Você está na página 1de 9

Chaire Mutations de lAction

Publique et du Droit Public

Troisime session du Sminaire Droit Administratif Compar, Europen et Global


Lmergence dun droit administratif global

La thorie du droit administratif global :


Brve prsentation critique
Jean-Bernard Auby
Professeur de Droit Public Sciences Po Paris
Directeur de la Chaire Mutations de lAction
Publique et du Droit Public

Version provisoire

Une science un peu bizarre est en train de sinstaller dans notre paysage : celle du
droit administratif global , laquelle on peut sinitier par la lecture de la
version franaise, rcemment parue, dun article de Sabino Cassese 1 . On y
dcouvre une construction intellectuelle qui tend appliquer les concepts du droit
administratif lexamen dinstitutions et de mcanismes internationaux,
dinstitutions et de mcanismes globaux.
Le propos du prsent texte est de prsenter sommairement la thorie 2 , et de livrer
quelques impressions toutes personnelles sur lintrt quelle prsente, ainsi que
sur les limites que lon peut lui imputer.
Commenons par la situer dans le temps et dans lespace. Mme si elle prsente
quelque parent avec la thorie ancienne du droit administratif international telle
quelle a prospr au tournant des XIX et XX sicles dans la foule de la
cration des premires organisations internationales de services - comme lUnion
1

Le droit administratif global : une introduction, Dr.adm., mai 2007, Etude p.


Pour en savoir plus, on se rfrera larticle de S. Cassese qui vient dtre cit (ainsi que, du mme auteur, si
on lit la langue de Dante, : Gamberetti, tartaruge e procedure. Standards globali per i diritti amministrativi
nazionali, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2004, n3, p. 657), et ce qui constitue la rfrence de base de
la thorie : Benedict Kingsbury, Nico Krisch, Richard Stewart, Jonathan Wiener, The Emergence of Global
Administrative Law, Law and Contemporary Problems, vol. 68, Summer-Autumn 2005, n3-4. Voir galement
le numro spcial de lEuropean Journal of International Law de fvrier 2006, Global Governance and Global
Administrative Law in the International Legal Order , dirig par Nico Krisch et Benedict Kingsbury. ET la
bibliographie systmatique fournie la fin de larticle de Sabino Cassese cit note 1
2

Tlgraphique Internationale ou lUnion Postale Internationale 3 -, la thorie du


droit administratif global sest tablie trs rcemment sur ses bases particulires.
Elle est ne des rflexions conjugues de juristes de la New York University 4 et
de juristes italiens emmens par Sabino Cassese. Parmi eux, des
administrativistes, comme ce dernier, et Richard Stewart, et des internationalistes,
comme Benedict Kingsbury. On comprendra plus loin assez bien lintrt que les
uns et les autres ont trouv se rejoindre.
Je vais mefforcer dexpliquer ce que me paraissent tre les bases de la thorie (I),
puis ce quelle prtend faire propos de lobjet quelle a dfini (II). Jindiquerai
ensuite ce qui, selon moi, fait lintrt de la thorie du droit administratif global
(III), mais aussi ce que me paraissent tre ses limites dans son tat actuel tout au
moins - (IV).

Les bases de la thorie du droit administratif global peuvent tre rsumes de


la manire suivante. Partant de lide quil existe des entits administratives
globales (1), la thorie sefforce de dcrire leur physionomie particulire (2),
ainsi que les mcanismes originaux par lesquels ces entits se trouvent articules
avec les appareils publics nationaux (3). Elle fait apparatre enfin que les
institutions administratives globales reclent souvent des mcanismes de contrle,
voire de recours, qui ne sont pas sans analogie avec ce que connaissent les droits
administratifs nationaux (4).
1. Dans limmense constellation des institutions internationales daujourdhui,
on trouve des organes qui lappellation dadministratifs convient bien.
Pourquoi ? Parce quils remplissent des fonctions de type administratif : ils
dcident sur des questions concrtes de caractre conomique, environnemental,
sanitaire, etcParce que leur configuration les apparente des organes
administratifs : ils sont anims par des techniciens, qui sont dailleurs parfois des
fonctionnaires nationaux. Parce quils exercent eux-mmes, ou sont soumis , des
contrles qui voquent les recours administratifs ou les procdures du contentieux
administratif.
Les exemples donns sont nombreux et varis. Ils concernent, dans le domaine
maritime, lOrganisation Maritime Internationale, lAutorit Internationale des
Fonds Marins, le Tribunal International du Droit de la Mer. Dans le domaine de
lenvironnement, lOrganisation Mtorologique Mondiale, les organismes en
charge de lapplication de la Convention Cadre des Nations Unies sur les
Changements Climatiques, et du Programme sur lEnvironnement des Nations
Unies. Dans le domaine conomique et financier, le Fonds Montaire
International, la Banque Mondiale, le Comit de Ble en charge de la rgulation
internationale des banques-, le Comit sur les Systmes de Paiement et de
3

Par exemple : P. Kazansky, Thorie de ladministration internationale, R.G .D.I.P., 1902-23


voir note 2. Pour tre trs prcis, Nico Krisch est une pice rapporte : lpoque de la publication du texte cit
note 2, il relevait de lUniversit dOxford ( Merton College), il a rejoint ensuite la London School of Economics
4

Rglement, le Groupe dAction Financire sur le Blanchiment de Capitaux,


lOrganisation internationale des Commissions de Valeurs mobilires,
l'Association Internationale des rgulateurs des Assurances, le Conseil
International des Normes de Comptabilit,etc
2. La physionomie de ces entits administratives globales varie, mais certaines
caractristiques relativement constantes se reprent tout de mme.
Les organes administratifs globaux sont souvent secrts par des institutions
internationales existantes, qui parfois sallient pour les constituer. Il arrive
dailleurs que telle ou telle institution internationale ayant fait natre un organe de
ce type le mette la disposition dautres rgimes internationaux que celui dont
elle est normalement gardienne. Cest ce qui se produit pour le CIRDI, cr par la
Banque Mondiale pour se prononcer sur les litiges concernant les investissements
aids par elle, et qui est mis disposition dans dautres situations.
Lorganisation des entits administratives globales est variable, et dailleurs
souvent marque par une certaine flexibilit des structures et de la distribution des
rles. On trouve en gnral : un collge dans lequel tous les membres de
linstitution sont reprsents, un collge plus restreint, lu, un excutif, et une
srie de comits dexperts.
3. Une caractristique trs remarquable des entits administratives globales est
quelles sont en gnral en rapport troit avec les appareils publics nationaux.
Non seulement leurs instances dexpertise sont frquemment constitues de
fonctionnaires nationaux mais elles remplissent en ralit souvent une fonction
dinterface entre les administrations nationales et lorganisation internationale
dont elles relvent. Comme lcrit Sabino Cassese 5 , elles constituent une sorte de
zone grise, qui sert de temps en temps, et quelquefois en mme temps, aux Etats
pour faire entendre leur voix dans le systme global, et ce dernier pour pntrer
dans les Etats et atteindre la socit civile et le territoire, lments qui sont
absents dans les pouvoirs publics globaux .
4. Un autre aspect trs intressant de la configuration juridique des organes
administratifs globaux est quils abritent souvent des mcanismes de contrle,
voire de recours, qui ne sont pas sans analogie avec ce que connaissent les droits
administratifs nationaux.
Le Tribunal International du Droit de la Mer tranche des litiges qui ressemblent
sy mprendre des litiges administratifs ils peuvent concerner des problmes
trs concrets concernant les droits de pche-. Le CIRDI, quant lui, peut tre
conduit connatre de litiges entre entreprises et autorits publiques dun autre
Etat.
Il arrive dailleurs, et ce nest pas le moins intressant, que, dans le cadre de ces
mcanismes de recours, puissent tre mises en cause des dcisions administratives
nationales : lOrgane des Rglements des Diffrends de lOMC peut par exemple
5

Le droit administratif global : une introduction, prcit

tre conduit examiner si une dcision administrative nationale a t


suffisamment motive au regard des principes qui autorisent, dans le cadre du
droit de lOMC, des restrictions la libert des changes.
En somme, on est dans un univers juridique qui nest pas du tout dpaysant pour
le droit administratif.

II

Que prtend faire la thorie du droit administratif global propos de lobjet


ainsi cern ? Trois sries de choses en vrit : analyser la physionomie juridique
des entits administratives globales, et les configurations institutionnelles dans
lesquelles elles sont places (1), dterminer si et dans quelle mesure ces entits
sont soumises au droit, au respect des principes de lEtat de droit, tel que nous le
jugeons indispensable dans lordre interne (2), et examiner leur niveau
d accountability , cest--dire la mesure dans laquelle elles rendent des
comptes aux pouvoirs politiques lgitimes et aux citoyens.
1. Le propre des entits administratives globales est quen gnral, leur
physionomie juridique, et les configurations institutionnelles dans lesquelles elles
sont places, sapparentent ce que lon trouve dans les appareils
gouvernementaux et administratifs contemporains. On y trouve le mme genre de
complexit, denchevtrement des structures, de juxtaposition dentits
technocratiques et dautres, plus politiques. On y trouve la mme attirance pour le
modle de lagence plus ou moins indpendante, comme moyen la fois disoler
le pouvoir dexpertise et dviter certains conflits dintrt.
Ces ralits sont, pour le droit administratif contemporain, devenues familires.
Mme sil prouve parfois quelques difficults conceptuelles, voire principielles
parfois, avec elles, il les connat bien, car elles sont aujourdhui fortement
dveloppes dans les appareils publics nationaux. Cela est tout particulirement
vrai quant on parle des droits administratifs amricain et italien, qui ont, de ce que
sont ces appareils, une vision moins monolithique que le droit administratif
franais traditionnellement, et qui sont donc plus habitus penser lappareil
tatique comme plural.
La thorie du droit administratif global va sappuyer sur les concepts dgags
dans lanalyse des institutions publiques nationales pour clairer lorganisation
des institutions administratives globales.
2. Ce dont, en second lieu, va se proccuper la thorie du droit administratif
global et cela constitue un de ses aspects trs importants- est dexaminer dans
quelle mesure et de quelle manire, les organes administratifs globaux sont
contraints au respect des principes de lEtat de droit, si quelque chose les y
contraint.
A partir du moment o ces organes prennent des dcisions pouvant avoir un fort
impact sur la vie quotidienne et les intrts des citoyens, des entreprises, des

Etats, il devient fort important de savoir quelles garanties procdurales leur sont
imposes motivation de leurs dcisions, droits de la dfense, etc - , et de
savoir quels standards de fond, de lordre par exemple de la proportionnalit, de la
rationalit, ils sont tenus de respecter.
Cela vaut de la mme manire lorsque lon a affaire des organes administratifs
globaux ayant le pouvoir de contrler des dcisions. Il est galement important de
savoir quelles rgles procdurales et substantielles leur contrle doit tre
accord : au second degr si lon peut dire, car de la censure quils exerceront, ou
de la confirmation qui viendra deux, peut dpendre la mise en cause dintrts de
divers acteurs nationaux.
La thorie du droit administratif global est tout fait son aise ici, videmment,
car ces questions sont exactement symtriques de celles qui constituent le cur du
droit administratif national. Le droit administratif apporte ici sa maintenant vieille
exprience du contrle des dcisions publiques. Il apporte aussi son bagage de
mcanismes et de principes concernant la procdure administrative non
contentieuse. Avec dailleurs une efficacit particulire lorsquil puise dans les
arsenaux amricain et italien, qui sont particulirement riches sur ce deuxime
terrain.
3. Un autre aspect essentiel de la thorie du droit administratif global est sa
faon de poser le problme de l accountability des organes administratifs
globaux, cest--dire de sinterroger sur la mesure dans laquelle ils rendent des
comptes aux pouvoirs politiques lgitimes et aux citoyens.
On voit bien lenjeu de la dmarche. Ces organes administratifs globaux sont
autant quil est possible loigns du regard des citoyens, des acteurs privs
ordinaires autres que ceux qui, parfois, se trouvent impliqus dans leur
fonctionnement- : ils le sont en tous les cas davantage que les organes
administratifs nationaux. Or, ils prennent parfois des dcisions ayant de grandes
consquences concrtes pour toutes sortes dintrts.
Ils sont de la mme faon souvent un peu abrits du regard des gouvernements
nationaux, lcart desquels on les aura souvent placs volontairement dans un
systme plus ou moins dagence-. Ils sont donc soustraits plus ou moins au
contrle des pouvoirs publics lgitimes.
Do la question de savoir comment on peut leur imposer des rgles de
transparence, si on ne peut pas parfois organiser la reprsentation des citoyens
auprs deux, comment on organise leurs rapports avec les gouvernements de
faon ce que des comptes clairs leurs soient rendus.
La thorie du droit administratif global puise ici dans lexprience qua le droit
administratif national de ces questions, qui se posent de manire aigue dans les
appareils publics nationaux daujourdhui. Elle propose les recettes quelle
connat en matire daccs linformation publique, en matire de participation
des citoyens aux dcisions publiques, en matire dvaluation de laction
publique, etc

III

Quelques observations, maintenant, sur lintrt que prsente la thorie du


droit administratif global, sur lapport scientifique et pratique qui est le sien.
Disons tout btement que cet intrt, cet apport, tiennent ce qui, dans la thorie,
est laspect global ( 1), et laspect administratif (2).
1. La thorie du droit administratif global est une prcieuse porte dentre dans
lanalyse de la globalisation juridique.
Son apport le plus vident cet gard rside dans les outils quelle nous fournit
pour connatre et comprendre larchitecture institutionnelle du monde
aujourdhui.
Elle claire notre connaissance des dispositifs institutionnels internationaux en
faisant apparatre, ou en montrant quel point, ils sloignent aujourdhui souvent
du modle diplomatique classique de la confrence dEtats, rendue plus ou moins
permanente, pour devenir de vraies structures administratives de superposition,
dotes des caractristiques habituelles de ce type de structures.
En outre, en mettant le doigt sur les connexions importantes qui existent entre les
appareils publics internationaux et les appareils publics nationaux, elle nous
montre dune autre manire combien larchitecture institutionnelle du monde
sloigne de la situation classique dans laquelle sopposaient clairement les
gouvernements et les administrations nationaux en charge de la marche courante
des affaires publiques, et les institutions internationales, lieu de la concertation
parfois de laction commune, mais dans un registre limit- des gouvernements sur
le nombre relativement rduit de questions qui pouvaient tre considres comme
constituant les affaires du monde.
Tout ceci est du plus grand intrt pour comprendre lorganisation juridique du
monde lre de la globalisation. La thorie rejoint notamment ici les analyses
par ailleurs faites sur les rapports nouveaux entre droit international et droit
interne : ces analyses qui font apparatre que le droit international, dans son objet,
dans le contenu de ses rgles et la fonction de ses institutions, sintresse de plus
en plus souvent aux questions qui appartiennent traditionnellement au droit
interne, cependant que cest de plus en plus au sein des droits internes quil trouve
de plus en plus les ressorts de son application, les moyens de son effectivit. Sous
langle institutionnel, la thorie du droit administratif global nous renseigne bien
sur ces ruses de lhistoire dans la globalisation.
Par ailleurs, tout le travail que fait la thorie pour analyser et perfectionner les
instruments de la soumission au droit et de l accountability des entits
administratives globales est un apport considrable la rflexion sur les
disciplines de la globalisation juridique. A lre de la globalisation, lorganisation
juridique du monde est plus que jamais clate, pluraliste, anime par une
pluralit de producteurs de normes publics ou privs-. Elle est la recherche
de ses rgulations, et, sans aucune doute, une part de celles-ci se trouvent dans les

disciplines juridiques auxquels sont soumises ces instances que lon peut qualifier
dadministrations globales.
2. Ceux qui font mtier de sintresser au droit administratif national auraient
grand tort de penser que ce quoi sintresse le droit administratif global ne les
concerne pas. Ils doivent au contraire tenir cet objet pratique et scientifique
nouveau pour particulirement utile dans leur champ.
Il en va ainsi, tout dabord, tout simplement, parce que, dans le corpus juridique
quapprhende la thorie du doit administratif global , il y a des lments que
lon doit considrer comme intressent directement le droit administratif national.
Lorsque des dcisions administratives nationales sont apprcies par des instances
administratives globales, le droit administratif national est directement concern,
mme si ce ne sont pas ses mcanismes propres qui sont mobiliss. Parce que des
actes qui relvent de lui sont en cause, parce quaussi le contrle ainsi exerc de
lextrieur peut introduire dans le droit administratif national des solutions dont il
devra saccommoder ( de mme que, par exemple, le droit administratif europen
fait entrer des principes comme la confiance lgitime dans les droits administratifs
nationaux lorsquils sont en position de mise en uvre du droit communautaire).
Il en va ainsi au moins pour une autre raison. Elle tient ce quil est de grand
intrt pour le droit administratif national de savoir que des organes
internationaux se posent exactement les mmes problmes de motivation, de
proportionnalit, de respect des droits acquis, par exemple - que lui. Parce quil
en va parfois ainsi, en effet, le droit administratif global peut tre une source
dinspiration, denrichissement intellectuel, pour le droit administratif national.
Inversement, dailleurs, il nest aucunement interdit aux constructions du droit
administratif national dinspirer celles du droit administratif global lorsque ces
constructions sont suffisamment performantes pour persuader le concert juridique
des nations de les adopter.

IV

Je voudrais terminer en formulant quelques rserves, qui nquivalent


aucunement une mise en cause de la thorie dans son principe, mais contiennent
le souhait que des certaines prcisions conceptuelles soient donnes en son sein,
et que certains rapprochements avec dautres analyses soient davantage faits.
1. Comme dautres approches voisines, la thorie du droit administratif global
prouve quelques difficults comprhensibles dfinir de faon tout fait claire
ce que son objet a de global , et d administratif .
Apparemment, la thorie tend considrer que toutes les institutions
internationales mondiales doivent tre tenues pour globales. Elle hsite
manifestement en ce qui concerne les organisation rgionales : si lAlena, par
exemple, semble bien rentrer dans son champ, en revanche, la thorie prouve des
rticences inclure dans on objet les institutions de lUnion Europenne.

Tout cela peut videmment faire discussion. Toutes les institutions universelles
sont-elle vraiment des institutions de la globalisation ? LUnion Europenne ne
prsente-t-elle pas toutes les caractristiques dun espace de globalisation, et dun
oprateur de globalisation mme si elle est srement par ailleurs un agent de
rgulation de la globalisation- ? Les analyses de la globalisation juridique ne sont
pas encore suffisamment systmatises pour donner des rponses catgoriques
ce genre de questions.
La thorie du droit administratif global ne se proccupe pas outre mesure, non
plus, de dfinir les critres en fonction desquels on pourra dcider quune entit
globale est de nature administrative. Elle sen tient lide dentits qui prennent
des dcisions de mme ordre que les dcisions administratives internes, qui
exercent des fonctions de mise en uvre ou de contrle, et non des fonctions de
lgislation.
Cela tant, la pierre ne doit pas tre trop vite jete. A titre de comparaison, la
science un peu plus ancienne du droit administratif europen a aussi des
difficults avres pour dterminer ce qui, au sein des organes et des actes
communautaires, a le caractre administratif. Et lon comprend pourquoi :
lorganisation des institutions europennes et la typologie des actes
communautaires ne rpondent pas aux canons habituels des droits publics
internes. Ces raisons valent videmment aussi dans le cadre des institutions
quanalyse la thorie du droit administratif global.
2. Sur le fond des choses, deux rserves peuvent tre exprimes, qui sont en
vrit des souhaits de rapprochement avec dautres analyses, auxquels, dailleurs,
selon ce que je sais, les promoteurs de la thorie adhrent.
Mme si la thorie du droit administratif global retient en fin de compte la
position selon laquelle les institutions europennes ne peuvent pas tre
considres comme des entits globales, on ne peut que souhaiter quelle se
rapproche de la thorie du droit administratif europen, et lui emprunte quelquesunes de ses constructions. Pour des raisons qui se comprennent bien, la thorie du
droit administratif global a tendance puiser dans le droit amricain les concepts
et les mthodes quelle propose dappliquer lanalyse des institutions
administratives globales et lamlioration de leur fonctionnement. Cela est on ne
peut plus lgitime aussi longtemps quil est question de mcanismes procduraux,
domaine dans lequel le droit administratif amricain est dune richesse
incontestable. Mais il est un registre dans lequel, sans aucun doute, le droit
administratif europen est plus solidement dvelopp : cest celui de principes
gnraux du droit administratif galit, proportionnalit, scurit juridique et
confiance lgitime, prcaution, etcLa thorie devrait sans doute davantage
regarder de ce ct l dans ce registre.
Par ailleurs, il ne faudrait pas que la robustesse de la thorie du droit administratif
global voile le fait que les rapports entre le droit administratif et la globalisation
ne se rsument pas ce quelle analyse. Ce nest pas le lieu de se lancer dans une
discussion sur ce quest la globalisation du droit. Je propose dadmettre, de faon
assez simple, que le phnomne recouvre une volution dans le sens dun
brassage croissant, dune interpntration croissante des espaces normatifs et que

cette volution affecte aussi bien les rapports verticaux entre droit international et
systmes juridiques nationaux que les rapports horizontaux entre ces derniers. Si
cette dfinition est exacte, alors les transformations que la globalisation introduit
dans les ralits quaborde le droit administratif sont de trois ordres au moins :
elles consistent dans un mouvement dinternationalisation des droits
administratifs internes de plus en plus souvent influencs par des normes
internationales-, dans un mouvement dadministrativisation du droit international
qui se proccupe de plus en plus de questions concernant le droit administratif,
et secrte de plus en plus dinstitutions prsentant un caractre administratif-, et
dans un mouvement dinterpntration et de dveloppement des influences
horizontales en droits administratifs nationaux.
Cest sur la deuxime de ces transformations que la thorie du droit administratif
global concentre son attention, avec une grande force de percussion intellectuelle.
Il lui reste sans doute rentrer davantage en connexion avec les autres aspects.
Parce que la globalisation juridique est un mouvement en quelque sorte circulaire,
en quelque sort tous azimuts, et que lon nen perce bien les secrets que si lon se
persuade quelle a son sige aussi bien dans le petit march public quune
commune franaise ou italienne passe avec un fournisseur japonais de matriel
informatique que dans les grandes dcisions que prend lOrgane de Rglement
des Diffrends de lOMC ou le Comit de Ble.

Le 3 mai 2007