Você está na página 1de 18

1

TRIBUNAIS DE EXCEO E O LEGADO DE NUREMBERG: DECISIONISMO,


DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL E O POSITIVISMO JURDICO NO BANCO DOS
RUS
Jucemar da Silva Morais1

Sumrio: 1. INTRODUO. 2. O contexto histrico, jusfilosfico e poltico no perodo do ps-guerra:


Nuremberg foi um exemplo de exceo? 3. A teoria decisionista de Carl Schmitt. 4. Positivismo jurdico e
discricionariedade judicial. 4.1 4.1 Teoria da deciso jurdica e Direito enquanto sistema segundo Ferraz Jr.
4.2 O poder discricionrio segundo a viso positivista de Hart e segundo a crtica de Ronald Dworkin 5.
CONSIDERAES FINAIS. REFERNCIAS.
Palavras-chave: Tribunal de Nuremberg Decisionismo Discricionariedade Judicial Positivismo Jurdico
Tribunais de exceo Direitos Fundamentais

1. Introduo.
We must make clear to the Germans that the wrong for which their fallen
leaders are on trial is not that they lost the war, but that they started it 2.

Ronald Dworkin, em sua explanao inicial de um dos seus mais renomados trabalhos,
o livro Levando os Direitos a Srio3, procura enfatizar, de modo bem direto, o que ele considerava
essencial a uma teoria do direito (que fosse, efetivamente, sria nos moldes de sua viso liberal de
mundo, diga-se de passagem). Para o renomado jurista norte-americano, uma teoria do direito tem
por escopo explicar do que se trata, de fato, o Direito. Em outras palavras, procura responder a
seguinte pergunta: o que o Direito?. Alm disso, considera tambm tarefa da teoria do direito,
muitas vezes a partir da primeira, responder a outras duas indagaes que, no entanto, tambm
poderiam ser feitas de modo independente da primeira: o que deve ser o Direito? e como as
instituies jurdicas devem se comportar?
De modo bem claro e direto, Dworkin considera que uma teoria geral do Direito, ao
menos em seu aspecto normativo (ele trata, tambm, nesta obra, diferenciando-os, do aspecto
conceitual), h de se debruar sobre uma teoria da legislao, uma teoria da deciso judicial e uma
teoria da observncia da lei.

Cursando doutorado em Acesso Justia nas Constituies na Faculdade Autnoma de Direito Fadisp/SP. Mestre em
Direito pela Unesp, campus de Franca/SP. Professor de Filosofia do Direito, Direitos Humanos e Direito Constitucional na
Libertas Faculdades Integradas de So Sebastio do Paraso/MG e Fafram Faculdade Doutor Francisco Maeda de
Ituverava/SP.
2
Em traduo livre: Ns precisamos deixar claro aos alemes que o erro pelo qual seus lderes derrotados esto
sendo julgados no diz respeito ao fato de terem perdido a guerra, mas sim por terem dado incio a ela.Discurso
proferido na abertura dos julgamentos, em Nuremberg, pelo responsvel pela acusao, o Promotor de Justia
americano Robert Jackson, em agosto de 1945. Disponvel em: http://avalon.law.yale.edu/imt/imt_jack02.asp Acesso em:
22/05/2014.
3
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 3. edio. So Paulo: Martins Fontes, 2011, p.

2
A par de tais consideraes, esclarecemos, de incio, que o presente captulo no se
ocupar em desenvolver as implicaes filosficas e jurdico-polticas em torno da primeira
indagao. Nem, tampouco, prender-se- aos relevantes aspectos que surgem a partir do terceiro
questionamento ou teoria normativa do Direito, qual seja, a questo em torno da observncia da lei.
Assim sendo, a proposta que passaremos a trabalhar aqui ter por objeto um tema que
a cada dia tem recebido mais e mais ateno por grande parte dos crticos e pensadores do Direito
da atualidade, dada a preocupao em torno das j vivenciadas consequncias do chamado
protagonismo judicial, o que tem sido, inclusive, apontado como um dos caracteres do
vanguardismo terico do direito, especialmente no mbito do movimento constitucionalista (na
vertente por muitos denominado de neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporneo).
Como j se observa, logo de incio, para o esclarecimento de alguns dos aspectos a
serem abordados em relao ao referido assunto, utilizaremos por referncia os escritos e
reflexes feitas por Dworkin acerca da teoria do direito e da deciso judicial, o que implicar, por
conseguinte, analisarmos o que tambm tm a dizer a respeito autores que, de um modo ou de
outro, dialogam ou dialogaram com suas teses (como H. L. A. Hart, Joseph Raz, Greenwalt e
outros)4.
Alm disso, esclarecemos, ainda, que a escolha por tal abordagem no haver de soar
aleatria e, muito menos, oportunista, considerando que muitos trabalhos de grande envergadura
tem sido publicados a respeito desta relevante e premente questo5. Para tanto, proporemos aqui
um retorno ao marcante episdio da histria da humanidade, que foi o Julgamento de Nuremberg
e, assim, a partir deste marco, indagarmos: teriam sido apenas os vinte e um membros ou
apoiadores do regime nazista os rus sumariamente condenados por seus atos praticados sob a
chancela do Terceiro Reich?
Pode-se afirmar, com muita segurana, que, alm de todos aqueles indivduos, muitos
deles de alta patente militar ou com alto grau de conhecimento cientfico, tambm estava sentada
no banco dos rus, sob julgamento e constante e contundente acusao, mesmo que, em principio,

Como os limites que tivemos de estabelecer para o presente captulo so reduzidos, sugerimos as leituras dos autores
citados em momento oportuno. Nesse sentido, cf. HART, Hebert Lionel Adolphus. O Conceito de Direito. Trad. de
Marcelo Brando Cippola. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2012; RAZ, Joseph. O Conceito de Sistema Jurdico. 1.
Edio. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2012; ROSS, Alf. Direito e Justia. So Paulo: Edipro, 2000. Quanto ao
professor e constitucionalista norte-americano, Kent Greenawalt, recomendo a leitura do apndice que consta da referida
edio de Levando os Direitos Srio, de Dwokin, na parte em que ele escreve suas respostas aos crticos. Greenawalt
um deles. Seus livros ainda no possuem verso traduzida.
5
Alm daqueles que, evidentemente, sero citados ao longo do presente trabalho, recomenda-se, especialmente, as
obras j consagradas de Lenio Luis Streck, dentre elas: a) Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma Explorao
Hermenutica da Construo Do Direito, 11. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014; b) Verdade e Consenso. 5.
Ed. So Paulo: Saraiva, 2014; c) O que isto Decido conforme a minha conscincia. 4. edio, revista. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2014 [Coleo O que isto?, Vol. 1]. Merece, tambm, leitura atenta a obra Introduo
Teoria e Filosofia do Direito, 2. edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, dos autores Georges Abboud,
Henriquel Garbellini Carnio e Rafael Tomaz de Oliveira. Para o tema aqui abordado, as lies contidas no Captulo 10
Teoria da Deciso Judicial so essenciais.

3
de modo um tanto velado e, obviamente, simblico, a prpria Cincia do Direito na roupagem
que, desde meados do sculo XIX, estava travestida, o positivismo jurdico.
Tanto assim que, como dito, as condenaes, muitas delas, de carter capital, no se
circunscreveram aos ex-lderes nazistas mas, sim, para muitos autores, atingiram de forma
inegvel o prprio positivismo jurdico. E foi esse um dos motivos pelos quais se passou a
questionar alguns dos seus pilares tericos, como o conceito formal de validade e, acima de tudo,
seu carter de insipidez material que afastava todo e qualquer contedo de natureza moral, dessa
vertente (ainda) dominante do pensamento jurdico6.
de ressaltar, nesse contexto, o perodo de pice e, ao mesmo tempo, ruptura com
determinados paradigmas at ento vigentes e que caracterizaram, por dcadas, o racionalismo
ureo e reinante na modernidade. Queremos dizer com isso (ou ao menos tentarmos demonstrar)
que no se trata de um fato isolado o reflexo causado pelo referido julgamento sobre a cincia do
Direito. Pode-se dizer, assim, que, simbolicamente, o Tribunal Internacional de Nuremberg colocou
em plenrio e sob julgamento toda uma trajetria da cultura humana ocidental e, por conseguinte,
escancarou o fracasso de toda uma civilizao em face do evidente descumprimento das
promessas de progresso da humanidade.
Andr Berten, ao citar Charles Taylor, enxerga nesse estado de coisas (dentre as quais
estariam enquadrados, evidentemente, os nefastos e catastrficos resultados da Segunda Guerra),
os traos caractersticos da cultura e da sociedade contemporneas que so percebidos como um
recuo ou uma decadncia apesar do progresso de nossa civilizao7.
Nesse sentido, poderamos tambm questionar se a prpria instalao de um Tribunal
Internacional para, de forma indita, julgar o que at ento no se poderia considerar se seriam de
fato crimes de guerra ou no, seria, em verdade, fruto deste perodo de incertezas e
desencantamento. No se tinha, absolutamente, quaisquer certezas das consequncias que
poderiam advir a partir da instalao do referido Tribunal, muito embora, naquele momento,
6

Diversos autores se debruaram sobre essa reviso do pensamento positivista (e alguns chegam a propor o termo pspositivismo) aps o encerrar da Segunda Guerra Mundial. Dentre aqueles que fizeram uma reviso do seu pensamento
positivista destaca-se a crtica de Gustav Radbruch que, a partir dos acontecimentos decorrentes do regime adotado no
perodo da Alemanha nazista, passou a questionar a rgida separao entre Direito e Moral. Foi a partir de constataes
e crticas como estas que se passou a falar no chamado neoconstitucionalismo, eis que essa superao dicotmica
entre a vertentes juspositivistas e jusnaturalistas seria uma de suas tnicas. Cf., a respeito, a tese de doutorado de
ROSSI, Amlia do Carmo Sampaio. Neoconstitucionalismo e a Superao da Perspectiva Positivista do Direito.
Tese de Doutorado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2011.
7
TAYLOR, Charles apud BERTEN, Andre. O mal estar da humanidade. Paris, Cerf, 1994, p. 9. In.: Modernidade e
Desencantamento. Nietzsche, Weber e Foucault. Traduo de Mrcio Anatole de Sousa Romeiro. So Paulo: Saraiva,
2011, p. 21. Ressalte-se que essa concepo da sociedade contempornea no goza de unanimidade. Pelo contrrio.
vista, a depender do ngulo analisado, de modos bastante distintos. Alguns a adotam sem maiores reservas, como o
caso de Boaventura de Souza Santos. Outros a rejeitam, como Marshal Berman, pois considera precipitado afirmar que
abandonamos todos os aspectos que caracterizaram a modernidade. Outros, ainda, preferem suas prprias
denominaes para represent-la, como Bauman e sua concepo sobre a sociedade lquida. Sobre os autores acima
mencionados, cf., na ordem citada: SANTOS, Boaventura de Souza. Pelas Mos de Alice. O Social e o Poltico na PsModernidade. 7. Ed. Porto: Afrontamentos, 1999; BERMAN, Marshall. Tudo que Slido Desmancha no Ar. 1.
Edio. So Paulo: Companhia de Bolso, 2007; BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. 1. Edio. Rio de Janeiro:
Zahar, 2001.

4
houvesse maior certeza de que os males seriam menores do que, por exemplo, a simples e direta
execuo sumria dos envolvidos nas atrocidades da guerra (at porque somente os derrotados
foram julgados).
E esse o ponto a partir do qual pretendemos propor as discusses que viro a seguir.
Em um contexto de incertezas e frente ao colapso de diversos valores at ento
inquestionveis como premissas da modernidade (sendo o holocausto o exemplo mais drstico
disso), a prpria existncia de um Tribunal Internacional instalado e aparelhado pelos vencedores
para julgar os perdedores de um conflito de proporo mundial seria uma incerteza. Seria ele um
tribunal de exceo, mero instrumento de vendetta capitaneado pelos pases aliados (vencedores)
para legitimar o expurgo definitivo de valores que lhes eram contrrios mas livre e conscientemente
defendidos pelo eixo derrotado? Haveria, fosse qual fosse, justia nas decises tomadas?
Baseadas em que seriam as sentenas? Tratados, convenes internacionais ento vigentes, ou
seja, instrumentos normativos de cunho formal, apenas? Se assim fosse, que peso teriam estes
sobre outros instrumentos normativos (tambm formais) que, inquestionavelmente, serviram de
baliza fundamentadora para os atos que os prprios rus, obedientemente, teriam se valido para
justificarem os atos cometidos durante a guerra?
A partir, ento, de tais indagaes e de uma proposta para se tentar respond-las,
que prosseguiremos, na sequncia, com uma rpida anlise do contexto histrico e, paralelamente,
jurdico-filosfico do perodo em que instalado o julgamento de Nuremberg, buscando-se verificar
sobre quais bases ele prprio se fundamentaria e se, definitivamente, podem ser sustentados
argumentos favorveis (ou desfavorveis) ao seu carter de excepcionalidade. Em seguida,
focaremos a abordagem, visando decifrar a natureza ideolgico-poltica da deciso proferida pelo
tribunal a partir de duas teorias da deciso: a decisionista de Carl Schmitt e a discricionariedade
regrada de Herbert Hart a partir do ponto de vista da crtica de Ronald Dworkin.
Como se pode perceber, a partir de tais indagaes, no h dvida de que o Tribunal
Internacional de Nuremberg possa ser identificado como um ponto de ruptura, essencial para
compreenso de diversos aspectos gravitacionais do positivismo jurdico e o que viria depois.

2. O contexto histrico, jusfilosfico e poltico no perodo do ps-guerra: Nuremberg foi


exemplo de um tribunal de exceo?
A indagao acerca de ter sido Nuremberg um tribunal de exceo (ou no) crucial
para se iniciar a discusso aqui pretendida. Na verdade, o problema gira em torno de se
explorarem os critrios em torno de sua legitimidade8 pois, em faltando esta, o que restar sero
8

cedia a distino entre legalidade e legitimidade, sendo bastante conhecida aquela que faz Norberto Bobbio que
enxerga na legalidade um atributo e um requisito do poder que consiste na obrigatoriedade de se conformar um dado ato

5
os argumentos que insistem em classific-lo, como dito antes, em mera vingana arquitetada com
um verniz de civilidade por parte dos vencedores e, mais do que isso, um julgamento arbitrrio,
injusto e passvel de questionamentos. Portanto, para que seja possvel a elaborao de lies que
sirvam, adequadamente, para o desenvolvimento de uma teoria do Direito, especialmente que se
revelem teis para o aperfeioamento da teoria da norma jurdica e do processo de deciso judicial,
e sejam dignas de aceitao, essa tese (da exceo), h de ser afastada.
O fato que foi justamente essa uma das primeiras e mais contundentes alegaes
que fizeram os acusados em suas defesas. O que tornaria Nuremberg, na viso dos rus, um
julgamento dissonante das normas internacionais seriam as violaes aos princpios da
anterioridade da lei penal, da imparcialidade dos juzes que o constituam e a impossibilidade de
responsabilizao de indivduos no mbito do Direito Internacional. Tais alegaes estariam, em
principio, fundadas nas seguintes circunstncias, primeira vista, incontornveis: a) os crimes
pelos quais os rus estavam sendo acusados foram tipificados ex post facto foram previstos no
Estatuto de Nuremberg, de outubro de 1945, em seu art. 6.,; b) os juzes que foram nomeados ao
colegiado de julgadores eram todos representantes das naes vencedoras (titulares e suplentes
da Frana, dos Estados Unidos, do Reino Unido e, poca, da Unio Sovitica); c) nenhum
precedente no mbito do Direito Internacional que autorizasse a condenao de indivduos;
somente Estados poderiam ser responsabilizados.
Dentro desse quadro, Nelson Hungria profetizou:
O Tribunal de Nuremberg h de ficar como uma ndoa da civilizao
contempornea: fez tabula rasa do nullum crimen nulla poena sine lege (com um
improvisado Plano de Julgamento, de efeito retroativo, incriminou fatos pretritos e
imps aos seus autores o enforcamento e penas puramente arbitrrias);
desatendeu ao princpio da territorialidade da lei penal; estabeleceu a
responsabilidade penal de indivduos participantes de tais ou quais associaes,
ainda que alheios aos fatos a elas imputados; funcionou em nome dos vencedores,
que haviam cometido os mesmssimos fatos atribudos aos rus; suas sentenas
eram inapelveis, ainda quando decretavam a pena de morte. 9

Apesar disso, no foi essa tese que prevaleceu, como todos sabem. Ao menos no foi,
de modo algum, acatada pelos membros do colegiado de julgadores que, ao final, findou por

jurdico e formalmente com o que se encontra estabelecido em lei. A seu turno, a legitimidade, segundo Bobbio, possui
uma natureza poltico-social, que consiste na presena, em uma parcela significativa da populao, de um grau de
consenso capaz de assegurar a obedincia sem a necessidade de recorrer ao uso da fora. Cf. BOBBIO BOBBIO,
Norberto. Estado, governo, sociedade: por uma teoria geral da politica. Traduo Marco Aurelio Nogueira. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1987. Alm disso, imperioso lembrar que o Prof. Trcio Sampaio identifica na questo da
legitimidade um tema angustiante para a Teoria do Direito. Isso porque se percebe, a partir do conceito adotado por
Bobbio, tratar de um aspecto que est fora ou alm do sistema normativo. De um ponto de vista da pragmtica jurdica,
portanto, considera que investigar as relaes que a legitimidade traz para o Direito assemelha-se ao que ele denomina
como jogos sem fim pois se trata, em suma, de busca de um fundamento ltimo para o Direito e que, por muitas vezes,
termina por conduzir a concluses muito pouco satisfatrias. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Teoria da Norma Jurdica.
Ensaio de Pragmtica da Comunicao Normativa. 4. Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
9
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 5. Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1978, V. 1, Tomo I, p. 31.

6
condenar dezoito dos vinte e um acusados, a maioria deles pena de morte por enforcamento.
No havia previso de recursos. Mesmo se houvesse, a quem poderiam dirigir suas splicas?
Sem adentrarmos no mrito de se discutirem os fundamentos que levaram os juzes a
afastarem a alegao de excepcionalidade do julgamento, a verdade que o Tribunal de
Nuremberg consubstanciou-se um caso paradigma. Inaugurou-se, a partir dele, uma nova
perspectiva de que como lidar com atos que estariam em uma zona intermediria, cinzenta, entre o
lcito e o moral. Logo, fosse qual fosse a deciso tomada, esta seria, de fato, sem precedentes.
Situaes desse tipo, que nada mais representam do que os chamados casos difceis
(os hard cases de que falava Dworkin), para os quais haver sempre, mesmo que solucionveis
dentro de uma perspectiva do positivismo jurdico, um espao amplo para o exerccio da temida e
instvel discricionariedade judicial10, tema ao qual retomaremos logo mais. Era essa a situao em
que se encontravam os juzes naquele julgamento e sob a qual se instalou o Tribunal de
Nuremberg.
Da que se nos apresenta a seguinte indagao: ser essa constatao muito
diferente do estado atual das coisas? Por outras palavras, diante dos considerados casos difceis
(que, por vezes, nem so to difceis assim), no justamente esse o dilema (o de se aplicar a lei
ou de se fazer Justia mesmo que essa derive de sua prpria noo do que seja justo11) perante
o qual se veem os juzes?
A questo que subjaz a todas essas e que, em verdade, nos instiga a propor a presente
reflexo, a que procura decifrar quais os critrios que, de fato, permitem que questes de
natureza moral (e que tambm poderiam ser aqui exemplificadas como questes polticas,
religiosas, sociais, etc.) e que, excepcionalmente, no se encontram albergadas por alguma norma
positivada, sejam utilizadas como argumentos em uma deciso judicial de modo legtimo12.
E, alm disso. Mais do que se falar em um tribunal de exceo (expresso que
consideramos mais adequada para o mbito do ordenamento jurdico interno e no internacional,
pois h de ser confrontada com a sistemtica de garantias e princpios de ordem constitucional), tal
situao leva a um cenrio que, dentro da viso poltico-filosfica de Giorgio Agamben, melhor se
enquadraria, ao nosso ver, como um estado de exceo13.
10

Assim o entendimento de Herbert Hart. Para ele, nos casos difceis, os tribunais agem discricionariamente podendo
"criar", como se legisladores fossem, a norma para o caso concreto, desde que obedecidos determinados padres
relativamente precisos. Ou seja, no se trata de uma discricionariedade indiscriminada absolutamente. Cf. HART, Hebert
Lionel Adolphus. Op. cit.
11
Mais uma vez, a sugesto para tal abordagem est em STRECK, Lenio Luiz. O que isto Decido conforme a
minha conscincia. 4. edio, revista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014 [Coleo O que isto?, Vol. 1].
12
A questo da legitimidade, conforme j se mencionou em nota anterior, deve ir alm da considerao de competncia,
ou seja, de quem seja a autoridade julgadora; deve atender a critrios que a considerem justas e, por conseguinte,
aceitas por toda a comunidade. De todo e qualquer modo, trata-se sempre de uma questo tormentosa e que foge
dogmtica jurdica.
13
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer. O poder soberano e a vida nua. 2. Edio. Trad. Henrique Burgo. Belo Horizonte:
UFMG, 2010.

7
Segundo o renomado pensador italiano
o estado de exceo uma zona de indiferena entre o caos e o estado da
normalidade, zona de indiferena capturada pela norma. De sorte que no a
exceo que se subtrai norma, mas ela que, suspendendo-se, d lugar exceo
apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a
exceo.14

Portanto, a questo de fundo no saber se as decises do Tribunal de Nuremberg


seriam frutos arbitrrios de um tribunal excepcional, por ser este institudo post facto e de dbia
parcialidade. O ponto dissonante, em nossa anlise, e que permite buscar neste histrico e
paradigmtico julgamento aspectos que nos levem a transpor os seus conflitos para o contexto
atual, gira em torno de se saber se toda a situao ftica e jurdica em torno dos quais se deu a
criao de um tribunal penal internacional (mesmo que de iniciativa dos vencedores em face dos
vencidos), consubstanciar-se-iam em uma exceo. Para Agamben, em se tratando de situao
excepcional apenas desse modo ela (a norma) se constitui como regra15.
Por essa razo que se pode concluir que, independente da deciso que haveria de
ser tomada pelo Tribunal de Nuremberg, diante da situao de anormalidade, caber-lhe-ia decidir
mesmo que, nesse caso, regulando a exceo. Ao faz-lo, o que o Tribunal faz (des)aplicar
qualquer que seja a norma retirando-a da exceo.
A dvida que, nesse caso, ainda poder permanecer em aberto se, do ponto de vista
da teoria do direito, podemos determinar se as escolhas feitas pelos julgadores (tanto em
Nuremberg como em qualquer outro tribunal, ou seja, sempre que os julgadores se virem diante de
situaes de exceo seja porque os fatos assim o determinam, seja porque o direito positivo no
alberga de modo satisfatrio os fatos sub judice) sero enquadradas na perspectiva decisionista,
especialmente na base terica de Carl Schimiit ou, noutra vertente, da discricionariedade inevitvel
do positivismo jurdico, tal como denuncia Ronald Dworkin. Em suma, caber-nos- investigar sob
quais pressupostos se pode discutir a teoria do direito (da norma), a partir da noo de uma
deciso judicial.
o que passaremos, a seguir, a expor.

3. A teoria decisionista de Carl Schmitt.


Bebi do bacilo nacional-socialista, mas no estava infectado16
14

Ibidem, p. 25
Idem.
16
Resposta dada por Carl Schmitt a um inspetor russo, em seu interrogatrio, quando levado julgamento perante o
Tribunal Internacional de Nuremberg. Cf. em BENTO, Antnio. Teologia e mitologia poltica: um retrato de Carl Schmitt.
15

Com o que se considerou at o momento, o que se sabe, at porque a respeito disso


no h para onde se escapar, que o cenrio jurdico-filosfico em que se estabelecem as
discusses (quaisquer delas) que estamos a propor, h de ser vista sob os alicerces da teoria
predominante e que, como todos sabem, o positivismo jurdico.
Se assim e, talvez como afirma Dworkin, opo melhor no exista, almejar
alternativas que, pelo menos, possam aperfeio-lo nunca demais. Lenio Streck expe essa
situao do seguinte modo:
Frente a esse estado da arte, representado pelo predomnio do positivismo que
sobrevive a partir das mais diversas posturas e teorias sustentadas , de um modo
ou de outro, no predomnio do esquema sujeito objeto problemtica que se
agrava com uma espcie de protagonismo do sujeito-intrprete em pleno
paradigma da intersubjetividade penso que, mais do que possibilidade, a busca
de respostas corretas uma necessidade. Entretanto, a resposta correta no
significa repostas definitivas ou definitivazadas (grifos do autor)17.

Partindo-se, assim, dessa premissa, tem-se como admissveis interpretaes com


maior ou menor grau de discricionariedade, o aspecto central aqui tratado. Afinal de contas, diante
de um caso concreto que lhe apresentado, resta ao aplicador do direito, ao juiz, decidir. E decidir,
de preferncia, com base em alguma outra coisa que no seja pura e simplesmente aquilo que
ele acha ou pensa. O que se quer dizer aqui que, qualquer que seja a deciso, esta haver de
ser feita sob critrios de racionalidade e sob argumentos de justificao que sejam, no mnimo,
passiveis de reconhecimento e aceitao social.
Vimos, no tpico anterior, que um dos dilemas enfrentados no Tribunal de Nuremberg e
que, nos dias atuais, pode se repetir diante de qualquer juzo, aquela situao que, por no se
enquadrar dentro de um determinado padro de normalidade, exigir do julgador a obrigao de,
por ele prprio, diante da situao de exceo, gerar a norma a ser aplicada ao caso concreto.
Carl Schmitt desenvolveu sua teoria decisionista com base em situaes desse jaez.
Assim, diante de uma situao de exceo ou do que se poderia denominar um nada jurdico, a
deciso caber ao soberano18.
H de se ressalvar, no entanto, a densidade da teoria decisionista schmittiana, sobre a
qual ele procura sustentar a prpria fundao do ordenamento jurdico, mrito inegvel de se
reconhecer, sob as bases do constitucionalismo. Nesse sentido, Carl Schmitt concebe a
Universidade da Beira do Interior, 2000. Disponvel em: http://www.bocc.uff.br/pag/bento-antonio-carl-schmitt-teologia.pdf
Acesso em: 28/05/2014.
17
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma explorao hermenutica da construo do Direito. 11.
Edio, rev.,at. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 422.
18
Aspecto retirado da j clssica citao de Schmitt: Soberano quem decide sobre o Estado de exceo Cf. em
SCHMITT, Carl. Teologia Poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, p. 7.

9
Constituio como deciso poltica fundamental, vlida s por fora do acto do poder constituinte,
e sendo a ordem jurdica essencialmente um sistema de actos preceptivos de vontade, um sistema
de decises19.
No decisionismo de Schimitt, portanto, a Constituio fruto do que ele denomina de
deciso poltica fundamental e, nesse contexto, assevera que a ordem jurdica, como toda
ordem, repousa em uma deciso e no em uma norma 20 posio que, declaradamente,
desafiadora Teoria Pura de Hans Kelsen. De acordo com o decisionismo, a partir de uma
deciso que, como resultado final, surge a norma e no o contrrio. Essa tarefa, qual seja, decidir
(e, consequentemente, fazer surgir a norma) pertence ao soberano e o momento de faz-lo a
exceo.
Os elementos bsicos, portanto, da teoria decisionista so estes: a exceo e o
soberano.
Ao analisar o decisionismo de Carl Schmitt, o Prof. Trcio Sampaio Ferraz Jr. discute o
aspecto, j anteriormente relatado, da legitimidade e ressalta a importncia que essa vertente
deposita no ato de decidir:
As prprias normas, concebidas como decises, s podem ser fundadas em outras
decises, havendo sempre uma deciso ltima que estabelece inapelavelmente a
legitimidade da srie. (...) Mas esta tese as leva, via de regra, a pressupor a
irracionalidade dos juzos (das correspondentes argumentaes) morais e jurdicos,
admitindo um conceito de racionalidade, que permite apenas a chamada
argumentao dedutiva. (...) A posio decisionista tem, assim, de culminar num
relativismo que afirma o pluralismo dos valores ltimos, que no passam de atos de
crena, resignando-se em aceitar a possibilidade de um rompimento destes
pluralismos atravs de atos de violncia e imposio violenta que no pode ser,
racionalmente contraditada, tendo de ser admitida como um fato (grifos do autor)21.

Fica evidente, dentro dessa tica, que o problema de se alcanar os parmetros de


legitimidade na teoria decisionista, que esta fica na dependncia de opes ideolgicas. A
depender de quais sejam estas e do momento histrico considerado, ter-se-o estabelecidas as
tonalidades com as quais se dar vida ao Direito. Quer dizer, o problema (que somente surge como
uma questo pragmtica22) de se discutir a legitimidade desta proposta desloca-se da justificao
em termos de racionalidade (porque, de qualquer modo, eis aqui um modelo que se prope

19

MIRANDA, Jorge, 2002, p. 342, apud, SILVA, Frederico Silveira e. O decisionismo de Carl Schmitt e sua relao com a
discricionariedade e a medida provisria. Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 36-43, out./dez. 2007
20
SCHMITT, Carl. Op. cit., p. 11.
21
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. 2006., p. 165.
22
O uso do sentido pragmtico se deve opo metodolgica adotada pelo autor que, segundo ele prprio, refere-se a
modelo que se enquadra numa espcie de lingustica do discurso jurdico e que, sem a pretenso de elaborar um sentido
ontolgico para o Direito, preocupa-se, dentro de um contexto da teoria geral do direito. Segundo o Prof. Tercio, sua
inteno a de buscar examina-lo em um dos seus aspectos de manifestao que , justamente, o normativo a partir de
um ponto de vista lingustico-pragmtico. Cf. FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Op. cit., p. 5

10
racional) para uma discusso acerca do tipo de racionalidade que ela sugere. E, nesse sentido,
novamente, Ferraz Jr. argumenta que
esta concepo de racionalidade muito estreita e que um decisionismo que a
assume parte, na verdade de um solipsismo metdico capaz de afirmar o primado
(e a possibilidade absoluta) do pensamento e da ao monolgicos, caso em que
todo discurso racional na medida em que expressa a coerncia do agente
discursivo consigo mesmo23

esse carter, questionvel por sua estreiteza, que reduz o problema da legitimidade,
dentro da lgica decisionista, autoridade que decide. Quem decide o soberano e o que ele
decide legitimvel, independente do qu, sobre o qu e como ele profere essa deciso.
Pode-se afirmar, portanto, que essa concepo que permite dizer que os atos
praticados sob o manto dos ideais do nazismo, embora condenveis do ponto de vista moral (e,
assim mesmo, muitos podero objetar que tal ponto de vista moral o que se prega no Ocidente),
ainda assim seriam atos que poderiam ser considerados como amparados pelo (ou por uma forma
de) Direito.
Essa lgica, embora tenha sido elaborada dentro dos limites de sua produo
intelectual e, embora nela tenha se mantido, no deixou de se voltar, de forma impiedosa e
impenitente, contra o seu prprio idealizador. Carl Schmitt sempre carregou o estigma do nazismo
consigo, muito embora tenha se esforado, publicamente, em se desvencilhar desta associao.
Isso, todavia, no o livrou, de qualquer forma, de ser acusado em Nuremberg 24 e, muito
provavelmente, a evidncia que mais lhe pesou h de ter sido, alm de toda sua produo
intelectual durante o auge do perodo nazista, especialmente um pequeno texto sobre Hitler
enquanto protetor da Constituio, Der Fhrer schtzt das Recht (O Fhrer protege o Direito), de
13 de Julho de 193425. Apesar disso, ele prprio quem teria afirmado que Hitler conseguiu
mesmo converter a estreita porta da legalidade em um arco do triunfo da sua entrada em Potsdam
e Weimar.26

4. Positivismo jurdico e discricionariedade judicial.


As implicaes antes verificadas no pensamento decisionista de Schmitt nos revelaram,
como visto, que a figura do soberano e as excepcionalidades a que ele poder estar submetido, a
depender da crena, do contexto histrico e territorial, formam os pressupostos bsicos desta
teoria.
23

Ibidem, p. 164.
BENTO, Antnio. 2000, p. 13.
25
Ibidem, loc. cit.
26
SCHMITT, Carl. A revoluo legal mundial. Superlegalidade e poltica. Lua Nova: revista de cultura poltica, n.42, p. 99117, 1997.
24

11
Figura-se, assim, como inevitvel, relacionarmos as implicaes que essas ideias
repercutem, uma vez mais, nos eventos em torno do Tribunal de Nuremberg e, pela via reflexa, nos
procedimentos decisionais adotados pelos tribunais da atualidade. A partir disso, algumas
indagaes nos parecem inevitveis: afinal de contas, diante da excepcionalidade em torno da
instituio e existncia do Tribunal de Nuremberg, somada ao fato de que sua competncia teria
sido atribuda de forma a excepcionar os precedentes que at ento vigoravam (para julgar fatos
que, sem sombra de dvida, se deram sob o regime de um estado de exceo: o nazista), estariam
suas decises amparadas em critrios decisionistas? Se assim for, pode-se, ento, afirmar que a
justificao de todo o julgamento estaria fundada em um primado monolgico, ou seja, que confere
legitimidade a si prpria por ela mesma?
Elaboradas da forma como as propusemos, assentadas na hiptese paradigmtica que
vem sendo utilizada como meio a direcionar as reflexes propostas, tais questionamentos nos
estimulam a pensar sob qual forma seriam formuladas se o foco fosse alterado para se tentar
captar o contexto atual. Diante de excepcionalidades, quais critrios dispem os tribunais para
decidir? Qual a justificao, desde que assentada sob as bases da racionalidade contempornea,
para se oferecerem os melhores argumentos legitimadores de uma determinada deciso judicial,
especialmente nos casos em que esta precisa confrontar lacunas ou imprecises legais? E,
finalmente, de que modo seria possvel evitar o solipsismo que, como visto, no se desvencilha do
decisionismo de Carl Schimitt?
Para que possamos, ento, caminhar no sentido de se alcanarem respostas possveis
a estas novas indagaes, sentimos ser necessrio, antes de mais nada, estabelecermos o quadro
terico dentro do qual so colocados os problemas que visualizamos at aqui. Somente assim ser
possvel compreender, de forma integral, de que modo a deciso judicial se relaciona com a Teoria
do Direito.
4.1 Teoria da deciso jurdica e Direito enquanto sistema segundo Ferraz Jr.
Para isso, tambm consideramos importante optar por uma abordagem metodolgica
que, a rigor, possibilita uma reinterpretao da prpria noo de sistema jurdico27.
Para o professor Trcio Sampaio Ferraz Jr., o sistema jurdico visto no como um
sistema fechado de normas ou um conjunto variado de instituies. Para ele, o Direito
compreendido como um fenmeno comunicacional e que tem no princpio da interao o seu
enfoque primordial28. Seres humanos interagem entre si por meio da troca de informaes ou
mensagens o que demanda, sempre, a existncia de um sujeito emissor e um sujeito receptor, ou
seja, uma troca caracterizada pela reciprocidade. importante compreender, ainda, que dentro
27

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. 2. edio. So Paulo: Atlas, 1980.
Cf., para uma maior e aprofundada anlise dessa teoria, a obra Teoria da Norma Jurdica - Ensaio de Pragmtica
da Comunicao Normativa, j citada anteriormente, especialmente os Captulos 1 e 2, p. 1-75.
28

12
desta relao de comunicao a mensagem ou informao no (simples e mecanicamente)
transmitida sem que, juntamente com ela, o emissor demonstre como deseja que o receptor se
comporte ao receb-la.
Tem-se, assim, segundo o Prof. Trcio, que o Direito seria concebido como um modo
de se comunicar pelo qual uma parte tem condies de estabelecer um cometimento especifico
em relao outra, controlando-lhe as possveis reaes29.
Assim estabelecido, conclui-se que o Direito pode ser concebido a partir de uma teoria
de sistemas de controle do comportamento e que, para tanto, ampliado a partir do momento em
que se coloca diante do problema da deciso30. A se considerar essa concepo, no h dvidas
acerca do peso e relevncia que a teoria da deciso adquire para uma adequada e melhor
aplicao do Direito. Consequentemente, contribui para o aperfeioamento da noo e teorizao
do prprio conceito de norma, uma vez que estas serviro como meio de regulao para o
procedimento decisrio31. No que o ponto de partida seja, necessariamente, a prpria norma
(nesse ponto, superando-se tanto o decisionismo de Schmitt quanto as teorizaes mais
tradicionalistas de vertentes kelsenianas), como muito bem enfatiza o Prof. Trcio, pois o que
demanda a interveno do Direito, de fato, so os fenmenos de carter jurgeno, em suma, os
conflitos sociais que, para serem eficientemente solucionados, podero se submeter a diversos
procedimentos possveis. Segundo o Prof. Trcio, estes procedimentos so encontrados no
prprio ordenamento (contratuais, estatutrios, institucionais, etc.), mas extravasam os limites
dogmticos, pois incluem tambm alternativas econmicas, polticas, sociais no sentido amplo32.
Verificamos, assim, transparecer o problema em torno da discricionariedade que,
perspicazmente, tambm encontra eco no contexto metodolgico que aqui estamos a seguir.
que, se existem diversas alternativas procedimentais para que um conflito encontre soluo e se,
dentre tais alternativas, pressupe-se, ser escolhida (no momento de se proferir uma deciso)
aquela que se apresente como a melhor, mais justa ou que garanta maior aceitao social, o que
se percebe que o sistema jurdico no dispe de um leque de opes previamente definido e
especificado disposio do julgador. Conforme salienta o Prof. Trcio, o que conta a
concepo pessoal do aplicador, o modo como ele concebe o objeto da deciso, conjugada com o
principio da neutralidade da posio do decididor, que no deve tomar-se de preconceitos ao
decidir.33

29

FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Op. cit., p. 100.


Ibidem, p. 102.
31
Ibidem, loc. cit.
32
FERRAZ JR., Trcio Sampaio, 1980, p. 98.
33
Ibidem, p. 97.
30

13
4.2 O poder discricionrio segundo a viso positivista de Hart e segundo a crtica de
Ronald Dworkin.
Ronald Dworkin, ao identificar, em Levando os Direitos Srio, a discricionariedade
como um dos preceitos chave na estrutura bsica do positivismo jurdico (cujo melhor modelo
encontrado em Herbert Hart34), explica, mais ou menos na esteira do que j se afirmou alhures, que
sempre que um caso no encontra amparo nas regras estabelecidas naquele sistema que se
considera o Direito vigente em um determinado Estado, esse caso haver de ser decidido por um
juiz, exercendo seu discernimento pessoal, o que significa ir alm do direito35 na busca por algum
outro tipo de padro que o oriente na confeco de nova regra jurdica ou na complementao de
uma regra j existente36.
Mais frente, na mesma obra acima referida, Dworkin retoma, com uma nfase maior,
ao tema em torno da discricionariedade. Nesse ponto, sua preocupao maior a de se chegar a
um conceito de discricionariedade que possa contribuir para a sua j clssica distino entre regras
e princpios37. Em verdade, ele procura se debruar sobre essa questo para tentar entender o
processo que permite a um juiz invocar um determinado principio que possa fundamentar uma
deciso e que, para tanto, ficaria o julgado desobrigado a observar os limites impostos pela lei
positiva. o que nos revela Dworkin, no seguinte trecho:
(...) parece que os positivistas, pelo menos algumas vezes, entendem a sua
doutrina no (...) sentido forte do poder discricionrio. Nesse sentido, ela tem
relevncia para a anlise dos princpios; (...) o mesmo que dizer que, quando um
juiz esgota as regras sua disposio, ele possui o poder discricionrio, no sentido
de que ele no est obrigado por quaisquer padres derivados da autoridade da lei.
Ou para dizer de outro modo: os padres jurdicos que no so regras e so citados
pelos juzes no impe obrigao a estes38.

Nesse ponto, poderamos questionar em que sentido tais concepes acerca da


discricionariedade inerente vertente positivista destoa do decisionismo de Carl Schmitt,
anteriormente analisada. Ambas as vertentes tem em comum o fato de que em circunstncias de
anormalidade ou exceo (e decidir um caso sobre o qual exista forte dvida sobre qual regra
34

Essa anlise, Dworkin bastante claro logo no incio de sua obra, busca uma critica geral ao positivismo jurdico e que,
nos pontos especficos, obrigado a voltar ateno teoria de Herbert Hart que considera o terico mais sofisticado do
positivismo jurdico de ento. DWORKIN, Ronald, 2002, p. 28.
35
Pela expresso no ir alm do Direito representa um aspecto de extrema relevncia para se bem compreender do
que se trata a discricionariedade judicial, especialmente se quisermos confrontar esta tese com a que anteriormente
falamos, qual seja, o decisionismo schmittiano, dilema que se buscar melhor esclarecer nos prximos pargrafos.
36
DWORKIN, Ronald. Op. cit., loc. cit.
37
No nos ocuparemos desta distino aqui, por razes prticas. Primeiramente porque, para a abordagem aqui feita,
no se apresenta de modo algum relevante. Em segundo lugar, tomaramos um espao do qual no dispomos para tanto.
Para os fins do que aqui estamos tratando, consideramos suficiente apenas registrar que Dworkin busca identificar nos
princpios padres de julgamento que possuem poder normativo, tanto quanto as regras e, da mesma forma que estas,
encontram-se como partes do sistema normativo. Logo, quando o julgador os invoca, de certo modo, exerce seu poder
discricionrio sem que, para isso, seja preciso alegar que esteja retirando o fundamento de sua deciso de uma fonte
externa ao ordenamento. Cf., mais uma vez, a j citada obrada, Levando os Direitos Srio.
38
DWORKIN, Ronald, 2002, p. 54.

14
aplicar ou nos casos em que esta simplesmente inexiste dentro do sistema de leis positivadas sem
sombra de dvidas configura-se em uma situao de anormalidade) uma deciso haver de ser
tomada de toda e qualquer maneira (indeclinabilidade da jurisdio, que nada mais do que um
relevante princpio e que faz do ato de decidir algo inafastvel) mesmo que exercendo seu
discernimento pessoal?
As distines, todavia, so bastante claras. Com j se ressaltou, Carl Schmitt enftico
em estabelecer que a norma produto da deciso soberana. Inclusive a norma originria que cria
uma Constituio (por meio de uma deciso poltica fundamental). No o contrrio. A situao de
excepcionalidade, nessa lgica shmittiana, possibilita ao soberano exercer um ato de vontade, ou
seja, ele pronuncia sua deciso, desobrigado de quaisquer critrios e, com isso, gera a norma.
A abordagem feita por Dworkin, no segue essa lgica. Nem tampouco a que defende
Trcio Sampaio Ferraz Jr. Pelo menos o que acreditamos, a considerar o que j foi exposto
anteriormente, at porque estes no desconsideram, em nenhum momento, a base normativa
(conjunto de regras) j estabelecido.
O Prof. Trcio, nesse sentido, deixa bastante claro que mesmo quando um julgador se
v diante de lacunas jurdicas, ele fica adstrito pelas tcnicas de colmatao que se encontram
previstas dentro do prprio ordenamento como a analogia, a equidade, princpios gerais (que
diferem, evidentemente, da noo de princpios adotada por Dworkin 39). Nesses casos, diz ele, as
regras de preenchimento (...) tornam-se aqui verdadeiras normas permissivas para a criao do
direito pelo prprio criador. V-se, portanto que, nessa tica, pode-se afirmar que o aplicador cria
uma norma mas, todavia, seu fundamento no a sua deciso mas sim uma outra norma.
Na mesma esteira, parece seguir Dworkin. Quando ele diz que juzes se utilizam da
discricionariedade para, ento, invocar padres outros que no sejam classificveis no conceito
tradicional (que, para ele, o hartiano) de regra, afirma ele, ainda, que isso no permite que se
baseie a mudana almejada em um padro outro qualquer. No qualquer princpio,
denominao que ele consagra, ento, para os padres que fogem a esse conceito tradicional de
regra, que pode ser invocado para justificar a mudana; caso contrrio, nenhuma regra estaria a
salvo40.
Como se v, claramente, Dworkin no considera que a outorga de poder discricionrio
ao julgador signifique permisso irrestrita. Por outra palavras, no admite que o aplicador possa
decidir sobre tudo e fundamentar-se em qualquer coisa, como suas preferncias pessoais. Se
assim fosse, arremata ele, no poderamos afirmar a obrigatoriedade de regra alguma j que,
39

Isso evidente, inclusive pelo pioneirismo do Prof. Trcio Sampaio Ferraz Jr. na contribuio do pensamento filosfico
e teoria geral do Direito no Brasil. A obra a que estamos nos referindo, inclusive, data da j longnqua dcada de 70,
perodo em que sequer se imaginava a popularizao da distino regra/principio que autores como R. Dworkin, nos
EUA, e R. Alexy, na Alemanha, tornariam notria.
40
DWORKIN, Ronald. 2002, p. 60.

15
nesse caso, sempre poderamos imaginar um juiz cujas preferncias, selecionadas entre padres
extrajurdicos, fossem tais que justificassem uma mudana ou uma reinterpretao radical at
mesmo da regra mais arraigada41.
Podemos concluir, dessa maneira, que tambm a concepo de Dworkin acerca do
poder discricionrio se afasta bastante do solipsismo decisionista de Carl Schmitt especialmente
quando, em sua concluso, Dworkin classificar os princpios como espcies normativas, logo,
padres que se enquadram no conceito de normas, embora distintos das regras. Mais uma vez, a
base normativa mantida e o fundamento continua sendo a norma e no a deciso.

5. CONSIDERAES FINAIS.
Diante das vises apresentadas que, dentro do pequeno espao de que dispomos
consideramos suficientes para se fazer uma reflexo em torno das teorias da deciso, embora se
reconhea que existam inmeras outras, resta-nos, em concluso, buscar relacion-las com o
cenrio que sugerimos para a presente anlise, qual seja o julgamento do Tribunal de Nuremberg.
Se retrocedermos a alguns dos aspectos que foram discutidos veremos que,
primeiramente, a inteno no foi a de se debruar sobre aspectos especficos do julgamento,
como argumentos de defesa e acusao, se houve ou no violao de garantias judiciais e, afinal,
se foi um julgamento justo e conforme o Direito. Na verdade, o paradigmtico e histrico
julgamento nos serviu como pano de fundo para uma discusso mais ampla e voltada para a
Teoria do Direito, especialmente teoria da deciso judicial e, por consequncia, suas imbricaes
com a teoria da norma.
Alis, dentro desse contexto, o que buscamos enfatizar foram os aspectos em torno de
toda a ritualstica sobre a qual se estabeleceu o Tribunal de Nuremberg . Antes, durante e depois
de sua criao, sua idealizao e resultados ficaram envoltos por um vu de insegurana e
incertezas que colocaram prova, em todos os seus aspectos, a confiana (at ento cega e
acrtica) depositada pela modernidade no modelo positivista como ideologia definitiva para o
Direito.
Vejamos.
Os rus utilizaram-se de suas premissas para justificarem seus atos (s fizeram
cumprir a lei; fizeram o que acreditavam ser o moralmente correto e, por seu uma questo moral,
no poderia sofrer qualquer censura por parte da lei j que esta deve esta imune a
questionamentos morais) enquanto que os prprios idealizadores e realizadores do Tribunal
buscaram fuundamentar suas decises baseados na racionalidade positivista.
41

Ibidem, loc. cit.

16
At perceberem que, quando inexistentes, viam-se obrigados a recorrerem ao apelo
abstrato (ou, se preferirmos, natural) da Justia, buscando-se uma (re)aproximao, de certo modo
at ento indito, entre Direito e Moral (e, mesmo assim, calcado em critrios que o prprio
positivismo suscita, como a discricionariedade).
No h dvida que, nessa perspectiva, via-se o prprio juspositivismo (talvez, por isso,
sua recorrente associao ao nazismo) na mesma situao dos vinte e um acusados: encontravase tambm sob julgamento, sentado no banco dos rus!
Como todo ponto de ruptura, o Tribunal de Nuremberg permitiu que se fizesse uma
reviso ampla das teses que, ainda nos dias hoje, instigam pensadores, juristas e filsofos do
Direito.
E esse ser sempre seu importante e mais respeitvel legado.

REFERNCIAS.
ABBOUD, Georges; CARNIO, Henrique Garbellini; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. Introduo
Teoria e Filosofia do Direito, 2. edio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
AGAMBEN, Giorgio. Homo Sacer. O poder soberano e a vida nua. 2. Edio. Trad. Henrique
Burgo. Belo Horizonte: UFMG, 2010.
ALEXY, Robert. La institucionalizacin de la justicia. Traduo de J.A. Seoane, E.R. Sodero e P.
Rodrguez. Granada: Editorial Comares, 2005.
ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro, Perspectiva, 1979, captulos 3 O que
autoridade? e 4 que liberdade?.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Lquida. 1. Edio. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.
BENTO, Antnio. Teologia e mitologia poltica: um retrato de Carl Schmitt. Universidade da Beira
do Interior, 2000. Disponvel em: http://www.bocc.uff.br/pag/bento-antonio-carl-schmitt-teologia.pdf
Acesso em: 28/05/2014.
BERMAN, Marshall. Tudo que Slido Desmancha no Ar. 1. Edio. So Paulo: Companhia de
Bolso, 2007

17
BERTEN, Andre. Modernidade e Desencantamento. Nietzsche, Weber e Foucault. Traduo de
Mrcio Anatole de Sousa Romeiro. So Paulo: Saraiva, 2011
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: por uma teoria geral da politica. Traduo Marco
Aurelio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1987.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. 3. edio. So Paulo: Martins Fontes, 2011
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. A Cincia do Direito. 2. edio. So Paulo: Atlas, 1980.
_______. Uma questo de princpio. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
_______. Estudos de filosofia do direito: reflexes sobre o poder, a liberdade a justia e o direito.
So Paulo: Atlas, 2002.
_______. Poder e justia. Direito e poder: nas instituies e nos valores do pblico e do privado
contemporneos. Estudos em homenagem a Nelson Saldanha. Barueri: Manole, 2005.
_______. Teoria da Norma Jurdica. Ensaio de Pragmtica da Comunicao Normativa. 4.
Edio. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Traduo de Roberto Cabral de Melo
Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: Nau, 1999.
HART, Hebert Lionel Adolphus. O Conceito de Direito. Trad. de Marcelo Brando Cippola. So
Paulo: WMF Martins Fontes, 2012;
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. 5. Edio. Rio de Janeiro: Forense, 1978. V.
1, Tomo I.
JACKSON, Robert H. Opening Statement before the International Military Tribunal. On
november
21.
Nuremberg:
Palace
of
Justice,
1945.
Disponvel
em:
http://avalon.law.yale.edu/imt/imt_jack02.asp Acesso em: 22/05/2014
RAZ, Joseph. O Conceito de Sistema Jurdico. 1. Edio. So Paulo: WMF Martins Fontes,
2012;
ROSS, Alf. Direito e Justia. So Paulo: Edipro, 2000.
ROSSI, Amlia do Carmo Sampaio. Neoconstitucionalismo e a Superao da Perspectiva
Positivista do Direito. Tese de Doutorado. Curitiba: Universidade Federal do Paran, 2011.
SANTOS, Boaventura de Souza. Pelas Mos de Alice. O Social e o Poltico na Ps-Modernidade.
7. Ed. Porto: Afrontamentos, 1999
SCHMITT, Carl. A revoluo legal mundial. Superlegalidade e poltica. Lua Nova: revista de cultura
poltica, n.42, p. 99-117, 1997.
_______. Teologia Poltica. Trad. Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, p. 7.
_______. Teora de la Constitucin. Trad.: Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 2006.
SILVA, Frederico Silveira e. O decisionismo de Carl Schmitt e sua relao com a discricionariedade
e a medida provisria. Revista CEJ, Braslia, Ano XI, n. 39, p. 36-43, out./dez. 2007

18
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma Explorao Hermenutica da
Construo Do Direito, 11. Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014;
_______. O que isto Decido conforme a minha conscincia. 4. edio, revista. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2014 [Coleo O que isto?, Vol. 1].
_______. Verdade e Consenso. 5. Ed. So Paulo: Saraiva, 2014;