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A ABORDAGEM PRAGMTICA DA DECISO JUDICIAL: UMA INTRODUO

AO PRAGMATISMO ANTITERICO DE RICHARD ALLEN POSNER.


Bruno Farage da Costa Felipe1

O pragmatismo significa olhar para os problemas concretamente,


experimentalmente, sem iluses, com plena conscincia do carter local do
conhecimento humano, da dificuldade das tradues entre culturas, da
inalcanabilidade da verdade, da consequente importncia de manter
abertos diferentes caminhos de investigao, do fato de esta ltima depender
da cultura e das instituies sociais e, acima de tudo, da insistncia em que o
pensamento e ao sociais sejam vlidos como instrumentos a servio de
objetivos humanos tido em alto apreo, e no como fins em si mesmos.
Richard A. Posner

RESUMO

O presente artigo tem como objetivo explicitar as caractersticas gerais e contornos da forma de
se abordar casos jurdicos e proferir decises judiciais denominada abordagem judicial
pragmtica, disseminada pelo magistrado e professor norte-americano Richard A. Posner. Alm
disso, pretende-se apresentar uma das caractersticas centrais da abordagem pragmtica
posneriana que vem sendo moldada nos ltimos anos: a tese antiterica (ou antiteoria) a qual
se ergue a partir de uma repulsa pela teorizao abstrata e pelos debates e argumentos morais
na deciso judicial.

Palavras-Chave: Deciso Judicial; Pragmatismo; Antiteoria.

ABSTRACT

This article aims to explain the general features and contours of the way to approach legal cases
and render judgments called Pragmatic Adjudication, which is disseminated by the magistrate
and American professor Richard A. Posner. In addition, it is intended to present one of the

Mestre em Teoria e Filosofia do Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Advogado.
Email: brunoffelipe@gmail.com.

central features of Posnerian pragmatic approach that has been shaped in recent years: the antitheoretical thesis (or Antitheory) which rises from a rejection for abstract theorizing and the
moral debates and arguments in the judicial decision.

Keywords: Judicial Decision; Pragmatism; Antitheory.

INTRODUO

As caractersticas principais da abordagem pregada por Posner so, resumidamente:


uma abordagem que se diz prtica, instrumental, voltada para frente, ativista, ctica,
antidogmtica e experimental. Ela fruto de um pragmatismo cotidiano, do dia a dia, que
valoriza a viso prtica das aes e que d peso crucial s melhores consequncias e ao uso da
razoabilidade e racionalidade, ao invs de se importar com debates tericos que possam levar a
uma posio consensual ou verdade moral. Recorre constantemente intuio para captar as
necessidades da poca - elevando a opinio pblica a um patamar de destaque como guia para
a deciso judicial - assim como orientao cientfica (emprica) dos juzes para suprir as
lacunas inerentes aos casos difceis que emergem no direito.
Entretanto, apesar do pragmatismo posneriano ser hospitaleiro a certas teorias que
tenham algum suporte na cientificidade, ele , por outro lado, totalmente hostil ideia de utilizar
a teoria moral ou qualquer outra teoria considerada por ele abstrata para a orientao do
processo de tomada de deciso judicial. Denominamos essa fundamental caracterstica de
antiteoria, seguindo o tratamento dado por aquele que consideramos seu principal crtico e
rebatedor, o jusfilsofo Ronald Dworkin2.
As linhas que se seguem tm a pretenso de apresentar uma introduo a esse estilo de
abordagem defendido pelo professor Posner.

Em A Justia de Toga, Dworkin (2010, p. 37) diz que Posner pertence a uma corrente de pensamento
antiterica. A expresso passa a ser recorrente. Na mesma obra, mais adiante, ele diz, por exemplo, que os
argumentos de Posner esto a servio de um movimento antiterico (DWORKIN, 2010, p. 108). Devido a tal
designao, optamos por denominar essa caracterstica da abordagem pragmtica posneriana de antiteoria.
2

1 CARACTERSTICAS GERAIS DO PRAGMATISMO POSNERIANO

Pragmatismo um termo que no abarca somente um conceito. A expresso no


delimita um sentido nico, mas um conjunto de ideias que reflete em diversas searas. Destacase, por exemplo, o pragmatismo entendido como corrente filosfica3, defendido por pensadores
como Richard Rorty, Charles Sanders Peirce, William James e John Dewey.
Para o presente artigo, importa o pragmatismo aplicado ao direito, o pragmatismo
jurdico. bem verdade que a prpria terminologia pragmatismo jurdico tem sido empregada
nos ltimos anos sob diferentes rtulos e por diversos autores, sendo que, conforme Diego
Werneck Arguelhes e Fernando Leal (2009), pode representar: i) uma maneira de compreender
o fenmeno jurdico diante de outros fenmenos sociais que o afetam e so por ele
influenciados; ii) uma meta-teoria que pode nos orientar no dilogo entre diferentes teorias e
abordagens sobre problemas jurdicos; iii) uma teoria descritiva sobre quais os fatores que
efetivamente levam os juzes a decidir desta ou daquela maneira; iv) ou, ainda, uma teoria
normativa sobre a deciso judicial, um esforo de apresentar parmetros que indiquem como
um juiz deve tomar uma deciso em um dado ordenamento jurdico.
Pretende-se apresentar as principais caractersticas e contornos do pragmatismo jurdico
defendido pelo magistrado e professor norte americano Richard A. Posner, tambm
denominado de pragmatismo legal, adjudicao pragmtica4, ou simplesmente abordagem
pragmtica do direito, a qual se destaca no somente como teoria descritiva, mas principalmente
enquanto teoria normativa da deciso judicial5. Ou seja, Posner defende uma maneira especfica
3

So vrias as ramificaes e desdobramentos do pragmatismo filosfico, sendo que cada tipo possui seus
contornos prprios. Mas, de forma sucinta, possvel destacar trs caractersticas bsicas comuns. Segundo Diego
Arguelhes e Fernando Leal (2009, p. 176), o pragmatismo filosfico clssico pode ser entendido como uma
concepo do pensamento humano que envolve trs caractersticas: antifundacionalismo (rejeio de qualquer
critrio ou fundao ltima, esttica e definitiva para qualquer teoria ou argumento); contextualismo (enfatiza o
papel da experincia humana, com suas crenas, tradies e ideais no resultado de qualquer investigao cientfica
ou filosfica) e consequencialismo (expressa a ideia de que a escolha entre diversas interpretaes e explicaes
de fenmenos deve ser feita a partir de suas respectivas consequncias prticas o que leva a uma atitude
empiricista e experimentalista).
4
Ateno, contudo, para a terminologia adjudicao. Neste artigo ela possui um significado diferente do
conhecido pelo direito civil no sistema jurdico brasileiro. Enquanto no direito civil ptrio adjudicao entendido
como o ato judicial que tem por objetivo a transmisso da propriedade de uma determinada coisa de uma pessoa
para outra, neste artigo utilizo o termo pensando em adjudication, que representa um processo judicial no qual o
juiz ou outro tomador de decises avalia as evidncias e argumentos, assim como as razes jurdicas apresentadas
pelas partes e litigantes e, por meio delas, alcana uma deciso que determina direitos e obrigaes s partes
envolvidas (FARLEX, 2005). Adjudicao no sentido utilizado neste trabalho, portanto, est mais relacionado
ao processo de tomada de deciso.
5
Posner vem defendendo que o pragmatismo a melhor descrio do ethos judicial norte americano e tambm o
melhor guia para a melhoria do desempenho judicial e, dessa forma, a melhor teoria normativa, assim como
positiva do papel judicial. Nesse sentido: A palavra que melhor descreve o juiz norte-americano comum em todos

segundo a qual os juzes devem abordar um caso jurdico e apresentar argumentos para a
aplicao do direito.
Inicialmente, cumpre salientar que no h uma conexo necessria entre o pragmatismo
jurdico de Posner enquanto teoria descritiva e normativa da deciso judicial com o
pragmatismo filosfico, embora existam caractersticas em comum entre ambos6.
O pragmatismo jurdico defendido por Posner desdobramento no de uma filosofia
pragmtica complexa, mas sim de um pragmatismo cotidiano7, do dia a dia. Tem relao
intrnseca com uma viso prtica das aes, direta em suas propostas no intuito de alcanar
certo fim e que desdenha das teorias e das pretenses intelectuais abstratas.
Nesse sentido, Elizabeth Anderson (1998, p. 17) destaca as principais caractersticas do
pragmatismo cotidiano, as quais tm relao direta com a investigao judicial pragmtica: i)
os pragmatistas evitam apelar para princpios ticos que residem em um nvel de abstrao
elevado demais a partir de dados da experincia humana; ii) os pragmatistas no aceitam a
justificao de princpios ticos supostamente verdadeiros em todos os mundos possveis ou
vlidos para todos os seres racionais; iii) ao contrrio, os princpios ticos pragmticos so
contingentes e refletem as circunstncias da cultura, local e histria; iv) os pragmatistas
conduzem suas indagaes junto com investigaes empricas a respeito de caractersticas
particulares das instituies, prticas e categorias das quais agentes reais participam, que eles
constroem e com as quais se confrontam; v) a justificao funciona demonstrando a
superioridade prtica da soluo proposta para as alternativas finitas e concretas imaginadas no
momento.
O importante que fique claro que, apesar de certas compatibilidades, o pragmatismo
jurdico no implica em uma conexo necessria com o pragmatismo filosfico. Posner acredita
que a grande contribuio da filosofia pragmtica para a abordagem pragmtica do direito foi a

os nveis de nossas hierarquias judiciais e produz a melhor viso sobre o seu comportamento o pragmatismo.
Do original: The word that best describes the average American judge at all levels of our judicial hierarchies and
yields the greatest insight into his behavior is pragmatism (POSNER, 2008, p. 30).
6
O pragmatismo filosfico pode encorajar um pensamento ctico na busca de certezas e verdades e tambm fazer
o indivduo repensar suas decises por um critrio do que funciona e no por correspondncia com algum critrio
abstrato validador de certa ao com base na verdade. A nfase na experincia, denominada por pragmatistas
filosficos como prioridade do emprico tambm uma caracterstica visvel na abordagem judicial pragmtica.
7
Conforme o prprio Posner (2010, p. 38-39), O pragmatismo cotidiano a atitude mental denotada pelo uso
popular da palavra pragmtico, significando uma viso prtica, do tipo usada nos negcios, direta e desdenhosa
da teoria abstrata e da pretenso intelectual, desprezando os moralizadores e os sonhadores utpicos. Ela vem
sendo h muito tempo e permanece at hoje (sic) o ponto de vista cultural no teorizado da maioria dos americanos,
uma viso enraizada nos usos e atitudes de uma sociedade impetuosa, rpida, competitiva, objetiva, comercial,
materialista filistina, com sua nfase em trabalhar duro e avanar. a atitude que predispe os americanos a julgar
pelo critrio do que funciona [...], julgar questes com base em suas consequncias concretas para a felicidade e
prosperidade da pessoa.

de ajudar a perceber que utilizar a teoria abstrata para guiar e restringir a ao poltica e judicial
no passa de um sonho8. Acrescenta-se o fato de esclarecer aos juristas e juzes que a
neutralidade da cincia nas elaboraes doutrinrias e a deciso judicial mecanicista do
simples casamento dos fatos com a lei so apenas mitos (ARGUELHES; LEAL, 2009).
Para Posner (2010), os magistrados e outros tomadores de decises devem pensar
sempre em termos de consequncias, sem levar a srio a retrica do formalismo legal 9 e sem
esquentar a cabea com a filosofia pragmtica.
A abordagem judicial pragmtica de Posner enquanto teoria normativa atribui s
consequncias prticas das decises judiciais um fator decisivo nas consideraes dos juzes.
Duas frases emblemticas do prprio magistrado traduzem a essncia dessa preocupao com
os resultados das decises, so elas: i) o pragmatismo deve ser entendido como a disposio
de basear as decises pblicas em fatos e consequncias, no em conceitualismos e
generalizaes e; ii) os juzes pragmatistas sempre tentam fazer o melhor possvel em vista
do presente e do futuro, irrefreados pelo sentido de terem o dever de assegurar a coerncia de
princpios com o que outras autoridades fizeram no passado (POSNER, 2012, p. 358 e 380).
Em relao assertiva i), cabe dizer que a preocupao exacerbada do pragmatismo
posneriano com a busca das melhores consequncias nas decises judiciais fez com que certos
crticos taxassem a doutrina de consequencialista10. o caso do jusfilsofo Ronald Dworkin,
o qual chega a afirmar que o experimentalismo aparentemente inocente de Posner termina em

Nesse sentido, se a ao poltica for para ser restringida, isso tem que ser por fatores psicolgicos, profissionais
e institucionais em vez de por uma conversa que leve a um consenso moral e poltico. Devemos aceitar a
pluralidade irredutvel de metas e preferncias dentro de uma sociedade moralmente heterognea [...] e prosseguir
a partir desse ponto (POSNER, 2010, p. 42-43)
9
As expresses formalismo legal, formalismo jurdico ou simplesmente formalismo so constantemente
utilizadas por Posner. necessrio clarificar em que sentido o autor utiliza essas palavras. Segundo Posner (2010),
o formalismo significa a negao do componente poltico-ideolgico e de polticas do direito. Ele, o formalismo,
retrata o direito como um sistema de normas e decises judiciais como resultado de deduo, com a norma
aplicvel fornecendo a premissa maior do silogismo e os fatos do caso especfico sua premissa maior. Posner alega
que o direito continua sendo formalista quando se pensa que os resultados so determinados por princpios
imanentes dentro da lei bem como por normas, apesar de os procedimentos intelectuais usados para conectar os
princpios e casos sejam complexos e menos definidos do que o silogismo. Portanto, o formalismo jurdico tanto
no sentido de normas quanto no sentido dos princpios est muito ligado ideia de autonomia do direito ou sua
integridade, conforme nomenclatura utilizada por Ronald Dworkin (2007). Nesse sentido, para os formalistas, o
direito uma disciplina autnoma, isolada. Para os pragmatistas, por outro lado, o direito o campo do conflito
social. Suas leis de mudanas so sociolgicas ou econmicas, em vez de jurisprudenciais. Segundo Posner
(2010), essas leis pragmticas podem at ditar uma fase formalista do direito, se a prioridade mais alta do sistema
jurdico for a criao de regras claras e uniforme, mas isso ser to somente uma fase e, conforme as prioridades
da sociedade mudem, o direito pode passar para uma fase pragmtica.
10
O consequencialismo pode ser definido como o conjunto de doutrinas filosficas que avalia aes pelo valor
de suas consequncias e prega que a melhor ao aquela que tem as melhores consequncias. Conforme a
enciclopdia de filosofia Routledge Encyclopedia of Philophy: O Consequencialismo avalia a correo ou
incorreo a partir da valorao de suas consequncias. Do original: Consequentialism assesses the rightness or
wrongness of actions in terms of the value of their consequences (CRAIG, 1998, p. 1756).
8

um dos absolutismos mais ambiciosos e tecnocrticos jamais concebidos pelos filsofos, que
o consequencialismo utilitarista11 (DWORKIN, 2010, p. 104).
Entretanto, Posner (2010) defende que embora exista uma nfase em considerar as
consequncias das decises judiciais, o seu pragmatismo jurdico no deve ser taxado de
consequencialista. Isso porque um dos ramos do consequencialismo o utilitarismo12 que,
apesar de compartilhar algumas caractersticas com o pragmatismo, distinto deste. Para
Posner, o pragmatismo preocupa-se com as consequncias, inclusive com as consequncias
para a utilidade (bem-estar), enquanto o utilitarismo est comprometido com uma estratgia
que pode levar a absurdos dogmticos que os pragmatistas tentam evitar.
No quer dizer que no haja aproximaes13, mas o utilitarismo distingue-se do
pragmatismo principalmente por uma questo de objetivos. Por exemplo: Posner acredita que
se algum decide por atravessar a rua no sinal, a pessoa est pensando num sentido significativo,

Para Posner, contudo, curioso que Dworkin, bem conhecido por acreditar que os juzes devem se engajar em
deliberao moral e filosfica que deveriam basear decises em princpios, que ele v como tendo um carter
totalmente diferente de polticas, que esto no domnio do pensamento utilitarista (e assim do consequencialismo)
-, insiste que a tomada de deciso pragmtica deve ser sempre consequencialista em carter. Como tenho me
esforado para explicar, nada no pragmatismo decreta que a anlise de custo-benefcio ou maximizao da
utilidade ou outros mtodos consequencialistas sero o nico mtodo legtimo de tomada de decises. A
deliberao pragmtica, como o prprio Dworkin bem sabe, e de fato insiste, no pode assim ser restringida. Os
pragmticos clssicos no eram consequencialistas, no h motivo para que os avatares da atualidade devam ser
(POSNER, 2010, p. 263)
12
Ao contrrio da concepo kantiana segundo a qual o valor moral da ao no se organiza a partir de seus
resultados, mas a partir da inteno que anima o utilitarismo, inscrevendo-se numa tradio que remonta a
Hobbes e que se inspira em Epicuro, uma doutrina que coloca a utilidade como critrio ou princpio da atividade
do ponto de vista moral: a moral utilitarista a teoria racional que permite determinar as tcnicas que garantem o
mximo da felicidade individual. Trata-se, em primeiro lugar, da doutrina de Bentham, que se reduz quanto ao
essencial a uma aritmtica dos prazeres, ou seja, a um clculo egosta da maior quantidade possvel de felicidade
individual, o que leva alis por um clculo inteligente a visar o mximo de felicidade para o maior nmero. O
utilitarismo altrusta de Stuart Mill leva ademais em considerao a qualidade dos prazeres e conclui que o
indivduo por interesse deve finalmente querer a felicidade de todos (DUROZOI; ROUSSEL, p. 478, 1993).
13
Apesar de Posner (2012) deixar bem claro que o pragmatismo jurdico um mtodo de abordagem, no um
algoritmo moral, jurdico ou poltico e, portanto, incapaz de resolver um desacordo moral, no obstante, o prprio
Posner (2010) diz possuir opinies acerca de como alguns desses desacordos morais devam ser resolvidos. Possui
preferncia especial pelo utilitarismo vago ou liberalismo clssico suave associado aos pensamentos de John
Stuart Mill, especialmente o Mill de On liberty (Sobre a Liberdade). Esse um aspecto secundrio do pragmatismo
posneriano, mas considera-se importante essa ressalva justamente devido ao fato de que um dos principais crticos
do pragmatismo Ronald Dworkin. Ora, Dworkin teve ascenso na teoria do direito justamente ao combater duas
teorias clssicas at ento predominantes no raciocnio jurdico: o positivismo e o utilitarismo. Embora o
utilitarismo tenha sido importante, por um lado, para o desenvolvimento do bem estar social, tambm certo que
na teoria do direito de Dworkin ele considerado como um obstculo. Isso porque as doutrinas utilitaristas no
respeitam da maneira devida os direitos individuais e, para Dworkin, o bem estar social s existe quando
fundamentado sobre tais direitos. O utilitarismo acaba por definir uma forma de se fazer direito com base na
satisfao da maioria, mas o direito individual s existe quando triunfa sobre um objetivo social ou sobre a maioria.
nesse sentido que o utilitarismo no leva a srio, parafraseando uma das obras de Dworkin, os direitos
individuais porque propugna uma teoria poltica baseada em objetivos sociais beneficiosos. O bem estar social,
ou, a felicidade, o critrio supremo e logo abaixo dele esto todos os outros valores entre os quais os direitos
individuais que no podem preponderar sobre a felicidade. Dworkin ope filosofia utilitarista uma teoria baseada
nos direitos individuais fundamentada na teoria de John Rawls, atacando o pseudoigualitarismo e as atrocidades
que as doutrinas utilitaristas podem conduzir (CALSAMIGLIA, 1985).
11

pesando custos e benefcios. Essa atitude aproxima-se, de forma crua e bsica, do pragmatismo
de Posner. Contudo, ao fazer isso, ela no est privilegiando o ato em contraposio ao
utilitarismo de normas, pensando se a utilidade mdia ou total deveria ser a mxima do
indivduo, muito menos se a dor e o prazer de animais deveriam fazer parte do clculo utilitrio,
nos papis relativos de preos de oferta e demanda num sistema de maximizao da riqueza e
em outras questes filosficas do consequencialismo.
por isso que, apesar da valorizao das melhores consequncias, Posner (2010) prefere
que a abordagem pragmtica do direito defendida por ele no seja taxada de consequencialista.
Seria prefervel, em sua perspectiva, dizer que o termo razoabilidade, ao invs de melhores
consequncias, define mais precisamente o padro pragmtico para avaliao de decises
judiciais. Assim, a partir de um vis pragmtico posneriano, cr-se que um procedimento
justo se ele equilibra de forma razovel o risco de erro em relao ao custo de reduzir o erro.
No mesmo sentido, o tratamento injusto num sentido ofensivo se as consequncias globais
desse tratamento forem ruins.
Em contraposio, Dworkin (2010) afirma ser desconcertante supor que o juiz possa se
desviar de questes de justia nos casos concretos, considerando como justo o que alcanou
o melhor equilbrio na anlise custo versus benefcio. Para ele, no direito, o conselho de evitar
questes espinhosas mediante a tentativa de ver o que funciona14, analisando somente as
melhores consequncias, no apenas intil, mas tambm incompreensvel. Uma ilustrao
clara dada por Dworkin que destaca essa forma de pensamento o caso da mulher que toma
medicamentos genricos diversos, de empresas distintas e sofre efeitos colaterais graves15.
Como a mulher no sabe ao certo qual medicamente de qual empresa lhe fez mal, o
magistrado dever decidir no caso concreto qual das empresas responsvel pelos danos, ou se
elas possuem responsabilidade solidria. Para Dworkin, em situaes como esta, tentar
descobrir o que funciona, ao invs de se preocupar com o que verdadeiro, intil, pois
nessas situaes necessariamente o juiz ter que refletir a respeito do que justo, com base em
uma gama de princpios e questes de moralidade
Em relao assertiva ii) a seguinte observao pertinente: nota-se a diferena entre
um juiz positivista tradicional no sentido forte, ou seja, aquele que acredita que o direito um
sistema de normas estabelecidas pelo poder legislativo e meramente aplicadas pelo juiz com
o juiz pragmtico. Para Posner (2012), o juiz positivista tradicional possui uma grande

14

Vide nota 6 supra.


Dworkin refere-se ao caso como o caso da Sra. Sonenson. Embora seja um exemplo fictcio, litgio judicial
semelhante aconteceu em Sindell vs. Abbot Labs (1980).
15

preocupao em respeitar as fontes do direito e assegurar a coerncia com as decises


passadas16, ao passo que o juiz pragmatista s se ocupa em assegurar a coerncia com o passado
na medida em que a deciso de acordo com os precedentes seja o melhor mtodo para a
produo de melhores resultados para o futuro.
A partir de uma perspectiva pragmatista posneriana, isso no implica em dizer que o
juiz tenha desinteresse pela jurisprudncia, pela legislao e outras fontes tradicionais do
direito, mas sim que o juiz pragmtico possui outras prioridades. Ele encara a legislao e o
texto constitucional sob dois aspectos: i) como fontes de informao potencialmente teis sobre
o provvel melhor resultado no caso sob exame e ii) como marcos que ele deve ter o cuidado
de no obliterar nem obscurecer gratuitamente, eis que as pessoas e os juristas os tomam como
pontos de referncia.
Porm, o juiz pragmatista enxerga essas fontes do direito somente como mais uma das
vrias informaes e como restries parciais sua liberdade de deciso, no sendo totalmente
dependente delas para alcanar uma concluso, que pode ser inteiramente inusitada em relao
a um caso.
Da extrair que apesar do respeito do juiz pragmtico pelas fontes usuais do direito, ele
no se limita a ela, recorrendo tambm, e dando grande valor, a fontes que tenham relao
direta com a sabedoria da norma que se pede que ele confirme ou modifique (POSNER, 2012,
p. 382).
O pragmatismo jurdico de Posner tambm possui suas preferncias de abordagem ao
enfrentar hard cases17: acredita que o juiz ou outro tomador de decises em matria de direito,
quando se depara com um espao aberto no qual as fontes tradicionais do direito como os
precedentes e os textos claros da legislao ou da constituio - no ditam qualquer orientao
slida para a deciso judicial, ele deve recorrer: i) s noes derivadas da conduo de negcios
pblicos; ii) ao senso comum; iii) aos valores profissionais e pessoais; iv) intuio e opinio,
principalmente a opinio pblica bem informada ou cristalizada18.

16

O nosso direito ptrio tambm respeita, em grande medida, a jurisprudncia, principalmente se ela proveniente
de tribunais superiores. Mas essa caracterstica ainda mais marcante no sistema de direito em que Posner est
inserido, o Common Law norte americano, no qual, devido grande valorizao do direito consuetudinrio, a fora
dos precedentes altssima. A fora dos precedentes tambm caracterstica marcante no ps-positivismo de
Ronald Dworkin, o qual valoriza as decises passadas como referncias cruciais para se entender o direito como
um todo coerente.
17
Por caso difcil, ou hard case, entende-se, conforme Dworkin (2002, p. 131), como uma situao a ser decidida
pelo magistrado em que nenhuma regra estabelecida dita uma deciso em qualquer direo.
18
Essa perspectiva de Posner , de certa forma, herana do pensamento de Oliver Wendell Holmes Jr., o qual, na
obra The Common Law, destacou, logo na primeira pgina, que: as necessidades que a poca percebe [...] as
polticas prevalecentes, as intuies da conduo dos negcios pblicos, expressas ou tcitas, at mesmo os
preconceitos que os juzes partilham com seus semelhantes tudo isso tem um papel muito mais importante que

Pelo vis pragmtico, a intuio e a opinio so instrudas pela anlise circunstancial


detalhada. Posner (2012) fala em imergir nos fatos. Fatos, todavia, no no sentido limitado
do direito probatrio, mas em um sentido que engloba os mtodos analticos, as tcnicas
empricas e as descobertas das cincias sociais, inclusive da histria.
A cincia, alis, considerada um dos guias de maior relevncia para a abordagem
pragmtica posneriana da deciso judicial. Embora seu principal crtico, Ronald Dworkin
(2010), afirme que a concepo que Posner tem da cincia seja desastrosa19, este acredita que
quando os mtodos tradicionais do positivismo jurdico no so capazes de resolver
satisfatoriamente uma questo, os juzes devem se orientar pela cincia.

2. ALGUNS PRINCPIOS NORTEADORES DA ADJUDICAO PRAGMTICA NA


CONCEPO DE POSNER

Tentar esgotar todas as caractersticas e contornos da adjudicao pragmtica proposta


por Posner, taxando-as com base em certo padro invarivel no uma iniciativa prudente.
Primeiro porque a caracterizao do que seja uma abordagem pragmtica ideal das decises
judiciais um projeto que Richard Posner vem aperfeioando ao longo dos anos
(ARGUELHES; LEAL, 2009). Segundo porque o raciocnio pragmtico aplicado ao direito se
reconstri a cada caso em concreto, sempre na persecuo da razoabilidade e das melhores
consequncias.
Entretanto, o prprio magistrado Posner - na obra Law, Pragmatism, and Democracy
(2003)20 - especificou certos princpios que norteiam a abordagem pragmtica proposta por
ele. Destacam-se alguns. So eles:
Em primeiro lugar, diz-se que a adjudicao pragmtica considera as consequncias
sistmicas e no apenas as especficas do caso judicial em anlise. Isso quer dizer que ela

o silogismo na determinao das normas pelas quais os homens devem ser governados. Do original em ingls:
The felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories, intuitions of public policy, avowed or
unconscious, even the prejudices which judges share with theirs fellow-men, have had a good deal more to do than
syllogism in determining the rules by which men should be governed (HOLMES, 1923, p.1).
19
Segundo Dworkin, Posner sugere que o consenso a nica base sobre a qual as pretenses verdade podem
ou devem ser aceitas, pois o consenso que cria a verdade, e no esta que fora a criao de uma posio
consensual. Esta concepo ps-moderna da cincia apresentada como hiptese, mas as reiteradas (ainda que
as vezes contraditrias) afirmaes de Posner de que a diversidade de opinio demonstra falta de verdade objetiva
pressupem esse ponto de vista (DWORKIN, 2010, p. 108).
20
Traduzida em 2010 para o portugus com o ttulo de: Direito, Pragmatismo e Democracia.

desencoraja decises ad hoc21, as quais priorizam as melhores consequncias imediatas, sem


considerar as consequncias futuras.
Para Posner (2003), considerar as consequncias de forma sistmica significa respeitar,
em certa medida, os limites da rule of law22. No quer dizer que o pragmatista esteja preso a
um formalismo legal no sentido de uma conformidade cega s normas preexistentes, a qual
poderia acarretar em uma renncia da flexibilidade, criatividade e adaptabilidade judicial, mas
sim que necessria uma considerao pelo valor poltico e social da continuidade, coerncia,
generalidade, imparcialidade e previsibilidade na definio e administrao de direitos e
deveres legais. Considerar esses valores fundamental para que a estabilidade proporcionada
pelo direito no seja abalada.
Nesse sentido, desencorajar decises ad hoc um instrumento contra a insegurana.
Como bem salienta Diego Werneck e Fernando Leal (2009), se os juzes comearem a decidir
nica e exclusivamente com base na melhor soluo prtica possvel para o caso em anlise, o
efeito sistmico da generalizao dessas decises sobre os atores pblicos e privados ser
nocivo, pois aumentar a insegurana jurdica.
Da extrai-se que a melhor leitura para a preocupao com as consequncias do
pragmatismo de Posner seja uma leitura que no se restrinja ao imediatismo da melhor
consequncia momentnea, mas sim a que se preocupa com as consequncias globais para o
sistema jurdico como um todo, a longo prazo.
Em segundo lugar, o critrio definitivo da adjudicao pragmtica posneriana a
racionalidade. Posner afirma que no h algoritmo para se alcanar o equilbrio correto entre
as consequncias sistmicas baseadas na rule of law, por um lado, e as especficas do caso, por
outro. Nesse sentido, no h muito a dizer para o juiz com inspirao a ser pragmtico do que
proferir a deciso mais razovel que puder, pesando todos os prs e os contras (POSNER,
2010, p. 50).

21

Ad hoc uma expresso latina que significa "para esta finalidade" ou "com este objetivo". Geralmente se refere
a uma soluo destinada a atender a uma necessidade especfica ou resolver um problema imediato - e apenas para
este propsito, no sendo aplicvel a outros casos.
22
A rule of law no deve ser entendida como a norma jurdica no sentido estrito. Nos Estados Unidos da Amrica,
a terminologia foi moldada ao passar dos sculos e, apesar da difcil definio, normalmente utilizada para
demarcar os limites impostos pelo Estado democrtico de Direito. Diz-se que a rule of law caracterizada por
quatro princpios fundantes: i) um sistema de autogoverno em que todas as pessoas, incluindo o prprio governo,
esto submetidas lei; ii) um sistema baseado em leis justas, pblicas e estveis; iii) um processo legal justo,
robusto e acessvel, no qual os direitos e responsabilidades so baseados na lei e uniformemente aplicados; iv)
existncia de Juzes e advogados diversos, competentes e independentes. A rule of law tambm entendida como
a limitao justa do poder poltico, ou "os princpios, as instituies e os processos que a tradio e a experincia
dos juristas e dos tribunais mostraram ser essenciais para a salvaguarda da dignidade das pessoas frente ao Estado,
luz da idia de que o Direito deve dar aos indivduos a necessria proteo contra qualquer exerccio arbitrrio
de poder" (MIRANDA, 1997, p. 130).

Os prs e os contras incluem no apenas as consequncias especficas da deciso, desde


que possam ser discernidas, mas tambm o material legal padro e a desejabilidade de preservar
os valores da rule of law. Posner vai alm: diz que incluem, tambm, consideraes psicolgicas
e ponderaes to variadas que tornam a enumerao exaustiva impossvel. Talvez a melhor
descrio dessa racionalidade seja a feita por Holmes (1923) grande inspirao de Posner- o
qual afirma que o bom juiz pragmtico coloca a experincia acima da lgica: as
necessidades sentidas do tempo, intuies de polticas pblicas, declaradas ou inconscientes,
mesmo os preconceitos que os juzes compartilham com seus pares.
Terceiro, o pragmatismo jurdico no considera a aceitao das decises passadas
como um dever tico, antes como uma necessidade qualificada. Por se considerar voltado para
o futuro, o juiz pragmtico no est preso a uma submisso irredutvel aos precedentes
passados. Posner (2004) afirma que quando os precedentes e as decises legislativas so
honradas por um juiz pragmtico quando da soluo de um caso em concreto, essa obedincia
tem como fito to somente atingir finalidades sociais relevantes23.
A obedincia cega aos antecedentes seria uma derrota para o formalismo, o qual
somente se satisfaz quando a deciso obedece ao pedigree24, no sentido de observar as decises
passadas j existentes no sistema. Nesse princpio pragmtico visualiza-se mais uma
contraposio clara com Dworkin, que prega principalmente em O Imprio do Direito (2002)

23

Posner (2010) acredita, contudo, que essa orientao pragmtica no acarreta em um aconselhamento para a
desobedincia dos juzes ao juramento exigido no artigo VI da Constituio norte americana, o qual estabelece
que as leis complementares e todos os tratados j celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos
constituem a lei suprema do pas. O pragmatismo posneriano acredita que tal juramento no deve ser interpretado
como exigncia de obedincia ao texto literal ou s decises judiciais estabelecidas. Isso porque, para Posner, as
decises judiciais so constantemente revogadas e o prprio texto constitucional frequentemente reescrito pela
Suprema Corte guisa de interpretao. Assim reza o artigo VI, da Constituio dos Estados Unidos da Amrica:
Esta Constituio e as leis complementares e todos os tratados j celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos
Estados Unidos constituiro a lei suprema do pas; os juzes de todos os Estados sero sujeitos a ela, ficando sem
efeito qualquer disposio em contrrio na Constituio ou nas leis de qualquer dos Estados. Do original em
lngua inglesa: This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof;
and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law
of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any
State to the Contrary notwithstanding (FREEDOM, 2014).
24
A terminologia pedigree tambm utilizada por Dworkin na descrio do positivismo jurdico com o intuito de
demonstrar que, na teoria positivista, a validade de uma regra extrada no de seu contedo, mas com base em
sua origem, sua fonte. O teste de pedigree seria o instrumental a ser usado para dizer se uma regra vlida ou no.
Conforme Dworkin, O Direito de uma comunidade um conjunto de regras especiais utilizado direta ou
indiretamente pela comunidade com o propsito de determinar qual comportamento ser punido ou coagido pelo
poder pblico. Essas regras especiais podem ser identificadas e distinguidas com auxlio de critrios especficos,
de testes que no tem haver(sic) com seu contedo, mas com seu pedigree ou maneira pela qual foram adotadas
ou formuladas. Esses testes de pedigree podem ser usados para distinguir regras jurdicas vlidas de regras jurdicas
esprias (regras que advogados e litigantes erroneamente argumentam ser regras de direito) e tambm de outros
tipos de regras sociais (em geral agrupadas como "regras morais") que a comunidade segue mas no faz cumprir
pelo poder pblico (DWORKIN, 2002, p. 27-28).

- a necessidade de observncia s decises passadas como requisito para fazer do direito um


todo coerente, conforme sua teoria do Direito como Integridade.
Nesse sentido, Posner (2010) acredita que o pragmatista deve desconfiar em certa
medida - dos mtodos lgicos e analgicos utilizados pelos advogados e operadores do direito
que tentam fazer uma ponte entre os casos j decididos, textos de leis e outros materiais
convencionais de raciocnio legal com o caso concreto a ser decidido. Isso porque tais mtodos
seriam notoriamente inadequados para resolver algumas questes jurdicas genuinamente
novas. Por isso, a abordagem judicial pragmtica deve ser historicista, mas no no sentido de
que se deve considerar as decises passadas, assim como as doutrinas jurdicas particulares,
como verdades atemporais, mas sim como vestgios histricos. Historicista, portanto, no
sentido de se fazer um uso crtico da histria.
Quarto, o pragmatismo jurdico empiricista. Da mesma forma que o raciocnio prtico
comum ou cotidiano o pragmatismo jurdico diz-se emprico em sua orientao. Isso no
significa que todo caso deve, necessariamente, acionar seus fatos nicos, pois as consequncias
sistmicas conforme mencionado - da adjudicao pragmtica tambm so questes levadas
em considerao pelos pragmticos.
Na perspectiva de Posner (2010), no quer dizer, tambm, que uma orientao emprica
rejeite os princpios jurdicos. Na verdade, a investigao emprica incorpora certos princpios.
Entretanto, so princpios que os pragmatistas consideram menos abstratos que os utilizados,
por exemplo, pelos tericos constitucionais. Os princpios que organizam a investigao
emprica seriam distintos de princpios projetados para suplant-la, como justia,
imparcialidade, liberdade, autonomia, a santidade da vida e outras abstraes
normativas de alto nvel.
O princpio jurdico da negligncia o princpio de que uma falha em exercer um
cuidado razovel d ensejo responsabilidade civil, caso um dano resulte dessa falha - por
exemplo, orienta o magistrado para os fatos e para a relao entre os fatos que determinam o
resultado do caso particular. A negligncia, na perspectiva de Posner, retrata o tipo de princpio
til para a adjudicao pragmtica. Princpios desta estirpe seriam mais teis que os princpios
jurdicos abstratos, pois orientam em vez de suplantar a investigao factual, sendo a
investigao necessria para decidir o caso.
bem verdade que os juzes, quando diante de casos jurdicos, com frequncia pouco
sabem acerca dos fatos e dados empricos e, assim, muitas das vezes caem no palpite, na
intuio e em experincias pessoais que podem ser enganosas. por isso que, em uma
perspectiva pragmatista, informar melhor os juzes um grande desafio para o Judicirio.

Mas no quer dizer que o dficit do conhecimento das circunstncias possa ser sanado
com alternativas que apelem para generalizaes e abstraes. Por exemplo, para a abordagem
pragmtica, caso os juzes se deparem com o questionamento sobre se deve haver um direito ao
suicdio assistido por mdico, tal questo no deve ser resolvida a partir de uma perspectiva
focada no conflito entre o princpio constitucional da autonomia e o princpio da santidade da
vida, muito menos como uma questo de interpretar a palavra liberdade nos termos da
Constituio.
Para o pragmatismo posneriano, o importante entender o sentido das consequncias
factuais do suicdio induzido por mdico - por exemplo, pelo estudo dos efeitos da prtica nos
Pases Baixos, regio em que a prtica completamente legal 25. O conhecimento de tais
consequncias crucial para o pragmatismo posneriano e certamente afetar os julgamentos
dos magistrados de maneira positiva.
O empiricismo (ou empirismo) enquanto guia para a abordagem pragmtica do direito
influncia, em grande medida, do pragmatismo filosfico que comea a ganhar fora com a
ascenso da sociedade comercial e que coloca em evidncia o experimentalismo. John Stuart
Mill26, na obra On Liberty, afirma que o progresso intelectual e social impossvel sem
experimentao (MILL, 1998). Posner descreve um exemplo simplrio para entendermos o
experimentalismo pragmatista: imaginemos a situao de um homem que pretende se casar.
Faria mais sentido formular um conceito de esposa ideal e depois buscar a melhor aproximao
para ele no mundo real ou, sem preconcepes, tentar conhecer vrias mulheres solteiras
disponveis no sentido de idade e formao e, por meio desse processo exploratrio,
descobrir que tipo de mulher com quem esse homem seria mais feliz casado? Para Posner
(2010), a segunda opo faz mais sentido e caracteriza o processo pragmtico de busca. Essa
opo , em sua opinio, mais sensata na atualidade, assim como tambm era a trinta mil anos
atrs. Apesar do exemplo ser simplista, para mero entendimento, Posner acredita que esse

25

A prtica da Eutansia vem sendo discutida em pases como a Holanda desde a dcada de 1970. Neste pas em
especial, a prtica legalizada. A lei de Eutansia, aprovada na Cmara Baixa e no Senado holands, tornou a
morte assistida (eutansia ou suicdio assistido) um procedimento legalizado nos Pases Baixos, alterando os
artigos 293 e 294 da lei criminal holandesa. A legalizao foi aprovada em 10 de abril de 2001, entrando em vigor
em abril de 2002 (GOLDIM, 2003).
26
Embora no seja essencialmente um pragmatista, mas sim um liberal defensor do utilitarismo, Posner (2010)
acredita que o pragmatismo possui uma dvida com Mill, reconhecida pela dedicatria de William James em seu
livro Pragmatism. Conforme o ttulo inicial da dedicatria de James: Em memria de John Stuart Mill, com quem
eu aprendi pela primeira vez acerca da abertura pragmtica da mente, sendo aquele que gosto de fantasiar como
nosso lder caso estivesse vivo hoje. Do original: To the memory of John Stuart Mill, from whom i first learned
the pragmatic openness of mind and whom my fancy likes to picture as our leader were he alive today (JAMES,
1907, prefcio).

posicionamento adequado em diversas situaes para a resoluo de problemas, inclusive em


questes polticas e jurdicas.
A nfase na experincia tambm denominada pelos pragmatistas de prioridade do
emprico. Posner (2010) ressalta, por exemplo, que se um indivduo cr fortemente nas bases
tericas em mercados livres, mas tambm considera a Rdio Pblica Nacional27 muito superior
a qualquer rdio comercial, ento as convices desse sujeito o levam a qualificar a sua
ideologia de livre mercado e, consequentemente, ele prioriza a experincia, o emprico. Por
outro lado, se a ideologia desse mesmo indivduo o fizesse decidir que ele prefere a rdio
pblica s rdios comerciais, no por experincia prpria, mas simplesmente por ter um
parafuso a menos28, ento ele est priorizando a teoria.
Quinto, o pragmatismo jurdico no um mero suplemento ao formalismo e tambm se
distingue do positivismo jurdico de H.L.A Hart. Posner (2010) defende que a abordagem
pragmtica no deve ser utilizada somente quando se esgotam as fontes usuais de aplicao dos
direitos em casos difceis, da no ser somente um complemento ao formalismo.
Acredita, tambm, que ela no se assemelha ao positivismo de Hart, principalmente na
questo relacionada discricionariedade, entendida no sentido forte da expresso, conforme
trabalhada por Dworkin (2002)29. Para o positivista, direito , em seu sentido mais bsico,
aquilo o que promulgado como lei, normalmente pelo legislativo. Mas e quando o magistrado
se depara com certo caso jurdico em que as fontes usais do direito preexistentes so
insuficientes para resolv-lo? Ainda assim, esses casos - hard cases - devem ser decididos.
Para Hart (1994), em situaes como essas, em que os materiais convencionais de
deciso se extinguem, os juzes devem criar direitos30. O antigo professor de Oxford defendeu
a funo criativa de direitos pelos juzes e tribunais quando estes se deparam com casos
27

Em referncia National Public Radio (NPR), organizao sem fins lucrativos dos Estados Unidos, mantida
tanto por recursos pblicos quanto privados.
28
Terminologia utilizada pelo prprio Posner. Do original em lngua inglesa: But if your ideology causes you to
decide that you must have a screw loose in preferring NPR to commercial radio, then you are prioritizing theory
(POSNER, 2003, p. 33).
29
Para Dworkin, existem trs tipos de discricionariedade. Importa-nos, aqui, a discricionariedade em sentido forte
que aquela que denota situaes nas quais as decises de um determinado agente no so vinculadas a nenhum
critrio previsto por alguma autoridade, embora existam critrios implcitos que possibilitem distingui-la de atos
arbitrrios. Esse tipo de discricionariedade relaciona-se deciso que no meramente mecnica e que exige a
capacidade de julgar (DWORKIN, 2002, p. 52-53).
30
Ateno, contudo, para um ponto: Hart no quer que seu modelo de juiz criador se assemelhe a um legislador
ordinrio. Em sua obra o conceito de direito, o autor esclarece que os poderes de criao que ele atribui aos
juzes, para resolverem os casos parcialmente deixados por regular pelo direito, so diferentes dos de um rgo do
legislativo: no s os poderes do juiz so objeto de muitos constrangimentos que estreitam a sua escolha, de que
um rgo do legislativo pode estar consideravelmente liberto, mas, uma vez que os poderes do juiz so exercidos
apenas para ele se libertar de casos concretos que urge resolver, ele no pode us-lo para introduzir reformas de
larga escala ou novos cdigos. Por isso, os seus poderes so intersticiais, e tambm esto sujeitos a muitos
constrangimentos substantivos (HART, 1994, p. 336).

difceis e no existem meios ortodoxos e leis preestabelecidas suscetveis a se encaixarem ao


caso em questo para o solucionarem:

[...] haver sempre certos casos juridicamente no regulados em que, relativamente a


determinado ponto, nenhuma deciso em qualquer dos sentidos ditada pelo direito
e, nessa conformidade, o direito apresenta-se como parcialmente indeterminado ou
incompleto. Se, em tais casos, o juiz tiver de proferir uma deciso, em vez de, como
Bentham chegou a advogar em tempos, se declarar privado de jurisdio, ou remeter
os pontos no regulados pelo direito existente para a deciso do rgo legislativo,
ento deve exercer o seu poder discricionrio e criar direito para o caso, em vez de
aplicar meramente o direito estabelecido preexistente. Assim, em tais casos
juridicamente no previstos ou no regulados, o juiz cria direito novo e aplica o direito
estabelecido que no s confere, mas tambm restringe, os seus poderes de criao do
direito. (HART, 1994, p. 335)

Posner (2010) afirma que a legislao judicial, ou seja, esse aspecto criador de direitos
em casos difceis tambm uma das caractersticas do pragmatismo. Contudo, Hart teria
percorrido somente metade da distncia em relao ao pragmatismo. O juiz hartiano emprega
uma lgica relativa a antecedentes e direitos j existentes at encontrar uma lacuna, quando
ento muda para uma lgica relativa a consequncias. Portanto, o modelo de juiz de Hart limitase a criar novos direitos somente quando necessrio.
Por outro lado, Posner acredita que o pragmatista ferrenho ou sincero - 31 elimina as
fronteiras criadas por Hart entre as reas abertas e fechadas, entre a aplicao do direito e a
criao do direito. Isso porque um juiz no diz para si mesmo: No me resta mais nenhuma lei
para aplicar, ento est na hora de assumir o meu papel de legislador e criar umas leis novas.
Enquanto para Hart o juiz se depara com lacunas, para Posner o direito no possui lacunas, pois
no deve ser tratado como coisa. O direito a atividade dos juzes e de alguns outros
profissionais do direito.
Enquanto teoria descritiva, o pragmatismo de Posner defende na obra How Judges
Think (2008) - que em hard cases, os juzes, principalmente os juzes de apelao, atuam como
legisladores ocasionais, criando novos direitos jurdicos a partir de suas crenas e intuies.
Segundo o seu ponto de vista, quando no possvel que os juzes resolvam os casos a partir
de critrios legalistas, estes passam a legislar, com algumas restries, mas tambm com muita
liberdade32.

Do original: The wholehearted pragmatist (POSNER, 2003, p. 81).


Se de um lado os magistrados, quando atuam como legisladores ocasionais, esto presos a certos limites, por
outro lado tambm desfrutam de liberdades das quais no gozam os legisladores ordinrios. Posner (2008) aduz
que os custos de transao so baixos, pois existem menos juzes nos tribunais superiores do que legisladores e,
normalmente, as presses que so exercidas nos legisladores comuns por parte do eleitorado so inexistentes nos
31
32

Hart (1994) defendeu a ideia de que a fonte da incerteza jurdica reside na linguagem
pouco clara do texto legal. Nesse sentido, se a lei fosse sempre clara, no existiriam motivos
para dvidas e incertezas na interpretao e aplicao do direito. Posner discorda de que a
linguagem escrita seja a nica fonte de indeterminao do direito. Para o juiz de Chicago, outras
fontes do direito tambm podem gerar indeterminaes, como a histria legislativa, a natureza
dos contratos, dentre outras. Alm disso, defende que, mesmo quando claras, as leis no servem
para ser lidas de maneira literal se, quando da aplicao delas, surgirem consequncias
absurdas.
Posner (2010) acredita que na maioria dos casos faz sentido o juiz ficar restrito
linguagem do contrato ou da lei em questo, ou da deciso judicial passada. Na maioria, mas
no em todos. A abordagem pragmtica permite ao juiz arrombar a rea fechada e
desconsiderar a lei para alcanar um objetivo prtico imediato. Apesar de fazer isso com
cuidado, mediante um exame minucioso das consequncias sistmicas dessa atitude.
Portanto, a abordagem judicial pragmtica na concepo posneriana no pode ser
considerada um mero suplemento, um complemento para os casos nos quais o material
convencional de adjudicao o texto legal ou constitucional, o texto de um contrato, a
jurisprudncia e da por diante se esgota. Para o pragmatista, em regra, o material
convencional no tem prioridade absoluta sobre outras fontes de informao referentes a
consequncias provveis de deciso de um caso.
De fato, para o pragmatismo jurdico, quando as consequncias no so catastrficas ou
absurdas, normalmente mais sensato seguir o significado manifesto de uma lei ou contrato a
fim de proteger as expectativas e, nesse sentido, resguardar a segurana jurdica. Contudo,
Posner ressalta que, ainda assim, a deciso pragmtica pode em alguns casos - desconsiderar
a lei par alcanar um objetivo prtico imediato.

juzes da Suprema Corte. Quando decidem os casos de direito constitucional, os juzes da Suprema Corte so como
legisladores de um sistema em que no h poder judicirio para invalidar as leis e onde os legisladores uma vez
eleitos no podem ser destitudos. Para Posner, algumas das limitaes impostas aos magistrados so, na realidade,
libertadoras: no poderem apreciar casos que lhe remetam a interesses econmicos ou pessoais, alm de no terem
que responder a um eleitorado especfico, constituem fatores que ampliam a liberdade de deciso dos juzes. Posner
chega a afirmar que ainda que seja somente nos casos considerados indeterminados a partir de uma perspectiva
legalista, os juzes possuem um nvel to alto de liberdade legislativa quanto dos legisladores ordinrios. Ao
contrrio dos legisladores, entretanto, os juzes no podem, na prtica, dizer ao governo o que ele deve fazer. Tudo
o que podem fazer dizer aos outros ramos do governo o que no podem fazer. Trata-se de um poder considervel,
ainda que tenha carter negativo, especialmente porque por meio dele permite-se, em nome da Constituio na
qual difcil, por certo, introduzir mudanas -, que a Suprema Corte bloqueie projetos de outros poderes
(POSNER, 2008, p. 82).

Sexto, o pragmatismo jurdico hostil ideia de usar a teoria moral e poltica abstrata
para orientar o processo de tomada de deciso judicial, sendo hospitaleiro, por outro lado, s
teorias que guiam a investigao emprica.
O pragmatismo enquanto teoria normativa da deciso judicial visto pelo prprio
Posner (2012) como um mtodo, uma abordagem ou uma atitude, mas no um algoritmo moral,
jurdico e poltico. Portanto, julga-se incapaz de resolver desacordos morais e, por isso, a teoria
moral e abstrata no um instrumento a ser utilizado como diretriz para alcanar os fins
pragmticos. Nesse sentido, Posner acredita que o objeto da anlise pragmtica afastar a
discusso das questes semnticas e metafsicas e aproxim-las das questes factuais e
empricas (POSNER, 2007, p. 520).
O pragmatismo jurdico de Posner tem averso s teorias consideradas por ele de
abstratas, em especial a teoria moral, a teoria poltica e a teoria constitucional. Os ataques
constantes inutilidade da teoria moral e constitucional para o processo de tomada de decises
judiciais fez com que crticos do pragmatismo, como Ronald Dworkin (2010), denominassem
a abordagem pragmtica de Posner como pertencente a um movimento antiterico33.
Aproveitando do tratamento dado por seu principal crtico, a partir de agora, o presente
artigo utilizar-se- da expresso antiteoria para designar a repulsa do pragmatismo posneriano
pelas teorias moral e constitucional.
Entretanto, nesse momento cabe uma ressalva importante: Posner (2010) considera
falacioso o argumento de que o pragmatismo jurdico hostil a qualquer tipo de teoria. Mesmo
o pragmatismo jurdico interpretado meramente como uma diretriz para adequar o direito ao
pragmatismo cotidiano tambm uma teoria. Portanto, um pragmatista no pode ser contra
qualquer tipo de teoria.
Apesar de Posner no acreditar que as teorias cientficas sejam capazes de incorporar
verdades cientficas sobre o universo, ele no duvida da utilidade das mesmas. Nesse sentido,
no mais pragmtico para os juzes utilizarem a economia 34 para ajud-los a chegar a uma

Por exemplo, para Dworkin (2010, p. 108) Os argumentos de Posner esto a servio de um movimento
antiterico populista que hoje poderoso na vida intelectual norte-americana. [...] Esse movimento consome nosso
tempo, pois boa parte dele, como no caso dos argumentos de Posner, consiste em exortaes vazias ao em
busca de objetivos que eles nem conseguem descrever, muito menos justificar. Pior ainda, os antitericos zombam
de uma ideia sobre a qual eles no se detm para tentar compreend-la, mas que constitui um predicado crucial de
qualquer busca responsvel de justia social. Qualquer princpio moral, por mais que esteja completamente
inserido em nossa cultura, lngua e prtica, pode ser falso ou, por mais que seja completamente rejeitado, pode
ser verdadeiro. No sei quando a aventura antiterica de nossa histria intelectual ter esgotado sua vigncia;
possvel que j tenha comeado seu j tardio declnio. Mas no devemos deixar de questionar nenhuma informao
importante de seu credo.
34
A teoria econmica possui grande fora na abordagem pragmtica de Richard Posner, que possui muita
compatibilidade e afinidade com a teoria da escolha racional, discutida por Jack Knight e James Johnson. A teoria
33

deciso do que para eles usarem qumica, as descobertas da psicologia cognitiva ou clculos
atuariais.
O pragmatista despreocupado com as pretenses formalistas e, por isso, est mais
aberto a invases ao direito provenientes de outros domnios do saber. Pautando-se pela
terminologia utilizada por Brian Leiter (2001), possvel dizer que o jurista pragmtico advoga
uma jurisprudncia naturalizada35, isto , uma jurisprudncia que evita uma anlise conceitual
de gabinete. Ao contrrio, prioriza a continuidade, com uma investigao a posteriori das
cincias empricas. Isso quer dizer que o raciocnio pragmtico, sendo empiricista, trata como
bem vindas as teorias que orientam uma investigao emprica para a adjudicao judicial
pragmtica.
O fetiche pelo emprico talvez ajude a compreender o motivo de Posner e outros
pragmatistas terem averso pelas teorias abstratas36.
A teoria econmica, na perspectiva de Posner, um tipo de teoria crucial para o direito.
Isso porque os economistas esto preocupados em mapear e descrever muitas das consequncias
que so centrais para a anlise pragmtica como, por exemplo, os efeitos econmicos de
instituies jurdicas como os sindicatos, cartis, divrcio, incapacidade, discriminao,

da escolha racional, muito prxima ao pragmatismo, parte do pressuposto de que os indivduos so seres racionais
e, por isso, tendem primordialmente a maximizar o bem estar, utilizando-se de clculos, por meio da avaliao das
possibilidades de conexo entre meios e fins. Nesse sentido: a abordagem da escolha racional especialmente
adequada para a anlise destes fenmenos e para um exame do nexo causal entre a ao e os resultados. Sobre a
questo especfica das consequncias das instituies democrticas, essa abordagem pode ser uma ferramenta
primordial para a anlise dos efeitos de incentivo das instituies sociais e polticas e os mecanismos pelos quais
as aes individuais so agregadas em resultados sociais (por exemplo, os mercados e instituies polticas). Do
original: the rational choice approach is especially suited to an analysis of these phenomena and to an examination
of the causal nexus between action and outcomes. On the specific issue of the consequences of democratic
institutions, this approach can be a primary tool for analyzing the incentive effects of social and political
institutions and the mechanisms by which individual actions are aggregated into social outcomes (e.g., markets,
political institutions) (KNIGHT; JOHNSON, 1999, p. 570).
35
A afirmao de que o pragmatismo valoriza uma jurisprudncia naturalizada proveniente de uma frase que
Posner tomou emprestado de Brian Leiter o qual, anteriormente, j havia afirmado que a orientao do Realismo
jurdico tambm naturalizada e valoriza as cincias empricas. Conforme se depreende: Como resultado dessa
orientao Realista, h um consenso de que podemos pensar sobre o tipo de jurisprudncia defendida pelos
Realistas como uma jurisprudncia naturalizada, ou seja, uma jurisprudncia que evita a anlise conceitual de
gabinete, em favor da continuidade, com uma posterior investigao nas cincias empricas. Do original: As a
result of this Realist orientation, there is a sense in which we may think of the type of jurisprudence the Realists
advocated as a naturalized jurisprudence, that is, a jurisprudence that eschews armchair conceptual analysis in
favor of continuity with a posteriori inquiry in the empirical sciences (LEITER, 2001, p. 283).
36
Mas cabe um adendo: cumpre salientar que, em certa medida, at mesmo as teorias cientficas so abstratas. A
cincia tambm depende de abstrao. Por exemplo: as leis causais que so a glria da cincia, assim como a lei
universal de Newton, so abstratas. Mas trata-se de um tipo diferente de abstrao. Segundo Posner (2010, p. 60)
a abstrao como uma ferramenta da cincia emprica muito diferente da abstrao como um ponto de parada,
que o tipo de abstrao que se encontra na maior parte da teoria moral, filosfica e legal. O economista que usa
um modelo altamente estilizado e descritivamente irrealista de homem racional para predizer a reao da,
digamos, demanda por cigarros para um aumento no imposto sobre cigarros est empregando uma abstrao para
orientar a investigao emprica. O que no seria pragmtico num economista seria a indiferena ao resultado da
investigao, ignorando a refutao de sua teoria por dados.

indenizao punitiva, regulamentaes de segurana e sade, penas de priso, dentre muitos


outros.
A anlise econmica do direito aliada a uma forma de se aplicar o direito que promova
a eficcia seria um instrumental til que os magistrados deveriam buscar, pelo simples fato de
ser essencial para a correo de ms distribuies de riqueza.
Portanto, os tipos de teorias que os pragmatistas dizem desgostar esto relacionadas s
teorias denominadas por eles de limitadamente abstratas. Posner (2010), ao atacar a abstrao
dessas teorias, alega que elas incluem a teorizao de nvel mais baixo e que os professores
de direito constitucional costumam utilizar. Nelas, as decises seriam avaliadas por referncia
e abstraes comuns no discurso sobre direito, como imparcialidade, justia, autonomia
e igualdade.
Para exemplificar sua preferncia pelas teorias que guiam a investigao emprica, ao
invs das teorias abstratas, Posner exemplifica seu pensamento a partir de alguns
questionamentos hipotticos:
Caso sejam levantadas questes constitucionais do tipo: os filhos de imigrantes no
naturalizados devem ter direito educao pblica gratuita? Ou, o gasto por aluno na educao
pblica deve ser igualado em todos os distritos escolares? Deve ser permitido rezar em escolar
pblicas? Em casos como esses, o pragmatismo jurdico acredita que os advogados e juzes que
atuam na seara constitucional devem estudar educao, imigrao, finanas pblicas e religio,
ao invs de se aterem em argumentos constitucionais e morais, considerados pelos pragmticos
demasiadamente abstratos37.
Posner no deseja ser acusado de cientificista, mas afirma que as teorias mais bem
sucedidas so aquelas encontradas nas cincias naturais: pelo fato de versar sobre fenmenos
observveis e entidades reais (que existem fisicamente), pode ser posta prova mediante a
comparao de suas previses e resultados da observao (POSNER, 2012, p. 19).
Para que uma teoria seja considera importante, segundo o pragmatismo posneriano, duas
questes devem ser analisadas:

i) ela deve gerar previses que possam ser refutadas

empiricamente, caso contrrio ela no pode ser posta prova; e ii) os dados capazes de refutla empiricamente devem poder ser observados.

Conforme Posner, os juzes devem favorecer a investigao emprica em vez de inalar os vapores intoxicantes
da teoria constitucional para melhor manipular slogans vazios como o muro de separao entre a Igreja e o
Estado e vcuos que imploram pelo questionamento, como a igualdade e direitos fundamentais. [...] Em
suma, a objeo do pragmatista no teoria, mas m teoria, teoria intil, e concesso do ttulo honorfico
de teoria retrica formalista (POSNER, 2010, p. 62).
37

Posner alega que as teorias devem nos ajudar a compreender, prever e, em certa medida,
controlar nosso ambiente fsico e social. Por isso as teorias econmicas e biolgicas, segundo
o juiz, so importantes, pois produzem um conhecimento que afeta a realidade, o critrio
pragmtico do conhecimento.

3. A ANTITEORIA PRAGMATISTA

A antiteoria- expresso derivada da terminologia usada por Dworkin (2010)38 - consiste


basicamente no desprezo do pragmatismo jurdico posneriano em utilizar as teorias abstratas
em especial a teoria moral e constitucional - como guias para o processo de tomada de deciso
judicial.
Em relao teoria moral, a antiteoria tem seu sustentculo em torno de dois argumentos
principais, denominados por Posner de forma forte e forma moderada. Segundo Posner
(2012, p. 4):

i) A verso forte afirma que a teorizao moral no fornece nenhum fundamento til
para os juzos morais por exemplo: o aborto mau ou boa a redistribuio de riqueza
dos ricos para os pobres e no pode nos tornar moralmente melhores nem em nossa vida
privada nem em nossa atuao pblica.

ii) A verso moderada diz que: mesmo que a teorizao moral possa fornecer um
fundamento til para alguns juzos morais, no deve ser usada para a formulao de juzos
jurdicos. Ela no algo com que os juzes se sintam ou possam se sentir vontade nem algo
que saibam ou possam saber usar; causa dissenso social e no tem nada em comum com as
questes presentes nas demandas judiciais.

Na perspectiva de Posner (2012), a teoria moral consiste em um tipo de discurso que


tenta dizer como as pessoas devem se comportar, ou seja, que procura captar a verdade no que
diz respeito s nossas obrigaes. Esse tipo de teoria trata sobre questes como as seguintes:

38

Vide nota 2 supra.

ser sempre errado mentir ou descumprir uma promessa?; Ser moral o infanticdio?; A
discriminao sexual correta?, etc.
A teoria moral tenta lidar com perguntas que querem saber se ns devemos ou no agir
de certo modo e isso incomoda profundamente Posner. Para o professor de Chicago, o tipo de
pregao da teoria moral que predomina hoje no meio acadmico pretende ser independente de
qualquer compromisso metafsico controverso como o de um cristo devoto e, ainda assim,
atrair os juzes dos tribunais laicos.
O moralismo acadmico seria um dos ramos da teoria moral e representa, segundo
Posner (2012), a tica aplicada formulada por professores universitrios da atualidade como:
Ronald Dworkin, Joseph Raz, John Finnis, John Rawls, Martha Nussbaum, dentre outros39.
Embora alguns desses autores sejam considerados primeiramente filsofos do direito (por
exemplo, Dworkin e Raz), ou filsofos polticos (Rawls), e no filsofos da moral em si, os
moralistas acadmicos, apesar de suas peculiaridades prprias, possuiriam todos um ponto
em comum: querem que o direito siga os ensinamentos da teoria moral, embora nem sempre
com a mesma proximidade.
Acreditam que a teorizao moral tem importante papel a desempenhar no
aperfeioamento dos juzos morais e do comportamento moral das pessoas, sejam deles
prprios, de seus alunos, dos juzes, dos norte-americanos e at mesmo dos estrangeiros.
Entretanto, segundo Posner, os instrumentos analticos que so empregados pelo
moralismo acadmico como os estudos de casos concretos, o raciocnio a partir dos textos
cannicos da filosofia moral, a anlise cuidadosa, o equilbrio reflexivo ou qualquer
combinao de todos estes seriam dbeis demais para estar acima do interesse prprio ou da
intuio moral. Os moralistas acadmicos careceriam de habilidade retrica e de conhecimento
factual capazes de torna-los aptos a persuadir sem lanarem mo de bons mtodos de
investigao e anlise. Por isso em virtude das deficincias analticas, retricas e factuais o
moralismo acadmico seria impotente contra um choque de intuies40 ou da oposio do
interesse prprio.
Para Richard Posner, essas deficincias impedem que os moralistas acadmicos
alcancem o seu objetivo mesmo que implcito - de impor sociedade uma moral uniforme,

39

Essa lista tambm engloba Elizabeth Anderson, Sissela Bok, David Gauthier, Alan Gerwith, Frances Kamm,
Thomas Nagel e Judith Jarvis Thomson.
40
Posner (2008) acredita que os juzes julgam mais com base em suas intuies do que na utilizao de verdades
morais. Em especial, quando os magistrados se defrontam com hard cases, nos quais a aplicao dos mtodos
legalistas insuficiente, eles recorrem a crenas e intuio, que podem ter carter poltico, ainda que no
partidarista.

onde cada moral seria, implicitamente, uniformizadora. Mas, segundo Posner, como no existe
acordo entre os tericos morais, o debate moral nunca permitiria diminuir o desacordo, antes o
fortaleceria. Ao utilizar-se da filosofia moral para a resoluo de casos, alm de no
proporcionar o consenso, o contato com esta poderia fazer com que pessoas mais cultas se
comportassem de modo menos moral, eis que a reflexo tornaria as pessoas mais capazes de
encontrar justificativas para os seus maus comportamentos. Posner (2012) acredita que a
reflexo moral mina a capacidade da ao moral.
Embora o alvo de Posner no seja a moral em si, com a qual afirma no ter desavena
alguma, mas sim com a teoria moral, cabe dizer que, para Dworkin (2010) uma das tantas
confuses que Posner faz reside justamente em tentar separar moral, argumento moral e
teoria moral. Posner acredita em uma diferena entre julgamento e raciocnio moral das
quais as pessoas comuns se ocupariam da teoria moral, que seria restrita a uma casta de
acadmicos que tentam impor posicionamentos morais. Entretanto, Dworkin alega ser
impossvel dizer onde termina um juzo moral e onde comea a teoria moral. As teorias
morais somente se distinguem em nvel de generalidade ou abstrao, mas, qualquer
classificao categrica de um argumento moral como concreto ou terico seria
irremediavelmente arbitrria (DWORKIN, 2010, p. 116).
Posner acusa a teoria moral de ser uma grande mistificadora e, por isso, o direito
somente seria desmistificado se dela conseguisse se livrar. Nesse sentido, a filosofia moral no
tem nada a oferecer aos operadores do direito encarregados de fornecerem decises judiciais,
sendo que os casos jurdicos deveriam ser abordados pragmaticamente. A impotncia da teoria
moral seria verdadeira mesmo quando as questes a serem decididas girassem em torno de
assuntos que produzem acalorados debates morais, como o aborto, a ao afirmativa, a
discriminao racial e sexual e os direitos dos homossexuais.
Essa averso teoria moral deve-se, sobretudo, ao ceticismo em relao capacidade
de debates morais gerarem consenso, assim como na descrena na existncia de universais
morais, caractersticas intrnsecas ao pragmatismo jurdico do qual discute-se neste artigo. A
posio metatica41 de Posner classificada como ceticismo moral pragmtico42. Para ele, as

41

Por metatica, entende-se a rea da tica que, em vez de se ocupar de teorias normativas relativas quilo que
devemos fazer ou ao tipo de pessoa que devemos ser, investiga a prpria natureza dessas teorias e da moralidade
em geral.
42
dentre vrias caractersticas, possvel destacar: enxerga a moral como um fenmeno local, partindo da ideia de
que no existem universais morais interessantes; tambm no cr na existncia de um realismo moral que tenha
algum significado, mas to somente uma forma particular de relativismo moral; nega qualquer tipo de progresso
moral, pois este no passa de uma concepo particular relativa aos olhos de quem v (FELIPE, 2014).

intuies morais no cedem, nem devem ceder, perante os argumentos dbeis em que se resume
a contribuio que os filsofos podem dar s questes morais43.
Grande parte dos esforos do pragmatismo jurdico so voltados para conseguir
persuadir de que os recursos intelectuais investidos no direito esto sendo mal direcionados.
Segundo Posner (2012), grande demais a frao investida na formulao e elaborao de
teorias normativas abstratas e pequena demais a destinada para o desenvolvimento e aplicao
de teorias sociais cientficas e para a coleta de dados acerca da operao real do sistema jurdico,
de seus custos e outras consequncias.
Note-se que uma grande preocupao presente na obra The Problematics of Moral and
Legal Theory44 na qual Posner ataca com afinco a utilizao das teorias moral e constitucional
pelos juzes na resoluo de casos jurdicos- a de apresentar a cincia social como instrumento
para resposta de questes importantes sobre o sistema jurdico.
Com o auxlio da sociologia aplicada ao direito, Posner tenta defender que a deciso
judicial pragmtica aquela que conduz ao que ele denomina de cincia madura do direito.
O ceticismo em relao filosofia moral e teoria constitucional nada mais , segundo Posner,
mais um leitmotif idia central - da sociologia.
Uma das nfases do pragmatismo jurdico, portanto, reside na valorizao das cincias
sociais aplicadas ao direito45. Apesar de a obra de Posner, em sua totalidade, no constituir um
estudo sociolgico em si, o fechamento do direito para a sociologia um fenmeno que
influencia diretamente seu pragmatismo jurdico. Os estudos sociolgicos, assim com suas
verificaes e suas anlises empricas poderiam auxiliar o juiz no processo de tomada de
decises, ao contrrio das teorias moral e constitucional, as quais seriam completamente
abstratas e em nada poderiam produzir alm de dissenso.
O professor de Chicago chega a afirmar que a teoria moral pode parecer o instrumento
adequado a ser utilizado quando o direito posto - assim como os instrumentos ortodoxos do
positivismo jurdico - no fornece respostas ou caminhos a serem seguidos em certas situaes
jurdicas de difceis resoluo (hard cases). Acontece, contudo, que na maioria das vezes, achar

43

Posner refere-se s questes morais controversas, pois quando no h controvrsia, quando todos concordam
sobre qual a conduta correta, a questo no existe, e para ele, nesses casos, a teoria no se faz necessria (POSNER,
2012, p. X).
44
Traduzida em 2012 para portugus com o ttulo: A problemtica da teoria moral e jurdica.
45
Posner acredita que a sociologia do direito quase invisvel na cena universitria. Ela teria sido eclipsada pela
anlise econmica do direito, pela filosofia do direito, pela teoria feminista do direito e pelos estudos jurdicos
crticos (POSNER, 2012, p. XVIII).

que a utilizao da teoria moral indispensvel, no passa de uma confuso entre tica, razo
prtica46 e teoria moral:

A atividade judicial uma atividade normativa; toda vez que o juiz vai alm da
simples aplicao do direito positivado e isso, como Dworkin demonstrou, ocorre
com frequncia o problema de passar do ser ao dever ser levanta sua cabeorra
e, de repente, pode-se ter a impresso de que o magistrado est mergulhado no
domnio da teoria moral. Porm, tica e razo prtica no se confundem com a teoria
moral, a menos que este ltimo termo seja usado (o que no ajuda em nada) para
denotar toda espcie de raciocnio normativo sobre questes sociais. Espera-se dos
juzes que apresentem razes para seu proceder, e as razes nem sempre esto
claramente contidas nas fontes ortodoxas do direito. A partir das razes que um juiz
apresenta em uma srie de causas, poder-se- se o juiz for coerente alinhavar uma
teoria que se pode pedir que ele justifique. Disso no decorre que o juiz se
beneficiaria da leitura e do estudo da teoria moral (POSNER, 2012, p. 177)

Posner faz questo de convencer que diversos outros instrumentos podem ser utilizados
ao invs da teoria moral. At mesmo outra teorias. Para demonstrar que a teoria moral no
insubstituvel, nos faz pensar na educao, por exemplo. A teoria da educao to antiga
quanto a teoria moral. Mas no h provas de que os professores ou administradores escolares
que se saturam de teoria so melhores no que fazem do que aqueles que no se saturam.
Posner acredita que a histria da teoria moral, por sua vez, que comeou com Plato, to
repleta de esperanas frustradas e discusses infrutferas quanto a da teoria educacional. Por
que, ento, deveramos acreditar que um curso de teoria moral seria bom para os juzes?
Dworkin (2010) acredita que em certos casos no temos escolha: somos obrigados a
pedir aos juzes que se defrontem com questes que, de quando em quando, tm carter
filosfico, ocasio em que fugir da teoria moral seria impossvel. Mas, para Posner (2012),
assim como as questes de teoria educacional no so inescapveis na atividade docente, as
questes de teoria moral no o so na atividade judicial. O mais importante, na perspectiva
posneriana, que as questes morais podem ser ou excludas da apreciao dos juzes ou
reformuladas a partir de um vis pragmtico:

Os juzes no precisam tomar partido nas questes morais nem pelo fato de a rejeio
do positivismo jurdico criar essa necessidade, nem porque h continuidade entre o
direito e a moral, nem porque a moral d contedo ao direito nem, por fim, porque a
aplicao da lei moral foi prescrita magistratura. As consideraes derivadas da
teoria moral so mero subconjunto das consideraes normativas potencialmente teis
para o juzo judicial. As questes morais podem ser ou suprimidas ou reformuladas
como questes de interpretao, competncia institucional, prtica poltica, separao
de poderes ou stare decisis (deciso de acordo com os precedentes ou, ainda,

46

Posner define a razo prtica como o conjunto de mtodos, entre os quais as reaes instintivas, que as pessoas
usam para tomar decises quando o uso de mtodos da cincia e da lgica no so possveis ou produtivos
(POSNER, 2012, p. 178).

encaradas como um motivo convincente para que o Judicirio se abstenha) (POSNER,


2012, p. 178).

No seria verdadeira, portanto, para Posner, a afirmao de Anthony Kronman (1998)


de que o tipo de dilema moral em que os homens e mulheres se encontram de quando em
quando, e que exige o exerccio da razo, para os juzes um problema de rotina 47. Segundo
Posner, Kronman confunde moral com normativo e o raciocnio moral com o raciocnio
tout court48.
Posner no nega que rotineiramente os juzes se defrontam com questes que no podem
ser resolvidas pela aplicao de um algoritmo. Entretanto, acredita que tais casos exigem no a
aplicao de uma teoria moral, mas, ao contrrio, o emprego da razo prtica - o conjunto de
mtodos, entre os quais as reaes instintivas, que as pessoas usam para tomar decises quando
o uso dos mtodos da cincia e da lgica no so possveis ou produtivos.
Portanto, Posner acredita que quando faltam os mtodos tradicionais de resoluo de
dissdios, no quer dizer que o juiz estar sempre enfrentando um dilema moral do qual
somente poderia sair pelo emprego da razo moral. Os juzes enfrentariam dilemas morais
to somente quando o direito favorecesse um resultado que contradissesse suas mais profundas
crenas morais. O dilema moral no seria, portanto, em sua perspectiva, um problema de
rotina.
O argumento moderado da antiteoria de Posner comea a ganhar seus contornos: ora,
uma vez que a teoria moral no um armamento indispensvel no arsenal dos juzes, mas to
somente algo que eles podem usar caso queiram, improvvel que a utilizem se no a
considerarem um mtodo objetivo e eficaz para a resoluo de conflitos jurdicos. Para Posner,
o debate moral incapaz de ser objetivo e gerar verdades, por mais que muitos filsofos
morais, principalmente Dworkin - tentem convencer do contrrio; e, por isso, no tem utilidade
aos magistrados.
Posner cita Michael S. Moore que, apesar de ser um moralista jurdico chegou a
admitir que quando os juzes decidem qual o processo legal devido ao cidado, ou quais so
as exigncias da igualdade, ou qual pena cruel, eles julgam um fato moral que pode ser
verdadeiro ou falso (MOORE, 1992)49. Ora, para Posner (2012), Como impossvel julgar a

Do original: The kind of moral quandary in which ordinary men and women find themselves from time to time,
and which demands the exercise of reason, is for judges a routine predicament. It defines their professional
position, and hence requires of them a greater than ordinary use of moral reason (KRONMAN, 1998, p. 1762).
48
Significa: sem mais nada; simplesmente. Posner refere-se ao raciocnio em sua forma pura.
49
Do original: when judges decide what process is due a citizen, or what equality requires, or when a punishment
is cruel, they judge a moral fact capable of being true or false (MOORE, 1992).
47

verdade ou a falsidade de uma pretenso moral qualquer50, os juzes incluindo ele no se


sentiro vontade ao propor e responder questes jurdicas como se fossem questes a respeito
da lei moral.
Talvez o tipo de teoria moral que mais incomode Posner seja a do tipo aplicada por
Ronald Dworkin. No toa, menes a Dworkin so constantes em seus artigos e livros, sendo
que os dois j travaram debates intensos no mbito da teoria do direito e da teoria da deciso
judicial.
Posner (2012) considera Dworkin um tpico raciocinador moral abstrato, por querer que
os juzes justifiquem as proposies jurdicas demonstrando que os princpios que as sustentam
tambm oferecem a melhor justificativa da prtica jurdica mais generalizada na rea doutrinal
em que o caso se insere. A melhor justificativa, para Dworkin (2010), seria aquela que melhor
se encaixa na prtica jurdica e lana sobre ela a luz mais favorvel. Na busca dessa luz mais
favorvel, o juiz pode ver-se inserido em uma ascenso justificadora, ou seja, pode encontrarse obrigado a verificar a coerncia entre a justificativa que ele postulou para sua deciso, de um
lado, e camadas cada vez mais amplas de doutrina jurdica, de outro, media em que so
levantadas questes sobre a compatibilidade entre a deciso e esta ou aquela norma ou princpio
jurdico ou, conforme Posner, a moral.
Segundo Posner, a ascenso justificatria demonstra que Dworkin acredita que os
juzes geralmente raciocinam de baixo para cima, ou seja, a partir de casos e argumentos
particulares no o contrrio, de cima para baixo, a partir de um princpio generalssimo, como
o igualitarismo ou o utilitarismo at encontrar a coerncia com princpios abstratos mais
elevados51.
O problema, para Posner, que o estilo de Dworkin apenas mais um modo possvel
de praticar o direito e, alm de no ser o nico, no o melhor. No bastasse as deficincias
que esse modelo traz consigo do moralismo acadmico ele abstrato demais para um
sistema jurdico, principalmente quando esse sistema baseado em precedentes, como o norteamericano52.

50

Aqui visualiza-se outra contradio com Dworkin (1996), o qual acredita enfaticamente na possibilidade de
determinar se uma afirmao moral verdadeira ou falsa.
51
Embora, como veremos a seguir, Posner acusa Dworkin de, em sua teoria constitucional liberal, influenciar pelo
raciocnio de cima para baixo. Como ponto de partida do raciocnio da teoria constitucional de Dworkin, estaria
o liberalismo poltico.
52
Para Posner (2012), talvez o modelo de Dworkin fosse mais til em um regime de controle de constitucionalidade
preventivo, como os que se encontram nos tribunais constitucionais da Europa Central e, vez por outra, nos
supremos tribunais norte-americanos. Os tribunais praticam o controle preventivo quando apreciam a
constitucionalidade das leis antes que estas sejam aplicadas.

Posner deixa claro que, apesar das propostas de abordagem de Dworkin, a cura no
est na alta teoria. Muito menos na teoria moral. Argumenta, enfatizando seu pragmatismo, que
O que os juzes precisam uma compreenso melhor das consequncias prticas de suas
decises (POSNER, 2012, p. 186). Nesse sentido:

A maioria dos juzes norte-americanos no ideloga, mas pragmatista. Para


encontrar boas solues pragmticas, porm, precisam compreender a dimenso
emprica das disputas judiciais submetidas sua apreciao. A conhecida diferena
entre juzes e juzas na deciso dos casos de assdio sexual no se deve a uma
divergncia terica. Poucos desses magistrados so machos chauvinistas ou
feministas radicais. A diferena provm antes de tudo de uma percepo diferente da
incidncia e dos efeitos, psicolgicos e outros, desse tipo de assdio. No v a
esperana de que o estudo emprico desse fenmeno fizesse diminuir tal diferena
(POSNER, 2012, p. 187).

A teoria constitucional, por sua vez, est diretamente associada teoria moral e, em uma
perspectiva posneriana, consiste na teoria normativista inserida no direito que tem como intuito
influenciar o modo pelo qual os juzes decidem causas constitucionais difceis53.
Posner (2009) acredita que o estilo dominante nas teorias constitucionais modernas
aquilo o que ele denomina de raciocnio de cima para baixo, estilo visvel, por exemplo, nos
argumentos de Ronald Dworkin pelo direito de aborto em Unenumerated rights: whether and
how Roe should be overruled (1992). No raciocnio de cima para baixo o juiz, ou outro analista
jurdico, adota uma teoria sobre algum campo do direito, ou at mesmo sobre o direito em geral,
e a utiliza para organizar, criticar, aceitar, rejeitar ou distinguir os casos decididos, bem como
para inventar justificativas para estes; ou, ainda, para ampliar seu alcance e fazer com que se
encaixem na teoria, gerando-se, assim, em cada novo caso que surja, um resultado coerente com
a teoria e com os casos por esta revestidos de autoridade.
O tipo raciocnio predominante nas teorias constitucionais diferencia-se do raciocnio
de baixo para cima, o qual inclui as tcnicas mais tradicionais utilizadas pelos juristas no dia a
dia, como o raciocnio por analogia e a interpretao conforme o sentido ordinrio. Neste tipo,
o indivduo parte da letra de uma lei ou outra promulgao, ou ento de um caso ou conjunto
de casos, mas no vai muito longe em graus de abstrao.
Dworkin associado por Posner (2009) a uma teoria do direito constitucional que trata
o direito como expresso de princpios liberais igualitrios. Dentre outros tericos
constitucionais que realizam o raciocnio de cima para baixo, destacam-se, nos Estados Unidos,

Segundo Posner, os tericos que a pregam so, na maioria das vezes, conhecedores do direito que no
conseguem resistir tentao de dizer aos seus leitores quais causas, em sua opinio, foram decididas de acordo
com sua teoria ou a partir de um ponto de vista contrrio (POSNER, 2012, p. 226).
53

John Hart Ely - o qual possui um tipo de teoria constitucional diferente da de Dworkin, mas
igualmente ambiciosa: ela foi construda em prol da causa da promoo dos valores da
democracia representativa - Bruce Ackerman, Robert Bork e, entre os mais antigos, temos o
exemplo de Christopher Columbus Langdell.
Portanto, Dworkin, Ely e muitos outros aqui no mencionados, tm algo em comum,
segundo Posner: adotam o raciocnio constitucional de cima para baixo. A partir de diversas
fontes, como a letra, a histria e os fundamentos da Constituio, sem dar preferncia letra
pura, pois Posner acusa as pessoas sofisticadas em matria de interpretao de acreditarem
que a letra no possui preponderncia, de forma alguma as decises que interpretam a
Constituio, bem como os diversos valores e pensamentos polticos, morais e institucionais,
criam uma teoria abrangente dos direitos a serem reconhecidos pela Constituio. Armados
deste tipo de teoria, selecionam uma tradio principal de casos, descartando outros os quais
consideram secundrios, ou relegando-os a um segundo plano. Ento, decidem os novos casos
de uma forma que seja coerente, tanto com a teoria criada, quanto com a jurisprudncia. Essa
descrio, para Posner, constitui a essncia do que ele denomina de teoria constitucional.
Contudo, Posner (2012) acredita que a aplicabilidade da teoria constitucional ao direito
constitucional propriamente dito , no mnimo, limitada. Defende que no necessrio nada
que leve o pretensioso nome de teoria para decidir causas constitucionais em que a histria
ou o prprio texto da Constituio proporcionam diretrizes seguras. Dois pontos elucidam essa
perspectiva de Posner:
i) Primeiro, em questes constitucionais simples, no seria necessria nenhuma teoria.
Por exemplo: para determinar quantos senadores podem ser eleitos em cada estado, basta atentar
para o texto constitucional em sua forma pura.
ii) Nas causas constitucionais difceis, nas quais no existem diretrizes
preestabelecidas pelo direito positivado, as questes de interpretao podem ser resolvidas de
uma maneira que ele considera bem menos complicada: basta ponderar as consequncias das
interpretaes alternativas. Em suma, ser pragmtico.
O pragmatismo posneriano acredita que, apesar de antiga, a teoria constitucional no
apresenta qualquer sinal de progresso. Alm disso, ela no teria o poder de impor a
concordncia a quem no esteja predisposto a aceitar o programa poltico do terico que a
defende (no caso de Dworkin, por exemplo, o liberalismo poltico). Posner acredita que isso
acontece porque, assim como a teoria moral, ela normativa, abstrata, no emprica e muitas
vezes contraria intuies morais ou convices polticas profundas.

A teoria constitucional interpretativa, mas a preciso da interpretao de um


documento como a Constituio no verificvel nem demonstrvel. Nesse sentido, esse tipo
de teoria no seria capaz de atender a maior necessidade dos juzes que decidem causas
constitucionais: a necessidade de conhecimento emprico.
No quer dizer que, para o pragmatismo enquanto abordagem judicial, os dados
empricos e o esclarecimento dos fatos sejam suficientes para decidir uma causa. Acredita-se
que seja necessria uma estrutura analtica na qual se possa encaixar os fatos. Mas, segundo os
pragmatistas, o desenho desta estrutura no o maior problema do direito constitucional hoje
em dia. Posner (2012) afirma que o maior problema a falta de um conhecimento cuja produo
funo prpria da pesquisa acadmica, no do litgio judicial. O detalhe que trata-se de uma
pesquisa diferente da realizada pelos tericos constitucionais.
Nos Estados Unidos, em especial, Posner afirma que os tericos no tm um grande
pblico entre os juzes e isso ele diz a partir de um ponto de vista interno, j que o mesmo
exerce a magistratura como profisso mas o tm entre seus prprios alunos e,
consequentemente, entre os assistentes dos juzes (law clercks), cuja influncia sobre o direito,
embora pequena, no desprezvel.
A verdadeira importncia da teoria constitucional, entretanto, assim como o seu forte
crescimento nas ltimas dcadas, deve-se crescente academizao dos professores que do
aula nas faculdades de direito. Mais do que antes, Posner acredita que eles tendem a escrever
no para serem lidos pelos juzes e demais praticantes do direito, mas por seus colegas. E o
nmero de professores de direito to maior em relao h alguns anos atrs que, mesmo que
os trabalhos destes tericos tenham por alvo somente outros professores, o pblico no de
tamanho desprezvel54.
O problema resultante desse crescimento, contudo, na perspectiva pragmtica
posneriana, que a teoria constitucional, hoje, se desenvolve em um meio extremamente vazio
para os juzes e advogados praticantes. Em suma, ela no seria prtica e, por isso, representa
um entrave ao pragmatismo jurdico.
Quando Dworkin (1996) faz afirmaes do tipo A concepo norte-americana de
democracia a forma de governo estabelecida pela Constituio, segundo a melhor

Para Posner, medida que a teoria constitucional se torna mais terica e menos ligada prtica do direito,
ela se torna cada vez mais acessvel a professores universitrios de outros campos, como a teoria poltica e a
filosofia moral. Isso colaborou para que o nmero de tericos constitucionais crescesse a ponto de a categoria
alcanar a autossuficincia (POSNER, 2012, p. 229)
54

interpretao desse documento

55

, por melhor interpretao, Posner ataca dizendo que

Dworkin se refere sua prpria interpretao, rica em elementos materiais, mas com base em
sua particular teoria constitucional. Ou seja, ele se pe na posio de um porta-voz autntico
do contedo da democracia, mas se esquecendo que sua posio apenas mais uma dentre
vrias (POSNER, 2012).
O calcanhar de aquiles do direito constitucional hoje, afirma Posner, no a falta de
uma boa teoria constitucional, mas sim a ausncia de fundamentao emprica. Os juzes
deveriam reconhecer a limitao de seu conhecimento proveniente das teorias constitucionais,
as quais em nada podem auxiliar de maneira positiva a lidar com a incerteza acerca das
consequncias de suas decises.
Uma das teorias que seria capaz de contribuir com os juzes na busca das melhores
consequncias alm da econmica e social, por exemplo, as quais tm papel relevante para o
vis pragmtico - a teoria cientfica, aliada pesquisa emprica (POSNER, 2012, p. 287).
O pragmatismo posneriano tenta convencer que os juzes que julgam os litgios possuem
um conhecimento muito limitado das realidades sociais que do origem s demandas jurdicas
e esse seria mais um motivo para desconfiarem da teoria moral e constitucional. Enquanto os
magistrados no ampliarem a sua base de conhecimento, as limitaes da teoria moral e
constitucional proporcionariam um argumento convincente em favor da automoderao
judicial56, por mais que essa atitude acarrete na renncia ao sonho nesse sentido Posner
sarcstico acalentado por muitos tericos constitucionais de que a Suprema Corte venha a
reformular completamente a sociedade em nome da Constituio, em prol de teorias diversas
como: o igualitarismo radical, o jusnaturalismo catlico, a economia do laissez-faire ou do
populismo reacionrio, a depender do terico.
Percebe-se que um dos motivos da repulsa de Posner s teorias acima mencionadas,
deve-se, sobretudo, incapacidade de ao teorizar, na busca de uma fundamentao para a
deciso judicial, alcanar-se consenso. Por isso, os magistrados deveriam focar seus esforos
mais nas consequncias das possveis decises e no em abstraes ou debates tericos. Com
efeito, Posner (2012) afirma que os acadmicos constitucionais ajudariam mais os tribunais e a
sociedade se no examinassem os processos e doutrinas constitucionais luz do que se tem sob

Do original: The American conception of democracy is whatever form of government the Constitution,
according to the best interpretation of that document, establishes (DWORKIN, 1996, p. 75).
56
Do original: Judicial self-restraint. Expresso que, tradicionalmente, caracteriza a atitude que os prprios juzes
se impem e que consiste em uma deferncia calculada perante os outros dois poderes do Estado.
55

o status de teoria nos crculos jusfilosficos, mas sim luz do contexto social das questes
constitucionais, de suas causas, seus custos e suas consequncias.
Na realidade, Posner est convencido de que os juzes, principalmente os da Suprema
Corte, sequer prestam ateno teoria moral e constitucional ao decidirem questes judiciais.
Por que, ento, dar-se ao trabalho de criticar os tericos? A resposta consiste no fato dele
acreditar que a teoria ainda influente nas faculdades de direito, sendo a influncia dela
perniciosa, pois afasta os juristas acadmicos de sua funo fundamental: a de gerar
conhecimento de que os juzes e demais profissionais prticos precisam para poder maximizar
a utilidade social do direito.

CONSIDERAES FINAIS

O objetivo deste artigo foi o de apresentar os principais contornos da abordagem judicial


pragmtica posneriana, assim como uma de suas principais caractersticas: a antiteoria,
consistente na repulsa do pragmatismo em apoiar-se na teorizao abstrata e no debate e
argumentos morais como instrumentais para o processo decisrio a serem utilizados pelos
magistrados.
A pretenso no foi a de aprofundar em anlise crtica ao estilo proposto por Posner,
muito menos defend-lo como prottipo ideal a ser seguido, mas sim a de oferecer introduo
aos leigos a este tipo de abordagem muito popular nos Estados Unidos da Amrica. A
viabilidade desse pragmatismo em sua totalidade, todavia, no mnimo questionvel, sendo
que suas falhas e incoerncias j foram expostas por diversos jusfilsofos e filsofos morais,
como Charles Fried, Anthony Kronman, John T. Noonan Jr, Martha C. Nussbaum e,
principalmente, por Ronald Dworkin, para o qual a afirmao posneriana que defende que, ao
decidirem casos difceis, os juzes no devem se voltar para nveis tericos mais abstratos, mas,
por analogia, para algo mais prximo da prtica cotidiana, um contraste falso, pois,
parafraseando Kant, sem teoria, a analogia cega57.
Tendo em vista que a anlise crtica e a desconstruo do pragmatismo posneriano sejam
assuntos para outro trabalho, cabe ao leitor, portanto, refletir acerca de quais valores
pragmticos so compatveis com a conjuntura justerica contempornea e com as instituies
Existe uma conhecida mxima kantiana que afirma: a experincia sem teoria cega, mas a teoria sem
experincia mero jogo intelectual.
57

nacionais. Certamente temos algo a aprender com o pragmatismo, ainda que no seja possvel
absorver e aplicar suas propostas em sua totalidade.

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