Principiologa y Dialogo entre los principios y las normas en el Nuevo Cdigo Civil y

Comercial. Una introduccin al Titulo Preliminar. Primera Parte.

Por: Fernando M. Amosa.
Introduccin:
Este trabajo tiene como principal eje destacar uno de los mayores avances en la
poltica legislativa argentina: superar la legislacin decimonnica y constitucionalizar el
derecho privado.
Las Breves etapas de la superacin:
La era del Cdigocentrismo.
En los tiempos del Cdigo Civil Francs fue famosa la frase de Carbonnier: El Cdigo
es la constitucin civil de los franceses. El Cdigo Napolen inspirado en el racionalismo
y en el ideal jacobino ha sido considerado por muchos como la verdadera constitucin de
la burguesa edificado sobre la nocin central de la propiedad privada beneficiosa en
aquellos tiempos a la burguesa - la nueva clase social ascendente- que vena a sustituir al
clero y la nobleza en la estructura de poder.
En nuestro pas J.B Alberdi concibi en aqul entonces la cuestin de manera
similar, en su Carta de 1867 al Proyecto de Vlez Sarsfield se pronuncio respecto del
mismo como una obra destinada a convertirse en la constitucin civil de mi pas.
Aunque cuenta Rivera 1 que el preclaro pensador tucumano no cay en el error de
considerar al Cdigo como una suerte de segunda constitucin en la que se incluiran los
derechos civiles, sino que encuentra los derechos civiles enraizados en la Constitucin, de
modo que el Cdigo Civil Argentino deba ser el cuerpo metdico de leyes que organizan
los derechos civiles concedidos a todos los habitantes por los articulos 14, 15, 16, 17, 18,19
y 20.
Sin embargo las particularidades econmicas y sociolgicas de nuestras latitudes
asimilaron materialmente al Cdigo Civil el rol de Constitucin civil convirtindolo en el
centro del sistema juridico. La enseanza del derecho fue organizada sobre los cursos de
la materia civil, las sentencias y la doctrina se orientaron exclusivamente a la bsqueda de
la intencin del legislador, tarea emprendida por las famosas notas que hallamos en el
Cdigo de Vlez Sarsfield y la hermenutica del Art. 16.
La bsqueda de la verdad jurdica, tena un tinte normativista y clasista. El
fuerte arraigamiento al Cdigo Napolen era considerado principalsima fuente,

1 Rivera, Julio Csar La Constitucionalizacin del Derecho Privado en el Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial en Comentarios al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de La Nacin. Ed: Abeledo
Perrot.

resguardando y tutelando los derechos de clase, fundndose exclusivamente en la ley y la

soberana del nuevo Estado que se eriga en garante de la propiedad privada de las clases
que accedan a la misma. En este tiempo era una rareza alguna sentencia de un tribunal
civil que dictara una sentencia citando una norma constitucional.
Pasaron los aos y en la Nota de Ley de Reformas de 1968 se evidenci , a pesar
o pasar- del tiempo la misma postura cdigocentrista: Borda manifestaba en ella que
estaba tentado de decir que el Cdigo es ms importante que la propia Constitucin
Nacional dando como motivos ella est ms alejada de la vida cotidiana del hombre que
el Cdigo Civil, el cual Lo rodea constantemente, es el clima en el que el hombre se
mueve, y tiene una influencia decisiva en la orientacin y conformacin de una sociedad.
Fue extenso, raro e inexplicable el silencio del saber civilista argentino respecto
de la ntima relacin del Cdigo con la Constitucin, pese a que Alberdi describi con
precisin cual deba ser el rol de aqul las leyes civiles no son sino leyes orgnicas de
las disposiciones de la Constitucin NacionalSegn esto el Cdigo Civil Argentino deba
ser el cuerpo metdico de leyes que organiza los derechos de civiles concedidos a todos
los habitantes de la Nacin por los arts. 14, 15, 16, 17, 18,19 y 20. Esos derechos concedidos
a todos los habitantes de la Nacin sean nacionales o extranjeros, no son derechos polticos
sino derechos civiles y ellos constituyen la sustancia y base democrtica de la legislacin
civil argentina. Si como dice Montesquieu, las leyes civiles tienen por objeto mantener la
naturaleza y el principio de gobierno establecido o que se quiere establecer, la democracia
debe estar en el Cdigo Civil Argentino. Como lo est en la Constitucin. Hijos ambos y
codificacin los dos de la revolucin democrtica del pueblo argentino, el Cdigo Civil
debe ser el contrafuerte democrtico de la Constitucin Poltica2. De ello se deriva que
El derecho civil argentino deba ser como su Constitucin, la expresin y realizacin de
las miras liberales de la revolucin de Amrica en los pueblos del Plata.
Sigui pasando tiempo y algunos autores creyeron que los derechos fundamentales
estaban en el Cdigo Civil y recin se constitucionalizan en la reforma de 1994. En esta
corriente Mosset Iturraspe dijo que La constitucin deja de ser fuente exclusiva de
derecho pblico para incorporar normas reguladoras entre entes privados,
interparticulares.
La era sub especie constitucionis
A partir de 1994 en nuestro pas a fuerza del ncleo sustantivo que constituyen los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, presentes en toda la interpretacin e
integracin normativa con los principios en ellos declarados empieza a salirse del tnel de
la interpretacin restricta de la ley infraconstitucional. Fueron muy importantes los
aportes del constitucionalismo norteamericano, sobre todo
el reconocerle a la
2

Alberdi, Juan Bautista, Obras Completas, cit., T VII, P. 105.

Constitucin la eficacia propia de una norma jurdica. Llegamos al estado en que las
normas se constitucionalizan, se sale de la ley como fuente exclusiva y se empieza a hablar
de ordenamiento juridico, bloque de constitucionalidad o de juridicidad, etc. El derecho
Constitucional Argentino y los principios emergentes del mismo ponen a los principios
constitucionales como el primer paso para la redefinicin del derecho que reclama
vigencia de los principios informadores
sitos en el texto constitucional y la
comunicabilidad de las normas para su vigencia efectiva. En este contexto aparece la
persona como ncleo de irradiacin de los derechos. En tanto este fenmeno ha sido
captado en los tratados internacionales y en las constituciones, se produce un enlace, un
punto de contacto entre el Derecho Privado y el Pblico Constitucional 3
El alcance normativo de la Constitucionalizacin se puede apreciar desde una
doble perspectiva: normativa y dikelgica. En cuanto a la primera el efecto que se deriva
es que se invierte la lgica descripta al principio del trabajo: el derecho privado ha de
atender a la constitucin, naturalmente despus de 1994 al derecho internacional de fuente
convencional que comprende a los tratados y convenciones de jerarqua constitucional,
asimismo los dems tratados y convenciones tanto de derechos humanos como en otras
materias, ello por la jerarqua constitucional de la que gozan por atribucin de la misma
Carta Magna en su art. 75 inc. 22 complementario de la parte dogmtica. Este punto nos
lleva hacia la cuestin de la eficacia de las normas de derecho privado incorporadas a la
Constitucin. Se habla de tres eficacias: a) Directa: implica que el sujeto que demanda la
tutela jurisdiccional e una garanta o derecho constitucionalmente establecido puede
hacerlo, invocando la norma constitucional si no hubiere norma legal que desarrolle la
garanta o derecho de que se trate, b)Eficacia derogatoria: las normas civiles
constitucionales derogan cualquier disposicin contraria a la norma superior, c)Eficacia
invalidatoria: la disposicin de jerarqua legal que se oponga a la norma constitucional es
invlida, y por ello puede ser declarada inconstitucional por los jueces, d)Eficiacia
interpretativa: quien interpreta la ley para aplicarla, debe hacerlo de modo que resulte
conforme a la ley constitucional. La segunda cuestin se adentra a la dimensin
dikelgica (axiolgica o valorativa). Es en tal sentido es en donde la Constitucionalizacin
implica que el derecho privado debe recoger sus valores. Aqu es bueno recordar lo dicho
por la Corte Suprema de Justicia en la causa Asociacin Lucha por la Identidad Travesti
Transexual en lo concerniente al ideario democrtico que transmite el espritu de nuestra
Constitucin en su comunicacin con el resto de las normas y los principios informantes
que suscitaban respecto del viejo cdigo un mensaje que cuando la norma
infraconstitucional no receptaba, era colocada en un test de constitucionalidad difcil de
resistir muchas veces en la legislacin derogada- as en el Considerando 19 se dijo: Que
esta Corte ya ha subrayado el grave defecto de interpretacin en que incurren los tribunales cuando
en sus decisiones no otorgan trascendencia alguna a una condicin de base para la sociedad
democrtica, cual es la coexistencia social pacfica. La preservacin de sta asegura el amparo de las
3

Lorenzetti, Ricardo L., El derecho privado como proteccin del individuo particular.

valoraciones, creencias y estndares ticos compartidos por conjuntos de personas, aun

minoritarios, cuya proteccin interesa a la comunidad para su convivencia armnica. La renuncia a
dicha funcin por parte de los tribunales de justicia traera aparejado el gravsimo riesgo de que slo
aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepcin media o la mayora de la
sociedad encontrara resguardo, y al mismo tiempo, determinara el desconocimiento de otros no
menos legtimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia sta
que sin lugar a dudas constituira una seria amenaza al sistema democrtico que la Nacin ha
adoptado (arts. 1 y 33, Constitucin Nacional). Por otra parte, la decisin apelada ha intentado
remplazar las opciones ticas personales cuya autonoma reconoce el art. 19 de la Ley Suprema. La
restauracin definitiva del ideal democrtico y republicano que plasmaron los constituyentes de
1853 y profundizaron los de 1994, convoca como seal el Tribunal en uno de los votos
concurrentes de la causa "Portillo" de Fallos: 312:496 a la unidad nacional, en libertad, pero no a
la uniformidad u homogeneidad. El sentido de la igualdad democrtica y liberal es el del "derecho a
ser diferente", pero no puede confundirse nunca con la "igualacin", que es un ideal totalitario y
por ello es, precisamente, la negacin ms completa del anterior, pues carece de todo sentido hablar
del derecho a un trato igualitario si previamente se nos forz a todos a ser iguales. El art. 19 de la
Constitucin Nacional, en combinacin con el resto de las garantas y los derechos reconocidos, no
permite dudar del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la autonoma de la conciencia
como esencia de la persona y, por consiguiente, la diversidad de pensamientos y valores y no
obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no condice con la filosofa poltica liberal que
orienta a nuestra Norma Fundamental.
Enhorabuena aparece la Constitucin con un lenguaje de principios y valores
informantes de un ordenamiento estrictamente legalista que por su estructura no se
encontraba apto para ser recipiendario de los mismos. El ordenamiento juridico requera
nuevamente una codificacin acorde a las exigencias y reconocimientos que en la ltima
dcada se lograron a travs de normas y jurisprudencia iluminadas por la Constitucin
Nacional. Ingresa as en nuestro privado la nocin de ordenamiento juridico, con vistas
mucho ms integrales. Este sistema necesitar un dialogo entre sus fuentes.
El Nuevo Cdigo Civil y Comercial: la era del dialogo juridico.
La Comisin de Reforma en su momento expres que la clsica tarea de los ttulos
preliminares fue brindar pautas sobre las fuentes del derecho y las reglas de
interpretacin, pero en el cas de nuestro Nuevo Cdigo devela un nimo mucho ms
ambicioso. De ah que reconoci que estamos ante un sistema de fuentes complejo, el
que exige un dilogo entre stas que implican no slo reglas sino principios y valores
No hace falta dedicar muchas lneas a la complejidad de estos tiempos en los que la
persona humana a partir de que la democracia se ha consolidado en nuestro pas fue
desarrollando un ncleo de derechos todos emanados de su propia naturaleza libre cuyo
mayor desarrollo y desenvolvimiento ha encontrado en ella un contexto felizmente
amplio, por un lado. Y por otro al descubrir que la existencia tiene una faz individual y
4

colectiva. La sociedad experiment un rencuentro, y de all surgen intereses colectivos

trascendentes a los individuales. Aparece as desbordada la legislacin anterior, mucha
jurisprudencia, doctrina y leyes complementarias enviaban mensajes al Cdigo de Vlez
que por su estructura le eran ya imposibles de decodificar.
El Titulo Preliminar del Cdigo Civil y Comercial se destaca por contener los
principios transversales en la visin axiolgica y valorativa a la luz de la cual debemos
interpretar e integrar todo el sistema de derechos que nos consagra. Esto se enlaza con el
tema de los dilogos horizontales, que deben darse entre normas jurdicas de idntica
jerarqua, y no solo en las normas expresas sino en los principios especficos que
gobiernan las diferentes materias que las regulan.
El jurista Erik Jayme ha acuado, desde lo metodolgico, el llamado "dilogo de
fuentes al que aluden los autores del anteproyecto. Jayme bautiz como "dialogo de las
fuentes la aplicacin simultnea, coherente y coordinada de fuentes legislativas
convergentes.
Sostiene dicho autor que "el descubrimiento de la finalidad de las normas se da por
medio de la convivencia y del "dilogo entre ellas. La labor del juez es coordinar estas
fuentes, escuchando lo que dicen en su dilogo.
Esas "relaciones dialgicas entre Cdigo Civil y Comercial y leyes especiales se
observa en materias, como niez y adolescencia, salud mental, proteccin al consumidor,
personas jurdicas, ambiente, entre otras. En
este punto me quiero mencionar
especialmente en los sistemas de apoyo y el concepto de discapacidad social que venia
desarrollndose en virtud de la Convencin sobre las Personas con Discapacidad y las 100
reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia, cuyos principios han informado de tal
manera a nuestras leyes que la Nueva Ley de Salud Mental tomo cuerpo normativo en
nuestro ordenamiento. En el Cdigo Civil y Comercial la materia de capacidad ya no
encierra a la persona en un binomio capacidad incapacidad. El nuevo sistema propende
establecer un marco general flexible en el cual la persona no se tiene que adecuar a las
reglas como suceda en el Cdigo de Vlez, sino que el diseo normativo propone
adecuarse a la persona en concreto y su ncleo de derechos con posibilidad expansiva,
sobre todo teniendo en cuenta la dimensin social en materia de incapacidad y
vulnerabilidad que consagran las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia.
Claramente este punto amerita reflexiones que vinculare con otro trabajo, pero es
importante saber que contamos con un sistema de derechos progresivos propendientes a
la mayor autonoma de la persona en esta materia, reconociendo la construccin de un
saber desde el derecho y la interdisciplinariedad convierten a la materia en un
confortable recipiendario comunicacional para responder desde el saber juridico a las
cuestiones sociales que se presentan.

As, necesariamente para entender el dispositivo jurdico aplicable a un hecho

social, requerir necesariamente, no solo de un "dilogo horizontal entre el Cdigo Civil y
Comercial y las leyes especiales sino tambin, previa, y ms importante, un "dilogo
vertical de estas normas con aquellas de fuente constitucional y convencional.
En este ltimo caso no hay, en rigor, un "dilogo, pero s un "monlogo, porque
las reglas superiores preponderan necesariamente sobre aquellas que se sitan en un nivel
inferior.
Pero ese "dilogo, como comunicacin lingstica, deber necesariamente
realizarse bajo un cdigo compartido: el dilogo deber hacerse a luz de sus principios.
En fin y antes de adentrarnos al Titulo Preliminar, sus principios y valores es
bueno volver a destacar que la cuestin del monlogo constitucional que se venia dando
con el Cdigo de Vlez Sarsfield y la Constitucin Nacional en la era Sub Specie
Constitutionis puso de manifiesto, segn nos cuenta Renato Rabbi- Baldi Cabanillas lo
siguiente: importantes consecuencias en torno a la ndole de las normas jurdicas y en la
relacin entre derecho y moral y, por otro, la traslacin del nervio central de la vida jurdica a la
sentencia judicial, lo que entraa poner acento en el caso, como lo llam Wiehweg en su da, el
pensamiento problemtico. Ambas notas (Constitucionalismo y Judicialismo) derivan o se
orientan en una tercera: el resguardo de la persona como fundamento del ordenamiento
juridico. Este ltimo tema, que va de la mano de la irrupcin del derecho internacional de los
derechos humanos, tambin a partir de 1945 pero que en nuestro pas ha tomado especial
protagonismo luego de la reforma de 1994, trae otras importantes consecuencias en el titulo
preliminar la atencin a los bienes individuales y colectivos que le dan al Cdigo un sentido
general en materia valorativa, tal es el caso de los derechos sobre el cuerpo humano o las referencias
al papel de los consumidores o el medio ambiente. Estos supuestos hablan de la existencia de un
nuevo paradigma ciertamente ajeno a los cdigos estructurados en el siglo XIX y plantean un
compromiso que no es slo intersubjetivo, sino que trasciende lo contemporneo para apuntar a una
solidaridad con el otro del maana (por ejemplo: cuando se habla respecto de la cuestin
ambiental de las generaciones futuras).
De esta manera la realidad actual se nos presenta como compleja y dinmica,
cuestin relevada por Titulo Preliminar que no tiene pretensiones de ordenar todo a modo
de sistema cerrado, sino que aspira a un diseo de lneas de base que se diferencian de
las clsicas partes generales tpicas de la pandectcstica alemana de otros tiempos, y se
inclina por suministrar elementos para una nueva teora de la decisin judicial
(desarrollada en doctrina por Lorenzetti) fundada en la ponderacin de principios y
valores con el objeto de obtener una argumentacin ( y decisin) jurdica razonable cuya
aplicacin encontramos inmediatamente en el Capitulo 1 del Titulo Preliminar en el Art.
3 sobre el Deber de resolver cuando se menciona que la decisin respecto de los asuntos
que al juez se le sometan a su jurisdiccin debe estar razonablemente fundada.

Termino esta primera parte destacando que la decisin de no emular a una

empresa codificadora al estilo post Revolucin Francesa lo cual sera ciertamente
anacrnico, aunque no falten defensores de estas posturas- es fundamental para estar
jurdicamente en consonancia con las nuestras demandas en estos tiempos. Coincido con
lo mentado por Karl Larenz4 en el sentido de que el trabajo en torno al sistema de
derecho es permanente y slo es preciso hacerse cargo de que ningn sistema puede
dominar deductivamente todos los problemas; el sistema tiene que permanecer abierto y
comunicado con las normas para construir respuestas razonables a las problemticas que
se presentan.
Por ltimo, y para concluir la primera parte de este trabajo, comparto la idea de
que estamos ante un Cdigo abierto por definicin, permeable a los problemas planteados
por la realidad compleja y los contextos situacionales presentados en cada caso concreto
de la misma. Naturalmente un Cdigo abierto ira sistematizando bajo la estructura de
principios, lo cual abre la puerta a una argumentacin que pondera valores, ponderan
alternativas en bsqueda de soluciones filtradas por el dique (idea) de lo razonable,
mucho ms que por una pretensin lgico deductiva muy presente en la vieja tradicin
legalista imperante en tiempos decimonnicos. Hemos llegado por fin a los tiempos
donde la legislacin sustantiva busca mayor contenido o sustancia respetando estructuras
lgico nticas o reales, no ya el imperio de su autoridad de ley, estamos emprendiendo
un camino orientado a construir un saber desde una filosofa jurdica de contenidos y
consecuencias.

Larenz, Karl. Metodologa de la ciencia del derecho.