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I. Hiptesis
II. Prefacio
Los organismos del Estado en sus tres poderes clsicos han procurado dar
respuesta a las necesidades de los particulares desde las ms variadas formas,
filosofas, ideologas y acciones. Desde la legislacin, la administracin y la
justicia se ha buscado y se busca la solucin justa. Los ciudadanos
generacionalmente se han acostumbrado a delegar en el Estado importantes
decisiones sobre su futuro sin analizar si de alguna manera es posible primero
lograr por s y para s soluciones satisfactorias. La delegacin en el Estado de la
toma de decisiones se traduce en cantidad de presentaciones judiciales y
administrativas que generan la necesidad de ms operadores, energa, dinero y
creatividad para dar respuesta y un digno servicio administrativo-judicial a
quienes pagan y reclaman por ello. Esta tendencia ha producido la
burocratizacin de problemas personales y a veces muy ntimos con dos
consecuencias que se postulan como conflictos a solucionar: Primero el ocupar
a operadores de derecho en intentar dirimir contiendas personales con
argumentos tcnicos-jurdicos y segundo que sus decisiones (an cuando
En primer lugar propongo buscar formas por las cuales el ciudadano crea ms
en s mismo.
III. La mediacin
La preparacin:
decir que, por ejemplo, en un caso puede ocurrir que docentes acuerden
amistosamente un diferendo y an existan bienes del Estado comprometidos
que merecern, quizs, que una investigacin administrativa siga adelante. Es
por ello que no hay casos excluidos y todos son mediables sin que los
mediadores tengan responsabilidad respecto de la legalidad de los acuerdos.
La cuestin legal contina a travs del dictamen de los acuerdos por parte del
rgano jurdico competente.
Los individuos son autnomos cuando se dan a s mismos sus propias leyes y
son capaces de cumplirlas. Los implicados se dan en el proceso sus propias
leyes y se someten a ellas en ejercicio de lo que sienten (corazn) y piensan
(razn). En la mediacin U la accin de las partes va a tener como intencin los
intereses propios y ajenos, por lo que existira una autonoma de la voluntad
grupal o del conjunto de implicados.
Enseaba Kant (6) que los individuos tienen el poder de legislar desde su
voluntad siempre que la norma pueda ser mxima de una ley universal
fundada en la relacin de los seres racionales entre s. Es importante tener en
cuenta que en el mbito administrativo es necesario compatibilizar esta idea
con las normas vigentes en los contextos especficos en que se desarrolle la
entidad conflictual. Es ilustrativo en este sentido lo expresado
jurisprudencialmente en materia de contratos administrativos:
los intereses de todos los implicados sin conmover la legalidad. Con ello es
posible lograr la ms ntima compatibilizacin entre los intereses particulares y
pblicos. Su aplicacin es amplia y posible en tanto y en cuanto sea posible
una decisin de entre otras alternativas vlidas.
Se propone aplicar las normas, aunque contando con un mbito novedoso que
facilite la creatividad en su aplicacin. Ntese que las soluciones de un
funcionario o una interpretacin determinada son tambin producto del
intelecto, de la subjetividad, de la voluntad y la eleccin; nada obsta a optar,
entonces, por un dilogo colaborativo y un proceso volitivo conjunto que tenga
en cuenta el sentir y el pensar de los implicados. Es oportuno destacar que por
el carcter voluntario del proceso, la participacin en una mediacin no obliga
ni condiciona al funcionario y menos puede comprometer la libertad de
eleccin cuando la legalidad lo permite. El proceso es voluntario.
"b) Proveer en una sola resolucin todos los tramites que, por su naturaleza,
admitan su impulsin simultnea y concentrar en un mismo acto o audiencia
todas las diligencias y medidas de prueba pertinentes;
Ensea Garrido Falla (8) que el vocablo "Administracin" proviene del latn ad y
ministrare que significa servir o ad manus trahere que alude a la idea de
manejo o gestin. Es por ello que administracin se relaciona con gestin de
asuntos o intereses. Para el Diccionario de la Real Academia Espaola
administrar significa: Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un
territorio y sobre las personas que lo habitan; dirigir una institucin; ordenar,
disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes; suministrar,
proporcionar o distribuir algo. En principio, entonces, la Administracin Pblica
gestiona y ejecuta. Sin embargo, los rganos administrativos dictan actos
materialmente legislativos (reglamentos) y dentro de la funcin administrativa
juzgan recursos, reclamos y denuncias. La funcin administrativa comprende
actividades que buscan decidir con fuerza de verdad legal una cuestin
controvertida entre dos partes, determinando el derecho aplicable.
Dice la Jurisprudencia:
3) Garanta de que las partes intervengan con equidad y haciendo uso de sus
derechos y prerrogativas respectivamente sin que el mediador pueda actuar en
perjuicio o inters de cualquiera de ellas.
Para el administrado:
Para ambos:
En lo contenciosoadministrativo:
"Art. 3.- El presidente del tribunal o el vocal que de acuerdo a la ley deba
reemplazarlo, a cuyo efecto no es necesario decreto ni trmite alguno, ejerce la
direccin del proceso. A este fin tiene los poderes necesarios para realizar
todos los actos tendientes a obtener la mayor celeridad y economa en su
desarrollo."
"Art. 59.- Rigen para el proceso ordinario las disposiciones que sobre
desistimiento, transaccin y conciliacin contiene el Cdigo Procesal Civil y
Comercial".
Artculo 123.
h) Ley 3/1998, de 27 de febrero, del Pas Vasco sobre proteccin del medio
ambiente. Donde se establece la negociacin directa o indirecta a travs de
mediadores o conciliadores (16).
VI. Conclusin
g) Ejecucin de sentencias.
Para concluir este punto entendemos que la mediacin podra llevarse a cabo
en actividades:
la voluntad del legislador para la habilitacin legal analizando los casos en que
es posible y conveniente su realizacin.
Llamado a la accin:
(2) (2) KLIMOVSKY, Gregorio "Las desventuras del conocimiento cientfico" Ed.
A-Z S.A. Buenos Aires. Pg. 344.
(3) (3) RUSSELL BERTRAND, "El Conocimiento Humano" Ed. Orbis S.A. Buenos
Aires 1983 p. 19.
(4) (4) El Proyecto ha sido expuesto por el autor en el VIII Congreso Mundial de
Mediacin y I Congreso Nacional Brasilero de Mediacin Bello Horizonte
Brasil en el ao 2012.
(5) (5) Ha sido una alegra llevar a cabo esta idea y verla en funcionamiento.
S que mucho hay para recorrer y que otros condimentos habr que agregar, y
quizs y ojala sea este camino enriquecido por nuevos peregrinos de la Paz, y
de la Mediacin. Es por ello que quiero compartirlo y brindarlo. El conocimiento
es como el pan de la mesa, de nada sirve sino se comparte. Mi agradecimiento
a las Prof.. Silvia Rojks de Temkin, Silvia Ojeda, a un hermano que me regalo la
vida el Dr. Patricio Fras Silva y a todos los funcionarios que han brindado su
personal, su tiempo y su paciencia y se ha arriesgado a creerme. Agradezco
adems y fundamentalmente a los mediadores pares, actores principales que
(10) (10) Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt y Enrique Santiago Petracchi en
Meller Comunicaciones S.A. U.T.E. c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones.
05-11-2002 T. 325, P. 2893.
(11) (11) "De la correlacin de la ley 23.696 y del decreto 999/92 (Marco
Regulatorio para la Concesin de los Servicios de Provisin de Agua Potable y
Desages Cloacales), surge que el E.T.O.S.S. tiene facultad para determinar el
incumplimiento de las obligaciones contractuales, no slo relacionadas con la
prestacin del servicio, sino tambin aquellas referidas, en general, a la
ejecucin del contrato de concesin. Esta inteligencia se ajusta a los
parmetros incorporados en el art. 42 de la Carta Magna por el Constituyente
reformador en 1994, sin que signifique el reconocimiento de facultades
jurisdiccionales a este ente regulador, ni conferirle el carcter de tribunal
administrativo. Del dictamen de la Procuracin General, al que remiti la
Corte Suprema. A. 551. XXXVIII. y . 376. XXXVII.; Aguas Argentinas S.A. c/
Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios s/ proceso de conocimiento. 1406-2005T. 328, P. 2004; "La ley 24.065 prev la intervencin del organismo
regulador en forma previa y obligatoria a la instancia judicial para dirimir
situaciones como la pretensin que se dirige a obtener la modificacin de los
trminos del contrato de abastecimiento de energa elctrica celebrado entre
las partes. N 864. XL.; E.D.E.R.S.A. c/ Turbine Power Co. S.A. s/ contencioso
administrativo.09-11-2004 T. 327, P. 4869.
(15) (15) La publicidad de los actos es uno de los pilares del sistema
Republicano de Gobierno.
(19) (19) Unas de las crticas que podra hacerse a la idea sera que es
necesaria una mediacin con cada uno de los ciudadanos. A esto responder
con mi experiencia en el mbito pblico. No son todos los ciudadanos los que
se organizan, protestan, o los implicados por la entidad conflictual sino que, en
la mayora de los casos es un grupo ms o menos definido o los representantes
del grupo. Las representaciones no necesariamente tendran que ser personas
jurdicas sino representantes ad hoc. Por otro lado el Estado como parte de
una negociacin brindar soluciones que estara dispuesto a dar a todos los
implicados, atento a que uno de sus intereses que pondr en la mesa de
mediacin ser la necesidad de actuar equitativamente con un posible futuro
reclamante. Por otro lado hoy los funcionarios del Estado estn, como lo he
dicho, en permanente negociacin con diversos sectores sociales sin que esto
represente un problema. Es hacer de otro modo algo que de una manera u otra
se viene haciendo previo al dictado de los actos administrativos.
(20) (20) COMADIRA Julio Rodolfo, "El acto administrativo en la Ley Nacional de
Procedimientos administrativos" 1 Ed. Buenos Aires, La Ley, 2004, p.5