Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
ANUAL
SOBRE
DERECHOS
HUMANOS
EN CHILE
2012
DERECHOS
HUMANOS DE
LOS PUEBLOS
INDGENAS*
Captulo preparado por Alexandro lvarez, Alejandra Otero y Diana Maquiln con la colaboracin de las ayudantes de investigacin Constanza Muoz y Valeria Moretic.
*
SNTESIS
165
INTRODUCCIN
167
168
los Derechos de los Pueblos Indgenas refuerza el caso anterior, expresando que Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza
de sus tierras o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el
consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y
equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso.
La misma Declaracin, en sus artculos 29.2 y 30, establece la obligacin de obtener el consentimiento de los pueblos interesados en casos de almacenamiento y eliminacin de materiales peligrosos en sus
territorios, as como para el desarrollo de actividades militares. A las
hiptesis sealadas se suma el caso establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), que ha fijado como criterio
jurisprudencial que, para llevar a cabo proyectos de inversin a gran
escala que tengan gran impacto sobre el goce de los derechos de los
pueblos indgenas, especialmente los territoriales, tambin se debe
contar con el consentimiento de los pueblos interesados.2
Las hiptesis de consentimiento previo, libre e informado, contenidas tanto en la Declaracin como en la sentencia de la Corte IDH, resultan obligatorias para los Estados que hayan aprobado el Convenio 169
de la OIT, cuyo artculo 353 impide interpretarlo para menoscabar
estndares fijados precisamente en instrumentos como la Declaracin
y la sentencia que hemos citado.
Los estndares revisados corresponden a los extrados de cuerpos
normativos y precedentes jurisprudenciales obligatorios para el Estado de Chile. Adems, deben considerarse los criterios interpretativos
fijados por el Relator especial de Naciones Unidas sobre derechos de
los pueblos indgenas, muchos de los cuales han sido emitidos precisamente para el caso de Chile, as como por los rganos de la OIT, que
han desarrollado un contenido especfico para los estndares antes reseados.
A la luz de esos estndares se examinarn los hechos relevantes
sobre el derecho a la consulta indgena del periodo 2011-2012.
1.2. El Decreto Supremo 124
Desde su dictacin, solo unos das despus de la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, el DS 124 ha sido objeto de crticas
tanto de los lderes indgenas como de actores de la sociedad civil. Ya
transcurridos casi tres aos desde la publicacin del referido regla2 Corte IDH, Caso Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, prrs.
133-138.
3 Artculo 35: La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres
o acuerdos nacionales.
169
170
171
Durante marzo de 2012, el presidente de la comisin envi una carta pblica al Ministro de Desarrollo Social esbozando una sntesis de
los argumentos por los cuales el DS 124 no cumple con los estndares
internacionales de consulta y participacin e insistiendo en la necesidad urgente de derogarlo.
Despus del anuncio del Gobierno, en mayo de este ao, sobre un
proceso de preconsulta que finalmente no se realiz, y como resultado
de la nueva conformacin del Consejo Nacional de la CONADI8, se
retom el trabajo de la comisin de consulta, que ahora es presidida
por el representante indgena urbano Marcial Coln Lincolao.
En esta oportunidad, la estrategia tanto de los miembros gubernamentales como de los representantes indgenas es ampliar la integracin
de la comisin. En efecto, existe una manifestacin concreta de parte
del grupo de lderes indgenas denominado Encuentro de Autoridades
Ancestrales y Dirigentes de los Pueblos Indgenas autoconvocados, as
como otras organizaciones y lderes, que han estado desarrollando dilogos con representantes del Senado9 para generar, en el mbito legislativo, una reglamentacin de la consulta y participacin indgena.10
El 8 de agosto de 2012 el ministro de Desarrollo Social, Joaqun Lavn, present en la sede de la OIT en Santiago la propuesta del Gobierno para definir una nueva normativa en relacin al derecho a la consulta de los pueblos indgenas. La propuesta del Gobierno se compone
de 27 artculos a travs de los cuales se busca establecer un procedimiento para garantizar el derecho de los pueblos indgenas a la consulta y participacin en conformidad a los estndares internacionales.
Un anlisis preliminar de la normativa permite identificar una serie
de puntos crticos,11 entre los cuales destaca la exclusin del mbito de
aplicacin del nuevo mecanismo de consulta de los proyectos de inversin que deban ingresar al sistema de evaluacin ambiental. El artculo 5 de la propuesta seala que, La medida administrativa que autorice la realizacin de algn proyecto de inversin susceptible de afectar
8 La eleccin de los nuevos consejeros se desarroll en enero con 31.226 sufragios, en una votacin que se caracteriz por una baja participacin entre los 175 mil acreditados para votar. www.
galvarinochile.cl
9 El 27 y 28 de junio se desarroll el Cuarto Encuentro Nacional de Pueblos Originarios y
Comisiones de Derechos Humanos de ambas Cmaras, con el objeto de debatir las dificultades
en la aplicacin del Convenio 169. La actividad se realiz en la sala de sesiones del Senado del
Congreso Nacional, Sede Santiago, participaron los Presidentes de las Comisiones de DD.HH.
de ambas Cmaras y se cont con la exposicin de Matas Abogabir, Asesor Especial sobre
Asuntos Indgenas del Gobierno, sobre los alcances de la Consulta y el Decreto Supremo 124.
10 Sin embargo por medio de una declaracin pblica con fecha 16 de agosto del presente
ao, las autoridades ancestrales rechazaron el nuevo plan de consulta del gobierno y desestimaron participar de la comisin ampliada para analizar el nuevo plan de consulta.
11 Por mencionar algunos, el artculo 9 seala una lista de ejemplos sobre cuando existira
afectacin directa a travs de la cual se restringe el mbito de aplicacin del derecho a la consulta. Adems, cabe destacar que las hiptesis de afectacin directa (en particular en letra c)
no contienen referencia a conceptos claves en materia de derechos de los pueblos indgenas,
especficamente: tierras y territorios.
172
173
La consulta y participacin indgena, tal como est prevista en el Convenio 169 de la OIT, ha sido objeto de consideraciones en diversas
sentencias de los tribunales superiores de justicia chilenos. El impacto
del Convenio 169 en fallos judiciales ha sido profuso, aunque su aplicacin haya sido deficiente en algunos casos.14
Las decisiones judiciales se han remitido mayoritariamente a la
resolucin de conflictos por aplicacin de la Ley de Bases del Medio
Ambiente Ley 19.300 en casos de calificacin ambiental por las autoridades administrativas y respecto de proyectos de inversin que se
desarrollan en territorios indgenas.En los ltimos fallos lo que resulta destacable para los efectos de este captulo se nota una variacin
en la doctrina de la Corte Suprema. Inicialmente, la Corte equiparaba las normas sobre participacin ciudadana contenidas en la legislacin ambiental con los estandres de consulta del Convenio 169 de
la OIT. En sentencias posteriores es posible encontrar considerandos
13 Corte de Apelaciones de Temuco Rol 1705 - 9 de enero de 2010, Caso Lof Palgun,; Corte
Suprema, Rol 5757 - 2010, septiembre de 2010, Caso Comunidad Pepikelen,; Corte de Apelaciones de Valdivia. Rol 243 - 2010, agosto de 2010,Caso Comunidad Puquie; Corte Suprema,
Rol 10090 2011, marzo de 2012, Caso Megaproyecto Elico Chilo.
14 Para un anlisis ms detallado de las jurisprudencia del Convenio 169 desde su entrada en
vigor, ver El Convenio 169 de la OIT en la jurisprudencia chilena: Prlogo del incumplimiento,
en Anuario de Derecho pblico 2011, Universidad Diego Portales.
174
175
176
177
susceptibles de afectarles directamente corresponde principalmente al poder legislativo. El Tribunal Constitucional estableci en relacin al artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT, que "La norma
versa sobre una materia relativa a la tramitacin de una ley que
[] est modificando las disposiciones de la Ley orgnica constitucional del Congreso Nacional" e introduce "una norma nueva que
deber observarse en la tramitacin interna de la ley".
44. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no excluye, sin
embargo, las obligaciones que correspondan tambin al ejecutivo, en su papel de colegislador, de llevar a cabo las consultas necesarias con los pueblos indgenas en relacin con los proyectos
de ley que el ejecutivo presente ante el legislativo. []
45. En Estados con sistemas de produccin normativa similares
al de Chile tambin se han planteado consultas en dos niveles,
como en el caso de Colombia, donde las consultas llevadas a cabo
en relacin con proyectos legislativos introducidos por el ejecutivo se realizan de manera previa a las audiencias celebradas por
la Comisin de Derechos Humanos del Congreso con miras a
consultar a los pueblos indgenas.25
Urge el establecimiento de un mecanismo de consulta para evitar
que sigan aprobndose leyes sobre las cuales los pueblos indgenas
debieron ser consultados y en que no pueden incidir por no contar
con un mecanismo efectivo de participacin. En esta evidente falta de
las autoridades del Estado radican los motivos por los cuales muchos
procesos de aprobacin legal o reglamentaria en el ltimo tiempo han
sido cuestionados. En algunos casos, se han realizados procesos de
consulta indgena deficitarios, como la modificacin del reglamento
sobre participacin ciudadana de la Ley de Bases del Medio Ambiente;
respecto a otros proyectos de ley, simplemente no se desarroll proceso de consulta alguno. Entre estos ltimos, destacan la reforma constitucional que regula la migracin a la Isla de Pascua, la llamada Ley de
Antidiscriminacin y la modificacin a la Ley de Pesca26, por mencionar algunos casos que han tenido connotacin pblica.
La autoejecutabilidad como criterio obligatorio para todas las autoridades del Estado; la jerarqua al menos supralegal del Convenio 169,
25 Prrs. 43, 44 y 45 del Apndice A sobre Principios internacionales aplicables a la consulta
en relacin con la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indgenas, del
Informe presentado por el Relator Especial ante el Consejo de Derechos Humanos de su visita
a Chile, el 5 de octubre de 2009.
26 El 18 de julio del 2012, la Cmara de Diputados aprob el proyecto de ley sobre la nueva
Ley de Pesca. Esta, adoptada sin consulta de los pueblos indgenas del pas, permite de facto
a siete familias controlar la pesca de todo el pas, en detrimento de las pequeas y medianas
empresas pescadoras y de los pueblos indgenas cuya supervivencia depende del mar, como
los Mapuche Lafkenche. El proyecto todava debe ser discutido en el Senado. Los Lafkenche
anunciaron que van a continuar movilizndose por su derecho a la pesca y a la vivienda.
178
179
180
181
182
183
represivas del Estado que no sean consistentes con las normas internacionales sobre la investigacin, el enjuiciamiento y el castigo de quienes
estn acusados de preparar, instigar o cometer actos de terrorismo37.
2.1. Situacin en Temucuicui
184
185
Al cierre del Informe 2011 se report que la Corte de Apelaciones de Temuco sobresey la causa por homicidio frustrado en contra del carabinero Francisco Jara, pronunciamiento que desacredit la tesis propuesta por la defensa del funcionario, que sugiri que este haba disparado
a Mendoza Collio en legtima defensa. El 24 de noviembre de 2011, el
juez Militar de Valdivia, General de Ejrcito Alejandro Maggi, profiri
condena en contra de Jara Muoz, sentencindolo a cumplir 5 aos y
un da de presidio. No obstante lo anterior, llama la atencin que, pese
a la gravedad de los hechos, el funcionario se encuentre cumpliendo
funciones administrativas al interior de Carabineros.
La sentencia del Tribunal Militar de Valdivia omiti la recomendacin de la Fiscala de Angol, que sugera una condena que aplicara la
pena mxima de 15 aos. Acto seguido, la familia de Mendoza Collio
present sus descargos ante la Corte Marcial para que se aumente la
pena. La Corte Marcial, en sentencia del 16 de agosto de 2012, revoc
la sentencia apelada y absolvi al cabo Jara Muoz. El tribunal acogi
la tesis de legtima defensa y dio por no acreditado el montaje, en
47 La Casacin se solicit argumentando que: i) los jueces de alzada debieron consignar
circunstanciadamente los fundamentos que tuvieron en cuenta para desechar su apelacin,
compartiendo erradamente, en su concepto, la configuracin de las atenuantes establecidas
en los numerales 6 y 10 del artculo 11 del Cdigo Penal; ii) el fallo impugnado, si bien reproduce el artculo 68 del cdigo citado, no explica el razonamiento empleado para rebajar la pena
asignada al delito del cual result responsable como autor el carabinero Ramrez Inostroza, no
pudindose inferir que la sola configuracin de dos atenuantes, consideradas adems en forma
errnea, sea argumento suficiente para rebajar la pena en un grado, como tampoco para imponerla en el mnimo y iii) tampoco se da cumplimiento a los artculos 15 N 3 y 24 de la Ley N
18.216, dado que se concede el beneficio de la libertad vigilada sin invocar fundamento alguno,
cuestin que conculca abiertamente las normas citadas.
48 Corte Suprema, Rol 6780-2010, Sentencia del 15 de diciembre de 2011.
186
187
188
189
190
191
192
nunca son resueltas, sin que existan acusaciones por el delito de abandono en tales casos. Finalmente, el 29 de mayo de 2012 Gabriela Blas
fue beneficiada con un Indulto Particular por parte del Presidente de
la Repblica, consistente en la rebaja de la pena de 12 aos de presidio a 6. El Decreto reconoce, aunque parcialmente, la vulneracin persistente de sus derechos. Posteriormente, en virtud de la Ley 20.588,
result beneficiaria de un indulto general a partir del 9 de junio de
2012, sin perjuicio de haber quedado sometida a medidas de control
penitenciario consistentes en 2 aos y medio de firma mensual. 57 Actualmente, su caso est en trmite ante la CIDH58.
RECOMENDACIONES
193