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AGENTES PBLICOS
Sumrio: 1) Conceito de agente pblico. 2) Classificao dos agentes pblicos: agentes
polticos, servidores pblicos, agentes particulares em colaborao. 3) Regimes jurdicos dos
servidores pblicos. 3.1) Regime estatutrio. 3.2) Regime trabalhista. 3.3) Regime especial
temporrio. 4) Organizao funcional: cargos, empregos e funes pblicas. 5) Normas gerais
aplicveis a todos os servidores pblicos. 6) Aspectos gerais do regime estatutrio dos
servidores pblicos civis da Unio, autarquias e fundaes federais de direito pblico (Lei
8112/90). 6.1) Provimento de cargo pblico. 6.2) Estabilidade. 6.3) Direitos e vantagens. 6.4)
Lotao e relotao do servidor. 6.5) Substituio do servidor. 6.6) Deveres e proibies. 6.7)
Responsabilidades e processo disciplinar. 6.7.1) As trs instncias de responsabilidade; 6.7.2)
Independncia entre instncias, hipteses de comunicabilidade e efeitos da condenao
penal. 6.7.3) Sanes por ato de improbidade administrativa. 6.7.4) O processo administrativo
disciplinar. 6.7.5) A verdade sabida e o termo de declarao. 6.7.6) A ao regressiva
contra o servidor pblico. 6.8) Desprovimento de cargo pblico. 6.9) Noes sobre a
previdncia do servidor pblico. 7) Noes sobre o regime estatutrio militar. 8) Agentes de
fato.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. 24. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p.136.
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aparelho estatal, seja em sua estrutura direta, seja em sua organizao indireta (autarquias, empresas
pblicas, sociedades de economia mista e fundaes governamentais). Outros no integram a
constelao de pessoas estatais, isto , so alheios ao aparelho estatal, permanecem exteriores a ele
(concessionrios, permissionrios, delegados de funo ou ofcio pblico, alguns requisitados,
gestores de negcios pblicos e contratados por locao civil de servios). Todos eles, entretanto,
esto sob um denominador comum que os radicaliza: so, ainda que alguns deles apenas
episodicamente, agentes que exprimem manifestao estatal, munidos de uma qualidade que s
podem possuir porque o Estado lhes emprestou sua fora jurdica e os habilitou a assim agirem ou,
quando menos, tem que reconhecer como estatal o uso que hajam feito de certos poderes.2
No dizer de Maria Sylvia Di Pietro, agente pblico toda pessoa fsica que presta servios ao
Estado e s pessoas jurdicas da Administrao Indireta.3
Para o saudoso professor Digenes Gasparini, so todas as pessoas fsicas que sob qualquer
liame jurdico e algumas vezes sem ele prestam servios Administrao Pblica ou realizam
atividades que esto sob sua responsabilidade.4
Assim, so exemplos de agentes pblicos: o Presidente da Repblica, os seus Ministros,
os Deputados, Vereadores, Juzes e demais ocupantes de cargo pblico, assim como os
concessionrios, permissionrios de servio pblico, as pessoas s quais so delegadas
funes pblicas, tais como os tabelies, diretores de faculdades, os mesrios eleitorais e
at mesmo os contratados em regime de locao civil.
Em suma, a noo abarca todos os que desempenhem funo pblica e, por certo, enquanto a
desempenham, independentemente da existncia de vnculo, e se este existir so irrelevantes a forma
de investidura e a natureza da vinculao que os prende Administrao Pblica.5
Da porque dispe o art.2 o da Lei 8.429/1992 (que trata da ao por improbidade
administrativa): Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta Lei, todo aquele que
exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao,
designao, contratao ou qualquer forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo,
emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo anterior (qualquer dos poderes
da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios).
Esta noo do que seja agente pblico tambm se revela importante na prtica, pois tem
estreita ligao com a figura da autoridade para fins de sujeio passiva ao mandado de
segurana:
Bem por isto, natural que seja impetrvel segurana contra diretor de Faculdade particular
reconhecida com relao a atos que digam respeito sua atividade ordenadora ou decisria de ensino.
De igual modo, os titulares de servios notariais ou de registro, conquanto conservem sua qualidade
de particulares (art.236 da Constituio), estranhos, pois, ao conceito de funcionrio ou de servidor
pblico, podem ser sujeitos passivos de mandado de segurana, posto que agem como delegados de
funo pblica. O dirigente de empresa pblica ou sociedade de economia mista (pessoas
qualificadas como de Direito Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade
econmica, tambm pode ser enquadrado como autoridade no que concerne a atos expedidos para
2
Idem, p.230-239.
DI PIETRO, Direito Administrativo. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p.422.
4
GASPARINI, Direito Administrativo, 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2202, p.128.
5
Idem, p.128-129.
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cumprimento de normas de Direito Pblico a que tais entidades estejam obrigadas, como, exempli
gratia, os relativos s licitaes pblicas que promovam.6
2) CLASSIFICAO DOS AGENTES PBLICOS
A classificao dos agentes pblicos pode ser feita segundo variados aspectos. Levando
em conta a pessoa poltica ao qual est vinculado, o agente pblico poder ser federal,
estadual, distrital ou municipal. Considerando ainda algumas peculiaridades especficas do
regime disciplinar, o agente pblico poder ser civil ou militar.
Todavia, no que concerne a aspectos substanciais da sua vinculao ao Poder Pblico, a
classificao dos agentes pblicos costuma ser feita pela doutrina segundo trs categorias:
i) agentes polticos; ii) servidores estatais e iii) particulares em colaborao com a
Administrao.
Agentes Polticos so aqueles que ocupam os mais altos cargos da estrutura
organizacional do Estado, dispostos na Constituio Federal como instrumentos de
exerccio do poder poltico, manifestado na vontade superior do Poder Pblico. So
exemplo, o Presidente da Repblica e seus Ministros, os Governadores, Prefeitos e seus
Secretrios, os Senadores, Deputados etc.
Existe controvrsia entre os juristas acerca de quais seriam os agentes polticos, sobretudo
no que tange incluso dos juzes e membros do MP nesta categoria. Hely Lopes
Meirelles considera os membros do Judicirio e do Ministrio Pblico como agentes
polticos, haja vista a independncia funcional que lhes garantida no exerccio das suas
funes institucionais:
Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e
Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Ministros e Secretrios de Estado e de Municpio); os
membros das Corporaes Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder
Judicirio (Magistrados em geral); os membros do Ministrio Pblico (Procuradores da Repblica e
da Justia, Promotores e Curadores Pblicos), os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e
Conselheiros); os representantes diplomticos e demais autoridades que atuem com independncia
funcional no desempenho de atribuies governamentais, judiciais ou quase-judiciais, estranhas ao
quadro do servio pblico.7
Celso Antnio Bandeira de Mello tem uma concepo mais restrita acerca dos agentes
pblicos classificados como agentes polticos, considerando como tais somente aqueles
que mantm vnculo de natureza poltica com o Estado (e no vnculo de natureza
profissional), da porque no inclui nesta categoria os membros do Poder Judicirio e do
Ministrio Pblico. Convm conferir as suas palavras:
Agentes Polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja,
ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder.
Da que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado. So agentes polticos apenas o
Presidente da Repblica, os Governadores, Prefeitos e respectivos vices, os auxiliares imediatos do
Chefe de Executivo, isto Ministros e Secretrios das diversas Pastas, bem como os Senadores,
Deputados federais e estaduais e os Vereadores.8
6
Ib idem, p.231.
MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p.77.
8
Curso..., cit., p.232.
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como gestores de negcios pblicos, perante situaes anmalas, para acudir a necessidades
pblicas prementes; c) contratados por locao civil de servios (como, por exemplo, um advogado
ilustre contratado para sustentao oral perante Tribunais); d) concessionrios e permissionrios de
servios pblicos, bem como os delegados de funo ou ofcio pblico, quais os titulares de
serventias da Justia no oficializadas, como o caso dos notrios, ex vi do art.236 da Constituio, e
bem assim outros sujeitos que praticam, com o reconhecimento do Poder Pblico, certos atos dotados
de fora jurdica oficial, como ocorre com os diretores de Faculdades particulares reconhecidas.16
No mesmo sentido a lio de Maria Sylvia Di Pietro:
Nesta categoria entram as pessoas fsicas que prestam servios ao Estado, sem vnculo empregatcio,
com ou sem remunerao. Podem faz-lo sob diversos ttulos, que compreendem: 1. delegao do
Poder Pblico, como se d com os empregados das empresas concessionrias e permissionrias de
servios pblicos, os que exercem servios notariais e de registro (art.236 da Constituio), os
leiloeiros, tradutores e intrpretes pblicos; eles exercem funo pblica, em seu prprio nome, sem
vnculo empregatcio, porm sob fiscalizao do Poder Pblico. A remunerao que recebem no
paga pelos cofres pblicos mas pelos terceiros usurios do servio; 2. mediante requisio,
nomeao ou designao para o exerccio de funes pblicas relevantes; o que se d com os
jurados, os convocados para prestao de servio militar ou eleitoral, os comissrios de menores, os
integrantes de comisses, grupos de trabalho etc.; tambm no tm vnculo empregatcio e, em geral,
no recebem remunerao; 3. como gestores de negcio que, espontaneamente, assumem
determinada funo pblica em momento de emergncia, como epidemia, incndio, enchente etc.17
Saliente-se que os titulares de servio notarial e de registro (cartrios) so particulares
em colaborao, que agem por delegao do Poder Pblico, ainda que sejam
selecionados por concurso pblico por fora de norma constitucional expressa
(art.236, 3). Conforme j decidiu o STF, esses agentes no esto investidos em
cargos, pois exercem suas atribuies em carter privado (ADI 2.602/MG, DJ de
31/03/2006).
Outra situao sui generis a dos recrutados para o servio militar. Eles no esto
inseridos no quadro funcional da instituio militar, nem exercem cargos. Apenas so
convocados mediante recrutamento para o treinamento militar. Por isso so tambm
considerados particulares em colaborao com a Administrao, apesar de manterem certo
vnculo funcional com o aparelho estatal durante o perodo do servio militar.
Para melhor visualizar o panorama dos agentes pblicos no ordenamento jurdico
brasileiro, apresentamos o seguinte quadro sintico:
I) AGENTES POLTICOS:
- Titulares de cargos estruturais organizao poltica do pas.
- Integram o arcabouo constitucional e formam a vontade superior do Estado nos destinos da sociedade.
- No h vnculo profissional duradouro, mas, sim, vnculo eventual (circunstncias histricas) de natureza poltica.
- Exercem cargos eletivos (Presidente, Governador, Prefeito, Senador, Deputado, Vereador) ou cargos superiores de
confiana (Ministros, Secretrios).
- So denominados membros de poder, porque suas prerrogativas funcionais decorrem diretamente da Constituio.
OBS: A doutrina diverge sobre a incluso, nesta categoria, dos membros do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e
dos Tribunais de Contas, por serem tambm membros de poder. Alguns preferem inserir estes na categoria dos
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servidores estatais, dado o seu vnculo profissional e no eventual. Sob essa tica, seriam servidores especiais, eis
que vitalcios.
Vnculo
de
natureza
profissional e carter no
eventual.
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cartrios).
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fundaes de Direito Pblico (ou seja: servidores das pessoas jurdicas de Direito Pblico),
indubitavelmente, o regime normal, corrente, ter de ser o de cargo pblico, admitindo-se,
entretanto, como ao diante se explicar, casos em que cabvel a adoo do regime de emprego para
certas atividades subalternas.20
Tm-se, assim, trs regimes jurdicos, que podem ser concomitantemente adotados pela
Administrao Pblica direta e autrquica.
3.1) REGIME ESTATUTRIO
O regime estatutrio aquele adotado em relao aos servidores detentores de cargos
pblicos. As suas disposies decorrem diretamente da lei, o que significa dizer que o
vnculo que une o servidor ao Poder Pblico no tem natureza contratual. As suas regras
esto previstas na Constituio, nas leis e em regulamentos administrativos.
Regime estatutrio o conjunto de regras que regulam a relao jurdica funcional entre servidor
pblico estatutrio e o Estado. Esse conjunto normativo, como vimos acima, se encontra no estatuto
funcional da pessoa federativa. As regras estatutrias bsicas devem estar contidas na lei; h outras
regras, todavia, mais de carter organizacional, que podem estar previstas em atos administrativos,
como decretos, portarias, circulares etc. As regras bsicas, entretanto, devem ser de natureza legal. A
lei estatutria, como no poderia deixar de ser, deve obedecer aos mandamentos constitucionais sobre
servidores. Pode, inclusive, afirmar-se que, para o regime estatutrio, h um regime constitucional
superior, um regime legal contendo a disciplina bsica sobre a matria e um regime administrativo de
carter organizacional.21
Alm de no ter natureza contratual, como j ressaltado, o regime estatutrio apresenta
como caracterstica a sua pluralidade normativa, o que significa dizer que pode haver
mais de um regimento funcional, conforme o ente poltico e a categoria do servidor.
De fato, cada ente poltico autnomo (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) dever
elaborar o seu estatuto funcional, respeitados, claro, os ditames constitucionais acerca do
tema.
No caso da Unio, o Estatuto dos Servidores Pblicos Federais a Lei 8112/90.
Outrossim, ao lado do regime estatutrio geral direcionado grande massa dos servidores
de cada ente poltico, podero ainda existir regimes estatutrios especiais direcionados a
determinados servidores que exeram funo cuja peculiaridade demande tratamento
diferenciado.
o caso, por exemplo, dos advogados e defensores pblicos, alm de professores,
policiais, auditores fiscais que em algumas unidades federativas tm estatuto prprio,
diverso do geral.22 Sujeitos a regimes estatutrios especiais esto tambm os juzes, os
membros do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas, valendo lembrar que alguns
autores os incluem dentre os servidores pblicos em sentido amplo, enquanto outros os
incluem na categoria dos agentes polticos.
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Servidores pblicos estatutrios so aqueles cuja relao jurdica de trabalho disciplinada por
diplomas legais especficos denominados estatutos. Nos estatutos esto inscritas todas as regras que
incidem sobre a relao jurdica, razo por que nelas se enumeram os direitos e deveres dos
servidores e do Estado. Essa categoria ainda admite uma subdiviso: a dos servidores pblicos
sujeitos ao estatuto geral da pessoa federativa correspondente, e a dos servidores pblicos sujeitos a
estatutos especiais. De fato, como regra, ao lado do estatuto geral dos servidores pblicos, que
disciplina os quadros funcionais em geral, com suas classes e carreiras, vicejam estatutos especiais,
que regulam a relao jurdica de trabalho de certas categorias especficas de servidores (...) Cada
pessoa da federao, desde que adote o regime estatutrio para seus servidores, precisa ter a sua lei
estatutria para que possa identificar a disciplina da relao jurdica funcional entre as partes. H,
pois, estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais, cada um deles autnomo em
relao aos demais, porquanto a autonomia dessas pessoas federativas implica, necessariamente, o
poder de organizar seus servios e seus servidores. Em alguns casos, certos Municpios adotam as
regras do estatuto do respectivo Estado. Se assim for, no entanto, a adoo do regime deve ter sido
autorizada em lei municipal, considerando-se que esta, em ltima instncia, repetiu todas as normas
da lei estatutria do correspondente Estado.23
O fato de o regime estatutrio no ter natureza contratual de suma importncia, pois
esta caracterstica implica que possa haver modificao do regime pela simples mudana
da lei, a critrio do Poder Pblico, justamente por no haver acordo bilateral de vontades
no estabelecimento das normas de regncia.
Contra isso os servidores estatutrios no podem se insurgir, o que significa dizer que no
h direito adquirido a regime jurdico, entendimento esse j consolidado por inmeros
precedentes jurisprudenciais (v.g. STF, AI-ED 567.722/MG, DJ de 28/09/2007).
Jos dos Santos Carvalho Filho nos fornece lio esclarecedora sobre o tema:
O servidor, quando ingressa no servio pblico sob regime estatutrio, recebe o influxo das normas
que compem o respectivo estatuto. Essas normas, logicamente, no so imutveis; o Poder Pblico
pode introduzir alteraes com vistas melhoria dos servios, concesso ou extino de vantagens,
melhor organizao dos quadros funcionais etc. Como as normas estatutrias so contempladas em
lei, segue-se que tm carter genrico e abstrato, podendo sofrer alteraes como ocorre,
normalmente, em relao aos demais atos legislativos. O servidor, desse modo, no tem direito
adquirido imutabilidade do estatuto, at porque, se o tivesse, seria ele um obstculo prpria
mutao legislativa. Citemos um exemplo: suponha-se que o estatuto do servidor, quando este foi
nomeado para o cargo, contemplasse uma licena para estudar no exterior. Nada impede que o Poder
Pblico extinga a licena posteriormente, por entend-la inconveniente Administrao. O servidor
no tem direito adquirido manuteno da referida licena no estatuto funcional. Esse um ponto de
grande relevncia, no se podendo perder de vista que as leis que traduzem normas gerais e abstratas,
como o caso dos estatutos, so normalmente alterveis.24
Deveras, quando se fala em direitos subjetivos tem-se em mira vantagens concretas
usufrudas por determinado servidor e no propriamente a permanncia da lei abstrata que
as contempla.
Nesse prisma, o servidor pblico somente ter direito adquirido se j houver reunido os
requisitos necessrios ao exerccio de determinado direito previsto na lei revogada, pelo
23
24
Ib idem, p.476-478.
Ib idem, p.495.
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Ib idem, p.495-496.
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Nesses casos, a natureza do vnculo que unir o servidor ao Estado ser contratual
(negcio jurdico bilateral, submetido a regras e princpios do Direito Pblico).
Tratando-se, portanto, de empregado pblico, devero ser aplicadas as normas
referentes legislao trabalhista (Constituio, CLT e leis esparsas). claro que, sendo,
empregador o Estado, incidem algumas normas de direito pblico na relao trabalhista. Tais normas,
porm, no podem desfigurar o regime bsico da CLT, que aquele que deve ser observado e que
tem natureza contratual.26
No mbito da Unio Federal, foi editada a Lei 9.962/2000, que trata do regime de emprego
pblico na Administrao direta, autarquias e fundaes pblicas, adaptando, desta forma,
o regime trabalhista geral s peculiaridades do Direito Pblico. O seu artigo 1 o estabelece
que aos empregados pblicos federais ser aplicada a legislao trabalhista, em tudo
aquilo que no dispuser em contrrio. Significa dizer que o regime de emprego pblico
federal obedece s disposies da legislao trabalhista geral, ressalvadas eventuais
normas em sentido contrrio contidas na Constituio e na Lei 9.962/2000. Assim, por
exemplo, o art.3o da Lei 9962/2000 estabelece que a resciso do contrato de emprego
pblico dever ser motivada em uma das hipteses nele contidas (ato vinculado), no se
admitindo, portanto, a simples dispensa sem justa causa prevista na CLT.
Essas regras indicam no s que ficou excluda a hiptese de resilio unilateral do contrato por
parte do Estado-empregador, no sendo assim aplicvel nesse aspecto o art.479 da CLT, mas tambm
que vinculada atividade da Unio no que tange s hipteses de desfazimento do vnculo: em
nenhuma hiptese a resciso contratual poder dar-se ao mero alvedrio da Administrao Federal,
decorrente da valorao de convenincia e oportunidade. A lei excluiu da observncia de tais
exigncias a extino de contratos de servidores firmados com base na regra de autonomia de gesto,
de que trata o art.37, 8, da CF. Significa dizer que mais frgil o vnculo trabalhista nessa hiptese
e que, em relao a tais contrataes, ser vivel o exerccio do direito resilio unilateral do
contrato pela Unio, ainda quando o motivo tenha fundamento em razes de natureza
discricionria.27
No mbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, os empregados pblicos so
regidos exclusivamente por regras da legislao trabalhista geral. Isto porque a Lei
9962/2000 uma lei federal (e no uma lei nacional), alm do que tais entes polticos no
podero editar suas leis especficas, porquanto da competncia privativa da Unio
legislar sobre direito do trabalho (CF/88, art.22, I). No obstante, devero necessariamente
observar as regras constitucionais relativas aos empregos pblicos (por exemplo, a
necessidade de admisso por concurso pblico art.37, II), bem como respeitar os
princpios que regem o Direito Pblico (moralidade, impessoalidade, supremacia do
interesse pblico etc.). Sobre o tema escreve Odete Medauar:
No regime celetista os servidores tm seus direitos e deveres norteados, nuclearmente, pela
Consolidao das Leis do Trabalho. Por isso, recebem a denominao de empregados pblicos,
numa analogia com o setor privado, em que se usam os termos empregado-empregador. Assim,
emprego pblico posto de trabalho de quem contratado pela CLT. Esse o regime de todos os
que trabalham nas empresas pblicas e sociedades de economia mista, conforme determina o art.173,
1, II, da Constituio Federal. Nos Estados e Municpios que no adotaram regime nico
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estatutrio, h servidores contratados pela CLT na Administrao direta, nas Autarquias e fundaes
pblicas. No mbito federal, no mais vigorando o regime jurdico nico, abolido pela EC 19/98, a
Lei 9962, de 22.02.2000, disciplina o regime de emprego pblico do pessoal da Administrao direta,
das autarquias e fundaes, sob o regime da CLT e legislao trabalhista correlata. Tendo em vista
que o empregador o ente estatal, alguns preceitos do regime jurdico estatutrio estendem-se aos
celetistas; por exemplo: limite de remunerao (Constituio Federal, art.37, XI), proibio de
acumulao remunerada de outro emprego, funo ou cargo (Constituio Federal, art.37, XVII),
possibilidade de sofrer sanes por improbidade administrativa (CF, art.37, 4 e Lei 8429/92,
art.1o).28
Ressalte-se que a mera faculdade de se adotar o regime trabalhista na Administrao
direta, nas autarquias e fundaes pblicas, no se estende s sociedades de economia
mista, empresas pblicas e fundaes privadas. Deveras, por se tratarem de pessoas
jurdicas de direito privado, estes entes estatais devero obrigatoriamente adotar o regime
trabalhista de emprego (no se aplica a eles a Lei 9962/2000), razo pela qual alguns
autores diferenciam os seus empregados aplicando-lhe a nomenclatura especfica de
servidores governamentais, para distingui-los dos demais empregados pblicos. Confirase, nesse particular, o esclio de Digenes Gasparini:
As pessoas que, sob um regime de dependncia, ligam-se contratualmente s sociedades de
economia mista, empresas pblicas e fundaes privadas, prestadoras ou no de servios pblicos,
mediante uma relao de trabalho de natureza profissional e no eventual, constituem a espcie dos
agentes pblicos chamados servidores governamentais. So caracterizados pela profissionalidade,
pela dependncia do relacionamento, pela perenidade e pela natureza celetista do vnculo que
mantm com essas entidades. Com tais caractersticas podem existir servidores na Administrao
direta, autrquica e fundacional, sem que possam ser considerados servidores governamentais, dado
no se vincularem a qualquer das citadas entidades. Esses so chamados de empregados pblicos. Os
servidores governamentais so, em suma, os empregados das empresas privadas criadas pela
Administrao Pblica direta de qualquer nvel de governo.29
importante registrar, ainda, que, mesmo na Administrao direta, autarquias e fundaes
pblicas, no qualquer atividade pblica que pode ser submetida a regime de
emprego pblico. H determinadas atividades tpicas de Estado que, por sua natureza,
somente podero ser regidas por normas estatutrias, jamais por normas contratuais,
conforme salienta a doutrina, apesar de algumas divergncias sobre qual deveria ser o
regime predominante na Administrao:
No h qualquer dvida de que algumas carreiras realmente no comportam, por sua natureza
particular, a incidncia do regime de emprego pblico e devem continuar sujeitas ao regime
estatutrio, sejam ou no consideradas as respectivas funo como atividades exclusivas de Estado.
Citem-se, para exemplificar, as carreiras de diplomacia, fiscalizao, polcia, advocacia pblica e a
carreira militar em geral. Por conseguinte, o regime de emprego pblico ser o adequado para os
servidores que executem as funes normais de apoio tcnico e administrativo em geral, os quais,
verdade seja dita, formam a maioria esmagadora dentro da categoria dos servidores pblicos.30
O regime normal dos servidores pblicos teriam mesmo de ser o estatutrio, pois este (ao contrrio
do regime trabalhista) o concebido para atender a peculiaridades de um vnculo no qual no esto
em causa to-s interesses empregatcios, mas onde avultam interesses pblicos bsicos, visto que os
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O rol previsto na lei deve ser tido como meramente exemplificativo, sendo que muitas das
hipteses nele contempladas so de duvidosa constitucionalidade, pois em alguns casos
chegam a prever contratao prorrogvel por at oito anos, o que no razovel em se
tratando de contratao temporria. Alm disso, a Lei 8745/93 prev a realizao de
processo seletivo simplificado em alguns casos, o que tambm tem sido alvo de crticas
pela doutrina, j que a excepcionalidade do interesse pblico e a temporariedade da funo
seriam incompatveis com a realizao de concurso.
Digenes Gasparini entende por necessidade temporria, aquela qualificada por sua
transitoriedade; a que no permanente; aquela que se sabe ter um fim prximo. Em suma, a que
passageira. So exemplos de necessidades temporrias cujo atendimento pode ser conseguido com
esses contratados: a restaurao do sistema virio e dos servios de comunicao destrudos por uma
inundao; a continuidade dos servios de magistrio em razo do afastamento sbito e prolongado
do professor titular; a vacinao emergencial da populao em razo de um surto epidmico
imprevisvel; o recenseamento e outros levantamentos estatsticos; a melhoria do servio pblico
tornado de baixa qualidade pela falta de servidores e a sua continuidade em razo de greve.35
E acrescenta:
Os agentes temporrios, contratados pelo regime celetista, nas condies do inciso IX do art.37 da
Constituio Federal, salvo o que lhes for atribudo por lei especfica, cumprem seus contratos junto
Administrao Pblica, em termos de direitos e obrigaes, consoante dispuser a Consolidao das
Leis do Trabalho, e, no que respeita aos direitos previdencirios, o que dispuserem as leis pertinentes.
A contratao desses agentes temporrios, nas condies e para os fins assinalados no mencionado
inciso IX do art.37 da Constituio Federal, no exige concurso. A contratao temporria e essa
modalidade de seleo de interessados em ingressar na Administrao Pblica para prestar seus
servios so absolutamente incompatveis. Por isso, Celso Antnio Bandeira de Mello (Regime
Constitucional, cit., p.61) afirmar tratar-se de hiptese em que a contratao se faz sem concurso,
dada a anomalia da situao Embora seja assim em termos lgicos e prticos, algumas leis vm
exigindo, como o caso da referida Lei federal n.8.745, de 9 de dezembro de 1993 (com suas
ulteriores alteraes), que dispe sobre a contratao de pessoal por tempo determinado para atender
a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, a realizao de processo seletivo
simplificado. Salvam-se desse processo seletivo e, obviamente do concurso pblico, os casos em que
a contratao for destinada a atender necessidades decorrentes de calamidade pblica (art.3 o, 1) e a
contratao de pessoal enquadrvel nos incisos IV, V e VI, alneas a, c, d e e g, do art.2o, formalizada
vista de notria capacidade tcnica ou cientfica do profissional e anlise do curriculum vitae
(art.3o, 2).36
Sobre o tema, escreve tambm o mestre Celso Antnio Bandeira de Mello:
A Constituio prev que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o
caso) estabelecer os casos de contratao para o atendimento de necessidade temporria de
excepcional interesse pblico (art.37, IX). Trata-se, a, de ensejar suprimento de pessoal perante
contingncias que desgarrem da normalidade das situaes e presumam admisses apenas
provisrias, demandadas em circunstncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfao imediata
e temporria (incompatvel, portanto, com o regime normal de concursos). A razo do dispositivo
constitucional em apreo, obviamente, contemplar situaes nas quais ou a prpria atividade a ser
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titulares de cargos pblicos submetem-se a um regime especificamente concebido para reger esta
categoria de agentes. Tal regime estatutrio ou institucional; logo de ndole no-contratual.39
Quanto sua vocao para reteno dos ocupantes, os cargos pblicos podem ser:
efetivos, quando predispostos a receberem ocupantes em carter definitivo, isto , com
fixidez40; em comisso, quando vocacionados para serem ocupados em carter
transitrio por pessoa de confiana de autoridade competente para preench-los, a qual
tambm pode exonerar ad nutum, isto , livremente, que os esteja titularizando 41; vitalcios,
quando predispostos reteno dos ocupantes, mas sua vocao para ret-los ainda maior.
Os que neles hajam sido prepostos, uma vez vitaliciados, s podem ser desligados mediante
processo judicial.42
Cargos vitalcios so aqueles que oferecem a maior garantia de permanncia a seus ocupantes.
Somente atravs de processo judicial, como regra, podem os titulares perder seus cargos (art.95, I,
CF). Desse modo, torna-se invivel a extino do vnculo por exclusivo processo administrativo
(salvo no perodo inicial de at dois anos at a aquisio da prerrogativa). A vitaliciedade configurase como verdadeira prerrogativa para os titulares dos cargos dessa natureza e se justifica pela
circunstncia de que necessria para tornar independente a atuao desses agentes, sem que sejam
sujeitos a presses eventuais impostas por determinados grupos de pessoas. A vitaliciedade tem
previso constitucional. Atualmente so cargos vitalcios os dos magistrados (art.95, I,CF), os dos
membros do Ministrio Pblico (art.128, 5, I, a, CF) e os dos membros dos Tribunais de Contas
(art.73, 3, CF). Cargos efetivos so aqueles que se revestem de carter de permanncia,
constituindo a maioria absoluta dos cargos integrantes dos diversos quadros funcionais. Com efeito,
se o cargo no vitalcio ou em comisso, ter que ser necessariamente efetivo. Embora em menor
grau que nos cargos vitalcios, os cargos efetivos tambm proporcionam segurana a seus titulares: a
perda do cargo, segundo emana do art.41, 1, da CF, s poder ocorrer , depois que adquirirem a
estabilidade, se houver sentena judicial ou processo administrativo em que se lhes faculte ampla
defesa, e agora tambm em virtude de avaliao negativa de desempenho, como introduzido pela EC
19/98. Os cargos em comisso, ao contrrio dos tipos anteriores, so de ocupao transitria. Seus
titulares so nomeados em funo da relao de confiana que existe entre eles e a autoridade
nomeante. Por isso que na prtica alguns os denominam de cargos de confiana. A natureza desses
cargos impede que os titulares adquiram estabilidade. Por outro lado, assim como a nomeao para
ocup-los dispensa a aprovao prvia em concurso pblico, a exonerao do titular despida de
qualquer formalidade especial e fica a exclusivo critrio da autoridade nomeante. Por essa razo
que so considerados de livre nomeao e exonerao (art.37, II, CF).43
Os cargos de comisso declarados em lei de livre nomeao e exonerao no dependem
de concurso pblico para seu preenchimento (CF/88, art.37, II). Eles so destinados
apenas s atribuies de direo, chefia e assessoramento, podendo ser preenchidos por
pessoas estranhas ao quadro do ente pblico, desde que observado um nmero percentual
mnimo previsto em lei para preenchimento por servidores de carreira (CF/88, art.37, V).
Quanto sua posio no quadro do ente pblico, os cargos pblicos podem ser: de
carreira, quando encartados em uma srie de classes escalonada em funo do grau de
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responsabilidade e nvel de complexidade das atribuies 44; isolados, quando previstos sem
insero em carreiras.45
(...) leva em considerao a situao dos cargos diante do quadro funcional. Sob esse aspecto,
dividem-se em cargos de carreira e cargos isolados. Os primeiros permitem a progresso funcional
dos servidores atravs de diversas classes at chegar classe mais elevada. Os cargos isolados, ao
contrrio, tm natureza estanque e inviabilizam a progresso.46
Empregos Pblicos so ncleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por
agentes contratados para desempenh-los, sob relao trabalhista. Quando se trate de
empregos permanentes na Administrao direta ou em autarquia s podem ser criados por lei,
como resulta do art.61, 1, II, a. Sujeitam-se a uma disciplina jurdica que, embora sofra
inevitveis influncias advindas da natureza governamental da contratante, basicamente, a
que se aplica aos contratos trabalhistas em geral; portanto, a prevista na Consolidao das
Leis do Trabalho.47
Observa-se, assim, que a distino bsica entre cargo pblico e emprego pblico reside no
regime jurdico aplicvel aos respectivos titulares, isto , natureza do vnculo que os une
ao Poder Pblico. No caso do ocupante de cargo pblico, a vinculao de natureza
estatutria, ou seja, submete-se a normas previstas em lei. Para os servidores federais, o
regime estatutrio o previsto na Lei 8112/90. No caso do ocupante de emprego pblico, a
vinculao de natureza contratual, ou seja, submetido s normas gerais trabalhistas. No
mbito federal, como j visto, a Lei 9962/2000 disciplina o regime de emprego pblico do
pessoal da Administrao direta, autrquica e fundacional, aplicando-se a CLT naquilo em
tal legislao especfica no dispuser em contrrio.
Em relao aos empregados pblicos dos entes da Administrao indireta, com
personalidade jurdica de direito privado (empresas pblicas e sociedades de economia
mista), aplicam-se, sem exceo, as regras gerais do regime trabalhista. Por isso, j se
mencionou que so denominados servidores governamentais.
Destacando as noes de cargo e emprego pblico, comenta Maria Sylvia Di Pietro:
Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratao de servidores sob o regime da legislao
trabalhista, a expresso emprego pblico passou a ser utilizada, paralelamente a cargo pblico,
tambm para designar uma unidade de atribuies, distinguindo-se uma da outra pelo tipo de
vnculo que liga o servidor ao Estado; o ocupante de emprego pblico tem um vnculo contratual, sob
regncia da CLT, enquanto o ocupante do cargo pblico tem um vnculo estatutrio, regido pelo
Estatuto dos Funcionrios Pblicos que, na Unio, est contido na lei que instituiu o regime jurdico
nico (Lei n.8112/90).48
No tocante s funes pblicas, a ilustre autora comenta que ao lado do cargo e do
emprego, que tm uma individualidade prpria, definida em lei, existem atribuies tambm
exercidas por servidores pblicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se,
44
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Idem, p.428.
Ib idem.
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O artigo 84, VI, b (com a redao dada pela EC 32/2001) confere ao Presidente da
Repblica a competncia privativa para dispor, mediante decreto, sobre extino das
funes ou cargos pblicos, quando vagos. Trata-se de uma espcie de regulamento
autnomo excepcionalmente admitido no ordenamento brasileiro.
Os artigos 51, IV e 52, XIII (com as redaes dadas pela EC 19/1998), conferem Cmara
dos Deputados e ao Senado Federal a competncia privativa para dispor sobre a criao,
transformao ou extino dos cargos, empregos e funes de seus respectivos servios, e
a iniciativa de lei para fixao da respectiva remunerao, observados os parmetros
estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias. Portanto, a organizao funcional da
Cmara dos Deputados e do Senado Federal no depende de lei, dando-se atravs de
resoluo. J a fixao de vencimentos para tais cargos, empregos e funes depende de
lei, conforme adverte Celso Antnio Bandeira de Mello, com vistas referida Emenda 19:
A criao de cargos auxiliares do Legislativo, a teor dos arts.51, IV, e 52, XIII, de competncia
privativa da Cmara ou do Senado, conforme o caso; isto , independente de participao do
Executivo. Faz-se por resoluo, e no por lei, j que na elaborao desta h necessariamente
interferncia do Executivo, atravs da sano ou do veto, conquanto este ltimo seja supervel por
votao da maioria qualificada do Legislativo. A razo dos dispositivos em questo, pois, seria e era,
at o advento do Emendo, assegurar a independncia do Legislativo, propiciando-lhe que se
instrumentasse, conforme lhe parecesse adequado, ao cumprimento de suas funes, j que, a toda
evidncia, o bom desempenho delas est relacionado com o apoio de seus servios auxiliares.
Pretendia-se, ento, evitar interferncias do Executivo na matria, para que este no tivesse forma de
tentar amesquinhar os recursos humanos necessrios ao Legislativo ou meios de impor barganhas
quanto a isto. Desde o Emendo, contudo, com a mudana da redao dos preceptivos
mencionados, estes se tornaram puramente rituais. que a fixao dos vencimentos de tais cargos,
condio para que possam de fato existir e ser preenchidos, depende de lei. Assim, os autores do
Emendo e os congressistas que docilmente votaram a alterao do art.51, IV e 52, XIII,
eliminaram o nico sentido dos versculos referidos, em detrimento da autonomia do Poder
Legislativo e em favor de sua notria e crescente submisso ao Executivo.51
Importante destacar, ainda, que a lei que dispuser sobre a criao e a extino de cargos e
a remunerao dos servios auxiliares no Poder Judicirio, bem como a fixao do
subsdio de seus membros e dos juizes, ser de iniciativa dos respectivos Tribunais
(Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores e Tribunais de Justia), conforme previsto
no art.96, II, b, da Lei Maior. Essa autonomia na iniciativa das leis tambm conferida ao
Ministrio Pblico, no tocante criao e extino de seus cargos e servios auxiliares (CF,
art.127, 2).
Outra determinao constitucional refere-se acessibilidade aos cargos e empregos
pblicos e investidura por concurso pblico. Assim, os cargos, empregos e funes
pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei,
assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art.37, I). E a investidura em cargo ou
emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de
provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em
lei de livre nomeao e exonerao (art.37, II).
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O que a Lei Magna visou com os princpios da acessibilidade e do concurso pblico foi, de um lado,
ensejar a todos iguais oportunidades de disputar cargos ou empregos na Administrao direta,
indireta ou fundacional. De outro lado, props-se a impedir tanto o ingresso sem concurso,
ressalvadas as excees previstas na Constituio, quanto obstar a que o servidor habilitado por
concurso para cargo ou emprego de determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou
emprego permanente de outra natureza, pois esta seria uma forma de fraudar a razo de ser do
concurso pblico. Nas regras do concurso no podem ser feitas discriminaes entre brasileiros natos
ou naturalizados, salvo em relao aos cargos arrolados no art.12, 3, da Lei Maior, quando ento
sero obrigatrias, pois nele arrolam-se os que so privativos de brasileiro nato, como exceo
regra geral fixada no 2 deste mesmo artigo, segundo a qual so vedadas distines entre uns e
outros. Em decorrncia do disposto no art.7o, XXX, ao qual o art.39, 3, faz remisso, em princpio
no seriam admissveis restries discriminatrias por motivo de idade ou sexo para admisso em
cargos ou empregos; contudo, a parte final deste ltimo preceptivo ressalva a possibilidade de se
institurem requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o exigir. Assim, tal
possibilidade existe, mas apenas em relao a cargos. Isto no apenas pela dico da regra, mas
tambm e sobretudo pelo fato de que os que se candidatem a emprego (na organizao central do
Estado ou em pessoa de sua Administrao indireta) sujeitar-se-o basicamente s normas inclusive
as constitucionais relativas ao Direito do Trabalho. Ora, o art.7 o, onde esto arrolados os direitos
trabalhistas fundamentais, em seu inciso XXX, no incluiu ressalva alguma em sua dico.52
A regulamentao da regra constitucional do concurso pblico poder ser feita pela
legislao infraconstitucional. Conforme veremos em tpico posterior, muitos aspectos j
foram tratados no texto da Lei 8.112/90, que dispe sobre o regime dos servidores pblicos
civis federais, existindo ainda outras leis especficas, inclusive em mbito estadual e
municipal. Mas essas normas infraconstitucionais servem apenas para reforar a regra
geral da obrigatoriedade do concurso pblico, j prevista no art.37, II, da CF/88, que
auto-aplicvel. Vale dizer, mesmo que no houvesse lei dispondo sobre a matria, o prvio
concurso seria obrigatrio.
Segundo previsto nos arts. 11 e 12 da Lei 8.112/90, o concurso pblico poder ser
realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano
de carreira, condicionada a inscrio do candidato ao pagamento do valor fixado no edital,
quando indispensvel ao seu custeio, e ressalvadas as hipteses de iseno nele
expressamente previstas.
O prazo de validade do concurso e as condies de sua realizao sero fixados em edital,
que ser publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal dirio de grande circulao. Tal
prazo poder ser de at 2 (dois) anos, prorrogvel uma nica vez por igual perodo. Ou
seja, o edital poder fixar um prazo igual ou menor do que esse, de modo que eventual
prorrogao poder inclusive superar os dois anos. Extrai-se dessa regra que, em havendo
prorrogao, o prazo mximo de validade de um concurso ser de 4 (quatro) anos.
Registre-se que esse prazo de validade contado a partir da data de homologao do
concurso, que s ocorre aps o anncio dos aprovados.
A norma legal diz ainda que no se abrir novo concurso enquanto houver candidato
aprovado em concurso anterior com prazo de validade no expirado. Na verdade, a melhor
interpretao a de que pode at ser aberto um novo concurso, desde que os j
aprovados no concurso anterior tenham prioridade em relao aos novos concursados,
como se extrai do art. 37, IV, da CF/88.
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O art.37, 8, da CF/88, prev que a lei reservar percentual de vagas para portadores
de deficincia, definindo os critrios de sua admisso. Ou seja, certo nmero de vagas
somente sero disputadas por deficientes. No mbito federal, a Lei 8.112/90 e o Decreto
3.298/99 estabelecem percentual mnimo de 5% e mximo de 20%.
Isso no significa que todo e qualquer concurso dever ter vagas para deficientes.
Primeiro h de ser verificado se o cargo objeto do concurso compatvel com a deficincia,
conforme ressalva o art.5, 2, da Lei 8.112/90. Alm disso, dependendo do nmero de
vagas, pode no ser possvel fazer reserva para deficientes.
Em geral, se, com a incidncia do percentual legal, o resultado no for um nmero inteiro, dever
haver aplicao do primeiro nmero interior subseqente, obedecido o limite mximo fixado
(Decreto 3.298/1999). Assim, segundo j decidiu o STF, em havendo to somente duas vagas,
descabida a pretenso de reserva, vez que violaria o princpio da isonomia, a reserva de 50% das
vagas para os candidatos portadores de deficincia (MS 26.310/DF, DJ 31/20/2007).53
Logo, se o edital anunciar menos de cinco vagas a serem preenchidas, fica vedada a reserva de
vagas aos portadores de deficincia. Isso porque, havendo somente uma, duas, trs ou quatro vagas, a
aplicao do percentual de 20% resultar em frao inferior a uma vaga.54
Para alm do que j disposto expressamente na Constituio e na lei, h muitas
peculiaridades que vieram sendo enfrentadas pela jurisprudncia acerca do concurso
pblico.
Assim, por exemplo, a Smula 683 do STF orienta que o limite de idade para a inscrio
em concurso pblico s se legitima em face do art. 7, XXV, da Constituio, quando possa
ser justificado pela natureza das atribuies do cargo a ser preenchido. Saliente-se que o
edital do concurso somente pode estabelecer limite de idade para determinado cargo se
houver lei prevendo isso. Essa restrio no pode estar prevista apenas em atos
normativos da Administrao, conforme tambm j decidido pelo STF (AI-AgR 589.906/DF,
DJ de 23/05/2008).
Da mesma forma, s por lei se pode sujeitar a exame psicotcnico a habilitao de
candidato a cargo pblico (Smula 686 do STF).
inconstitucional o veto no motivado participao de candidato a concurso pblico,
consoante reza a Smula 684 do STF.
E conforme a Smula 266 do STJ, o diploma ou habilitao legal para o exerccio do
cargo deve ser exigido na posse e no na inscrio para o concurso pblico.
Questo polmica ainda diz respeito situao jurdica do candidato aprovado em
concurso pblico, se ele teria direito nomeao ou uma mera expectativa de direito.
A Smula 15 do STF h muito considerava que o candidato aprovado somente teria direito
nomeao em caso de preterio da ordem de classificao no concurso, ou seja, se
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outro candidato pior classificado fosse convocado na sua frente. Fora da, entendia-se
haver apenas expectativa de direito. Essa orientao jurisprudencial, todavia, veio
mudando ao longo do tempo, instaurando-se controvrsias sobre o tema.
Com efeito, a jurisprudncia do STF sempre foi no sentido de que a aprovao em concurso
pblico no gera, em princpio, direito nomeao, constituindo mera expectativa de direito. Esse
direito surgir se houver o preenchimento de vaga sem observncia de ordem classificatria (STF,
RE-AgR 306.938/RS, DJ 11/10/2007). No entanto, h julgado em sentido contrrio, proferido pela 1
Turma, por 3 votos a 2, no bojo do RE 227.480/RJ, DJ 21/08/2009: Os candidatos aprovados em
concurso pblico tm direito subjetivo nomeao para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos
existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. Assim, noutro Recurso
Extraordinrio, o STF reconheceu a existncia de repercusso geral na controvrsia sobre a existncia
ou no de obrigao da administrao pblica nomear candidatos aprovados dentro do nmero de
vagas oferecidas no edital do concurso pblico (RE 598.099/MS, DJ 05/03/2010). De seu turno, no
mbito do STJ, h vrias decises no sentido de existir direito subjetivo do candidato (STJ, RMS
27.311/AM, DJ 08/09/2009). Assim, de pacfico, ainda nada existe.55
H concursos em que se exige certa prtica profissional. Nos concursos para a
magistratura e Ministrio Pblico, por exemplo, a prpria Constituio condiciona que haja
trs anos de atividade jurdica.
Os trs anos de atividade jurdica contam-se da data da concluso do curso de Direito e o fraseado
atividade jurdica significante de atividade para cujo desempenho se faz imprescindvel a
concluso de curso de bacharelado em Direito. O momento da comprovao desses requisitos deve
ocorrer na data da inscrio no concurso, de molde a promover maior segurana jurdica tanto da
sociedade quanto dos candidatos. Vale ressaltar tambm que, segundo o art. 90 da Resoluo 75, de
12/05/2009, do CNJ, no mais se incluem tempo de curso de ps-graduao na rea jurdica iniciados
aps a publicao de tal Resoluo.56
Somente possvel haver contratao sem concurso quando se tratar de cargo em
comisso ou, ainda, para o atendimento de necessidade temporria de excepcional
interesse pblico (art.37, IX).
Porm, em respeito aos princpios da moralidade, da eficincia e da impessoalidade, a
indicao para os cargos em comisso deve obedecer a critrios que evitem a ocorrncia
de nepotismo. Para tanto o STF editou a Smula Vinculante n. 13, segundo a qual a
nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade,
at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa
jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de
cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao
pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a
Constituio Federal. Essa proibio estendida a designaes recprocas busca evitar o
chamado nepotismo cruzado.
Por outro lado, o STF ressalvou que a proibio referida na Smula Vinculante n. 13 no
se aplica s nomeaes para cargos de natureza poltica tais como os de Ministro de
Estado e Secretrio de Governo, seja em mbito federal, estadual ou municipal.
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Saliente-se que essa proibio de nepotismo, no obstante j seja uma decorrncia direta
do princpio da moralidade, reforada pelo Decreto 7.203/2010 (aplicado Administrao
Federal) e pela Resoluo 7/2005 do CNJ (aplicada no mbito do Poder Judicirio).
Outra norma constitucional relativa a todos os servidores pblicos refere-se aos direitos de
sindicalizao e de greve.
garantido ao servidor pblico civil o direito livre associao sindical (art.37, VI),
tratando-se de norma constitucional de eficcia plena. J o direito de greve ser exercido
nos termos e nos limites definidos em lei especfica (art.37, VII).
Com vistas a esse dispositivo constitucional, o STF veio inicialmente adotando o
entendimento de que, por se tratar de norma de eficcia limitada, o direito de greve no
servio pblico no poderia ser exercido pelo servidor enquanto no fosse editada uma lei
especfica o regulamentando. Ocorre que passados mais de vinte anos desde o advento da
Constituio, at hoje no h lei regulamentando o direito de greve. No obstante,
inmeras greves de servidores j ocorreram e muitas certamente ainda iro ocorrer. A
necessidade de lei especfica relaciona-se s peculiaridades do servio pblico, haja vista o
princpio da continuidade, alm de obstculos referentes obteno de vantagem pela via
da negociao coletiva.
Na realidade, no devem ser poucas as dificuldades que o legislador federal enfrentar para
regulamentar a greve do servidor pblico; no especialmente por se tratar de servio pblico, cuja
continuidade fica rompida com a paralisao; se fosse essa a dificuldade, poderia ser contornada da
mesma forma por que o foi nos artigos 10 a 13 da Lei 7783/89, que cuida dos servios considerados
essenciais (a maior parte deles sendo servios pblicos) e estabelece normas que asseguram a sua
continuidade em perodos de greve. A dificuldade est no fato de que, tanto o direito de
sindicalizao como o direito de greve, cuja importncia para os trabalhadores em geral diz respeito a
assuntos relacionados com pretenses salariais, no podero ter esse alcance em relao aos
servidores pblicos, ressalva feita aos das empresas estatais. Com esse objetivo, o exerccio do direito
de greve poder, quando muito, atuar como presso sobre o Poder Pblico, mas no poder levar os
servidores a negociaes coletivas, com ou sem participao dos sindicatos, com o fim de obter
aumento de remunerao. (...) No poderia o servidor de uma categoria participar de negociao
coletiva que lhe assegurasse vencimentos superiores aos definidos em lei e que ainda contrariasse as
normas do art.37. Quer dizer que o direito de greve, com a possibilidade de participar de negociao
coletiva, por meio de sindicato, dificilmente poder alterar a remunerao ou qualquer direito do
servidor pblico que seja definido em lei. Mesmo que a Unio, Estados e Municpios optem pelo
regime da CLT para seus servidores, ele ter que ser adotado com todas as derrogaes previstas no
artigo 37 e seguintes da Constituio. O STF, na ADIN n. 492-1, do Distrito Federal, julgou
inconstitucionais as alneas d e e do art.240 da Lei 8112/90 (que instituiu o regime nico dos
servidores da Unio), que versam sobre o direito dos servidores negociao coletiva e ao
ajuizamento, na Justia do Trabalho, de dissdios individuais e coletivos que envolvam as relaes
por ela regidas.57
Ocorre que recentemente, por meio de mandato de injuno, o STF removeu o obstculo
decorrente da omisso legislativa e, supletivamente, tornou vivel o exerccio do direito consagrado
no artigo 37, VII, da CF, admitindo a aplicao aos servidores pblicos da Lei 7.783/1989, que
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disciplina a matria para os empregados privados 58. De fato, conforme discutido no julgamento
do MI 670/ES (DJ de 31/10/2008), o Pretrio Excelso avanou no seu entendimento
anterior, passando a admitir que, enquanto no sobrevier lei especfica cuidando da greve
no servio pblico, a aplicabilidade do art.37, VII, h de ser garantida aplicando-se
analogicamente a lei de greve da iniciativa privada.
Outra disposio constitucional refere-se proibio de acumulao remunerada, norma
igualmente aplicvel aos servidores estatutrios e empregados, alcanando inclusive os
chamados servidores governamentais das empresas estatais e at mesmo de outras
empresas controladas indiretamente pelo Estado. De fato, reza o art.37, XVI, da Lei Maior
que vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos, exceto, a de dois cargos de
professor, a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico, ou, ainda, a de dois
cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas,
desde que haja compatibilidade de horrios.
Em seguida, no art.37, XVII, a Carta Magna estabelece que esta proibio de acumular
estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, fundaes, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, suas subsidirias, e sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo Poder Pblico.
A EC n. 19/98, de reforma administrativa do Estado, alterando o art.37, XVII, da CF, que trata
desses outros casos de inviabilidade de acumulao, ampliou as vedaes ali contidas, para alcanar
tambm as subsidirias das referidas entidades, bem como as sociedades controladas, direta ou
indiretamente, pelo Poder Pblico. Significa dizer que, mesmo que a entidade no integre a
Administrao Indireta, mas desde que seja subsidiria ou que sofra controle direto ou indireto do
Poder Pblico, vedada estar a acumulao remunerada de funes ou empregos pblicos. A vedao
atinge, por conseguinte, a acumulao remunerada de cargos, empregos e funes na Administrao
Direta e Indireta, seja dentro de cada uma, seja entre os dois setores da Administrao entre si. O
fundamento da proibio impedir que o acmulo de funes pblicas faa com que o servidor no
execute qualquer delas com a necessria eficincia. Alm disso, porm, pode-se observar que o
Constituinte quis tambm impedir a cumulao de ganhos em detrimento da boa execuo das tarefas
pblicas. Tantos so os casos de acumulao indevida que a regra constitucional parece letra morta;
quando se sabe que o caos que reina nas Administraes sequer permite a identificao correta de
seus servidores, afigura-se como grotesca a proibio constitucional, pois que ser praticamente
impossvel respeitar o que se estabelece a respeito. Note-se que a vedao se refere acumulao
remunerada. Em conseqncia, se a acumulao s encerra a percepo de vencimentos por uma
das fontes, no incide a regra constitucional proibitiva.59
Saliente-se que, conforme se posicionou o STF, tal proibio de cumulao ocorre mesmo
que se trate de proventos de inatividade, alcanando, portanto, os servidores aposentados.
Esse entendimento do Pretrio Excelso resultou no advento da EC n.20/98, acrescentando
o 10 ao art.37, tornando expressa a proibio de percepo simultnea de proventos de
aposentadoria pblica com a remunerao de cargo, emprego ou funo pblica,
ressalvados os cargos acumulveis na forma da Constituio, resguardados os direitos dos
aposentados que eventualmente j vinham acumulando proventos com vencimentos de
outro cargo efetivo.
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Fala-se ainda em um teto salarial com base no subsdio mensal fixado para os Ministros
do STF (CF, art.37, XI), para os servidores pblicos detentores de cargos, empregos,
funes pblicas e agentes polticos membros de Poder. Esse teto salarial aplica-se a
todos os agentes pblicos, inclusive os empregados das empresas pblicas, sociedades de
economia mista, e suas subsidirias, que receberem recursos da Unio, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municpios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio
em geral (CF, art.37, 9).
O teto alcana as percepes cumulativas autorizadas na Carta Magna, ou seja, os casos
em que o agente acumula legalmente cargos, funes ou empregos pblicos, aplicando-se o limite
soma das retribuies60 (CF, art.37, inciso XVI, que remete ao inciso XI). O valor do subsdio
dos Ministros do STF (pagamento em parcela nica) fixado por lei (art.48, XV). Tal lei
antes dependia da iniciativa conjunta dos Presidentes da Repblica, da Cmara dos
Deputados, do Senado e do Supremo Tribunal Federal, o que dificilmente viria a ocorrer.
Todavia, a recente Emenda n.41/2003 alterou o dispositivo constitucional, de forma a no
mais exigir tal iniciativa conjunta. A iniciativa, ento, passou a seguir a regra geral do art.96,
II, b, da Carta, ou seja, cabendo ao Supremo Tribunal Federal a iniciativa da lei de
subsdios de seus ministros, o que j foi feito.
Outra regra constitucional aplicvel aos servidores pblicos em geral diz respeito s
sanes por improbidade administrativa. Segundo o art.37, 4, da Lei Maior, os atos
de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da
funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e
gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. E o 5 do mesmo artigo
considera imprescritveis as aes de ressarcimento contra os agentes pblicos que
tenham praticado ato ilcito em prejuzo ao errio.
Por derradeiro, no tocante ao exame jurisdicional de litgios envolvendo a relao entre os
agentes pblicos e o Estado, a competncia judicial depender do tipo de regime a que
estejam submetidos. Se a lide decorrer de contrato de trabalho nos moldes da CLT
(detentores de emprego pblico, empregados governamentais e empregados temporrios),
a competncia ser da Justia do Trabalho, na forma do art.114 da CF/88. J se o regime
for o estatutrio ou de contrato administrativo (detentores de cargos efetivos, cargos em
comisso ou cargos temporrios), a competncia ser da Justia Comum, Estadual ou
Federal a depender do caso. Justia Federal se for servidor federal. Justia Estadual se
for servidor estadual ou municipal.
Os litgios referentes greve de servidores estatutrios devem ser resolvidos pela Justia Comum
(estadual ou federal). Segundo o STF, se a paralisao for de mbito nacional ou abranger mais de
uma regio da Justia Federal, ou ainda, compreender mais de uma unidade da federao, a
competncia para o dissdio de greve ser do Superior Tribunal de Justia. Ainda no mbito federal,
se a controvrsia estiver adstrita a uma nica regio da Justia Federal, a competncia ser dos
Tribunais Regionais Federais. Para o caso da jurisdio no contexto estadual ou municipal, se a
controvrsia estiver adstrita a uma unidade da federao, a competncia ser do respectivo Tribunal
de Justia. As greves de mbito local ou municipal sero dirimidas pelo Tribunal de Justia ou
Tribunal Regional Federal com jurisdio sobre o local da paralisao, conforme se trate de greve de
servidores municipais, estaduais ou federais (MI 670/ES e MI 708/DF, DJ 31/12/2008).61
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Existem outras normas constitucionais tratando dos servidores pblicos, mas que somente
se aplicam aos estatutrios. Estas sero vistas no tpico a seguir.
6) ASPECTOS GERAIS DO REGIME ESTATUTRIO DOS SERVIDORES PBLICOS
CIVIS DA UNIO, AUTARQUIAS E FUNDAES FEDERAIS DE DIREITO PBLICO (LEI
8112/90)
A Lei 8112/90 dispe sobre o regime jurdico dos servidores pblicos civis da Unio, das
Autarquias, inclusive as de regime especial, e das fundaes federais, com personalidade
de direito pblico.
Como j se mencionou, o servidor pblico estatutrio est legalmente investido em um
cargo pblico (art.2o).
Cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura
organizacional que devem ser cometidas a um servidor (art.3 o). Os cargos pblicos,
acessveis a todos os brasileiros, so criados por lei, com denominao prpria e
vencimento pago pelos cofres pblicos, para provimento em carter efetivo ou em
comisso (art.3, p. nico).
proibida a prestao de servios gratuitos, salvo os casos previstos em lei (art.4 o).
Dentre as peculiaridades do regime estatutrio dos servidores pblicos, previstas na
Constituio Federal e na referida legislao, destacam-se as formas de provimento dos
cargos, a estabilidade dos servidores, alm de outras vantagens, e as formas de
desprovimento e vacncia dos cargos.
Investidura o ato jurdico, em virtude do qual se d posse pessoa para desempenho de
cargo ou funo para o qual foi nomeado.
A investidura, portanto, consubstancia um procedimento complexo que envolve o
provimento e, se tal se der por nomeao, a posse no cargo pblico.
Veremos mais frente que o provimento pode ocorrer por sete formas: nomeao,
promoo, readaptao, reverso, aproveitamento, reintegrao e reconduo.
Mas s haver posse nos casos de provimento de cargo por nomeao (art.13, 4).
Significa dizer, que o servidor que vem a ser nomeado para um cargo, s estar nele
completamente investido aps tomar posse (art.7 o). A posse dever ocorrer no prazo de 30
(trinta) dias contados da publicao do ato de provimento (nomeao), caso contrrio ser
tornado sem efeito (art.13, 1 e 6).
Alm de tomar posse, o servidor deve entrar em exerccio, iniciando o efetivo desempenho
das atribuies do cargo pblico ou da funo de confiana (art.15), no prazo de 15
(quinze) dias aps a data da posse, caso contrrio ser exonerado do cargo ou ser
tornado sem efeito o ato de sua designao para funo de confiana (art.15, 1 e 2).
6.1) PROVIMENTO DE CARGO PBLICO
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ADI 231 / RJ, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 05/08/1992, Publicao: DJ DATA-13-11-92.
Idem.
69
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.272-273.
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precedida por inspeo mdica. Com a posse ocorre a chamada investidura do servidor, que o
travamento da relao funcional. O servidor deve tomar posse em 30 dias contados da publicao do
ato de provimento, sob pena de sua nomeao caducar, isto , perder o efeito (art.13 e 6 da Lei
8112). Depois da posse, dispe de 15 dias para entrar em exerccio, isto , para colocar-se
disposio da repartio em que vai desempenhar suas funes, findos os quais, se omitir-se em fazlo, ser exonerado (art.15 e pargrafos da lei citada).70
Promoo a forma de provimento derivado pela qual o servidor sai de seu cargo e ingressa
em outro situado em classe mais elevada. a forma mais comum de progresso funcional. 71 A
promoo poder ser por antigidade ou por merecimento, conforme dispuser a lei.
O provimento derivado diz-se por promoo quando ocorre a mudana do servidor pblico de um
para outro cargo da mesma natureza de trabalho com elevao de funo e de vencimento. Conforme
a legislao, essa espcie de provimento pode-se dar alternadamente, por merecimento ou por
antigidade, a cada perodo de tempo, desde que haja vaga. Com a promoo as atividades do
servidor passam a ser de maior complexidade e responsabilidade e ensejam maior remunerao.72
Necessrio salientar que a promoo pressupe a sucesso de classes de cargos dentro
da mesma carreira (derivao horizontal). A Lei 9527/97 acabou com a figura da ascenso
ou acesso na esfera federal, que era uma espcie de promoo em que a progresso se
dava entre carreiras diversas (derivao vertical), o que foi considerado inconstitucional
pelo STF73. Sobre o tema escreve Lcia Valle Figueiredo:
A promoo pode se dar por derivao horizontal ou vertical. Na derivao vertical tem-se a figura
da ascenso, assim definida por Celso Antnio: Ascenso (...) a forma de provimento derivado
consistente na elevao do titular de cargo alocado na classe final de uma dada carreira (srie de
classes) para cargo da classe inicial de outra carreira, predefinida legalmente como complementar da
anterior. Segue-se que a ascenso, disposta no art.8 o da Lei 8112/90, era o antigo acesso, tambm
chamado de progresso vertical (ocorre que o inciso correspondente foi revogado pela Lei 9527, de
10.12.1997), aps a declarao de inconstitucionalidade pela Suprema Corte.74
Readaptao a forma de provimento derivado pela qual o servidor passa a ocupar cargo
diverso do que ocupava, tendo em vista a necessidade de compatibilizar o exerccio da funo
pblica com a limitao sofrida em sua capacidade fsica ou psquica. 75 Conforme o art.24 da Lei
8112/90, a investidura do servidor por readaptao deve ocorrer em cargo de atribuies e
responsabilidades compatveis com a limitao que tenha sofrido em sua capacidade fsica
ou mental verificada em inspeo mdica. Se julgado incapaz para o servio pblico, o
readaptando ser aposentado (1). A readaptao ser efetivada em cargo de atribuies
afins, respeitada a habilitao exigida, nvel de escolaridade e equivalncia de vencimentos
e, na hiptese de inexistncia de cargo vago, o servidor exercer suas atribuies como
excedente, at a ocorrncia de vaga (2).
A readaptao pode ocorrer quando o servidor for acometido de determinada doena que no o
inabilita para o servio pblico, mas que o impede de continuar exercendo as funes de seu cargo.
Constatando-se esse fato, o servidor deve ser posicionado em outro cargo do mesmo nvel de
70
Idem, p.273.
CARVALHO FILHO, op. cit., p.490.
72
GASPARINI, op. cit., p.248.
73
Vide ADIN 245, Relator: Ministro Moreira Alves, DJ de 13/08/1992.
74
Op. cit., p.579.
75
CARVALHO FILHO, op. cit., p.490-491.
71
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escolaridade no qual a sua deficincia no lhe impea exercer as respectivas funes. A avaliao,
nesse caso, de competncia do servio mdico oficial. Esse rgo que indica que tipo de funo o
servidor pode desempenhar sem sacrifcio de sua sade. Essa modalidade de investidura ocorre muito
entre os professores. Estes profissionais, com o tempo, em razo da atividade em sala de aulas,
podem ter as cordas vocais danificadas, chegando, em alguns casos, rouquido ou perda da voz. A
readaptao depende de lei especfica reguladora do procedimento. O servidor, quando for o caso,
ser readaptado para cargo de mesmo grau de escolaridade. Laudo mdico oficial indispensvel
readaptao.76
Diz-se provimento por readaptao quando o servidor provido em outro cargo cujo exerccio
mais compatvel com sua superveniente limitao fsica (provimento do cargo de vigilante escolar
com servidor ocupante de cargo de motorista, que perdeu um dos braos em acidente), conforme j
decidiu o STF (RDA, 128:145). provimento horizontal, pois o servidor no ascende nem
rebaixado. Faz-se essa espcie de provimento sem concurso, dada a finalidade do provimento. Se
assim no for entendido e for obrigatrio o concurso pblico, essa finalidade poder no ser
alcanada, pois a vaga, eventualmente, ser ocupada por algum que no o readaptando, aprovado no
concurso pblico.77
Reverso o provimento derivado decorrente de reingresso do servidor inativo no servio
pblico, o que, conforme o art.25 da Lei 8112/90 78, pode ocorrer em duas hipteses:
I) restabelecimento do servidor aposentado por invalidez, quando junta mdica oficial
declarar insubsistentes os motivos da aposentadoria; II) no interesse da administrao,
desde que o servidor tenha solicitado a reverso, a aposentadoria tenha sido voluntria, o
servidor tenha sido estvel quando na atividade, a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco
anos anteriores solicitao e haja cargo vago. A reverso far-se- no mesmo cargo ou no
cargo resultante de sua transformao (1). O tempo em que o servidor estiver em
exerccio ser considerado para concesso da aposentadoria (2). No caso de
restabelecimento de servidor aposentado por invalidez, encontrando-se provido o cargo, o
servidor exercer suas atribuies como excedente, at a ocorrncia de vaga (3). O
servidor que retornar atividade por interesse da administrao perceber, em substituio
aos proventos da aposentadoria, a remunerao do cargo que voltar a exercer, inclusive
com as vantagens de natureza pessoal que percebia anteriormente aposentadoria (4).
No poder reverter o aposentado que j tiver completado 70 (setenta) anos de idade (Lei
8112/90, art.27).
Reverso o reingresso do aposentado no servio ativo, ex officio ou a pedido, por no mais
subsistirem, ou no mais subsistirem, as razes que lhe determinaram a aposentao; ou seja, por ter
sido erroneamente decidida ou porque, em inspeo mdica, apurou-se a ulterior superao das
razes de sade que a estribavam. Na legislao federal admitida a reverso, seja quando junta
mdica oficial declarou insubsistentes os motivos da aposentadoria por invalidez, seja no interesse da
Administrao, desde (a) o aposentado tenha solicitado a reverso, (b) sua aposentadoria haja sido
voluntria, (c) se trate de servidor que era estvel, (e) a aposentadoria tenha ocorrido nos cinco anos
anteriores ao pedido de reverso.79
O servidor pblico aposentado pode voltar ao servio pblico quando assim o solicitar, ou quando
determinado o retorno pela entidade a que se ligava, dado que insubsistentes (deciso viciada) os
motivos da aposentao ou por no mais subsistirem (os motivos desapareceram) os motivos
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O servidor pblico estvel, e somente ele, pode ser colocado em disponibilidade, nos termos dos
2 e 3 do art.41 da Constituio Federal. Finda a disponibilidade, o servidor pblico estvel
retorna ao servio na entidade que o colocara nessa situao de inatividade. o aproveitamento. Os
Estatutos regulam essa forma de provimento derivado. O aproveitamento , sempre que se apresentar
essa oportunidade, obrigatrio. No , pois, faculdade para a Administrao Pblica nem pode ser
contestado pelo aproveitando, que deve tomar posse e entrar no exerccio do cargo nos prazos legais,
sob pena de ser tornado sem efeito o aproveitamento e cassada a disponibilidade (art.38, 5, do
Estatuto paulista). O aproveitamento dar-se-, quando possvel, no mesmo cargo; caso contrrio, em
outro que lhe corresponda em termos de atribuies e vencimentos. falta de lei disciplinando essa
forma de provimento, no pode o servidor em disponibilidade exigir seu aproveitamento, conforme
Smula 39 do STF.83
Reintegrao o provimento derivado por reingresso de servidor que tenha sido
indevidamente demitido do servio pblico. Reza o art.41, 2, da Lei Maior que, invalidada
por sentena judicial a demisso do servidor estvel, ser ele reintegrado, e o eventual
ocupante da vaga, se estvel, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao,
aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao
tempo de servio. No mbito federal, dispe o art.28 da Lei 8112/90 que a reintegrao a
reinvestidura do servidor estvel no cargo anteriormente ocupado, ou no cargo resultante
de sua transformao, quando invalidada a sua demisso por deciso administrativa ou
judicial, com ressarcimento de todas as vantagens. Observe-se que o Estatuto Federal faz
referncia tambm a deciso administrativa de reintegrao (alguns Estatutos estaduais
somente prevem a reintegrao por deciso judicial, o que, todavia, no deve obstar a
reintegrao pela prpria Administrao, haja vista o princpio da autotutela).
Na hiptese de o cargo ter sido extinto, o servidor ficar em disponibilidade, at posterior
aproveitamento (art.28, 1). Encontrando-se provido o cargo, o seu eventual ocupante
ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito indenizao ou aproveitado em outro
cargo, ou, ainda, posto em disponibilidade (2).
Reintegrao o retorno de servidor ilegalmente desligado de seu cargo ao mesmo, que dantes
ocupava, ou, no sendo possvel, ao seu sucedneo ou equivalente, com integral reparao dos
prejuzos que lhe advieram do ato jurdico que o atingira. Tal reconhecimento tanto pode vir de
deciso administrativa como judicial. No Estado de So Paulo s pode provir de deciso judicial.84
D-se a reintegrao do servidor ao cargo que antes ocupava porque fora desvinculado ilegalmente.
Nesse hiptese, o retorno faz-se com a plena restaurao dos direitos violados (volta para o mesmo
cargo, com todas as vantagens) e com o integral ressarcimento dos prejuzos sofridos (recebe todos
os vencimentos, com juros e correo monetria), no obstante deciso em contrrio do STF (RDA,
127:377) no que concerne correo. A reintegrao pode ser judicial (decorre de deciso do Poder
Judicirio em ao de anulao de ato jurdico cumulada com reintegrao do servidor) ou
administrativa (deriva de deciso da entidade a que se ligava o servidor), conforme prev o art.28 do
Estatuto federal. O Estatuto paulista no prev a reintegrao administrativa. Isso, cremos, de
nenhuma importncia, visto que, pelo princpio da autotutela, a Administrao Pblica direta, a
autrquica e a fundacional pblica podem rever seus atos. Para essa finalidade irrelevante
argumentar em sentido contrrio, com o disposto no 2 do art.41 da Constituio Federal (...),
porque a s se prev a invalidao da demisso por via judicial. Essa expressa modalidade de
83
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reintegrao no elimina a outra; ambas convivem. Se o cargo foi extinto e no houver interesse no
seu restabelecimento, o servidor reintegrado ser posto em disponibilidade, com proventos
proporcionais, se no puder ser aproveitado em cargo equivalente. Se o cargo foi transformado, a
reintegrao dar-se- nesse cargo. Dada a finalidade da reintegrao, sua utilizao incompatvel
com o concurso pblico. No se pode, assim, submeter o reintegrando a concurso pblico, que, no
caso, absolutamente dispensvel.85
Reconduo o retorno do servidor estvel ao cargo anteriormente ocupado e decorrer
de duas hipteses: I) inabilitao em estgio probatrio relativo a outro cargo;
II) reintegrao do anterior ocupante (art.29 da Lei 8112). Encontrando-se provido o cargo
de origem, o servidor ser aproveitado em outro de atribuies e vencimentos compatveis
com o anteriormente ocupado.
O servidor estvel retornar ao cargo que ocupava quando foi desprovido do cargo que ocupa
devido reintegrao do seu ento titular. a reconduo. Para essa espcie de provimento
desnecessrio o concurso pblico. No ocorre a reconduo quando o servidor inabilitado no
estgio probatrio que cumpria em razo da nomeao em outro cargo, dado que para a investidura
neste cargo teve de exonerar-se do que anteriormente ocupava, sob pena de acumulao ilegal. Se o
afastamento do cargo primitivo decorrncia de uma licena, o retorno se d pela extino desta, no
por fora da reconduo.86
6.2) ESTABILIDADE
Estabilidade o direito outorgado ao servidor estatutrio, nomeado em virtude de concurso
pblico, de permanecer no servio pblico aps trs anos de efetivo exerccio, como passou a
determinar a EC n.19/98, que alterou o art.41da CF, pelo qual anteriormente era exigido o prazo de
apenas dois anos.87
Em suma, estabilidade a garantia de permanncia no cargo efetivo, que se justifica por
assegurar ao servidor a independncia no desempenho de suas funes, afastando-lhe o
receio de perseguies polticas.
A estabilidade do servidor pblico, modernamente criticada por alguns seguimentos da sociedade,
principalmente pelos governos nos trs nveis de Administrao Pblica, de fundamental
importncia para respaldar deciso de servidor que no cumprir ordem superior em desacordo com a
lei ou com a moralidade administrativa. O servidor instvel pode ser levado a praticar atos ilegais,
embora em desacordo com a sua conscincia, mas cumprindo ordem superior, por medo de perder o
cargo. A instabilidade do servidor pode fragilizar a prpria Administrao e resultar em prejuzo para
a sociedade. A estabilidade do servidor pblico garantia do cidado e no privilgio daquele.88
A estabilidade no se confunde com a efetividade, pois esta atributo do cargo
concursado, enquanto a estabilidade est relacionada ao servio pblico na pessoa do
servidor. Vale dizer, o servidor adquire estabilidade no exerccio do cargo efetivo (no h
estabilidade em cargos comissionados ou temporrios).
Com muita freqncia tm sido confundidas as noes de estabilidade e efetividade. Trata-se,
entretanto, de figuras de perfil bem diferenciado, com natureza e finalidades prprias, embora ambas
85
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tenham grande relevncia no estudo dos servidores pblicos. Estabilidade, como vimos acima, a
garantia constitucional do servidor pblico estatutrio de permanecer no servio pblico, aps o
perodo de trs anos de efetivo exerccio. Efetividade nada mais do que a situao jurdica que
qualifica a titularizao dos cargos efetivos, para distinguir-se da que relativa aos ocupantes de
cargos em comisso. Se um servidor ocupa um cargo efetivo, tem efetividade; se ocupa cargo em
comisso, no a tem. Vejamos a aplicao prtica dessa diferena. Um servidor que, aps aprovao
em concurso, investido em cargo efetivo, tem efetividade, e esta nasce no momento em que o
servidor toma posse e completa a relao estatutria. Nos primeiros trs anos, continua tendo
efetividade, embora no tenha ainda estabilidade.89
A estabilidade somente pode ser adquirida pelos concursados e no se confunde com a efetividade.
Esta a efetividade inerente ao cargo. dizer: o cargo postula ocupante que permanea, que no
tenha precariedade de permanncia como tm, por exemplo, os ocupantes de cargos em comisso. A
estabilidade, antes de ser garantia do funcionrio, garantia do desempenho independente da funo
pblica. E pontue-se: o fato de o funcionrio ser estvel no tira a possibilidade de afast-lo, caso
infrinja seus deveres. A legislao infraconstitucional traz nitidamente demarcada a possibilidade.
No , assim, a estabilidade que pode gerar a desdia, o locupletamento etc. Na verdade, a omisso
administrativa no tocante s punies (cuja aplicabilidade no constitui poder, mas dever do
administrador) que leva mais variada gama de desmandos administrativos.90
Registre-se, todavia, que em casos excepcionais o ordenamento jurdico considerou
estveis servidores que no ocupavam cargos efetivos, tal como previsto no art.19 do
ADCT.
O perodo entre o incio do exerccio pelo servidor e a aquisio de sua estabilidade
denominado estgio probatrio, tambm chamado de perodo confirmatrio. Durante esse
perodo, o cargo efetivo ocupado temporariamente por servidor no estvel (dizemos
temporariamente porque, durante o perodo probatrio, o funcionrio ocupa cargo efetivo, porm no
se encontra ainda estabilizado91).
Conforme j se posicionou o Superior Tribunal de Justia, a estabilidade diz respeito ao
servio pblico, e no ao cargo, razo pela qual o servidor estvel, ao ser investido em
novo cargo, no est dispensado de cumprir o estgio probatrio nesse novo cargo. 92
O servidor pblico estvel s perder o cargo: I) em virtude de sentena judicial transitada
em julgado; II) mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla
defesa; III) mediante procedimento de avaliao peridica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa (art.41, 1, da CF/88). Como condio para a
aquisio da estabilidade, obrigatria a avaliao especial de desempenho por comisso
instituda para essa finalidade (4).
A avaliao desfavorvel no implica exonerao automtica, sumria. H muito tempo o STF
formulou a Smula 21, no seguinte teor: Funcionrio em estgio probatrio no pode ser exonerado
nem demitido sem inqurito ou sem as formalidades legais de apurao de sua capacidade. Por sua
vez, a Constituio Federal, art.5o, inc. LV, assegura o contraditrio e ampla defesa aos que tm
controvrsias com a Administrao e aos acusados em geral. Por fora da referida smula e do
preceito constitucional, ao servidor em estgio probatrio deve ser dada cincia prvia de apresentar
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A Lei 8112/90 prev indenizaes, tais como as ajudas de custo (arts.53 e 54), as dirias
(art.58) e a indenizao de transporte (art.60).
Tambm prev gratificaes, tais como a referente ao exerccio de funo de direo,
chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comisso ou de natureza especial
(art.62) e a gratificao natalina (art.63).
So previstos tambm adicionais, tais como o referente ao exerccio habitual de
atividades insalubres, penosas ou perigosas (art.68), ao desempenho de servio
extraordinrio (art.73), de trabalho noturno (art.75), 1/3 de frias (art.76), alm de outros
benefcios, como, por exemplo, o auxlio-natalidade (art.196) e o salrio-famlia (art.197).
Ainda segundo o art.39, 3, da Lei Maior, aplica-se aos servidores ocupantes de cargo
pblico o disposto constitucionalmente no art. 7, IV, VII (salrio mnimo), VIII (dcimo
terceiro salrio), IX (adicional noturno), XII (salrio-famlia), XIII (limite de jornada), XV
(repouso semanal remunerado), XVI (horas extras), XVII (frias com acrscimo de 1/3),
XVIII (licena gestante), XIX (licena-paternidade), XX (proteo do mercado de trabalho
da mulher), XXII (reduo dos riscos inerentes ao trabalho) e XXX (proibio de diferena
de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade,
cor ou estado civil).
O subsdio a modalidade de pagamento pela qual o servidor remunerado em parcela
nica, sem acrscimos de qualquer espcie, excetuadas apenas eventuais parcelas
indenizatrias.
Subsdio a denominao atribuda forma remuneratria de certos cargos, por fora da qual a
retribuio que lhes concerne se efetua por meio de pagamentos mensais de parcelas nicas, ou seja,
indivisas e insusceptveis de aditamentos ou acrscimos de qualquer espcie. Seu conceito se
depreende do art.39, 4, segundo o qual O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os
Ministros de Estado e os Secretrios Estaduais e Municipais sero remunerados exclusivamente por
subsdio fixado em parcela nica, vedado o acrscimo de qualquer gratificao, adicional, abono,
prmio, verba de representao ou outra espcie remuneratria (...). Assim, na vedao
estabelecida s no se incluem as verbas indenizatrias, qual, por exemplo, o pagamento de ajudas
de custo para acobertar despesas de mudana do servidor designado para servir em local fora da
sede, ou a do art.57, 7, onde se prev que os senadores e deputados percebero, quando de sesso
legislativa extraordinria, um pagamento de parcela indenizatria, no superior ao subsdio mensal
que lhes corresponde.101
Com o advento da EC 19/98, a Constituio Federal passou a prever a remunerao por
subsdios para os membros de Poder, os detentores de mandato eletivo, os Ministros de
Estado, Secretrios de Estado e Municpios. Tal sistema ainda no foi implementado,
porquanto se aguarda a definio legal de um teto remuneratrio referente ao subsdio de
Ministro do STF (CF, art.48, XV) 102. Outrossim, essa definio de parmetros
remuneratrios para o servio pblico se encontra pendente por conta da reforma
administrativa em andamento.
Alexandre de Moraes assinala que alm dos servidores pblicos citados no 4, do artigo 39,
obrigatoriamente, pela existncia de regras constitucionais de extenso, o subsdio acaba sendo
101
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estendido a outras carreiras do servio pblico. Assim, o regime de subsdios aplicvel tambm aos
membros do Ministrio Pblico (CF, artigo 128, 5, I, c), aos integrantes da Advocacia Geral da
Unio, aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal e aos Defensores Pblicos (CF, artigo
135), aos Ministros do Tribunal de Contas da Unio e aos servidores pblicos policiais (CF, artigo
144, 9).103
Cabe registrar, ainda, que o art.39, 8, da Carta Magna dispe que a remunerao dos
servidores pblicos organizados em carreira tambm poder tambm ser fixada em
subsdios.
Ainda no tocante s vantagens pecunirias, existem as regras referentes aposentadoria
dos agentes pblicos. Conforme aponta Celso Antnio Bandeira de Mello, a Constituio
dispe que ao servidor pblico titular de cargo efetivo assegurado regime de previdncia de
carter contributivo (art.40, caput, com a redao da Emenda 41, de 19.12.2003), e lhe garante
aposentadoria e proventos. (...) As disposies constantes deste art.40 tambm se aplicam aos
titulares de cargos vitalcios; aos magistrados, por fora do art.93, VI, aos membros do Ministrio
Pblico, ex vi do art.129, 4, e aos Ministros e Conselheiros dos Tribunais de Contas, em
decorrncia do art.73, 3. Os demais servidores, inclusive os ocupantes exclusivamente de cargo em
comisso, cargo temporrio ou emprego pblico, regulam-se pelo regime geral de previdncia social
(art.40, 13). O mesmo ocorrer com os servidores das entidades da Administrao indireta com
personalidade de Direito Privado.
As regras de aposentadoria no servio pblico so muito complexas e variadas, por
decorrncia de recentes modificaes no ordenamento constitucional (EC 20/99 e EC
41/2003, envolvendo diversas questes, dentre as quais a constituio de fundos
previdencirios de natureza complementar. O tema no ser aqui especificamente
abordado, por envolver relao jurdica de natureza previdenciria pblica, distinta da
relao de servio pblico ativo objeto do presente estudo. Assim, at pela extenso da
matria tendo em vista as polmicas alteraes decorrentes da reforma previdenciria,
deve o aluno examinar o contedo do art.40 da Constituio Federal, bem como recorrer
literatura especializado sobre o assunto.
Alm das vantagens de ordem pecuniria, os servidores pblicos usufruem tambm dos
chamados direitos de ausncia, relacionados s frias (Lei 8112/90, arts.77 a 80), licenas
(arts.81 a 92), os afastamentos (arts.93 a 99) e as concesses (arts.97 a 99).
As licenas podero ocorrer por motivo de doena em pessoa da famlia (art.83); por
motivo de afastamento do cnjuge ou companheiro (art.84); para o servio militar (art.85);
para atividade poltica (art.86); para capacitao (art.87); para tratar de interesses
particulares (art.91) e para desempenho de mandato classista (art.92). Existe ainda a
licena para tratamento de sade (arts. 202 a 206); a licena gestante, adotante e
licena-paternidade (arts.207 a 210); a licena por acidente em servio (arts.211 a 214).
Os afastamentos podero ser para servir a outro rgo ou entidade (art.93); para o
exerccio de mandato eletivo (art.94) ou para estudo ou misso no exterior (art.95). Mais
recentemente, a Lei 11.907/2009, acrescentando o art.96-A na Lei 8.112, criou uma nova
modalidade de afastamento, para participao de programa de ps-graduao stricto
sensu no pas.
103
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo, So Paulo: Atlas, 2002, p.178.
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por lotao o nmero de funcionrios de cada carreira e de cargos isolados que devam ter
exerccio em cada repartio ou servio.
Ao tomar posse e entrar em exerccio, ao servidor dada uma lotao inicial em
determinado rgo pblico ou unidade administrativa. Todavia, essa lotao pode ser
modificada ao longo da sua vida funcional, a pedido ou por convenincia do servio, de
modo que ocorra a transferncia do servidor para outro rgo. Essa transferncia,
portanto, ensejar a relotao do servidor, isto , uma nova lotao, deixando vaga a
lotao anterior.
A Lei 8112/90 trata de dois institutos que ensejam a relotao do servidor. So eles a
remoo e a redistribuio.
Segundo dispe o art.36, remoo o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofcio, no
mbito do mesmo quadro, com ou sem mudana de sede. E o pargrafo nico do mesmo
artigo prev trs modalidades de remoo: I - de ofcio, no interesse da Administrao;
II - a pedido, a critrio da Administrao; III - a pedido, para outra localidade,
independentemente do interesse da Administrao: a) para acompanhar cnjuge ou
companheiro, tambm servidor pblico civil ou militar, de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que foi deslocado no interesse da
Administrao; b) por motivo de sade do servidor, cnjuge, companheiro ou dependente
que viva s suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada
comprovao por junta mdica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na
hiptese em que o nmero de interessados for superior ao nmero de vagas, de acordo
com normas preestabelecidas pelo rgo ou entidade em que aqueles estejam lotados.
Observe-se que a remoo pode ocorrer de um rgo para outro dentro da mesma sede
ou com mudana de sede. A lei no veda, nem condiciona, a remoo de servidor que
ainda esteja em estgio probatrio.
Como aduz Maral Justen Filho:
"A remoo sempre retrata um ato unilateral, mas pode ser resultado de um pleito do particular. Em
alguns casos, pode at se caracterizar um direito do particular remoo. Tal se passa, por exemplo,
na hiptese prevista no art.36, pargrafo nico, III, 'a', da Lei n. 8112, que determina que o servidor
pblico federal ser removido a pedido quando o cnjuge ou companheiro, tambm servidor pblico,
tiver sido o removido no interesse da Administrao. Mas a remoo tambm pode ser imposta no
interesse da Administrao, sem que a tanto se possa opor o servidor - a no ser que o servidor seja
beneficiado pela garantia de inamovibilidade, que reservada constitucionalmente para os
magistrados e algumas carreiras similares. Nada impede, no entanto, que a Administrao submeta a
remoo avaliao de convenincia dos servidores, tomando em vista o princpio de que o melhor
desempenho funcional depender da satisfao pessoal do servidor. Assim, diante da necessidade de
remoo de algum servidor para determinado local, a Administrao consulta os diversos servidores
para verificar qual deles se dispe a 'aceitar' a remoo. Obviamente, no se trata propriamente de
um consenso de vontades, mas de identificar o voluntrio para certo encargo que dever ser
executado de modo necessrio".106
Redistribuio, por sua vez, o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado
ou vago no mbito do quadro geral de pessoal, para outro rgo ou entidade do mesmo
106
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Idem.
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Na cesso, o cargo ocupado pelo servidor continua integrando o quadro funcional do rgo
de origem, de modo que, junto ao rgo de destino, o servidor estar atuando como
excedente, isto , fora do quadro.
Nada impede que um servidor em estgio probatrio seja cedido a outro rgo ou
entidade, desde que seja para ocupar cargos de Natureza Especial, cargos de provimento
em comisso do Grupo-Direo e Assessoramento Superiores - DAS, de nveis 6, 5 e 4, ou
equivalentes (art.20, 3o ).
6.5) SUBSTITUIO DO SERVIDOR
Visando zelar pela continuidade do servio pblico, a Lei 8112/90 estabelece que os
servidores investidos em cargo ou funo de direo ou chefia e os ocupantes de cargo de
Natureza Especial tero substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de
omisso, previamente designados pelo dirigente mximo do rgo ou entidade (art.38).
O substituto assumir automtica e cumulativamente, sem prejuzo do cargo que ocupa, o
exerccio do cargo ou funo de direo ou chefia e os de Natureza Especial, nos
afastamentos, impedimentos legais ou regulamentares do titular e na vacncia do cargo,
hipteses em que dever optar pela remunerao de um deles durante o respectivo
perodo (art.38.1o).
O substituto far jus retribuio pelo exerccio do cargo ou funo de direo ou chefia ou
de cargo de Natureza Especial, nos casos dos afastamentos ou impedimentos legais do
titular, superiores a trinta dias consecutivos, paga na proporo dos dias de efetiva
substituio, que excederem o referido perodo (art.38.2o).
6.6) DEVERES E PROIBIES
O art.116 da Lei 8112/90 prev que so deveres do servidor: I - exercer com zelo e
dedicao as atribuies do cargo; II - ser leal s instituies a que servir; III - observar as
normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando
manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao pblico em geral, prestando as
informaes requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) expedio de certides
requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situaes de interesse pessoal;
c) s requisies para a defesa da Fazenda Pblica; VI - levar ao conhecimento da
autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo; VII - zelar
pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; VIII - guardar sigilo
sobre assunto da repartio; IX - manter conduta compatvel com a moralidade
administrativa; X - ser assduo e pontual ao servio; XI - tratar com urbanidade as pessoas;
XII - representar contra ilegalidade, omisso ou abuso de poder.
Corolrios desses deveres so as seguintes proibies, previstas no art.117: I - ausentarse do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato; II - retirar,
sem prvia anuncia da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da
repartio; III - recusar f a documentos pblicos; IV - opor resistncia injustificada ao
andamento de documento e processo ou execuo de servio; V - promover manifestao
de apreo ou desapreo no recinto da repartio; VI - cometer a pessoa estranha
repartio, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuio que seja de sua
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109
OLIVEIRA, Cludio Brando de. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p.153.
CARVALHO FILHO, op. cit., p.580.
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A autoridade superior, por sua vez, tendo cincia dos fatos, obrigada a tomar
providncias no sentido de apurar a eventual irregularidade na atuao do seu
subordinado.
O art.143 da Lei 8112/90 estabelece que a autoridade que tiver cincia de irregularidade no
servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou
processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
A par disso, o nosso ordenamento considera crime de condescendncia criminosa
deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado que cometeu
infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia, no levar o fato ao
conhecimento da autoridade competente (Cdigo Penal, art.320).
Est prevista ainda, como sendo uma contraveno penal, a omisso de comunicao
de crime, quando deixar de comunicar autoridade competente crime de ao pblica,
de que teve conhecimento no exerccio de funo pblica, desde que a ao penal no
dependa de representao (Decreto-lei 3688/41, art.66, I).
Importante assinalar que as providncias a serem tomadas pela autoridade administrativa
devem observar um prazo legal. Na esfera da Administrao Pblica Federal, nos termos
do art.142 da Lei 8112/90, a ao disciplinar prescrever: I - em 5 (cinco) anos, quanto
s infraes punveis com demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e
destituio de cargo em comisso; II - em 2 (dois) anos, quanto suspenso; III - em 180
(cento e oitenta) dias, quanto advertncia. O prazo de prescrio comea a correr da
data em que o fato se tornou conhecido. Os prazos de prescrio previstos na lei penal
aplicam-se s infraes disciplinares capituladas tambm como crime. A abertura de
sindicncia ou a instaurao de processo disciplinar interrompe a prescrio, at a deciso
final proferida por autoridade competente. Interrompido o curso da prescrio, o prazo
comear a correr a partir do dia em que cessar a interrupo. Extinta a punibilidade pela
prescrio, a autoridade julgadora determinar o registro do fato nos assentamentos
individuais do servidor (art.170).
A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que
resulte em prejuzo ao errio ou a terceiros (art.122 da Lei 8112/90).
Tratando-se de dano causado a terceiros, responder o servidor perante a Fazenda
Pblica, em ao regressiva (2). A obrigao de reparar o dano estende-se aos
sucessores e contra eles ser executada, at o limite do valor da herana recebida (3).
Confira-se a doutrina a respeito:
Se o agente, por ao ou omisso, dolosas ou culposas, causou dano Administrao, dever
repar-lo, sendo responsabilizado civilmente. A apurao da responsabilidade civil poder ter incio e
trmino no mbito administrativo ou ter incio nesse mbito e ser objeto, depois, de ao perante o
Judicirio (...) Para que o servidor possa ser responsabilizado e obrigado a pagar o prejuzo
necessrio comprovar seu dolo (teve a inteno de lesar ou assumiu esse risco) ou sua culpa
(imprudncia, negligncia ou impercia). Para isso, a Administrao obrigada a tomar as medidas
legais pertinentes, no podendo, a priori, inocentar o servidor. De regra, se efetua apurao
administrativa por meio de sindicncia e, se for o caso, de processo administrativo. Se for verificado
dolo ou culpa, a Administrao poder consultar o servidor a fim de obter o pagamento, por desconto
em folha ou forma diversa. Na ausncia de concordncia, a Administrao deve ingressar no juzo
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civil para obter o ressarcimento; se a Administrao visa a obter ressarcimento de indenizao que
pagou a particulares, em virtude de dano causado pelo agente, trata-se de ao regressiva, como
prev a Constituio, art.37, 6, parte final.110
Deve-se distinguir duas situaes especiais, no captulo da responsabilidade civil dos servidores
pblicos, conforme tenham sido os danos causados direta ou indiretamente Fazenda Pblica. Se o
servidor causa, diretamente, por culpa ou dolo, dano ao errio da pessoa de direito pblico a que
serve, tem o dever de repar-lo, como mera aplicao da regra geral de proteo patrimonial, de sede
civil. Se o servidor inflige, indiretamente, um prejuzo Fazenda do ente de direito pblico a que
serve, em razo de Ter ele respondido objetivamente perante terceiros por danos por ele causados,
nessa qualidade, a Constituio (art.37, 6) lhe impe o dever de reembols-la do que justamente
pagou, desde que o servidor tenha agido, comprovadamente, com culpa ou dolo. A referida norma
constitucional, auto-aplicvel, institui o direito de regresso da pessoa jurdica de direito pblico
contra o servidor responsvel nos casos de culpa ou dolo, tema a que se retornar no estudo da
responsabilidade patrimonial do Estado. O servidor responder, de maneira especial, pelos danos que
causar, em razo de abuso de autoridade, de conformidade com a Lei 4898, de 9 de dezembro de
1965 (art.6o, caput e 2). Existe, ainda, garantindo a satisfao do errio em caso de
responsabilidade de certos servidores, o instituto da hipoteca legal Fazenda Pblica Federal,
Estadual e Municipal, sobre os imveis dos tesoureiros, coletores, administradores, exatores,
prepostos, rendeiros e contratadores de renda e fiadores.111
Importante destacar que, conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal, vedado
Administrao auto-executar a cobrana de indenizao por dano causado pelo servidor. 112
Logo, o desconto em folha das parcelas indenizatrias s pode ser efetuado se o
servidor concordar com esta forma de pagamento, caso contrrio, restar
Administrao acionar o Judicirio. Jos dos Santos Carvalho Filho concorda com esse
posicionamento, ressaltando que o Poder Pblico no tem crdito privilegiado em relao a seu
servidor. Seu crdito indiscutvel, mas a forma de satisfaz-lo h de ser a empregada para a
cobrana dos crditos em geral.113
Ainda em matria de responsabilidade civil, a Lei 8429/92 trata dos atos de improbidade
administrativa, dentre os quais se destacam aqueles que causam prejuzo ao errio
(art.10)114 conforme ser estudado mais frente.
A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenes imputadas ao servidor,
nessa qualidade (art.123 da Lei 8112/90).
So os chamados crimes funcionais, previstos no Cdigo Penal e na legislao
extravagante, como, por exemplo, a Lei 4898/65 (crime de abuso de autoridade) e a Lei
8666/93 (que prev crimes em matria de licitaes e contratos administrativos).
Em relao aos agentes polticos, alm dos crimes comuns, existem ainda tipos penais
especiais definidos como crimes de responsabilidade de natureza poltica, tambm objeto
de leis especficas, como, v.g., a Lei 1079/50 (Presidente da Repblica, Ministros de
110
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Por outro lado, ao contrrio do que ocorre na esfera penal, as penalidades disciplinares
no esto correlacionadas a condutas tipificadas especificamente. a chamada
atipicidade das infraes disciplinares.
Na verdade, a aplicao de tais sanes faz-se com vistas ao elenco de deveres e
proibies previstos para o servidor pblico na Lei 8112/90.
Muitos dos deveres encerram situaes indeterminadas tais como manter conduta
compatvel com a moralidade administrativa, exercer com zelo e dedicao as atribuies
do cargo etc (art.116).
J quanto s proibies, o legislador se cercou de elementos de maior objetividade:
ausentar-se do servio durante o expediente, sem prvia autorizao do chefe imediato;
valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade
da funo pblica, manter sob sua chefia imediata, em cargo ou funo de confiana,
cnjuge, companheiro ou parente at o segundo grau civil etc. (art.117).
De qualquer forma, o exerccio do poder disciplinar pela Administrao Pblica demandar
certa margem de discricionariedade na adequao da penalidade adequada a cada caso
concreto, compatibilizando a sano com a conduta (princpio da adequao punitiva ou
da proporcionalidade).
Assim, na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da
infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias
agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais (art.128).
No obstante, a Lei 8112/90 fornece alguns critrios que devem nortear o administrador na
aplicao da penalidade adequada.
O art.129 trata dos casos em que cabvel a advertncia por escrito. O art.130 trata dos
casos em que cabvel a suspenso pelo prazo mximo de noventa dias. O art.132 trata
dos casos em que cabvel a demisso. O art.134 trata dos casos em que cabvel a
cassao de aposentadoria ou a disponibilidade do inativo. O art.135 trata dos casos em
que cabvel a destituio de cargo em comisso.
Como assinala Jos dos Santos Carvalho Filho, o sistema punitivo na esfera administrativa
bem diferente do que existe no plano criminal. Neste, as condutas so tipificadas, de modo que a lei
cominar uma sano especfica para a conduta que a ela estiver vinculada. Assim, o crime de leses
corporais simples enseja uma sano especfica: a de deteno de trs meses a um ano (art.129, CP).
Na esfera administrativa, o regime diverso, pois que as condutas no tm a precisa definio que
ocorre no campo penal.117
Maria Sylvia Di Pietro faz ainda importante anlise da matria:
No h, com relao ao ilcito administrativo, a mesma tipicidade que caracteriza o ilcito penal. A
maior parte das infraes no definida com preciso, limitando-se a lei, em regra, a falar em falta
de cumprimento dos deveres, falta de exao no cumprimento do dever, insubordinao grave,
procedimento irregular, incontinncia pblica; poucas so as infraes definidas, como o abandono
de cargo ou os ilcitos que correspondem a crimes ou contravenes. Isto significa que a
117
Idem.
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Idem.
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pblica ou mandato eletivo sempre que a pena privativa de liberdade for superior a 1 (um)
ano (CP, art.92, I, a). Ressalve-se que esse efeito da condenao penal no automtico,
devendo ser motivadamente declarado pelo juiz na sentena criminal (CP, art.92, p. nico).
Apesar de a doutrina em geral no fazer distino, tratando essa situao como hiptese
de comunicabilidade entre as instncias, pensamos no haver a propriamente tal
comunicabilidade, porquanto a perda do cargo decorrncia direta da sentena criminal e
no de uma condenao administrativa baseada no quanto decidido na esfera penal.
Quando se fala em comunicabilidade, pressupe-se que haja duas decises, uma na
esfera criminal e outra na esfera administrativa, sendo que esta deve seguir a concluso
daquela. J em se tratando de efeito da sentena penal, a perda do cargo independe de
uma deciso na via administrativa.
Da mesma forma, em relao condenao por crime no funcional, apesar de no
configurar propriamente uma situao de comunicabilidade entre as instncias (por no
haver falta disciplinar a punir), ainda assim pode ensejar repercusso na esfera
administrativa, como efeito direto da condenao penal, se o juiz, aplicando pena privativa
de liberdade superior a 4 (quatro) anos, decidir decretar de logo a perda do cargo, funo
pblica ou mandato eletivo (CP, art.92, I, b).
Se a condenao em pena privativa de liberdade no implicar a perda do cargo,
naturalmente o servidor dever ficar afastado do servios enquanto cumpre a pena,
conforme esclarece Jos dos Santos:
a) se a privao de liberdade for por tempo inferior a quatro anos, o servidor ficar afastado de seu
cargo ou funo, prevendo o estatuto federal nesse caso o benefcio de auxlio-recluso, pago sua
famlia (art.229); b) se a privao de liberdade superior a quatro anos, incide o art.92, I, b, do CP
(com a redao dada pela Lei 9268, de 1/4/1996), pelo qual a condenao, nessa hiptese, acarreta a
perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo.126
6.7.3) Sanes por ato de improbidade administrativa
Importante salientar ainda que se o ato praticado pelo servidor se configurar como ato de
improbidade administrativa, caber especificamente a ao de improbidade
administrativa prevista na Lei 8429/92, que, apesar de se tratar de ao de natureza civil,
poder ensejar a aplicao de sanes similares s previstas nas esferas penal e
administrativa.
Atos de improbidade so todos aqueles que importem enriquecimento ilcito (Lei 8429/92,
art.9o), que causem prejuzo ao errio (art.10) ou que atentem contra os princpios da
administrao pblica (art.11).
O art.37,4, da Constituio Federal de 1988 estabelece que os atos de improbidade
administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em
lei, sem prejuzo da ao penal cabvel.
126
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Realando o carter civil e poltico das sanes por improbidade administrativa, escreve
Maria Sylvia Di Pietro:
Isso permite concluir que: (a) o ato de improbidade, em si, no constitui crime, mas pode
corresponder tambm a um crime definido em lei; (b) as sanes indicadas no artigo 37, 4, da
Constituio no tm a natureza de sanes penais, porque, se tivessem, no se justificaria a ressalva
contida na parte final do dispositivo, quando admite a aplicao das medidas sancionatrias nele
indicadas sem prejuzo da ao penal cabvel; (c) se o ato de improbidade corresponder tambm a
um crime, a apurao da improbidade pela ao cabvel ser concomitante com o processo criminal.
Alm disso, o ato de improbidade administrativa, quando praticado por servidor pblico, corresponde
tambm a um ilcito administrativo j previsto na legislao estatutria de cada ente da federao, o
que obriga a autoridade administrativa competente a instaurar o procedimento adequado para
apurao de responsabilidade. (...) A natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional est
a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter conseqncias na esfera criminal, com
a concomitante instaurao de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a
perda da funo pblica e a instaurao de processo administrativo concomitante) caracteriza um
ilcito de natureza civil e poltica, porque pode implicar a suspenso dos direitos polticos, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao errio.127
A exemplo do que ocorre com a condenao penal por crime funcional, conforme visto no
tpico anterior, a condenao por ato de improbidade pode ensejar a perda do funo
pblica, que uma das penas previstas no art.12 Lei 8429/92. Nesse caso, trata-se de um
efeito direto da condenao judicial, independente do que vier a ser decidido em processo
disciplinar na via administrativa.
6.7.4) O processo administrativo disciplinar
O processo administrativo disciplinar (PAD) " o instrumento formal, instaurado pela
Administrao Pblica, para a apurao das infraes e aplicao das penas correspondentes aos
servidores, seus autores".128
" a sucesso ordenada de atos, destinados a averiguar a realidade de falta cometida por servidor, a
ponderar as circunstncias que nela concorreram e aplicar as sanes pertinentes".129
Costuma-se utilizar a expresso inqurito administrativo, por analogia ao inqurito
existente na via de investigao policial. Tal nomenclatura, porm, inadequada porque, ao
contrrio do procedimento policial inquisitrio, o processo administrativo disciplinar
demanda a observncia da ampla defesa e do contraditrio. No obstante, o art.151, II, da
Lei 8112/90 utiliza esta expresso para indicar a fase de colheita de provas, j no bojo do
processo administrativo disciplinar instaurado, a qual dever obedecer ao princpio do
contraditrio, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilizao dos meios e recursos
admitidos em direito (art.153).
Tambm se utiliza o vocbulo sindicncia, que, na verdade, melhor empregado para
designar uma fase investigatria anterior ao processo disciplinar propriamente dito. A
sindicncia, nesse caso, tem carter inquisitrio (sem necessidade de ampla defesa e
contraditrio), pois no h ainda acusao contra servidor.
127
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Idem, p.360.
Algo similar ao que ocorre na rea criminal, porquanto o Ministrio Pblico pode promover de logo a ao penal, independentemente de prvio
inqurito policial, quando j estejam reunidos indcios suficientes da autoria e prova da materialidade, mediante outras peas de informao.
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MOREIRA, Egon Bockman. Processo Administrativo: princpios constitucionais e a Lei 9.784/99. So Paulo: Malheiros, 2000, p.257.
Op. cit., p. 425-427.
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Falecimento o desaparecimento (por isso o cargo fica vago) do servidor. Sua morte pe fim ao
vnculo que mantinha com a entidade a que se ligava. Ocorre, assim, a vacncia. O cargo at ento
ocupado aguardar novo titular.152
Posse em outro cargo inacumulvel espcie de vacncia, na medida em que pela nova
posse acontece a vaga no cargo anteriormente ocupado, pois significa a renncia do cargo
precedente, que, por isso, fica vago. H rompimento do vnculo at ento existente entre a
Administrao Pblica e o servidor, sem a extino do cargo. O servidor, no caso, passa a ocupar
outro cargo em razo do novo vnculo que se constitui.153
6.9) NOES SOBRE A PREVIDNCIA DO SERVIDOR PBLICO
Entendemos que o estudo do regime previdencirio dos servidores pblicos, no atual
contexto do ordenamento brasileiro, demandaria uma disciplina especfica e adequada
complexidade de questes jurdicas e as peculiaridades das normas relacionadas ao tema,
a exemplo do que j ocorreu em outros campos da administrao pblica. No obstante, os
manuais de Direito Administrativo costumam fazer meno s normas previdencirias
aplicadas aos servidores estatutrios titulares de cargo efetivo, segundo os ditames do
art.40 da CF/88, razo pela qual faremos aqui uma abordagem do tema, ainda que sucinta.
A anlise da matria, como dito, trabalhosa, sobretudo porque o ordenamento jurdico
brasileiro que trata da previdncia dos servidores pblicos sofreu, nos ltimos anos, duas
alteraes substanciais.
Conforme salienta Dirley da Cunha Jnior, o regime prprio de previdncia do servidor pblico
titular de cargo efetivo, sob a gide da atual Constituio Federal, j foi alterado duas vezes. Uma
primeira vez, por meio da EC n. 20, de 15 de dezembro de 1998. Na segunda, atravs da EC n. 41, de
19 de dezembro de 2003. O objetivo principal e indisfarvel destas reformas foi, reduzindo os
direitos sociais do servidor pblico, equipar-los aos trabalhadores da iniciativa privada.154
No Brasil, existem dois regimes de previdncia pblica.
O Regime Geral de Previdncia Social (RGPS) o aplicado aos trabalhadores em geral,
inclusive os empregados das empresas estatais. Est previsto nos artigos 201 e seguintes
da Constituio Federal de 1988. Seu estudo objeto da disciplina jurdica denominada
Direito Previdencirio.
J os servidores estatutrios, titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, esto submetidos a
Regime Prprio de Previdncia Social (RPPS), que alguns autores, a exemplo de
Digenes Gasparini155, tambm chamam de Regime Especial de Previdncia Social
(REPS). As normas fundamentais deste regime esto escritas no art.40 da Carta Magna,
sendo que cada ente poltico dever ainda editar legislao prpria dispondo
especificamente sobre a previdncia dos seus servidores efetivos, instituindo, e cobrando
deles, contribuies a fim de custe-lo (CF, art.149, 1).
152
Idem, p.256.
Ib idem.
154
CUNHA JNIOR, Dirley da. Direito Administrativo. 3. ed. Salvador: Podium, 2004, p. 238.
155
Op. cit., p.204.
153
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Este regime prprio de previdncia social (CF, art.40), em cada ente da federao,
estabelecer os proventos de aposentadoria referentes a todos os servidores pblicos
titulares de cargos efetivos, inclusive os membros vitalcios do Poder Judicirio (CF, art.93,
VI), do Ministrio Pblico (CF, art.129, 4) e dos Tribunais de Contas (CF, art.73, 3). Os
dependentes destes servidores tero direito a proventos de penso.
Observe-se que nem todos os servidores pblicos submetem-se a tal regime prprio. S os
efetivos, porque, na forma do art.40, 13, da CF/88, aos demais servidores estatais,
inclusive os ocupantes, exclusivamente, de cargo em comisso, cargo temporrio (so os
servidores temporrios contratados por tempo determinado para atenderem necessidades
temporrias de excepcional interesse pblico, nos termos do art.37, IX, da Constituio
Federal) ou emprego pblico, aplica-se o regime geral de previdncia social previsto no
art.201.156
Vejamos, ento, quais as principais regras do regime prprio de previdncia social na atual
legislao brasileira, nos moldes do art.40 da nossa Lei Maior, aps as alteraes
implementadas pela EC n. 41/2003.
De acordo com o art.40, 1, da CF, existem trs modalidades de aposentadorias a que faz
jus o servidor estatutrio efetivo: I) por invalidez permanente; II) compulsria; III) voluntria.
Tais aposentadorias podero ser com proventos integrais ou proporcionais, a depender da
modalidade e da situao do segurado.
Na aposentadoria por invalidez permanente, os proventos sero integrais se decorrente
de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na
forma em lei. Nos demais casos, os proventos sero proporcionais ao tempo de
contribuio.
Na aposentadoria compulsria, aos setenta anos de idade, os proventos sero
proporcionais ao tempo de contribuio.
Na aposentadoria voluntria, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo
exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria,
devem ser observadas as seguintes condies:
a) 60 anos de idade e 35 de contribuio, se homem, e 55 anos de idade e 30 de
contribuio, se mulher, com proventos integrais, sendo que tais requisitos de idade e de
tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos para o professor que comprove
exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil
e no ensino fundamental e mdio.
b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com
proventos proporcionais ao tempo de contribuio.
Os proventos de aposentadoria e as penses, por ocasio de sua concesso, no podero
exceder a remunerao do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a
aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso.
156
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respectivos estatutos. A condio de integrante das Foras Armadas ou das Polcias Militares
estadual, distrital e territorial s pode ser atribuda aos oficiais e praas que compem os quadros
militares definidos em lei. No so, portanto, militares os demais agentes eventualmente lotados nas
referidas instituies (Foras Armadas, Polcias Militares e Corpos de Bombeiros Militares).161
Aos membros das Foras Armadas aplicam-se as diversas disposies previstas no
art.142,3, da Carta. Assim, as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas
inerentes, so conferidas pelo Presidente da Repblica e asseguradas em plenitude aos
oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os ttulos e postos
militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Foras
Armadas.
O militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego pblico civil permanente ser
transferido para a reserva, nos termos da lei. O militar da ativa que, de acordo com a lei,
tomar posse em cargo, emprego ou funo pblica civil temporria, no eletiva, ainda que
da administrao indireta, ficar agregado ao respectivo quadro e somente poder,
enquanto permanecer nessa situao, ser promovido por antigidade, contando-se-lhe o
tempo de servio apenas para aquela promoo e transferncia para a reserva, sendo
depois de dois anos de afastamento, contnuos ou no, transferido para a reserva, nos
termos da lei.
Ao militar so proibidas a sindicalizao e a greve, assim, como, enquanto em servio
ativo, no pode estar filiado a partidos polticos. Aplicam-se aos militares alguns
dispositivos previstos na Carta em relao aos trabalhadores em geral e aos servidores
civis, quais sejam o art. 7, incisos VIII, (dcimo terceiro salrio com base na remunerao
integral ou no valor da aposentadoria); XII (salrio-famlia pago em razo do dependente
do trabalhador de baixa renda nos termos da lei); XVII (gozo de frias anuais remuneradas
com, pelo menos, um tero a mais do que o salrio normal); XVIII (licena gestante, sem
prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte dias); XIX (licenapaternidade, nos termos fixados em lei), XXV (assistncia gratuita aos filhos e dependentes
desde o nascimento at seis anos de idade em creches e pr-escolas) e o art.37, incisos
XI, (teto salarial igual ao subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal); XIII (vedao de vinculao ou equiparao de quaisquer espcies
remuneratrias); XIV (proibio de cumulao de acrscimos
pecunirios); XV (irredutibilidade de subsdios, salvo nas hipteses constitucionais). Alm
disso, aplica-se aos militares e a seus pensionistas o disposto no art. 40, 7 e 8 da Lei
Maior.
A Constituio previu ainda lei dispondo sobre o ingresso nas Foras Armadas, os limites
de idade, a estabilidade e outras condies de transferncia do militar para a inatividade,
os direitos, os deveres, a remunerao, as prerrogativas e outras situaes especiais dos
militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas
por fora de compromissos internacionais e de guerra (art.142, 3, X).
No mbito federal, tal lei a Lei 6680/80 (Estatuto dos Agentes Militares Federais),
com algumas alteraes legislativas posteriores.
161
Idem.
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Essas nomenclaturas de patentes e graduaes citadas so aquelas empregadas no Exrcito Brasileiro e geralmente tambm utilizadas nas Polcias
Militares. J a Marinha do Brasil e a Fora Area Brasileira utilizam outras nomenclaturas, porm com distribuio equivalente entre os postos. Na
FAB, as nomenclaturas so similares ao Exrcito, porm seguidas do termo aviador. Assim, v.g., no Exrcito tem-se o major e na FAB o major
aviador. Na Marinha, que considerada a fora armada mais antiga, as nomenclaturas so bem diferentes. Por exemplo, o posto equivalente a major
chama-se capito de corveta e o coronel chama-se capito-de-mar-e-guerra. No tocante aos oficiais generais, as nomenclaturas tambm variam. No
Exrcito h generais (de brigada, de diviso e de exrcito), na FAB h brigadeiros (brigadeiro, major-brigadeiro e tenente-brigadeiro) e na Marinha h
almirantes (contra-almirante, vice-almirante e almirante de esquadra). Nas Polcias Militares no h oficial general, o ltimo posto o de coronel.
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competente. Inexistindo esse ato, inadmissvel a agregao. Cessada a agregao, o servidor militar
volta ativa.163
Reserva a denominao genrica dada aposentadoria do militar que preenche os
requisitos legais. Porm, o militar da reserva, mesma estando na inatividade, pode ser
convocado a qualquer tempo, retornando ativa por necessidade do servio militar.
Caso sobrevenha doena ou ocorra acidente que torne o militar definitivamente
incapacitado para o servio militar, ele ser reformado. O mesmo acontecer quando o
militar atingir a idade-limite prevista no estatuto. Ou seja, a reforma a situao do servidor
militar da ativa que deixa, em carter definitivo, de ocupar vaga na corporao a que pertence. O
agente militar reformado no pode, sob qualquer hiptese, retornar ativa. 164 A reforma pode
ocorrer tanto para um militar da ativa (quando, por exemplo, venha a sofrer um acidente),
ou at mesmo a um militar que j esteja na reserva (quando venha a atingir a idade-limite).
Alm dessas situaes de incapacidade fsica ou limite de idade, existe ainda a figura da
reforma disciplinar compulsria, que decorre da aplicao de penalidade disciplinar ao
militar, uma modalidade semelhante aposentadoria compulsria aplicada a servidores
civis.
8) AGENTES DE FATO
A eventual investidura irregular de agente pblico constitui tema interessante tratado na
doutrina, sob o ttulo de teoria do funcionrio de fato, ou do agente de fato,
sustentando-se a validade dos atos por ele praticados, em nome dos princpios da
aparncia, da boa-f, da segurana jurdica e da legalidade:
De passagem, anote-se que o defeito invalidante da investidura de um agente no acarreta, s por s,
a invalidade dos atos que este praticou. a conhecida teoria do funcionrio de fato (ou agente
pblico de fato). Funcionrio de fato aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situao tem
a aparncia de legalidade. Em nome do princpio da aparncia, da boa-f dos administrados, da
segurana jurdica e do princpio da presuno de legalidade dos atos administrativos reputam-se
vlidos os atos por ele praticados, se por outra razo no forem viciados. Por outro lado, uma vez
invalidada a investidura do funcionrio de fato, nem por isto ficar ele obrigado a repor aos cofres
pblicos aquilo que percebeu at ento. Isto porque, havendo trabalhado para o Poder Pblico, se lhe
fosse exigida a devoluo dos vencimentos auferidos haveria um enriquecimento sem causa do
Estado, o qual, dessarte, se locupletaria com trabalho gratuito.165
Portanto, os agentes de fato so aqueles que, apesar de no terem sido regularmente
investidos em funo pblica, vieram a praticar atos em nome do Estado. Tal pode
ocorrer em duas hipteses:
I) excepcionalmente, por urgncia em situaes emergenciais (ex: epidemias, incndio,
enchentes, guerra, rebelies etc.), sendo nesses casos chamados de agentes necessrios;
II) em situaes comuns de interesse pblico, nas quais o agente, por erro, exerce uma
funo estatal (quando tudo realmente leva a crer que possa faz-lo) ou ainda quando
tenha sido investido na funo de forma invlida. Nesses casos tm-se os chamados
agentes putativos.
163
Idem, p.227.
Ib idem.
165
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p.230.
164
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Os servidores que desempenha funes pblicas para as quais foram regularmente investidos, seja
por um regime estatutrio, seja sob regime contratual, so servidores (ou agentes, quando atuam
decisoriamente) de direito. Existem, todavia, servidores que desempenham funes pblicas sem
regular investidura, caracterizando-se como servidores (ou agentes) de fato. Desde logo, no se deve
confundir a figura do servidor de fato com a do usurpador, que se apodera da funo pblica pela
fraude e pela violncia para a satisfao de interesse privado. O agente de fato, distintamente, exerce
a funo pblica tal como se esperaria do agente de direito, ou seja, para atender ao interesse pblico.
Assim, algum pode ser considerado como um servidor de fato, levado tanto por erro, como pelas
contingncias de necessidade pblica, jamais por dolo ou malcia. Ao atuar decisoriamente e no
suposto de desempenhar uma funo pblica, distinguem-se, destarte, duas categorias de agentes de
fato: o agente putativo e o agente necessrio.166
Quanto aos agentes necessrios, a doutrina reconhece a validade dos atos praticados,
tratando-os como gestores de negcios pblicos e, portanto, como agentes particulares a
colaboradores.
So os que assumem validamente (RDA, 123:170) a gesto dos negcios pblicos em momentos de
emergncia, de forma instantnea (priso de um criminoso) ou duradoura (casos de guerra, em que
as autoridades constitudas ou os agentes regulares abandonaram suas funes ou foram mortos ou
presos pelo inimigo), para a salvaguarda dos interesses coletivos. So chamados pela doutrina de
funcionrios de fato. A assuno diz-se sponte propria. Os servios de distribuio de gua
domiciliar, os de sade pblica e os de segurana, por exemplo, so essenciais e, como tal, no
podem sofrer soluo de continuidade. Podem, pois, render, em casos de guerra, calamidade pblica
ou rebelio, ensejo a que algum os assuma e os administre em prol da comunidade, em razo da
ausncia da autoridade competente. Tais agentes normalmente nada recebem pela colaborao que
prestam. Entre esses agentes e a Administrao Pblica no h qualquer vnculo formal. Por essas
razes tem-se entendido que o tempo de prestao desse servio no computado para qualquer
efeito (RDA 130:294). Respondem pelos seus atos, e, para fins penais, so considerados funcionrios
pblicos.167
Como regra, pode dizer-se que os atos de agentes necessrios so confirmados pelo Poder Pblico,
entendendo-se que a excepcionalidade da situao e o interesse pblico a que se dirigiu o agente tm
idoneidade para suprir os requisitos de direito.168
Se, em estado de necessidade pblico, um indivduo assumir o encargo de desempenhar funes
pblicas, que de outra forma no seriam executadas, agindo como faria o servidor regularmente
provido, temos o agente necessrio. (...) devero ser tidos como vlidos os atos praticados pelo
agente necessrio, se satisfizerem os requisitos legais relativamente aos demais elementos do ato, de
modo que a emergncia convalida a competncia, tanto para os efeitos externos como para efeitos
internos.169
No que se refere aos agentes putativos, com investidura irregular, sustenta-se a validade
dos atos por ele praticados, em nome dos princpios da aparncia, da boa-f, da segurana
jurdica e da legalidade. Por praticarem atos da Administrao, levando terceiros de boa-f
a acreditar serem eles agentes pblicos regularmente investidos em suas funes, aplicase a teoria da aparncia.
166
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.277.
GASPARINI, op. cit., p.155.
168
CARVALHO FILHO, op. cit., p.473.
169
MOREIRA NETO, op. cit., p.277.
167
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