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Superior Tribunal de Justia

HABEAS CORPUS
RELATORA
IMPETRANTE
IMPETRADO
PACIENTE

:
:
:
:

N 137.349 - SP (2009/0101038-5)

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA


ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIO
KURT PAUL PICKEL
EMENTA

HABEAS CORPUS . OPERAO CASTELO DE AREIA. DENNCIA


ANNIMA NO SUBMETIDA INVESTIGAO PRELIMINAR.
DESCONEXO DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA MEDIDA
CAUTELAR. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS. OFENSA S
GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS.
PROCEDIMENTO
DE
INVESTIGAO FORMAL. NECESSIDADE DE COMPROVAO DE
MOTIVOS IDNEOS. BUSCA GENRICA DE DADOS.
As garantias do processo penal albergadas na Constituio Federal no
toleram o vcio da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionria da
persecuo penal.
A denncia annima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode
originar procedimentos de apurao de crime, desde que empreendida
investigaes preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos
fundamentais do cidado, o que leva a considerar imprpria a realizao de
medidas coercitivas absolutamente genricas e invasivas intimidade tendo
por fundamento somente este elemento de indicao da prtica delituosa.
A exigncia de fundamentao das decises judiciais, contida no art. 93, IX, da
CR, no se compadece com justificao transversa, utilizada apenas como
forma de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados,
mesmo que, ao depois, supunha-se estar imbuda dos melhores sentimentos de
proteo social.
Verificada a incongruncia de motivao do ato judicial de deferimento de
medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o
juzo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalncia da
segurana social frente ao primado da proteo do direito individual.
Ordem concedida em parte, para anular o recebimento da denncia da Ao
Penal n. 2009.61.81.006881-7.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia: "Prosseguindo no
julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Celso Limongi, acompanhando o voto da Sra.
Ministra Relatora, concedendo parcialmente a ordem de habeas corpus e o voto do Sr.
Ministro Haroldo Rodrigues no mesmo sentido, a Turma, por maioria, concedeu parcialmente
a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora, vencido o Sr.
Ministro Og Fernandes, que conhecia parcialmente do pedido de habeas corpus e, nessa
extenso, denegava a ordem, expedindo habeas corpus de ofcio." Os Srs. Ministros Celso
Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador
convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
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Braslia, 05 de abril de 2011(Data do Julgamento)

Ministra Maria Thereza de Assis Moura


Relatora

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HABEAS CORPUS N 137.349 - SP (2009/0101038-5)
RELATORA
IMPETRANTE
IMPETRADO
PACIENTE

:
:
:
:

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA


ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIO
KURT PAUL PICKEL
RELATRIO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):


Cuida-se do julgamento conjunto de dois procedimentos heroicos. O primeiro
habeas corpus , com pedido liminar, este de n. 137.349/SP, e foi impetrado em 27/5/2009
pelos advogados Alberto Zacharias Toron, Carla Vanessa T. H. de Domenico e Claudia
Maria Bernasconi, em favor de KURT PAUL PICKEL, tendo como autoridade coatora
Desembargadora do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, Relatora do HC n
2009.03.00.014446-1.
Narra a impetrao que, aps um ano e dois meses de investigao sigilosa,
fundada na quebra de sigilo de dados, interceptao telefnica e telemtica, escuta ambiental
e monitoramento de pessoas, iniciada com base em denncia annima, o paciente foi preso
preventivamente, na denominada operao da Polcia Federal denominada Operao
Castelo de Areia.
Informa que, na mesma deciso que decretou a custdia cautelar do paciente,
o Juzo de primeiro grau determinou o cumprimento de mandado de busca e apreenso em
sua residncia, onde foram recolhidos todos os seus pertences indiscriminadamente, bem
como decretado o bloqueio de suas contas correntes, a quebra do sigilo bancrio e fiscal e o
sequestro do apartamento em que reside (fl. 9).
Nos autos do HC n 2009.03.00009974-1, o Tribunal a quo revogou a priso
preventiva decretada em desfavor do paciente. No entanto, a investigao continua e
persistem os efeitos das demais medidas decretadas.
Foi impetrado, pela defesa, prvio writ, em razo das ilegalidades que
maculam a investigao e tornam nulos todos os atos e provas l colhidos (fl. 10), cujo pleito
liminar foi indeferido, em deciso assim fundamentada (fls. 93/95):
A concesso de liminar em habeas corpus medida de carter
excepcional, possvel somente quando restar evidenciado, de plano, o
alegado constrangimento ilegal, ou seja, quando presentes o periculum in
mora e o fumus boni iuris.
Diante disso, ainda que com ressalvas, nosso ordenamento jurdico
admite a denncia annima, desde que encerre em seu bojo informaes
que se revistam de credibilidade e contenham informaes que se revistam
de credibilidade e contenham informaes suficientes deflagrao de
procedimento de investigao.
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Verifico, dentro desse contexto, que a deciso que deferiu a quebra do
sigilo telefnico, na verdade, cingiu-se aos dados telefnicos, o que no se
confunde com a inviolabilidade das comunicaes havidas por telefone.
Destaco que a deciso expressa no sentido de determinar que as
empresas operadoras de telefonia forneam senhas para possibilitar aos
agentes federais o acesso aos seus bancos de dados e obteno dos
dados relativos ao cadastro de assinantes e usurios.
Oportuno salientar, ainda, que os elementos que embasaram o incio
das interceptaes telefnicas no esto restritos denncia annima,
como querem fazer crer os impetrantes.
Com efeito, colho dos autos que, alm da denncia annima, o
procedimento de interceptao telefnica tambm est lastreado em indcios
obtidos a partir de investigaes preliminares levadas a efeito pelo
Departamento de Polcia Federal.
Ademais, consoante informado pelo magistrado impetrado, os
elementos indicirios foram igualmente obtidos por meio do
compartilhamento de informaes constantes na Operao Downtown ,
em trmite perante o Juzo Federal da 2 Vara Criminal de So Paulo-SP.
Doutra parte, entendo no haver qualquer nulidade por no ter sido
feita a degravao integral das conversas telefnicas interceptadas, pois a
transcrio total das conversas, em muitos casos, acabaria por inviabilizar a
investigao, podendo, inclusive, prejudicar a sua celeridade, conforme
entendimento proclamado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal:
(...)
No que tange s prorrogaes, as decises esto suficientemente
motivadas, sendo certo que o Colendo STF, em deciso recente, j decidiu
pela sua possibilidade (Inqurito n 2424/RJ) desde que devidamente
fundamentadas e necessrias, conforme consta no Informativo n 529
(perodo de 17 a 21 de novembro de 2008).
Por fim, as tradues dos dilogos feitos em idioma estrangeiro pelos
policiais federais, a princpio, no se revestem de nulidade, considerando
que os mesmo conhecem o idioma e esto capacitados para tal, mormente
por se trata de feito em que o sigilo deve ser resguardado.
Com esteio no expendido, dentro do exame prvio, no verifico
qualquer mcula no processo que determine de plano o sobrestamento do
feito originrio, razo pela qual a liminar pleiteada fica indeferida.

Da o presente mandamus, no qual os impetrantes afirmam que toda a


investigao, que culminou com a denominada Operao Castelo de Areia, teve incio
exclusivamente em notitia criminis annima dando conta de que uma pessoa de nome Kurt
Pickel estaria se dedicando atividade de compra e venda de dlares no mercado paralelo,
sem qualquer respaldo legal para tanto. Tratar-se-ia de verdadeiro 'doleiro', atuando no
mercado negro de moedas estrangeiras e, como tal, envolvido na prtica de delitos contra o
sistema financeiro nacional e, provavelmente, de lavagem de dinheiro (fl. 11).
Com base em tal informao, a autoridade policial, para iniciar a investigao,
solicitou ao magistrado o fornecimento de senhas a policiais federais para que possam
acessar os bancos de dados das empresas telefnicas e obterem dados relativos ao cadastro
de assinantes e usurios, o que foi deferido (fl. 12).
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Aduzem que a autoridade policial, aps consultas a bancos de dados e acesso
de dados pessoais do paciente e de terceiros desconhecidos, e sem apresentar qualquer
elemento informativo idneo colhido por meio de investigao realizada pela Polcia Federal,
requereu a interceptao telefnica dos telefones do paciente afirmando genericamente que
'atravs de investigaes preliminares foi obtida a informao de que Kurt prestaria seus
servios ilegais construtoras de grande porte, como, por exemplo, a construtora Camargo
Correa' (fl. 12).
Esclarecem que o Ministrio Pblico Federal e o magistrado a quo
entenderam que tal pedido seria genrico, determinando fosse este esclarecido. Em nova
manifestao da autoridade policial, afirmou que se tratava de pedido propositadamente
genrico, sem lanar qualquer esclarecimento. A despeito disto, o pleito foi deferido.
Asseveram que a deciso que determinou o fornecimento de senhas a policiais
federais, permitindo que estes realizassem a quebra do sigilo de dados de pessoas no
identificadas, carente de fundamentao, vazia, infundada, genrica e sem conexo com a
realidade (fl. 26), no apontando elementos concretos que demonstrassem a necessidade da
medida.
Defendem que tudo o que seguiu denncia annima o resultado das
interceptaes telefnicas, telemticas, escutas ambientais e monitoramento de dados de
pessoas so dela derivados e, portanto, frutos de uma rvore envenenada.
Salientam que h flagrante ilegalidade, uma vez que tudo o que ocorreu at o
presente momento derivado exclusivamente de prova inadmitida em nosso ordenamento
jurdico.
Entendem que no h que se afirmar que a denncia annima tenha se
mostrado pertinente durante o curso das investigaes, tendo em vista que levou descoberta
de fatos tpicos.
Ressaltam que no socorre a ideia de que os elementos indicirios
decorreriam tambm do compartilhamento de dados com a Operao Downtown , porque
o pedido de compartilhamento das informaes s ocorreu em 4 de agosto de 2008 (...),
portanto, sete meses aps o incio do procedimento que se reputa ilegal (fl. 16).
Apontam que todas as 33 (trinta e trs) decises que deferiram pedidos de
prorrogao da interceptao telefnica, que durou um ano e dois meses, so desmotivadas.
Consideram que foi desrespeitado o prazo estabelecido no art. 5 da Lei n
9.296/96, constatado evidente excesso de prazo, no cabendo falar-se em razoabilidade para
violar por mais de um ano direitos inviolveis, quais sejam, a liberdade e a intimidade (fl. 40).
Reputam que o desrespeito mencionada lei torna ilcita a prova produzida.
Consignam que no h nos autos transcrio integral das conversas gravadas,
mas to somente dilogos transcritos, seguidos dos comentrios da autoridade policial que
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nada mais so que uma interpretao parcial do contedo de udio, o que fere o princpio da
ampla defesa.
Destacam que a simples existncia de mdia eletrnica contendo a gravao
das conversas no satisfaz a exigncia legal (fl. 47).
Requerem, liminarmente, o sobrestamento de qualquer investigao ou
diligncia em curso no procedimento em que se aponta o constrangimento ilegal, at o
julgamento do presente writ. No mrito, pretendem o reconhecimento da imprestabilidade de
toda prova que respalda a investigao obtida em razo de denncia annima e, por
consequncia, a nulidade de todo procedimento, inclusive das diligncias de busca e
apreenso, quebra de sigilos e bloqueios de contas correntes e patrimonial, que foram
maculados por derivao. Alternativamente, pleiteiam seja determinada a transcrio integral
feita por tcnicos habilitados e tradutor juramentado de todas as conversas interceptadas.
Indeferida a liminar, foram solicitadas informaes autoridade coatora, que
as prestou nos seguintes termos, no que interessa (fls. 2764/2766):
...Cuidando-se de procedimento nulo, os impetrantes pedem a
concesso de liminar para sobrestar qualquer investigao ou diligncia em
curso no procedimento originrio.
O pedido foi indeferido, em sntese, sob o fundamento de que se
admite a denncia annima que encerre em seu bojo informaes que se
revistam de credibilidade e contenham informaes suficientes a
deflagrao de procedimento de investigao. Ademais, no caso sub
examen , alm da denncia annima, os elementos indicirios que lastrearam
o procedimento de interceptao telefnica foram obtidos a partir de
investigaes preliminares levadas a efeito pelo Departamento de Policia
Federal e por meio do compartilhamento de informaes constantes na
"Operao Downtown", em trmite perante o Juzo Federal da 2 Vara
Criminal de So Paulo-SP.
A degravao integral das conversas telefnicas interceptadas
afigura-se desnecessria por inviabilizar a investigao, podendo, inclusive,
prejudicar a sua celeridade bastando que sejam degravados os excertos
necessrios ao embasamento de eventual denncia.
Por fim, a deciso que deferiu a quebra do sigilo telefnico expressa
no sentido de determinar que as empresas operadoras de telefonia forneam
senhas para possibilitar aos agentes federais o acesso aos seus bancos de
dados e a obteno dos dados relativos ao cadastro de assinantes e
usurios, no configurada hiptese de inviolabilidade das comunicaes.
Sendo estas as informaes que, de momento, me so possveis
prestar, coloco-me a inteira disposio de Vossa Excelncia para eventuais
esclarecimentos, caso isto se revele necessrio.

Na sequncia, observou-se o julgamento do mrito do writ originrio, o qual foi


denegado, concedendo-se, no entanto, ordem de ofcio, consoante acrdo assim sumariado:
PENAL:

HABEAS

CORPUS.

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PROCEDIMENTO

DE

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INTERCEPTAO TELEFNICA. FUNDAMENTOS. DENNCIA
ANNIMA. ADMISSIBILIDADE. INFORMAES. CREDIBILIDADE.
NECESSIDADE DE APURAO. DEVER FUNCIONAL DA
AUTORIDADE. NECESSIDADE DE AGIR COM CAUTELA E
DISCRIO. MEDIDAS CONSTRITIVAS. MNIMO RAZOVEL DE
INDCIOS DE ATIVIDADE CRIMINOSA. LEI n 9.296/96. ARTIGO 2.
INVESTIGAES
PRELIMINARES.
PROCEDIMENTO
INVESTIGATRIO. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DEVEM SER
SALVAGUARDADAS. ACESSO AOS AUTOS FEITOS CONDUZIDOS
SOB SIGILO DECRETADO JUDICIALMENTE. ACESSO ASSEGURADO
EM RELAO S INFORMAES INTRODUZIDAS NOS AUTOS.
SMULA VINCULANTE N 14 DO STF. PRINCPIO DA COMUNHO
DA PROVA. ARTIGO 20 DO CPP. AO PENAL DEFLAGRADA.
INEXISTNCIA DE RISCO DO COMPROMETIMENTO DA EFICCIA
DAS INVESTIGAES. CONHECIMENTO DA PROVA PRODUZIDA.
I - A jurisprudncia tem admitido a instaurao de procedimento
investigatrio com base unicamente em denncia annima desde que
encerre em seu bojo informaes que se revistam de credibilidade e
contenham informaes suficientes para que a autoridade diligencie a
procedncia das afirmaes feitas.
II - No se trata de uma faculdade. Quando a notitia criminis trouxer
ao conhecimento fatos revestidos de aparente ilicitude penal, o Estado tem
a obrigao de apurar a procedncia das afirmaes feitas por meio de
investigaes.
III - Embora a denncia annima no possua, por si s, fora
probatria, admitida como elemento vlido a desencadear as investigaes
necessrias ao esclarecimento de supostos crimes.
IV - Na esteira do entendimento jurisprudencial perfilhado, no h
ilegalidade na instaurao de inqurito com base em investigaes
deflagradas por denncia annima, eis que a autoridade tem o dever de
apurar a veracidade dos fatos alegados, devendo, contudo, proceder com
cautela.
V - Embora a denncia annima seja apta a ensejar a investigao dos
fatos narrados, ela no tem o condo de, por si s, autorizar a adoo de
medidas constritivas como a busca domiciliar, a interceptao telefnica e a
quebra do sigilo de dados, para as quais se exige um mnimo razovel de
indcios de atividade criminosa.
VI - esse o teor da Lei n 9.296/96, que dispe sobre as
interceptaes telefnicas, cujo artigo 2 expressamente veda a sua
realizao quando no houver indcios razoveis de infrao penal punida
com recluso e quando a prova puder ser feita por outros meios
disponveis, vale dizer, meios que no se contraponham inviolabilidade
constitucionalmente assegurada, ou o fato investigado constituir infrao
penal punida, no mximo, com pena de deteno.
VII - Mostra-se irrelevante a discusso a respeito da validade das
medidas constritivas pois, ao contrrio do sustentado pelos impetrantes, as
informaes prestadas pela autoridade apontada como coatora so
categricas no sentido de que os elementos que embasaram o incio das
interceptaes telefnicas no esto adstritos denncia annima, tendo se
pautado, tambm, em elementos concretos, colhidos atravs de
investigaes preliminares realizadas pela Unidade de Anlise e Inteligncia
da Delegacia de Represso a Crimes Financeiros - DELFIN que apontaram
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para existncia de organizao criminosa voltada para a prtica de crimes
contra o Sistema Financeiro Nacional e eventuais crimes de "lavagem" de
valores, bem como no compartilhamento de informaes constantes em
ao penal diversa.
VIII - Os elementos que embasaram o incio das interceptaes
telefnicas no esto restritos denncia annima, estando lastreado em
indcios obtidos a partir de investigaes preliminares levadas a efeito pelo
Departamento de Polcia Federal e, por meio do compartilhamento de
informaes constantes em ao penal diversa.
IX - As investigaes preliminares consistentes em diligncias
empreendidas para apurar a denncia annima no foram juntadas aos
autos, a evidenciar que tanto os rus, como os seus advogados no tiveram
acesso a elas.
X - O procedimento investigatrio no informado pelos princpios do
contraditrio e da ampla defesa. certo , tambm, que sempre que
contrapostos, o interesse pblico deve ficar acima do interesse privado,
sem que isso signifique, necessariamente e sempre, uma violao de
direitos.
XI - Hodiernamente prevalece a orientao de que devem ser
conciliados os interesses da investigao e o direito informao do
investigado e, consequentemente, de seu advogado, a fim de salvaguardar
as suas garantias constitucionais.
XII - Na esteira do entendimento firmado pelo STF, esta Corte tem
assegurado a amplitude do direito de defesa em sede de inquritos policiais
em especial no que diz respeito ao exerccio do contraditrio e ao acesso de
dados e documentos j produzidos no mbito das investigaes criminais.
XIII - Tal posicionamento, contudo, ressalva os procedimentos que,
por sua prpria natureza, no dispensem o sigilo, sob pena de ineficcia da
diligncia investigatria, hiptese em que o acesso dever ser assegurado
em relao s informaes j introduzidas nos autos.
XIV - O acesso a toda informao j produzida e formalmente
incorporada aos autos da persecuo penal, decorre igualmente do
princpio da comunho (ou da aquisio) da prova segundo o qual a prova
comum, ou seja, estando no processo, ela pertence a todos os sujeitos
processuais.
XV - O princpio da comunho da prova, estabelece situao de
igualdade das partes na relao jurdico-processual, de forma a possibilitar
ao que sofre persecuo penal, ainda que tramite em regime de sigilo, o
conhecimento do acervo probatrio coligido nos autos e cujo teor possa
ser, eventualmente, de seu interesse.
XVI - Assegura-se, portanto, pessoa investigada, por meio de seu
patrono constitudo, o acesso aos elementos probatrios que j tenham sido
levados aos autos da investigao penal, como indcios, fundamentos e/ou
informaes, os quais devero ser efetivamente introduzidos no processo,
ainda que em apenso aos autos principais.
XVII - O entendimento proclamado no significa negar autoridade
que conduz o procedimento investigatrio a possibilidade de impor o sigilo
ao inqurito policial quando necessrio elucidao dos fatos ou quando
exigido pelo interesse da sociedade, conforme preceitua o artigo 20 do
CPP. inadmissvel que findas as investigaes e, portanto, sem
possibilidade de comprometimento da sua eficcia, e uma vez deflagrada a
ao penal, os rus no tenham conhecimento da prova produzida.
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XVIII - Negar aos rus o acesso s informaes coligidas, cuja
influncia no convencimento do Julgador se mostra inquestionvel,
constitui manifesta violao do direito ao contraditrio e ampla defesa,
assegurados pelo artigo 5, inciso LV, da CF.
XIX - At mesmo em hiptese de delao premiada, o carter sigiloso
cinge-se ao acordo celebrado com o ru colaborador e no s declaraes
incriminadoras, sob pena de se tornar possvel a condenao de algum
com base em "prova secreta".
XX - Assentado o direito ao acesso dos rus delatados s declaraes
incriminadoras, com muito mais razo no possvel obstar-lhes o acesso
s investigaes preliminares que deram ensejo deflagrao do
procedimento de interceptao.
XXI - luz do caso concreto, h ao penal em curso, no se
justificando eventual impedimento ao acesso amplo dos diversos elementos
probatrios j produzidos nos autos da persecuo penal e, portanto, a
estes devem formalmente ser incorporados.
XXII - As investigaes preliminares levadas a cabo pela Polcia
Federal devem ser juntadas aos autos, dada a sua imprescindibilidade para a
aferio do valor jurdico da denncia annima e das provas que dela
derivaram e para assegurar a amplitude do direito de defesa.
XXIII - Concedido habeas corpus de ofcio para garantir ao paciente,
por intermdio de seus Advogados regularmente constitudos, o direito de
acesso a todas as investigaes preliminares, concomitantes, ou mesmo
posteriores ao procedimento de interceptao telefnica, e que aos mesmos
digam respeito, determinando a sua pronta vinda aos autos. Para tanto,
determino a publicidade imediata dos documentos que, lacrados, se
encontram juntados aos autos. Prejudicado, por ora, o exame das questes
suscitadas na presente impetrao, considerando-se que a legalidade das
mesmas somente poder ser aferida frente ao novo quadro processual que
se delinear com a juntada aos autos das mencionadas investigaes e
amplo conhecimento dos rus/investigados e seus respectivos advogados.

O Ministrio Pblico Federal, por sua vez, instado a manifestar-se na condio


de custos legis, opinou pelo no conhecimento da ordem, em face da previso sumular 691 do
Supremo Tribunal Federal.
Registre-se, ainda, que houve aditamento do writ, por parte dos Impetrantes,
para que fosse conhecido, uma vez julgado o mrito do processamento originrio.
O Segundo habeas corpus , o HC de n. 159.159/SP, no qual foi requerido e
decretado o sigilo dos autos, tambm com pedido de liminar, foi ajuizado nesta Corte em
benefcio dos corrus P. F. G.-B., D. B. e F. D. G., consoante petio assinada pelos
advogados Celso Sanchez Vilardi e Luciano Quintanilha de Almeida, autuado nesta Corte sob
o n. 159.159/SP, e apresentando semelhante discusso, no bojo do qual o eminente Ministro
Cesar Asfor Rocha, na presidncia, deferiu a liminar, determinando a suspenso de todos os
procedimentos relativos denominada operao Castelo de Areia.
Veja-se o teor da referida deciso:
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Neste habeas corpus substitutivo de recurso ordinrio, os impetrantes
alegam que os pacientes tiveram afrontadas as suas garantias processuais
por ter sido deflagrada, contra eles, no mbito da 6 Vara Federal da SJ/SP,
uma Ao Penal calcada em Procedimento Criminal Diverso-PCD, iniciado
no mbito do Departamento da Polcia Federal, instaurado com base em
uma delao annima e secreta, do que decorreu, sem sequer uma
mnima averiguao prvia, a quebra de sigilo telefnico, ademais em
deciso desfundamentada e genrica (alcanando todos os usurios do
servio de telefonia), tendo as escutas sido prorrogadas - tambm sem
fundamentao por perodo superior a 14 meses, j a alcanando os
pacientes.
Antes deste HC, de que ora se cogita, os pacientes ingressaram com
idntica medida no colendo TRF da 3 Regio, tendo a sua egrgia 2
Turma, aqui apontada como autoridade coatora, se omitido de julgar as
teses jurdicas por eles apresentadas quela Corte, em que vindicaram a
nulidade da Ao Penal referenciada, pelos vcios acima expostos.
Os impetrantes reclamam que ao egrgio TRF de origem no era
cabvel deixar de apreciar e julgar como entendesse de direito as alegaes
que os pacientes lhe submeteram, para o que teriam que levar em conta,
obviamente, os argumentos deduzidos na postulao e a documentao
constante do processo.
No entanto, assim no agiu tendo para tanto se valido, como consta
nas razes de decidir, de uma estranha e intempestiva comunicao
secreta no apensada aos autos, constante de ofcio reservado passado
pelo Juiz Federal da 6a. Vara da SJ/SP Relatora do feito mandamental no
TRF, cuja existncia s foi anunciada no instante do julgamento (e ainda
assim s depois da sustentao oral formulada naquela ocasio), onde
constaria a informao de que a deflagrao referida estava alicerada em
denncia annima e apuraes preliminares levadas a efeito pelo
Departamento de Polcia Federal.
Apontam, ainda, os impetrantes, em reforo da alegao de que essas
investigaes preliminares no se acham autuadas, o fato de o prprio
Magistrado, no tal ofcio secreto, ter solicitado que a informao repassada
nesse mesmo expediente sigiloso no fosse juntada aos autos do
pedido de Habeas Corpus.
Registro que o pedido de tutela mandamental neste HC apenas para
sustar o trmite da Ao Penal 2009.61.81.006881-7, da 6 Vara Federal da
SJ/SP, e os demais feitos a ela relacionados, tendo em vista a ilicitude das
provas coligidas, somente at o julgamento do mrito desta impetrao,
cujo ncleo o reconhecimento da ilicitude das provas obtidas nas
interceptaes
telefnicas
constantes
dos
autos
do
PCD
2008.61.81.000237-1, da mesma Vara Federal, para ulterior aplicao do
art. 157 do CPP e do seu 1.
Esses dispositivos do CPP proclamam que so inadmissveis, devendo
ser desentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas as
obtidas em violao a normas constitucionais ou legais, e tambm as provas
derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras.
Passo a decidir.
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01. Cabe-me apreciar neste HC to s e apenas o pedido de medida
liminar, cuja cognio essencialmente limitada verificao da presena
simultnea da aparncia de bom direito e da iminncia de dano de
monta a esse mesmo direito, de forma a impor a necessidade de
concesso de tutela de eficcia imediata ou prontssima, no interesse
processual de colocar a salvo de desgaste a inteireza da relao jurdica
subjetiva para a qual se postula a proteo judicial mandamental.
Em razo da sua precariedade, a tutela judicial liminar no tem a fora
de constituir ou desconstituir situao substantiva consolidada, seno
somente a de preserv-la ou conserv-la ou ainda de acautelar ou evitar a
ocorrncia de prejuzo relevante ao direito da parte que a postula, quando
esse direito se mostrar visvel ao primeiro exame, vale dizer, se mostrar
aparente, ainda que a concluso quanto sua existncia e consistncia seja
provisria ou modificvel.
02. Cumpre observar que o sistema jurdico do Pas e o seu
ordenamento positivo no aceitam que o escrito annimo possa, em linha
de princpio e por si, isoladamente considerado, justificar a imediata
instaurao da persecutio criminis, porquanto a Constituio proscreve o
anonimato (art. 5, IV), da resultando o inegvel desvalor jurdico de
qualquer ato oficial de qualquer agente estatal que repouse o seu
fundamento sobre comunicao annima, como o reconheceu o Pleno do
STF no julgamento do INQ 1957, Rel. Min. Czar Peluso (DJU de
11.11.2005), ainda que se admita que possa servir para instaurao de
averiguaes preliminares, na forma do art. 5, 3, do CPP, ao fim das
quais se confirmar ou no a notcia dada por pessoa de identidade
ignorada ou mediante escrito apcrifo..
Nesta Corte Superior a orientao dos julgamentos segue esse mesmo
roteiro, destacando dentre muitos e por todos o que decidido no HC 74.581
(Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJU 10.03.2008) e no HC 64.096 (Rel.
Min. Arnaldo Esteves Lima, DJU 04.08.2008).
No exame da presente hiptese, tenho como fortes os indicativos de
que a referida delao annima serviu diretamente instaurao das
medidas persecutrias no Juzo da 6 Vara Federal da SJ/SP, conforme se
pode claramente ler na solicitao do Juiz do feito, no ofcio reservado
que encaminhou Relatora do HC no TRF da 3 Regio, no qual postula
que a informao ali prestada no seja juntada aos autos do pleito
mandamental.
Essa circunstncia, que em outros contextos at poderia ser
eventualmente irrelevante, sugere que as mencionadas investigaes
preliminares, se que foram realmente encetadas, no tiveram os seus
resultados postos nos autos ou foram subtrados ao exame dos pacientes, o
que no abonado pelas normas legais que regem as atividades
investigatrias pr-processuais.
03. Noutro vis, a teor do art. 93, IX, da Constituio, de curial
sabena que a fundamentao requisito de validade de qualquer deciso
judicial.
Ora, com muito maior razo h de se ver que ter de ser ainda mais
fortemente fundamentada a deciso que excepciona, anula e afasta os
sigilos assegurados na Carta Magna, que decorrem de conquistas
civilizatrias, por isso mesmo que diretriz uniforme da jurisprudncia
das Cortes e das lies da doutrina jurdica a sua exigncia impostergvel a
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no tolerar que o afastamento daquelas garantias se faa de modo banal ou
simples, calcada apenas, por exemplo, na comodidade da coleta de indcios
ou produo de provas. Assim que se requer, como anotam os
impetrantes, que a quebra do sigilo telefnico s se d por deciso
exaustivamente fundamentada e individualizada.
Examinando-se demoradamente a situao retratada neste HC,
verifica-se que no passou margem da acuidade do douto Procurador da
Repblica que era por demais genrico o primeiro pedido de quebra de
sigilos telefnicos por isso mesmo que no o acolheu, devolvendo-o
Autoridade Policial, que, por seu turno, reiterou-o assentando que o seu
pleito fora genrico de propsito, mas mesmo assim o MPF o aceitou, de
idntico modo procedendo o Juiz Federal da 6 Vara da SJ/SP.
04. Desponta, noutro passo, o fato de que a quebra do sigilo telefnico
deu-se por prazo superior a 14 meses, ainda que por perodos renovados, o
que abala o decidido pela eg. 6 Turma deste colendo Superior Tribunal de
Justia, no julgamento do HC n. 76.686 (Rel. Min. Nilson Naves, DJU
10/11/2008).
05. No fico desatento, de mais a mais, nessa primeira anlise, que a
ordem para quebra do sigilo tinha uma abrangncia to ampla e irrestrita
que poderia at invadir a reserva de intimidade de toda e qualquer pessoa
que se utiliza dos sistemas de telecomunicaes, como, alis, observaram,
assustadas, as empresas de telefonia (fls. 642/643).
06. Pelo tanto exposto, confesso-me convicto que o contexto dos
autos evidencia que a Ao Penal em apreo se mostra fortemente
impactada pelos argumentos jurdicos trazidos pelos impetrantes, fazendo
surgir aquela aparncia de bom direito, ou seja, a plausibilidade de o
direito invocado vir a receber tutela de mrito positiva, como
igualmente antevejo que a persistncia da mesma Ao Penal causa aos
pacientes dano jurdico de monta, decorrente da prpria existncia do
processo em condies aparentemente injurdicas, vulnerando-lhes
direito subjetivo que cumpre ser resguardado.
Por outro lado, a tutela judicial liminarmente postulada no acarreta o
trancamento da Ao Penal em apreo, no liberta pessoas detidas,
no disponibiliza patrimnios constritos e no produz efeitos
definitivos sobre o mrito da pretenso punitiva; porm, a sua
continuidade e assim como dos feitos que derivam do mesmo PCD lavra
contra os pacientes efeitos particularmente lesivos, por submet-los a
processo penal aparentemente eivado de insanveis vcios, isso s j
representando um constrangimento ilegal a que se deve pr cobro de
imediato, em ateno ao direito fundamental que tem toda pessoa de no
sofrer ao punitiva sem a observncia das suas garantias processuais.
Nessas condies, considerando que se o referido PCD no for objeto
de suspenso imediata, poder lastrear aes penais outras, criando contra
os pacientes situaes plurais de constrangimento ilegal, defiro a suspenso
provisria imediata do trmite da mencionada Ao Penal e das iniciativas
sancionatrias que tm por supedneo os elementos colhidos no PCD
2008.61.81.000237-1, da 6 Vara Federal da SJ/SP, at o julgamento de
mrito deste HC pela Turma a que couber a sua distribuio, obviamente
sem embargo de o seu Relator, que conduzir o feito a partir do dia 1o
de fevereiro do corrente ano, poder alterar os termos, o alcance ou o
contedo desta deciso, o que fao com esteio do art. 83, 1, do
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Regimento Intento do STJ, que atribui ao Presidente, nos feriados e nas
frias coletivas, decidir pedidos de liminar em mandado de segurana e
habeas corpus.
Comunique-se com urgncia o inteiro teor desta deciso ao egrgio
TRF da 3 Regio e ao Juzo da 6 Vara Federal da SJ/SP, para que lhe seja
dado integral cumprimento; aps, distribua-se este feito em forma regular
para ser submetido ao seu Relator logo aps o recesso da Corte.

Em suma, o presente habeas corpus tem os mesmos contornos do


anteriormente relatado, apontando os Impetrantes a ilegalidade da quebra do sigilo telefnico
em face da existncia de denncia annima.
Afirmam no ser verdade que a investigao iniciou-se aps supostas
averiguaes preliminares, realizadas pela polcia judiciria, porquanto em nenhum momento
foram estas conhecidas ou mesmo citadas para justificar o deferimento da invaso dos dados
telefnicos, somente vindo tona depois de concretizada invaso da privacidade, assim
tambm ocorrendo em relao eventual delao premiada, que s foi anunciada depois de
julgado o habeas corpus perante o Tribunal a quo, no constando de qualquer pedido da
autoridade policial, do ministrio pblico ou mesmo das decises do Juzo do caso.
Os Impetrantes sustentam, tambm, que o tempo de realizao do
monitoramento dos Pacientes viola qualquer regra de bom senso e razoabilidade.
Com o deferimento da liminar, o Ministrio Pblico Federal interps agravo
interno, no bojo do qual foi mantida a referida medida liminar.
Sobreveio, ento, o parecer de fls. 1703/1725, pela denegao da ordem,
consoante os termos da ementa:
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL, DE LAVAGEM DE DINHEIRO E FORMAO DE
QUADRILHA
DETECTADOS
ATRAVS
DE INVESTIGAES
REALIZADAS PELA POLCIA FEDERAL, NO CURSO DA OPERAO
CASTELO DE AREIA. WRIT QUE VISA O RECONHECIMENTO DA
ILICITUDE DA QUEBRA DO SIGILIO TELEFNICO DETERMINADA
NO BOJO DA REFERIDA OPERAO, COM A CONSEQUENTE
ANULAO DE TODOS OS PROCEDIMENTOS REALIZADOS COM
BASE NAS PROVAS PRODUZIDAS. ALEGATIVA DE QUE AS
INTERCEPTAES TELEFNICAS FORAM DEFLAGRADAS COM
APOIO EM SIMPLES DENNCIA ANNIMA. DESCABIMENTO.
AINDA QUE COM RESERVAS, A DENNCIA ANNIMA ADMITIDA
EM NOSSO ORDENAMENTO JURDICO, SENDO CONSIDERADA
APTA A DEFLAGRAR PROCEDIMENTOS DE AVERIGUAO, SE
APRESENTAR
ELEMENTOS
INFORMATIVOS
IDNEOS
SUFICIENTES E DESDE QUE OBSERVADAS AS DEVIDAS
CAUTELAS NO QUE DIZ RESPEITO IDENTIDADE DO
INVESTIGADO. PRECEDENTES DO STJ. MEDIDA INVASIVA
PRECEDIDA POR DIVERSAS INVESTIGAES PRELIMINARES,
CUJOS RESULTADOS SE MOSTRARAM HARMNICOS COM O TEOR
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DA DELAO APCRIFA. ALEGATIVA DE AUSNCIA DE MOTIVOS
PARA A AUTORIZAO
DA QUEBRA DO SIGILO DAS
COMUNICAES
TELEFNICAS,
BEM COMO PARA SUA
PRORROGAO
POR
14
MESES.
DESCABIMENTO.
INTERCEPTAO
TELEFNICA
AUTORIZADA
DE FORMA
DEVIDAMENTE
FUNDAMENTADA,
PELO
MAGISTRADO
COMPETENTE, NO CURSO DO PROCEDIMENTO CRIMINAL
PREPARATRIO. OBEDINCIA AOS REQUISITOS DISPOSTOS NA
LEI 9.296/96. INEXISTNCIA DE RESTRIO LEGAL AO NMERO
DE PRORROGAES DO MONITORAMENTO TELEFNICO, SE A
COMPLEXIDADE
DAS
INFRAES
PENAIS
EXIGIR
O
PROSSEGUIMENTO DE TAL PROVIDNCIA INVESTIGATIVA E SE
ESSA CIRCUNSTNCIA FICAR DEMONSTRADA POR DECISO
SUFICIENTEMENTE MOTIVADA. PARECER PELO CONHECIMENTO
E PELA DENEGAO DO WRIT .

de se anotar, igualmente, que esta relatora, em face de pedido dos


impetrantes, resolveu manter o sigilo dos autos, fazendo lacrar, em duas oportunidades,
documentos remetidos da origem que no faziam parte da ao penal.
Por tudo o que ficou delineado, urge, portanto, o julgamento conjunto de ambos
os habeas corpus , porquanto se reportam a mesma base de suposta ilegalidade, sendo
definidos na origem por uma mesma linha de argumentao.
o relatrio.

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HABEAS CORPUS N 137.349 - SP (2009/0101038-5)
EMENTA
HABEAS CORPUS . OPERAO CASTELO DE AREIA. DENNCIA
ANNIMA NO SUBMETIDA INVESTIGAO PRELIMINAR.
DESCONEXO DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA MEDIDA
CAUTELAR. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS. OFENSA S
GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS.
PROCEDIMENTO
DE
INVESTIGAO FORMAL. NECESSIDADE DE COMPROVAO DE
MOTIVOS IDNEOS. BUSCA GENRICA DE DADOS.
As garantias do processo penal albergadas na Constituio Federal no
toleram o vcio da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionria da
persecuo penal.
A denncia annima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode
originar procedimentos de apurao de crime, desde que empreendida
investigaes preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos
fundamentais do cidado, o que leva a considerar imprpria a realizao de
medidas coercitivas absolutamente genricas e invasivas intimidade tendo
por fundamento somente este elemento de indicao da prtica delituosa.
A exigncia de fundamentao das decises judiciais, contida no art. 93, IX, da
CR, no se compadece com justificao transversa, utilizada apenas como
forma de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados,
mesmo que, ao depois, supunha-se estar imbuda dos melhores sentimentos de
proteo social.
Verificada a incongruncia de motivao do ato judicial de deferimento de
medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o
juzo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalncia da
segurana social frente ao primado da proteo do direito individual.
Ordem concedida em parte, para anular o recebimento da denncia da Ao
Penal n. 2009.61.81.006881-7.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Afira-se, de sada, a viabilidade da apreciao dos temas suscitados nesta
primeira impetrao em virtude do julgamento do mrito do writ originrio, conforme aludido
em aditamento acostado pelos Impetrantes.
Sem dvida, a discusso passou ao comando do entendimento do colegiado de
origem, no sendo o caso de postergar-se sua anlise, notadamente porque as questes postas
mantm-se inalteradas mesmo com a sobrevinda do acrdo do prvio habeas corpus (HC
n. 2009.03.00.014446-1).
Assim, seria mero preciosismo impedir a continuidade do procedimento heroico
s pelo fato de inicialmente contestar a deciso liminar da Relatora na origem.
Alm do que, de se observar que no HC 159.159/SP, no curso do qual todo o
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debate reproduzido, o acrdo originrio seguiu a mesma linha de argumentao, tendo,
inclusive, o Ministrio Pblico Federal, nesta Corte, oferecido substanciosa manifestao, o
que dever ser levado em conta para o fim do exame pretendido.
Retomando o exame das pretenses, segundo se depreende da exposio, bem
como da discusso promovida pela defesa dos Pacientes, a questo prioritria tem suas bases
fincadas na alegao da ilicitude da prova colhida na investigao inicial, bem assim no seu
desenrolar.
Antes de adentrar nos temas da impetrao, diga-se que a perquirio das
nuanas do caso, dada a complexidade e a existncia de inmeros procedimentos dele
dependentes, reclama o exame necessrio e conjugado de princpios e normas com assento na
ordem dos direitos fundamentais.
O que se est a debater praticamente esgota e desvenda o mbito de atuao
das autoridades pblicas, com vistas proteo da segurana social, em comparao com o
leque de normas de proteo da liberdade individual, no qual se encontra, tambm, o direito
intimidade.
Qual o limite, no caso concreto, do direito da coletividade persecuo penal?
Esse parece ser o ponto candente da discusso heroica.
Sem dvida, controvrsias como as que tais sero sempre ditadas pelo conflito
de princpios fundamentais onde a soluo tende a alicerar-se no equilbrio entre a liberdade
do cidado, de grande valia para a preservao do Estado Democrtico de Direito, nos
fundamentos da cidadania e da dignidade da pessoa humana (art. 1, incisos II e III, da CR), e
o sentido da segurana social, sem a qual o prprio Estado deixaria de existir.
Se de um lado a pessoa deve ter preservada a sua individualidade, de outro, o
Poder Pblico tem a prerrogativa de fazer prevalecer a ordem, afastando e coibindo, dentro
do plano da legalidade, eventuais desestmulos paz social. E tudo se interpondo no curso
da previso constitucional do devido processo legal.
A ttulo de meno, esclarea-se que a doutrina, de modo geral, tem dado
nfase necessidade de se buscar um ponto mdio entre o direito libertrio e a salvaguarda
da sociedade.
Neste ponto que Ins Moreira Santos, em obra organizada pelos Professores
Jorge Miranda e Marco Antonio Marques da Silva, com apoio na doutrina lusitana acerca do
direito fundamental privacidade versus persecuo criminal, lembra com bastante
percucincia que:
O direito reserva da intimidade, 'no ilimitado ou absoluto, uma
vez que, a relativizao das liberdades pblicas constitui a tmpera
necessria para manter o equilbrio do ordenamento jurdico e o processo
criminal compreende o vector que assume a responsabilidade em
estabelecer uma harmonia entre as esferas das exigncias comunitrias da
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represso do crime (interesse social) e a proteo de liberdades
fundamentais, como o direito intimidade (interesse individual)'.
(Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. So Paulo: Quartier Latin,
2009, pg. 106).

Diante do embate normal de direitos fundamentais, por bvio que a anlise do


fato concreto afigura-se, para o julgador, um atuar sempre comprometido, o que qualifica a
discusso, na medida em que, sendo ele partcipe dos papis sociais, algumas vezes se deixa
levar por esta ou aquela ideologia, ora tendente a considerar subordinante a ordem das
garantias individuais, ora vislumbrando a prevalncia da segurana pblica, por meio da
imposio rgida do ordenamento jurdico.
Ocorre que a viso de supremacia da proteo social, embate que se avizinha
do contexto ora examinado, envolve mais do que a simples atuao dos poderes constitudos
em prol da segurana comunitria.
Isso se d, no plano do direito ptrio, porque, ao atuar, o agente pblico deve
ter o cuidado de faz-lo dentro da legalidade, porquanto, mesmo exercendo seu mnus
contra possveis atos desviantes, -lhe defeso abrigar meios de concreo absolutamente
ilegais. A est o fundamento da atuao estatal, na medida em que O sujeito investido no
exerccio de competncias estatais se encontra em situao de responsabilizao
administrativa no sentido de submisso ao direito e vinculao realizao dos fins
que justificam a existncia do Estado. (Maral Justen Filho. Curso de Direito
Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, pg. 664).
Reafirme-se: a perquirio dos pontos de estrangulamento entre o que se deve
ter como liberdade individual e o que deve ser entendido como prerrogativa de persecuo
criminal, h de merecer o cuidado absoluto do julgador, inclusive no tocante a reconhecer as
limitaes do procedimento escolhido para anlise do caso concreto.
momento de averiguar os parmetros da causa penal.
Consta dos autos, a partir das fls. 241 do primeiro h.c., que a Polcia Federal,
aps receber denncia annima de que o suo, naturalizado brasileiro, KURT PAUL
PICKEL estaria se dedicando atividade ilegal de compra e venda de dlares, representou ao
Juzo da Vara Especializada em Crimes Financeiros da Seo Judiciria de So Paulo, em
10/1/2008, pela quebra do sigilo telefnico dos usurios de telefonia, para que se pudesse dar
incio s investigaes formais, j que ...nestes tipos de delitos, h enorme dificuldade na
obteno de provas (Ofcio n. 2504/2008). Foi a parte inicial do pedido (fl. 245 dos autos do
HC 137.349):
Recebemos
nesta
Unidade
de
Anlise
e
Inteligncia
(UADIP/DELEFIN/DRCOR/SR/DPF/SP) notitia criminis annima dando
conta de que uma pessoa de nome KURT PICKEL estaria se dedicando
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atividade de compra e venda de dlares no mercado paralelo, sem qualquer
respaldo legal para tanto.
Trata-se de verdadeiro doleiro, atuando no mercado negro de
moedas estrangeiras e, como tal, envolvido na prtica de delitos contra o
Sistema Financeiro Nacional e, provavelmente, de lavagem de dinheiro.

Encaminhado o pedido anlise do Ministrio Pblico Federal, o seu


representante manifestou-se no sentido de que fosse esclarecida a diligncia pela autoridade
policial, j que o pedido se apresentava genrico no tocante a disponibilizar senhas a
determinados policiais para que pudessem acessar os bancos de dados das empresas
telefnicas e obterem dados relativos ao cadastro de assinantes e usurios (fl.250). E mais:
esperava o M.P.F. fosse aclarada a diligncia quanto ao alvo escolhido.
Tambm de rigor a transcrio da promoo ministerial, verbis (fl. 250):
O MPF entende que efetivamente o caso de investigao do
nominado.
No entanto, ao final, o pedido da ilustre autoridade policial por demais
genrico ao solicitar senha para 'que possam acessar os bancos de dados
das empresas telefnicas e obterem dados relativos ao cadastro de
assinantes e usurios'.
Assim, de modo a no sugerir nada que possa afetar as investigaes
imaginadas pela autoridade policial, opino pelo retorno dos autos ao DPF,
em carter sigiloso, para que as diligncias sejam melhor especificadas
considerando-se o alvo escolhido.

Em resposta, a autoridade policial informou que o pedido era proposital


justamente para se impedir o vazamento de informaes (fl. 255), conforme j teria ocorrido
em outra investigao (Trata-se de proposital pedido genrico com o fito de assegurar o sigilo
das investigaes fl. 255).
Com isso, sobreveio a chancela do representante do Ministrio Pblico e, ao
depois, o deferimento da medida. Vejam-se os fundamentos da deciso assinada em
22/1/2008, pelo Juiz Substituto da 6 Vara Federal (fls. 258/259):
Trata-se de representao formulada pela I. Autoridade Policial
visando o fornecimento de senhas para que os policiais federais integrantes
da Delegacia de Represso a Crimes Financeiros - DELEFIN possam
acessar os bancos de dados das empresas telefnicas e obterem
informaes relativas aos cadastros de assinantes e usurios.
Informa a Autoridade Policial que a Unidade de Anlise e Inteligncia
daquela Delegacia recebeu noticia annima dando conta de que KURT
PICKEL estaria, sem respaldo legal, praticando atividade de compra e
venda de dlares no mercado paralelo e, dessa forma, incidindo na prtica
de delitos contra o Sistema Financeiro Nacional e eventualmente "lavagem"
de valores.
Invocando a dificuldade na obteno de provas nos delitos em questo
a Autoridade Policial requer a quebra do sigilo telefnico.
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Inicialmente o representante do "parquet" federal, entendendo o pedido
excessivamente genrico, solicitou o retorno dos autos ao Departamento de
Federal para que as diligncias fossem melhor especificadas.
Com a justificativa apresentada fl. 13 dos autos, o Ministrio Pblico
Federal manifestou-se favoravelmente ao pedido (fl. 14).
o relatrio.
Decido.
Os sigilos constitucionais no so absolutos, como, alis, todos os
demais direitos e garantias fundamentais, devendo ceder passo, por meio de
competente determinao judicial, em hiptese devidamente fundamentada,
luz dos princpios da razoabilidade e proporcionalidade, advindos do
carter material do princpio do devido processo legal, previsto
constitucionalmente no inciso LIV do art. 5.
No se olvida que no momento em que os direitos fundamentais sejam
empregados como escudo para possibilitar o cometimento de prticas
ilcitas, correto que se d prevalncia a outros princpios constitucionais,
implcitos ou explcitos, sobre tais direitos, sem que haja qualquer ofensa a
ordem jurdica.
O balizamento que se deve fazer busca atender uma das finalidades do
direito, que o da pacificao social. Entretanto, esta no se tornar
possvel se se permitir o cometimento de delitos protegidos por direitos
fiindamentais que visam exatamente combater tais prticas.
Averiguando a informao recebida, a Autoridade Policial, aps
pesquisa em seu banco de dados, identificou a pessoa de KURT PAUL
PICKEL, nascido na Sua e detentor do CPF n. 090.271.208-03, como
sendo o possvel envolvido na atividade de compra e venda de dlares no
mercado paralelo.
Desse modo, como meio de prosseguimento das investigaes, a
quebra do sigilo telefnico revela-se indispensvel investigao, pois
cuidam-se de fatos graves que envolveriam delitos contra o Sistema
Financeiro Nacional e eventual lavagem de valores.
Portanto, diante da existncia de indcios apurados em trabalhos de
inteligncia de que KURT PAUL PICKEL possa ser um doleiro e
consequentemente estar atuando na prtica de delitos contra o Sistema
Financeiro Nacional e na lavagem de valores, e no havendo outros meios
para apurar os fatos, impe-se o acolhimento da medida acautelatria para
identificar o suposto modus operandi e a origem dos recursos.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1 da Lei n. 9.296, de
24.07.1996, defiro o pedido de QUEBRA DE SIGILO TELEFNICO, e
DETERMINO a expedio de ofcios s empresas de telefonia (Telefnica,
Embratel, Vsper, Vivo, Tim, Claro, Oi e Nextel) a fim de que sejam
fornecidas senhas, com o prazo de 30 (trinta) dias, aos policiais federais
KARINA MURAKAMI SOUZA, OTAVIO MARGONARI RUSSO, PAULO
CORREA ALMEIDA, RENATO SADAIKE e ALEXANDRE LINO DE
SOUZA, todos em exerccio na UADIP/DELEFIN/SR/DPF/SP, para que
possam acessar os bancos de dados das referidas empresas telefnicas e
obterem dados relativos ao cadastro de assinantes e usurios.
OFICIE-SE a Autoridade Policial encaminhando cpia da presente
deciso e dos ofcios a serem remetidos s operadoras de telefonia.
Os ofcios a serem encaminhados s operadoras de telefonia podero
ser enviados via fac-smile, devendo os originais ser encaminhados
posteriormente, no prazo de 07 (sete) dias teis.
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Considerando-se que as informaes constantes dos autos esto
protegidas pelo sigilo de dados, e a fim de resguardar os interesses das
pessoas eventualmente envolvidas, determino, desde j, o sigilo dos autos,
apondo-se a tarja SIGILOSO, devendo a eles ter acesso somente as partes
e autoridades que nele oficiarem, anotando-se.

Feito o levantamento inicial, foram descobertos os terminais telefnicos do


sujeito objeto da apurao, em face dos quais foi solicitada nova quebra de sigilo telefnico
com a respectiva interceptao das linhas relacionadas, sendo a representao atendida por
deciso proferida em 13/2/2008.
Novamente, com a finalidade de facilitar o contexto da anlise ora vindicada,
vejam-se as seguintes passagens da deciso (fls. 277/279 do HC 137.349):
Trata-se de representao formulada pela I. Autoridade Policial
visando a quebra de sigilo de dados das comunicaes telefnicas e
respectiva interceptao das linhas indicadas s fls. 30/33.
Em sntese, aduz a Autoridade Policial acerca da imprescindibilidade da
adoo da presente medida porquanto por meio de notitia criminis foi
possvel verificar que supostamente um indivduo suo, naturalizado
brasileiro, identificado como KURT PICKEL, estaria atuando possivelmente
no mercado ilegal de cambio, tudo com indcios, em tese, do cometimento
de delitos contra o Sistema Financeiro Nacional, bem como de "lavagem"
de valores.
Consta na Representao Policial, ainda, o fato de que referido sujeito
tambm estaria atuando junto a construtoras de grande porte, tais como a
CONSTRUTORA CAMARGO CORREIA, atravs da suposta prestao de
servios ilegais.
Relata ser indispensvel a interceptao telefnica do alvo apontado, em
razo de que os delitos de tal natureza so de difcil comprovao.
O Ministrio Pblico Federal manifestou-se favoravelmente ao pedido
(fl. 34).
(...)
Em sntese, aduz a Autoridade Policial acerca da imprescindibilidade da
adoo da presente medida porquanto por meio de notitia criminis foi
possvel verificar que supostamente um indivduo suo, naturalizado
brasileiro, identificado como KURT PICKEL, estaria atuando possivelmente
no mercado ilegal de cmbio, tudo com indcios, em tese, do cometimento
de delitos contra o Sistema Financeiro Nacional, bem como de "lavagem"
de valores.
Consta na Representao Policial, ainda, o fato de que referido sujeito
tambm estaria atuando junto a construtoras de grande porte, tais como a
CAMARGO CORREIA, atravs da suposta prestao de servios ilegais.
Relata ser indispensvel a interceptao telefnica do alvo apontado, em
razo de que os delitos de tal natureza so de difcil comprovao.
(...)
In casu, por meio de notitia criminis , restou verificado que KURT
PAUL PICKEL, nascido na Sua e naturalizado brasileiro, possivelmente
estaria atuando no mercado de cmbio, sendo tambm, em tese, o
responsvel pela prestao de servios ilegais junto a grandes construtoras,
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fatos que revelam indcios acerca do cometimento de crimes contra o
Sistema Financeiro Nacional e eventual "lavagem" de valores.
Assim, diante de tais indcios, a quebra do sigilo de dados e a
interceptao das comunicaes telefnicas, revela-se como meio
indispensvel a esta investigao, pois cuida-se de fatos graves que
envolveriam delitos transnacionais de "lavagem" de dinheiro, bem como de
crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, demandando, pois, uma
investigao acurada acerca da eventual pratica de atividades delituosas.
Assim, no havendo outros meios para apurar os fatos, impe-se o
acolhimento da medida acautelatria para identificar o modus operandi dos
responsveis pela eventual conduta delituosa, a origem dos recursos e o
modo de atuao.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1 da Lei n. 9.296, de
24.07.1996, DEFIRO o pedido de QUEBRA DE SIGILO DE DADOS E
INTERCEPTACAO DAS COMUNICAES TELEFNICAS nos
seguintes termos....

Com isso, vieram as interceptaes, sendo que o primeiro relatrio da


autoridade policial, s fls. 310/347 HC 137.349, d conta de que foi feito o monitoramente
entre os dias 19/2/2008 a 4/3/2008, havendo constatado inicialmente a existncia de negcios
do investigado com pessoas da Construtora Camargo Correia e outros, o que possibilitaria a
prorrogao da medida.
O pedido foi deferido em 4/3/2008 (fls.350/357), escudando-se o MM. Juiz no
teor de algumas conversas, mxime com o suposto contato com pessoa da construtora
Camargo Correia e em razo de outros negcios eventualmente ilcitos.
Na sequncia, uma vez identificado o contato da Camargo Correia como sendo
o seu diretor administrativo-financeiro, representou-se pela interceptao dos nmeros de
telefone utilizados por ele, o que foi deferido por deciso proferida em 10/3/2010, consoante os
termos de fls. 370/373.
Posteriormente, veio novo pedido de prorrogao e ampliao da interceptao
em face do uso de vrios aparelhos conectados ao sistema PABX de empresa coligada
Camargo Correia, comunicao via skype , o que foi deferido em 18/3/2008.
medida em que as interceptaes e outros procedimentos eram realizados
pelos agentes, novos contatos surgiam e novos fatos eram conhecidos, incluindo a verificao
de negcios com outra construtora, o que gerava novos pedidos da autoridade policial ao Juiz
do caso. Isso gerou a indicao de monitoramento por mais de um ano, ao cabo do qual foram
identificadas, segundo a prpria denncia (fls. 100/149) mais de trezentas aes ilcitas.
Enfim, este o contexto dos fatos, sobre os quais pesam as seguintes
alegaes dos Impetrantes:
a) Nulidade da persecuo penal em face da ilicitude da prova,
decorrente, na sua origem, de denncia annima;
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b) Nulidade da prova obtida por meio de interceptao telefnica
autorizada sem a devida motivao, alm de perdurar por mais de um ano;
c) Nulidade, por derivao, das demais diligncias realizadas a partir da
origem ilcita, a exemplo, de busca e apreenso, interceptao telemtica,
escuta ambiental, bloqueio de contas e de bens etc.
d) Direito degravao integral dos udios captados.

A controvrsia, por certo, deve ser iniciada pela alegao da inviabilidade da


investigao em face de denncia annima, cabendo transcrever, dentro do que interessa, a
discusso como definida no acrdo vergastado, verbis (fls. 2803/2808):
"Inicialmente, cumpre perquirir, sobre a admissibilidade da denncia
annima, isoladamente considerada, como suficiente a ensejar a adoo de
investigao e medidas constritivas tais como prises, busca domiciliar e
interceptao telefnica, dentre outras.
A validade da investigao iniciada por denncia annima questo
controvertida at os dias de hoje, oscilando a jurisprudncia sobre a sua
admissibilidade.
Entretanto, ainda que com ressalvas, a jurisprudncia tem admitido a
instaurao de procedimento investigatrio com base unicamente em
denncia annima desde que encerre em seu bojo informaes que se
revistam de credibilidade e contenham informaes suficientes para que a
autoridade diligencie a procedncia das afirmaes feitas.
No se trata de uma faculdade. Quando a notitia criminis trouxer ao
conhecimento fatos revestidos de aparente ilicitude penal, o Estado tem a
obrigao de apurar a procedncia das afirmaes feitas por meio de
investigaes.
Diante disso, embora a denncia annima no possua, por si s, fora
probatria, admitida como elemento vlido a desencadear as investigaes
necessrias ao esclarecimento de supostos crimes.
(...)
Na esteira do entendimento jurisprudencial perfilhado, tenho que no h
ilegalidade na instaurao de inqurito com base em investigaes
deflagradas por denncia annima, eis que a autoridade tem o dever de
apurar a veracidade dos fatos alegados, devendo, contudo, proceder com
cautela.
No diverge desse entendimento o rgo Ministerial, como se v do
parecer ofertado, cujo excerto transcrevo:
"Desse modo, ao contrrio do que alega o Impetrante, a denncia
annima admitida em nosso ordenamento jurdico, ainda que com
reservas, sendo considerada apta a deflagrar procedimentos de
averiguao, como o Processo Administrativo Disciplinar, conforme
contenham ou no elementos informativos idneos suficientes, e desde que
observadas as devidas cautelas no que diz respeito identidade do
investigado."
Todavia, embora a denncia annima seja apta a ensejar a investigao
dos fatos narrados, penso que ela no tem o condo de, por si s, autorizar
a adoo de medidas constritivas como a busca domiciliar, a interceptao
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telefnica e a quebra do sigilo de dados, para as quais se exige um mnimo
razovel de indcios de atividade criminosa.
esse o teor da Lei n 9.296/96, que dispe sobre as interceptaes
telefnicas,, cujo artigo 2 expressamente veda a sua realizao quando no
houver indcios razoveis de infrao penal punida com recluso e quando
a prova puder ser feita por outros meios disponveis, vale dizer, meios que
no se contraponham inviolabilidade constitucionalmente assegurada, ou
o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com pena
de deteno.
Entretanto, se mostra irrelevante a discusso a respeito da validade das
medidas constritivas pois, ao contrrio do sustentado pelos impetrantes, as
informaes prestadas pela autoridade apontada como coatora so
categricas no sentido de que os elementos que embasaram o incio das
interceptaes telefnicas no esto adstritos denncia annima, tendo se
pautado, tambm, em elementos concretos, colhidos atravs de
investigaes preliminares realizadas pela Unidade de Anlise e Inteligncia
da Delegacia de Represso a Crimes Financeiros - DELFIN que apontaram
para existncia de organizao criminosa voltada para a prtica de crimes
contra o Sistema Financeiro Nacional e eventuais crimes de "lavagem" de
valores, bem como no compartilhamento de informaes constantes na
Operao "DOWNTOWN", em trmite na 2 Vara Federal Criminal/SP.
(...)
De igual sorte, cpia da representao policial pela interceptao
telefnica tambm nos leva a crer que o procedimento no foi instaurado
apenas em funo da denncia annima em questo, mas sim por outros
elementos de convico. Naquela representao, o Delegado de Polcia
Federal foi claro ao afirmar a existncia de investigaes preliminares.
Foroso concluir que os elementos que embasaram o incio das
interceptaes telefnicas no esto restritos denncia annima, e devem
estar lastreados em indcios obtidos a partir de investigaes preliminares
levadas a efeito pelo Departamento de Polcia Federal e, por meio do
compartilhamento de informaes constantes na "Operao Downtown ",
em trmite perante o Juzo Federal da 2 Vara Criminal de So Paulo-SP,
conforme informado pela I. autoridade impetrada, bem como pelo
Ministrio Pblico Federal e, ainda, pelo relatrio da Polcia Federal."

A questo por demais tormentosa no mbito desta Corte, para no dizer, no


mbito da prpria jurisprudncia.
Penso que os demais componentes da Turma conhecem o meu firme
posicionamento acerca do procedimento da denncia annima.
Devo lembrar aos eminentes pares o que externei no voto-vencido em
julgamento ocorrido no final do primeiro semestre de 2010, do HC 128776/SP (Acrdo
publicado em 12/11/2010), de que relator o Ilustre Desembargador convocado Celso Limongi
e originrio do mesmo TRF da 3 Regio, sobre a ilicitude de procedimentos como os que tais,
em que h pedido genrico de quebra de dados telefnicos, sem a indicao de terminais e
abrangendo todos os usurios do sistema, tudo por decorrncia do anonimato.
Volto ao norte inicialmente posto acerca do binmio proteo do interesse
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social versus garantia do interesse individual.
O tema , por essncia, rido, mxime pelo fato de envolver certas posies
ideolgicas, supostamente encampadas pela opinio pblica, como a que projeta o
comprometimento das autoridades pblicas com planos de segurana absolutamente invasivos,
alicerados no manto da proporcionalidade e da razoabilidade.
Com essa idealizao, preciso verificar as bases da atuao proporcional,
sob pena de se banalizar muitas garantias constitucionais, como a que est assentada no art.
5, IV, da CR: vedao do anonimato.
Por mencionar o princpio da proporcionalidade, nada melhor do que navegar
pelos ensinamentos do professor Antonio Scarance Fernandes, que descreve, em artigo
pertinente, os seus requisitos basilares, dentre os quais:
O segundo requisito o da necessidade, tambm denominado 'de
interveno mnima', 'de alternativa menos gravosa' ou de 'subsidiariedade'.
No basta a adequao do meio ao fim. Alm de ser o mais idneo, o meio
usado deve ocasionar a menor restrio possvel. preciso, para no ser
desproporcional, que o meio seja necessrio ao objetivo almejado,
verificando-se essa necessidade pela anlise das alternativas postas para o
alcance do fim. Assim, para resolver sobre a imprescindibilidade de medida
excepcional destinada a apurar crime organizado, normalmente muito
gravosa ao indivduo, deve o juiz concluir que no h outra medida apta a
alcanar o mesmo fim. (O equilbrio entre a eficincia e o garantismo e o
crime organizado. Revista Brasileira de Cincias Criminais, n. 70, Ano 16 Janeiro/Fevereiro de 2008 -, pgs. 238/239)

Tudo a ver, de antemo, perpassar as recomendaes de Maurcio Zanoide de


Moraes, para quem o princpio da proporcionalidade s tem sentido com o cumprimento da
motivao do ato judicial, sendo esta pressuposto inarredvel do juzo proporcional. Preconiza
o Ilustre jurista:
O outro requisito extrnseco a motivao, imprescindvel a
qualquer deciso judicial. A Constituio, em seu art. 93, IX, determina de
maneira peremptria a fundamentao de toda deciso, sancionando-a de
nula se estiver dela carente. A motivao garantia poltica e processual de
legitimidade das manifestaes jurisdicionais e nica forma pela qual o juiz,
exteriorizando e materializando sua convico, permite ao cidado
impugnar o ato determinado se o entender inconstitucional.
A motivao deve ser a mais completa possvel, abarcando todos os
aspectos jurdicos envolvidos na questo e com eles relacionando os dados
fticos especficos da realidade levada ao conhecimento do julgador e
referentes medida pleiteada. Esses atributos, nsitos a qualquer deciso
jurisdicional, ganham mais peso e relevo quando dirigidos a justificar a
compresso de direitos fundamentais por via da proporcionalidade. A
ponderao de valores deve emergir clara e exaustiva tanto em seu aspecto
jurdico como em seu aspecto ftico. (Sigilo no Processo Penal
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Eficincia e garantismo. Coord. Antonio Scarance Fernandes, Jos Raul
Gavio de Almeida e Maurcio Zanoide de Moraes. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008. pgs. 36/37)

De incio, diante das particularidades do caso concreto, tenho que o ferimento


da garantia fundamental engloba no s o aspecto da vedao do anonimato, mas, sobretudo,
a escolha de medida incisiva, tpica da investigao formal, que no poderia ser deferida com
base to-s em denncia annima.
No se est, com isso, a negar, por si s, a formulao da denncia annima,
mas, no caso presente, a fulminar os seus contornos de averiguao porquanto despropositada
ao objetivo de vasculhar a intimidade da pessoa.
Esta Turma, por sinal, tem valiosos momentos de apreciao do tema,
devendo-se mencionar que muitas vezes consignou a importncia desse meio de informao
como expediente para elucidar vrios crimes, ao tempo em que tambm cuida de preservar
vtimas e/ou testemunhas.
exemplo disso:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. APROPRIAO
INDBITA. INQURITO POLICIAL. INSTAURAO. "DENNCIA
ANNIMA". SUPERVENIENTE COLHEITA DE PROVAS ANTES DA
INSTAURAO
DA
FORMAL
INVESTIGAO.
CONSTRANGIMENTO
ILEGAL.
AUSNCIA.
NOTCIA
DE
FALECIMENTO DE UM DOS PACIENTES. ORDEM PREJUDICADA
EM PARTE.
1. A Constituio Federal veda o anonimato, o que tinge de
ilegitimidade a instaurao de inqurito policial calcada apenas em
comunicao apcrifa. Todavia, na hiptese, a notcia prestou-se apenas a
movimentar o Ministrio Pblico que, aps diligenciar, cuidou de,
higidamente, requisitar o formal incio da investigao policial.
2. Com a notcia do falecimento de um dos pacientes, resta prejudicada
em parte a ordem.
3. Ordem em parte prejudicada e, na parte conhecida, denegada. (HC
53.703/RJ, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2009,
DJe 17/08/2009)

Mas, de bom alvitre impor limites e esclarecer o mbito de legitimidade da


providncia.
Destina-se ela a conduzir a autoridade policial a hipteses em que se deparar
com a flagrncia ou, ao menos, com a materialidade delitiva. Por isso, diante de comunicao
apcrifa, no possvel instaurar-se inqurito policial para se averiguar sua veracidade. O que
tal providncia possibilita a conduo da autoridade para um cenrio em que, se o caso, per
se, diante do encontrado, possa se iniciar formalmente o procedimento investigatrio.
Neste sentido, confira-se o entendimento do Pretrio Excelso:
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ANONIMATO - NOTCIA DE PRTICA CRIMINOSA PERSECUO CRIMINAL - IMPROPRIEDADE. No serve persecuo
criminal notcia de prtica criminosa sem identificao da autoria,
consideradas a vedao constitucional do anonimato e a necessidade de
haver parmetros prprios responsabilidade, nos campos cvel e penal, de
quem a implemente. (HC 84827/TO, Rel. Min. MARCO AURLIO,

Primeira Turma, DJe-147 DIVULG 22-11-2007 PUBLIC 23-11-2007).


Consigne-se, ento, o entendimento acolhido por esta Sexta Turma:
"Procedimento criminal (acusao annima). Anonimato (vedao).
Incompatibilidade de normas (antinomia). Foro privilegiado
(prerrogativa de funo). Denncia apcrifa (investigao inconveniente).
1. Requer o ordenamento jurdico brasileiro e bom que assim
requeira que tambm o processo preliminar preparatrio da ao penal
inicie-se sem mcula.
2. Se as investigaes preliminares foram iniciadas a partir de
correspondncia eletrnica annima (e-mail), tiveram incio, ento, repletas
de ndoas, tratando-se, pois, de natimorta notcia.
3. Em nosso conjunto de regras jurdicas, normas existem sobre sigilo,
bem como sobre informao; enfim, normas sobre segurana e normas
sobre liberdade.
4. Havendo normas de opostas inspiraes ideolgicas antinomia de
princpio , a soluo do conflito (aparente) h de privilegiar a liberdade,
porque a liberdade anda frente dos outros bens da vida, salvo frente da
prpria vida.
5. Deve-se, todavia, distinguir cada caso, de tal sorte que, em
determinadas hipteses, esteja a autoridade policial, diante de notcia,
autorizada a apurar eventual ocorrncia de crime.
6. Tratando-se, como se trata, porm, de paciente que detm foro por
prerrogativa de funo, ao admitir-se investigao calcada em denncia
apcrifa, fragiliza-se no a pessoa, e sim a prpria instituio qual
pertence e, em ltima razo, o Estado democrtico de direito.
7. A Turma ratificou a liminar de carter unipessoal e concedeu a
ordem a fim de determinar o arquivamento do procedimento criminal."
(HC 95838/RJ, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA,
julgado em 26.02.2008, DJe 17.03.2008)

A aceitao da denncia annima, como dito, tem sido defendida pela


jurisprudncia majoritria, a incluindo recentes posies do Supremo Tribunal Federal, como
bem lembrado pelo Ilustre Ministro Og Fernandes, em seu voto proferido no julgamento do
HC 128.776, acima indicado e no qual me tornei vencida, que na mesma linha
supramencionada assentou que esse meio pode embasar investigaes preliminares para o fim
de colher elementos de possvel prtica de infrao penal.
Novamente insisto no ponto de que a denncia annima, em grau de
proporo, no pode alicerar medidas coercitivas sem haver um mnimo de outros elementos
indicirios, porque a recomendao majoritariamente aceita d conta de que, primeiro, deve-se
colher elementos de confirmao da notcia annima, para, a partir da, se embrenhar nos
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meandros de comprovao do fato alegado.
Uma coisa dar-se incio investigao preliminar para se comprovar a lisura
da denncia annima, outra, totalmente diversa, cercar-se desta para arregimentar
mecanismos cautelares excepcionais de colheita de provas e de comprovao de fatos
supostamente delituosos, que somente seriam possveis diante da abertura do inqurito policial.
por essa vertente que verifico, na espcie, a desconexo entre a medida
cautelar de quebra do sigilo de dados de um sem-nmero de usurios do sistema de telefonia e
a necessidade de comprovao inicial do teor da denncia annima.
Como visto, a Polcia Federal tinha acesso aos dados da pessoa investigada,
sabendo a sua identidade e, certamente, podia averiguar a sua movimentao diria, j que era
acompanhada pelos procedimentos da inteligncia policial, conforme afirmado nos
expedientes endereados ao Juiz do caso.
Portanto, cabia-lhe desvendar a situao do investigado, o que fazia, de que
forma procedia, etc., e no, a partir do fundamento da denncia annima, desde logo invadir a
intimidade de nmero indeterminado de pessoas, num procedimento de prospeco e de busca
aleatria.
Neste passo, verifique-se que o Ministrio Pblico Federal, no primeiro
momento, compreendeu ser genrica a medida postulada; porm, no obstante inexistir
justificativa hbil, assentiu, ao depois, ao seu deferimento.
Na verdade, dessume-se do contexto que o objetivo da investigao preliminar
no era a busca de informaes sobre o cidado naturalizado KURT PAUL PICKEL; sobre
o que ele fazia; mas identificar, por meio aleatrio de acesso aos dados de usurio da
telefonia, todas as pessoas que com ele tiveram ou realizaram algum negcio ou mesmo
confirmar que determinadas pessoas, desconhecidas para os autos, de fato, mantinham
relacionamento com o referido cidado.
, no meu entender, uma busca invasiva absolutamente desproporcional, o que
faz prevalecer a garantia do direito intimidade frente ao primado da segurana pblica, j
que no explicitado os verdadeiros motivos da constrio.
Veja-se que a denncia annima, segundo a autoridade policial, dava conta de
que o referido cidado era doleiro e atuava no mercado paralelo, fato que poderia ser
comprovado por verificao de outros meios que no a quebra do sigilo de dados de todos os
usurios da telefonia.
Por esse motivo, na hiptese do sistema albergado por ns acerca da ilicitude
da prova produzida por meio ilcito, no h benevolncia:
Toda vez que houver infringncia a princpio ou norma
constitucional-processual que desempenhe funo de garantia, a ineficcia
do ato praticado em violao Lei Maior ser a consequncia que surgir
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da prpria Constituio ou dos princpios gerais do ordenamento (Ada
Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes
Filho. As Nulidades no Processo Penal. So Paulo: Malheiros, 1995, pg.
20).

Aqui se encontra, talvez, o grande diferencial entre o sistema norte-americano


da excluso da prova (exclusionary rule), que gerou, no mbito da Suprema Corte a
denominada teoria dos frutos da rvore envenenada (Fruits of the Pousonous Tree) e suas
peculiaridades, com o nosso sistema de garantias constitucionais contra a admisso da prova
ilcita.
Sobre as diferenas conceituais e especficas do sistema norte-americano, de
se mencionar o artigo do professor Marcos Zilli, na Revista Brasileira de Cincias Criminais,
n. 79, pgs. 185/208, com o ttulo "We the people...", em que se faz abordagem de caso
concreto julgado pela Suprema Corte americana.
Conclui o eminente professor:
"Mas, se uma discusso em tal nvel empreendida pelo direito
norte-americano apresenta-se ali adequada, a importao dessas solues
por estas bandas altamente questionvel. Afinal, por aqui o legislador
constituinte expressamente inseriu a inadmissibilidade das provas ilcitas no
campo dos direitos e das garantias fundamentais o que torna a proibio
valor supremo, porquanto constitucionalmente afirmado. A mensagem
clara: a inadmissibilidade garantia individual contra todo e qualquer
arbtrio estatal que comprometa o exerccio, o gozo e o respeito dos
direitos fundamentais. Esta dimenso, note-se, no encontrada no direito
norte-americano, at mesmo porque a excluso - efeito da proibio
implcita - no foi expressamente declarada no texto constitucional. Como
se sabe, tratou-se de uma criao jurisprudencial. No cuida, portanto, de
um direito individual, mas, sim, de uma decorrncia deste, instituda com o
objetivo de conferir-lhe maior eficcia. Por esse prisma, soa justificvel a
preocupao da Suprema Corte (americana ) em fixar limites regra por ela
criada.
(...)
...No caso brasileiro, por mais que o princpio da proporcionalidade
tenha sido invocado por alguns com meio para minimizar eventuais
distores, no ser possvel reduzir a garantia da proibio das provas
ilcitas ao terreno da excepcionalidade. Afinal, como garantia constitucional
que as interpretaes no podem ser restritivas." (Artigo citado, pgs.
205/206).

Essa mesma preocupao, vale lembrar, no atrai somente os olhares da


doutrina especializada, j que tambm pulula das apreciaes judiciais.
No mbito desta Corte, por sinal, a questo bastante debatida e faz parte do
entendimento dos componentes das duas Turmas de Direito Penal.
Por exemplo, no seio da Quinta Turma, h ponderadas divergncias
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conceituais sobre a controvrsia em torno da aplicao dos princpios constitucionais.
Ao ensejo, peo licena para colacionar parte diminuta do voto do eminente
Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, da Quinta Turma, que, aps robusta argumentao
sobre discusso similar, acerca da ponderao de princpios, concluiu:
28. A criminalidade de qualquer nvel ou natureza deve ser combatida
com eficincia e pertincia constantes e crescentes, mas esse objetivo
segurana da Sociedade no serve de escudo e nem justifica que as
autoridades responsveis pela sua consecuo procedam de forma
incontrolada ou segundo os ditames de suas percepes particulares do
sistema de garantias jurdicas, ainda que explicveis, de outro ponto de
vista.
29. S seria possvel relevar essas exigncias se se aceitasse a tese de
que os fins justificam os meios, impropriamente atribuda a Nicolau
Maquiavel; porm, no atual estgio em que se encontra o Direito Processual
Penal Brasileiro, cujo norte a fiel obedincia ao princpio do Devido
Processo Legal, no se pode admitir a infringncia dos princpios e
garantias constitucionais sob a justificativa de combate criminalidade.
(Voto proferido no HC 124253/SP).

No mesmo julgamento, o Ministro Jorge Mussi lembrou:


Por tratar-se de medida excepcional, o afastamento do sigilo de dados
deve ser precedido de concretas e fundadas razes, no se podendo admitir
que o abrandamento desta garantia constitucional seja realizado sem a
demonstrao efetiva da sua necessidade, comprovando-se a
impossibilidade de obteno da prova pretendida por outros meios
disponveis.

A questo como posta, portanto, encaminha a soluo do caso para considerar


a ilicitude tanto da quebra do sigilo de dados inicialmente deferida, quanto das demais provas
diretamente dali decorrentes, uma vez violados, por qualquer prisma considerado, os
postulados das garantias constitucionais do processo penal, devendo-se observar, neste passo,
que a deciso abrangeu situao indevidamente genrica com poder de atingir indiscriminado
nmero de assinantes da telefonia.
Cumpre ainda apurar a informao do Juzo de primeiro grau de que, na
verdade, os indcios para o deferimento da medida inicial no decorreram especificamente de
"denncia annima", mas de procedimento de delao premiada ou mesmo como decorrncia
de outra operao policial, o que absolutamente previsto em lei.
Por respeito ao Juzo Singular, cumpre pinar algumas passagens das
informaes prestadas, constantes dos autos do HC 159.159/SP - fls. 1350/1355:
"A partir dos relatos do delator, apuraes preliminares foram levadas a
efeito pelo Departamento de Policia Federal, tendo sido possvel vislumbrar,
ainda, a informaco de que KURT PAUL PICKEL, em tese, "prestaria seus
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servicos ilegais a construtoras de grande porte, como, por exemplo, a
construtora CAMARGO CORREA " (fls. 30/33).
(...)
A investigao denominada CASTELO DE AREIA alm de estar
alicerada em denncia annima e apuraes preliminares levadas a efeito
pelo Departamento de Polcia Federal, tambm teria sido confirmada por
'ru colaborador' junto Polcia Federal.
Existe um procedimento para apurao da figura de "reu colaborador"
que, a pedido deste e do Ministerio Publico Federal, deve ser mantido sob
sigilo. Importa salientar que a figura do "delator" deve permanecer no
anonimato a seu pedido, como invariavelmente tem ocorrido.
Esclareo que foi autorizado por este juzo o inicio do procedimento de
delao premiada, aos 08.06.2007, ocasio em que se iniciaram as oitivas
dos delatores, em especial pela autoridade policial, aos 09.06.2007, ou seja,
sete meses antes da instaurao dos autos n. 2008.61.81.000237-7
(Obteno de Senhas e Interceptao Telefnica), em meados de 2008, dos
autos n. 2009.61.81.004839-9 (IPL 12-0071/09), com Portaria de
instaurao datada aos 25.03.2009, e consequentemente da Ao Criminal
n. 2009.61.81.006881-7, cuja denncia foi oferecida aos 29.05.2009,
recebimento datado aos 18.06.2009 e o aditamento em 19.06.2009.
Ademais, os elementos indicirios igualmente restaram obtidos por
meio do compartilhamento de informaes constantes na Operao
"DOWNTOWN", em trmite na 2 Vara Federal/SP tambm especializada
em crimes financeiros e em "lavagem" de dinheiro, tudo por meio de
deciso judicial exarada por aquele juzo.
Consigne-se que a interceptao telefnica atinente Operaco
CASTELO DE AREIA j estava em andamento quando da autorizao por
aquele juzo para o compartilhamento das informaes.
(...)
No caso da Delao Premiada mencionada, o delator, como praxe, tem
solicitado invariavelmente que permanea no anonimato, apesar de, em
todos os termos, haver sua identificao e firma.
No se trata de prova secreta como aduziram os impetrantes. Toda a
prova produzida a partir de relatos de rus colaboradores sempre, como
obviamente tem que ocorrer, deve integrar os autos para propiciar a ampla
defesa. In casu, o colaborador em feito diverso teceu consideraes sobre
a atividade de cmbio clandestino por parte da Camargo Correa com sua
prpria participao, o que forneceu elementos suficientes para permitir a
sequncia do procedimento de Delao Premiada, lastreada nas suas
palavras e nos documentos que a respaldariam.
Conforme as cpias que seguem em anexo, os delatores nos autos n.
2007.61.81.005185-7 (conhecido por Kaspar I e que buscaram
primordialmente apurar a atividade de cmbio clandestino), teceram
importantes afirmaes sobre fatos diversos que envolveriam, em tese, sua
atividade de "doleiro", havendo citao de polticos, advogado, empresas e
instituies financeiras.
Dentre as pessoas citadas, estaria indicado KURT PAUL PICKEL, o
mesmo que foi inicialmente objeto de apurao nos autos da chamada
Operao "CASTELO DE AREIA".
Ora, o prprio teor do interrogatrio judicial, bem ainda, dos termos
colhidos na Polcia Federal com relao a vrias pessoas, fsicas e
jurdicas, a incluindo a Camargo Correa, no poderia deixar de ser
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protegido pelo sigilo, no somente para proteo do ru colaborador, mas e
principalmente para proteo de terceiros citados e de futuras
investigaes.
No se trata, pois, de prova secreta, mas de informao sigilosa que
mereceria um cauteloso tratamento para evitar a exposio desnecessria.
Veja que ambos os rus colaboradores mencionam o suposto envolvimento
de KURT PICKEL em atividade de cmbio clandestino realizado em tese
para a Camargo Correa e na ordem de um milho de dlares por ms.

A tomar pelo noticiado nas informaes do Ilustre magistrado, de que havia


procedimento de delao premiada, ou mesmo investigaes preliminares, como defendido no
acrdo ora atacado, os quais teriam embasado tambm a investigao inicial no caso da
Operao Castelo de Areia, resta igualmente duvidosa a legalidade dos fundamentos da
medida excepcional deferida, tendo em vista a previso do art. 93, IX, da CR.
Com efeito, a exigncia de motivao das decises judiciais traz em si a
obrigatoriedade tica da comprovao dos dados que eventualmente sustentam determinado
provimento, porquanto, no processo dialtico-democrtico no crvel imaginar que ao juiz
seja conferido o poder de decidir por meio de situaes ocultas, no verificadas nos autos ou
somente apurveis nas entrelinhas da investigao.
Ao que tudo indica, h um desacerto entre os motivos inicialmente postos e a
verdade da persecuo, trazendo, como consequncia, infeliz confuso de institutos.
De fato, as contradies do caso mostram que, primeiro, houve a indicao de
denncia annima. Depois, houve a indicao de autos de delao premiada advinda de outra
situao persecutria. E, por fim, que os indcios preliminares decorriam de testemunho
protegido, portanto, oculto, ou mesmo de informante em outra operao policial.
No meu entender, com a devida vnia, tal situao soa absolutamente nova ao
ordenamento jurdico, mxime porque, a despeito de se cogitar da proteo do agente delator,
no se pode aceitar a proteo da verdade por meio de sua ocultao. Dizer que existe delator
ou testemunha protegida, ou informante que seja (figura, a meu ver, ainda desconhecida do
nosso sistema), no tem o mesmo sentido do que dizer que os indcios e provas tenham de ser
sub-reptcios em razo da necessidade de ocultar a verdade at quando necessria aos rgos
de persecuo.
Parece que no isso que consta da previso legal e no pode ser isso
sugerido pela ponderao de princpios albergada no manto da proporcionalidade.
E no se diga que o compartilhamento de provas com outra apurao
justificava o incio do procedimento de investigao, j que, segundo mesmo reconheceu o
Juzo Singular, isso se deu seis meses aps a quebra de dados.
Afinal de contas, a evoluo da ideia de relao processual, na qual tambm se
inclui o juzo de garantias do acusado, trouxe para o Direito correlato uma das mais
importantes conquistas, a de que o rgo julgador, sobretudo ele, est vinculado verdade
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real, ao contraditrio, ampla defesa e a outros tantos primados, sem os quais o raciocnio
jurisdicional perde contedo, ao mesmo tempo em que esvaziam os seus fundamentos de
integridade e correo.
A propsito, a vitoriosa independncia do Direito Processual acarretou a
necessidade do processo como instrumento inafastvel da jurisdio, sendo a forma de
conteno do mpeto da autoridade em julgar conforme o seu alvedrio ou mesmo conforme a
sua discricionariedade.
Por isso, exigvel a verificao da veracidade dos argumentos decisrios, sob
pena de ferimento da garantia fundamental.
Ao ensejo, o magistrio lapidar de Antonio Magalhes Gomes Filho:
"Pela ordem de importncia, e diante da exigncia constitucional, o
primeiro requisito da motivao o da integridade: ao sublinhar que todas
as decises sero fundamentadas, a Constituio no somente estabelece a
regra de extenso desse dever a qualquer tipo de provimento jurisdicional,
mas igualmente prescreve que 'todo' o provimento deve ser justificado.
(...)
Assim, levando em conta o antes ressaltado vnculo entre motivao e
deciso, o parmetro para aferir-se o requisito de integridade dado pelas
exigncias de justificao que surgem a cada deliberao parcial, pois
somente pode ser considerada completa a motivao que cobre toda a rea
decisria. Em outros termos, devem ser necessariamente objeto de
justificao todos os elementos estruturais de cada particular deciso, como
a escolha e interpretao da norma, os diversos estgios do procedimento
de verificao dos fatos, a qualificao jurdica destes etc., bem como os
critrios (jurdicos, hermenuticos, cognitivos, valorativos) que presidiram
as escolhas do juiz em face de cada um desses componentes estruturais do
procedimento decisrio.
(...)
Um terceiro requisito substancial da motivao das decises a sua
correo, ou seja, a correspondncia entre os elementos considerados
como base da deciso e aqueles efetivamente existentes no processo." (In
A Motivao das Decises Penais, So Paulo: RT, 2001, pgs. 174/175 e
178)."

No se olvide que o procedimento de delao promovido com a Operao


Downtown s foi efetivamente conhecido da persecuo criminal na Operao Castelo de
Areia aps a deciso do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, que no julgamento dos
habeas corpus originrios concedeu a ordem para tornar possvel o conhecimento do seu
contedo e veracidade, ao passo que as tais apuraes preliminares jamais foram aclaradas
pela autoridade policial.
Ademais, curiosamente, a denncia ministerial no faz qualquer referncia aos
autos da delao premiada, tampouco afirma que as investigaes preliminares decorreram de
outra investigao da Polcia Federal, tendo citado o compartilhamento de provas da
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Operao Downtown de forma diminuta; ao contrrio, sempre se reporta s interceptaes
realizadas no curso da investigao denominada Castelo de Areia. Isso se comprova,
igualmente, com a representao primeva da autoridade policial, que nada esclarece sobre a
existncia de outra operao e de que os indcios preliminares dela decorriam.
Por sua vez, as decises de deferimento das medidas cautelares no trazem
qualquer meno sobre tais elementos indicirios ou quanto ao curso de investigao
anteriormente deflagrada.
Alis, do pouco que ficou demonstrado nos autos, jamais se poderia designar a
investigao denominada "Operao Downtown" como sendo "investigaes preliminares",
porquanto se tratava, aquela altura, de verdadeira investigao formal (inqurito policial) de
onde resultaria o procedimento de delao premiada.
Assim, tenho que no h a menor possibilidade de se justificar as medidas
efetivadas na fase introdutria de investigao com o teor de eventual delao premiada ou
mesmo com a existncia de indcios sobrevindos de outra operao da Polcia Federal, sob
pena de considerar a indicao de fundamento decisrio oculto, somente conhecido da
autoridade policial e/ou do Juzo.
Consigne-se, por oportuno, que a exigncia de fundamentao das decises
judiciais no se compadece com justificao transversa, utilizada apenas como forma de
tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que, ao depois,
supunha-se estar imbuda dos melhores sentimentos de proteo social.
Vejam-se, novamente, os ensinamentos do professor Maurcio Zanoide de
Moraes:
...Deve haver, na conscincia judicial, uma clara diferena entre a
'responsabilidade social do juiz' de informar com clareza e preciso todos
os caminhos fticos e jurdicos escolhidos em sua deciso, sem com isso
se deixar guiar por razes outras que se distanciem dos fatos demonstrados
nos autos ou das razes constitucionais impostas pela lei. a manuteno
da legitimidade e do prestgio jurisdicional pela coerncia contida na deciso
diante das condies ftico-jurdicas, no pela obrigatria identificao de
sua deciso com razes estabelecidas por outros critrios manipulveis e
momentneos. (In Presuno de Inocncia no Processo Penal Brasileiro.
Rio de Janeiro: Lmen Juris, pg. 322).

Outra no foi a preocupao da Suprema Corte ao extirpar do cenrio


processual, em face do vcio da inconstitucionalidade, o art. 3 da Lei 9.034/95, que dava ao
Juiz a possibilidade de coletar a prova, em verdadeira atuao de acusador, e, o que pior, de
modo sigiloso para as partes. (ADIN 1570-2/DF).
Aduza-se, por outro lado, que a escolha desde logo da quebra do sigilo de
dados, ao invs da interceptao telefnica, no muda o contexto do vcio de origem, porque o
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meio de justificao da medida era absolutamente ilegal em virtude de no ter vindo alicerado
por parmetros de correlao necessria.
Por tudo o que restou delineado, no vejo outra sada que no considerar nulo o
procedimento de invaso de dados telefnicos autorizado pela deciso de fls. 258/259 dos
autos deste writ, devendo ser igualmente anulados os demais procedimentos dali derivados
diretamente, nos termos do art. 157 e pargrafos do CPP, cabendo ao Juiz do caso a anlise
de tal extenso, j que nesta sede de via estreita no se afigura possvel averigu-la.
Cumpre ainda esclarecer, em resposta a passagem especfica da impetrao,
que outros expedientes realizados fora do contexto da presente ao penal, a exemplo de
diligncias da Operao Downtonwn, posteriormente compartilhadas, procedimentos
realizados por instituies financeiras, fiscalizao ou apurao do Banco Central, do TCU,
investigaes de superfaturamento de obra pblica e de certame licitatrio e aes outras em
trmite em diversas localidades, no esto abarcadas, em tese, por esta deciso, podendo os
processos, caso existentes, continuar o seu curso normal, cabendo aos Juzos competentes
analisar eventual alegao de nulidade.
Isso se d porque afigura-se indevida tal perquirio no seio dos procedimentos
heroicos ora apresentados, os quais no trazem elementos seguros de convico para se
apurar possveis comprometimentos de tais proposies.
Alm do que, os demais pontos da impetrao, que fazem meno nulidade
das interceptaes e demais procedimentos de prova (busca e apreenso, monitoramento de
pessoas, escutas ambientais, bloqueio de contras e de bens etc), em face do tempo excessivo
de monitoramento e da ausncia de motivao, assim como a discusso sobre a necessidade
de degravao integral de todas as conversas telefnicas colhidas com as interceptaes, no
foram enfrentadas pelos acrdos do TRF da 3 Regio, na medida em que restou consignado
na parte final do voto-condutor de ambos os habeas corpus originrios:
"Ante o exposto, concedo habeas corpus de ofcio para garantir ao
paciente, por intermdio de seus Advogados regularmente constitudos, o
direito de acesso a todas as investigaes preliminares, concomitantes, ou
mesmo posteriores ao procedimento de interceptao telefnica, e que aos
mesmos digam respeito, determinando a sua pronta vinda aos autos.
Para tanto, determino a publicidade imediata dos documentos que,
lacrados, se encontram juntados aos autos. Prejudicado, por ora, o
exame das questes suscitadas na presente impetrao,
considerando-se que a legalidade das mesmas somente poder ser
aferida frente ao novo quadro processual que se delinear com a
juntada aos autos das mencionadas investigaes e amplo
conhecimento dos rus/investigados e seus respectivos advogados."

Ento, de se ponderar que os temas suscitados no foram devidamente


examinados pela Corte Regional, o que impede o seu conhecimento desde logo por este
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Superior Tribunal, mas podem ser enfrentados no juzo de primeiro grau a partir do que
decidido nesta oportunidade.
Por igual razo, fica superada a sugesto desta relatora, encampada no voto do
eminente Ministro Og Fernandes, de se conceder, de ofcio, ordem de habeas corpus , para o
fim de determinar novo pronunciamento da Corte de origem no tocante aos temas no
examinados.
Concluindo, voto no sentido de conceder parcialmente a ordem, em ambos os
habeas corpus (HC 137.349 e HC 159.159) para anular o recebimento da denncia nos autos
da Ao Penal n. 2009.61.81.006881-7, permitindo-se o oferecimento de outra pea sem a
indicao da prova considerada nula por esta deciso, estando prejudicadas as demais
alegaes.
Anote-se, por ltimo, a substituio da medida liminar deferida nos autos do
HC 159.159 por esta deciso, devendo-se devolver ao Juzo da 6 Vara Federal de So Paulo
os documentos lacrados por determinao desta Relatora.
como voto.

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HABEAS CORPUS N 137.349 - SP (2009/0101038-5)

ESCLARECIMENTO

O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Em primeiro lugar, penso que


esta Casa vive, hoje, um dia exponencial pelo detido estudo doutrinrio que V. Exa. fez.
Trata-se de uma matria, realmente, que eleva esta Casa ao nvel
efetivamente da excelncia. Porm, a matria, como disse V. Exa., complexa,
envolve exame, inclusive de posies jurisprudenciais distintas, aqui e alhures, pelo que
peo vista.

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CERTIDO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA

Nmero Registro: 2009/0101038-5

HC

137.349 / SP

MATRIA CRIMINAL
Nmeros Origem: 200903000099741 200903000144461 200961810032100
EM MESA

JULGADO: 14/09/2010

Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sesso
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. JOO FRANCISCO SOBRINHO
Secretrio
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAO
IMPETRANTE
IMPETRADO
PACIENTE

: ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS


: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIO
: KURT PAUL PICKEL

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislao Extravagante - Crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional

SUSTENTAO ORAL
Dr(a). ALBERTO ZACARIAS TORON, pela parte PACIENTE: KURT PAUL PICKEL
Subprocurador-Geral da Repblica Exmo. Sr. Dr. JOO FRANCISCO SOBRINHO
CERTIDO
Certifico que a egrgia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Aps o voto da Sra. Ministra Relatora concedendo parcialmente a ordem, pediu vista o
Sr. Ministro Og Fernandes. Aguardam os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador
convocado do TJ/SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE)."
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

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Braslia, 14 de setembro de 2010

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA


Secretrio

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HABEAS CORPUS N 137.349 - SP (2009/0101038-5) (f)
VOTO-VISTA
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: No dia 10.1.08, a autoridade
policial (Delegacia de Represso a Crimes Financeiros) encaminhou ofcio, distribudo
ao Juzo da 6 Vara Federal Criminal de So Paulo, no qual aludia ao recebimento de
denncia annima, "dando conta de que uma pessoa de nome K. P. estaria se
dedicando atividade de compra e venda de dlares no mercado paralelo, sem
qualquer respaldo legal para tanto" (fls. 382).
Ainda segundo a referida comunicao oficial, teriam sido efetuadas
pesquisas nos bancos de dados da polcia, sendo possvel "identificar a pessoa
mencionada como K. P. P., nascido na Sua, detentor do CPF n..." (fls. 382).
Aps mencionar "enorme dificuldade na obteno de provas" (fls. 382),
relacionadas aos crimes a serem apurados, pleiteava-se fosse determinado s
empresas operadoras de telefonia o fornecimento de senhas para os policiais lotados
naquela unidade, a fim de que esses agentes do Estado pudessem "acessar os
bancos de dados das empresas telefnicas e obterem dados relativos ao
cadastro de assinantes e usurios" (fls. 383).
Em virtude de inicial resistncia por parte do rgo ministerial, foram
prestados esclarecimentos pelo Delegado condutor das investigaes, aps o que o
Parquet opinou favoravelmente ao pedido, deferido pelo Magistrado Federal substituto
daquela Vara, em deciso 22.1.08. Da referida deciso, colho estas passagens (fls.
395/6):

Averiguando a informao recebida, a Autoridade Policial, aps


pesquisa em seu banco de dados, identificou a pessoa de K. P. P.,
nascido na Sua e detentor do CPF n (...), como sendo o possvel
envolvido na atividade de compra e venda de dlares no mercado
paralelo.
Desse modo, como meio de prosseguimento das investigaes, a
quebra do sigilo telefnico revela-se indispensvel investigao, pois
cuidam-se de fatos graves, que envolveriam delitos contra o Sistema
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Financeiro Nacional e eventual 'lavagem' de valores.
Portanto, diante da existncia de indcios apurados em trabalhos de
inteligncia de que K. P. P. possa ser um 'doleiro' e consequentemente
estar atuando na prtica de delitos contra o Sistema Financeiro Nacional
e na 'lavagem' de valores, e no havendo outros meios para apurar os
fatos, impe-se o acolhimento da medida acautelatria para identificar o
suposto modus operandi e a origem dos recursos.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1 da Lei n 9.296, de
24.7.1996, defiro o pedido de QUEBRA DE SIGILO TELEFNICO, e
DETERMINO a expedio de ofcios s empresas de telefonia (...) a
fim de que sejam fornecidas senhas, com o prazo de 30 (trinta) dias,
aos policiais (....), todos em exerccio na UADIP/DELEFIN/SR/DPF/SP,
para que possam acessar os bancos de dados das referidas
empresas telefnicas e obterem dados relativos ao cadastro de
assinantes e usurios . (sem destaques no original)
J no dia 8.2.08, a autoridade policial representou pela interceptao
telefnica de linhas constantes em nome do acusado K. P. P., esclarecendo o seguinte
(fls. 410):

Foram realizados levantamentos prvios pela Unidade de Inteligncia


desta Especializada que constatou que K. P. P. suo naturalizado
brasileiro, RNE (...), CPF n (...), residente na (...).
Constam nos bancos de dados disponveis que j participou do quadro
societrio das seguintes empresas: Cornwall Representaes e
Participaes e Empreendimentos Comerciais LTDA., Swiss bank
Corporation e Venture Partness Negcios e Finanas S/C LTDA.
Atravs de investigaes preliminares foi obtida a informao de que K.
prestaria seus servios ilegais a construtoras de grande porte, como, por
exemplo, a construtora Camargo Correa.
Todavia, no foi possvel prosseguir nas investigaes. Como de
conhecimento de Vossa Excelncia, por trabalhar em uma das varas
especializadas em crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e de
lavagem de dinheiro, os delitos desta natureza so de difcil
comprovao, seja pelo prprio modus operandi , que normalmente
envolvem operaes de 'cabo', nas quais no existem transferncias
fsicas de valores, seja pela dificuldade de identificao de agentes, ou
mesmo pela praxe de destruio de provas, na maioria das vezes, faxes
e anotaes pessoais.
Desta forma, para prosseguirmos com as investigaes, h necessidade
de nos valermos da interceptao telefnica, de acordo com a
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interpretao a contrario sensu do artigo 2, da Lei n 9.296/96.
O Juiz Federal substituto novamente deferiu o pedido (fls. 414/8
13.2.08), aps manifestao favorvel do representante do Ministrio Pblico.
No curso das investigaes, sucederam-se pedidos de prorrogao da
interceptao telefnica, sempre acolhidos pela autoridade judicial.
Em 20.3.09, o Juiz Federal titular apreciou novos pedidos formulados
pelas autoridades policiais, destacando-se estas pretenses:
a) decretao de prises (preventiva ou temporria) de pessoas
supostamente envolvidas no esquema criminoso desvendado a partir
das investigaes;
b) expedio de mandados de busca e apreenso;
c) quebra do sigilo fiscal e bancrio dos envolvidos; e
d) bloqueio de contas.
Parte desses pleitos foi acolhida e, no dia 29.5.09, sobreveio o
oferecimento da pea acusatria, recebida em 18.6.09.
Menciono a relao de denunciados com a correspondente imputao:
DENUNCIADO
P. F. G. B.
D. B.
F. D. G.
R. B. N.
K. P. P.
J. D. M.

IMPUTAO
Artigos 6 e 22, da Lei n 7.492/86; artigo 1,
incisos VI e VII, 1, inciso I e II, da Lei n
9.613/98; e artigo 288, do Cdigo Penal.
Artigos 6 e 22, da Lei n 7.492/86; artigo 1,
incisos VI e VII, 1, inciso I e II, da Lei n
9.613/98; e artigo 288, do Cdigo Penal.
Artigos 6 e 22, da Lei n 7.492/86; artigo 1,
incisos VI e VII, 1, inciso I e II, da Lei n
9.613/98; e artigo 288, do Cdigo Penal.
Artigo 22, da Lei n 7.492/86 e artigo 288, do
Cdigo Penal.
Artigos 6, 16 e 22, da Lei n 7.492/86; artigo
1, incisos VI e VII, 1, inciso I e II, da Lei n
9.613/98; e artigo 288, do Cdigo Penal.
Artigos 6, 16 e 22, da Lei n 7.492/86; artigo
1, incisos VI e VII, 1, inciso I e II, da Lei n
9.613/98; e artigo 288, do Cdigo Penal.

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J. F. de A.
M. S. D. (ou M. B.)
M. B. I.
D. F. A.
G. S.

Artigos 6, 16 e 22, da Lei n 7.492/86; artigo


1, incisos VI e VII, 1, inciso I e II, da Lei n
9.613/98; e artigo 288, do Cdigo Penal.
Artigos 16 e 22, da Lei n 7.492/86; artigo 1,
incisos VI e VII, 1, inciso I e II, da Lei n
9.613/98; e artigo 288, do Cdigo Penal.
Artigo 22, da Lei n 7.492/86 e artigo 288, do
Cdigo Penal.
Artigo 22, da Lei n 7.492/86 e artigo 288, do
Cdigo Penal.
Artigos 6 e 22, da Lei n 7.492/86; e artigo
288, do Cdigo Penal.

Houve aditamento, recebido em 19.6.09, quando se incluiu Raimundo


Antnio de Oliveira, acusado da suposta prtica dos delitos previstos nos arts. 6, 16 e
22 da Lei n 7.492/86; art. 1, incisos VI e VII, 1, incisos I e II, da Lei n 9.613/98; e art.
288 do Cdigo Penal.
Irresignados, os defensores dos acusados impetraram dois habeas
corpus junto ao Tribunal Regional Federal da 3 Regio HC-2009.03.00.014446-1
(paciente K. P. P.) e HC-2009.03.00.027045-4 (pacientes P. F. G. B. e F. D. G.).
No dia 1.12.09, foi apreciado o mrito do HC- 2009.03.00.027045-4. Na
ocasio, foi concedida a ordem em parte, "para garantir aos pacientes, por
intermdio de seus advogados regularmente constitudos, o direito de acesso a todas
as investigaes preliminares, concomitantes, ou mesmo posteriores ao procedimento
de interceptao telefnica, e que aos mesmos digam respeito, determinando a sua
pronta vinda aos autos" (fls. 265).
Na mesma data, foi tambm julgado o HC-2009.03.00.014446-1, sendo
concedida a ordem, de ofcio, nos termos supramencionados.
Da a impetrao dos habeas corpus ora trazidos a julgamento (Habeas
Corpus nos 137.349/SP e 159.159/SP).
O primeiro dos writs aqui impetrados (HC n 137.349/SP) tem como
beneficirio K. P. P. e aponta como autoridade coatora a Desembargadora Relatora
do HC-2009.03.00.014446-1.
Os impetrantes salientam que, embora tenha sido revogada a segregao
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cautelar do ora paciente, ele continuaria a responder ao penal originada das
investigaes da Polcia Federal levadas a efeito na chamada Operao Castelo de
Areia.
Dizem que, no curso dessas investigaes, foram determinadas vrias
medidas invasivas, tais como quebras de sigilos de dados, interceptaes telefnicas,
escutas ambientais, alm do monitoramento de pessoas e determinao de busca e
apreenso em diferentes locais, inclusive a residncia do citado paciente.
Alegam os doutos defensores que as investigaes so nulas desde seu
nascedouro, em virtude de terem sido iniciadas a partir de denncia annima.
Sustentam que todas as provas que sucederam aquela primeira seriam
tambm imprestveis, dada a incidncia da teoria dos frutos da rvore envenenada
(fruits of poisonous tree).
Asseveram faltar efetiva fundamentao deciso que determinou o
fornecimento de senhas aos agentes policiais, a fim de que estes pudessem acessar o
banco de dados das companhias telefnicas, pontuando que a generalidade da
determinao, que envolveria pessoas no identificadas, configura constrangimento
ilegal.
Apontam que a alegao de que as investigaes seriam embasadas
tambm no compartilhamento de provas com a Operao Downtown inverdica, pois
o referido compartilhamento s teria sido autorizado alguns meses aps o incio dos
trabalhos na Operao Castelo de Areia.
Entendem ser exacerbada a durao da interceptao telefnica, que
perdurou por mais de um ano. Aduzem, nesse ponto, ter sido desrespeitado o prazo
previsto na Lei n 9.296/96.
Pedem, ao final, seja reconhecida como imprestvel toda a prova colhida
a partir da denncia annima, includos os elementos obtidos atravs das quebras de
sigilo, interceptaes telefnicas e mandados de busca e apreenso.
Subsidiariamente, pugnam pela transcrio integral dos dilogos
interceptados.
A liminar foi indeferida e, aps prestadas as informaes pela autoridade
coatora, o Ministrio Pblico Federal opinou pelo no conhecimento da ordem.
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Os impetrantes do segundo habeas corpus (HC n 159.159/SP) tem
como beneficirios P. F. G. B., D. B. e F. D. G., e se volta contra acrdo proferido pelo
TRF 3 Regio no HC-2009.03.00.027045-4.
Trazendo em seu bojo alegaes semelhantes ao remdio constitucional
acima mencionado, o writ teve a liminar deferida pelo ento Presidente desta Corte,
para sobrestar o curso da ao penal de que aqui se trata.
Houve agravo regimental contra a deciso deferitria da liminar, no
conhecido por esta Sexta Turma.
Aps prestadas as informaes de estilo, o Ministrio Pblico Federal
opinou pela denegao da ordem, em parecer assim ementado:

Habeas Corpus . Crimes contra o sistema financeiro nacional, de


lavagem de dinheiro e formao de quadrilha, detectados atravs de
investigaes realizadas pela Polcia Federal, no curso da Operao
"Castelo de Areia". Writ que visa o reconhecimento da ilicitude da
quebra do sigilo telefnico determinada no bojo da referida operao,
com a consequente anulao de todos os procedimentos realizados com
base nas provas produzidas. Alegativa de que as interceptaes
telefnicas foram deflagradas com apoio em simples denncia annima.
Descabimento. Ainda que com reservas, a denncia annima admitida
em nosso ordenamento jurdico, sendo considerada apta a deflagrar
procedimentos de averiguao, se apresentar elementos informativos
idneos suficientes e desde que observadas as devidas cautelas no que
diz respeito identidade do investigado. Precedentes do STJ. Medida
invasiva precedida por diversas investigaes preliminares, cujos
resultados se mostraram harmnicos com o teor da delao apcrifa.
Alegativa de ausncia de motivos para a autorizao da quebra do sigilo
das comunicaes telefnicas, bem como para sua prorrogao por 14
meses. Descabimento. Interceptao telefnica autorizada de forma
devidamente fundamentada, pelo Magistrado competente, no curso do
procedimento criminal preparatrio. Obedincia aos requisitos dispostos
na Lei 9.296/96. Inexistncia de restrio legal ao nmero de
prorrogaes do monitoramento telefnico, se a complexidade das
infraes penais exigir o prosseguimento de tal providncia investigativa
e se essa circunstncia ficar demonstrada por deciso suficientemente
motivada. Parecer pelo conhecimento e pela denegao do writ.
Na sesso do ltimo dia 14.9.2010, a douta Relatora, Ministra Maria
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Thereza, trouxe voto pela concesso parcial das ordens, "para anular a denncia
recebida nos autos da Ao Penal n 2009.61.81.004839-9, permitindo-se o
oferecimento de outra pea sem a indicao da prova considerada nula por esta
deciso, estando prejudicadas as demais alegaes".
Sua Excelncia apontou, ainda, desfecho subsidirio, se a tese
encampada no voto no fosse vencedora. Resumidamente, conclua-se pela concesso
de habeas corpus de ofcio, a fim de se determinar que a Corte Regional seguisse no
enfrentamento das teses l sustentadas e julgadas prejudicadas quando da apreciao
do mrito dos writs originrios.
Sem embargo da clareza do substancioso voto da culta Relatora, pedi
vista dos autos para anlise.
Feito esse necessrio relato, passo a proferir meu voto, dividindo-o nos
temas que considero centrais para elucidao da questo.
1) Sobre a possibilidade de utilizao da denncia annima como ponto de
partida de investigaes:

A vedao ao anonimato busca evitar a impunidade daqueles que, de


maneira irresponsvel e valendo-se de variados subterfgios, culminem por imputar a
prtica de delitos a outras pessoas, escudando-se nessa ocultao da identidade para
se furtar acusao de denunciao caluniosa.
esse o motivo para que a aceitao da denncia annima pelas
autoridades pblicas marcadamente na seara penal seja cercada de todas as
cautelas, de modo a no fomentar um "denuncismo" irresponsvel.
Por outro lado, o Poder Judicirio no pode fechar os olhos realidade
global do nosso tempo, onde grupos criminosos atuam ora de forma insidiosa, ora de
maneira violenta, achacando aqueles que ousam denunciar os delitos por eles
praticados. Impem, assim, uma invisvel "Lei do Silncio" aos que, tementes das
funestas consequncias de eventuais delaes, optam por permanecer inertes, sem
colaborar na elucidao de delitos, na identificao dos culpados. A histria da
criminalidade do sculo passado e do incio deste sculo apontam exemplos como nos
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Estados Unidos, na Itlia e, mais recentemente, no Mxico.
Demonstrando idntica preocupao, manifestou-se Eugnio Pacelli:
A questo deveras complexa, tendo em vista que, no raras vezes, o
autor da notitia criminis permanece no anonimato precisamente como
meio de proteo pessoal e de seus familiares. Ento, exatamente por
isso, de se receber com ressalvas a aludida deciso [de admisso da
denncia annima como apta a deflagrar procedimentos de
averiguao], at mesmo porque ela deixa consignada a necessidade
de cautela no exame de cada caso.
(OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 12 edio.
Rio de Janeiro: Lmen Jris. 2009, pg. 52)
Foi nesse contexto que surgiram ferramentas como os conhecidos
Disque-Denncia, os quais so importantes meios para auxiliar o Estado a desvendar
um sem nmero de delitos.
Em artigo publicado no Boletim IBCCRIM, Gustavo Henrique Moreira do
Valle fez interessante apanhado dos resultados advindos da utilizao desse
mecanismo, circunscrito ao Estado de Minas Gerais. Disse o doutrinador:

No mbito do Estado de Minas Gerais, a experincia do foro criminal


tem revelado ser extremamente comum o incio de persecues penais
em virtude de noticia criminis annima, na maioria das vezes realizada
por meio do 'Disque Denncia', tambm conhecido como 'Disque 181',
servio implantado pela Secretaria de Estado de Defesa Social do
Estado de Minas Gerais em parceria com o Instituto Minas pela Paz.
..................................................................................................
Para se ter uma ideia de sua utilizao, destaca-se, com base em dados
fornecidos pela Polcia Civil do Estado de Minas Gerais (Disponvel em:
http://www.sesp.mg.gov.br/internas/noticias/materiais/NOT-00728MAR20
08.php. Acesso em: 27 fev 2009), que, nos primeiros trs meses de
funcionamento , o servio recebeu cerca de trezentas e noventa mil
ligaes , sendo que, desse total, doze mil, quinhentas e trinta e seis
'denncias' foram encaminhadas para investigao , resultando em
cento e noventa e cinco pessoas presas , trinta e seis adolescentes
apreendidos e trinta e nove foragidos da Justia recapturados .
(A denncia annima no processo penal brasileiro. In Boletim IBCCRIM
Ano 17 n 208 maro/2010, sem destaques no original)

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Esses dados superlativos, referentes a curto perodo de tempo lembro:
apenas trs meses, somente em uma unidade da federao do mostras da
importncia das denncias annimas (ou delaes apcrifas ou notitia criminis
inqualificada).
A doutrina ptria, de hoje e de ontem, perfilha a orientao de que no
deve a autoridade policial pura e simplesmente desprezar as notcias chegadas atravs
de denncia annima. Ao revs, a ela cabe diligenciar em busca de novos elementos,
principalmente quando essa delao sem identificao aponte de maneira satisfatria
possvel prtica delitiva.
Veja-se, a esse respeito, os ensinamentos de Frederico Marques:
No direito ptrio, a lei penal considera crime a denunciao caluniosa ou
a comunicao falsa de crime (Cdigo Penal, arts. 339 e 340), o que
implica a excluso do anonimato na notitia criminis , uma vez que
corolrio dos preceitos legais citados a perfeita individualizao de quem
faz a comunicao de crime, a fim de que possa ser punido, no caso de
atuar abusiva e ilicitamente. Parece-nos, porm, que nada impede a
prtica de atos iniciais de investigao da autoridade policial, quando
delao annima lhe chega s mos, uma vez que a comunicao
apresente informes de certa gravidade e contenha dados capazes de
possibilitar diligncias especficas para a descoberta de alguma infrao
ou seu autor. Se, no dizer de G. Leone, no se deve incluir o escrito
annimo entre os atos processuais, no servindo ele de base ao
penal, e tampouco como fonte de conhecimento do juiz, nada impede
que, em determinadas hipteses, a autoridade policial, com prudncia
e discrio, dele se sirva para pesquisas prvias . Cumpre-lhe, porm,
assumir a responsabilidade da abertura das investigaes, como se o
escrito annimo no existisse, tudo se passando como se tivesse havido
notitia criminis inqualificada.
(MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal,
2 edio. Volume I. Campinas: Millennium. 2000, pg. 147, sem
destaques no original)
Em igual sentido, tem-se o posicionamento de Capez:

A delao annima (notitia criminis inqualificada) no deve ser repelida


de plano, sendo incorreto consider-la sempre invlida; contudo, requer
cautela redobrada, por parte da autoridade policial, a qual dever, antes
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de tudo, investigar a verossimilhana das informaes.
(CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 7 edio. So Paulo:
Saraiva. 2001, pg. 77)
Ainda sobre a possibilidade de deflagrao de investigaes a partir de
denncia annima, escrevi, quando do julgamento do Habeas Corpus n 94.546/RJ,
que:

Esta Corte tem proclamado ser possvel o desencadeamento da


persecuo penal a partir de denncia annima, desde que sejam
realizadas antes da instaurao de inqurito policial ou procedimento
investigativo equivalente diligncias ou averiguaes preliminares que
atestem, por meio de elementos indicirios, a verossimilhana da
notcia-crime apcrifa. Afinal, no se pode descurar que a autoridade
policial, por mister constitucional, tem o poder-dever de apurar as
infraes penais e a sua autoria (art. 4 do CPP), valendo-se dos meios
legtimos que lhe so disponibilizados (art. 6 do CPP), no podendo
quedar-se inerte diante do conhecimento da prtica de fato criminoso.
Nesse diapaso, confiram-se os seguintes julgados:

Ainda que com reservas, a denncia annima admitida em nosso


ordenamento
jurdico, sendo considerada
apta a deflagrar
procedimentos de averiguao, como o inqurito policial, quando
presentes indcios da participao do agente na prtica delitiva, e desde
que observadas as devidas cautelas no que diz respeito identidade do
investigado.
(HC-76.749/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 11.5.09)

Inexiste ilegalidade na instaurao de inqurito com base em


investigaes iniciadas por notcia annima, eis que a autoridade
policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados.
(Inteligncia do artigo 4, 3 CPP).
(HC-106.040/SP, Relatora Desembargadora convocada Jane Silva, DJe
de 8.9.08)
No h ilegalidade na instaurao de inqurito com base em
investigaes deflagradas por denncia annima, eis que a autoridade
tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados, desde que se
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proceda com a devida cautela, o que se revela no presente caso, pois
tanto a investigao quanto o inqurito vm sendo conduzidos sob sigilo.
(HC-38.093/AM, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 17.4.04)
De acordo com a jurisprudncia da Quinta Turma desta Corte, no h
ilegalidade na instaurao de inqurito policial com base em
investigaes deflagradas por denncia annima, eis que a autoridade
policial tem o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados, desde
que se proceda com a devida cautela (HC 38.093/AM, 5 Turma, Rel.
Min. Gilson Dipp, DJ de 17/12/2004). Alm disso, as notcias-crimes
levadas ao conhecimento do Estado sob o manto do anonimato tm
auxiliado de forma significativa na represso ao crime (HC 64.096/PR,
5 Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 04/08/2008). A
propsito, na mesma linha, recentemente decidiu a c. Sexta Turma
desta Corte no HC 97.122/PE, Rel. Min. Jane Silva - Desembargadora
Convocada do TJ/MG -, DJ de 30/06/2008. Enfim, a denncia annima
admitida em nosso ordenamento jurdico, sendo considerada apta a
determinar a instaurao de inqurito policial, desde que contenham
elementos informativos idneos suficientes para tal medida, e desde que
observadas as devidas cautelas no que diz respeito identidade do
investigado (HC 44.649/SP, 5 Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de
08/10/2007).
(HC-93.421/RO, Relator Ministro Felix Fischer, DJe de 9.3.09)
A culta Relatora lembrou-nos do que se decidiu nesta Sexta Turma,
quando do julgamento do Habeas Corpus n 95.838/RJ, de relatoria do nclito Ministro
Nilson Naves. Sua Excelncia, naquela ocasio, redigiu a seguinte ementa:

Procedimento criminal (acusao annima). Anonimato (vedao).


Incompatibilidade de normas (antinomia). Foro privilegiado (prerrogativa
de funo). Denncia apcrifa (investigao inconveniente).
1. Requer o ordenamento jurdico brasileiro e bom que assim
requeira que tambm o processo preliminar preparatrio da ao
penal inicie-se sem mcula.
2. Se as investigaes preliminares foram iniciadas a partir de
correspondncia eletrnica annima (e-mail), tiveram incio, ento,
repletas de ndoas, tratando-se, pois, de natimorta notcia.
3. Em nosso conjunto de regras jurdicas, normas existem sobre sigilo,
bem como sobre informao; enfim, normas sobre segurana e normas
sobre liberdade.
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4. Havendo normas de opostas inspiraes ideolgicas antinomia de
princpio , a soluo do conflito (aparente) h de privilegiar a liberdade,
porque a liberdade anda frente dos outros bens da vida, salvo frente
da prpria vida.
5. Deve-se, todavia, distinguir cada caso, de tal sorte que, em
determinadas hipteses, esteja a autoridade policial, diante de
notcia, autorizada a apurar eventual ocorrncia de crime .
6. Tratando-se, como se trata, porm, de paciente que detm foro por
prerrogativa de funo, ao admitir-se investigao calcada em denncia
apcrifa, fragiliza-se no a pessoa, e sim a prpria instituio qual
pertence e, em ltima razo, o Estado democrtico de direito.
7. A Turma ratificou a liminar de carter unipessoal e concedeu a
ordem a fim de determinar o arquivamento do procedimento criminal.
(HC-95.838/RJ, Relator Ministro Nilson Naves, DJe de 17.3.08)
Deve ser destacado que, no bojo do voto, o Relator originrio ressaltou
questo peculiar, qual seja, a existncia de prerrogativa de foro.
Essa circunstncia foi por ele utilizada como sustentculo para justificar e
garantir, em ltima anlise, o resguardo das instituies democrticas, e no do agente
singularmente considerado. Houve, tambm, a ressalva da possibilidade de utilizao
do servio do disque-denncia.
Recupero, a propsito, o que consta no mencionado voto:

Talvez seja lcito distinguirmos casos, de sorte que, em determinados


momentos, possa a autoridade policial, de posse de notcia, ainda
que annima, apurar eventual ocorrncia de crimes . o que vemos,
por exemplo, no chamado "disque-denncia". Penso, entretanto,
estarmos ns diante de outra peculiaridade: o paciente, como vimos
de ver, detm foro por prerrogativa de funo . Conceituando tal
instituto, Faustin Hlie dizia-o "une garantie assure l'independence et
l'impartialit de la justice, et qui, par consquent, est destine
proteger um intrt general" (apud Frederico Marques. "Apontamentos
sobre o processo penal brasileiro". So Paulo: Revista dos Tribunais,
1959).
Ao se admitir a submisso de pessoa com tal prerrogativa a
investigao calcada em denncia apcrifa mesmo eletrnica ,
fragiliza-se no a pessoa, e sim, a prpria instituio qual ela
pertence e, em ltima razo, o prprio Estado democrtico de direito .
(sem destaques no original)
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Vou alm para tambm consignar que os precedentes mencionados no
multicitado voto (QO na Sindicncia n 81/SP, DJ de 28.8.06 e QO na Notcia-Crime
n 280/TO, DJ de 5.9.05) igualmente diziam respeito a acusados com foro privilegiado,
aplicando-se as ressalvas j deduzidas.
Uma vez assentada a possibilidade de as investigaes partirem de
denncia annima, deve-se perquirir se essa notitia criminis inqualificada,
isoladamente considerada, seria instrumento hbil a embasar o deferimento de acesso
aos dados cadastrais, junto s empresas de telefonia.
Consultando a jurisprudncia deste Pretrio, encontrei um julgado da
Quinta Turma desta Corte, no qual se rechaou a possibilidade de a denncia annima
servir, por si s, de supedneo autorizao de interceptao telefnica.
Sem olvidar esse precedente, ao que quero crer, a hiptese presente
guarda maior relao com o decidido no Habeas Corpus n 150.820/SC, assim
ementado:
HABEAS CORPUS. NARCOTRAFICNCIA E ASSOCIAO PARA O
TRFICO
DE DROGAS.
SENTENA
CONDENATRIA
J
PROFERIDA. ALEGAO DE NULIDADE DA AO PENAL, POR
ILICITUDE DA PROVA COLHIDA POR MEIO DE INTERCEPTAO
TELEFNICA, QUE TERIA SIDO DEFERIDA A PARTIR DE
DENNCIA ANNIMA. AUSNCIA DE COMPROVAO DA TESE
SUSTENTADA. INVIABILIDADE DE DILAO PROBATRIA EM
HC.
INVESTIGAO
DEVIDAMENTE
INSTAURADA
PELA
AUTORIDADE POLICIAL, QUE, JUSTIFICADAMENTE, REQUEREU A
QUEBRA DE SIGILO TELEFNICO PARA IDENTIFICAO DE
OUTROS MEMBROS DA ORGANIZAO CRIMINOSA. DECISO
DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PELO JUZO. PARECER DO MPF
PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA.
1. A assertiva de que denncias annimas automaticamente
conduziram quebra de sigilo telefnico de um dos envolvidos, o que
possibilitou a identificao dos demais, bem como deflagrou as buscas
e apreenses, e, por isso, todas as provas derivadas daquela
interceptao seriam nulas, em verdade, no restou comprovada; ao
contrrio, ao que se tem dos autos, algumas pessoas, inclusive o
primeiro paciente, estavam sendo investigadas por trfico de
entorpecentes na regio de Itaja/SC. A representao da Autoridade
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Policial pela quebra de sigilo telefnico restou bem fundamentada e
objetivou, principalmente, a identificao de outros membros da
organizao criminosa, tendo sido deferida a medida em deciso judicial
devidamente motivada.
2. No comprovado, de plano, pelos documentos constantes nos
autos, que o inqurito foi iniciado com base apenas em denncia
annima e sendo invivel ampla dilao probatria em HC, no h
como dar azo irresignao . Precedentes.
(HC 150.820/SC, Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, DJe de
3.5.2010), sem destaques no original.
De fato, a controvrsia em torno da existncia ou no de outros
elementos servindo de amparo s medidas restritivas de liberdades individuais
ultrapassa, a meu ver, os estreitos limites da garantia constitucional do habeas corpus
e encontra terreno frtil em sua sede natural, a saber, na prpria ao penal ora
suspensa, por fora de liminar.
De todo modo, consta que na hiptese presente existiriam
investigaes preliminares, efetivadas pela autoridade policial. A propsito,
recupero o que consta no primeiro ofcio encaminhado ao Juzo do processo, quando
se requereu o acesso aos dados cadastrais de K. P. P. (fls. 382):

Recebemos
nesta
Unidade
de
Anlise
e
Inteligncia
(UADIP/DELEFIN/DRCOR/SR/DPF/SP)
notitia criminis annima,
dando conta de que uma pessoa de nome K. P. estaria se dedicando
atividade compra e venda de dlares no mercado paralelo, sem
qualquer respaldo legal para tanto.
Tratar-se-ia de verdadeiro 'doleiro', atuando no mercado negro de
moedas estrangeiras e, como tal, envolvido na prtica de delitos contra o
Sistema Financeiro Nacional e, provavelmente, de lavagem de dinheiro.
Atravs de pesquisas em nossos bancos de dados foi possvel
identificar a pessoa mencionada como K. P. P., nascido na Sua,
detentor do CPF n ... (sem destaques no original)
Ainda quando a culta Relatora fazia a leitura de seu alentado voto, veio-me
lembrana outro habeas corpus que, a meu sentir, guarda estrita relao com os
agora julgados. Trata-se do Habeas Corpus n 128.776/SP, cuja relatoria coube ao
ilustre Desembargador convocado Celso Limongi.
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A fim de constatar a ntima semelhana entre o precedente citado e a
hiptese presente, recupero alguns trechos do voto ento proferido pelo Relator:
A similitude entre o aresto citado e a hiptese presente est delineada em
toda a extenso do julgado.
Primeiramente, o eminente Relator, ao fazer a narrativa das alegaes
vazadas na impetrao, salientou que teria havido "um requerimento de autorizao
judicial para interceptao telefnica dos pacientes, baseado apenas em uma
denncia annima."
Diziam l os impetrantes, tambm, que no estaria "demonstrada nos
autos a imprescindibilidade do monitoramento telefnico, uma vez que se observa
que a autoridade policial no tentou nenhum outro meio de dar prosseguimento s
investigaes."
O Relator, entretanto, no acolheu os argumentos defensivos, salientando
que "as medidas adotadas pelo MM. Juiz, entre elas a interceptao telefnica,
foram necessrias para o prosseguimento das investigaes sobre a ocorrncia dos
crimes pelos quais os pacientes foram, posteriormente, denunciados."
Em outra passagem, ele asseverou, com propriedade:

Como se v, as investigaes estavam em curso e, diante da


impossibilidade de obteno de provas por meios diversos, foi
requerido o monitoramento telefnico .
O movimento reduzido das operadoras de turismo, comprovado aps a
denncia annima, reforou a convico de anormalidade da agncia e
mostra a necessidade de prosseguimento das investigaes, de modo
que no se pode afirmar que a denncia annima fora o nico
elemento a lastrear a autorizao do monitoramento . (sem destaques
no original)
Aps o voto do Desembargador Haroldo Rodrigues seguindo o Relator e
o da Ministra Maria Thereza, pela concesso da ordem, pedi vista dos autos,
trazendo-os a julgamento na sesso de 22.6.2010, quando me manifestei nestes
termos:

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Cinge-se o writ, em suma, na alegao de que a ao penal a que
respondem os pacientes teria se iniciado a partir de interceptao
telefnica deferida pelo magistrado de primeiro grau, com base
exclusiva em denncia annima. Requer, diante disso, a extino do
feito, sustentando que a Constituio Federal veda o anonimato e que
no foi demonstrada, no caso, a imprescindibilidade do monitoramento
telefnico.
Observo, como muito bem salientado pelo ilustre Relator, que cuidou
a autoridade policial de proceder a investigaes preliminares, a fim
de verificar a verossimilhana dos fatos narrados na denncia
annima . o que se deduz do seguinte trecho da representao
formulada pela autoridade policial:
Em investigaes realizadas percebeu-se que os escritrios dessas
agncias no apresentam movimento normal de operadoras de
turismo, o que mais uma vez aponta a possvel veracidade das
denncias proferidas anonimamente.
Em casos tais, o Supremo Tribunal Federal tem entendido ser a
denncia annima perfeitamente aceitvel . A propsito, cito como
exemplo o recente julgado:
.................................................................................................................
Por fim, verifico que a interceptao telefnica s foi deferida diante
da impossibilidade de obteno de provas por outros meios . Nesse
particular, ponderou a autoridade policial:
De tal sorte que a investigao se mostra necessria de acordo
com as orientaes legais no contexto de polcia judiciria.
A complexidade na produo de provas de crimes financeiros
aconselha a medida de exceo admitida constitucionalmente de
interceptaes telefnicas e de dados desses investigados, uma
vez que a operacionalizao de transaes financeiras ocorre no
somente atravs de papel-moeda, como tambm por diversos
meios eletrnicos conhecidos.
Alis, tal circunstncia restou salientada pelo magistrado quando do
deferimento da medida excepcional (fl. 48):
O sigilo telefnico que tem por objetivo a preservao da intimidade
do indivduo no pode dar abrigo prtica de crimes e pode ser
quebrado mediante autorizao judicial, desde que a medida se
demonstre concretamente necessria investigao dos fatos, tal
como se apresenta no caso.
Ademais, havendo indcios razoveis da autoria ou participao das
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pessoas mencionadas na representao da autoridade policial em
infraes penais punidas com pena de recluso (...) e "diante da
inexistncia de outros meios disponveis que no ponham em
risco a investigao" (...) "considerando-se ser, no presente
momento, a nica medida capaz e eficaz para permitir a apurao
das infraes penais em curso, com a identificao dos detalhes
das prticas fraudulentas, bem como a autoria das pessoas
fsicas e jurdicas envolvidas "...
Como se v, cai por terra a alegao de que no foi demonstrada a
imprescindibilidade do monitoramento telefnico .
Com tais consideraes, acompanho o Desembargador convocado
Celso Limongi e denego a ordem . (sem destaques no original)
Nos casos agora em debate, h ainda uma outra peculiaridade. Alm
dessas diligncias preliminares, existiriam tambm declaraes prestadas por parte de
pessoas acusadas em outro processo. Esses delatores teriam, meses antes da
prpria delao apcrifa, firmado acordo com as autoridades do Estado em troca
dos benefcios constantes na Lei n 9.807/99.
Nessa diretriz, haveria de vir baila o entendimento sufragado por este
Tribunal em casos assemelhados. Trago julgados de ambas as Turmas Criminais:

Ainda que com reservas, a denncia annima admitida em nosso


ordenamento
jurdico, sendo considerada
apta a deflagrar
procedimentos de averiguao, como o inqurito policial, quando
presentes indcios da participao do agente na prtica delitiva, e desde
que observadas as devidas cautelas no que diz respeito identidade do
investigado.
2. O deferimento do pedido de interceptao telefnica, ao contrrio
do que afirma o Impetrante, no foi fundado em denncia annima,
mas em outros elementos probatrios colhidos na averiguao
inicial realizada de forma regular, com a devida observncia dos
preceitos legais .
(HC 76749/SP, Quinta Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de
11.5.09, sem destaques no original)
Para a determinao da quebra do sigilo telefnico dos investigados,
mister se faz a demonstrao, dentre outros requisitos, da presena de
razoveis indcios de autoria em face deles. Inteligncia do artigo 2, I da
Lei 9.296/1996.
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A presena de denncia annima e de matrias jornalsticas
indicando a possvel participao dos investigados na empreitada
criminosa suficiente para o preenchimento desse requisito .
certo que elementos desse jaez devem ser vistos com relativo valor,
porm, no se pode negar que, juntos, podem constituir indcios
razoveis de autoria de delitos.
(HC 116.375/PB, Sexta Turma, Relatora Desembargadora convocada
Jane Silva, DJe de 16.12.08, sem destaques no original)
Em outro julgado, a Desembargadora convocada Jane Silva repisou a
orientao colacionada, consoante se depreende da seguinte ementa:

HABEAS CORPUS ASSOCIAO PARA O TRFICO ILCITO DE


ENTORPECENTES CORRUPO PASSIVA INSTAURAO DO
INQURITO E QUEBRA DO SIGILO TELEFNICO COM BASE EM
DENNCIAS ANNIMAS POSSIBILIDADE WRIT DENEGADO.
1- Para determinao da quebra de sigilo telefnico, h exigncias de
que existam indcios de autoria, no havendo, por outro lado,
impedimento de que o inqurito policial tenha se iniciado aps
denncias annimas .
2- Writ denegado.
(HC 97.212/PE, Relatora Desembargadora convocada Jane Silva, DJe de
30.6.08, sem destaques no original)
Inconformados com a denegao da ordem supra-aludida, os defensores
foram ao Supremo Tribunal, que, em deciso majoritria, assim decidiu:

Habeas corpus. Constitucional e processual penal. Possibilidade de


denncia annima, desde que acompanhada de demais elementos
colhidos a partir dela. Instaurao de inqurito. Quebra de sigilo
telefnico . Trancamento do inqurito. Denncia recebida. Inexistncia
de constrangimento ilegal.
1. O precedente referido pelo impetrante na inicial (HC n 84.827/TO,
Relator o Ministro Marco Aurlio, DJ de 23/11/07), de fato, assentou o
entendimento de que vedada a persecuo penal iniciada com base,
exclusivamente, em denncia annima. Firmou-se a orientao de que
a autoridade policial, ao receber uma denncia annima, deve antes
realizar diligncias preliminares para averiguar se os fatos narrados
nessa "denncia" so materialmente verdadeiros, para, s ento, iniciar
as investigaes.
2. No caso concreto, ainda sem instaurar inqurito policial, policiais
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federais diligenciaram no sentido de apurar as identidades dos
investigados e a veracidade das respectivas ocupaes funcionais ,
tendo eles confirmado tratar-se de oficiais de justia lotados naquela
comarca, cujos nomes eram os mesmos fornecidos pelos
"denunciantes". Portanto, os procedimentos tomados pelos policiais
federais esto em perfeita consonncia com o entendimento firmado
no precedente supracitado, no que tange realizao de diligncias
preliminares para apurar a veracidade das informaes obtidas
anonimamente e, ento, instaurar o procedimento investigatrio
propriamente dito.
3. Habeas corpus denegado.
(HC 95.244/PE, Relator Ministro Dias Toffoli, julgado em 23.3.2010, DJe
de 30.4.2010, sem destaques no original)

No mesmo sentido, a Suprema Corte decidiu o Habeas Corpus n


98.345/RJ (Primeira Turma, julgado em 16.6.2010 DJ de 17.9.2010), vencido o
eminente Ministro Marco Aurlio .
De se ressaltar, ainda, que esses dois julgados do Tribunal Maior
confirmaram aquilo que fora decidido por esta Sexta Turma. Isso porque o
Habeas Corpus n 98.345/RJ segundo precedente citado se voltava contra
acrdo proferido no Habeas Corpus n 103.566/RJ, igualmente de relatoria da
laboriosa Desembargadora Jane Silva.
Destaco, outrossim, que a orientao levada a efeito pela Primeira Turma
do STF foi tambm perfilhada pelo outro rgo fracionrio daquele Tribunal.
Veja-se, a propsito, trecho este precedente:
HABEAS CORPUS. "DENNCIA
ANNIMA"
SEGUIDA DE
INVESTIGAES EM INQURITO POLICIAL. INTERCEPTAES
TELEFNICAS E AES PENAIS NO DECORRENTES DE
"DENNCIA ANNIMA". LICITUDE DA PROVA COLHIDA E DAS
AES PENAIS INICIADAS. ORDEM DENEGADA. Segundo
precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a
deflagrao da persecuo penal pela chamada 'denncia annima',
desde que esta seja seguida de diligncias realizadas para averiguar
os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, DJe de
22.08.2008; 90.178, rel. min. Cezar Peluso, DJe de 26.03.2010; e HC
95.244, rel. min. Dias Toffoli, DJe de 30.04.2010). No caso, tanto as
interceptaes telefnicas, quanto as aes penais que se pretende
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trancar decorreram no da alegada 'notcia annima', mas de
investigaes levadas a efeito pela autoridade policial. A alegao de
que o deferimento da interceptao telefnica teria violado o
disposto no art. 2, I e II, da Lei 9.296/1996 no se sustenta, uma vez
que a deciso da magistrada de primeiro grau refere-se existncia
de indcios razoveis de autoria e imprescindibilidade do
monitoramento telefnico . Ordem denegada.
(HC 99.490/SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, julgado em
23.11.2010, DJe de 1.2.2011)
de ver que todos os julgados referidos ocorreram no ano de 2010 e
sinalizam a orientao da Suprema Corte sobre o tema.
Feito esse enquadramento, dvidas no tenho acerca da higidez das
investigaes iniciais levadas a efeito no bojo da ao penal ora em anlise.
A uma, porque a autoridade policial, aps o recebimento da denncia
annima, efetivamente efetuou diligncias preliminares, tal qual preceituam a
doutrina e a jurisprudncia desta Casa e do Supremo Tribunal, identificando, as
sociedades comerciais constitudas pelo paciente K. P., alm de outros dados
vinculados Receita Federal.
A duas, porque havia delao premiada, levada a efeito meses antes da
prpria delao apcrifa, o que corrobora com a necessidade das investigaes.
Sobre a sua juntada nos autos em momento posterior, manifestar-me-ei adiante.
Dito isso, afasto a nulidade inicial, aventada nas impetraes aqui
dirigidas.
2) Da necessidade/licitude das medidas determinadas primeiramente pelo Juzo
condutor do feito:

Entendo necessrio, primeiramente, esclarecer acerca da aplicao da


Lei n 9.296/96 s hipteses de quebra de sigilo de dados telefnicos.
Ressalto que essa Lei surgiu da prescrio contida no inciso XII do art. 5
de nossa Constituio, de seguinte redao:

XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes


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telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo
caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer
para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
A questo aqui versada controvertida na doutrina. H vigorosos
argumentos tecidos por doutrinadores no sentido de que a Lei n 9.296/96 regularia no
s as hipteses de interceptao telefnica.
A primeira corrente defende que a norma editada pelo legislador ordinrio
abrangeria igualmente o sigilo de dados telefnicos.
Para outros, no entanto, estaria afastada da incidncia da Lei n 9.296/96
a disciplina referente aos dados telefnicos. Veja-se, a propsito, o que escreveu Luiz
Flvio Gomes: "no o caso (...) de se aplicar a Lei n 9.296/96 aos registros
('dados') telefnicos, pois ela s disciplina a interceptao (ou escuta)
telefnica" (GOMES, Luiz Flvio. A CPI e a quebra do sigilo telefnico. In Direito &
Justia. Correio Braziliense. 28.4.1997).
Corroborando esse entendimento, o ministro Gilmar Mendes assevera:
Para o STF, ademais, o sigilo garantido pelo art. 5, XII, da CF
refere-se apenas comunicao de dados, e no aos dados em si
mesmos . A apreenso de um computador, para dele se extrarem
informaes gravadas no hard disk, por exemplo, no constitui hiptese
abrangida pelo mbito normativo daquela garantia constitucional RE
418.416, Rel. Ministro Seplveda Pertence, Plenrio, 10-5-2006 .
(MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; e BRANCO, Paulo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. So Paulo: Saraiva.
2008, pg. 386, sem destaques no original)
Seja qual for a corrente a ser seguida, um outro ponto que me parece
relevante dar escorreito enquadramento jurdico ao que fora determinado,
inicialmente, pelo Juzo do processo.
Em ofcio de n 2.504/08, datado de 10.1.2008, a autoridade policial, aps
breve relato dos fatos, formulou este pedido (fls. 1.429):
Desta forma, para iniciarmos a investigao, requeiro seja determinado
s empresas operadoras de telefonia (Telefnica, Embratel, Vsper,
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Vivo, Tim, Claro, Oi, Nextel) o fornecimento de senhas para os Policiais
Federais Karina Murakami Souza, Otavio Margonari Russo, Paulo
Correa Almeida, Renato Sadaike, Alexandre Lino de Souza, todos em
exerccio na UADIP/DELEFIN/SR/DPF/SP, para que possam acessar
os bancos de dados das empresas telefnicas e obterem dados
relativos ao cadastro de assinantes e usurios . (sem destaques no
original)
Quinze dias depois, aps manifestao favorvel do representante do
Parquet , o magistrado substituto da 6 Vara Federal de So Paulo deferiu o pleito,
nestes termos (fls. 1.439):
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1 da Lei n 9.296, de
24.07.1996, defiro a quebra de sigilo telefnico e determino a
expedio de ofcios s empresas de telefonia (Telefnica, Embratel,
Vsper, Vivo, Tim, Claro, Oi, Nextel) a fim de que sejam fornecidas
senhas, com o prazo de 30 (trinta) dias, aos Policiais Federais Karina
Murakami Souza, Otavio Margonari Russo, Paulo Correa Almeida,
Renato Sadaike, Alexandre Lino de Souza, todos em exerccio na
UADIP/DELEFIN/SR/DPF/SP, para que possam acessar os bancos de
dados das referidas empresas telefnicas e obterem dados relativos
ao cadastro de assinantes e usurios . (sem destaques no original)
Vimos, pois, que a permisso dada, na verdade, foi para que os agentes
do Estado tivessem acesso aos bancos de dados das concessionrias de telefonia,
com o fim de obterem dados cadastrais dos assinantes.
Verifique-se:
Especificamente no que concerne alegao da senha fornecida aos
agentes policiais federais, tem-se que referidas senhas foram
deferidas ao Delegado de Polcia Federal e aos agentes de Polcia
Federal , participantes da operao, para consulta ao cadastro de
assinantes e usurios , tais como dados qualificativos do assinante do
usurio, endereos de cobrana, telefones de contato e extrato, tendo,
ento, sido expedido ofcio s Operadoras de Telefonia, informando tal
determinao judicial. (fls. 1.129)

... mister se faz diferenciar o que acesso a dados de contrato de


prestao de servios telefnicos e o que acesso interceptao das
comunicaes telefnicas. Inicialmente, a autoridade policial pediu o
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acesso ao cadastro contratual em 10.01.2008 e a autoridade
impetrada deferiu o pedido no dia 22.01.2008, com prazo de 30 dias
e no por prazo indeterminado , como alegam os impetrantes. (fls.
1.279)
Esses dados cadastrais, de um modo geral, ficavam, at bem pouco
tempo, disponveis para serem consultados no servio telefnico "102" ou, ainda, nos
catlogos telefnicos, entregues periodicamente em todos os domiclios.
Por certo, caso houvesse legtima resistncia por parte do usurio da linha
telefnica, esses registros poderiam ser restringidos do grande pblico.
A partir dessa situao, tenho que a hiptese versada no atrairia a norma
vazada no inciso XII da Lei Maior (inviolabilidade de sigilos), mas, sim, aquela que
protege a intimidade da vida privada, esculpida no inciso X do mesmo diploma.
Em artigo publicado na Revista da AJUFERGS, Jos Paulo Baltazar
Jnior, escorado em precedentes deste Tribunal e tambm da Suprema Corte,
escreveu:
3.4. DADOS CADASTRAIS TELEFNICOS:
Os dados cadastrais, como nome dos assinantes do servio
telefnico e as relaes de chamadas feitas e recebidas no esto
sujeitos ao regime da Lei n 9.296/96, constituindo-se em registros
pblicos quanto a dados cuja autorizao divulgada pelo tomador
do servio, nos termos do artigo 213 da Lei n 9.472/97 . Quanto aos
demais dados, devem-se atender ao princpio da proporcionalidade.
................................................................................................
Afasta-se aqui, a tentativa de fundamentar o sigilo de dados
telefnicos no inciso XII do art. 5 da Constituio, que trata das
comunicaes de dados, e no dos dados, que no esto, por si,
cobertos por sigilo, mas encontram-se protegidos enquanto objeto
de correspondncia ou de comunicao . Tanto assim, que se admite
a interceptao apenas no caso de comunicao telefnica, em virtude
de sua instantaneidade.
................................................................................................
Caso se entenda que os dados referidos no inciso XII do art. 5 da
Constituio so quaisquer dados, entendidos estes como
informaes, independentemente de estarem sendo ou no
comunicados, todo e qualquer registro de informaes, em qualquer
suporte, como papel, fitas gravadas, disquetes, computadores,
estaria coberto por sigilo . Essa soluo inviabilizaria, na prtica, a
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prova de qualquer ilcito, administrativo ou penal, bem como as provas
no processo civil, de modo que no pode ser esta a interpretao do
dispositivo constitucional.
Nesse ponto, merece ser transcrito o seguinte trecho de autoria do Min.
Francisco Rezek , em voto proferido no MS n 21.729-4/DF:
Do inciso XII, por seu turno, de cincia corrente que ele se
refere ao terreno das comunicaes : a correspondncia comum,
as mensagens telegrficas, a comunicao de dados, e a
comunicao telefnica. Sobre o disparate que resultaria de
entendimento de que, fora do domnio das comunicaes, os
dados em geral e a seu reboque o cadastro bancrio so
inviolveis, no h o que dizer. O funcionamento mesmo do
Estado e do setor privado enfrentaria um bloqueio. A imprensa,
destacadamente, perderia sua razo de existir.
No mesmo sentido a manifestao do Min. Seplveda Pertence no
julgamento do MS n 23.452/RJ, como segue:
Com relao especificamente requisio de dados telefnicos
que aqui s se enfrentou de raspo a minha convico a de
que o problema h de ser encarado luz do princpio da
proteo constitucional da intimidade, e no propriamente do
inc. XII do art. 5, que diz respeito ao sigilo das comunicaes, em
suas diversas modalidades: so desdobramentos que a tecnologia
imps ao multissecular
princpio da inviolabilidade
da
correspondncia. O que ali se protege, pois, a comunicao
telemtica de dados : a no ser assim, ento, todos os dados, todos
os apontamentos, todos os fichrios antigos e modernos existentes
no mundo estariam protegidos por uma reserva que at se pode
sustentar absoluta, porque a aluso final do inc. XII do art. 5,
restrita s comunicaes telefnicas. A meu ver, o absurdo a que
levaria conferir quanto a tudo o mais uma reserva absoluta mostra
que, naquele inciso, s se cogitou das diversas tcnicas de
comunicao. E, por isso mesmo, teve-se de resguardar mesmo de
intromisso judicial o prprio ato de comunicao, salvo se cuidar
da comunicao telefnica, nica em que a interceptao
necessria, porque no deixa prova de seu contedo.
Consequncia da fundamentao da proteo de dados, includos os
dados telefnicos, no inciso XII do art. 5 da Constituio seria a
impossibilidade de sua quebra para fins extrapenais, uma vez que o
dispositivo somente prev sua relativizao para fins de investigao
criminal ou instaurao processual penal. Mais que isso, albergada a
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proteo de dados no inciso XII do art. 5 da Constituio, somente
poderiam ser fornecidos com autorizao judicial, como est
expressamente previsto no dispositivo.
Ainda assim, se entende fundada a proteo de dados telefnicos no
direito fundamental vida privada, objeto do incio X do art. 5. Sendo a
proteo da vida privada um direito disponvel, os dados fornecidos
pelo usurio da linha telefnica como nmero, nome completo e
endereo podero ser divulgados livremente pela companhia em
lista impressa, na rede mundial de computadores ou por telefone
se houver autorizao expressa ou tcita do contratante do servio .
A questo sobre a preservao da vida privada surgir quando inexistir
autorizao do usurio para a divulgao dos dados cadastrais, por no
ter autorizado a sua publicao em lista ou quando se referir a contatos
feitos, relao de chamadas, horrios, durao, ligaes recebidas e
estaes de origem, em caso de telefnica celular. Em tais casos, no
permitido empresa de telefonia a divulgao das informaes (STJ,
ROHC, 8.493/SP, Luiz Vicente Cernicchiaro, 6 T., un., DJ 2.8.99).
inaplicvel a tais dados a disciplina das interceptaes telefnicas,
objeto da Lei n 9.296/96, que recai sobre as comunicaes
telefnicas (STF, MS 23.452/RJ, Celso de Mello , Pl., un., DJ 12.5.00),
ressalvada a possibilidade de sua aplicao analgica (TRF 4 R., ACR
2000.70.02.001445-6/PR, Jos Luiz B. Germano. T. Especial, un., DJ
20.2.02). No h, de outro lado, lei disciplinadora de tal questo, faltante
em nosso ordenamento uma lei geral de proteo de dados.
(BALTAZAR Jr., Jos Paulo. Dez anos da Lei da Interceptao Telefnica
(Lei n 9.296/96, de 24 de julho de 1996). Interpretao jurisprudencial e
anteprojeto de mudana, in Revista da AJUFERGS/03, pg. 124-7, sem
destaques no original)
De todo modo, qualquer que seja o princpio constitucional a ser
equacionado (X ou XII ambos do art. 5 da CR), no vislumbro, na deciso judicial
que originou o acesso aos dados cadastrais, a mcula apontada pelos ilustres
defensores.
Com efeito, no se pode negar que a quebra do sigilo de dados
cadastrais/registros telefnicos como o das comunicaes telefnicas
constituem medidas invasivas, que devem ser levadas a efeito em situaes
excepcionais, somente aps uma cautelosa ponderao de valores/interesses
envolvidos.
Nos dizeres de Gilmar Mendes,
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O sigilo haver de ser quebrado em havendo necessidade de preservar
um outro valor com status constitucional, que se sobreponha ao
interesse na manuteno do sigilo. Alm disso, deve estar caracterizada
a adequao da medida ao fim pretendido, bem assim a sua efetiva
necessidade i.e., no se antever outro meio menos constritivo par
alcanar o mesmo fim. O pedido de quebra do sigilo bancrio ou fiscal
deve estar acompanhado de prova da sua utilidade. Cumpre, portanto,
que se demonstre que "a providncia requerida indispensvel, que
ela conduz a alguma coisa"; vale dizer, que a incurso na privacidade
do investigado vence os testes da proporcionalidade por ser
adequada e necessria .
(MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; e BRANCO, Paulo
Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 edio. So Paulo: Saraiva.
2008, pg. 386), sem destaques no original.
Volta-se, assim, necessidade de se observar detidamente o princpio
constitucional da proporcionalidade, bem assim seus subprincpios.
A esse respeito, trago considerao as lies de Paulo Bonavides:
A adoo do princpio da proporcionalidade representa talvez a nota
mais distintiva do segundo Estado de Direito , o qual, com a aplicao
desse princpio, saiu admiravelmente fortalecido. Converteu-se em
princpio constitucional, por obra da doutrina e da jurisprudncia,
sobretudo na Alemanha e Sua. (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional 20 edio. So Paulo: Malheiros. 2007. pgs. 399, sem
destaques no original)
Em outra passagem, o mestre cearense arremata:
Constatou a doutrina a existncia de trs elementos, contedos parciais
ou subprincpios que governam a composio do princpio da
proporcionalidade.
Desses elementos, o primeiro a pertinncia ou aptido
(geeingnetheit), que, segundo Zimmerli, nos deve dizer se determinada
medida representa 'o meio certo para levar a cabo um fim baseado
no interesse pblico' , conforme a linguagem constitucional dos
tribunais. Examina-se a a adequao , a conformidade ou a validade do
fim.
.................................................................................................................
O segundo elemento ou subprincpio da proporcionalidade a
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necessidade (erforderlichkeit), ao qual tambm alguns autores
costumam dar tratamento autnomo e no raro identific-lo com a
proporcionalidade propriamente dita. Pelo princpio ou subprincpio da
necessidade, a medida no h de exceder os limites indispensveis
conservao do fim legtimo que se almeja , ou uma medida para ser
admissvel deve ser necessria.
.................................................................................................................
Finalmente, depara-se-nos o terceiro critrio ou elemento de
concretizao do princpio da proporcionalidade, que consiste na
proporcionalidade mesma, tomada stricto sensu . Aqui, assinala Pierre
Muller, a escolha recai sobre o meio ou os meios que, no caso
especfico, levarem mais em conta o conjunto de interesses em jogo.
Quem utiliza o princpio, segundo esse constitucionalista, se defronta ao
mesmo passo com uma obrigao e uma interdio; obrigao de fazer
uso de meios adequados e interdio quanto ao uso de meios
desproporcionados . (sem destaques no original)
Voltando-me aos elementos do princpio da proporcionalidade acima
referidos, entendo que a deciso judicial era adequada aos fins pretendidos,
necessria no caso presente e tambm proporcional ao vulto dos delitos
supostamente perpetrados. Vejamos:
Digo ser adequada, pois, como bem nos lembra Reinaldo Rossano:

... possvel at mesmo a decretao do grampo como incio de


investigao , respeitados os requisitos legais, ou seja, devem existir
indcios razoveis de autoria ou participao em infrao penal punida
com recluso, ordem judicial competente e a prova no pode ser feita
por outros meios disponveis. No se exige, pois, que haja um
procedimento penal em andamento ou que a investigao criminal j se
tenha iniciado.
(ALVES, Reinaldo Rossano. Direito Processual Penal. 7 edio. Rio de
Janeiro: mpetus. 2010, pg. 345)
Reputo necessria, por entender que no havia outros meios menos
gravosos/invasivos de as provas serem eficazmente coletadas. Nessa quadra,
basta uma leitura aligeirada da pea acusatria para nos depararmos com toda a sorte
de artifcios utilizados sempre e sempre com o objetivo de se furtar ao aparelho estatal.
Trago, a ttulo de exemplo, algumas das prticas utilizadas nesse
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desiderato:
a) uso de criptografia, "instalada em alguns telefones utilizados, inclusive
a partir da aquisio de equipamento israelense" (fls. 103);
b) utilizao de cdigos com nomes de animais (fls. 106) e de linguagem
em idioma alemo (fls. 105);
c) realizao de transferncias de altos numerrios de forma fracionada,
com vistas a passar inclume fiscalizao do COAF Conselho de
Controle de Atividades Financeiras (fls. 105/106);
d) comunicao atravs dos sistemas Voip e Skype (fls. 103), alm de as
conversas acontecerem, preferencialmente, de forma presencial (fls. 104),
de modo a evitar que os dilogos fossem possivelmente interceptados;
e) utilizao de empresas 'fantasma' e de 'fachada' para viabilizar
movimentaes financeiras clandestinas (fls. 119/120);
f) inteno, demonstrada por um dos acusados, de trocar o HD hard disk
de seu computador pessoal, temeroso de que o referido aparelho fosse
apreendido pela autoridade policial (fls. 107);
g) preocupao na "destruio dos comprovantes das transaes
realizadas" (fls. 112).
A descoberta desses elementos indicirios foi viabilizada atravs da
quebra do sigilo de dados e, principalmente, de interceptaes telefnicas.
A propsito, confira-se (fls. 1.280):

Cumpre salientar, ainda, que, ao contrrio do alegado pelos impetrantes,


a autoridade policial, em sua Representao pela Interceptao
Telefnica, frisou que, atravs de investigaes preliminares, foi obtida a
informao de que Kurt Paul Pickel, trabalharia como 'doleiro' em favor
da CCCC, mantendo, para tanto, intenso e dirio relacionamento com os
pacientes Pietro Francesco Giavina-Bianchi, Darcio Brunato e Fernando
Dias Gomes (diretores estatutrios da empresa e chefes da operao) e,
em razo das dificuldades de se comprovar delitos desta natureza, as
interceptaes telefnicas eram imprescindveis para a continuidade
das investigaes .
Desta forma, verifica-se que o acesso aos cadastros e a realizao
das escutas eram medidas imprescindveis , tendo sido realizadas por
autoridade pblica, sob superviso do Juzo Federal e do Ministrio
Pblico Federal. Todos os documentos atinentes colheita da prova
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indicam a cautela no seu registro e o controle sobre os atos realizados.
No houve qualquer abuso.
Por outro lado, o contedo das conversas gravadas e registradas nos
autos no pode ser objeto de anlise aprofundada nos autos do HC,
como propem os impetrantes. Questes de fato controvertidas so
insuscetveis de anlise em sede de habeas corpus , que no comporta
no seu rito sumrio dilao probatria.
Dada a complexidade e dificuldade de apurao dos fatos, os
responsveis pelas investigaes tiveram de lanar mo, at mesmo, das
denominadas TEI Tcnicas Especiais de Investigao incorporadas ao
ordenamento jurdico nacional (Lei n 9.034/95) e usualmente explicitadas em tratados
internacionais dedicados represso da criminalidade (sofisticadamente) organizada.
Uma dessas tcnicas especiais foi a instalao de escutas ambientais,
instrumento que se mostrava mais apropriado apurao dos dilogos feitos
pessoalmente. A prova da advinda foi reputada lcita pelo Plenrio da Suprema Corte
(deciso majoritria) .
A propsito, transcrevo trecho do Informativo n 529/STF:
Escuta Ambiental e Explorao de Local: Escritrio de Advogado e
Perodo Noturno - 4
Prosseguindo, rejeitou-se a preliminar de ilicitude da prova de escuta
ambiental , por ausncia de procedimento previsto em lei. Sustentava a
defesa que a Lei 9.034/95 no teria traado normas procedimentais
para a execuo da escuta ambiental , razo pela qual a medida no
poderia ser adotada no curso das investigaes. Entendeu-se no
proceder a alegao, tendo vista que a Lei 10.217/2001 deu nova
redao aos artigos 1 e 2 da Lei 9.034/95 , definindo e regulando
meios de prova e procedimentos investigatrios que versem sobre
ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando ou
organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo.
Salientou-se o disposto nesse art. 2, na redao dada pela Lei
10.217/2001 ("Em qualquer fase de persecuo criminal so permitidos,
sem prejuzo dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de
investigao e formao de provas: ... IV - a captao e a interceptao
ambiental de sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu
registro e anlise, mediante circunstanciada autorizao judicial;"), e
concluiu-se pela licitude da escuta realizada, j que para obteno de
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dados por meio dessas formas excepcionais seria apenas
necessria circunstanciada autorizao judicial , o que se dera no
caso. Asseverou-se, ademais, que a escuta ambiental no se sujeita, por
motivos bvios, aos mesmos limites de busca domiciliar, sob pena de
frustrao da medida, e que, no havendo disposio legal que imponha
disciplina diversa, basta a sua legalidade a circunstanciada autorizao
judicial.
Inq 2.424/RJ, rel.
Escuta Ambiental e Explorao de Local: Escritrio de Advogado e
Perodo Noturno - 5
Afastou-se, de igual modo, a preliminar de ilicitude das provas obtidas
mediante instalao de equipamento de captao acstica e acesso a
documentos no ambiente de trabalho do ltimo acusado, porque, para
tanto, a autoridade, adentrara o local trs vezes durante o recesso e de
madrugada. Esclareceu-se que o relator, de fato, teria autorizado, com
base no art. 2, IV, da Lei 9.034/95, o ingresso sigiloso da autoridade
policial no escritrio do acusado, para instalao dos referidos
equipamentos de captao de sinais acsticos, e, posteriormente,
determinara a realizao de explorao do local, para registro e anlise
de sinais pticos. Observou-se, de incio, que tais medidas no poderiam
jamais ser realizadas com publicidade alguma, sob pena de intuitiva
frustrao, o que ocorreria caso fossem praticadas durante o dia,
mediante apresentao de mandado judicial. Afirmou-se que a
Constituio, no seu art. 5, X e XI, garante a inviolabilidade da
intimidade e do domiclio dos cidados, sendo equiparados a
domiclio, para fins dessa inviolabilidade, os escritrios de advocacia,
locais no abertos ao pblico, e onde se exerce profisso (CP, art.
150, 4, III), e que o art. 7, II, da Lei 8.906/94 expressamente assegura
ao advogado a inviolabilidade do seu escritrio, ou local de trabalho, de
seus arquivos e dados, de sua correspondncia, e de suas
comunicaes, inclusive telefnicas ou afins, salvo caso de busca ou
apreenso determinada por magistrado e acompanhada de
representante
da OAB. Considerou-se,
entretanto,
que tal
inviolabilidade cederia lugar tutela constitucional de raiz, instncia e
alcance superiores quando o prprio advogado seja suspeito da
prtica de crime concebido e consumado, sobretudo no mbito do
seu escritrio, sob pretexto de exerccio da profisso . Aduziu-se que
o sigilo do advogado no existe para proteg-lo quando cometa crime,
mas proteger seu cliente, que tem direito ampla defesa, no sendo
admissvel que a inviolabilidade transforme o escritrio no nico
reduto inexpugnvel de criminalidade . Enfatizou-se que os interesses
e valores jurdicos, que no tm carter absoluto, representados pela
inviolabilidade do domiclio e pelo poder-dever de punir do Estado,
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devem ser ponderados e conciliados luz da proporcionalidade
quando em conflito prtico segundo os princpios da concordncia .
No obstante a equiparao legal da oficina de trabalho com o domiclio,
julgou-se ser preciso recompor a ratio constitucional e indagar, para
efeito de coliso e aplicao do princpio da concordncia prtica, qual o
direito, interesse ou valor jurdico tutelado por essa previso. Tendo em
vista ser tal previso tendente tutela da intimidade, da privatividade e
da dignidade da pessoa humana, considerou-se ser, no mnimo,
duvidosa, a equiparao entre escritrio vazio com domiclio stricto
sensu , que pressupe a presena de pessoas que o habitem. De toda
forma, concluiu-se que as medidas determinadas foram de todo lcitas
por encontrarem suporte normativo explcito e guardarem precisa
justificao lgico-jurdico constitucional , j que a restrio
conseqente no aniquilou o ncleo do direito fundamental e est,
segundo os enunciados em que desdobra o princpio da
proporcionalidade, amparada na necessidade da promoo de fins
legtimos de ordem pblica. Vencidos os Ministros Marco Aurlio, Celso
de Mello e Eros Grau, que acolhiam a preliminar, ao fundamento de que
a invaso do escritrio profissional, que equiparado casa, no perodo
noturno estaria em confronto com o previsto no art. 5, XI, da CF.
Inq 2.424/RJ, rel. (sem destaques no original)
Como visto, entendeu aquela Corte ser proporcional a instalao de
escutas ambientais em escritrio de advocacia abarcado pelo conceito de domiclio
durante o perodo noturno.
Na ocasio, lembrou o eminente Relator, Ministro Cezar Peluso, inexistir
direito absoluto. Naquele caso foi reafirmado que um direito constitucional (na
hiptese, a intimidade da vida privada e a inviolabilidade de domiclio) no poderia ser
usado como escudo para a prtica de toda sorte de delitos.
Da que vislumbro a similitude de situaes, a atrair tambm aqui a
adequao,

necessidade

e,

principalmente,

proporcionalidade

das

medidas

procedidas no bojo das referidas investigaes.


Certo que temos, na presente hiptese, uma situao de tenso, de
h muito anunciada, entre preceitos constitucionais de igual envergadura.
Diante desse inevitvel conflito surgido entre princpios/regras de mesma
estatura jurdica, cabe ao intrprete recorrer ao mtodo da ponderao de
interesses, perquirindo, caso a caso, qual ou quais dessas normas haver ou
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havero de prevalecer.
Nesse contexto de tenso dialtica, assevera Srgio Cavalieri Filho caber
ao "intrprete encontrar o ponto de equilbrio entre princpios constitucionais em
aparente conflito, porquanto, em face do 'princpio da unidade constitucional', a
Constituio no pode estar em conflito consigo mesma, no obstante a diversidade de
normas e princpios que contm" (Programa de Responsabilidade Civil. 6 edio. So
Paulo: Malheiros. 2005. pgs. 129/131, item n 19.11).
Esse juzo interpretativo no tem o condo de inquinar como
inconstitucional nenhum dos direitos/garantias envolvidos, at mesmo porque no se
adota, no ordenamento ptrio, a teoria das normas constitucionais inconstitucionais (ou
inconstitucionalidade de normas originrias), defendida pelos professores Otto Bachof
e Jorge Miranda.
Ressalto que a necessidade dessa ponderao de interesses propalada
por toda a doutrina, nacional e estrangeira. Ela se liga diretamente com o princpio da
proporcionalidade em sentido estrito, conforme declara Gilmar Mendes, citando Robert
Alexy. Verifique-se:

O juzo de ponderao a ser exercido liga-se ao princpio da


proporcionalidade, que exige que o sacrifcio de um direito seja til para
a soluo do problema, que no haja outro meio menos danoso para
atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito,
isto , que o nus imposto ao sacrificado no sobreleve o benefcio que
se pretende obter com a soluo. Devem-se comprimir no menor grau
possvel os direitos em causa, preservando-se a sua essncia, o seu
ncleo essencial (modos primrios tpicos de exerccio do direito).
Pe-se em ao o princpio da concordncia prtica, que se liga ao
postulado da unidade da Constituio, incompatvel com situaes de
coliso irredutvel de dois direitos por ela consagrados.
O juzo de ponderao diz respeito ao ltimo teste do princpio da
proporcionalidade (proporcionalidade em sentido estrito).
.................................................................................................................
importante perceber que a prevalncia de um direito sobre outro se
determina em funo das peculiaridades do caso concreto. No existe
um critrio de soluo de conflitos vlido em termos abstratos. Pode-se,
todavia, colher de um precedente um vis para soluo de conflitos
vindouros. Assim, diante de um precedente especfico, ser admissvel
afirmar que, repetidas as mesmas condies de fato, num caso futuro,
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um dos direitos tender a prevalecer sobre o outro.
Volto os olhos ao caso presente.
De um lado, busca-se a preservao da intimidade da vida privada e de
seus consectrios (inviolabilidade de sigilos de dados e das comunicaes
telefnicas). De outro lado, temos a segurana da coletividade, o poder-dever do
Estado de reprimir a prtica delitiva e tambm a probidade da Administrao.
Reporto-me a esse princpio regedor da Administrao Pblica, pois a
partir da leitura dos autos, deparo-me com a acusao de possvel atuao delitiva
indicadamente reiterada em licitaes pblicas, abrangendo cifras exponenciais.
Diante das supostas condutas, dvidas no me acorrem quanto
necessidade de se investigar a possvel prtica de crimes, que teriam causado prejuzo
aos cofres pblicos.
Consta da incoativa que aos pacientes dos writs em anlise so atribudos
delitos com suposto enraizamento na mquina estatal.
Demais disso, a deciso do Magistrado de piso est devidamente
fundamentada e, ao contrrio do que asseverou a defesa, teve prazo determinado 30
(trinta) dias.
Houve prorrogaes autorizadas das interceptaes, tema no analisado
pelo Tribunal de origem, motivo pelo qual evito tecer consideraes, ante a supresso
de instncia.
O Juiz teve a cautela de determinar o sigilo dos autos e de limitar o acesso
deles "somente s partes e autoridades que nele oficiarem" (fls. 1.439), agindo,
notadamente, com vistas a resguardar a intimidade das pessoas a serem investigadas.
Aps me debruar sobre todos os elementos at ento evidenciados,
conveno-me da semelhana entre a hiptese presente e o que se decidiu na Suprema
Corte, no Mandado de Segurana n 24.369-MC/DF.
Vejamos:
inquestionvel que a delao annima pode fazer instaurar
situaes de tenso dialtica entre valores essenciais, igualmente
protegidos pelo ordenamento constitucional, dando causa ao
surgimento de verdadeiro estado de coliso de direitos, caracterizado
pelo confronto de liberdades revestidas de idntica estatura jurdica,
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a reclamar soluo que, tal seja o contexto em que se delineie, torne
possvel conferir primazia a uma das prerrogativas bsicas, em
relao de antagonismo com determinado interesse fundado em
clusula inscrita na prpria Constituio .
O caso ora exposto pela parte impetrante - que entidade autrquica
federal - pode traduzir, eventualmente, a ocorrncia, na espcie, de
situao de conflituosidade entre direitos bsicos titularizados por
sujeitos diversos.
Com efeito, h, de um lado, a norma constitucional, que, ao vedar o
anonimato (CF, art. 5, IV), objetiva fazer preservar, no processo de livre
expresso do pensamento, a incolumidade dos direitos da
personalidade (como a honra, a vida privada, a imagem e a intimidade),
buscando inibir, desse modo, delaes annimas abusivas. E existem,
de outro, certos postulados bsicos, igualmente consagrados pelo
texto da Constituio, vocacionados a conferir real efetividade
exigncia de que os comportamentos funcionais dos agentes
estatais se ajustem lei (CF, art. 5, II) e se mostrem compatveis com
os padres tico-jurdicos que decorrem do princpio da moralidade
administrativa (CF, art. 37, caput).
Presente esse contexto, resta verificar se o direito pblico subjetivo do
cidado rigorosa observncia do postulado da legalidade e da
moralidade administrativa, por parte do Estado e de suas
instrumentalidades (como as autarquias), constitui, ou no, limitao
externa aos direitos da personalidade (considerados, aqui, em uma de
suas dimenses, precisamente aquela em que se projetam os direitos
integridade moral), em ordem a viabilizar o conhecimento, pelas
instncias governamentais, de delaes annimas, para, em funo de
seu contedo - e uma vez verificada a idoneidade e a realidade dos
dados informativos delas constantes -, proceder-se, licitamente,
apurao da verdade, mediante regular procedimento investigatrio.
.................................................................................................................
Parece registrar-se, na espcie em exame, uma situao de
colidncia entre a pretenso mandamental de rejeio absoluta da
delao annima, ainda que esta possa veicular fatos alegadamente
lesivos ao patrimnio estatal, e o interesse primrio da coletividade
em ver apuradas alegaes de graves irregularidades que teriam sido
cometidas na intimidade do aparelho administrativo do Estado .
Isso significa, em um contexto de liberdades em conflito, que a coliso
dele resultante h de ser equacionada, utilizando-se, esta Corte, do
mtodo - que apropriado e racional - da ponderao de bens e valores,
de tal forma que a existncia de interesse pblico na revelao e no
esclarecimento da verdade, em torno de supostas ilicitudes penais e/ou
administrativas que teriam sido praticadas por entidade autrquica
federal, bastaria, por si s, para atribuir, denncia em causa (embora
annima), condio viabilizadora da ao administrativa adotada pelo E.
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Tribunal de Contas da Unio, na defesa do postulado tico-jurdico da
moralidade administrativa, em tudo incompatvel com qualquer conduta
desviante do improbus administrator.
Na realidade, o tema pertinente vedao constitucional do
anonimato (CF, art. 5, IV, in fine) posiciona-se, de modo bastante
claro, em face da necessidade tico-jurdica de investigao de
condutas funcionais desviantes, considerada a obrigao estatal,
que, imposta pelo dever de observncia dos postulados da
legalidade, da impessoalidade e da moralidade administrativa (CF, art.
37, caput), torna imperioso apurar comportamentos eventualmente
lesivos ao interesse pblico .
(MS n 24.369-MC/DF, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 16.10.2002,
sem destaques no original)
Essas consideraes foram feitas pelo Ministro Celso de Mello em
mandado de segurana impetrado contra deciso do Tribunal de Contas da Unio.
Sem embargo disso, entendo-as perfeitamente ajustadas ao caso
presente, pois, como j explicitei, as condutas supostamente praticadas
transbordariam a seara privada, entrelaando-se nocivamente no aparelho
estatal e contaminando a esperada licitude de procedimentos licitatrios. Assim,
inegvel tambm a afronta a outros postulados de cariz constitucional, tais como a
legalidade e a moralidade administrativas.
Fao tais consideraes sem olvidar toda a problemtica relativa tambm
suposta prtica dos delitos de 'lavagem' de capitais, formao de quadrilha etc.
Quanto a essas infraes, ressalto a acusao de possvel transferncia
de valores a diferentes pases (muitos deles considerados 'parasos fiscais'),
evidenciando, em tese, a transnacionalidade dos delitos.
Sob essa tica, entendo necessrio registrar a preocupao que
compartilho do referenciado Ministro Celso de Mello em relao represso s
infraes que excedam as fronteiras nacionais. Veja-se:

A ausncia de efetiva reao estatal ao desrespeito sistemtico das leis,


por parte daqueles que atuam no mbito de organizaes criminosas
transnacionais, traduz omisso que frustra a autoridade do Direito, que
desprestigia o interesse pblico, que gera o descrdito das instituies e
que compromete o princpio da solidariedade internacional na represso
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incondicional aos delitos que ofendem a conscincia universal e o
sentimento de decncia e dignidade dos povos. Por isso mesmo, a
impunidade representa preocupante fator de estmulo delinqncia,
gerando, no esprito do cidado honesto, o sentimento de justa
indignao contra a indiferena tica do Estado, que se revela incapaz
ou destitudo de vontade poltica para punir aqueles que transgridem as
leis penais . (www.stf.jus.br)
Foi exatamente para coibir a prtica de delitos dessa magnitude que a
comunidade internacional firmou a Conveno de Palermo, Tratado Internacional
contra o "Crime Organizado Transnacional".
O referido tratado traz em seu bojo, entre outras, a regra segundo a qual
"as autoridades responsveis pela administrao, regulamentao, deteco e
represso e outras autoridades responsveis pelo combate lavagem de dinheiro
(incluindo, quando tal esteja previsto no seu direito interno, as autoridades judiciais),
tenham a capacidade de cooperar e trocar informaes em mbito nacional e
internacional, em conformidade com as condies prescritas no direito interno".
E mais, no intuito de viabilizar a apurao das infraes, tambm se
consignou que "os Estados Partes diligenciaro no sentido de desenvolver e promover
a cooperao escala mundial, regional, sub-regional e bilateral entre as autoridades
judiciais, os organismos de deteco e represso e as autoridades de regulamentao
financeira, a fim de combater a lavagem de dinheiro".
J no plano interno, o Estado brasileiro vem editando leis, no sentido de
corroborar a necessidade de cooperao entre os rgos de combate criminalidade
organizada.
Nesse sentido, cito a Lei Complementar n 104/01, que, em seu art. 199,
pargrafo nico, dispe:
A Fazenda Pblica da Unio, na forma estabelecida em tratados,
acordos ou convnios, poder permutar informaes com Estados
estrangeiros no interesse da arrecadao e da fiscalizao de tributos .
A norma acima colacionada diz respeito matria tributria. Esse
compartilhamento, com muito mais vigor, pode ocorrer tambm na represso a crimes.
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A propsito, confira-se o que consta na Lei Complementar n 105/01:

Art. 2o (...)
.................................................................................................................
4o O Banco Central do Brasil e a Comisso de Valores Mobilirios,
em suas reas de competncia, podero firmar convnios :
I - com outros rgos pblicos fiscalizadores de instituies financeiras,
objetivando a realizao de fiscalizaes conjuntas, observadas as
respectivas competncias;
II - com bancos centrais ou entidades fiscalizadoras de outros pases ,
objetivando:
a) a fiscalizao de filiais e subsidirias de instituies financeiras
estrangeiras, em funcionamento no Brasil e de filiais e subsidirias, no
exterior, de instituies financeiras brasileiras;
b) a cooperao mtua e o intercmbio de informaes para a
investigao de atividades ou operaes que impliquem aplicao,
negociao, ocultao ou transferncia de ativos financeiros e de
valores mobilirios relacionados com a prtica de condutas ilcitas .
No se pode deixar de lado uma pronta resposta estatal atuao de
requintadas organizaes criminosas, que se valem de robustos artifcios, buscando
escapar dos mecanismos de controle.
Em data recente 10.12.2010 , foi realizado o seminrio "Provas e
Gesto da Informao: Novos Paradigmas". Na oportunidade, o insigne Ministro
Cezar Peluso, salientando a necessidade da busca de novas tcnicas de investigao,
anotou:
No s o processo penal pode, seno deve, ser eficiente, sem que isso
represente violao aos limites do processo penal constitucional. O
caminho para essa soluo de compromisso entre legalidade e
eficincia est, necessariamente, na utilizao de novas tecnologias
para colheita e gerenciamento das informaes probatrias .
(http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=16782
)
de ver que h um crescente esforo, nacional e internacional, em fechar
o cerco criminalidade organizada, a qual, no mais das vezes, no respeita as
fronteiras de nenhuma Nao, rumando a uma "atuao globalizada" na prtica delitiva.
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Todos os cuidados tm sido tomados pelos legisladores e tambm
pelos operadores do Direito no intuito de no esvaziar um ncleo essencial, contedo
mnimo a ser preservado invariavelmente.
Na hiptese de que aqui se trata, entendo, com a vnia devida dos que
pensam em sentido diverso, que esse ncleo intangvel no foi ferido de morte.
Ao que quero crer, as investigaes encetadas na ao penal em epgrafe
vo ao encontro da necessidade de resguardo da coletividade, represso da
criminalidade organizada, desestimulando a busca da prtica do "crime perfeito".
3) Das provas produzidas antes da denncia e mantidas fora do alcance da
defesa:
Insurgem-se tambm os zelosos defensores sobre as provas que teriam
sido coletadas em arrepio ao princpio do contraditrio, pois que s mencionadas pelo
Juiz do processo quando prestou informaes ilustre Desembargadora Relatora dos
writs originrios.
Sob este ponto, no de hoje a controvrsia sobre a aplicabilidade dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa durante a fase pr-processual (inqurito
policial).
Alexandre de Moraes, citando jurisprudncia, pontua:
O contraditrio nos procedimentos penais no se aplica aos
inquritos policiais , pois a fase investigatria preparatria acusao,
inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento
administrativo, de carter investigatrio, destinado a subsidiar a atuao
do titular da ao penal, o Ministrio Pblico.
(MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 23 edio. So Paulo:
Atlas, 2008, pg. 108)
Tal entendimento, no entanto, vem sofrendo uma releitura nos mais
recentes julgados. Prova disso a edio da Smula Vinculante n 14, de seguinte teor:

direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo


aos elementos de prova que, j documentados em procedimento
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investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria,
digam respeito ao exerccio do direito de defesa.
Mas, no desate da controvrsia ora posta, essa questo fica em um
segundo plano.
Vale dizer, aps o recebimento da denncia e instaurao da ao
penal, havia provas coletadas pelo rgo acusador que, sendo de
conhecimento do Juiz do processo, permaneceram fora do alcance dos
acusados.
A existncia desses elementos probatrios s foi tornada pblica com o
julgamento do writ originrio, aps a Desembargadora Ceclia Mello determinar a
juntada de ofcio encaminhado, em carter sigiloso, pelo Magistrado condutor do feito.
Lembro, outrossim, que devem ser mantidos em sigilo os termos do
acordo de delao e no as informaes que digam respeito aos delatados. Essas
devem ser trazidas ao feito, a fim de que possam ser contraditadas.
A propsito, recupero as palavras do Ministro Gilson Dipp em voto
proferido no Habeas Corpus n 59.115/PR, quando discorria acerca do instituto da
delao premiada:

O que importa nos acordos que haja o controle jurisdicional. No caso, o


que os juzes, principalmente os juzes das varas federais criminais
especializadas, tm feito, proporcionar a celebrao do acordo entre
defesa, ou seja, co-ru colaborador e seu advogado, e o Ministrio
Pblico, seguida da homologao pelo Magistrado. Esse acordo tem,
certamente, ocorrido em autos em sigilo de justia, naqueles chamados
procedimentos criminais diversos na Justia Federal. O teor do acordo
est na proteo, no s das pessoas que possam ser envolvidas pelo
teor das informaes, mas da prpria garantia de que o co-ru
colaborador v ter aplicado a seu favor as benesses que a lei lhe
proporciona, dependendo da efetividade do seu grau de cooperao.
A palavra do co-ru colaborador, por si s, no serve para embasar uma
condenao, no serve sequer para embasar uma denncia. Ela precisa
vir nos autos, no bojo da ao penal, acompanhada de outros indcios de
prova que corroborem suas assertivas. Est dito no acordo, na garantia
do co-ru colaborador, que este ser beneficiado relativamente ao grau
de sua informao, ou seja, no acordo dito que se for efetiva a
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colaborao, ele ter a pena atenuada ou substituda por restritiva de
direitos ou at mesmo beneficiado pelo perdo judicial, que a lei
permite. Tudo isso talvez fira a nossa suscetibilidade em termos de
cultura histrica do Direito Penal.
Agora , o ru no tem direito a ter acesso a esse acordo, que
homologado pelo juiz e na garantia do prprio co-ru colaborador. O
teor das informaes, no momento do procedimento da ao penal,
seja pelo depoimento do co-ru colaborador como testemunha, ou
pelos fatos narrados que foram decorrentes do acordo de delao
premiada, estes sim so objeto do crivo do contraditrio e da ampla
defesa , como foi feito, no presente caso, pelo que deduzi da leitura do
voto da Ministra Relatora. Ento, aquilo que foi informado no acordo e
que interessa sociedade . Acordo de delao premiada para crimes
graves, no s do co-ru colaborador como daquele co-ru delatado,
porque acordo de delao premiada no foi feito para furto de galinha,
no pode ser banalizado nem pode ser objeto de intermedirios, de
"corretores" de delao premiada. Por isso, cabe o controle jurisdicional.
Neste caso, se as provas, se as informaes prestadas, seja pela forma
de depoimento testemunhal, seja por fatos narrados por interceptaes
telefnicas, se esses dados obtidos em decorrncia de acordo de
delao premiada foram objeto na ao penal do crivo do contraditrio e
da ampla defesa, no h nada a ser sanado.
(HC-59.115/PR, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 12.2.2007, sem
destaques no original)
Relembro aqui que os princpios do contraditrio e da ampla defesa
abrangem a participao efetiva e a possibilidade de influncia na deciso. Sem
elas, esto inarredavelmente feridas de morte a paridade de armas e a ideia do
processo devido, justo.
No h como se conceber que prova ocultada da defesa permita a ela,
defesa, exercer uma verdadeira influncia na deciso do Magistrado.
Consignem-se estas lies de Alexandre de Moraes:
O devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando
tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no
mbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condies com o
Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito a defesa tcnica,
publicidade do processo, citao, de produo ampla de provas, de ser
processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, deciso
imutvel, reviso criminal).
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.................................................................................................................
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que dado ao ru de
condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os
elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou
calar-se, se entender necessrio, enquanto o contraditrio a prpria
exteriorizao da ampla defesa, impondo a conduo dialtica do
processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusao
caber igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que
melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretao jurdica
diversa daquela feita pelo autor. (sem destaques no original)
Por mais relevantes que fossem os motivos pelos quais se postergou a
apresentao dos elementos j produzidos, no havia respaldo para essa prtica.
Feito esse registro, observo que essas minhas preocupaes tambm
mereceram o cuidado da Eminente Ministra Maria Thereza.
Mais que isso: esse tema ocupou, em quase toda a sua extenso, o voto
dos primeiros habeas corpus, julgados pelo Tribunal Federal da 3 Regio.
Vejamos

as

seguintes

passagens

do

voto

da

eminente

Desembargadora Ceclia Melo:

Cabe advertir que, assentada essa premissa, deparei-me com questo


relevante que, no meu sentir, sobrepe-se questo da validade da
investigao iniciada ou no unicamente por denncia annima,
consistente na EXISTNCIA DE INVESTIGAES PRELIMINARES
das quais, nem os impetrantes, advogados constitudos, nem os
pacientes, e at mesmo esta relatora, at hoje, tiveram acesso .
Alis, tampouco esta relatora teve acesso a tais investigaes
preliminares , as quais, no obstante terem sido referidas nas
informaes prestadas pelo Magistrado impetrado, aos autos no foram
enviadas.
Um exame detido das razes da impetrao, instruda com cpia integral
do procedimento de interceptao telefnica , revela que a autorizao
para o compartilhamento de informaes data de 30/07/2008 , ao passo
que as primeiras interceptaes telefnicas no caso concreto foram
determinadas em 22/01/2008 (quebra de sigilo de dados) e 13/02/2008
(interceptao de conversas), ou seja, quase seis meses depois.
Afigura-se incontroverso, pois, que a interceptao telefnica atinente
Operao Castelo de Areia j estava em andamento quando da
autorizao do Juzo da 2 Vara Criminal para o compartilhamento
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das informaes , conforme restou amplamente comprovado.
Portanto, a afirmao de que os elementos indicirios foram obtidos
por meio do compartilhamento de informaes constantes na
"Operao Downtown" , em que se logrou apurar que a Camargo
Correa j vinha adotando a prtica de utilizar-se de servios de doleiros
para remeter divisas para fora do pas, no encontra amparo nos
autos .
Em segundo lugar, depreende-se dos autos que entre a apresentao da
denncia annima e a quebra do sigilo telefnico, no h nenhuma
diligncia empreendida, apenas a discusso sobre a injustificada
abrangncia da medida.
De igual sorte, verifico que entre a primeira e a segunda deciso que
autorizam a interceptao telefnica e a nova quebra de sigilo de dados
h apenas um pedido da autoridade policial para estas quebras.
Estes fatos demonstram, em tese, que as investigaes preliminares
consistentes em diligncias empreendidas para apurar a denncia
annima no foram juntadas aos autos , a evidenciar que tanto os
rus, como os seus advogados no tiveram acesso a elas.
Assiste , portanto, razo aos impetrantes quando indagam acerca das
investigaes preliminares que teriam embasado o procedimento de
interceptao telefnica, cuja juntada aos autos no ocorreu .
Mais adiante, Sua Excelncia defende o direito de acesso aos autos, tanto
pelos acusados, quanto por seus defensores. E assenta essa diretriz no princpio da
comunho (ou aquisio), salientando que "no se pode admitir que findas as
investigaes e, portanto, sem possibilidade de comprometimento da sua eficcia, e
uma vez deflagrada a ao penal, os rus no tenham conhecimento da prova
produzida".
Dentro dessa mesma perspectiva, acrescenta que "at mesmo em
hiptese de delao premiada, o carter sigiloso cinge-se ao acordo celebrado com o
ru colaborador e no s declaraes incriminadoras, sob pena de se tornar possvel a
condenao de algum com base em 'prova secreta'".
J na parte final do seu alentado voto, a Eminente Relatora acentua:
A existncia de investigaes, dados e informaes que no
constam dos autos, foi noticiada pela prpria autoridade impetrada
que, ao prestar as necessrias informaes o fez de duas formas: uma
delas por meio dos ofcios que se encontram juntados aos autos; e outra,
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por meio de ofcio sigiloso, onde requereu que o mesmo no fosse
juntado aos autos.
O primeiro ofcio sigiloso enviado pelo magistrado foi ao mesmo
devolvido, sem que cpia permanecesse arquivada junto a este
Tribunal. O segundo deles encontra-se juntado aos autos, em envelope
lacrado e por mim rubricado, sendo que seu contedo traz tudo quanto
do primeiro j constava, porm de forma mais detalhada.
Esclareo que cpia do referido ofcio foi encaminhada ao MPF,
conforme comprovao j constante dos autos.
Repito, as informaes prestadas do conta da existncia e extenso
das investigaes preliminares aqui questionadas , sem, contudo,
apresentarem qualquer dado concreto sobre as mesmas.
Portanto, imperioso que as investigaes preliminares levadas a cabo
pela Polcia Federal sejam juntadas aos autos, dada a sua
imprescindibilidade para a aferio do valor jurdico da denncia
annima e das provas que dela derivaram e para assegurar a amplitude
do direito de defesa .
Ante o exposto, concedo em parte a ordem, para garantir aos pacientes,
por intermdio de seus Advogados regularmente constitudos, o direito
de acesso a todas as investigaes preliminares , concomitantes, ou
mesmo posteriores ao procedimento de interceptao telefnica, e que
aos mesmos digam respeito, determinando a sua pronta vinda aos
autos.
De fato, afora os argumentos j lanados pela douta Relatora originria,
relembro as sbias palavras de Canotilho, para quem "o segredo no compatvel com
as liberdades e direitos do homem".
Dentro desse compasso, a partir da determinao de que fossem
publicizados todos os elementos por ventura existentes fora dos autos, entendo que
deve ser perquirido o estgio alcanado pela ao penal, a fim de apurar, em ltima
anlise, qual a extenso do prejuzo, acaso existente.
Isso porque me parece que a correo tempestiva, na expresso de
Canotilho, promoveria a sanao das irregularidades existentes, autorizando o
prosseguimento da persecutio criminis.
Foi por entender necessrio fazer essas averiguaes que no dia
4.10.2010, proferi o seguinte despacho (fls. 1.741):

Solicitem-se, com urgncia, informaes ao Juiz do processo que dever


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noticiar, de forma pormenorizada, em qual estgio estava a ao penal
quando do deferimento da liminar que determinou a suspenso do
andamento da marcha processual.
Dever ser esclarecido, ademais, quais atos processuais foram
realizados at o julgamento do habeas corpus impetrado junto ao
Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
Ao prestar as informaes requeridas, o Magistrado noticiou que "at
aquelas datas (15.05.2009 e 13.08.2009), considerando-se o indeferimento das
liminares, os atos processuais, j relacionados acima, cingiram-se ao recebimento da
Denncia, ao recebimento do Aditamento Denncia, Citao e ao oferecimento das
Respostas Acusao de alguns dos acusados, j que algumas peas foram
apresentadas posteriormente".
Anotou, ainda, que aps o julgamento do habeas corpus originrio,
"determinou-se, outrossim, a publicidade imediata do documento que, lacrado,
se

encontrava

juntado

aos

autos

(fls.

1950/2005

da

Ao

Penal

2009.61.81.006881-7)".
Continuou, explicitando que "por meio de despacho exarado naquela
mesma data foi determinado Secretaria que franqueasse amplo acesso a todos os
procedimentos mencionados na referida certido dos advogados constitudos dos
pacientes, permitindo-lhes a extrao de fotocpias que entendessem pertinentes".
Ainda das informaes prestadas, colho esta passagem:

Em 07.12.2009, foi determinada a intimao das Defesas, com


deferimento de prazo para que complementassem, em desejando, as
Defesas Preliminares apresentadas (fls. 2.022).
Como vimos, quando se determinou a disponibilizao/publicizao das
provas mantidas sem o conhecimento dos acusados, o processo-crime estava em sua
fase inicial. Haviam sido efetivados somente o recebimento da denncia/aditamento e
tambm a abertura de prazo para o oferecimento de defesas preliminares.
Diante da deciso emanada da Corte Regional, o Juiz condutor do feito
determinou "a intimao das Defesas, com deferimento de prazo para que
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complementassem, em desejando, as Defesas Preliminares apresentadas" (fls.
1.757).
desnecessrio dizer que, com a supervenincia da deciso que deferiu
a liminar para sobrestar o andamento da ao penal, no foram produzidos outros atos
processuais.
Nesse cenrio, cabem duas indagaes:
primeira: o fato de se ter dado amplo acesso aos acusados para
cincia daqueles elementos at ento ocultados sanou satisfatoriamente a mcula
mencionada?
segunda: aqueles rus que j haviam apresentado defesa preliminar e
que tiveram a oportunidade de complementar a referida pea processual tiveram
efetivo prejuzo?
Aps intensa reflexo, tenho que a resposta primeira indagao haveria
de ser positiva.
Destaco que as provas at ento conhecidas eram, ao meu sentir,
suficientes para o oferecimento/recebimento da denncia, por demonstrarem lastro
probatrio mnimo, apto a configurar justa causa para a ao penal. Ou seja, mesmo
que excludas as informaes constantes na delao premiada, havia elementos
bastantes para se deflagrar a persecutio criminis.
Ao

revs,

segundo

questionamento

de

ser

respondido

negativamente. Isso porque a interveno levada a efeito pela Corte Regional foi
eficaz e culminou na correo das irregularidades em tempo oportuno.
Dito

isso,

em

outras

palavras,

providncia

adotada

pela

Desembargadora Relatora dos primeiros remdios constitucionais foi hbil a sanar a


falha apontada e o fato de se ter facultado s defesas tcnicas a complementao das
peas processuais protocoladas (defesa preliminar) afasta a alegao de prejuzo.
E assim penso porque a diretriz basilar sobre o assunto a de que no se
reconhece nulidade sem a comprovao do efetivo prejuzo (pas de nullit sans grief).
Sra. Presidente, Srs. Ministros, em resumo, digo que:
I. paralelamente denncia annima houve diligncias, j descritas,
produzidas pela autoridade policial, antecedentes quebra de sigilo telefnico;
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II. que a quebra de dados de linhas telefnicas no se confunde com a
interceptao de conversas telefnicas;
III. que a quebra de sigilo telefnico, ao instante em que foi produzida, se
mostrou indispensvel para o deslinde dos fatos, pelo grau de engenhosidade neles
verificados; e
IV. que a vista aos ilustres defensores da delao premiada, por
determinao do Tribunal de origem, de forma tempestiva, assegurando o contraditrio
e a plena defesa, impediu produzir qualquer prejuzo aos pacientes pela juntada
daquela pea nos autos.
Assim, concluo o meu voto pelo conhecimento em parte dos pedidos e,
nessa extenso, denegando-os. Adiro parte final do voto da Eminente Relatora,
concedendo habeas corpus de ofcio a fim de que Tribunal Regional Federal de origem
aprecie o mrito das outras questes suscitadas nos writs originrios.
como voto.

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CERTIDO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA

Nmero Registro: 2009/0101038-5

HC

137.349 / SP

MATRIA CRIMINAL
Nmeros Origem: 200903000099741

200903000144461

200961810032100

EM MESA

JULGADO: 15/03/2011

Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sesso
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. EITEL SANTIAGO DE BRITO PEREIRA
Secretrio
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAO
IMPETRANTE
IMPETRADO
PACIENTE

: ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS


: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIO
: KURT PAUL PICKEL

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislao Extravagante - Crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional

CERTIDO
Certifico que a egrgia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Prosseguindo no julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Og Fernandes
conhecendo parcialmente dos pedidos e, nesta extenso, os denegando, expedindo, contudo,
ordem de ofcio, pediu vista o Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP).
Aguarda o Sr. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE)."
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

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HABEAS CORPUS N 137.349 - SP (2009/0101038-5)
RELATORA
IMPETRANTE
IMPETRADO
PACIENTE

:
:
:
:

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA


ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIO
KURT PAUL PICKEL
VOTO-VISTA

O EXMO. SR. MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR


CONVOCADO DO TJ/SP): A discusso circunvolve-se a saber se interceptaes
telefnicas foram autorizadas judicialmente, com base exclusiva em delao annima.
A eminente Relatora, em brilhante voto, anula a prova coletada por meio das
interceptaes telefnicas, pois considerou que foram elas autorizadas com base
exclusiva em delao annima.
O Ministro Og Fernandes, por sua vez e com o mesmo brilho, lembrou que,
antes da delao annima referida nestes autos, uma delao premiada j era fruto de
investigaes.
Prefiro antes deixar assentadas algumas premissas:
a) a Constituio Federal, em seu artigo 5, XII, considera "inviolvel o sigilo
da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal";
b) a Lei Federal n 9.296, de 24 de julho de 1996, regulamenta esse artigo da
Constituio Federal;
c) para que o juiz autorize a interceptao telefnica, trs so os requisitos
legais, previstos no artigo 2 da Lei 9.296/1996: haver indcios razoveis da autoria ou
participao em infrao penal; que esta seja punida com recluso; e, ainda, no poder
a prova ser feita por outros meios disponveis;
d) as interceptaes no podem exceder o prazo de quinze dias, renovvel
por igual tempo, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova, como preconiza
o artigo 5 dessa lei, mas, a jurisprudncia e a doutrina sepultaram essa limitao, na
expresso de Nucci ("Leis Penais e Processuais Penais Comentadas", p. 765);
e) o artigo 4 exige que o pedido de interceptao de comunicao telefnica
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demonstre que sua realizao seja necessria apurao de infrao penal, com
indicao dos meios a serem empregados, ao mesmo tempo que o artigo 5 exige
fundamentao minuciosa e decline os objetivos da medida e os nmeros telefnicos
interceptados, com o que se obstaro abusos estatais;
f) "quod non est in actis non est in mundo", princpio de processo civil e
processo penal, segundo o qual o juiz no poder valer-se, para sua deciso, de
nenhum elemento de convico estranho aos autos, nem mesmo de seu conhecimento
pessoal ntimo, registrando-se que os atos processuais realizados devem ser
certificados nos autos, a comear pela autuao da petio inicial, no processo civil ou
autuao da denncia ou da queixa-crime, no processo penal;
g) a delao annima serve para o incio de investigaes, de tal modo que
leve a autoridade policial a encontrar provas materiais de crime, ou at possibilite a
priso em flagrante, no servindo, porm, por si s, para a violao a qualquer direito
fundamental do ser humano, como a invaso da esfera de intimidade do sigilo
telefnico;
h) os direitos fundamentais do ser humano, especificados no artigo 5 da
Constituio Federal e em outros, ao longo dela, devem ser respeitados, mas, no
conflito entre uns e outros, caber ao intrprete/aplicador da norma compatibiliz-los,
mediante a ponderao de seus valores, de modo que aqui esto a liberdade do
cidado, o direito ao sigilo e a proteo da dignidade humana, de um lado, mas, de
outro, a segurana social, necessria para a prpria existncia do Estado e da
sociedade.
Estes os pontos sobre os quais no h praticamente discusso e sobre os
quais se basearo os fundamentos de meu voto.
Do exame dos autos, verifico, antes de mais nada, que a representao para
a interceptao telefnica, j transcrita no voto da Relatora, veio vazada em termos
genricos, destituda de fundamentao e de argumentos destinados ao convencimento
de sua necessidade. Tanto foi assim, que o Ministrio Pblico Federal solicitou
esclarecimentos e apontou a vagueza da proposta, nos seguintes termos:
O MPF entende que efetivamente o caso de investigao do nominado.
No entanto, ao final, o pedido da ilustre autoridade policial por demais
genrico ao solicitar senha para "que possam acessar os bancos de dados das
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empresas telefnicas e obterem dados relativos ao cadastro de assinantes e usurios"
Assim, de modo a no sugerir nada que possa afetar as investigaes
imaginadas pela autoridade policial, opino pelo retorno dos autos ao DPF, em carter
sigiloso, para que as diligncias sejam melhor especificadas, considerando-se o alvo
escolhido.
Em resposta, o Delegado da Polcia Federal informou que os termos do
pedido foram propositais, justamente para impedir vazamento de informaes (fls.255).
Ainda assim, o MPF se satisfez com a resposta e o nobre Juiz Substituto tambm,
porquanto deferiu a medida, em deciso j transcrita pela Relatora.
Chega a ser surpreendente que a Polcia Federal apresentasse pedido de
interceptao telefnica e reconhecesse que no o fundamentara propositalmente,
desobedecendo os termos explcitos do artigo 4 da Lei n 9.296/1996. Pior o
acolhimento do pedido completamente desfundamentado. Se a Polcia Federal
desrespeita a norma e se o Ministrio Pblico Federal passa por cima da irregularidade,
no pode nem deve o Poder Judicirio conceder seu beneplcito a violaes lei, do
que resultaro certamente abusos e coaes que o constituinte e o legislador ordinrio
pretenderam obstar. O Judicirio no mero assistente do desenrolar do processo. O
juiz exerce relevante e grave funo e o Poder que deve, no sistema de diviso de
Poderes abrigado pelo artigo 2 da Constituio Federal, dar o equilbrio necessrio,
para a atuao harmnica dos trs Poderes.
Na deciso, disse o Juiz:
Averiguando a informao recebida, a Autoridade Policial, aps pesquisa em
seu banco de dados, identificou a pessoa de KURT PAUL PICKEL, nascido na Sua e
detentor do CPF n 090.271.208-03, como sendo o possvel envolvido na atividade de
compra e venda de dlares ao mercado paralelo.
Desse modo, como meio de prosseguimento das investigaes, a quebra do
sigilo telefnico revela-se indispensvel investigao, pois cuidam-se (sic) de fatos
graves que envolveriam delitos contra o Sistema Financeiro Nacional e eventual
"lavagem" de valores.
Isto , a deciso deixou de respeitar o artigo 5 da Lei de Interceptaes
telefnicas, porquanto no veio fundamentada, deixando de demonstrar a necessidade
de sua realizao, mas apenas afirmando a necessidade. E fundamentar, como se
sabe, tornar explcito o que est implcito...
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Por outro lado, o Estado-Administrao limitou-se a identificar a pessoa de
Kurt, o que no se pode qualificar como atividade investigativa. Afinal, investigar,
segundo o Dicionrio Houaiss, fazer diligncias para descobrir (algo), inquirir, indagar,
procurar metdica e conscientemente descobrir (algo), atravs de exame e observao
minuciosos; pesquisar.
Ora, o artigo 1 da Lei n 9.2926/1996, ao referir-se a ao principal, atribui
s quebras de sigilo das comunicaes telefnicas carter de natureza cautelar.
Em todas as cautelares exigem-se o fumus boni iuris e o periculum in
mora. O primeiro deles significa a plausibilidade do direito, e o segundo, a imediata
interceptao da voz, para no perder a prova.
Mas, o primeiro requisito referido no foi comprovado nos autos, porquanto,
certamente porque o pedido de interceptao se mostrara pobre de dados, a prpria
deciso judicial que o deferira igualmente ficou destituda de fundamentao, menos
ainda de fundamentao convincente. No se perca de vista que a plausibilidade do
direito invocado imprescindvel para a autorizao da quebra do sigilo, pois o
legislador, incisivamente, estabeleceu, no artigo 2, inciso I, da lei, ser inadmissvel a
interceptao, se "no houver indcios razoveis de autoria ou participao em infrao
penal".
Antes da autorizao da quebra de sigilo, houve, na espcie, uma delao
annima e nada mais. No cogitou a Administrao de buscar outros dados que
respaldassem o pedido, o que significa descumprimento do primeiro requisito, a
plausibilidade do direito. Sem um mnimo de prova do crime que se quer investigar, no
cabe a interceptao.
No ordenamento jurdico da Espanha, no diferente:
la motivacin fctica del auto requiere aludir necessariamente a la existncia
de unos hechos determinados, los cuales han de poder entenderse tipificados en el
Cdigo Penal. No cabe salir a la bsqueda de un delito, de cualquier delito. Cf. Juan
Montero Aroca, "La intervencin da las comunicaciones en el proceso penal; un estudio
jurisprudencial", Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 148.
A delao annima, pode-se concluir, no basta por si s para o deferimento
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do pedido. Simples suspeita no se confunde com indcio, cujo conceito o seguinte: "
todo rastro, vestgio, sinal e, em geral, todo fato conhecido, devidamente provado,
suscetvel de conduzir ao conhecimento de um fato desconhecido, a ele relacionado,
por meio de um raciocnio indutivo-dedutivo", no confundindo-se com suspeita que " a
desconfiana, suposio, perplexidade, uma simples hiptese. Consiste em olhar
buscando algo ou pensando algo, porm, intimamente, sem qualquer base objetiva",
sempre nas palavras da nossa Presidente, Ministra Maria Thereza Rocha de Assis
Moura, em sua obra "A prova por indcios no processo penal", So Paulo, Saraiva, 1994,
p. 38 e 52.
A deciso de deferimento da quebra do sigilo deixou, ainda, de dizer por que
no haveria outros meios disponveis para a investigao. A abrangncia do
deferimento, concedendo indiscriminadamente senhas, foi uma autorizao geral, em
branco, servindo para a quebra de qualquer nmero de telefone, dando ensejo a
invases na esfera da intimidade das pessoas, muito alm da pessoa do suspeito.
Verdadeira devassa na vida do suspeito e de outras pessoas. Uma autorizao
genrica, que serve para investigar qualquer pessoa...
Meu entendimento j foi declarado anteriormente. No HC 135.024/MT, que se
encontra com pedido de vista pelo Des. convocado Haroldo Rodrigues, a ementa
proposta foi a seguinte:
"HABEAS
CORPUS"
TRFICO
DE
ENTORPECENTES.
MONITORAMENTO TELEFNICO. ALEGAO DE FALTA DE
DEMONSTRAO
DA
NECESSIDADE
DA
MEDIDA
E
IRREGULARIDADE DAS PRORROGAES. PRISO PREVENTIVA.
FALTA
DE
FUNDAMENTAO.
COAO
ILEGAL
DEMONSTRADA. ORDEM CONCEDIDA.
1) A necessidade da interceptao telefnica no est
demonstrada nos autos. A medida foi autorizada a partir de uma
denncia annima efetuada por um usurio de drogas, em relao
a um corru. No foi efetuada nenhuma investigao prvia,
partindo-se, de plano, e comodamente, para a interceptao
telefnica.
2) E um dos requisitos previstos na Lei n 9.296/96 justamente a
demonstrao de que a prova no poderia ser obtida por outros
meios, ou seja, de que a interceptao imprescindvel para a
apurao dos fatos.
3) No tomadas tais providncias prvias, a autorizao do
monitoramento telefnico caracteriza a coao ilegal descrita da
inicial, pelo que a ordem deve ser concedida, para declarar a
nulidade da prova coletada por meio das ilcitas interceptaes
telefnicas.
4) Em tais circunstncias, a priso preventiva do paciente deve ser
revogada.
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5) Ordem concedida, para declarar a nulidade da prova coletada
por meio do monitoramento telefnico, revogando-se a priso
preventiva do paciente, com expedio de contramandado de
priso.

No posso deixar de mencionar a teoria das provas ilcitas por derivao,


com a conhecida comparao com os frutos da rvore envenenada, teoria importada do
direito americano, reconhecida pela Suprema Corte americana, nos idos de 1920, no
caso Silverthorne Lumer Co. v. U.S. Essa teoria, "fruit of the poisonous tree", consiste
em que, da mesma forma que no se pode utilizar fruto de planta venenosa, tambm
no se admite prova derivada da prova ilegalmente coletada. Se permitido fosse
aproveitar prova derivada da prova ilcita, estar-se-ia a estimular a atividade ilcita da
escuta e da gravao clandestina de conversas privadas, como, com propriedade
assentou o Ministro Seplveda Pertence no HC 69.912-0, Lex, Jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal, 183/290.
Em caso semelhante ao de que aqui se cuida, esta E. Corte decidiu:
HABEAS CORPUS . SONEGAO FISCAL, LAVAGEM DE
DINHEIRO E CORRUPO. DENNCIA ANNIMA. INSTAURAO
DE INQURITO POLICIAL. POSSIBILIDADE. INTERCEPTAO
TELEFNICA. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ILCITA. TEORIA DOS
FRUTOS DA RVORE ENVENENADA. NULIDADE DE PROVAS
VICIADAS, SEM PREJUZO DA TRAMITAO DO PROCEDIMENTO
INVESTIGATIVO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Hiptese em que a instaurao do inqurito policial e a quebra
do sigilo telefnico foram motivadas exclusivamente por denncia
annima.
2. "Ainda que com reservas, a denncia annima admitida em
nosso ordenamento jurdico, sendo considerada apta a deflagrar
procedimentos de averiguao, como o inqurito policial, conforme
contenham ou no elementos informativos idneos suficientes, e
desde que observadas as devidas cautelas no que diz respeito
identidade do investigado. Precedente do STJ" (HC 44.649/SP, Rel.
Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJ 8/10/07).
3. Dispe o art. 2, inciso I, da Lei 9.296/96, que "no ser admitida
a interceptao de comunicaes telefnicas quando (...) no
houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao
penal". A delao annima no constitui elemento de prova sobre a
autoria delitiva, ainda que indiciria, mas mera notcia dirigida por
pessoa sem nenhum compromisso com a veracidade do contedo
de suas informaes, haja vista que a falta de identificao
inviabiliza, inclusive, a sua responsabilizao pela prtica de
denunciao caluniosa (art. 339 do Cdigo Penal).
4. A prova ilcita obtida por meio de interceptao telefnica ilegal
igualmente corrompe as demais provas dela decorrentes, sendo
inadmissveis para embasar eventual juzo de condenao (art. 5,
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inciso LVI, da Constituio Federal). Aplicao da "teoria dos frutos
da rvore envenenada".
5. Realizar a correlao das provas posteriormente produzidas com
aquela que constitui a raiz viciada implica dilao probatria,
invivel, como cedio, em sede de habeas corpus.
6. Ordem parcialmente concedida para anular a deciso que
deferiu
a
quebra
do
sigilo
telefnico
no
Processo
2004.70.00.015190-3, da 2 Vara Federal de Curitiba, porquanto
autorizada em desconformidade com o art. 2, inciso I, da Lei
9.296/96, e, por conseguinte, declarar ilcitas as provas em razo
dela produzidas, sem prejuzo, no entanto, da tramitao do
inqurito policial, cuja concluso depender da produo de novas
provas independentes, desvinculadas das gravaes decorrentes
da interceptao telefnica ora anulada.
(HC 64096/PR, Quinta Turma, relator Ministro Arnaldo Esteves
Lima, Dje de 04/08/2008).

Outra questo a ser apreciada se prende existncia de uma delao


premiada, e de elementos indicirios obtidos por meio do compartilhamento de
informaes constantes na "Operao "DOWNTOWN", em vara especializada em
crimes financeiros.
Diz o Juiz que no se trata de prova secreta. No entanto, na deciso que
autorizara a quebra de sigilo das comunicaes telefnicas, nenhuma referncia a essa
delao premiada foi feita, como igualmente nada se mencionou sobre dados
compartilhados constantes da Operao "Downtown" .
A Ministra Relatora destacou, sob esse aspecto, que "a exigncia de
motivao das decises judiciais traz em si a obrigatoriedade tica da comprovao
dos dados que eventualmente sustentam determinado provimento, porquanto, no
processo dialtico-democrtico no crvel imaginar que ao juiz seja conferido o poder
de decidir por meio de situaes ocultas, no verificadas nos autos ou somente
apurveis nas entrelinhas da investigao".
Dissemos h pouco que um tema sobre o qual no se controverte est no
princpio segundo o qual "quod non est in actis non est in mundo. Ora, provvel que a
indigitada delao premiada se encontrasse com o Juiz e que houvesse uma outra
operao em andamento, com dados compartilhados, apurando, entre outras, conduta
delitiva dos pacientes. No dado, porm, ao juiz tirar do bolso do colete uma carta do
baralho e alterar o resultado do jogo.
Como disse a eminente Relatora, o Judicirio, por obrigao tica, deve
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fundamentar suas decises. A fundamentao auxilia no s a entender a deliberao,
como aceit-la. Essa obrigao tem suas razes penetradas na Constituio Federal,
artigo 93, inciso IX, e obriga o Estado a agir com lealdade em relao aos
administrados. Da por que, mesmo havendo, antes da delao annima, uma delao
premiada e procedimentos investigatrios, a sonegao, pelo Estado-Juiz e pelo
Estado-Administrao, de tais dados, maculou a relao de carter processual penal
com o investigado. Em outras palavras, dificultou propositalmente o exerccio do direito
de defesa.
A fundamentao das decises corolrio do Estado Democrtico de
Direito, a impedir exatamente o abuso e a violao a direitos fundamentais do ser
humano, seja por parte da autoridade administrativa, seja da judiciria, pelo que se
reveste de vital importncia.
Se o Estado-Administrao quiser processar algum, que o faa segundo o
devido processo legal (art. 5, incisos LIV e LV, da Constituio Federal), com tica e
lealdade.
Em suma, concedo parcialmente a ordem, nestas duas aes
constitucionais, nos termos do voto da Relatora, com a devida vnia do Ministro Og
Fernandes, cujos argumentos ponderosos foram difceis de ultrapassar.

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HABEAS CORPUS N 137.349 - SP (2009/0101038-5) (f)
ADITAMENTO AO VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Peo licena aos meus pares para realizar o presente aditamento de voto,
tendo em vista o conhecimento de manifestao do Ministrio Pblico Federal.
Nesta oportunidade quero fazer registrar, primeiro, a surpresa que me causou
a entrega de memoriais da parte do Ministrio Pblico, a esta Relatora, somente no instante de
o Ilustre Ministro Og Fernandes proferir seu voto-vista. Segundo, observo com certo
acanhamento algumas afirmaes no mnimo deselegantes do pronunciamento ministerial, que
mais parece embargos de declarao opostos contra o meu voto, as quais tomaram as pginas
de grandes peridicos na semana que antecedeu a continuao deste julgamento, tornando
pblicos detalhes que deveriam permanecer no sigilo do processo e, o pior, propagados por
meio de concluses inexatas e inverdicas.
Da, de modo inusual, a necessidade de fazer o presente adendo como forma
de demolir os enganos plantados em torno do voto desta Relatora, principalmente os que se
referem a:
1) o voto baseou-se em premissa equivocada, em desarmonia com a
verdade;
2) foram tomados como inexistentes fatos existentes, ou seja, trabalhos
de investigao realizados depois da denncia annima;
3) as interceptaes telefnicas foram tidas, equivocadamente, como
apoiadas somente em denncia annima;
4) as investigaes preliminares desconsideradas pela Relatora foram
confrontadas com a delao premiada ainda na fase de investigao;
5) o procedimento de delao premiada foi desentranhado dos autos
deste HC 159.159/SP.

Diante desses pontos do memorial trazido a conhecimento somente no dia da


sesso, quero reafirmar o que foi dito no meu pronunciamento.
Em voto proferido na sesso de 14/09/2010, esta Relatora transcreveu o incio
das autorizaes judiciais sobre o caso, destacando todas as vrgulas das decises do
magistrado de primeiro grau, sem olvidar um nico dado, seno vejamos:
Consta dos autos, a partir das fls. 241 do primeiro h.c., que a Polcia
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Federal, aps receber denncia annima de que o suo, naturalizado
brasileiro, KURT PAUL PICKEL estaria se dedicando atividade ilegal de
compra e venda de dlares, representou ao Juzo da Vara Especializada em
Crimes Financeiros da Seo Judiciria de So Paulo, em 10/1/2008, pela
quebra das comunicaes telefnicas dos usurios de telefonia, para que se
pudesse dar incio s investigaes formais, j que ...nestes tipos de
delitos, h enorme dificuldade na obteno de provas (Ofcio n.
2504/2008). Foi a parte inicial do pedido (fl. 245 dos autos do HC
137.349):
'Recebemos nesta Unidade de Anlise e Inteligncia
(UADIP/DELEFIN/DRCOR/SR/DPF/SP) notitia criminis annima
dando conta de que uma pessoa de nome KURT PICKEL estaria se
dedicando atividade de compra e venda de dlares no mercado
paralelo, sem qualquer respaldo legal para tanto.
Trata-se de verdadeiro doleiro, atuando no mercado negro de
moedas estrangeiras e, como tal, envolvido na prtica de delitos contra
o Sistema Financeiro Nacional e, provavelmente, de lavagem de
dinheiro.'
Encaminhado o pedido anlise do Ministrio Pblico Federal, o seu
representante manifestou-se no sentido de que fosse esclarecida a diligncia
pela autoridade policial, j que o pedido se apresentava genrico no tocante
a disponibilizar senhas a determinados policiais para que pudessem acessar
os bancos de dados das empresas telefnicas e obterem dados relativos ao
cadastro de assinantes e usurios (fl.250). E mais: esperava o M.P.F.
fosse aclarada a diligncia quanto ao alvo escolhido.
Tambm de rigor a transcrio da promoo ministerial, verbis (fl.
250):
'O MPF entende que efetivamente o caso de investigao do
nominado.
No entanto, ao final, o pedido da ilustre autoridade policial por
demais genrico ao solicitar senha para 'que possam acessar os bancos
de dados das empresas telefnicas e obterem dados relativos ao
cadastro de assinantes e usurios'.
Assim, de modo a no sugerir nada que possa afetar as
investigaes imaginadas pela autoridade policial, opino pelo retorno
dos autos ao DPF, em carter sigiloso, para que as diligncias sejam
melhor especificadas considerando-se o alvo escolhido.'
Em resposta, a autoridade policial informou que o pedido era proposital
justamente para se impedir o vazamento de informaes (fl. 255),
conforme j teria ocorrido em outra investigao (Trata-se de proposital
pedido genrico com o fito de assegurar o sigilo das investigaes fl.
255).
Com isso, sobreveio a chancela do representante do Ministrio Pblico
e, ao depois, o deferimento da medida. Vejam-se os fundamentos da
deciso assinada em 22/1/2008, pelo Juiz Substituto da 6 Vara Federal (fls.
258/259):
'Trata-se de representao formulada pela I. Autoridade Policial
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visando o fornecimento de senhas para que os policiais federais
integrantes da Delegacia de Represso a Crimes Financeiros DELEFIN possam acessar os bancos de dados das empresas
telefnicas e obterem informaes relativas aos cadastros de
assinantes e usurios.
Informa a Autoridade Policial que a Unidade de Anlise e
Inteligncia daquela Delegacia recebeu noticia annima dando conta de
que KURT PICKEL estaria, sem respaldo legal, praticando atividade de
compra e venda de dlares no mercado paralelo e, dessa forma,
incidindo na prtica de delitos contra o Sistema Financeiro Nacional e
eventualmente "lavagem" de valores.
Invocando a dificuldade na obteno de provas nos delitos em
questo a Autoridade Policial requer a quebra do sigilo telefnico.
Inicialmente o representante do "parquet" federal, entendendo o
pedido excessivamente genrico, solicitou o retorno dos autos ao
Departamento de Federal para que as diligncias fossem melhor
especificadas.
Com a justificativa apresentada fl. 13 dos autos, o Ministrio
Pblico Federal manifestou-se favoravelmente ao pedido (fl. 14).
o relatrio.
Decido.
Os sigilos constitucionais no so absolutos, como, alis, todos os
demais direitos e garantias fundamentais, devendo ceder passo, por
meio de competente determinao judicial, em hiptese devidamente
fundamentada, luz dos princpios da razoabilidade e
proporcionalidade, advindos do carter material do princpio do devido
processo legal, previsto constitucionalmente no inciso LIV do art. 5.
No se olvida que no momento em que os direitos fundamentais
sejam empregados como escudo para possibilitar o cometimento de
prticas ilcitas, correto que se d prevalncia a outros princpios
constitucionais, implcitos ou explcitos, sobre tais direitos, sem que
haja qualquer ofensa a ordem jurdica.
O balizamento que se deve fazer busca atender uma das
finalidades do direito, que o da pacificao social. Entretanto, esta
no se tornar possvel se se permitir o cometimento de delitos
protegidos por direitos fiindamentais que visam exatamente combater
tais prticas.
Averiguando a informao recebida, a Autoridade Policial, aps
pesquisa em seu banco de dados, identificou a pessoa de KURT PAUL
PICKEL, nascido na Sua e detentor do CPF n. 090.271.208-03,
como sendo o possvel envolvido na atividade de compra e venda de
dlares no mercado paralelo.
Desse modo, como meio de prosseguimento das investigaes, a
quebra do sigilo telefnico revela-se indispensvel investigao, pois
cuidam-se de fatos graves que envolveriam delitos contra o Sistema
Financeiro Nacional e eventual lavagem de valores.
Portanto, diante da existncia de indcios apurados em trabalhos
de inteligncia de que KURT PAUL PICKEL possa ser um doleiro e
consequentemente estar atuando na prtica de delitos contra o Sistema
Financeiro Nacional e na lavagem de valores, e no havendo outros
meios para apurar os fatos, impe-se o acolhimento da medida
acautelatria para identificar o suposto modus operandi e a origem dos
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recursos.
Ante o exposto, com fundamento no artigo 1 da Lei n. 9.296, de
24.07.1996, defiro o pedido de QUEBRA DE SIGILO TELEFNICO,
e DETERMINO a expedio de ofcios s empresas de telefonia
(Telefnica, Embratel, Vsper, Vivo, Tim, Claro, Oi e Nextel) a fim de
que sejam fornecidas senhas, com o prazo de 30 (trinta) dias, aos
policiais federais KARINA MURAKAMI SOUZA, OTAVIO
MARGONARI RUSSO, PAULO CORREA ALMEIDA, RENATO
SADAIKE e ALEXANDRE LINO DE SOUZA, todos em exerccio na
UADIP/DELEFIN/SR/DPF/SP, para que possam acessar os bancos de
dados das referidas empresas telefnicas e obterem dados relativos ao
cadastro de assinantes e usurios.
OFICIE-SE a Autoridade Policial encaminhando cpia da presente
deciso e dos ofcios a serem remetidos s operadoras de telefonia.
Os ofcios a serem encaminhados s operadoras de telefonia
podero ser enviados via fac-smile, devendo os originais ser
encaminhados posteriormente, no prazo de 07 (sete) dias teis.
Considerando-se que as informaes constantes dos autos esto
protegidas pelo sigilo de dados, e a fim de resguardar os interesses das
pessoas eventualmente envolvidas, determino, desde j, o sigilo dos
autos, apondo-se a tarja SIGILOSO, devendo a eles ter acesso
somente as partes e autoridades que nele oficiarem, anotando-se.'
Feito o levantamento inicial, foram descobertos os terminais telefnicos
do sujeito objeto da apurao, em face dos quais foi solicitada nova quebra
de sigilo telefnico com a respectiva interceptao das linhas relacionadas,
sendo a representao atendida por deciso proferida em 13/2/2008.

Diante dessa circunstncia inicial da autorizao para invaso de dados de


todos os assinantes da telefonia, sobretudo das empresas Telefnica, Embratel, Vsper, Vivo,
Tim, Claro, Oi e Nextel, o entendimento desta Relatora consignou, de pronto, a posio
suscitada no julgamento do HC 128.776/SP, cujo julgamento se concluiu em 22/6/2010 e era
originrio do mesmo TRF da 3 Regio, sobre a ilicitude de procedimento genrico de quebra
de dados telefnicos, sem a indicao de terminais e abrangendo todos os usurios do sistema,
tudo por decorrncia do anonimato.
Sem olvidar os parmetros da causa, tambm esta relatora deixou claro que a
denncia annima no pode ser tida, por si s, como notitia ilcita, porque, uma vez realizada
a investigao preliminar pela autoridade policial, na qual vem ela a ser esquadrinhada por
outros meios, a sua meno mostra-se ratificada pelos dados colhidos, sendo, portanto,
elemento absoluto e coerente da legalidade, consoante preconizado no HC 53.703/RJ, de
minha relatoria, julgado em 02/04/2009 e com acrdo publicado no DJe 17/08/2009.
Portanto, no correto dizer que esta Relatora propagou inverdades, porque o
digno representante ministerial na origem tambm chamou a ateno para a mesma sede de
ilegalidade: o pedido da ilustre autoridade policial por demais genrico ao solicitar senha
para 'que possam acessar os bancos de dados das empresas telefnicas e obterem dados
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relativos ao cadastro de assinantes e usurios.
Diante dessa indagao do Promotor Natural, quais so as inverdades e
quais eram as investigaes preliminares? Alis, qual foi o meio utilizado para a "denncia
annima": por telefone, por carta, por e-mail, etc? Qual foi a atuao da polcia aps a
denncia annima, se esta j trazia a informao de que o investigado atuava no mercado
paralelo de moeda?
Por certo que o Ministrio Pblico Federal, neste caso bastante operoso, no
trouxe a indicao precisa das peas do inqurito que comprovariam as tais investigaes
preliminares. Esse fato bastante elucidativo, porque marca bem a diferena de
entendimento desta Relatora com relao ao primado do due process of law, em
contraposio ao que normalmente os rgos da persecuo advogam.
Processo penal, no meu entender de Estado Democrtico de Direito, envolve o
bem mais supremo da vida humana, que a liberdade; por isso, coisa sria, que no pode ser
resultado de disse-me-disse; fruto de arbtrio; indispensvel, assim, que os autores atuem com
a verdade.
As autoridades devem por a termo o resultado de suas investigaes, de
modo a impedir que digam que no dia dos fatos fazia sol e, posteriormente, buscando salvar
equvocos da atuao, afirmem que chovia.
Por isso que as garantias constitucionais do acusado so vetores da
persecuo penal e no os atos dos seus atores que devem amoldar as exigncias
fundamentais do direito do cidado.
Entender que a ilicitude da prova um detalhe que pode ser sempre ordenado,
redesenhado por uma circunstncia posterior, fazer prevalecer mais do que o princpio
maquiavlico com a releitura: os fins sempre justificaro os meios.
de mencionar, ainda, trecho dos memoriais que afirma que esta Relatora
considerou as interceptaes telefnicas como fruto da denncia annima. Em nenhum
momento disse-se que o anonimato fundamentou interceptao telefnica.
Essa compreenso s pode ser resultado de m compreenso do voto.
Ao ensejo, transcrevam-se as seguintes passagens do voto, para o fim de
esclarecer os demais pontos aludidos no memorial:
Como visto, a Polcia Federal tinha acesso aos dados da pessoa
investigada, sabendo a sua identidade e, certamente, podia averiguar a sua
movimentao diria, j que era acompanhada pelos procedimentos da
inteligncia policial, conforme afirmado nos expedientes endereados ao
Juiz do caso.
Portanto, cabia-lhe desvendar a situao do investigado, o que fazia, de
que forma procedia, etc., e no, a partir do fundamento da denncia
annima, desde logo invadir a intimidade de nmero indeterminado de
pessoas, num procedimento de prospeco e de busca aleatria.
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Neste passo, verifique-se que o Ministrio Pblico Federal, no primeiro
momento, compreendeu ser genrica a medida postulada; porm, no
obstante inexistir justificativa hbil, assentiu, ao depois, ao seu deferimento.
Na verdade, dessume-se do contexto que o objetivo da investigao
preliminar no era a busca de informaes sobre o cidado naturalizado
KURT PAUL PICKEL; sobre o que ele fazia; mas identificar, por meio
aleatrio de acesso aos dados de usurio da telefonia, todas as pessoas que
com ele tiveram ou realizaram algum negcio ou mesmo confirmar que
determinadas pessoas, desconhecidas para os autos, de fato, mantinham
relacionamento com o referido cidado.
, no meu entender, uma busca invasiva absolutamente
desproporcional, o que faz prevalecer a garantia do direito intimidade
frente ao primado da segurana pblica, j que no explicitado os
verdadeiros motivos da constrio.
Veja-se que a denncia annima, segundo a autoridade policial, dava
conta de que o referido cidado era doleiro e atuava no mercado paralelo,
fato que poderia ser comprovado por verificao de outros meios que no a
quebra do sigilo de dados de todos os usurios da telefonia.
(...)
A questo como posta, portanto, encaminha a soluo do caso para
considerar a ilicitude tanto da quebra do sigilo de dados inicialmente
deferida, quanto das demais provas diretamente dali decorrentes, uma vez
violados, por qualquer prisma considerado, os postulados das garantias
constitucionais do processo penal, devendo-se observar, neste passo, que a
deciso abrangeu situao indevidamente genrica com poder de atingir
indiscriminado nmero de assinantes da telefonia.

Noutro argumento, a Ilustre subscritora do memorial chega a afirmar algo


realmente desconhecido dos autos, de que o incio da investigao era harmnico com
informaes j obtidas no bojo de procedimento de delao premiada.
Negritei o advrbio para demonstrar que o Ministrio Pblico sustenta que o
procedimento de delao foi considerado para o pedido de quebra de dados, o que no
corresponde com os fundamentos da deciso inicial, conforme dito no voto, nos seguintes
termos:
No se olvide que o procedimento de delao promovido com a
Operao Downtown s foi efetivamente conhecido da persecuo
criminal na Operao Castelo de Areia aps a deciso do Tribunal
Regional Federal da 3 Regio, que no julgamento dos hh. cc. originrios
concedeu a ordem para tornar possvel o conhecimento do seu contedo e
veracidade, ao passo que as tais apuraes preliminares jamais foram
aclaradas pela autoridade policial.
Ademais, curiosamente, a denncia ministerial no faz qualquer
referncia aos autos da delao premiada, tampouco afirma que as
investigaes preliminares decorreram de outra investigao da Polcia
Federal, tendo citado o compartilhamento de provas da Operao
Downtown de forma diminuta; ao contrrio, sempre se reporta s
interceptaes realizadas no curso da investigao denominada Castelo de
Areia. Isso se comprova, igualmente, com a representao primeva da
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autoridade policial, que nada esclarece sobre a existncia de outra operao
e de que os indcios preliminares dela decorriam.
Por sua vez, as decises de deferimento das medidas cautelares no
trazem qualquer meno sobre tais elementos indicirios ou quanto ao
curso de investigao anteriormente deflagrada.
Alis, do pouco que ficou demonstrado nos autos, jamais se poderia
designar a investigao denominada "Operao Downtown" como sendo
"investigaes preliminares", porquanto se tratava, aquela altura, de
verdadeira investigao formal (inqurito policial) de onde resultaria o
procedimento de delao premiada.
Assim, tenho que no h a menor possibilidade de se justificar as
medidas efetivadas na fase introdutria de investigao com o teor de
eventual delao premiada ou mesmo com a existncia de indcios
sobrevindos de outra operao da Polcia Federal, sob pena de considerar a
indicao de fundamento decisrio oculto, somente conhecido da
autoridade policial e/ou do Juzo.

Com a

transcrio, chega-se

seguinte indagao: se

houve o

compartilhamento de informaes com outra operao, porque houve a necessidade de fazer


a quebra de dados de todos os assinantes da telefonia? Sim, porque, como se sabe, num
procedimento de delao premiada muito fcil conseguir do delator nmeros de telefones, de
ramais, enfim, informaes corriqueiras. No faz sentido o procedimento invasivo somente
para conseguir dados telefnicos, quando se poderia obt-los do prprio delator!
E por falar em delao premiada, quero registrar por ltimo que tambm
fantasiosa a divulgao na imprensa, e que foi disponibilizado no memorial, de que esta
Ministra fez desentranhar dos autos o procedimento de delao premiada.
O que esta Relatora fez foi tirar dos autos do procedimento de habeas corpus
uma pea absolutamente desconhecida dos autos da ao penal, que no correspondia ao que
o prprio Juzo Singular encaminhou ao Tribunal de origem como sendo o documento
constante da delao premiada, quando foi obrigado a faz-lo pela Corte Regional.
Quero lembrar em momento final o que nos legou grande estadista: "A
verdade inconvertvel, a malcia pode atac-la, a ignorncia pode zombar dela, mas
no fim; l est ela" (Winston Churchill).

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CERTIDO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA

Nmero Registro: 2009/0101038-5

HC

137.349 / SP

MATRIA CRIMINAL
Nmeros Origem: 200903000099741

200903000144461

200961810032100

EM MESA

JULGADO: 05/04/2011

Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sesso
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Subprocurador-Geral da Repblica
Exmo. Sr. Dr. MOACIR MENDES SOUZA
Secretrio
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAO
IMPETRANTE
IMPETRADO
PACIENTE

: ALBERTO ZACHARIAS TORON E OUTROS


: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIO
: KURT PAUL PICKEL

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislao Extravagante - Crimes contra o Sistema
Financeiro Nacional

CERTIDO
Certifico que a egrgia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epgrafe na sesso
realizada nesta data, proferiu a seguinte deciso:
"Prosseguindo no julgamento aps o voto-vista do Sr. Ministro Celso Limongi,
acompanhando o voto da Sra. Ministra Relatora, concedendo parcialmente a ordem de habeas
corpus e o voto do Sr. Ministro Haroldo Rodrigues no mesmo sentido, a Turma, por maioria,
concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora,
vencido o Sr. Ministro Og Fernandes, que conhecia parcialmente do pedido de habeas corpus e,
nessa extenso, denegava a ordem, expedindo habeas corpus de ofcio."
Os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Haroldo
Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

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