIDADE DE PRVIA
AUTORIZAO A SER DADA PELA ASSEMBLIA
LEGISLATIVA DO ESTADO - EXIGNCIA QUE
DECORRE DO PRINCPIO DA FEDERAO - HABEAS
CORPUS DEFERIDO. PRINCPIO REPUBLICANO E
RESPONSABILIDADE PLENA DOS GOVERNANTES. A
responsabilidade dos governantes tipifica-se como uma das
pedras angulares essenciais configurao mesma da idia
republicana (RTJ 162/462-464). A consagrao do princpio
da responsabilidade do Chefe do Poder Executivo, alm de
refletir uma conquista bsica do regime democrtico, constitui
conseqncia necessria da forma republicana de governo
adotada pela Constituio Federal. O princpio republicano
exprime, a partir da idia central que lhe subjacente, o
dogma de que todos os agentes pblicos - os Governadores de
Estado e do Distrito Federal, em particular - so igualmente
responsveis perante a lei. RESPONSABILIDADE PENAL
DO GOVERNADOR DO ESTADO. - Os Governadores de
Estado - que dispem de prerrogativa de foro ratione muneris,
perante o Superior Tribunal de Justia (CF art 105 I a) - esto
sujeitos uma vez obtida a necessria licena da respectiva
Assemblia Legislativa (RTJ 151/978-979 - RTJ 158/280 - RTJ
170/40-41 - Lex/Jurisprudncia do STF 210/24-26), a processo
penal condenatrio, ainda que as infraes penais a eles
imputadas sejam estranhas ao exerccio das funes
governamentais.
CONTROLE
LEGISLATIVO
DA
PERSECUO
PENAL
INSTAURADA
CONTRA
GOVERNADOR DE ESTADO. - A jurisprudncia firmada
pelo Supremo Tribunal Federal, atenta ao princpio da
Federao, impe que a instaurao de persecuo penal,
perante o Superior Tribunal de Justia, contra Governador de
Estado, por supostas prticas delituosas perseguveis
mediante ao penal de iniciativa pblica ou de iniciativa
privada, seja necessariamente precedida de autorizao
legislativa, dada pelo Poder Legislativo local, a quem
incumbe, com fundamento em juzo de carter
eminentemente discricionrio, exercer verdadeiro controle
poltico prvio de qualquer acusao penal deduzida contra o
Chefe
do
Poder
Executivo
do
Estado-membro,
compreendidas, na locuo constitucional "crimes comuns",
todas as infraes penais (RTJ 33/590 RTJ 166/785-786),
inclusive as de carter eleitoral (RTJ 63/1 - RTJ 148/689
RTJ 150/688-689), e, at mesmo, as de natureza meramente

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contravencional (RTJ 91/423). Essa orientao - que submete,


Assemblia Legislativa local, a avaliao poltica sobre a
convenincia de autorizar-se, ou no, o processamento de
acusao penal contra o Governador do Estado - funda-se na
circunstncia de que, recebida a denncia ou a queixa-crime
pelo Superior Tribunal de Justia, dar-se- a suspenso
funcional do Chefe do Poder Executivo estadual, que ficar
afastado, temporariamente, do exerccio do mandato que lhe
foi conferido por voto popular, da resultando verdadeira
"destituio indireta de suas funes", com grave
comprometimento da prpria autonomia poltico-institucional
da unidade federada que dirige.
ADI 342 / PR PARAN AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. SYDNEY
SANCHES Julgamento: 06/02/2003 rgo Julgador: Tribunal
Pleno Publicao: DJ DATA-11-04-2003 PP-00025 EMENT
VOL-02106-01
PP-00001
EMENTA:
DIREITO
CONSTITUCIONAL. CONVNIOS: AUTORIZAO OU
RATIFICAO POR ASSEMBLIA LEGISLATIVA.
USURPAO
DE
COMPETNCIA
DO
PODEREXECUTIVO. PRINCPIO DA SEPARAO DE
PODERES.
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO XXI DO ART.
54 DA CONSTITUIO DO ESTADO DO PARAN, QUE
DIZ: "Compete, privativamente, Assemblia legislativa:
XXI - autorizar convnios a serem celebrados pelo Governo
do Estado, com entidades de direito pblico ou privado e
ratificar os que, por motivo de urgncia e de relevante
interesse pblico, forem efetivados sem essa autorizao,
desde que encaminhados Assemblia Legislativa, nos
noventa dias subseqentes sua celebrao". 1. A
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no
sentido de que a regra que subordina a celebrao de acordos
ou convnios firmados por rgos do Poder Executivo
autorizao prvia ou ratificao da Assemblia Legislativa,
fere o princpio da independncia e harmonia dos poderes
(art. 2, da C.F.). Precedentes. 2. Ao Direta julgada
procedente para a declarao de inconstitucionalidade do
inciso XXI do art. 54 da Constituio do Estado do Paran.
ADI 250 / RJ - RIO DE JANEIRO AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. ILMAR
GALVO
Julgamento: 15/08/2002 rgo Julgador: Tribunal Pleno
Publicao: DJ DATA-20-09-2002 PP-00087 EMENT VOL02083-01 PP-00006 EMENTA: AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 78 DO ATO DAS
DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS DA
CONSTITUIO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

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REGIME JURDICO DE SERVIDORES ESTADUAIS.


VCIO DE INICIATIVA. Sendo os dispositivos impugnados
relativos ao regime jurdico dos servidores pblicos
fluminenses, resulta caracterizada a violao norma da
alnea c do inciso II do 1. do art. 61 da Constituio
Federal, que, sendo corolrio do princpio da separao de
poderes, de observncia obrigatria para os Estados,
inclusive no exerccio do poder constituinte decorrente. Ao
julgada procedente.
ACO 515 QO / DF - DISTRITO FEDERAL QUESTO DE
ORDEM NA AO CVEL ORIGINRIA Relator(a): Min.
ELLEN GRACIE Julgamento: 04/09/2002 rgo Julgador:
Tribunal Pleno Publicao: DJ DATA-27-09-2002 PP-00080
EMENT
VOL-02084-01
PP-00010
AO
CVEL
ORIGINRIA.
QUESTO
DE
ORDEM.
AO
DECLARATRIA ENVOLVENDO O BANCO CENTRAL
DO BRASIL E O DISTRITO FEDERAL. DIREITO
TRIBUTRIO. IMUNIDADE RECPROCA. AMEAA DE
CONFLITO
FEDERATIVO.
COMPETNCIA
ORIGINRIA DO STF. ART. 102, I, F, CF. Sendo a
imunidade recproca uma forma de manifestao do princpio
federativo, possui o conflito em questo estreita ligao com o
pacto da Federao, hiptese em que esta Corte tem
reconhecido, excepcionalmente, sua competncia originria,
no exerccio outorgado pelo art. 102, I, f da CF. Precedentes:
ACORQO n 477, Rel. Min. Moreira Alves e ACORQO n
593, Rel. Min. Nri da Silveira. Questo de ordem que se
resolve firmando a competncia desta Corte para o
julgamento da causa.
ADI 237 / RJ - RIO DE JANEIRO AO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. OCTAVIO
GALLOTTI Julgamento: 01/02/1993 rgo Julgador:
TRIBUNAL PLENO Publicao: DJ DATA-01-07-93 PP13141 EMENT VOL-01710-01 PP-00023 contrrio ao
princpio federativo (art. 25 da constituio federal) o
estabelecimento de equiparao ou vinculao entre
servidores (civis ou militares) estaduais e federais, de modo a
que do aumento de remunerao concedido, aos ltimos, por
lei da Unio, pudesse resultar majorao de despesa para os
Estados.
1.8
BLOCO
DE
CONSTITUCIONAL

CONSTITUCIONALIDADE

ou

PARMETRO

JORGE XIFRA HERAS compreende dentro do bloco, at mesmo, normas


infraconstitucionais. Esto no bloco as normas que buscam a concretizao da
constitucionalidade global. A igualdade no o que est apenas escrito na CF, , na
verdade, um bloco que engloba o que est no texto, o que est fora do texto e at mesmo

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o que esteja em normas infraconstitucionais que estejam voltadas para a concretizao


de uma norma constitucional (princpio ou regra).
BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
ADI 1552/UF AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a) Min.
CELSO DE MELLO DJ DATA-17/04/2002 DESPACHO
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INSTRUMENTO
DE AFIRMAO DA SUPREMACIA DA ORDEM CONSTITUCIONAL. O
PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL COMO LEGISLADOR
NEGATIVO.
A
NOO
DE
CONSTITUCIONALIDADE/INCONSTITUCIONALIDADE COMO CONCEITO
DE RELAO. A QUESTO PERTINENTE AO BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE. POSIES DOUTRINRIAS DIVERGENTES
EM TORNO DO SEU CONTEDO. O SIGNIFICADO DO BLOCO DE
CONSTITUCIONALIDADE COMO FATOR DETERMINANTE DO CARTER
CONSTITUCIONAL, OU NO, DOS ATOS ESTATAIS. NECESSIDADE DA
VIGNCIA ATUAL, EM SEDE DE CONTROLE ABSTRATO, DO PARADIGMA
CONSTITUCIONAL ALEGADAMENTE VIOLADO. SUPERVENIENTE
MODIFICAO/SUPRESSO DO PARMETRO DE CONFRONTO.
PREJUDICIALIDADE DA AO DIRETA. - A revogao superveniente da
norma. Como se sabe, o controle normativo abstrato qualifica-se como
instrumento de preservao da integridade jurdica da ordem constitucional
vigente. O controle por via de ao, por isso mesmo, mostra-se indiferente a ordens
normativas inscritas em textos constitucionais j revogados, ou que tenham sofrido
alteraes substanciais por efeito de superveniente promulgao de emendas
Constituio. Isso significa, portanto, que a idia de inconstitucionalidade (ou de
constitucionalidade), por encerrar um conceito de relao (JORGE MIRANDA,
"Manual de Direito Constitucional", tomo II, p. 273/274, item n. 69, 2 ed.,
Coimbra Editora Limitada) - que supe, por isso mesmo, o exame da
compatibilidade vertical de um ato, dotado de menor hierarquia, com aquele que
se qualifica como fundamento de sua existncia, validade e eficcia - torna
essencial, para esse especfico efeito, a identificao do parmetro de confronto,
que se destina a possibilitar a verificao, in abstracto, da legitimidade
constitucional de certa regra de direito positivo, a ser necessariamente cotejada em
face da clusula invocada como referncia paradigmtica. A busca do paradigma
de confronto, portanto, significa, em ltima anlise, a procura de um padro de
cotejo, que, ainda em regime de vigncia temporal, permita, ao intrprete, o exame
da fidelidade hierrquico-normativa de determinado ato estatal, contestado em
face da Constituio. Esse processo de indagao, no entanto, impe que se
analisem dois (2) elementos essenciais compreenso da matria ora em exame. De
um lado, pe-se em evidncia o elemento conceitual, que consiste na determinao
da prpria idia de Constituio e na definio das premissas jurdicas, polticas e
ideolgicas que lhe do consistncia. De outro, destaca-se o elemento temporal,
cuja configurao torna imprescindvel constatar se o padro de confronto,
alegadamente desrespeitado, ainda vige, pois, sem a sua concomitante existncia,
descaracterizar-se- o fator de contemporaneidade, necessrio verificao desse
requisito. No que concerne ao primeiro desses elementos (elemento conceitual),
cabe ter presente que a construo do significado de Constituio permite, na
elaborao desse conceito, que sejam considerados no apenas os preceitos de
ndole positiva, expressamente proclamados em documento formal (que

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consubstancia o texto escrito da Constituio), mas, sobretudo, que sejam havidos,


igualmente, por relevantes, em face de sua transcendncia mesma, os valores de
carter suprapositivo, os princpios cujas razes mergulham no direito natural e o
prprio esprito que informa e d sentido Lei Fundamental do Estado. No foi
por outra razo que o Supremo Tribunal Federal, certa vez, e para alm de uma
perspectiva meramente reducionista, veio a proclamar - distanciando-se, ento, das
exigncias inerentes ao positivismo jurdico - que a Constituio da Repblica,
muito mais do que o conjunto de normas e princpios nela formalmente
positivados, h de ser tambm entendida em funo do prprio esprito que a
anima, afastando-se, desse modo, de uma concepo impregnada de evidente
minimalismo conceitual (RTJ 71/289, 292 - RTJ 77/657). por tal motivo que os
tratadistas - consoante observa JORGE XIFRA HERAS ("Curso de Derecho
Constitucional", p. 43) -, em vez de formularem um conceito nico de Constituio,
costumam referir-se a uma pluralidade de acepes, dando ensejo elaborao
terica do conceito de bloco de constitucionalidade (ou de parmetro
constitucional), cujo significado - revestido de maior ou de menor abrangncia
material - projeta-se, tal seja o sentido que se lhe d, para alm da totalidade das regras
constitucionais meramente escritas e dos princpios contemplados, explicita ou
implicitamente, no corpo normativo da prpria Constituio formal, chegando, at
mesmo, a compreender normas de carter infraconstitucional, desde que vocacionadas a
desenvolver, em toda a sua plenitude, a eficcia dos postulados e dos preceitos inscritos
na Lei Fundamental, viabilizando, desse modo, e em funo de
perspectivas conceituais mais amplas, a concretizao da idia de ordem
constitucional global. Sob tal perspectiva, que acolhe conceitos mltiplos de
Constituio,
pluraliza-se
a
noo
mesma
de
constitucionalidade/inconstitucionalidade, em decorrncia de formulaes tericas,
matizadas por vises jurdicas e ideolgicas distintas, que culminam por
determinar - quer elastecendo-as, quer restringindo-as as prprias referncias
paradigmticas conformadoras do significado e do contedo material inerentes
Carta Poltica. Torna-se relevante destacar, neste ponto, por tal razo, o magistrio
de J. J. GOMES CANOTILHO ("Direito Constitucional e Teoria da
Constituio", p. 811/812, item n. 1, 1998, Almedina), que bem exps a necessidade
de proceder-se determinao do parmetro de controle da constitucionalidade,
consideradas as posies doutrinrias que se digladiam em torno do tema: "Todos
os actos normativos devem estar em conformidade com a Constituio (art. 3./3).
Significa isto que os actos legislativos e restantes actos normativos devem estar
subordinados, formal, procedimental e substancialmente, ao parmetro
constitucional. Mas qual o estalo normativo de acordo com o qual
se deve controlar a conformidade dos actos normativos? As respostas a este
problema oscilam fundamentalmente entre duas posies: (1) o parmetro
constitucional equivale constituio escrita ou leis com valor constitucional
formal, e da que a conformidade dos actos normativos s possa ser aferida, sob o
ponto de vista da sua constitucionalidade ou inconstitucionalidade, segundo as
normas e princpios escritos da constituio (ou de outras leis formalmente
constitucionais); (2) o parmetro constitucional a ordem constitucional global, e,
por isso, o juzo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se
no apenas segundo as normas e princpios escritos das leis constitucionais, mas
tambm tendo em conta princpios no escritos integrantes da ordem
constitucional global. Na perspectiva (1), o parmetro da constitucionalidade
(=normas de referncia, bloco de constitucionalidade) reduz-se s normas e

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princpios da constituio e das leis com valor constitucional; para a posio (2), o
parmetro constitucional mais vasto do
que as normas e princpios constantes das leis constitucionais escritas, devendo
alargar-se, pelo menos, aos princpios reclamados pelo 'esprito' ou pelos 'valores'
que informam a ordem constitucional global." (grifei) Veja-se, pois, a importncia
de compreender-se, com exatido, o significado que emerge da noo de bloco de
constitucionalidade - tal como este concebido pela teoria constitucional
(BERNARDO LENCIO MOURA COELHO, "O Bloco de Constitucionalidade e
a Proteo Criana", in Revista de Informao Legislativa n 123/259-266,
263/264, 1994, Senado Federal; MIGUEL MONTORO PUERTO, "Jurisdiccin
Constitucional y Procesos Constitucionales", tomo I, p. 193/195, 1991, Colex;
FRANCISCO
CAAMAO
DOMNGUEZ/ANGEL
J.
GMEZ
MONTORO/MANUEL MEDINA GUERRERO/JUAN LUIS REQUEJO PAGS,
"Jurisdiccin y Procesos Constitucionales", p. 33/35, item C, 1997, Berdejo; IGNA
CIO DE OTTO, "Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes", p. 94/95, 25, 2
ed./2 reimpresso, 1991, Ariel; LOUIS FAVOREU/FRANCISCO RUBIO
LLORENTE, "El bloque de la
constitucionalidad", p. 95/109, itens ns. I e II, 1991, Civitas; JOS ALFREDO DE
OLIVEIRA BARACHO, "O Princpio da Subsidiariedade: Conceito e Evoluo",
p. 77/81, 2000, Forense; DOMINIQUE TURPIN, "Contentieux Constitutionnel",
p. 55/56, item n. 43, 1986, Presses Universitaires de France, v.g.) - , pois, dessa
percepo, resultar, em ltima anlise, a determinao do que venha a ser o
paradigma de confronto, cuja definio mostra-se essencial, em sede de controle de
constitucionalidade, prpria tutela da ordem constitucional. E a razo de tal
afirmao justifica-se por si mesma, eis que a delimitao conceitual do que
representa o parmetro de confronto que determinar a prpria noo do que
constitucional ou inconstitucional, considerada a eficcia subordinante dos
elementos referenciais que compem o bloco de constitucionalidade. No obstante
essa possibilidade de diferenciada abordagem conceitual, torna-se inequvoco que,
no Brasil, o tema da constitucionalidade ou inconstitucionalidade supe, no plano
de sua concepo terica, a existncia de um duplo vnculo: o primeiro, de ordem
jurdica, referente compatibilidade vertical das normas inferiores em face do
modelo constitucional (que consagra o princpio da supremacia da Carta Poltica),
e o segundo, de carter temporal, relativo contemporaneidade entre a
Constituio e o momento de formao, elaborao e edio dos atos revestidos de
menor grau de positividade jurdica.
O constitucionalismo brasileiro. A ordem constitucional vigente. Emendas
Constituio. Disposies gerais e transitrias.
A histria constitucional brasileira

A Constituio de 1824;
A Constituio de 1891 (a Reforma Constitucional de 1926);
A Constituio de 1934;
A Constituio de 1937;
A Constituio de 1946 (o golpe de Estado de 1964);
A Constituio de 1967

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A Constituio de 1969 (Emenda Constitucional n 1/69 Constituio de


1967);
A Constituio de 1988.
A Constituio de 1824:
Constituio outorgada por Dom Pedro I, teve uma nica alterao formal, em 1834,
que substitui a regncia trina pela una.
Forma de Estado: unitrio, com descentralizao meramente administrativa, com as
antigas capitanias sendo transformadas em provncias (art. 1);
Forma de governo: monarquia (art. 3);
O poder estava dividido entre quatro rgos: Legislativo, Moderador, Executivo,
Judicial (art. 10);
O Imperador acumula o Poder Moderador e a Chefia do Executivo (art. 98 e art. 102);
J havia uma declarao de direitos (art. 179);
Constituio semirrgida (art. 178).
Baseada na concepo inglesa de supremacia do parlamento, e no dogma francs da
rgida separao de poder, no adotou nenhum sistema de controle de
constitucionalidade. Durante sua vigncia, construiu-se um arremedo de
parlamentarismo. Em 1847, um decreto de D. Pedro II cria o cargo de Presidente do
Conselho de Ministros, a quem cabia a formao do gabinete.
Durante sua vigncia, mantinha-se e se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos
direitos fundamentais e a escravido.
A Constituio de 1891: A primeira a estabelecer o controle difuso de
constitucionalidade das leis.
Antes da promulgao da CF de 1891, ocorre a proclamao da Repblica e o
documento jurdico que passa a valer em lugar da CF de 1824 o decreto n 1, imposto
pelo governo provisrio desde a data da proclamao da Repblica. Em 1890, convocase uma Assembleia Constituinte que promulga uma nova Constituio em 24/02/1891,
sob reviso de Rui Barbosa.
Constituio promulgada: prembulo;
Forma de Estado: federal (art. 1) federalismo dual, ainda que mais centralizado aqui
que no modelo americano.
Forma de Governo: Repblica (art. 1);
Sistema de Governo: presidencialismo (art. 41), tambm de inspirao americana, to
venerada por Rui Barbosa.
Ela rompe com a diviso quadripartite do poder (doutrina de Benjamin Constant) e
adota a de Montesquieu.
Concede-se autonomia s antigas provncias, que passam a constituir Estados-membros
da Repblica Federativa do Brasil e so autorizadas a editar suas prprias Constituies
estaduais (havia previso simplesmente da autonomia municipal).
A CF de 1891 foi o texto mais enxuto de todos (90 arts. do corpo permanente e 09 do
ADCT).
O Judicirio foi organizado em Justia Federal e Estadual. O seu art. 72 trouxe um leque
de liberdades pblicas. Nela o HC foi constitucionalizado.
A Constituio de 1934:
Aps a Revoluo de 1930, Vargas ascende ao poder, na qualidade de lder civil que
derrubou a Repblica velha. Em 1933, convocada uma nova Assembleia Nacional
Constituinte que promulga a 2 Constituio da Repblica e terceira brasileira;

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A CF/34 mantm a Repblica, a Federao (modelo cooperativo), a diviso tripartida


dos poderes, o presidencialismo e o regime representativo. No entanto, o Legislativo
passa a ser unicameral (art. 22)
Ao contrrio da Constituio de 1891, a de 1934 no se limitou a declarar a autonomia
municipal, conferiu fonte de renda prpria (determinao dos tributos municipais) que
possibilitou o efetivo exerccio desta autonomia;
Por outro lado, houve uma tendncia centralizadora, evidenciada pela ampliao da
competncia privativa da Unio, e, dentro de seu mbito, o aumento dos poderes do
Executivo (arts. 5 e 56);
Tambm a primeira a instituir o voto feminino (art. 108).
Criou a chamada representao interventiva (hoje ADI interventiva), embrio do futuro
controle concentrado e abstrato das leis.
A grande inovao da CF/34 foi a inscrio de um ttulo dedicado ordem econmica e
social (art. 115) e outro dedicado famlia, educao e cultura (art. 144), por
influncia da Constituio Mexicana de 1917 e alem de 1919.
Ela estatuiu grande elenco de direitos e garantias individuais, figurando neste rol, pela
primeira vez, o mandado de segurana.
Ela inaugurou o chamado constitucionalismo social no Brasil.
Constituio de 1937:
Getlio Vargas, presidente eleito indiretamente pela Assembleia Constituinte em 1934,
d um golpe de Estado e, antes do fim de seu mandato, outorga uma nova Constituio
em 10/11/37, que d incio ao Estado Novo.
Esta Constituio foi apelidada de Polaca pela influncia exercida pela Carta
Constitucional da Polnia, de 1935.
Previa, em seu art. 187, um plebiscito para sua ratificao que nunca veio a ocorrer. No
art. 186, houve a converso do Estado de Emergncia (situao tradicionalmente
excepcional) em artigo permanente da Constituio. Com isso, a suspenso de direitos e
garantias individuais poderia ser decretada a qualquer momento. Este artigo s veio a
ser revogado momentos antes de Vargas deixar o poder em 1945;
O Pacto federativo foi alterado, com a possibilidade de se nomearem interventores para
o exerccio do Poder Executivo estadual (art. 9), a autonomia municipal tampouco foi
respeitada, j que o cargo de prefeito passou a ser preenchido por livre nomeao de
Governador de Estado. Neste perodo, o Brasil tornou-se um autentico Estado
unitrio. (Sarmento).
No mbito do Poder Judicirio, no havia aluso Justia Eleitoral e a Justia Federal
de 1 e 2 graus foi suprimida. A Carta no contemplou a proteo do direito
adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, nem o MS e ao popular, presentes da
CF de 1934. Os direitos fundamentais foram abundantemente violados.
Em verdade, a Constituio de 1937 no teve vigncia efetiva. Havia sim um Governo
de fato, personalizado na figura do Presidente. O Congresso Nacional permaneceu
fechado durante todo o governo de Vargas. A legislao era produzida pelo prprio
Presidente, por meio de Decretos-lei (art. 180). At Emendas Constitucionais foram
editadas pelo ditador!
Constituio de 1946:
Terminada a 2 Guerra Mundial, iniciam-se os movimentos de redemocratizao do
pas, que solicitavam tambm o estabelecimento de uma nova Constituio para o
Brasil.

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Ciente de que no mais reunia condies para permanecer no poder, Getlio Vargas
edita a Lei Constitucional n 9, de 28/02/45 (na verdade uma Emenda Constitucional) e
convoca eleies para presidente, para governador de Estado, para o parlamento e para
as assembleias legislativas (art. 4 da Lei Constitucional n 9).
Em 12/11/45, Getlio edita uma nova lei constitucional, a de n 13 e atribui poderes
constituintes ao parlamento, cujos membros seriam eleitos um ms depois.
Em 18/09/46 promulgada a Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil;
No que tange organizao do Estado, a Constituio de 46 manteve a federao, a
Repblica e resgatou, de fato, a tripartio de poderes. Ela foi realmente inovadora em
sua declarao de direitos e na delimitao das diretrizes econmicas e sociais, assuntos
tratados de modo detalhado (arts. 141 a 175; exemplos art. 141, 4, art. 168, I, art.
147; art. 157 IV).
Ao Poder Judicirio foi integrada a Justia do Trabalho (que antes estava inserida no
Executivo). A Justia Eleitoral volta a ser constitucionalizada. Instituiu-se um Tribunal
Federal de 2 instncia, o Tribunal Federal de Recursos (art. 103 a 105). Por outro lado,
no previa a existncia da Justia Federal de 1 grau, s recriada durante o
governo militar.
As garantias previstas na CF de 34 foram reinseridas na Lei Maior. A inovao relevante
foi a consagrao do direito inafastabilidade da prestao jurisdicional.
Foram vedadas as penas de morte, banimento, confisco e de carter perptuo. Salvo,
quanto a primeira, o caso de guerra.
Dedicou um ttulo famlia (mantendo a indissolubilidade do casamento, por influncia
religiosa), educao e cultura.
Contudo, durante a vigncia da Constituio de 1946, o pas viveu um momento de
grande instabilidade poltica. Um primeiro momento vai de 46 a 61, quando, no
contexto de crise poltica, foi aprovada a EC n 4, que instituiu o parlamentarismo, aps
a renncia de Jnio Quadros (sucessor de Juscelino Kubitschek), com apenas sete meses
de governo. Os militares se opunham posse de Joo Goulart (vice de Jnio).
Neste nterim, em 1947, durante o governo Dutra, o partido comunista teve seu registro
cancelado pelo TSE. Em 1950, Vargas volta ao poder pregando a defesa do trabalhador
e da economia nacional, mas encontra forte oposio principalmente dos militares e da
burguesia industrial e financeira, tanto nacional quanto estrangeira.
Em 1954, o ento presidente G. Vargas, que havia sido eleito em 1950, suicida-se aps
presso para renunciar ao cargo.
O segundo momento vai de 61 at o golpe militar de 64. O presidente Joo Goulart, que
se tornara primeiro ministro, consegue submeter a mudana do sistema a um plebiscito
popular que decide pelo retorno ao presidencialismo. Assim, em janeiro de 63, o
Congresso aprova a EC n 6 restabelecendo os poderes do presidente da Repblica, que
cada vez mais se aproximava da esquerda, o que causava inquietude dos militares,
empresrios, proprietrios rurais, classe mdia, com apoio da mdia e do governo
americano.
Assim, em 31/03/64 ocorre o golpe militar. Com isso, as foras vitoriosas investem-se
no poder constituinte originrio e apesar de no revogar a Constituio de 1946,
decretam um ato institucional (que posteriormente viria a ser chamado de n1) em 9 de
abril de 1964 que, de fato, situava-se acima da Constituio. Principais medidas
constantes do AI n 1: art. 2, 7, 10. Seguiram-se ao AI n 1, AI n 2 de 65 (que
extinguiu o pluripartidarismo no Brasil), o AI n 3 e o AI n 4 de dezembro de 66, que
convocou o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente e discutir, votar e
aprovar o projeto de Constituio encaminhado pelo Presidente da Repblica.

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OBSERVAO: Presidentes da ditadura militar: 1) Castelo Branco (64 a 67); 2) Costa


e Silva (67 a 69); 3) Mdici (69 a 74); 4) Geisel (74 a 79); 5) Figueiredo (79 a 85).
Constituio de 1967:
A Constituio que entrou em vigor em 15 de maro de 1967 foi formalmente
promulgada pelo Congresso Nacional. Contudo, esta Constituio foi, de fato,
outorgada j que, como dito, ela foi meramente homologada pelo Congresso Nacional
que, reunido extraordinariamente, teve pouco mais de 1 ms para apreciar o contedo
do projeto de Constituio encaminhado pelo Presidente da Repblica.
Esta Carta Constitucional inspirou-se na Constituio de 1937. Enfatizou a preocupao
com a segurana nacional, que passou a ser responsabilidade de toda pessoa natural ou
jurdica (art. 89), ampliou em muito as competncias da Unio (art. 8) e estendeu
tambm as atribuies do presidente da Repblica (art. 83).
Reduziu a autonomia individual prevendo a possibilidade de suspenso dos direitos
polticos daqueles que abusassem dos direitos individuais e dos prprios direitos
polticos (art. 151).
Em 1968, editado o AI n 5 que foi o instrumento mais autoritrio da histria da
Repblica no Brasil. Novamente, rompida a ordem constitucional, porque os atos
institucionais no foram previstos constitucionalmente. O AI 5 dava competncia ao
Presidente de decretar o recesso do Congresso Nacional (o que foi desde logo
determinado). E dava a ele os mais amplos poderes para atuar em todas as esferas (ir
lei, p. 422): art. 2, 1; art. 3; art. 4; art. 6; art. 8, art. 10. Com o AI 5, inicia-se a
ditadura plena.
Constituio de 1969 (Emenda n 1 Constituio de 1967):
Ainda com o Congresso Nacional fechado, os comandantes das trs armas que estavam
no exerccio da presidncia da Repblica (em virtude da enfermidade do ento
Presidente Costa e Silva) outorgam a Emenda Constitucional n 1 Constituio de
1967 que, dada a amplitude das reformas estabelecidas por ela, pode ser considerada
uma nova Constituio (ela foi elaborada em conformidade com o art. 2, 1 do AI 5).
A Constituio de 1969 teve vigncia meramente nominal em grande parte de seus
preceitos. Toda a declarao de direitos e garantias individuais (arts. 153 e 154 daquela
Carta), por exemplo, via sua aplicao diminuda pelos dispositivos autoritrios do AI 5.
Incorporou-se Constituio a possibilidade, estabelecida no AI-14, de imposio de
pena de morte em outros casos alm da guerra externa (art. 160, 11).
O nome oficial de pas foi alterado de Brasil, em 1969, para Repblica Federativa do
Brasil. Afora a posio de alguns juristas mais prximos ao regime militar, a maioria da
doutrina sustenta que o texto consubstanciou nova Constituio. O mais forte argumento
est amparado na circunstncia de que as emendas tm seu fundamento na prpria
Constituio que modificam. Porm, a chamada Emenda n 1 no foi outorgada com
base na CF/67. Mas sim, com apoio no suposto poder constituinte originrio da
revoluo vitoriosa, que se corporificava nos atos institucionais editados pelos
militares.
Constituio de 1988:
(Em 15/01/85 Tancredo se elege, indiretamente, presidente). O problema da EC n 26 de
27/11/85: desde logo importante ressaltar que a EC n 26 uma emenda
Constituio de 1967 porque, oficialmente, a Emenda Constitucional n 1 de 1969 no
representou uma nova Constituio. Esta emenda convocou a Assembleia Nacional
Constituinte nos seguintes termos: art. 1... Ou seja, os deputados e senadores eleitos na

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eleio ocorrida em 15 de novembro de 1986, tornaram-se, entre 1 de fevereiro de


1987 e 05 de outubro de 1988, membros da Assembleia Nacional Constituinte.
Promulgada a Constituio, a Constituinte foi dissolvida e os seus membros voltaram a
ocupar os cargos para os quais foram eleitos, ou seja, deputados ou senadores. Desta
forma, pode-se dizer que uma emenda constitucional delegou poderes constituintes a um
poder constitudo, ou seja, ao Congresso Nacional.
Criteriosamente, a Emenda Constitucional n 26 no pode ser considerada uma emenda.
Isto porque a funo de emenda constitucional no a de abolir o fundamento jurdico a
partir do qual ela foi editada. A funo de uma emenda constitucional exatamente
oposta, ou seja, permitir a permanncia da Constituio ao longo dos tempos,
possibilitando sua alterao simplesmente para se conformar s novas situaes de fato,
nova realidade. Segundo JOS AFONSO DA SILVA a EC n 26 foi, em verdade, um
ato poltico. (p. 88).
A Constituio de 1988 foi redigida sem que houvesse um projeto previamente
elaborado. Foram ento formadas 24 subcomisses que depois se transformaram em 8
comisses, cada uma delas elaborando um anteprojeto parcial, todos encaminhados
Comisso de sistematizao. Em 25 de junho de 1987, o relator desta comisso,
deputado Bernardo Cabral, apresentou um trabalho em que reuniu todos estes
anteprojetos em um pea de 551 artigos; apelidada de Frankenstein.
Ao longo do ano de 1988 houve vrias emendas e substitutivos ao Frankenstein inicial e
o texto definitivo da Constituio acabou sendo promulgado em 5 de outubro de 1988.
Dentre as principais mudanas estabelecidas com a Constituio esto: 1) a retomada
dos direitos fundamentais, to violados durante a ditadura militar; 2) resgatou um certo
equilbrio entre os poderes; 3) implementou uma real descentralizao poltica,
promovendo a autonomia de todos os entes federativos, principalmente no que tange aos
municpios, extremamente beneficiados pela Constituio de 1988.
At hoje j foram editadas 70 Emendas Constituio. A primeira em 31/03/92 e a
ltima de n 70 de 29/03/2012.
ESTRUTURA DAS CONSTITUIES em um plano formal, as constituies so
divididas em 03 partes: PREMBULO, PARTE DOGMTICA e as DISPOSIES
TRANSITRIAS:
PREMBULO a parte precedente da CF, por onde tudo comea. CONCURSO: o
prembulo obriga ou no? O prembulo possui fora normativa? Pode-se falar de
choque entre a lei e o prembulo? A lei pode ser inconstitucional por ofensa ao
prembulo? H autores que defendem que h fora normativa e outros que
afirmam que no tm. No Brasil, essa discusso perde a relevncia prtica, porque
tudo que est no prembulo est dentro do texto da CF/88. A invocao a Deus se choca
com a liberdade de religio, constante na parte dogmtica? A invocao de Deus exclui
os ateus, os agnsticos e os politestas, por isso, h muitas crticas sobre essa invocao.
Na constituio europeia, no foi feita invocao a Deus. No STF, houve uma ADI por
omisso na constituio do Acre, para obrigar a colocao da invocao a Deus.
O STF se posicionou pela inexistncia da fora normativa do prembulo.
O prembulo mero vetor interpretativo do que se acha inscrito no "corpus" da lei
fundamental, ou seja, horizontalmente, o prembulo vetor da hermenutica
constitucional.

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PARTE DOGMTICA criada para ser permanente, pois feita para durar, mesmo
que eventualmente possa ser modificada.
DISPOSIES TRANSITRIAS tm papel relevante para fazer a transio entre a
realidade existente e a nova realidade que vir, como novo texto, que projeta uma
realidade diferente. H um tempo de transio entre a realidade encontrada e a
projetada. Essas disposies depois de cumprido o seu papel de transio, deixam de ter
utilidade, no so revogadas, mas perdem a eficcia. NORMA DE EFICCIA
EXAURIDA.
Segundo CARMEN LCIA ANTUNES ROCHA (Natureza e Eficcia das
Disposies Constitucionais Transitrias, P. 393), as disposies constitucionais
transitrias so prescries jurdicas que no tm, pois, a mesma natureza fundamental
ostentada pelas normas que compem o corpo permanente da Constituio. (...) As
disposies transitrias no tm contedo de igual teor fundamental para a sociedade
estatal, no sentido de constituir as instituies basilares da organizao do Estado, ou de
reconhecer e garantir direitos fundamentais para os indivduos e grupos sociais. A
matria cuidada nas disposies transitrias caracteriza-se exatamente por no ser
fundamental a ponto de ter sido contemplada nas normas constitucionais do corpo
permanente ou de ter ali recebido tratamento diferenciado. Da por que elas cuidam de
situaes merecedoras de uma prescrio especfica, porm precria, e apenas como
etapa scio-poltica a ser superada sem traumas polticos ou jurdicos, por assim
entender melhor o poder constituinte originrio. (...) O contedo fundamental que
caracteriza e qualifica a norma constitucional no pode ser encontrado nas disposies
constitucionais transitrias, pelo menos no com a marca essencial do dever-ser que
tinge com cores prprias e inimitveis aquela. (...) No se h deixar de encarecer que as
normas constitucionais do corpo permanente da Lei Fundamental voltam-se par o
presente e para o futuro; as disposies constitucionais transitrias so prescries
voltadas para o passado com repercusses no presente.
Embora a autora reconhea que no a jurisprudncia no admite a ideia de normas
constitucionais inconstitucionais (OTTO BACHOFF), para ela, no caso de confronto
entre dispositivo do corpo permanente da Constituio e dispositivo inserido nos atos
das disposies constitucionais transitrias no haveria outra soluo seno a de afastar
a norma transitria. Nas palavras da autora: Em um caso pode-se ter como esvaziada a
eficcia constitucional daquelas disposies: quando se verificasse uma hiptese em que
a incongruncia entre o princpio ou preceito constitucional e a disposio transitria
fosse de tal natureza que houvesse uma impossibilidade de se chegar a interpretao que
possibilitasse a aplicao de ambos. Tendo de optar, a tendncia a que se negue
aplicao disposio transitria, uma vez que no como ignorar-se a produo de
efeitos prprios da norma constitucional componente do sistema fundamental. (...)
Somente se poderia concluir no sentido daquela possibilidade de exerccio de controle
se se adotasse a interpretao segundo a qual o exerccio do poder constituinte tem
graus de atuao, sendo que as normas fundamentais, postas no corpus constitucional
permanente, dispem de validade e supremacia sobre qualquer outra norma integrante
do sistema, inclusive aquelas disposies transitrias. Essas teriam natureza e eficcia
constitucional condicionada sua adequao e obedincia aos princpios tidos como
pilares da construo do Constituinte. (...) Se no pode o rgo competente, em face da
natureza soberana do poder constituinte originrio, examinar a validade constitucional
de qualquer norma ou disposio includa no documento supremo, no h como

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eliminar de sua atribuio-dever a obrigao de verificar a eficcia de uma e outra, e


declarar a ineficcia jurdica da disposio transitria quando a sua aplicao importar,
agredir, e, portanto, tornar ineficaz, princpios e preceitos havidos no corpo normativo
da Constituio. No se declararia, ento, invlida a disposio, mas apenas a sua
ineficcia jurdica e a sua obrigatria inaplicao. (...)
ATO DAS DISPOSIES CONSTITUCIONAIS TRANSITRIAS
O compromisso a que se refere o art.1 do ADCT faz parte do ato de promulgao,
terminado o ato o artigo j foi cumprido, ento ele j nasce nati-morto.
Na prtica, so feitas emendas ao ADCT, inclusive com caractersticas definitivas.
EXEMPLOS: CPMF. Mas isso um desvirtuamento dessa parte da constituio. Na
verdade, o ADCT somente poderia ser emendado para estabelecimento de normas de
transio decorrentes de emendas constitucionais, EXEMPLO: EC 45/04.
Entretanto, no aceitvel que a reforma constitucional incida sobre o ato das
disposies constitucionais transitrias elaborado e promulgado pelo Constituinte
originrio, modificando, aditando e perpetuando, porque a alterao contraria,
ento, a essncia deste subtexto fundamental e o esprito do processo criador da
Constituio, que fixou os seus parmetros quando de sua elaborao primria.
Por isso fraudar e frustrar a obra constitucional a eternizao da transitoriedade,
sendo incompatvel esse estado constitucional de instabilidade e permanncia do que
foi aprontado para ser passageiro.
Repblica e federao no direito Constitucional em geral. Sistema brasileiro.
1. ESTADO: NOES GERAIS
Teoria Geral do Estado: Objeto de estudo: Estado. Visa discutir e analisar o processo de
formao do Estado moderno, sua organizao, seu funcionamento e finalidades.
Perspectivas de anlise: O tema pode ser tratado a partir de vrios ngulos: a)
perspectiva histrica e sociolgica, que aprecia o surgimento e a evoluo do Estado; b)
perspectiva jurdica, que aprecia a organizao e a personificao do Estado; c)
perspectiva filosfica, que aprecia os fundamentos e os fins do Estado.
Conceito (JELLINEK): a corporao de um povo, assentado num determinado
territrio e dotada de um poder originrio de mando. Ou, de forma mais singela, um
povo organizado politicamente num determinado territrio.
Elementos do Estado:
1) Povo: conjunto dos cidados (nacionais) de um Estado. Difere da ideia de
populao, que a expresso numrica dos habitantes de um Estado e difere da ideia de
nao, que uma comunidade histrica, cultural, tnica, lingustica e tradicionalmente
homognea.
2) Poder poltico (governo): em sentido amplo, pode ser entendido como uma
espcie institucionalizada (organizado e permanente) de poder social: possibilidade de
algum (Estado) impor sua vontade sobre os outros e exigir o cumprimento de suas
ordens (leis). preciso ressaltar que o poder poltico no exclusivo: permite a
existncia de outros poderes paralelos (poder econmico, poder social, poder sindical
etc.), mas est acima de todos eles. PRINCIPAL CARACTERSTICA: capacidade de
editar normas jurdicas e de faz-las cumprir. (CELSO BASTOS, cap. II).

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Soberania: principal terico: Jean Bodin, sc. XVI. Conceito: Poder de mando de ltima
instncia numa sociedade poltica. Liga-se, portanto, ideia de poder poltico.
Caractersticas: indivisvel, irrevogvel, perptuo, supremo. Titular: Estado (pessoa
jurdica). Efeitos: a) interno: poder superior a todos os demais. b) independncia em seu
relacionamento com os outros Estados e com as organizaes internacionais.
Significado atual: atualmente o princpio da soberania vem perdendo sua fora, seja em
razo da hipertrofia e da influncia exercida por organismos internacionais (ONU, FMI,
etc.), seja em razo da influncia cada vez maior dos grandes conglomerados
econmicos, estes sim cada vez mais influentes sobre Estados e governos.
3) Territrio (PAULO BONAVIDES, Cincia poltica): o espao dentro do qual o
Estado exercita o seu poder de mando (soberania). O territrio est para o Estado assim
como o corpo est para a pessoa humana. PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE: em
regra, a ordem jurdica de um Estado s aplicvel aos fatos ocorridos no mbito do seu
territrio. PARTES INTEGRANTES DO TERRITRIO: a terra firme localizada dentro
dos limites territoriais, as guas ali compreendidas, o mar territorial (lei 8.617/93), o
subsolo, a plataforma continental e o espao areo.
O problema da finalidade como elemento constitutivo do Estado: tradicionalmente,
concebe-se o Estado como uma organizao comprometida com um determinado fim.
Segundo Dallari, este fim a promoo do bem comum. Contudo, no se pode
admitir a finalidade como um elemento constitutivo do Estado j que um Estado
no deixar de ser qualificado como tal caso no cumpra aquilo que se espera dele.
O mesmo no acontece com os verdadeiros elementos do Estado (povo; poder poltico;
territrio)
2. FORMAS DE ESTADO
O ESTADO basicamente pode se organizar de forma: UNITRIA (uma nica fonte de
poder poltico em todo o territrio, mesmo que haja rgos administrativos distintos) ou
FEDERAL (mais de uma fonte de poder poltico em todo o territrio, ou seja, no mesmo
territrio h mais de uma fonte de poder, EXEMPLO: Brasil, h 03 esferas de poder).
H a correlao entre dois elementos do Estado: TERRITRIO E PODER.
ESPCIES DE FORMA DE ESTADO:
1) ESTADO UNITRIO: Estado simples; um centro de poder poltico para todo o
territrio, exemplos: Frana, Chile, Uruguai, Paraguai. O Estado Unitrio foi a forma
tpica dos primeiros Estado modernos, os primeiros Estados Absolutistas.
2) ESTADO FEDERAL: Estado complexo; mais de um centro com capacidade
legislativa no mbito do territrio central e perifricos; existncia de unidades
autnomas atribuies prprias previstas constitucionalmente sem possibilidade de
alterao; Estados-membros participam do rgo legislativo central; Estados-membros
so organizados por Constituies prprias; exemplos: Alemanha, Argentina; EUA;
Mxico.
3) ESTADO REGIONAL: Estado hbrido; mais de um centro de poder poltico no
mbito do territrio; h sujeio dos centros de poder poltico regionais ao poder
poltico central (isto no implica que o Legislativo central seja unicameral); as regies
no tm constituies prprias; exemplos: Itlia e Espanha.
OBS: A CONFEDERAO: em verdade, a confederao no uma forma de Estado,
mas sim uma aliana de Estados soberanos unidos por um instrumento jurdico de
direito internacional (o Tratado) a fim de perseguir um objetivo determinado. Os
Estados soberanos podem se desligar do acordo por meio da denncia do tratado.

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ESTADO
UNITRIO
EXERCCIO
DO
PODER POLTICO 1 centro de poder
SUBDIVISO
TERRITORIAL

No h

AUTONOMIA DAS
SUBDIVISES
-----------TERRITORIAIS
COMPOSIO DO Unicameral
RGO
bicameral
LEGISLATIVO
CENTRAL

ESTADO FEDERAL ESTADO


REGIONAL
Vrios
poder

centros

de Vrios
poder

No h

ou Obrigatoriamente
bicameral

centros

Unicameral
bicameral

de

ou

O ESTADO FEDERAL CONCEITO:


BASTOS, p. 190, um forma de organizao do poder que d lugar, no mnimo, a dois
nveis diferentes de governo: o central e os regionais (estes denominados provncias,
Estados-membros, Cantes, ou Landers), cada um com suas competncias prprias,
segundo uma partilha assegurada pela prpria Constituio Federal. Alis Federal vem
do latim foedus, que quer dizer pacto, aliana. Ou seja, o Estado Federal surge da
aliana, da unio de vrios Estados. Ele formado por uma pluralidade de
Estados-membros autnomos e unidos por uma Constituio. S ao Estado Federal
cabe o exerccio da soberania.
HISTRICO:
Fenmeno moderno. Primeiro Estado Federal: EUA. Independncia em 1776 13
colnias se tornam 13 estados independentes e soberanos. 1781 13 estados soberanos
assinam os Artigos da Confederao, um tratado para cooperao mtua a fim de
preservar a independncia. 1787 (ano da constituio dos EUA - 17 de setembro de
1787) Reviso dos Artigos da Confederao, na cidade de Filadlfia, em que esteve
ausente o Estado de Rhode Island. Duas correntes: uma pretendia a reviso puramente
formal do tratado e a outra pretendia transformar a confederao em federao. Isto
implicaria na perda da independncia e da soberania dos estados. Os representantes no
tinham mandato, no tinham autorizao para implementar a transformao. Ficou
estabelecido ento que a converso da confederao em federao seria realizada assim
que houvesse a ratificao de 9 entre as 13 ex-colnias. Publica-se em Nova York, a
partir de ento, uma srie de artigos explicando populao as vantagens da formao
de um Estado federal. Posteriormente, estes artigos foram todos compilados e
publicados com o nome de O Federalista (Hamilton, Jay e Madison foram os autores).
1789 ano em que ocorreu a ratificao do nono estado, surgindo os Estados Unidos da
Amrica como o primeiro Estado Federal.
PECULIARIDADES HISTRICAS DA FEDERAO BRASILEIRA:

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Estado federal no Brasil surge com a Constituio de 1891 (primeira Constituio da


fase republicana). As provncias, que eram subdivises administrativas do territrio
brasileiro no perodo monrquico, so aladas categoria de estados-membros e
recebem autonomia do Poder Central. No Brasil, houve um processo diverso do
americano: l, cada um dos Estados soberanos abriu mo de sua soberania em prol da
criao de um s Estado Federal soberano que os abrangesse a todos. Aqui, o Estado
Unitrio (monrquico) embora descentralizado administrativamente, transformou-se em
Estado Federal. A Constituio de 1891 transferiu para os Estados-membros um feixe de
atribuies (competncias) que antes pertencia ao Poder Central. Por isso, diz-se que a
federao americana surgiu de um movimento centrpeto, ao passo que a
federao brasileira surgiu de um movimento centrfugo.
PRINCIPAIS CARACTERSTICAS DO ESTADO FEDERAL:
a) surgimento de um novo Estado e desaparecimento dos Estados que se uniram;
b) o Estado federal se forma a partir de uma Constituio ao passo que a
Confederao est baseada num Tratado;
c) na Federao no existe direito de secesso;
d) numa federao, s o Estado federal tem soberania (estados-membros tm
autonomia);
e) no Estado federal no h hierarquia entre a Unio e os Estados-membros.
Cada entidade possui suas prprias competncias delineadas pela Constituio sem
possibilidade de alterao (obs.: tradicionalmente, as constituies delimitam o elenco
de poderes da Unio cabendo aos Estados-membros as competncias remanescentes);
f) cada entidade tem sua prpria fonte de renda;
g) o poder poltico compartilhado pela Unio e pelas unidades federadas;
g) os cidados do Estado que adere federao adquirem a cidadania do Estado
federal e perdem a anterior;
h) existncia de um rgo de cpula do Poder Judicirio responsvel pela
interpretao e defesa da Constituio.
A AUTONOMIA DOS ENTES FEDERATIVOS: utilizei aqui entes federativos por
duas razes: a primeira porque no h uma nomenclatura nica utilizada
universalmente para designar as unidades federadas dos Estados Federais: nos Estados
Unidos e no Brasil, a designao utilizada de Estado-membro, na Argentina as
unidades federadas so chamadas de provncias e na Sua chamam-se Cantes. Outra
razo que no Brasil, particularmente, tambm os municpios fazem parte da federao.
14
Muitos criticam esta peculiaridade brasileira por sua falta de rigor tcnico, mas a
14

OBSERVAO: Vide posio de JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, 20 edio, p. 101, em
que reconhece que os municpios gozam da mesma autonomia da Unio e dos Estados-membros mas nega-lhes (em razo de a
Federao, tecnicamente, constituir-se apenas de Unio + Estados-membros) a condio de ente federativo, entre um dos
argumentos, pelo fato de no participar da formao da vontade nacional, por meio de representantes no senado. Diz JAS: essa
uma tese equivocada, que parte de premissas que no podem levar concluso pretendida. No porque uma entidade territorial
tenha autonomia poltico-constitucional que necessariamente integre o conceito de entidade federativa. Nem o Municpio essencial
ao conceito de federao brasileira. No existe federao de Municpios. Existe federao de Estados. Estes que so essenciais ao
conceito de qualquer federao. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros,
2007, p. 474-475) De acordo com o constitucionalista, ao reconhecer o carter federativo dos municpios, estaramos admitindo que
a Constituio estaria se resguardando contra uma eventual secesso municipal. No entanto, a sano indicada pela Carta Magna
para o caso no a interveno federal, e sim a estadual, o que, segundo o autor, evidencia que os municpios continuam a ser
divises poltico-administrativas dos seus respectivos Estados-membros, e no da Unio. Para endossar esse argumento, ele aponta
que a criao, incorporao, fuso e desmembramento de municpios dependem de lei estadual (CF, art. 18, 4).

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verdade que os municpios no Brasil gozam da mesma autonomia que possuem os


Estados-membros. Mas, afinal, o que vem a ser autonomia? Autonomia,
constitucionalmente falando, significa o direito que os entes federativos tm de se
reger (de se autogovernar) por leis prprias. Significa a liberdade de ao dentro de
um crculo de competncias delimitado pela Constituio, sendo esta liberdade
restringida apenas por princpios da prpria Constituio. Em razo de sua
autonomia os Estados e Municpios tm o direito de se auto-organizar, ou seja, de
terem Constituies prprias no caso dos Estados-membros ou Leis Orgnicas
prprias, no caso dos municpios; tm ainda o direito de se autogovernar, ou seja, de
eleger diretamente os membros dos seus prprios poderes Legislativo e Executivo (e de
organizar o Poder Judicirio, no caso dos Estados-membros); e por fim, tm o direito de
se auto-administrar, ou seja, podem exercer livremente as competncias legislativas,
tributrias e executivas delimitadas pela Constituio.
ARGUMENTOS FAVORVEIS AO ESTADO FEDERAL: 1) Mais democrtico em
virtude da descentralizao poltica; 2) Maior dificuldade para a concentrao de poder;
3) Promove mais facilmente a integrao entre as regies e os cidados do Estado;
ARGUMENTOS CONTRRIOS AO ESTADO FEDERAL 1) Disperso exagerada de
recursos pblicos para manuteno de vrios aparelhos burocrticos; 2) Dificuldade de
implementao de planos polticos nacionais, menos custosos e mais eficientes; 3)
Ocorrncia de conflitos polticos e jurdicos.
FEDERAO pode ser classificada como:
FEDERAO CENTRPETA: a fora que converge para o centro, no caso da
federao, converte-se para o centro do poder. Se o critrio for histrico de formao do
Estado, a agregao est aqui. Mas, se o critrio for a verificao da maior parte do
poder (RAUL MACHADO HORTA), aqui est a desagregao.
FEDERAO CENTRFUGA: a fora emerge do centro para fora. Se o critrio for
histrico de formao do Estado, a desagregao est aqui. Mas, se o critrio for a
verificao da maior parte do poder (RAUL MACHADO HORTA), aqui est a
agregao.
2.1 CARACTERSTICAS DO ESTADO FEDERAL
O atendimento a todas as caractersticas haver uma FEDERAO SIMTRICA. Mas,
se no forem respeitadas essas caractersticas, haver uma FEDERAO
ASSIMTRICA.
2.1.1 DESCENTRALIZAO POLTICO-ADMINISTRATIVA: no Estado
Federal, no h uma centralizao nica do poder, ou seja, a sua caracterstica principal
a descentralizao do poder entre os entes federados: Unio e Estados. Essa a
descentralizao clssica ou dual ou dplice.
No Brasil, h uma descentralizao especial, denominada de TRPLICE ou de
MODELO TRICOTMICO: Unio, Estados, DF e Municpios. JOS AFONSO DA
SILVA entende que os Municpios no so entes federados, mas, a posio majoritria

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a de que so (STF). Assim, na verdade, qudruplo porque considera tambm do


Distrito Federal.
O Brasil reconhece a autonomia dos MUNICPIOS, construindo uma Federao
tripartite, um modelo diferente de federalismo de 3 grau. O Municpio tem
competncia nas matrias de interesse local. Alguns autores afirmam que os municpios
no podem ser equiparados aos Estados, tm autonomia, mas no a mesma que os
Estados.
Leitura da lei 9709/98, que disciplina uma das fases para o procedimento de
desmembramento, incorporao e criao de Estado, que se faz por autorizao do
congresso, por lei complementar, bem como para a criao, incorporao e
desmembramento de municpios. Esta lei estabelece as hipteses de convocao de
plebiscito. a) nos casos de subdiviso, desmembramento e anexao de Estados ou
Territrios, depende-se de Lei Complementar Federal (Art. 18 3, C.F.); b) na
criao, incorporao, fuso e desmembramento de Municpios, nos termos da Lei n
9.709/98, mas que ainda depende de promulgao de Lei Complementar Federal(Art.
18 4 c/c Lei n 9709/98). Para se criar um municpio necessrio LC estabelecendo
os critrios de criao. A 9709 s estabelece as hipteses de consulta popular. A LC
ainda no editada.
O Territrio NO entidade federada, no Brasil.
2.1.2 INDISSOCIABILIDADE: a federao indissolvel (artigo 1o. e artigo 18, CF);
2.1.3 RGO DE MANIFESTAO DA VONTADE DOS ESTADOS: o Poder
Legislativo bicameral porque o SENADO FEDERAL a casa de representao dos
Estados.
2.1.4 CONSTITUIO RGIDA: porque h uma descentralizao polticoadministrativa, com uma diviso de tarefas que ser feita na CF, se a lei ordinria puder
modificar essas tarefas no mais ser uma diviso constitucional, assegurando assim o
respeito diviso de competncias imposta pela CF.
2.1.5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: garantindo o cumprimento do
previsto no item anterior.
2.1.6 EXISTNCIA DE CONSTITUIES ESTADUAIS E LEIS ORGNICAS
MUNICIPAIS: os Estados e os Municpios tm que se organizar internamente.
2.1.7 AUTONOMIA FINANCEIRA DOS ESTADOS E DOS MUNICPIOS:
decorrncia da descentralizao, j que para a possibilidade de cumprimento de tarefas
especficas, preciso que haja autonomia de recursos.
2.1.8 AUTONOMIA RECPROCA: no h hierarquia entre as entidades federadas,
cada uma tem a sua parcela de autonomia, que recproca.
A federao clusula ptrea (artigo 60, 4 o., limites materiais ao poder de reforma),
desde a criao da federao em todas as constituies a federao foi tida como
clusula ptrea.

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FORMA DE GOVERNO Repblica


FORMA DE ESTADO Federao
SISTEMA DE GOVERNO Presidencialista
Unio indissolvel dos Municpios, Estados e Distrito Federal (artigo 1 o. e artigo 18,
CF)
3 FORMAS DE GOVERNO
Questo terminolgica: (MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, p. 73) Os
autores divergem quanto s classificaes. Aquilo que uns denominam de formas de
governo outros classificam como sistemas de governo ou regimes de governo. A
classificao mais comum a que distingue trs categorias: formas de governo, sistemas
de governo, regimes de governo. Autores que adotam este tipo de classificao: JOS
AFONSO DA SILVA, MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO, DALMO DE
ABREU DALLARI.
Conceito de governo: conjunto de rgos incumbidos de exercer o poder poltico no
Estado.
Conceito de formas de governo: Diferentes maneiras de instituio do poder na
sociedade e de relacionamento entre governantes e governados. A forma de governo
visa responder questo de quem exerce o poder e como este se exerce. (JOS
AFONSO DA SILVA, CURSO p. 104).
Conceito de sistema de governo: tcnica que rege as relaes entre o poder legislativo
e o poder executivo no exerccio das funes govenamentais. (JOS AFONSO DA
SILVA, CURSO p. 478). Ou seja, sistema de governo significa o modo como se
relacionam os poderes executivo e legislativo durante o exerccio do poder (idem, p.
105).
Conceito de regime de governo: o modo efetivo pelo qual se exerce o poder num
determinado Estado em determinado momento histrico. (MANOEL GONALVES
FERREIRA FILHO, p. 74 e JOS AFONSO DA SILVA, P. 124). Trata-se de uma
constatao da realidade.
FORMAS DE GOVERNO
Repblica
Monarquia

SISTEMAS DE GOVERNO REGIMES DE GOVERNO


Parlamentarismo
Autoritrio
Presidencialismo
(poder baseado na fora)
Democrtico
E ainda (menos relevante)
(poder
baseado
no
Semi presidencialismo
consentimento)
Sistema diretorial

Que disciplina o relacionamento entre o governante e o povo. Como feita a


distribuio do Poder na sociedade (o povo e os seus governantes). A pergunta quem
governa? Muitos, poucos ou um s? Como governa? DEMOCRACIA (Repblica),
ARISTOCRACIA E MONARQUIA. Em suas formas degeneradas so,
respectivamente: OTOCRACIA, OLIGARQUIA , TIRANIA ou DESPOTISMO.

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Formas de governo no Estado moderno:


Monarquia:
- Monarquia absoluta (sculo XVI, governos fortes):
caractersticas: a) vitaliciedade ( o monarca governa no por tempo certo e determinado
mas por toda a vida); b) hereditariedade (quando o Rei morre ele substitudo pelo
herdeiro do trono, the king never dies); c) irresponsabilidade (o monarca no deve
explicaes ao povo ou a qualquer rgo sobre os motivos pelos quais adotou certa
orientao poltica, the king can do no wrong CELSO RIBEIRO BASTOS, p. 372).
Monarquia constitucional (resistncia ao absolutismo):
- fatos histricos: a) Revoluo Gloriosa 1688; b) limites jurdicos ao poder do Rei
Bill of Rights, 1689, o Rei passa a ser parte do governo; c) adoo do sistema
parlamentar de governo; d) distino entre chefe de Estado e chefe de governo: chefe de
Estado o Rei (funo simblica) e chefe de governo passa a ser o primeiro ministro
(chefe do gabinete de ministros escolhidos pelo Parlamento).
Argumentos favorveis monarquia:
- governo forte: solues mais rpidas nas pocas de crises
polticas.
- monarca um fator de unidade no Estado ( considerado um
elemento comum a todas as correntes de opinio).
- monarca garante a estabilidade das instituies (est margem
das disputas polticas).
- monarca algum especialmente capacitado para o exerccio do
poder.
Argumentos contrrios monarquia:
- monarquia sem governo intil.
- a unidade do Estado deve estar fundada num elemento objetivo
(ordem jurdica) e no num elemento pessoal (o rei).
- risco de um monarca ineficiente e incapaz.
- carter antidemocrtico da monarquia.
OBSERVAO: A monarquia uma forma de governo em via de extino. Em alguns
pases ainda preservada mais como um smbolo do que como uma opo poltica.
b) Repblica:
Histrico: surge, contemporaneamente (Revoluo Francesa para c),
como alternativa monarquia absoluta. Tanto na Frana como nos Estados Unidos, a
repblica foi a forma de governo idealizada para implementar a soberania popular. Ligase intimamente ideia de democracia, muito embora o sufrgio verdadeiramente
universal s viesse a ocorrer no sculo XX. A repblica era expresso democrtica do
governo, era limitao do poder dos governantes e era atribuio de responsabilidade
poltica, podendo, assim, assegurar a liberdade individual. (DALMO DE ABREU
DALLARI, ?).
Caractersticas da Repblica:
- temporariedade (chefe de Estado com mandato predeterminado. Proibio de
reeleies sucessivas)
- eletividade (chefe de governo eleito pelo povo direta ou indiretamente).

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- responsabilidade poltica (dever de o chefe de governo prestar contas de sua orientao


poltica).
Modo de controle no parlamentarismo: a) questo de desconfiana; b) moo de
censura.
Modo de controle no presidencialismo brasileiro: a) ao popular (art. 5, LXXIII,
CF/88); b) questionamento das contas municipais (art. 31, 3, CF/88); c) denncia de
irregularidades ao Tribunal de Contas competente (art. 74, 2, CF/88); d) controle
exercido por meio do voto nas eleies seguinte.
OBSERVAO: Estado de direito: Estado em que todos governantes e governados
esto submetidos lei e jurisdio. (GERALDO ATALIBA, Repblica e Constiuio,
p. 120.). Estado desptico diferente de Estado de direito. Vide JOS AFONSO DA
SILVA, curso, p. 113 e ss. e CELSO RIBEIRO BASTOS, curso, p. 156. Despotismo
(BOBBIO, dicionrio, p. 339): forma de governo que quem detm o poder mantm, em
relao aos sditos, o mesmo tipo de relao que o senhor (em grego, despotes) tem
para com os escravos que lhe pertencem.
4 SISTEMAS DE GOVERNO
Disciplina a relao entre os poderes. Principalmente, entre a funo executiva e
legislativa. Contedo que determina a ideia de Estado.
Os sistemas de governo mais comuns so o Presidencialismo e o Parlamentarismo
Repartio de competncias. Unio: bens e competncia. Competncia exclusiva,
competncia de normas gerais, competncia comum e competncia concorrente.
5. UNIO
5.1 CONCEITO E NOES
pessoa jurdica de direito pblico, possui capacidade poltica, e se manifesta ora em
nome prprio (exercendo sua soberania na ordem interna), ora em nome da federao
(exercendo autonomia na ordem externa). No mbito externo, a Unio que tem
capacidade jurdica de travar relaes jurdicas com pessoas de direito internacional
(outros Estados ou organismos internacionais). A Unio ser a competente para travar
essas relaes internacionais, mesmo que o interesse seja dos outros entes federados.
Toda e qualquer dvida contrada pelos entes polticos depende de aprovao do
legislativo federal (senado). Toda operao externa de natureza financeira de interesse
da Unio, estados, Distrito Federal e municpios deve ser aprovada previamente pelo
plenrio do Senado. O mesmo se d em relao aos limites e condies para as
operaes de crdito interno e externo das unidades federadas, bem como de suas
dvidas mobilirias. O limite total da dvida consolidada de cada membro da federao
tambm tem de passar pelo crivo do Senado, assim como a concesso de garantia da
Unio para obteno de crditos (art. 52, incs. V a X).

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No mbito interno, a Unio no hierarquicamente superior em relao aos demais


entes polticos; h uma autonomia recproca, sem qualquer predominncia, h repartio
de competncias.
5.2 BENS DA UNIO
O conhecimento dos bens fundamental para a definio da competncia da justia
federal, em mbito civil e criminal. (art. 20, da CF).
A Lei 8617/93 estabelece os conceitos importantes de:
V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econmica exclusiva;
VI - o mar territorial;
PLATAFORMA
CONTINENTAL

MAR TERRITORIAL

ZONA
ECONMICA
EXCLUSIVA

O Brasil entendia que era


uma rea de 200 milhas, o
Do mar territorial at zona que confrontava com os Das 12 at 200 milhas
econmica exclusiva
tratados
internacionais. martimas
Atualmente, equivalente a
12 milhas martimas
Recursos
naturais
de
Recursos
naturais
de
Propriedade da Unio
propriedade da Unio
propriedade da Unio.
TERRENOS DE MARINHA so uma faixa de 33 metros contados da preamar do ano
de 1831. Aplica-se essa regra para todas as guas que estejam submetidas s variaes
das mars. ACRESCIDOS DE MARINHA so os resultantes do recuo da gua, ou seja,
so as reas que natural ou artificialmente acrescidas aos terrenos de marinha. So bens
pblicos federais, pertencem Unio.
TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS NDIOS so de propriedade
da Unio, mas, tero um regime jurdico distinto, de acordo com o que se ver no fim
do curso.
FAIXA DE FRONTEIRA no bem da Unio. O que cai em concurso: 150 quilmetros
e fronteiras terrestres. Nessa faixa, h um regime jurdico especfico, mas no so
propriedade da Unio.
O Estado Federado se caracteriza pela existncia de mais de uma fonte de poder em seu
territrio, por isso, necessria a repartio de competncias dentro do Estado. Se no
forem repartidas as competncias, algumas atividades podem ficar sem cumprimento.
O ncleo essencial do Federalismo a REPARTIO DE COMPETNCIAS.
A repartio feita pela aplicao do CRITRIO DA PREDOMINNCIA DOS
INTERESSES.

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A Unio responsvel pela manuteno da unidade nacional, por isso, a sua


competncia geral. As competncias regionais so assim estabelecidas, porque tutelam
interesses de mais de um municpio.
Existem 03 tcnicas:
Enumerao dos poderes da Unio e os remanescentes para os Estados; EXEMPLO:
EUA.
Enumerao dos poderes dos Estados e os remanescentes para a Unio; EXEMPLO:
Canad.
Enumerao dos poderes da Unio e dos Estados, e os RESDUOS para a Unio;
EXEMPLOS: ndia e Venezuela. Essa tcnica foi adotada no Brasil, em relao
matria TRIBUTRIA.
Sempre que se tentar fazer uma lista exaustiva, ser necessrio deixar o RESDUO para
algum.
Modalidades de REPARTIO DE competncias:
COMPETNCIAS
MATERIAIS
COMPETNCIAS
ADMINISTRATIVAS

OU

COMPETNCIAS LEGISLATIVAS

a competncia para a edio de normas. Os entes


Tratam da responsabilidade
federados no podem legislar sobre assuntos de
pelo exerccio de determinados
competncia uns dos outros, evitando a superposio
servios
pblicos
/
de atividade legislativa, mesmo na competncia
administrativos
legislativa comum do artigo 24
UNIO
cada ente tem a sua, excluindo
EXCLUSIVAS
EXCLUSIVAS
(artigo 21)
os demais
da unio (artigo 22 e pargrafo
nico). Pode ser delegada aos
Estados para legislarem sobre
PRIVATIVAS
determinada matria, por meio
de Lei complementar. Desde
que, sobre questes especficas.
COMUNS,
todos
os CONCORRENTES Os municpios esto excludos,
CUMULATIVAS entes
(artigo 24)
cabem somente a Unio,
OU
federados
Estados e Distrito Federal, que
PARALELAS
podero
legislar
(artigo 23)
concorrentemente sobre os
assuntos constantes no artigo
24, mas, no h superposio.
1 a 4 ( unio competem s
normas gerais; os Estados tm

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competncia suplementar; se a
Unio no emitir as normas
gerais, os Estados podero
exercer a competncia plena
sobre o assunto; se aps o
exerccio da competncia plena
dos
Estados,
surgir
supervenientemente
regulamentao sobre normas
gerais da Unio, a norma dos
Estados ter a eficcia suspensa,
no revogao e nem
invalidez, no que contradizer a
Unio,
no
existindo
respristinao).
(artigo 24, 2; art. 30, II) no
primeiro
artigo
trata-se
competncia
LEGISLATIVA
SUPLEMENTAR
DOS
SUPLEMENTARES ESTADOS e o segundo artigo
fala
da
competncia
LEGISLATIVA
SUPLEMENTAR
DOS
MUNICPIOS
A regra de ouro da atuao do administrador (direito administrativo) = o administrador
somente pode fazer o que a lei autoriza. Assim, os atos materiais da Unio decorrentes
de sua competncia exclusiva sero legislados pela prpria Unio. H uma
correspondncia entre a competncia material e a competncia legislativa. Assim, se
todos os entes polticos praticam os atos materiais todos podero legislar sobre ele.
Anlise dos incisos dos artigos. Lembrar sempre que, por uma questo lgica, a
competncia material da Unio determinada de acordo com a necessidade de
uniformidade nacional, o correto que somente a Unio pratique esses atos.
OBSERVAO:
a UNIO que legisla privativamente sobre todos os portos (lacustre, fluvial, martimo
e aeroportos) e sobre todas as formas de navegao e transporte;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) a navegao area, aeroespacial e os
aeroportos;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o transporte ferrovirio e aquavirio
NACIONAL15;
S a UNIO explora (direta ou indiretamente) o transporte rodovirio interestadual e
internacional de passageiros16.
15

Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte aquavirio entre porto estrangeiro e porto brasileiro,
nem (obviamente) as linhas frreas situadas fora do territrio nacional (mesmo que ligadas s linhas
frreas nacionais), nem o transporte ferrovirio limitado s fronteiras de um nico Estado.
16
Ou seja, no cabe Unio explorar o transporte rodovirio municipal (competncia do Municpio) nem
o transporte rodovirio intermunicipal entre Municpios de um mesmo Estado (competncia dos Estados:
ADI 2349/ES, INFO STF 399).
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MNEMNICA:
COMPETNCIA LEGISLATIVA
PRIVATIVA
(Unio)
CDIGOS
Eleitoral
Processual
Penal
Civil
Comercial (j existiu)
Trabalho
Aeronutico
Minerao
Exceo: Tributrio

ME
Martimo
Agrrio
Espacial
(outro recurso seria: mar, terra e falta de ar)

TRANSPORTE, NAVEGAO e PORTOS


Exceo: explorao do transporte rodovirio
municipal (MUNICPIO) e intermunicipal
(ESTADOS)

ATIRE
guas
Telecomunicaes
Informtica
Radiodifuso
Energia

CONCORRENTE
(Unio e Estados/DF)
DINHEIRO PBLICO
Tributrio
Financeiro
Econmico (forado)
URBANISMO
OBS: no competncia s do Municpio (lembrar
do Estatuto da Cidade)
PENITENCIRIO
OBS: Segurana Pblica precipuamente dever
dos Estados/DF.
OBS2: LEP lei geral.
INTERESSES DIFUSOS
Meio-ambiente
Patrimnio cultural (sentido amplo)
Sade
Educao
Consumidor
Deficientes

Regras sobre a competncia legislativa


concorrente:
o Unio = normas gerais;
o Estados = mantm competncia
SUPLEMENTAR;
o Inexistncia de lei federal = Estados
ento gozam de competncia
legislativa plena;
o Supervenincia de lei federal (norma
geral) = SUSPENSO DA
EFICCIA da lei estadual (a lei no
revogada);
o Municpios tm competncia para
legislar sobre assuntos de interesse
local.

(...) desapropriao, servio postal etc.

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Lei complementar poder autorizar os


ESTADOS a legislar sobre QUESTES
ESPECFICAS das matrias relacionadas
acima.

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