El orden jurdico y su gradacin

El derecho como orden, u orden jurdico, es un sistema de normas jurdicas. Qu es lo

que funda la unidad de una pluralidad de normas jurdicas? Por qu una determinada
norma jurdica pertenece a un orden jurdico determinado?
Una pluralidad de normas forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su validez
puede ser atribuida a una norma nica como fundamente ltimo de esa validez. En
cuanto fuente comn, esta norma fundamental constituye la unidad en la pluralidad de
todas las normas que integran un orden, y el que una norma pertenezca a un orden
determinado de derivada slo del hecho de que su validez pueda ser referida a la
norma fundamental que constituye a ese orden. Segn la especie de norma
fundamental, es decir, pues, segn la naturaleza del principio supremo de validez,
pueden distinguirse dos diversas especies de rdenes (de sistemas normativos). Las
normas de un gnero valen, o sea, la conducta humana indicada por ellas ha de
considerarse como debida, en virtud de su sustancia: porque su contenido tiene una
cualidad inmediatamente evidente, que le confiere validez. Y las normas reciben esta
calificacin por el contenido, debido a l hecho de ser referibles a una norma
fundamental bajo cuyo contenido puede subsumirse el de las normas que integran el
orden, como lo particular bajo lo general. De este gnero son las normas de la moral.
Aqu no ha de entrar a considerarse, adems, cul sea la norma fundamental de un
determinado sistema moral, lo que interesa es el conocimiento de que las numerosas
normas de una moral estn ya contenidas en su norma fundamental, del mismo modo
que lo particular est contenido en lo general, y de que por esa razn todas las normas
morales particulares han de extraerse de la norma fundamental general por medio de
una operacin de pensamiento, a saber: por una conclusin de lo general a lo
particular. La norma fundamental tiene aqu un carcter esttico materia.

El orden jurdico como serie de actos creadores

Las normas del Derecho. Estas no valen en virtud de su contenido. Cualquier contenido
puede ser Derecho; no hay conducta humana que como tal est excluida, en virtud de
su sustancia, de convertirse en contenido de una norma jurdica. La validez de esta
norma no puede ser cuestionada porque su contenido no corresponda a un valor
material de algn modo supuesto, tal vez a la Moral. Una norma vale como norma
jurdica, slo porque fue dictada de una forma bien determinada, porque fue producida
de acuerdo con una regla bien determinada. En esta necesidad de estar instituido y
en la independencia en ella asentada de su validez respecto de la Moral y de
sistemas normativos del mismo gnero, consiste la positividad del Derecho; en eso
estriba: la diferencia esencial entre el Derecho positivo y el llamado Derecho natural,
cuyas normas son deducidas, como las de la Moral, de una norma fundamental que se
considera inmediatamente evidente en virtud de su contenido, en cuanto emanacin de
la voluntad divina, de la Naturaleza o de la Razn pura. La norma fundamental de un
orden jurdico positivo, en cambio, no es otra cosa que la regia fundamental de acuerdo

con la cual son producidas las normas del orden jurdico: la instauracin de la situacin
de hecho fundamental de la produccin jurdica.
La institucin de normas jurdicas tiene lugar en diversa forma; por va de la costumbre
o por el procedimiento de la legislacin, en tanto se trata de normas generales; por
actos de jurisdiccin y por negocios jurdicos en las normas individuales.

La significacin de la norma fundamental

La teora pura del Derecho opera con esta norma fundamental considerndola como
fundamento hipottico, bajo la suposicin de que ella vale, vale tambin el orden
jurdico que sobre ella descansa. Confiere al acto del primer legislador y, por tanto, a
todos los actos del orden jurdico que en l descansan, el sentido del deber ser, aquel
sentido especfico en que la condicin jurdica est ligada con la consecuencia jurdica
en la proposicin jurdica; y esta ltima es la forma tpica en que tiene que dejarse
representar el material jurdico positivo ntegro.
Slo bajo el supuesto de la norma fundamental puede interpretarse como Derecho, es
decir como un sistema de normas jurdicas, el material emprico que se ofrece a la
interpretacin jurdica.
Con la teora de la norma fundamental la Teora pura del Derecho slo intenta poner al
descubierto, mediante un anlisis del proceder efectivo, las condiciones lgico
trascendentales del mtodo del conocimiento positivo del Derecho que se practica
desde tiempo inmemorial.

La norma fundamental de un orden jurdico estatal

a. El contenido de la norma fundamental
La significacin de la norma fundamental se torna singularmente clara en caso de que
un orden jurdico sea, no modificado por va legal, sino reemplazado por va
revolucionaria por un orden nuevo, as como la esencia del Derecho y de la comunidad
por l constituida se revela tambin con la mayor claridad cuando se cuestiona su
existencia, si lo logra, es decir si el orden antiguo cesa, no responde ms al orden
antiguo, sino en general al nuevo, se opera entonces con ste como con un orden
jurdico, es decir: se interpretan los actos realizados en ejecucin suya como actos
jurdicos, y como antijurdicas las situaciones de hecho que lo infringen. Si la tentativa
se malograra, no habra de interpretarse entonces como otorgamiento de constitucin,
sino como delito de alta traicin; no como instauracin de Derecho, sino como
infraccin al Derecho.
La validez de un orden jurdico que regula la conducta de determinados hombre se
encuentra, por tanto, en una cierta relacin de dependencia respecto del hecho de que

la conducta real de esos hombres corresponda al orden jurdico, respecto de su

eficacia, como suele decirse.

b. Validez y eficacia del orden jurdico (Derecho y poder)

La solucin aqu intentada es slo la formulacin cientficamente exacta de la antigua
verdad: que el Derecho no puede existir sin el poder, no obstante lo cual no es idntico
al Poder. En el sentido de la teora aqu desenvuelta, el Derecho es un orden
determinado (u organizacin del poder).

c. El Derecho internacional y la norma fundamental del orden jurdico-estatal

singular
En un orden coactivo de Derecho internacional ha de valer como orden jurdico legtimo
y obligatorio, o en otros trminos, que la comunidad constituida por dicho orden ha de
valer como Estado en el sentido del Derecho de gentes, para aquella misma regin en
que este orden se ha vuelto duraderamente eficaz, o ms correctamente, para aquella
regin en que este orden es en general correspondido.
Pero si esa norma que fundamente los rdenes jurdico-estatales singulares es
considerada como norma jurdica positiva, como ocurre cuando se concibe el Derecho
internacional como un orden superior a los rdenes jurdico estatales singulares, que
en ellos hace delegacin, no puede hablarse ya de una norma fundamental en el
sentido especfico aqu desenvuelto, de norma no instituida sino slo supuesta en
calidad de fundamento de los rdenes jurdico estatales singulares, sino slo como
base del Derecho de gentes. El principio iusinternacionalista de efectividad slo puede
valer como norma fundamental relativa de los rdenes jurdico estatales singulares.

d. Validez y eficacia de la norma jurdica singular

Del hecho de que la validez de un orden jurdico, en cuanto validez de un sistema
cerrado de normas jurdicas, dependa de su eficacia, es decir, de que la realidad a que
se refiere con su contenido el orden jurdico como totalidad corresponda en general a
este orden, no se infiere que tambin la validez de una norma jurdica singular est en
la misma relacin de dependencia respecto de su eficacia.

La gradacin del orden jurdico

a. La constitucin
ste regula su propia creacin; de manera que una norma jurdica regula el
procedimiento en que es producida otra norma jurdica, y tambin en diverso grado, el
contenido de la norma a producirse, puesto que debido al carcter dinmico del
Derecho una norma vale porque y en tanto fue producida en una forma determinada,
esto es, en una forma determinada por otra norma, sta ltima representa para aqulla
el fundamente de validez. La relacin entre la norma determinante de la produccin de
otra y la norma producida en la forma fijada, puede representarse con la imagen
espacial del orden superior y del inferior, la norma que determina la produccin es la
ms alta, y la producida en la forma fijada es la norma ms baja. El orden jurdico no es
por tanto, un sistema de normas jurdicas de igual jerarqua, situadas unas al lado de
las otras, por as decir, sino un orden gradado de diferentes capas de normas.
La gradacin del orden jurdico puede representarse quizs esquemticamente en la
siguiente forma: bajo la suposicin de la norma fundamental, la ms alta grada jurdico
positiva representa la constitucin, tomada en el sentido material del vocablo, cuya
funcin principal consiste en regular los rganos y el procedimiento de la produccin
jurdica general, es decir, de la legislacin.

b. La legislacin: el concepto de fuente del Derecho

Constituye el grado subsiguiente a la constitucin las normas generales producidas en
el procedimiento legislativo, cuya funcin no slo consiste en determinar los rganos y
el procedimiento de las normas individuales que ordinariamente han de ser dictadas
por los tribunales y por las autoridades administrativas, sino tambin y sobre todo, el
contenido de las mismas. Mientras que sobre la constitucin gravita la regulacin del
procedimiento en que se elaboran las leyes, cuyo contenido, empero, si bien es
determinado en general lo es slo en medida muy pequea, es misin de la legislacin
determinar en forma anloga la produccin y el contenido de los actos judiciales y
administrativos.
Las normas generales que no emanan del parlamento sino de una autoridad
administrativa, son designadas como reglamentos, y son reglamentos ejecutores de
leyes o supletorios de leyes. A estos ltimos llmaselos tambin reglamentos con
fuerza de ley.

c. La jurisdiccin
La norma general que liga a una situacin de hecho abstractamente determinada una
consecuencia tambin abstractamente determinada, ha menester de la
individualizacin para encontrar su sentido. Hay que verificar si se da in concreto una
situacin de hecho que la norma general determina in abstracto, y es necesario que
para este caso concreto se realice, es decir, que primero se ordene y luego se realice

un acto coactivo concreto, que est igualmente prescripto in abstracto por la norma
general. Esto es lo que hace la sentencia judicial, que es la funcin de la llamada
jurisdiccin o potestad judicial. En manera alguna tiene esta funcin un carcter
meramente declarativo.

d. Justicia y administracin
Gran parte de lo que ordinariamente se designa como administracin del Estado en
nada se distingue funcionalmente de lo que se llama actividad judicial o justicia, en
tanto que, desde el punto de vista tcnico, el fin del Estado se persigue por el aparato
administrativo de la misma forma que por los tribunales: se provoca el estado social
deseado, es decir, estado que el legislador tiene por tal, reaccionndose contra su
opuesto con un acto coactivo a realizarse por rganos estatales; en otros trminos:
obligndose jurdicamente a los sbditos a realizar la conducta social deseable. No
existe diferencia funcional entre justicia y administracin sino cuando el fin del Estado
es inmediatamente realizado por los rganos estatales, cuando el rgano del Estado es
inmediatamente realizado por los rganos estatales, cuando el rgano del Estado,
jurdicamente obligado a ello, produce directamente el estado social deseado, cuando,
como se dice, es el mismo Estado (es decir, su rgano). Esta administracin inmediata
es en efecto, esencialmente diferente de la actividad judicial porque esta ltima,
conforme a su esencia, es persecucin mediata de fines del Estado, y es por tal razn
afn por naturaleza a la administracin mediata. Si administracin y justicia han de ser
dos funciones diferentes, slo como administracin inmediata puede contraponrsele
aqulla a sta.

e. Negocio jurdico y acto de ejecucin

En las normas jurdicas civiles que se aplican por los tribunales, se intercala entre la ley
y la sentencia el negocio jurdico, que, con respecto de la situacin de hecho
condicionante, realiza una funcin individualizadora.

f. La relatividad de la oposicin entre produccin y aplicacin del Derecho

La mayor parte de los actos jurdicos son al mismo tiempo actos de produccin jurdica
y actos de ejecucin jurdica. Con cada uno de esos actos jurdicos es ejecutada una
norma de grado superior, y producida una norma de grado ms bajo. De esta suerte, el
primer acto constituyente se presenta con ejecucin de la norma fundamental; la
legislacin, que es produccin de normas generales, como ejecucin de la constitucin;
la sentencia judicial y el acto administrativo, por medio de los cuales se establecen las
normas individuales, con ejecucin de la ley; y la realizacin del acto coactivo como
ejecucin de las rdenes administrativas y sentencias judiciales.

g. La posicin del Derecho internacional en la gradacin

El Derecho internacional positivo realiza esa coordinacin de las ordenes jurdicoestatales singulares y la delimitacin recproca de su mbito de validez, pudase
concebir entonces el Derecho de gentes como un orden jurdico situado sobre los
rdenes jurdico estatales singulares, a los que abarca en una comunidad jurdica
universal, con lo que se garantiza gnoseolgicamente la unidad de todo Derecho en un
sistema de capas jurdicas gradualmente consecutivas.

h. El conflicto entre normas de diferente grado

Tan pronto como una norma de grado inferior no guarda conformidad con la norma de
grado superior que la determina, sea en cuanto a su produccin, sea en cuanto a su
contenido, es decir, cuando es contraria a la determinacin que constituye la realizacin
de supra a subordinacin. Lo que se llama inconstitucionalidad de la ley no es, por
tanto, una contradiccin lgica en que se encuentre el contenido de una ley con el
contenido de la constitucin, sino una condicin estatuida por la constitucin para la
iniciacin de un procedimiento que conduce, o a la derogacin de la ley, o al castigo de
un rgano determinado. Y en efecto: si el fenmeno designado como norma anti
normativa - la ley inconstitucional, la sentencia ilegal, etc. Importara realmente una
contradiccin lgica entre una norma de grado superior y otra de grado inferior, se
habra perdido entonces la unidad del orden jurdico. Pero esto de ningn modo ocurre.
Lo que se llama inconstitucionalidad de la ley no es, por tanto una contradiccin lgica
en que se encuentre el contenido de una ley con el contenido de la constitucin, sino
una condicin estatuida por la constitucin para la iniciacin de un procedimiento que
conduce, o a la derogacin de la ley hasta entonces vlida y por ende constitucional
, o al castigo de un rgano determinado. Los preceptos de la constitucin
concernientes a la produccin y al contenido de las leyes, slo pueden ser
comprendidos en conexin esencial con aquellos que se refieren a la violacin de la
constitucin, es decir, a las normas creadas en forma distinta de la previamente
prescrita, o que tienen un contenido distinto del previamente prescripto.

La interpretacin
Motivo y objeto de la interpretacin
Es un procedimiento espiritual que acompaa al proceso de produccin jurdica en su
desenvolvimiento desde una grada superior hasta la inferior por ella determinada.

Indeterminacin relativa de la grada inferior en relacin con la superior

La relacin entre una grada ms alta y otra ms baja del orden jurdico, como lo que
existe entre la constitucin y la ley, o entre la ley y la sentencia judicial, es una relacin
de determinacin o ligamiento: la norma de grado superior regula el acto por el que es
producida la norma de grado inferior.

Indeterminacin intencionada de las gradas inferiores

La indeterminacin puede referirse tanto a la situacin de hecho condicionante como a
la consecuencia condicionada, es decir, tanto al cmo como al qu del acto a
realizarse. La indeterminacin puede ser directamente intencionada, estos, derivar de
la intencin del rgano que instituye la norma superior. As, pues, la institucin de una
norma meramente general tiene siempre lugar, conforme a su esencia, bajo el supuesto
de que la norma individual que se dicta en ejecucin suya contina el proceso de
determinacin que constituye, en efecto, el sentido de la sucesin gradual de las
normas jurdicas.

La indeterminacin no intencionada de las gradas inferiores

La indeterminacin del acto jurdico puede ser tambin la consecuencia no
intencionada de la estructura de aquella norma que ha de ser ejecutada por el acto en
cuestin. La discrepancia entre voluntad y expresin puede ser completa o slo parcial;
ocurre esto ltimo en caso de que la voluntad del legislador ola intencin de las partes
corresponda por lo menos a una de las significaciones varias que lleva consigo la
expresin verbal de la norma.

La norma como un marco dentro del cual se dan varias posibilidades de

ejecucin
En todos estos casos, la norma a ejecutarse constituye slo un marco dentro del cual
se dan varias posibilidades de ejecucin, por lo que es regular todo acto jurdico que se
mantiene dentro de ese marco, llenndolo en algn sentido posible. Si por
interpretacin se entiende la verificacin del sentido de la norma a ejecutarse, el
resultado de esta actividad slo puede ser la verificacin del marco que representa la
norma a interpretarse y, por tanto, el conocimiento de las posibilidades varias que estn
dadas dentro de ese marco. En consecuencia, la interpretacin de una ley no tiene que
conducir necesariamente a una decisin nica como la sola correcta, sino posiblemente
a varias decisiones, que son todas del mismo valor, bien que solo una de ellas llega a
ser Derecho positivo en el acto de la sentencia judicial.

Los llamados mtodos de interpretacin

No hay un mtodo, susceptible de ser caracterizado de modo jurdico-positivo, con
arreglo al cual pueda sealarse una significacin como la nica recta entre las muchas
significaciones verbales de una norma, supuesto, naturalmente, que se trata de
muchos posibles interpretaciones de sentido, es decir, posibles con relacin a todas las
otras normas de la ley o del orden jurdico. Tofos los mtodos interpretativos hasta
ahora desenvueltos slo conducen a un resultado posible, pero nunca al nico
resultado justo. Desde el punto de vista jurdico-positivo, tanto vale atenerse a la
voluntad conjeturable del legislador desatendiendo al texto, como observar
estrictamente el texto desentendindose de la voluntad casi siempre problemtica del
legislador.

El problema de las lagunas

Se adjudica un papel especial a la interpretacin en la tarea de llenar las lagunas de la
ley. Se habla de ciertos casos de laguna, esto no significa, como lo hace creer la
expresin, que una decisin se torne lgicamente imposible a falta de una norma, sino
slo que la decisin accedente o denegatoria es apreciada como demasiado
inconveniente o injustas por la instancia competente para la decisin, es decir, para la
aplicacin de la ley; de tal modo inconveniente o injusta, que la inclina a admitir que el
legislador no haya pensado en ese caso, y que si en l hubiera pensado decidiralo de
modo diverso de aquel en que ella tiene que decidirlo sobre la base de la ley. La
llamada laguna no es por ende otra cosa que la diferencia entre el Derecho positivo y
un orden mejor, ms justo y ms recto, slo porque se compara el orden positivo con
uno de este gnero y se comprueba as su deficiencia, puede afirmarse algo semejante
a una laguna.

Las llamadas lagunas tcnicas

Las lagunas tcnicas, que juzgan posibles aun aquellos que desde un punto de vista
jurdico positivo niegan la existencia de las autnticas, y a cuyo respecto se admite que
puedan llenarse por va de interpretacin. Han de existir cuando el legislador omita
regular algo que hubiera tenido que regula, si ha de ser en general tcnicamente
posible aplicar la ley. Slo que aquello que se designa como laguna tcnica, o es una
laguna en el sentido original de la palabra, es decir, una diferencia entre el Derecho
positivo y el Derecho deseado, o es aquella indeterminacin que se sigue de ese
carcter de marco que tiene la norma.

La teora de las lagunas del legislador

Aunque tericamente las lagunas de la ley no tienen existencia, puede el legislador,
determinado por una falsa teora, suponer la existencia de lagunas, slo que entonces
esas lagunas son algo diferente de lo que por ellas tal vez entienda el legislador. El
buen legislador no est habilitado para poder renunciar a una correccin de ley,
necesaria en ciertos casos. Pues tiene que contar de antemano con situaciones de
hecho que no ah previsto ni puede tampoco prever; sus normas generales no puede
circunscribir los casos en que quiere hacerse reemplazar por el que aplica el Derecho,
si lo pudiera, no necesitara de esa sustitucin.