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PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO MESTRADO

REA DE CONCENTRAO EM DIREITOS SOCIAIS E POLTICAS PBLICAS


LINHA DE PESQUISA CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO

Marizlia Peglow da Rosa

A FUNO SOCIAL DA POSSE, NO DIREITO BRASILEIRO ATUAL,


ENQUANTO INSTRUMENTO DE EFETIVAO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS AO TRABALHO E MORADIA

Santa Cruz do Sul, janeiro de 2008

Marizlia Peglow da Rosa

A FUNO SOCIAL DA POSSE, NO DIREITO BRASILEIRO ATUAL, ENQUANTO


INSTRUMENTO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AO
TRABALHO E MORADIA

Esta Dissertao foi submetida ao Programa


de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito
Mestrado, rea de concentrao em
Demandas Sociais e Polticas Pblicas, linha
de
pesquisa
em
Constitucionalismo
Contemporneo, da Universidade de Santa
Cruz do Sul UNISC, como requisito parcial
para obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Jorge Renato dos Reis

Santa Cruz do Sul, janeiro de 2008

Marizlia Peglow da Rosa

A FUNO SOCIAL DA POSSE, NO DIREITO BRASILEIRO ATUAL, ENQUANTO


INSTRUMENTO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AO
TRABALHO E MORADIA

Esta Dissertao foi submetida ao Programa


de Ps-Graduao Stricto Sensu em Direito
Mestrado, rea de concentrao em
Demandas Sociais e Polticas Pblicas, linha
de
pesquisa
em
Constitucionalismo
Contemporneo, da Universidade de Santa
Cruz do Sul UNISC, como requisito parcial
para obteno do ttulo de Mestre em Direito.

Prof. Ps-doutor Jorge Renato dos Reis


Orientador

Prof. Convidado

Prof. Participante

AGRADECIMENTOS
O tempo passou, e hoje agradeo queles que estiveram ao meu lado em mais uma
jornada:
Ao meu esposo, Fernando, pelo amor incondicional de todas as horas, pelo sorriso,
pelo beijo na hora do adeus e por sabermos que, juntos vencemos mais um desafio
em nossas vidas.
Aos meus pais, Crespim e Deuzina, por terem me dado vida e me ensinado que
devemos, sempre, correr atrs de nossos sonhos, mesmo que distantes, pois um dia
eles se tornam realidade.
Mait Dam Teixeira Lemos, pela amizade, apesar das diferenas.
Ao Sr. Paulo Heinrich, por tudo que me ensinou. Muito Obrigada!
Ao Sr. Julio Weschenfelder, por acreditar em minha capacidade e me motivar e cada
conversa.
Rosana, Gisele e Andr, pela equipe que formamos no decorrer desses dois anos.
O trabalho passa, mas a amizade para sempre.
Ao Prof. Ps-doutor Clvis Gorczevski, pelas palavras amigas e pela luta incessante
para conseguir as obras de que precisava.
Ao Prof. Dr. Hugo Thamir Rodrigues, pelos ensinamentos e pela compreenso.
Ao Prof. Ps-doutor Jorge Renato dos Reis, pelo crescimento profissional e espiritual
e pela orientao.
Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior CAPES, pela
concesso da bolsa de estudos.

A posse no instrumento individual, social;


no instituto de ordem jurdica e sim da ordem
da paz. (Josef Kohler)
A

arte

suprema

do

mestre

consiste

em

despertar o gozo da expresso criativa e do


conhecimento. (Albert Einstein)

RESUMO
No contexto do tema da funo social da posse atravs do trabalho e da
moradia, a pesquisa visa analisar qual o contedo e o alcance da funo social da
posse, no direito brasileiro atual, referentemente a efetivao dos Direitos
Fundamentais Sociais ao trabalho e moradia, considerando a significativa
modificao ocorrida no cenrio jurdico brasileiro, face posse trabalho e posse
moradia, que ganham normatividade constitucional, inseridos como Direitos
Fundamentais Sociais. Assim, pretende-se trabalhar o instituto da funo social da
posse como corolrio da efetivao dos Direitos Fundamentais nas relaes entre
particulares, onde a grande importncia da pesquisa encontra-se no fato de, o atual
Cdigo Civil no recepcionou o instituto da funo social da posse de forma
expressa, razo pela qual a pesquisa utilizar-se- dos princpios constitucionais, pois
estes servem como base legal para fundamentar a legislao civil como um todo e
em particular a funo social da posse. O tema insere-se, por conseguinte, na linha
de pesquisa do Constitucionalismo Contemporneo, que busca compreender os
fenmenos sociais sob a tica do direito constitucional inseridos numa sociedade
altamente complexa, em razo da pluralidade de direitos que lhe proposta. Neste
contexto, a funo social da posse desempenha um papel de destaque, com a
posse trabalho e a posse moradia, razo pela qual a discusso acerca de seus
limites e de sua legitimidade torna-se fundamental, especialmente se o tema for
enfrentado a partir de uma perspectiva democrtica, voltada para a realizao ampla
e irrestrita dos direitos fundamentais constitucionais.
Palavras-chave: Funo social da posse. Trabalho. Moradia. Direitos
fundamentais sociais.

RESUMEN
En el contexto del tema de la funcin social de la posse a travs del trabajo y
de la vivienda la investigacin tiene como objetivo hacer una analize del contenido y
del alcance de la funcin social de la posse, en la actual derecho brasilea,
referentemente a la efetivacin de los derechos fundamentales sociales al trabajo y
a la vivienda, en vista de la modificacin que ocurrio en encenario jurdico brasileo
vista a posse trabajo y a posse vivienda, que ganan normatividad constitucional
como derechos fundamentales sociales. Asi, se pretende trabajar el instituto de la
funcin social de la posse como corolrio de efetivacin de los Derechos
Fundamentales en las relaciones privadas. La importancia de esta investigacin se
encontra en el facto de que lo actual Cdigo Civil no h recepcionado el instituto de
la funcin social de la posse expresamente, por esta razn la investigacin utilizar
de los principios constitucionales, una vez que estos son base legal para
fundamentar la legislacin civil en general y particularmente la funcin social de la
posse. El tema se inserta, por lo tanto, en la lnea de la investigacin del
Constitucionalismo contemporneo, que busca entender los fenmenos sociales bajo la ptica del derecho constitucional - insertados en una sociedad altamente
compleja, en razn de la pluralidad de derechos que es ofertada. En este contexto,
la funcin social de la posse desempea un papel prominente, con la posse trabajo y
la posse vivienda, razn por la cual la discusin a cerca de los lmites de su
legitimidad llega a ser bsica, especialmente si el tema es tomado a pecho frente a
una perspectiva democrtica, que se vuelve hacia la realizacin amplia y sin
restriccin de los derechos fundamentales constitucionales.
Palabras clave: Funcin social de la propiedad. Trabajo. Vivienda. Derechos
fundamentales sociales.

SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................... 9
1 A VINCULAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES
INTERPRIVADAS.......................................................................................................13
1.1 A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais...................................16
1.2 Denominaes dos Direitos Fundamentais..........................................................22
1.2.1 Da teoria geracional (ou dimenso dos direitos)...............................................25
1.2.2 Teoria dualista...................................................................................................26
1.2.3 Teoria unitria....................................................................................................27
1.3 Funes dos Direitos Fundamentais....................................................................28
1.3.1 Teoria dos quatro status de Jellinek..................................................................29
1.3.2 Os direitos de defesa e os direitos a prestaes...............................................30
1.4 Teorias dos Direitos Fundamentais......................................................................31
1.5 A interpretao dos Direitos Fundamentais.........................................................39
1.6 A diferenciao entre princpios e regras.............................................................41
1.7 A Coliso de princpios e a antinomia de regras..................................................45
1.7.1 A ponderao como soluo da coliso entre princpios..................................48
2 OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS..............................55
2.1 Direitos Fundamentais Sociais.............................................................................56
2.2 Natureza dos Direitos Sociais..............................................................................60
2.3 Positivao dos Direitos Sociais como pressupostos de sua eficcia.................62
2.4 Formas de efetividade e de exigibilidade dos Direitos Fundamentais Sociais e as
Polticas Pblicas limitadas pela reserva do possvel..............................................65
2.5 A igualdade e a liberdade como fundamentos dos Direitos Sociais.....................75
2.6 A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais Sociais......................79
2.7 Os Direitos Fundamentais Sociais e os Particulares............................................82
2.8 Trabalho e moradia como Direitos Fundamentais Sociais...................................84
2.9 O paradigma da funo social da posse frente aos Direitos Fundamentais Sociais
trabalho e moradia......................................................................................................87
2.10 A incidncia dos Direitos Fundamentais Sociais nas relaes jurdicoprivadas......................................................................................................................89

3 A FUNO SOCIAL DA POSSE, NO DIREITO BRASILEIRO ATUAL, ENQUANTO


INSTRUMENTO

DE

EFETIVAO

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

AO

TRABALHO E MORADIA........................................................................................93
3.1 A propriedade.......................................................................................................94
3.2 A funo social da propriedade............................................................................98
3.3 A posse...............................................................................................................104
3.4 A funo social da posse....................................................................................106
3.5 A posse trabalho ................................................................................................113
3.6 A posse moradia.................................................................................................117
3.7 A funo social da posse, sua concretizao e interpretao conforme os
Princpios Constitucionais........................................................................................122
3.8 O Princpio Constitucional da funo social da posse........................................125
3.9 A funo social da posse como concretizao dos Direitos Fundamentais entre
particulares: trabalho e moradia...............................................................................128
CONCLUSO...........................................................................................................132
REFERNCIAS .......................................................................................................135

INTRODUO
O presente estudo busca verificar a funo social da posse no Direito brasileiro,
como instrumento de efetivao dos Direitos Fundamentais ao trabalho e moradia,
considerando a significativa modificao ocorrida no cenrio jurdico brasileiro, face
posse trabalho e posse moradia, que ganham normatividade constitucional,
inseridos como Direitos Fundamentais Sociais.
A questo da funo social da posse como conseqncia dos Direitos
Fundamentais nas relaes entre particulares vem efetivar os Direitos Fundamentais
ao trabalho e moradia no contexto do Estado Democrtico de Direito.
Tem sido argumentada que a funo social da posse at mais importante que
a funo social da propriedade, pois atravs da posse trabalho e da posse moradia
que se d efetividade aos princpios constitucionais do trabalho e da moradia,
respectivamente.
Ocorre que, no mbito do direito civil, alguns institutos precisam ser mais
trabalhados e recepcionados pela legislao infra-constitucional, a fim de terem
efetividade. o caso do trabalho e da moradia que vem sufragados no mbito do
direito civil no instituto da posse, atravs de vrios dispositivos positivados no
Cdigo Civil. Da o objetivo que se prope no presente trabalho, pois se entende que
a funo social da posse, no direito brasileiro atual, enquanto instrumento de
efetivao dos direitos fundamentais ao trabalho e moradia contempla um espao
imprescindvel e inexorvel da democracia, que precisa, porm, ser operacionalizado
e fundamentado de forma compatvel.
Assim, pretende-se trabalhar o instituto da funo social da posse como
corolrio da efetivao dos Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares,
onde a grande importncia da pesquisa encontra-se no fato de, alm de ser
insuficiente a bibliografia existente, o atual Cdigo Civil no recepcionou o instituto
da funo social da posse de forma expressa, razo pela qual a pesquisa utilizar-se dos princpios constitucionais, pois estes servem como base legal para
fundamentar a legislao civil como um todo e em particular a funo social da
posse, ao mesmo tempo em que o Cdigo Civil elenca a sua dogmtica jurdica

10

materializadora, onde o seu fundamento revela uma expresso natural da


necessidade.
Os esforos orientar-se-o no sentido de que, ao final da pesquisa consigamos
responder ao problema que se apresenta, ou seja: Qual o contedo e o alcance da
funo social da posse no direito brasileiro atual, referentemente a efetivao dos
Direitos Fundamentais ao trabalho e moradia?
Desta premissa interrogativa surgem as seguintes hipteses: Os Direitos
Fundamentais e sua efetividade nas relaes entre particulares esto em
conformidade com a Constitucionalizao do Direito Privado e mais ainda com o
instituto da funo social da posse. E, por sua vez, os princpios constitucionais
devem ser tomados como instncia inicial e como base para o desenvolvimento do
tema proposto, ao lado da legislao civil vigente e tambm a legislao
infraconstitucional. A funo social da posse aceita no ordenamento jurdico, tendo
em vista os princpios constitucionais. A funo social da posse conseqncia da
vinculao dos Direitos Fundamentais nas relaes interprivadas.

Objetiva-se, assim verificar a questo da funo social da posse, no direito


brasileiro atual, enquanto instrumento de efetivao dos Direitos Fundamentais ao
trabalho e moradia em face do contexto do Estado Democrtico de Direito.
Considerando-se que o trabalho de natureza bibliogrfica, o mtodo de
abordagem a ser adotado no seu desenvolvimento ser o mtodo hipotticodedutivo1. J que o mtodo de procedimento ser o monogrfico, trabalhar-se-
desta forma, e como tcnica a pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, buscando na
doutrina nacional e estrangeira seus referenciais.2

MEZZAROBA, Orides. MONTEIRO, Cludia Servilha. Manual de metodologia da pesquisa no


direito. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 68.
2
ALVES, Rubem. Filosofia da cincia: introduo ao jogo e a suas regras. So Paulo: Edies
Loyola, 2000, p. 150-7, passim. Coloca o seguinte questionamento: O que um mtodo? e logo a
seguir responde: [...] um procedimento racional, que nos leva das amostras, dos dados, dos fatos,
dos enunciados particulares (ou protocolares) aos enunciados universais. Caminharamos seguindo o
caminho proposto pela induo.

11

A partir destes pressupostos, estabelecer-se- a demarcao terica de


categorias fundamentais pesquisa, a saber: funo social da posse como
conseqncia dos Direitos Fundamentais, para, ento, desenvolver uma proposta
capaz de possibilitar os princpios constitucionais no contexto do Estado
Democrtico de Direito.
Em termos de tcnica da pesquisa, pretende-se utilizar documentao indireta,
com consulta em bibliografia de fontes primrias e secundrias, tais como:
publicaes avulsas, jornais, revistas especializadas na rea da pesquisa, livros,
peridicos de jurisprudncia, etc.3 Este manancial vai servir tanto para a
fundamentao do trabalho como para a diversificao de sua abordagem,
possibilitando a concretizao dos objetivos propostos.
A pesquisa ser desenvolvida em trs captulos: o primeiro de forma a
descrever a vinculao dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas; o
segundo ir abordar os direitos fundamentais sociais; e, o terceiro captulo que
busca responder a questo central, ou seja, a funo social da posse como
efetivao dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, tendo ao final,
algumas notas conclusivas.

No primeiro captulo se destaca os Direitos Fundamentais nas relaes


privadas, pois estes tm um merecido papel de relevo da doutrina constitucional. De
antemo j se pode dizer que os direitos fundamentais devem ser respeitados nas
relaes privadas, pois resultam de lutas e batalhas travadas no tempo, em prol da
afirmao da dignidade humana4. No estgio atual do trfico jurdico nacional,
erigido sobre os pilares da Carta de 1988, no se pode olvidar que os Direitos
Fundamentais possuem eficcia erga omnes. No acertamento dos conflitos
submetidos apreciao judicial, se estes conflitos reclamam sua aplicao, estes
devem ser a sua fonte de disciplina mesmo frente a uma relao jurdica de Direito
Civil.

LAKATOS, E. M.; MARCONI, M. A. Fundamentos de metodologia cientfica. So Paulo: Atlas, 1995,


p.183.
4
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p. 18-19.

12

No segundo captulo, por opo de corte epistemolgico limitar-se- o presente


estudo os Direitos Fundamentais Sociais trabalho e moradia -, que se encontram
basicamente previstos no artigo 6 da Constituio Brasileira de 1988, tais direitos
tambm so encontrados no Ttulo VIII, que trata da Ordem Social, o
desenvolvimento de contedo desses direitos.5
Finalizando, o terceiro captulo versar sobre a funo social da posse, no
direito brasileiro atual, enquanto instrumento de efetivao dos direitos fundamentais
ao trabalho e moradia. Que ser trabalhado no intuito de responder o problema da
pesquisa, ou seja, qual o contedo e o alcance da funo social da posse no direito
brasileiro atual, referentemente a efetivao dos Direitos Fundamentais ao trabalho e
moradia?

Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formad a pela unio indissocivel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: I a soberania; II a cidadania; III a dignidade da pessoa humana; IV os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa; v o pluralismo poltico; Pargrafo nico. Todo o poder emana
do povo, que exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta
Constituio. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social,
observados os seguintes princpios: I soberania nacional; II propriedade privada; III funo
social da propriedade; IV livre concorrncia; V defesa do consumidor; VI defesa do meio
ambiente; VII reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII busca do pleno emprego; IX
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos
casos previstos em lei.

13

VINCULAO

DOS

DIREITOS

FUNDAMENTAIS

NAS

RELAES

INTERPRIVADAS

Sucedendo o Absolutismo - campo frtil agresso das liberdades individuais


em face do poder estatal exacerbado - e como substrato das revolues liberais,
emerge o Estado Liberal sobre as bases do Constitucionalismo e dos Direitos
Humanos, o qual se prope a defender os direitos individuais frente ao Estado,
sugerindo a no interveno estatal nas relaes privadas e limitando sua atuao
ao estabelecimento de regras mnimas de convivncia entre as pessoas. Sua
finalidade era a de favorecer o desenvolvimento pleno dos indivduos. Tudo fundado
nos ideais iluministas.

O Cdigo de Napoleo, do incio do sc. XIX, auto-suficiente e sistemtico,


representou a ciso entre direito pblico e direito privado, vindo ao encontro de um
dos valores mais caros ao Liberalismo a segurana jurdica. Isto conferiu aos
operadores do Direito, especificamente aos juzes, a comodidade de invocar ou
aplicar a lei de forma analtica e pontual, quase matemtica, na regulao das
situaes jurdicas individuais.

Instaurada esta nova ordem jurdica, no contexto europeu do sculo XIX, onde
a Lei ganha status superlativo; a Constituio vivencia uma crise de negao de seu
carter normativo, uma vez que se atribui garantia dos Direitos Fundamentais uma
estrita vinculao reserva legal, resultando na concepo de inaplicabilidade dos
direitos constitucionais fundamentais s relaes privadas.

Esta tradio jurdica, herdada do Estado liberal de Direito, muito cmoda aos
aplicadores do Direito, ainda hoje se constitui um entrave aplicabilidade da fora
normativa emanada da Lei Fundamental. O fato que a realidade se incumbiu de
demonstrar que no o Estado o nico agente capaz de ameaar os direitos
fundamentais. A partir dessa constatao, inicia-se o processo de retomada da
Constituio ao topo da hierarquia das fontes do Direito A Constituio, em suma,
no mais a Lei do Estado, mas o Estatuto Fundamental do Estado e da
sociedade. Onde, a Constituio dirigente substitui as constituies liberais. O

14

primado do pblico sobre o privado no Estado social expressa-se pelo aumento da


interveno estatal e pela regulao coativa dos comportamentos individuais e dos
grupos intermedirios.6
Mudanas ocorreram tanto no Estado, quanto na sociedade, de Estado liberal,
passou-se para o Estado social7, onde os valores de justia social e distributiva
passam a dominar o cenrio do sculo XX. A sociedade passa a exigir o acesso aos
bens e servios e, o Estado age para fazer prevalecer o interesse coletivo. Essas
mudanas do Estado e da Sociedade alteram a Constituio, ou seja, a
interpretao passa a ser feita com base na Constituio, pois os cdigos civis
continuaram alicerados no Estado liberal, protetor dos direitos patrimoniais e do
individualismo jurdico.
Atualmente, a opresso j no est presente somente nas relaes estatais,
mas tambm nas relaes privadas, na sociedade civil, nas famlias, nas empresas e
em todas as relaes de trabalho, razo pela qual ocorre a irradiao dos Direitos
Fundamentais nestas relaes privadas. A lgica inerente ao Estado Social exige a
vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais.

Todavia, tambm o Estado Social teve sua crise (globalizao econmica,


envelhecimento populacional, democratizao poltica e suas conseqncias) e foi
se enfraquecendo e como conseqncia ocorreu o que se denominou de Estado
Mnimo8 9. Estando sujeito ao mercado econmico e atua nele como garantidor
apenas de segurana aos indivduos.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p. 40-41.
7
LBO, Paulo Luiz Netto. Constitucionalizao do direito civil. In: FIUZA, C,; S, M. F. F.; NAVES, B.
T. O. (coord.). Direito civil: atualidades. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 202. O Estado social, no
plano do direito, todo aquele que tem includa na Constituio a regulao da ordem econmica e
social. Alm da limitao ao poder poltico, limita-se o poder econmico e projeta-se para alm dos
indivduos a tutela dos direitos, incluindo o trabalho, a educao, a cultura, a sade, a seguridade
social, o meio ambiente, todos com inegveis reflexos nas dimenses materiais do direito civil.
8
Entende-se por Estado Mnimo o Estado que d as garantias mnimas de proteo contra a
violncia, o roubo, a fraude e garantiria o cumprimento dos contratos; aquele Estado que garante o
mnimo, porque somente desta forma no interfere na autonomia de cada cidado.
9
Pode-se denominar de Estado Mnimo aquele em que [...] a constituio limita-se a funes de
organizao e de processo da deciso poltica (constituio do estado liberal) e abstm-se de intervir
da res publica (a sociedade civil). CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria
da constituio. Coimbra, Portugal: Almedina, s/d, p. 1289.

15
[...] nossa Constituio, que consagra um modelo de Estado de Bem-Estar
Social, fortemente intervencionista, foi pega no contrap pela onda
neoliberal que varreu o mundo na fase final do sculo XX. Assim, a partir de
1995, o governo federal, com o apoio de bancada parlamentar amplamente
majoritria, iniciou um ciclo de reformas na ordem constitucional econmica
brasileira, buscando redefinir o papel do Estado, envolvendo a extino de
certas restries existentes ao capital estrangeiro (EC n 6 e 7) e a
flexibilizao de monoplios estatais sobre o gs canalizado, as
10
telecomunicaes e o petrleo (EC n 5, 8 e 9).

O Estado de Bem-Estar Social, que pode-se chamar de ps-social ou


subsidirio. um Estado retrado, que transfere a atuao para a iniciativa privada,
na maioria das vezes, [...] se no Estado Social, o pblico avanara sobre o privado,
agora ocorre fenmeno inverso, com a privatizao do pblico.11 Com toda esta
transformao do Estado, comearam a surgir as desigualdades econmicas e
sociais, e desta forma, a sada a eficcia horizontal dos Direitos Fundamentais.12

Paralelamente

estas

mudanas

sociais,

direito

tambm

foi

se

transformando,

[...] vinculado emergncia do Estado Social, consistente na redefinio


dos papis da Constituio: se, no Estado Liberal, ela se cingia a organizar
o Estado e a garantir direitos individuais, dentro do novo paradigma ela
passa tambm a consagrar direitos sociais e econmicos e a apontar
caminhos, metas e objetivos, a serem perseguidos pelos Poderes Pblicos
13
no af de transformar a sociedade.

Neste sentido, urge uma maior reflexo acerca do contedo e do contorno


normativo dos Direitos Fundamentais no ordenamento jurdico brasileiro. A
Constituio Federal, vigente h quase duas dcadas, reclama por mais efetividade
e pelo adensamento dos Direitos Fundamentais com o intuito de se consubstanciar a
democracia e a dignidade da pessoa humana, princpios expressos em seu artigo 1,
sobretudo pela via do Poder Judicirio no acertamento e na soluo dos conflitos. A

10

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p. 49-50.
11
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p. 52.
12
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p. 31-67, passim.
13
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p. 71.

16

ausncia de debate quanto ao fundamento e aos limites dessa vinculao no deve


intimidar os operadores do Direito a ponto de se desprezar esta ferramenta de
combate s desigualdades sociais.
A constituio uma lei dotada de caractersticas especiais. Tem um brilho
autnomo expresso atravs da forma, do procedimento de criao e da
posio hierrquica das suas normas. Estes elementos permitem distingui-la
14
de outros actos com valor legislativo presentes na ordem jurdica.

Mas, a eficcia direta dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas requer
uma ateno especial, pois uma nova forma de soluo de conflitos nas relaes
privadas, atravs de princpios constitucionais e isso denominado de ps-moderno
em direito civil por alguns autores, a exemplo Sarmento15. Canotilho, por sua vez
levanta o seguinte questionamento:
A idia de Drittwirkung ou de eficcia directa dos direitos fundamentais na
ordem jurdica privada continua, de certo modo, o projecto da modernidade:
modelar a sociedade civil privada segundo os valores da razo, justia,
progresso, do Iluminismo. Este cdigo de leitura pergunta-se no estar
irremediavelmente comprometido pelas concepes mltiplas e dbeis da
16
ps-modernidade?

A resposta a este questionamento de Canotilho ser alcanada ao longo da


pesquisa, busca-se, neste momento, um maior aprofundamento referente aos ideais
Iluministas da liberdade, igualdade e fraternidade, alm da construo de novos
caminhos para a emancipao social.
1.1 A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais
Os Direitos Fundamentais incidem nas relaes privadas, entretanto aqui, a
eficcia atenuada, baseada na ponderao como tcnica para mediar o alcance
em cada caso. Barcellos conceitua a ponderao, De forma muito geral, a
ponderao pode ser descrita como uma tcnica de deciso prpria para casos

14

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:


Almedina, s/d, p. 1112.
15
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p. 63.
16
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Civilizao do direito constitucional ou constitucionalizao do
direito civil? A eficcia dos direitos fundamentais na ordem jurdico-civil no contexto do direito psmoderno. In: GRAU, E. R.; GUERRA FILHO, W. S. (org.). Direito constitucional: estudos em
homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 114.

17

difceis (do ingls hard cases), em relao aos quais o raciocnio tradicional da
subsuno no adequado.17
Segundo Ubillos18, nas relaes privadas est em jogo o frgil equilbrio entre
os direitos e liberdades e o princpio da autonomia negocial sobre o qual se constitui
o direito privado. Neste contexto a Constituio pode ser chamada de, a parte geral
do ordenamento jurdico, porque passa a ser o centro do ordenamento jurdico,
onde toda legislao deve a ela estar vinculada. Possuindo eficcia irradiante, ou
seja, a Constituio irradia os seus princpios para todo o sistema jurdico, para
todos os ramos do direito, inclusive para as relaes entre os particulares que
devem estar vinculados aos Direitos Fundamentais garantidos constitucionalmente,
pois desta forma que as relaes jurdicas tero maior equilbrio. 19
Hesse20 ao escrever sobre a fora normativa da Constituio, faz uma
importante referncia vontade da Constituio, como uma fora ativa em orientar a
conduta da sociedade segundo ordens pr-estabelecidas constitucionais. Numa
forma de conduzir a conscincia dos responsveis pela ordem jurdica, no apenas
seguindo a vontade do poder, mas tambm segundo a vontade de Constituio.
Hesse faz o questionamento de sua tese a partir da existncia da relao entre o
poder determinante das foras polticas e sociais e a fora determinante advinda do
Direito Constitucional. Inovador, portanto, no sentido de perseguir a fundamentao
e o alcance dessa fora/vontade constitucional, e diante de algumas respostas
buscadas pelo autor, encontra-se tambm a fundamentao da prpria cincia do
Direito Constitucional enquanto uma cincia normativa do sistema jurdico.
No direito brasileiro, a eficcia dos direitos individuais nas relaes privadas
direta e imediata, isso delineada pela Constituio Federal de 1988
(intervencionista e social) e pelo sistema de direitos fundamentais por ela abordados;
17

BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In:
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 55.
18
UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En qu medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales? Revista da Ajuris Associao dos juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, ano
XXXII, n. 98, p. 333-367, passim, jun. 2005.
19
UBILLOS, Juan Maria Bilbao. En qu medida vinculan a los particulares los derechos
fundamentales? Revista da Ajuris Associao dos juzes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, ano
XXXII, n. 98, p. 333-367, passim, jun. 2005.
20
HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: SAFE, 1991.

18

voltada para a promoo da igualdade substantiva.21 Mas segundo Steinmetz A


vinculao dos particulares a direitos fundamentais no teve e ainda no tem a fora
de uma evidncia constitucional Cabe ressaltar que a eficcia direta e imediata
no de todo pacfica no direito brasileiro. Essa interpretao feita tendo em vista
que, os direitos fundamentais so direitos jurdico-constitucionais, constituem
normas de valor que so vlidas para todo ordenamento e, em virtude da
consagrao definitiva do princpio da constitucionalidade, na cultura e na prtica
constitucionais do segundo aps-guerra, a Constituio torna-se a fonte direta e
imediata dos direitos fundamentais. 22 a chamada fora normativa da Constituio.
Silva aponta que, [...] prescrever que os direitos fundamentais tm aplicao
imediata no significa que essa aplicao dever ocorrer em todos os tipos de
relao ou que todos os tipos de relao jurdica sofrero algum efeito das normas
de direitos fundamentais.23
Isto significa dizer que a Constituio fonte direta e imediata dos direitos
fundamentais onde, os mesmos apresentam-se como limites de ao do Estado
constitucional contemporneo. Desta forma, [...] a vinculao dos particulares a
direitos fundamentais, alm de ser uma imposio da constituio, um instrumento
socialmente necessrio para a preservao e promoo dos direitos fundamentais
ante

as

transformaes,

24

[...]

principalmente

nas

sociedades

capitalistas

contemporneas.
Os direitos fundamentais sob essa gide objetiva assumiram um papel mais
intenso no estudo comparado, especialmente na Alemanha, a partir da dcada de
50. Duas grandes teorias sobre o assunto foram desenvolvidas: a eficcia irradiante
dos direitos fundamentais e a teoria dos deveres de proteo. Essas teorias levaram
os demais pases, interessados na valorao da constituio, a fundamentarem
novas decises, baseadas em direitos e garantias fundamentais da pessoa humana,

21

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004,
p. 279.
22
STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 64 e 103.
23
SILVA, Virgilio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 58.
24
STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 83.

19

devido a ampliao da multifuncionalizao dos direitos fundamentais exigida pelas


transformaes sociais ocorridas nos ltimos dois sculos.25
A compreenso da Constituio como ordem de valores, no plano da filosofia
constitucional impulsionou o estudo da dimenso objetiva. Tal plano de reflexo
levou rapidamente crticos a se pronunciarem no sentido da fragilidade desta
compreenso, uma vez que, para se concretizar a unio dessas duas concepes
acima expostas (constituio e ordem de valores), faz-se necessrio a informao
exaustiva e coordenada de quais valores est-se falando, quais so mais
importantes e, como se relacionam entre si. Portanto, questiona-se de que forma
possvel compreender a unio da Constituio com os valores.
Ao deixar-se conduzir pela idia da realizao de valores materiais, dados
preliminarmente no direito constitucional, o tribunal constitucional
transforma-se numa instancia autoritria. No caso de uma coliso, todas as
razes podem assumir o carter de argumentos de colocao de objetivos,
o que faz ruir a viga mestra introduzida no discurso jurdico pela
compreenso deontolgica de normas e princpios do direto [...]. Na medida
em que um tribunal constitucional adota a teoria da ordem de valores e a
toma como base de sua prtica deciso, cresce o perigo de juzos
irracionais, porque, neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem
26
sobre o normativos.

A teoria da eficcia irradiante, conseqncia da interpretao da dimenso


objetiva dos direitos fundamentais possibilita o condicionamento de todo o sistema,
tanto jurdico como legislativo, aos valores determinantes de tais direitos. A teoria da
eficcia concede ordem jurdica uma interpretao mais humanitria e envolvente
das garantias constitucionais, a dignidade da pessoa, igualdade substantiva, justia
social. Pode-se considerar essa teoria de reflexo da dimenso objetiva como
principio

hermenutico

tambm

como

mecanismo

de

controle

da

constitucionalidade.
O ponto principal que se deve ter como entendimento a questo de que a
eficcia irradiante no se restringe aos dois efeitos acima descritos, mas uma
atuao muito mais ampla e complexa. Uma interpretao que leva a uma
reconstruo do prprio modo de ver o direito, ou seja, fortalecidos pela eficcia
25

STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo:


Malheiros, 2003, p. 84.
26
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre facticidade e validade, 2 v. Traduo de Flavio
Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 321-322.

20

irradiante, os direitos fundamentais tomam o lugar de eixo central no ordenamento,


norteador da legislao e jurisdio. Essa eficcia irradiante manifesta-se sobretudo
em relao interpretao e aplicao das clusulas gerais e conceitos jurdicos
indeterminados, presentes na legislao infraconstitucional.27
Nesse sentido, a situao descrita leva a tratar do fenmeno atual da
filtragem constitucional28, a qual exige que as novas leis adotadas estejam imersas
numa construo de garantias constitucionais sob o prisma de proteo de valores
de uma vida digna ao homem. Como j citado, no Brasil, o enfoque dado ao
grande valor axiolgico da Constituio de 1988 que, assim, possibilitou a
abrangncia na interpretao de outros ramos do direito nesse mesmo contexto
constitucional. Portanto, o encontro do direito civil ordem constitucional d-se
nessa seara em que o ponto principal e intenso o princpio da dignidade humana.
A Constituio no configura, portanto, apenas expresso de um ser, mas
tambm de um dever ser; ela significa mais do que o simples reflexo das
condies fticas de sua vigncia, particularmente as foras sociais e
polticas. Graas a pretenso da eficcia, a Constituio procura imprimir
ordem e conformao realidade poltica e social. [...] A fora
condicionante da realidade e a normatividade da Constituio podem ser
diferenciadas; elas no podem, todavia, ser definitivamente separadas ou
29
confundidas.

No Brasil, ainda h restries quanto ao uso reflexivo dos direitos


fundamentais expressos na constituio, como a posio extremamente formal do
STF30 quando considera agresso aos direitos apenas em casos restritos, quando
diretos e especficos e principalmente, cuja confrontao seja nitidamente provada e
alegada em primeira instncia. Essa atitude do Supremo que restringe o acesso aos
direitos fundamentais dos cidados, acaba acarretando o descumprimento de

27

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p.158. Este mesmo autor na pgina 156 enfatiza que: No caso brasileiro, este processo assume um
relevo especial, em razo da riqueza axiolgica da Constituio de 1988, que conferiu absoluta
centralidade e primazia aos direitos fundamentais e est fortemente impregnada por valores
solidarsticos, de marcada inspirao humanitria.
28
Baseada sempre no princpio da dignidade da pessoa humana.
29
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto
Alegre: SAFE, 1991, p.15.
30
Ofensa a princpios constitucionais. Alegao a ser aferida a partir da interpretao de normas
infraconstitucionais. Impossibilidade. A alegao de vulnerao a preceito constitucional, capaz de
viabilizar a instncia extraordinria, h de ser direta e frontal, e no aquela que demandaria
interpretao de disposies de normas ordinrias (AgRg. 180710, Rel. Min. Maurcio Corra, 2
Turma, unnime, DJ 2/8/96).

21

disposio constitucional pelo prprio rgo mximo de jurisdio, que o encarrega


de guardio e aplicao das garantias constitucionais.
Onde o dever do Estado de no se abster da violao dos direitos
fundamentais, o mesmo tem a obrigao tambm de proteger de forma ativa tais
direitos e garantias, seja na esfera legislativa, administrativa ou judiciria, frente a
leses e ameaas advindas de terceiros.31 Neste sentido, a vinculao completa e
incondicionada quando advinda dos poderes pblicos e quando se trata dos
particulares, estes so titulares de uma esfera de liberdade juridicamente protegida,
que deriva do reconhecimento da sua dignidade.32
Para regular a produo de efeitos dos direitos fundamentais nas relaes
privadas necessrio um modelo mais flexvel que os modelos propostos
normalmente pela doutrina e pela jurisprudncia. Esse modelo pressupe
que, sempre que possvel, os efeitos dos direitos fundamentais se faro
sentir nas relaes privadas por intermdio do material normativo do prprio
direito privado. Isso significa conferir primazia mediao que o legislador
ordinrio faz entre a ordem constitucional e a ordem privada. Em alguns
casos, seja por omisso, seja por insuficincia legislativa, os efeitos dos
direitos fundamentais somente podem ser direitos, havendo a necessidade,
portanto, de uma aplicao direta dos direitos fundamentais no nvel
interprivados. Esse modelo pretende, portanto, romper com a dicotomia
entre efeitos diretos e indiretos, conciliando-os na mesma construo
33
terica.

Assim, conforme Reis, [...] apesar de toda a discusso a respeito da forma


como se deve dar essa vinculao dos direitos fundamentais nas relaes privadas,
pode-se observar, no entanto, uma tendncia de abandono ao longo do tempo, das
posies radicais de um ou outro lado, [...]34. No existindo no Brasil atualmente,
portanto, uma corrente nica e excludente da inexistncia de qualquer possibilidade
de vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, como ao mesmo tempo, da
sujeio total dos particulares a esses direitos como se fosse poder pblico.

31

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p.160.
32
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p.175.
33
SILVA, Virgilio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 28.
34
REIS, Jorge Renato dos. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais nas relaes
interprivadas: breves consideraes. In: LEAL, R. G.; REIS, J. R. (orgs.) Direitos sociais e polticas
pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, t. 5, p. 1510.

22

O que se busca uma necessidade de aplicao direta e imediata dos


direitos fundamentais nas relaes interprivadas. Com isso no se est afirmando
que, no caso concreto, exatamente o que ocorre.
1.2 Denominaes dos Direitos Fundamentais
Segundo Canotilho35 os direitos fundamentais podem ter as classificaes
doutrinrias e histricas, divididas da seguinte forma: Direitos do homem e Direitos
Fundamentais; direitos do homem e direitos do cidado; direitos naturais e civis;
direitos civis e liberdades ou direitos polticos; direitos civis e direitos ou liberdades
individuais; direitos e liberdades pblicas; direitos e garantias; Direitos Fundamentais
e direitos de personalidade; direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos,
sociais e culturais; Direitos Fundamentais e garantias institucionais.
J Sarlet, prefere traar uma distino de cunho didtico entre as expresses
direitos do homem no sentido de direitos naturais ainda no positivados; direitos
humanos positivados na esfera do direito internacional; e direitos fundamentaisdireitos reconhecidos/outorgados e protegidos constitucionalmente pelo Estado (por
cada Estado).36 Ressaltando ainda que direitos humanos e direitos fundamentais
no so termos excludentes e sim complementares e que, os direitos fundamentais
nascem com as Constituies e com elas se desenvolvem

A expresso direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em


todos os tempos; a mais antiga das denominaes usadas pela doutrina. J os
direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente
garantidos e limitados espacio-temporalmente.37 A expresso apareceu no contexto
da Revoluo Francesa, mas sua difuso se deu atravs do constitucionalismo
alemo. Por seu carter ideologicamente neutro, apresentando-se com um nome da
cincia jurdica, hoje muito utilizado. Para estes, direitos seriam unicamente

35

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:


Almedina, s/d, p. 385.
36
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2001, p. 36 e ss.
37
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:
Almedina, s/d, p. 387.

23

aqueles exigveis de uma autoridade poltica, integrantes, portanto, da ordem jurdica


de um determinado Estado.
Esta confuso terminolgica no incomum. Basta uma simples anlise na
Constituio Brasileira de 1988 para constatar-se que tambm o legislador
constituinte utilizou vrias expresses para designar o mesmo contedo: Direitos
Humanos (art. 4, inc. II), direitos e liberdades constitucionais (art. 5, inc. LXXI),
direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1) , direitos e garantias individuais
(art. 60, 4, inc. IV).
No que se refere aos direitos do homem e direitos do cidado, os primeiros
pertencem ao homem enquanto tal; os segundos pertencem ao homem enquanto
ser social, isto , como indivduo vivendo em sociedade.38 A denominao direitos
do homem e do cidado tem sua origem na teoria contratualista do pacto social e se
entende como os direitos do indivduo frente ao Estado. Expresso utilizada pela
Revoluo Francesa e pela maioria das proclamaes a partir de ento.
A expresso, direitos naturais, possuiu um matiz claramente filosfica,
largamente utilizada nas teorias jusnaturalistas desde o perodo do renascimento,
mas sua divulgao se deu na poca do racionalismo, quando, por direito natural, se
entendia um conjunto de direitos inatos ao homem e anteriores ao Estado. Segundo
Canotilho, Os direitos naturais, como o nome indica, eram inerentes ao indivduo e
anteriores a qualquer contrato social; os direitos civis [...] os direitos pertencentes ao
indivduo como cidado e proclamados nas constituies ou leis avulsas. J os
direitos civis so reconhecidos pelo direito positivo a todos os homens que vivem em
sociedade; [...] os direitos polticos s so atribudos aos cidados activos.39
J os direitos civis, depois de esvaziados os direitos polticos, passam a ser
considerados pela publicstica francesa como direitos individuais ou liberdades
individuais ou ainda liberdades fundamentais.40 A expresso direitos individuais

38

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:


Almedina, s/d, p. 337-388.
39
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:
Almedina, s/d, p. 388.
40
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:
Almedina, s/d, p. 389.

24

prpria do liberalismo. Os direitos do homem so entendidos como um contraponto


ao Estado totalitrio e absolutista, cujo poder deve ser limitado a partir do direito
individual do homem.
Finalizando, tem-se os direitos e liberdades pblicas, onde a expresso
liberdades pblicas foi criada pelo Estado Liberal de direito, que substitui a
expresso direitos naturais por liberdades fundamentais, que era o ncleo de seu
direito. A expresso aparece pela primeira vez na constituio francesa de 1793 e
continua em uso por estar na origem das teorias polticas atuais. O rtulo dos
direitos humanos no Conselho da Europa : Conveno Europia de Salvaguarda
dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais. [...] os direitos civis,
depois de separados dos direitos polticos, passaram a ser designados tambm por
liberdades individuais. Como bem lembra Canotilho, essas definies so feitas
sempre tendo por base a relao estabelecida entre cidado (este como titular de
direitos) e Estado. [...] As liberdades estariam ligadas ao status negativus e atravs
delas visa-se defender a esfera dos cidados perante a interveno do Estado.41
Canotilho, ao falar de status negativus est se referindo teoria dos quatro
status de Georg Jellinek, difundida no sculo passado, mas extremamente atual
quando se aborda as perspectivas subjetivas e objetivas dos direitos fundamentais.
Servindo de referencial para a classificao dos direitos fundamentais. Esta teoria
ser abordada logo a seguir quando procura-se separar as vrias teorias utilizadas
para a classificao dos direitos fundamentais.
Outra classificao dos direitos fundamentais a de Schfer. Segundo o qual,
a classificao dos direitos fundamentais pode ser observada sob trs distintos

41

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:


Almedina, s/d, p. 389.

25

pontos de vista: relacionados com o desenvolvimento histrico42; com o contedo


preponderante43; e, com uma pretenso integrativa do direito44.
1.2.1 Da teoria geracional (ou dimenso dos direitos)
A teoria geracional decorre do prprio desenvolvimento histrico dos direitos
fundamentais. Segundo Jairo Schfer, ela utiliza-se da evoluo histrica como
elemento de individualizao dos direitos fundamentais, tendo em vista o paulatino
desenvolvimento da juridicidade dos direitos fundamentais. Assim, poderiam ser trs
geraes de direito, ou ento, conforme Schfer: a) direitos de Primeira Gerao
direitos prestacionais: os direitos fundamentais de primeira gerao, so os direitos
de liberdade, vida, etc., onde o Estado somente pode agir nos limites traados pela
lei; b) direitos de Segunda Gerao direitos negativos: a igualdade (igualdade
material) passa a ser o elemento qualificador e essencial da democracia. Os direitos
fundamentais de segunda gerao so os direitos econmicos, sociais e culturais,
nos quais o Estado assume a funo promocional para satisfazer o cidado; c)
direitos de Terceira Gerao carter difuso: traz os direitos individuais, difusos e
coletivos. So os direitos emergentes e apresentam uma estrutura diferentes da
apresentada na primeira e segunda gerao, englobam alguns direitos prestacionais
e um conjunto de novos direitos. Os direitos fundamentais de terceira gerao so os
direitos da solidariedade humana: paz, meio ambiente, patrimnio comum da
humanidade, fraternidade, etc.45

42

a chamada teoria geracional (ou dimenso dos direitos). A classificao doutrinria dos direitos
fundamentais utiliza a evoluo histrica enquanto elemento essencial prpria caracterizao e
individualizao dos direitos fundamentais, [...] Onde os direitos fundamentais so classificados em
trs geraes: de primeira gerao; de segunda gerao; e, de terceira gerao. E, baseados em trs
elementos, quais sejam: a) relao Estado x cidado; b) concepo poltica do Estado; c) espcie de
direito considerado (individual, coletivo ou difuso). SCHFER, Jairo. Classificao dos direitos
fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitrio: uma proposta de compreenso. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 14-15.
43
tambm denominada de Teoria dualista. Baseada em duas categorias jurdicas, de um lado, as
liberdades negativas atravs de uma postura omissiva do Estado; de outro, as liberdades positivas
baseada na funo promocional do Estado. SCHFER, Jairo, 2005, p. 41.
44
Tambm denominada de Teoria Unitria. a adequao da teoria dos direitos fundamentais
sociedade contempornea, altamente complexa, tendo-se por objetivo a incorporao concreta
desses direitos aos patrimnios jurdicos dos destinatrios, resultando as seguintes ponderaes: a)
A incindibilidade dos direitos fundamentais e a inexistncia de diferenas estruturais entre os variados
tipos de direitos [...]; b) O carter incindvel dos direitos fundamentais decorre da unidade de sentido
constitucional. C) Inexistncia de diferenas estruturais entre os distintos tipos de direitos
fundamentais, [...]; d) Interligao sistmica e dialtica entre todas as espcies de direitos
fundamentais, [...]; e) Carter principiolgico de todos os direitos fundamentais, [...]. SCHFER,
Jairo, 2005, p. 70.
45
SCHFER, Jairo. Classificao dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema
unitrio: uma proposta de compreenso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 14-33, passim.

26

Em crtica feita ao sistema geracional, refere o autor que existem duas crticas;
a primeira relativa nomenclatura do termo gerao, que leva impresso de
superao dos direitos anteriores. Como se sabe, a validade dos direitos no foi
superada. Nesse contexto, o termo dimenso de direitos fundamentais seria mais
adequado, pois englobaria as categorias anteriores, em um movimento de
ampliao; a segunda crtica quanto ao mtodo de classificao dos direitos
fundamentais, que utiliza o momento histrico como fator exclusivo de classificao
dos direitos fundamentais, [...]. Tendo assim, a seguinte classificao: a) dimenso
negativa - correspondente 1 gerao, carrega os direitos humanos de liberdade,
igualdade, etc., na intromisso estatal, que fizeram parte da revoluo francesa; b)
dimenso prestacional - correspondente 2 gerao, que encontrou no welfare
state a sua via de desenvolvimento, com a garantia de direitos e atuao positiva do
Estado; c) dimenso difusa - correspondente 3 gerao, traz os direitos coletivos
difusos.46
A crtica quanto nomenclatura tambm a preocupao de Guerra Filho,
quando relata, Que ao invs de geraes melhor se falar em dimenses de
direitos fundamentais, neste contexto, no se justifica apenas pelo preciosismo de
que as geraes anteriores no desaparecem com o surgimento das mais novas.47
Para este autor a justificativa a esta preocupao quando surgem novas geraes
e, para exemplificar ele adota o exemplo do direito de propriedade com funo social
que est classificada como de segunda dimenso, mas, com o aparecimento da
terceira dimenso, a propriedade cumpre sua funo ambiental.
1.2.2 Teoria dualista
Na teoria dualista, os direitos fundamentais so classificados de acordo com
seu contedo preponderante, ou seja, se a funo do Estado a omisso, tem-se as
liberdades negativas, j se a funo do Estado promocial, tem-se as liberdades
positivas. uma classificao de acordo com a funo realizadora do Estado, de

46

SCHFER, Jairo. Classificao dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema


unitrio: uma proposta de compreenso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 39.
47
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo:
Celso Bastos Editor Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999, p. 40.

27

no leso e prestao: De um lado, temos os direitos negativos (I), com liberdade do


estado e no Estado (direitos de defesa), com o afastamento do Estado de
interferncias nas relaes desses direitos; e temos, de outro, direitos positivos (II),
representados pela liberdade mediante o Estado (direitos prestacionais em sentido
amplo), onde a atuao deste pressuposto para a concretizao do direito
fundamental.48
Os direitos polticos no podem ser agrupados conjuntamente dentre os
direitos negativos, se estes direitos exigirem uma omisso do Estado, trata-se de
liberdade negativa; quando for exigida uma ao concreta do Estado, est-se diante
de um direito positivo, ou seja, os direitos so classificados de acordo com o ncleo
essencial. Assim, dentre os chamados direitos sociais, [...] podem ser encontrados
tanto direitos negativos (liberdade de associao sindical, por exemplo) quanto
direitos positivos (direito prestao em sentido estrito: sade, por exemplo).49
1.2.3 Teoria unitria
A teoria unitria contou com a contribuio de Jorge Miranda50, foi este autor
que criou o regime doutrinrio dos direitos sociais, e segundo ele, a indivisibilidade
atributo de todos os direitos fundamentais, pela sua incindibilidade e inexistncia de
diferenas estruturais. Ainda, esta unidade decorre da unidade de sentido
constitucional, existncia de diferentes expectativas positivas e negativas (com maior
ou menor grau) em todos os direitos.
Schfer resume a posio doutrinria de Jorge Miranda da seguinte forma:
A posio doutrinria de Jorge Miranda, quanto aos regimes dos direitos
fundamentais, pode assim ser sistematizada:
DIREITOS FUNDAMENTAIS
I)
Regime jurdico geral dos Direitos Fundamentais: conjunto de
princpios e regras constitucionais aplicvel a todos os direitos
fundamentais;

48

SCHFER, Jairo. Classificao dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema


unitrio: uma proposta de compreenso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 43.
49
SCHFER, Jairo. Classificao dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema
unitrio: uma proposta de compreenso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 44.
50
Doutrinador portugus que possui importantes obras, dentre as quais destacamos: Regime
especfico dos direitos econmicos, sociais e culturais.

28
II)
Regime jurdico especfico dos direitos, liberdades e garantias:
conjunto de princpios e regras constitucionais aplicvel somente aos
direitos, liberdades e garantias;
III)
Regime jurdico especfico dos direitos econmicos, sociais e
culturais: conjunto de princpios e regras constitucionais aplicvel somente
51
aos direitos econmicos, sociais e culturais.(grifos do autor)

Por fim, ressalta a sua interligao sistmica e o carter principiolgico de


todos os direitos, que leva sua compreenso como mandados de otimizao para
maior efetivao.
1.3 Funes dos Direitos Fundamentais
Devido ao fato dos direitos fundamentais desempenharem diferentes funes
na sociedade e no ordenamento jurdico, isso leva ao fato desses direitos terem
diversas funes e, por conseguinte, diversos desenvolvimentos doutrinrios.
Adotar-se- uma dimenso subjetiva (subjetivos individuais) e outra objetiva
(objetivos fundamentais da comunidade), onde o ponto de partida a teoria dos
quatro status de Jellinek e posteriormente, os direitos de defesa e os direitos a
prestao.52

Para os constitucionalistas alemes, as teorias propiciam o domnio da


hermenutica constitucional e, por isso as classificaes dos direitos fundamentais
so amplamente estudadas. Mas, no caso concreto que se aplicam essas teorias,
baseado no caso ou no problema sobre o qual recai a tarefa cognitiva e conforme a
interpretao hermenutica, quando pode ser usada mais de uma teoria ou no.53
El constitucionalismo actual no sera lo que es sin los derechos fundamentales.54
1.3.1 Teoria dos quatro status de Jellinek

51

SCHFER, Jairo. Classificao dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema


unitrio: uma proposta de compreenso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 56.
52
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES,
G. F; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G.; Hermenutica constitucional e direitos fundamentais.
Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 139.
53
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10 ed. Revista, atualizada e ampliada. So
Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 560.
54
LUO, Antonio Enrique Prez. Los derechos fundamentales. 8 ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2005,
p. 19.

29

Jellinek ao se referir teoria dos quatro status, quer dizer quatro status em
que indivduo pode encontrar-se face ao Estado: status passivo; status negativo;
status positivo; status ativo. O passivo quando o Estado tem condies de vincular
o indivduo atravs de mandamentos e proibies. O negativo por sua vez, o
espao de liberdade que o homem desfruta, em relao aos poderes pblicos
uma no ao do Estado. No positivo ao contrrio, o Estado deve agir em favor do
indivduo. E, por fim, o ativo, que quando o indivduo, atravs do direito de voto
influi sobre a formao da vontade do Estado.55
Segundo Branco,
A partir dessa teoria, que foi recebendo depuraes ao longo do tempo,
podem-se decalcar as espcies de direitos fundamentais mais
freqentemente assinaladas direitos de defesa (ou direitos de liberdade) e
direitos a prestaes (ou direitos cvicos). A essas duas espcies alguns
56
acrescentam a dos direitos de participao.

Na sua teoria Jellinek denominou de status passivo (status subjectionis), aquele


em que o sujeito estaria subordinado aos poderes estatais, sendo assim, detentor de
deveres e no de direitos, onde, o Estado vincula o cidado atravs de
mandamentos e proibies. De outro lado, o indivduo dotado de personalidade,
sendo reconhecido o status negativus, que consiste numa esfera individual de
liberdade imune ao jus imperii do Estado, que poder juridicamente limitado. O
terceiro status o status positivus ou civitatis, no qual ao indivduo seria assegurada
a possibilidade de utilizar-se das instituies estatais e de exigir do Estado
determinadas aes positivas. Jellinek ainda complementa sua teoria com o
reconhecimento de um status activus ao cidado, no qual este passa a ser
considerado titular de competncias que lhe garantem a possibilidade de participar
ativamente da formao da vontade estatal, como, por exemplo, pelo direito de
voto.57

55

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES,
G. F; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G.; Hermenutica constitucional e direitos fundamentais.
Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 139-140.
56
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES,
G. F; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G.; Hermenutica constitucional e direitos fundamentais.
Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 140.
57
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p. 172.

30

1.3.2 Os direitos de defesa e os direitos a prestaes

Os direitos de defesa limitam a ao do Estado na medida em que exigem uma


no-interferncia deste nas relaes de direitos fundamentais. O Estado somente
interfere quando precisa reparar danos sofridos por agresses eventualmente
consumadas. So direitos elencados, principalmente, no artigo 5 da Constituio
Federal. Os direitos de defesa primam pela liberdade do indivduo, proibindo o
Estado de intervir nas aes do indivduo. Alm de proteger o indivduo, esses
direitos tambm protegem bens jurdicos contra a ao do Estado.58 59

Segundo Sarlet, a faceta objetiva dos direitos fundamentais, que ora objeto
de sumria anlise, significa, isto sim, que as normas que prevem direitos
subjetivos outorgada funo autnoma, que transcende esta perspectiva subjetiva,
[...]. Mas, para se ter claro esta perspectiva dos direitos fundamentais, deve-se
observar trs aspectos, o primeiro deles de que tanto as normas de direitos
fundamentais que consagram direitos subjetivos individuais, quanto as que impem
apenas obrigaes de cunho objetivo aos poderes pblicos podem ter a natureza ou
de princpios ou de regras [...]. O segundo, h que distinguir entre a significao da
perspectiva objetiva no seu aspecto axiolgico ou como expresso de uma ordem de
valores fundamentais objetivos e a sua igualmente j citada mais-valia jurdica, [...].
E o terceiro e ltimo, na presente apresentao da perspectiva objetiva dos direitos
fundamentais no nos estamos limitando a qualquer uma das facetas especficas
que a matria suscita.60
Em se tratando de dimenso axiolgica, Luo salienta que en su significacin
axiolgica objetiva los derechos fundamentales representan el resultado del acuerdo

58

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES,
G. F; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G.; Hermenutica constitucional e direitos fundamentais.
Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 140-141.
59
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 189. Los derechos del ciudadano frente al
Estado a acciones negativas del Estado (derechos de defensa) pueden dividirse en tres grupos. El
primero est constituido por derechos a que el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones
del titular del derecho; el segundo, por derechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades
o situaciones del titular del derecho; y el tercero, por derechos a que el Estado no elimine
determinadas posiciones jurdicas del titular del derecho.
60
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 158-159.

31

bsico de las diferentes fuerzas sociales, logrado a partir de relaciones de tensin y


de los consiguientes esfuerzos de cooperacin encaminados al logro de metas
comunes.61 Os direitos fundamentais incorporam e expressam alguns valores
objetivos da comunidade e, por isso, mesmo os direitos de defesa tem seu olhar
voltado para a comunidade e no para a individualidade, a dimenso axiolgica
dos direitos fundamentais que expressa o direito da totalidade mesmo perante o
Estado.62
1.4 Teorias dos Direitos Fundamentais
O aparecimento das teorias sobre a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, ocorreu na Alemanha por meados do ano de 1950. As investigaes
versavam sobre qual a forma da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais, de que forma isso se daria? Em Portugal, a Carta Constitucional de
1976 fez meno expressa vinculao dos particulares aos direitos fundamentais.
Outros pases tambm se ocuparam deste estudo como Itlia e Espanha. Na
Constituio Brasileira de 1988, os direitos fundamentais so oponveis contra o
Estado, inexistindo qualquer previso de incidncia dos particulares aos direitos
fundamentais. Apenas posteriormente que os direitos fundamentais passam a
vincular os particulares nas relaes interprivadas.

Assim, pode-se dizer que as teorias se dividem em cinco grupos: a) teoria


negativa da State Action, que rejeita a possibilidade de aplicao dos Direitos
Fundamentais nas relaes privadas; b) teoria da eficcia indireta e mediata; c)
teoria da eficcia direta e imediata; d) teoria dos deveres de proteo do Estado; e)
teorias alternativas e mistas.63
A teoria da negao nega a [...] relevncia da discusso em torno de uma
eficcia direta ou indireta dos Direitos Fundamentais nas relaes entre particulares

61

LUO, Antonio Enrique Prez. Los derechos fundamentales. 8 ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2005,
p. 20-21.
62
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 160.
63
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2004,
p. 225-226.

32

[...]64 Essa teoria nasceu na Alemanha aps o surgimento das teorias da vinculao
mediata e imediata dos particulares aos direitos fundamentais. Os argumentos
utilizados por esta teoria para combater os argumentos em prol da vinculao dos
particulares aos direitos fundamentais so os de que se aboliria com a autonomia
privada, aniquilaria a identidade do direito privado, que restaria absorvido pelo direito
constitucional e que entregaria um poder exagerado aos magistrados65. Ainda, na
doutrina, encontram-se outras alegaes tais como a viso liberal do texto
constitucional alemo que prev apenas a vinculao dos poderes pblicos, bem
como a tradio histrica que sequer colocou em pauta a discusso dos particulares
aos direitos fundamentais.
Esta corrente praticamente desapareceu na Alemanha, aps vrias decises
proferidas pelo Tribunal Constitucional Federal, a partir de 1950. No entanto,
prepondera na Sua e nos Estados Unidos da Amrica. Neste pas o tema da no
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais teve maior propagao. Por
certo, nos Estados Unidos da Amrica prevalece a tese de que os direitos
fundamentais vinculam apenas o Estado, pois a constituio americana ao dispor
sobre os direitos fundamentais impe limitaes apenas ao ente estatal, exceo a
13 emenda que proibiu a escravido. Todavia, a jurisprudncia deste pas vem
expandindo, em casos excepcionais, o campo de aplicao dos direitos
fundamentais da Constituio ao dilatar os conceitos de poder pblico.
Sarlet apresenta as linhas de argio das cortes americanas no sentido de
alargar o conceito de poder pblico:
a)quando um particular ou entidade privada exerce funo estatal tpica; b)
quando existem pontos de contato e aspectos comuns suficientes para que
se possa imputar ao Estado a responsabilidade pela conduta oriunda do
66
particular.

64

SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em
torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: FINGER, Julio Csar (org.). A
constituio concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 133.
65
REIS, Jorge Renato dos. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais nas relaes
interprivadas: breves consideraes. In: LEAL, R. G.; REIS, J. R. (orgs.) Direitos sociais e polticas
pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, t. 5, p. 1501.
66
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direitos privados: algumas consideraes em
torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A
Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 135.

33

Sob este ngulo, a postura utilizada pelas cortes norte-americanas no


sentido de abrir a incidncia dos direitos fundamentais, com base no acima citado,
quando um particular demandar contra outro particular aduzindo, para tanto,
violao de direito fundamental individual, preservando, outrossim, a tese esculpida
na constituio americana. desta forma que as decises proferidas pelos juizes
americanos fazem incidir os direitos fundamentais diante das relaes privadas.
Neste sentido, a concluso de Steinmetz, de que a vinculao dos particulares aos
direitos fundamentais com foco na constituio americana no uma teoria
adequada para dita vinculao dos particulares:
Para ser mais preciso e j exemplificando, a state action doctrine no marco
da CF no uma teoria constitucionalmente adequada sobre a vinculao
dos particulares a direitos fundamentais, porque a CF uma Constituio
que, alm de normatizar as relaes entre indivduo e Estado, tem a
67
pretenso de modelar, em questes fundamentais, as relaes sociais.

A segunda teoria a teoria da eficcia horizontal indireta e mediata dos


Direitos Fundamentais na esfera privada, a qual teve origem na doutrina alem, em
obra publicada em 1956, atravs de Gnter Drig, sendo adotada pela
jurisprudncia a partir do caso Lth68. Situa-se num plano intermedirio entre
aqueles que negam a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais e entre
aqueles que defendem a vinculao direta dos particulares a direitos fundamentais69.
Sob o ponto de vista da teoria em tela, [...] os Direitos Fundamentais no ingressam
no cenrio privado como direitos subjetivos, que possam ser invocados a partir da

67

STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros


Editores, 2004, p. 181.
68
Em 1950, Erich Lth, diretor do Clube de Imprensa de Hamburgo, sustentou boicote pblico contra
o filme Unsterbliche Gelibte (amada imortal), dirigido pelo cineasta Veit Harlan, que havia produzido
filme de cunho notoriamente anti-semita, durante a ditadura nazista. Harlan obteve deciso do
Tribunal de Justia, no sentido de que Lth se abstivesse de boicotar o filme, com base no pargrafo
826 do Cdigo Civil (BGB). Contra esta deciso, Lth ingressou com reclamao constitucional
perante a Corte Constitucional, argumentando que a deciso violou sua liberdade de expresso. O
Tribunal Constitucional acolheu o recurso, argumentando que os tribunais civis podem lesar o direito
fundamental de livre manifestao de opinio, aplicando regras de Direito Privado. Entendeu a Corte
que o Tribunal Estadual desconsiderou o significado do direito fundamental de Lth (liberdade de
expresso e informao) tambm no mbito das relaes jurdico-privadas, quando ele se contrape
a interesses de outros particulares.
69
REIS, Jorge Renato dos. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais nas relaes
interprivadas: breves consideraes. In: LEAL, R. G.; REIS, J. R. (orgs.) Direitos sociais e polticas
pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, t. 5, p. 1503.

34

Constituio.70. Acrescentar-se-ia: mas, sim como ordem objetiva de valores,


centrada no principio da dignidade da pessoa humana, onde se precisa de pontes
entre o Direito Privado e a Constituio.
Steinmetz apresenta, resumidamente, o ncleo essencial da teoria mediata:
(i) as normas de direitos fundamentais produzem efeitos (eficcia) nas
relaes entre os particulares por meio das normas e dos parmetros
dogmticos, interpretativos e aplicativos, prprios do direito privado (direito
civil, direito do trabalho, direito comercial), isto , no caso concreto, a
interpretao-aplicao de norma de direitos fundamentais no se processa
ex constitutione, mas operada e modulada mediatamente pelas (atravs
de) normas e pelos parmetros dogmticos hermeneuticos-aplicativos do
direito privado; (ii) a eficcia de direitos fundamentais nas relaes entre
particulares est condicionada a mediao concretizadora do legislador de
direito privado, em primeiro plano, e do juiz e dos tribunais, em segundo
plano; (iii) ao legislador cabe o desenvolvimento concretizante dos direitos
fundamentais por meio da criao de regulaes normativas especficas que
delimitem o contedo, as condies de exerccio e o alcance desses direitos
nas relaes entre particulares; (iv) ao juiz e aos tribunais, ante o caso
concreto e na ausncia de desenvolvimento legislativo especfico, compete
dar eficcia as normas de direitos fundamentais por meio da interpretao e
aplicao dos textos de normas imperativas de direito privado, sobretudo
daqueles textos que contem clusulas gerais (e.g., ordem pblica, bons
costumes, boa-f, moral, abuso de direito, finalidade social de direito), isto ,
devem fazer uso das clusulas gerias, interpretando-as e aplicando-as em
conformidade (preenchidas, informadas, infludas) com valores objetivos da
comunidade que servem de fundamento as normas de direitos fundamentais
71
ou com os valores que defluem dessas normas. [...]

Deste modo, esta teoria nega a possibilidade de aplicao direta dos direitos
fundamentais nas relaes interprivadas sob os seguintes argumentos: acabaria
exterminando a autonomia da vontade e deformando o direito privado ao conceb-lo
como mera concretizao do direito constitucional, atribuiria na outorga de poder
incomensurvel ao judicirio atravs da indeterminao que assinalam as normas
constitucionais consagradoras deste direito.
Competiria, assim, ao legislador a tarefa de aplicar os direitos fundamentais
nas relaes entre os particulares por meio de normas de direito privado, incumbindo
a ele o papel de mediador. Desta forma, os direitos fundamentais no so
diretamente oponveis, como direitos subjetivos, nas relaes entre particulares, mas
carecem de uma intermediao, ou seja, de uma transposio a ser efetuada
70

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p. 238.
71
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros
Editores, 2004, p. 136-138.

35

primeiramente pelo legislador, o que geraria maior segurana jurdica, e, na


ausncia de normas legais privadas, que protegeriam os direitos fundamentais,
pelos rgos judiciais ao interpretar as clusulas gerais, os conceitos indeterminados
criados pelo legislador no campo do direito privado72. Caberia, portanto, ao
legislador estabelecer uma proteo aos direitos fundamentais no direito privado,
sem que isso implicasse uma negao da autonomia da vontade73. Para os adeptos
dessa teoria deve-se antes fazer a mediao dos Direitos Fundamentais sobre os
particulares. Essa mediao feita pelo legislador, e posteriormente se estabelece
uma relao entre as relaes privadas e os valores constitucionais.
Apesar dos argumentos acima apresentados a teoria da eficcia mediata
recebeu determinadas crticas. As quais so enumeradas por Sarmento:
[...] que a impregnao das normas do Direito Privado pelos valores
constitucionais pode causar a eroso do princpio da legalidade, ampliando
a indeterminao e a insegurana na aplicao das normas civis e
comerciais; no proporcionar uma tutela integral dos direitos fundamentais
no plano privado, que ficaria dependente dos incertos humores do legislador
ordinrio. E h ainda quem aponte para o carter suprfluo desta
construo, pois ela acaba se reconduzindo inteiramente noo mais do
74
que sedimentada de interpretao conforme Constituio.

Depois tem-se a teoria da eficcia direta e imediata dos Direitos Fundamentais


nas relaes privadas, segundo a qual, alguns direitos podem ser invocados
diretamente nas relaes privadas, ou seja, aplica-se a Constituio diretamente e
com efeito erga omnes, sendo sua aplicabilidade observada no caso concreto. Essa
teoria teve seu incio, tambm na Alemanha, em 1950, por Hans Nipperdey75. No
seu pas de origem a mesma no adotada, no entanto o Tribunal Federal do
Trabalho alemo seguiu esta corrente em algumas decises76. Hoje adotada na
72

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direitos privados: algumas consideraes em


torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A
Constituio Concretizada: Construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 123/124.
73
REIS, Jorge Renato dos. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais nas relaes
interprivadas: breves consideraes. In: LEAL, R. G.; REIS, J. R. (orgs.) Direitos sociais e polticas
pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, t. 5, p. 1503.
74
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p. 244-245.
75
Esta teoria tambm aparece vinculada a Walter Leisner.
76
Cita-se uma deciso proferida pelo Tribunal Federal do Trabalho alemo: o caso foi julgado em
1957, no qual reconheceu, com base em preceitos constitucionais, sem a invocao de nenhuma
norma ordinria da legislao trabalhista, a invalidade de clusula contratual que previa a extino do
contrato de trabalho de enfermeira de um hospital privado, caso estas viessem a contrair matrimnio.
(SARMENTO, 2004, p. 246)

36

Espanha, Portugal e Itlia e tambm aqui no Brasil por alguns doutrinadores,


embora os tribunais no tenham se aprofundado diretamente nesta discusso,
encontra-se decises acerca da sua aplicabilidade.77. Depara-se, ainda, com
manifestaes de aplicao tambm na Argentina atravs de decises proferidas
pela Suprema Corte.
Mas, alm da diferenciao antes referida, Sarlet diferencia a teoria da eficcia
direta da eficcia indireta, da seguinte forma, respectivamente:
Os direitos fundamentais no carecem de qualquer transformao para
serem aplicados no mbito das relaes jurdico-privadas, assumindo
diretamente o significado de vedaes de ingerncia no trfico jurdicoprivado e a funo de direitos de defesa oponveis a outros particulares,
acarretando uma proibio de qualquer limitao aos direitos fundamentais
contratualmente avenada, ou mesmo gerando direito subjetivo
78
indenizao no caso de uma ofensa oriunda de particulares.
Os direitos fundamentais no so diretamente oponveis, como direitos
subjetivos, nas relaes entre particulares, mas que carecem de uma
intermediao, isto , de uma transposio a ser efetuada precipuamente
pelo legislador e, na ausncia de normas legais privadas, pelos rgos
judiciais, por meio de uma interpretao conforme aos direitos fundamentais
e, eventualmente, por meio de uma integrao jurisprudencial de eventuais
lacunas cuidando-se, na verdade, de uma espcie de recepo dos direitos
79
fundamentais pelo Direito Privado.

A teoria consiste na aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes


privadas entre os particulares, independente de mediao do legislador. Steinmetz
ilustra as premissas bsicas desta teoria:
(i) As normas de direitos fundamentais conferem ao particular (individuo,
cidado) uma posio jurdica oponvel no s ao Estado, mas tambm aos
demais particulares. Trata-se do status socialis de que falava Nipperdey,
uma posio jurdica que autoriza o particular a elevar uma pretenso de
respeito contra todos. (ii) Os direitos fundamentais so e atuam como
direitos subjetivos constitucionais independentemente de serem pblicos ou
privados. (iii) Como direitos subjetivos constitucionais, a no ser que o
Poder Constituinte tenha disposto ao contrrio, operam eficcia

77

Menciona-se alguns precedentes encontrados nos tribunais ptrios: Resp n 27.039-3 (STJ);
Habeas Corpus n 5.583 (STJ); AI n 598.360.402 (TJRS). (FINGER, 2000, p. 101/102)
78
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em
torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: FINGER, Julio Csar (org.). A
constituio concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 122.
79
SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em
torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: FINGER, Julio Csar (org.). A
constituio concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 124.

37
independentemente da existncia de regulaes legislativas especficas ou
80
do recurso interpretativo-aplicativo das clusulas gerais do direito privado.

No h que se negar a aplicao do princpio da ponderao quando ocorrer


conflito entre os direitos fundamentais e a autonomia da vontade, por tal motivo no
se pode considerar esta corrente como sendo radical. A mencionada teoria recebeu
objees, pelos defensores da teoria mediata, que Steinmetz assim resume:
Uma primeira objeo diz que a eficcia imediata no encontra amparo
positivo na Constituio, isto , no a texto de norma constitucional que
fundamenta a eficcia imediata [...].
Uma segunda objeo diz que a teoria da eficcia imediata, no mbito dos
direitos fundamentais equipara, erroneamente, a relao vertical particularEstado relao horizontal particular-particular [...].
81
Uma terceira objeo invoca a identidade do direito privado [...]

Resta, ainda, a teoria dos deveres de proteo do Estado, a qual, tambm


surgiu na Alemanha como uma crtica s teorias de eficcia mediata e imediata da
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. Os principais autores, dentre
outros, que pregaram esta teoria foram Claus-Wilhelm Canaris, Klaus Stern etc.
Nesta teoria, a conciliao entre a autonomia privada e os Direitos Fundamentais
dever do legislador e no do Judicirio, este teria relevncia somente quando o
legislador no atender as necessidades e faria isso atravs do controle de
constitucionalidade do Direito Privado. O julgador exerce o controle difuso. A teoria
dos deveres de proteo oferece os mesmos requisitos das teorias da eficcia
imediata e mediata, em especial desta ltima.
Nesta teoria o Estado assume relevante importncia visto que as normas de
direitos fundamentais conferem a ele um poder de proteo (atuao positiva) aos
particulares contra eventuais agresses aos seus direitos fundamentais, mesmo que
estas agresses tenham como atores outros particulares. Trata-se de uma proteo
absoluta do Estado frente s relaes de cunho privado, de tal sorte que abrange
todos os bens fundamentais.82

80

STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros


Editores, 2004, p. 168-169.
81
STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros
Editores, 2004, p. 171-172.
82
REIS, Jorge Renato dos. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais nas relaes
interprivadas: breves consideraes. In: LEAL, R. G.; REIS, J. R. (orgs.) Direitos sociais e polticas
pblicas: desafios contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, t. 5, p. 15.

38

Os defensores desta teoria apontam determinadas vantagens para a sua


aplicabilidade, entre as quais o fato de fomentar um tratamento distinto dos direitos
fundamentais no Direito Privado, tendo como ponto de partida o reconhecimento de
uma competncia normativa dos atores privados na qual deve haver a interveno
do Estado frente s relaes jurdico/privadas apenas em casos extraordinrios e
devidamente justificados. Outra vantagem que esta teoria encontra-se armada
sobre as bases do Direito Privado, sendo assim os direitos de proteo no podem
ser determinados de antemo e em abstrato, de forma genrica, necessitando de
concretizao de acordo com o seu contedo e apenas nesta seara suscita direitos
subjetivos.83
Todavia, a referida teoria apresenta crticas de distintas origens:
Por um lado, alguns civilistas alemes, preocupados diante de supostos
riscos autonomia da sua disciplina, criticaram o fato de que ela conferiria
poderes em demasia ao juiz constitucional, permitindo que este, com base
em valoraes pouco objetivas, implantasse confuso entre as categorias
tradicionais do Direito Privado, aumentando a insegurana jurdica. De outra
banda, e com muito maior procedncia ao nosso sentir, afirma-se que a
teoria dos deveres de proteo encobre o fato de que, no contexto da
sociedade contempornea, s por mero preconceito se pode excluir os
particulares, sobretudo os detentores de posio de poder social, da
qualidade de destinatrios dos direitos fundamentais. Ademais, a referida
teoria, tal como a eficcia indireta acima comentada, torna a proteo dos
direitos fundamentais na esfera privada refm da vontade incerta do
legislador ordinrio, negando a eles uma proteo adequada, compatvel
com a sua fundamentalidade, mxime num contexto como o nosso que,
alis, no difere em substncia do que existe na Alemanha em que os
instrumentos de controle de inconstitucionalidade por omisso revelam-se
84
falhos, seno praticamente incuos.

Em resumo, constata-se que esta teoria apresenta semelhanas com a teoria


da eficcia indireta, fundamentando-se na idia de que, a combinao entre a
autonomia privada e os direitos fundamentais deve pertencer ao legislador e no ao
judicirio. Pode ocorrer a possibilidade de interveno do Judicirio, por meio do
controle de constitucionalidade das normas de Direito Privado, quando o legislador
no resguardar adequadamente o direito fundamental e, quando, o mesmo agindo
de modo contrrio, no conferir a devida importncia proteo da autonomia

83

SARLET, Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em
torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: FINGER, Julio Csar (org.). A
constituio concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000, p. 127.
84
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p. 261-262.

39

privada dos particulares.85 Salienta-se tambm, que a crtica a essa teoria a de


que, o juiz constitucional detm muito poder e tambm torna a proteo dos Direitos
Fundamentais na esfera privada refm da vontade incerta do legislador ordinrio.
Finalizando, tem-se ainda as teorias alternativas, como a de Schwabe86,
segundo a qual o Estado sempre o responsvel por leses aos Direitos
Fundamentais, mesmo quando desenvolvidas no mbito da esfera privada. Porque
quando o Estado disciplina as relaes privadas, ele se torna responsvel por
qualquer ato que viole os Direitos Fundamentais. Outra teoria que faz parte das
alternativas a de Robert Alexy87, que tenta englobar trs correntes tericas: da
eficcia direta e imediata, da eficcia indireta e mediata e a doutrina dos deveres de
proteo do Estado. Para isso ele alega que nas relaes entre particulares (nos
dois plos), ambos so titulares de Direitos Fundamentais. Esse modelo de teoria
ele denomina de um modelo de trs nveis de efeitos, a) deveres do Estado; b)
direitos frente ao Estado; c) relao entre sujeitos privados.

1.5 A interpretao dos Direitos Fundamentais


da natureza polissmica a multiplicidade de enfoques possveis aos direitos
fundamentais que fizeram surgir duas correntes doutrinrias distintas: de um lado
existe a corrente minimalista dos direitos fundamentais, que se aproveita da
carncia de silhueta definida dos direitos jusfundamentais para tornar pequeno o
seu rol; de outro lado existe a corrente maximalista dos direitos fundamentais,
que se vale justamente na fluidez conceitual para abrilhantar os direitos
fundamentais. Atualmente, a corrente majoritria a maximalista, como faz prova
a clara receptividade constitucional aos novos direitos fundamentais, bem como o
crescente nmero de tratados internacionais versando da matria e da validao
do primado da proibio de retrocesso.88

85

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p. 261.
86
SCHWABE, Jrgen. Die sorgennante Drittwirkung der Grundrechte. In: ESTRADA, Alexei Julio. La
eficcia de los derechos fundamentales entre particulares. Munich: Beck, 1971, p. 131.
87
Cf. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002.
88
GONALVES, Rogrio Magnus Varela. Os direitos fundamentais e sua validade no mbito das
relaes privadas. Disponvel em http://geodesia.ufsc.br. Acesso em 03/11/06.

40
O Cristianismo deu uma nova densidade ao conceito de dignidade humana,
sobretudo durante a Idade Mdia, depois de S. Toms e com a poderosa
influncia escolstica. O homem e todos os homens so filhos de Deus,
iguais em dignidade, sem distino de raa, cor ou cultura. Por outro lado, o
homem no uma qualquer criatura, participa do divino atravs da Razo, a
qual, iluminada e completada pela F ( ...) lhe indica o caminho a seguir. A
distino entre o Bem e o Mal era assim acessvel ao homem, que podia
conhecer o Direito Natural, anterior e superior ao poder temporal a Lei
divina que governava o Universo... O Cristianismo, para alm das idias de
igual dignidade do gnero humano e do carcter indisponvel dessa
dignidade, mesmo pelo prprio, trouxe as ideias de cada indivduo como ser
nico e do amor ao prximo, de modo que se pode dizer que marcou
decisivamente a origem dos direitos fundamentais, tais como se manifestam
89
na nossa cultura.

O que se verifica aqui, em verdade, um reflexo da eterna busca humana


pelo bem comum90, noo fluida, de difcil definio, a qual se sente, mas no se
define com preciso, e que tem o valor justia como norte.
Em resumo, pode-se definir os direitos fundamentais como direitos humanos
positivados e inseridos na categoria de direitos subjetivos, ou melhor, aqueles
direitos que o direito vigente qualifica como tais e cujo fim almejado criar e
manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade
humana, conforme ensina Bonavides91, amparado na doutrina do constitucionalista
tedesco Konrad Hesse.
Constituem, assim, os direitos fundamentais, como manto protetor que so da
prpria dignidade humana, o epicentro de toda a ordem jurdica, fundamento da
prpria existncia do Estado, enquanto ordem em contraposio ao caos de uma
sociedade desregrada92. Nesse diapaso, comumente tem a doutrina especializada
comentado a existncia de uma dimenso dupla dos direitos fundamentais, isto ,
uma face subjetiva ou individual, e outra objetiva ou comunitria.
89

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976.
2. ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 15.
90
Essa noo de bem comum, muitas vezes foi, na Histria, corrompida e usada como base de
discursos que implicaram o cometimento de inmeras barbries, como as crueldades de Robespierre
durante a Revoluo Francesa, ou, mais recentemente, o horror do nazismo e do regime stalinista.
Os exemplos so muitos e h sempre de se atentar advertncia do jusfilsofo Giorgio Del Vecchio,
qual seja, Sem dvida, um certo esprito crtico, e principalmente auto-crtico, sempre necessrio
nesta matria; mas no deve esquecer-se que o esprito revolucionrio no poucas vezes tambm
tem abusado do nome sagrado da justia para encobrir as mais impuras paixes e os mais
inconfessveis interesses (in Lies de filosofia do direito. Coimbra: Armnio Amado, 1979, p. 587).
91
DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de filosofia do direito. Coimbra: Armnio Amado, 1979, p. 560.
92
Registre-se a existncia, segundo Bobbio de trs correntes quanto ao fundamento dos direitos
fundamentais. Uma primeira que os considera como uma verdade em si mesma; uma segunda que
enxerga a base dos direitos fundamentais na prpria dignidade humana; e, ainda, uma terceira para a
seriam os direitos fundamentais produtos de um consenso geral.

41

Conforme ensina Andrade, significa esta dupla dimenso que os


[...] preceitos relativos aos direitos fundamentais no podem ser pensados
apenas do ponto de vista dos indivduos, enquanto posies jurdicas de
que estes so titulares perante o Estado, designadamente para dele se
defenderem, antes valem juridicamente tambm do ponto de vista da
comunidade, como valores ou fins que esta se prope prosseguir, em
grande medida atravs da aco estadual. Por outro lado, no mbito de
cada um dos direitos fundamentais, em volta deles ou nas relaes entre
eles, os preceitos constitucionais determinam espaos normativos,
preenchidos por valores ou interesses humanos afirmados como bases
93
objectivas de ordenao da vida social.

Peixinho, por sua vez, aborda a teoria Democrtica de interpretao dos


direitos fundamentais e a divide em: democrtica tradicional e democrtica
contempornea. Na democrtica tradicional, os direitos fundamentais somente so
legitimados se estiverem relacionados com uma determinada funo pblica. Desta
forma o direitos passam a ser deveres e tornam-se ilegtimos se forem exercidos
contra os princpios democrticos. Mas o contrrio tambm poderia acontecer, ou
seja, quando o Estado intervier na esfera ntima do cidado em nome do Estado
Democrtico de Direito. J a teoria democrtica contempornea, prima pela
concretizao da ordem democrtica da Lei Fundamental, onde os direitos
fundamentais ocupam o centro da idia de autodeterminao dos povos. Neste
aspecto os postulados fundamentais garantem a ordem democrtica. Significa a
autodeterminao dos povos atravs da vontade da maioria, da igualdade e da
liberdade, baseados em princpios constitucionais.94
1.6 A diferenciao entre princpios e regras
Primeiramente devemos conceituar regras e princpios, segundo Canotilho,
Regras insista-se neste ponto - so normas que, verificados determinados
pressupostos, exigem, probem ou permitem algo em termos definitivos, sem
qualquer exceo. J os princpios, por sua vez, so normas que exigem a
realizao de algo, da melhor forma possvel, de acordo com as possibilidades

93

ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976. 2.
ed. Coimbra: Almedina, 2001, p. 111.
94
PEIXINHO, Manoel Messias. Teoria democrtica dos direitos fundamentais. In: VIEIRA, Jos Ribas
(Org.). Temas de constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 130-136,
passim.

42

fticas e jurdicas. [...]95 Os princpios no possuem o condo de proibir, permitir ou


exigir algo em termos de tudo ou nada. Eles apenas impem a otimizao de um
direito ou de um bem jurdico, tendo em conta a reserva do possvel.

A distino entre regras e princpios a distino entre dois tipos de normas.96


Assim, diante de um conflito entre regras, torna-se necessrio recorrer aos critrios
clssicos de resoluo de antinomias, que importaro na eleio de uma delas para
reger o caso, em detrimento de outra.97 J quando ocorre o conflito entre princpios,
estes devem ser observados no caso concreto.

Mas, essa distino inicial entre princpios e regras no tudo, Canotilho deixa
isso bem claro em sua obra, ou seja, ele aborda a complexidade desta distino e
complementa dizendo que vrios so os critrios, e passa a dividi-los em cinco,
quais sejam: a) grau de abstrao; b) grau de determinabilidade na aplicao do
caso concreto; c) carcter fundamentalidade no sistema das fontes de direito; d)
promixidade da idia de direito; e) natureza normogentica98.

J Alexy99 entende que os princpios consistem apenas em uma espcie de


normas jurdicas por meio dos quais so estabelecidos deveres de otimizao
aplicveis em vrios graus, segundo as possibilidades normativas e fticas. No caso
de coliso, a soluo estabelecida em funo da ponderao entre os princpios
colidentes. s a aplicao dos princpios diante dos casos concretos que os
concretiza mediante regras de coliso. Enquanto que no conflito entre regras
preciso verificar se a regra est dentro ou fora de determinada ordem jurdica, o
conflito entre princpios j se situa no interior desta mesma ordem.

95

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:


Almedina, s/d, p. 1215.
96
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:
Almedina, s/d, p. 1124.
97
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004,
p. 84.
98
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. Coimbra:
Almedina, s/d, p. 1124.
99
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 81-83, passim.

43

vila, conclui que as regras e os princpios, ambos instituem o dever de adotar


comportamentos necessrios realizao de um estado de coisas ou, inversamente,
instituem o dever de efetivao de um estado de coisas pela adoo de
comportamento necessrios.
[...] regras so normas imediatamente descritivas, primariamente
retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja
aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na
finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so
axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio
normativa e a construo conceitual dos fatos.
Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente
prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade,
para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o
estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta
100
havida como necessria sua promoo.

Fazer a distino entre regras e princpios muito importante para os Direitos


Fundamentais, pois a base de toda fundamentao desses direitos, muito embora
esses conceitos sejam mal elaborados. Razo pela qual Alexy tambm se preocupa
em conceitu-los, porque segundo ele sem esses conceitos no se pode ter uma
teoria adequada aos limites, s colises nem mesmo uma teoria de Direitos
Fundamentais. Conforme Alexy, o que falta uma distino precisa entre regras e
princpios e sua utilizao sistemtica.101 Para ele, El punto decisivo para la
distincin entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que
algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y
reales existentes.102 J as regras son normas que slo pueden ser cumplidas o no.
Si una regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni
menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica
y jurdicamente posible.103
Deve-se ter claro que norma igual regra mais princpio, porque ambos
dizem o que deve ser, ambos podem ser formuladas com expresses de mandados:
permisso ou proibio. Ambos so razes para juzos concretos de dever ser,

100

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos


Paulo: Malheiros, 2005, p.129.
101
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 81-83, passim.
102
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 86.
103
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 87.

princpios jurdicos. So
Ernesto Garzn Valds.
Ernesto Garzn Valds.
Ernesto Garzn Valds.

44

embora razes de tipos muito diferentes; se so semelhantes, a distino entre


regras e princpios pois, uma distino entre dois tipos de normas104. Onde os
princpios so normas com um grau maior de generalidade e as normas com menor
grau de generalidade.
Alexy105 desenvolve uma teoria sobre a diferenciao de regras e princpios
com trs teses diferentes. A primeira delas diz que, todo intento de dividir as normas
em duas classes, a das regras e a dos princpios, intil devido a pluralidade
realmente existente. A segunda tese de que as normas podem dividir-se de uma
maneira relevante na classe das regras e dos princpios, mas, assinala que esta
distino somente de grau. Partidrios desta tese so, os numerosos autores que
pensam que o grau de generalidade critrio decisivo. A terceira tese diz que as
normas podem dividir-se em regras e princpios e que entre regras e princpios
existe no apenas uma diferena gradual, mas qualitativa. Segundo ele, esta a
tese correta, pois existe um critrio que permite distinguir com toda clareza entre
regras e princpios, e este critrio explica a maioria dos critrios nela contidos como
tpicos dos princpios.
Este mesmo autor, adota a teoria de diferenciao dos princpios como
mandatos de otimizao no sentido de que esto caracterizados pelo fato de que
podem ser cumpridos em diferente grau e na medida devida se seu cumprimento
no s depende das possibilidades reais mas tambm das jurdicas (traduo
livre)106. Em troca, as regras so normas que somente podem ser cumpridas ou no,
e, se podem ser cumpridas isso deve ocorrer exatamente na medida por ela exigida
e para tanto, as regras contm determinaes, ou seja, devem ser ftica e
juridicamente possveis, justificando a diferena ser qualitativa e no de grau, antes

104

la distincin entre reglas y principios es pues una distincin entre dos tipos de normas. ALEXY,
Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 2002, p. 83.
105
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 85-86.
106
estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la
medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades reales sino tambin de las
jurdicas. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn
Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 86.

45

referida. Os graus sero importantes quando analisaremos a eficcia dos


princpios.107
A partir desta afirmao pode-se dizer que os princpios dependem dos fatos
concretos porque somente com eles pode-se analisar quais so realmente as
possibilidades de seu cumprimento e, de outro lado, quais so as normas que
impedem ou dificultam sua aplicao ao caso concreto.
1.7 A coliso de princpios e a antinomia de regras
O conflito entre regras108 e a coliso de princpios109 so chamados de
antinomias jurdicas, sendo que o primeiro deles se caracteriza como antinomia
jurdica prpria e o segundo como antinomia jurdica imprpria. E, ainda, norma e
princpio possuem a estrutura de mandamento de otimizao porque, uma norma
um princpio.110 Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos
dicen lo que debe ser.111
A principal contribuio de Alexy teoria forte sobre a distino entre
princpios e regras foi o desenvolvimento do conceito de mandamento de
otimizao. Segundo Alexy, princpios so normas que exigem que algo
seja realizado na maior medida possvel diante das possibilidades fticas e
112
jurdicas existentes.

Sarmento concorda com o posicionamento de Alexy acima exposto, mas


complementa:
Alexy esclarece que o conflito entre regras resolvido de modo diverso do
que se estabelece entre os princpios. Entre regras, a coliso solucionada
com a introduo de uma clusula de exceo (a regra mais especial regula
o caso em detrimento da mais geral), ou mediante o reconhecimento da
invalidade de uma das regras em confronto. J com os princpios, o conflito
no se d no campo da validade, mas na dimenso do peso. Em casos de
107

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 87.
108
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 22. Normas no so textos nem o conjunto deles, mas os
sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos.
109
Segundo ALEXY, princpios so normas que exigem que algo seja realizado na maior medida
possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes.
110
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 36.
111
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 83.
112
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 32.

46
coliso, torna-se necessrio realizar uma ponderao no caso concreto, na
qual cada princpio ceder espao ao outro, atravs de restries e
compresses recprocas que devem respeitar o princpio da
113
proporcionalidade.

No caso das regras, a resoluo se d com a excluso do sistema jurdico, da


regra conflitante, tendo em vista a incompatibilidade entre duas normas situadas no
mesmo plano de validade e pertencentes ao mesmo ordenamento. Assim, o
problema das regras conflitantes se resolve na dimenso da validade, na qual a
deciso de afastar a regra incompatvel d-se por critrios afixados em cada ordem
jurdica. Segundo vila, [...] duas regras que prevem conseqncias jurdicas
diversas para o mesmo suporte ftico no podem pertencer ao mesmo sistema
jurdico. Uma delas , pelo menos para esse sistema, invlida.114
Em relao coliso de princpios no h que se falar em excluso da ordem
jurdica de uma das normas conflitantes. Como ensina Alexy:
[...] cuando dos principios entran en colisn tal como es el caso cuando
segn un principio algo est prohibido y, segn outro principio, est
permitido uno de los principios tiene que ceder ante el outro. Pero, esto no
significa declarar invlido al principio desplazado ni que en el principio haya
que introducir una clusula de excepcin. Ms bien lo que sucede es que,
bajo ciertas circunstancias uno de los principio precede al outro. Bajo otras
circunstancias, la cuestin de la precedencia puede ser solucionada de
manera inversa. Esto es lo que quiere decir cuando se afirma que en los
casos concretos los principios tienen diferente peso y que prima el principio
con mayor peso. Los concflitos de reglas se llevan a cabo en la dimensin
de la validez; la colisin de principios como slo pueden entrar en colisin
principios vlidos tiene lugar ms all de la dimensin de la validez, en la
115
dimensin del peso.

Nas hipteses de coliso de princpios, portanto, cabe ao aplicador do Direito


optar por um dos princpios, sem que o outro seja rechaado do sistema, ou deixe de
ser aplicado a outros casos que comportem sua aceitao.116 Por esta razo que
vila afirma que os princpios possuem uma dimenso de peso (dimension of

113

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2004, p. 85.
114
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 33.
115
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 89.
116
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes
entre particulares. So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 34. O que se faz um sopesamento entre
os princpios colidentes para que se decida qual deles ter preferncia. Sopesamento so critrios
para se definir o peso da autonomia privada em cada uma das relaes envolvendo restries a
direitos fundamentais.

47

weight), demonstrvel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o


princpio com peso maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua
validade.117 Espndola tambm se posiciona neste sentido, quando diz que,
[...] as testilhas entre princpios no os excluem da ordem jurdica, apenas
os afastam diante de situaes que comportem diferentes solues,
segundo o peso e a importncia dos princpios considerados aplicao do
direito. Esse tipo de opo, pelo intrprete, no gera desobedincia ao
118
princpio afastado.

Comprovada a existncia real de uma coliso parte-se para a resoluo


atravs da aplicao de outros princpios, em especial, do princpio da
proporcionalidade, atravs do mtodo da ponderao.
Para Alexy, a coliso de direitos fundamentais deve ser qualificada como
coliso de princpios e a soluo desta sempre se dar atravs da ponderao. S a
ponderao pode verificar o contedo exato de cada direito em conflito, por isso sua
utilizao diante de uma coliso de direitos fundamentais torna-se indispensvel.
O procedimento para a soluo de colises de princpios a ponderao.
Princpios e ponderao so dois lados do mesmo objeto. Um do tipo
terico-normativo, o outro, metodolgico. Quem efetua ponderaes no
direito pressupe que as normas, entre as quais ponderado, tm a
estrutura de princpios e quem classifica normas como princpios deve
chegar a ponderaes. A discusso sobre a tria dos princpios , com isso,
119
essencialmente, uma discusso sobre a ponderao.

A ponderao deve ser concreta entre os valores discutidos no caso concreto,


pois na sociedade democrtica que se observar a ponderao real. No Estado
Democrtico de Direito, os direitos fundamentais, segundo Streck esto ligados
indissociavelmente com os princpios constitucionais, sendo, destarte, o prprio
fundamento do processo hermenutico-constitucional.120
1.7.1 A ponderao como soluo da coliso entre princpios

117

VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed.
So Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 28.
118
ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princpios constitucionais. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 70.
119
ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e realizao de direitos fundamentais no Estado
de Direitos Democrtico. In: Revista de Direito Administrativo, n 217. Renovar, jul/set 1999, p. 75.
120

STRECK, Lnio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do direito. 2.ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 527.

48

O princpio da proporcionalidade teve sua origem ligada idia de limitao do


poder no sculo XVIII. Um sculo aps, a idia da proporcionalidade passou a
integrar, no direito administrativo, o princpio geral do direito de polcia prussiano,
manifestando-se na necessidade de limitao legal da arbitrariedade do poder,
depois estendendo-se para o direito pblico em geral. Todavia, s adquire teor
constitucional e reconhecimento como princpio no direito germnico em meados do
sculo XX.121
Na Frana e na Alemanha, o princpio da proporcionalidade foi desenvolvido a
partir do direito administrativo, e nos Estados Unidos, por fora da interpretao
evolutiva da clusula do devido processo legal.
Atualmente, o princpio da proporcionalidade assume a funo de conteno do
arbtrio e moderao do exerccio do poder, em favor da proteo dos direitos do
cidado. Com essa viso, ele tem sido utilizado no Direito Comparado, e, mais
recentemente, no Brasil, transformando-se numa eficaz tcnica de controle dos
limites aos direitos fundamentais.122
A proporcionalidade conceito em plena e espetacular evoluo. Apesar de
seu emprego ainda recente no controle jurisdicional de constitucionalidade,
acha-se ele, pelo dinamismo intrnseco com que opera, fadado por sem
dvida a expandir-se, ou seja, a deixar cada vez mais o espao tradicional,
porm estreito do Direito Administrativo, onde floresceu desde aquela
mxima clssica de Jellinek de que no se abatem pardais disparando
canhes at chegar ao Direito Constitucional, cuja doutrina e
123
jurisprudncia j o consagraram.

Definir o que um princpio no tarefa fcil e definir o princpio da


proporcionalidade menos ainda,
Assim, assentou-se que princpio da proporcionalidade em sentido amplo e
proibio de excesso (Ubermassverbot) referem-se a uma mesma coisa e
que ambos os princpios compreendem os princpios parciais da adequao,
124
da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

121

STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade.


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 145-146, passim.
122
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 147.
123
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 365366.
124
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 148.

49

Desta forma, a doutrina alem, desenvolveu o princpio da proporcionalidade,


decompondo-o em trs subprincpios: princpio da adequao, princpio da
necessidade e o princpio da proporcionalidade em sentido estrito.125
O princpio da adequao (tambm denominado princpio da idoneidade ou da
conformidade) prega que a medida administrativa ou legislativa emanada do Poder
Pblico deve ser apta para o atingimento dos fins que a inspiram. Em suma, esse
subprincpio trata da aferio da idoneidade do ato para consecuo da finalidade
perseguida pelo Estado. Nas palavras de Steinmetz O princpio ordena que se
verifique, no caso concreto, se a deciso normativa restritiva ( o meio) do direito
fundamental oportuniza o alcance da finalidade perseguida.126
O princpio da necessidade, tambm conhecido como princpio da exigibilidade,
(tambm denominado de princpio da indispensabilidade, da menor ingerncia
possvel, da interveno mnima) impe ao Poder Pblico a adoo da medida
menos gravosa possvel para atingir determinado fim. Desta forma, se existirem
vrias maneiras possveis de se chegar a um resultado pretendido, o legislador ou
administrador tem que optar por aquele que afete com menos intensidade os direitos
e interesses da coletividade em geral. Em outras palavras, a tnica desse
subprincpio recai sobre a idia de que se deve perseguir, na promoo dos
interesses coletivos, a menor ingerncia possvel na esfera dos direitos
fundamentais do cidado.127
O princpio da proporcionalidade em sentido estrito (tambm chamado de
mandado de ponderao) refere-se anlise da relao custo-benefcio da norma
avaliada. Isto significa que o nus imposto pela norma deve ser inferior ao benefcio
por ela oferecido. O princpio exige que na relao meio-fim haja uma reciprocidade
razovel, racional.128 Na verdade, como diz Sarmento, esse subprincpio convida o
intrprete para realizar uma autntica ponderao. Assim, de um lado da balana
devem ser postos os interesses protegidos com a medida e, do outro, os bens
125

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 111-112.
126
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 149.
127
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2000, p. 44.
128
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 152.

50

jurdicos que sofrero restries ou sero sacrificados por ela.129 Como leciona
Alexy, La mxima de la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, el mandato de
ponderacin, se sigue de la relativizacin con respecto a las posibilidades
jurdicas.130
Em sentido amplo, o princpio da proporcionalidade mostra-se essencial para a
realizao da ponderao de interesses constitucionais. J que esta no representa
uma forma de decisionismo judicial disfarado, constituindo-se num mtodo pautado
no princpio da proporcionalidade, cujos critrios podem ser alcanados com certa
objetividade:
Com efeito, na ponderao, a restrio imposta a cada interesse em jogo,
num caso de conflito entre princpios constitucionais, s se justificar na
medida em que (a) mostrar-se apta a garantir a sobrevivncia do interesse
contraposto, (b) no houver soluo menos gravosa, e (c) o benefcio
logrado com a restrio a um interesse compensar o grau de sacrifcio
131
imposto ao interesse antagnico.

Impossvel evitar a coliso de princpios, isto porque estes so projetados a


partir de diferentes idias fundamentais provindas da sociedade. Assim, a
ponderao de interesses consiste no mtodo mais eficaz para a resoluo desses
conflitos constitucionais.
Em matria de ponderao, so basilares os conhecimentos trazidos pelo autor
alemo Alexy, atravs de sua teoria estrutural dos direitos fundamentais,
apresentada na dcada de 80. A teoria estrutural de Alexy uma teoria dogmtica
que investiga os conceitos no mbito dos direitos fundamentais, a influncia destes
direitos no sistema jurdico e a fundamentao dos direitos fundamentais. Ela uma
teoria baseada na tridimensionalidade, segundo a qual a dogmtica jurdica tem trs
dimenses: a analtica, a normativa e a emprica.132

129

SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen


Jris, 2000.
130
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 2002, p. 112.
131
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2000, p. 96.
132

STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade.


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 121.

51

A base da teoria estrutural formada pela teoria das posies jurdicas bsicas
e pela teoria dos princpios. Essa ltima a que apresenta uma dogmtica
adequada aos direitos fundamentais e apresenta a ponderao como soluo de
conflitos entre direitos fundamentais.133
a grande vantagem da teoria dos princpios que ela pode evitar um tal
corre no vazio dos direitos fundamentais sem conduzir ao entorpecimento.
Segundo ela, a questo de que uma interveno em direitos fundamentais
esteja justificada deve ser respondida por uma ponderao. O mandamento
da ponderao corresponde ao terceiro princpio parcial do princpio da
proporcionalidade do direito constitucional alemo. O primeiro o princpio
da idoneidade do meio empregado para o alcance do resultado com ele
pretendido, o segundo, o da necessidade desse meio. Um meio no
134
necessrio se existe um meio mais ameno, menos interventor.

Para Alexy, o terceiro princpio parcial, o princpio da proporcionalidade em


sentido estrito ou da proporcionalidade o meio para a soluo das colises de
direitos fundamentais. Esse princpio, segundo o autor, formula a lei de ponderao
que se justifica pela intensidade da interveno de um direito fundamental. A lei da
ponderao proposta por Alexy, deve suceder em trs fases. Na primeira delas deve
se determinar a intensidade da interveno, na segunda fase mostra-se necessrio
elencar as razes e sua importncia que justificam a interveno; e somente na
terceira e ltima fase que ocorre a ponderao propriamente dita.
Deve-se salientar que a ponderao tem como preocupao principal a anlise
do caso concreto em que eclodiu a coliso. Isto porque as variveis fticas
presentes no problema so fundamentais para a atribuio do peso especfico a
cada princpio em confronto. claro que ter as variveis fticas como essenciais
para a resoluo da ponderao em nada afeta a importncia do dado normativo,
que de igual forma se revela vital para as resolues das colises entre princpios
constitucionais.
A tcnica da ponderao ainda se encontra orientada pelos valores
substantivos, que no so criados, mas apenas reconhecidos pela ordem
constitucional (dignidade humana, liberdade, igualdade etc.). Sendo assim,
133

STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade.


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 122.
134
ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional democrtico. In: Revista de Direito
Administrativo, n 217. Renovar, jul/set 1999, p. 77.

52

reconhece-se nesta tcnica uma estrutura tridimensional que compreende os trs


elementos em que se decompe o fenmeno jurdico, isto , em fato, norma e
valor.135
Como

salientado

anteriormente,

aplicao

do

princpio

da

proporcionalidade atravs da tcnica de ponderao s se mostra vlida quando


realmente houver uma coliso entre princpios constitucionais. Esta ser uma tarefa
do intrprete que ter de analisar o caso concreto verificando se, efetivamente, os
princpios se confrontam na resoluo do caso ou, ao contrrio, se possvel
harmoniz-los.
Neste sentido, o balanceamento de bens situa-se a jusante da
interpretao. A actividade interpretativa comea por uma reconstruo e
qualificao dos interesses ou bens conflituantes procurando, em seguida,
atribuir um sentido aos textos normativos e aplicar. Por sua vez, a
ponderao visa elaborar critrios de ordenao para, em face dos dados
136
normativos factuais, obter a soluo justa para o conflito de bens.

Busca-se aqui o princpio da unidade da Constituio como explica Sarmento:


Nesta tarefa, estar o exegeta dando cumprimento ao princpio da unidade
da Constituio, que lhe demanda o esforo de buscar a conciliao entre
normas constitucionais aparentemente conflitantes, evitando as antinomias
e colises. Isto porque a Constituio no representa um aglomerado de
normas isoladas, mas um sistema orgnico, no qual cada parte tem de ser
137
compreendida luz das demais.

Isto quer dizer que o intrprete deve buscar a demarcao do campo normativo
de cada princpio em coliso, verificando se a hiptese encontra-se no mbito da
tutela de mais de um deles. E quando se tratar de direitos fundamentais, faz-se
necessrio a demarcao dos limites imanentes de cada direito, quais sejam, os
limites que representam a fronteira externa destes direitos. Estes limites aparecem
expressamente na Constituio ou desta decorrem de forma implcita.
Com a constatao de que determinado caso tutelado por dois princpios
constitucionais que protegem direitos divergentes, caber ao intrprete indicar um
135

STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade.


Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 140.
136
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 1110.
137
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen
Jris, 2000, p. 100.

53

peso especfico para cada um desses princpios em relao soluo do caso


concreto. Esse peso depender da intensidade com que estiverem afetados os
interesses protegidos por cada um dos princpios em confronto.
Em suma, a ponderao far com que, conforme Sarmento:
O nvel de restrio de cada interesse ser inversamente proporcional ao
peso especfico que se emprestar, no caso, ao princpio do qual ele se
deduzir, e diretamente proporcional ao peso que se atribuir ao princpio
protetor do bem jurdico concorrente. O grau de compresso a ser imposto a
cada um dos princpios em jogo na questo depender da intensidade com
que o mesmo esteja envolvido no caso concreto. A soluo do conflito ter
de ser casustica, pois estar condicionada pelo modo com que se
apresentarem os interesses em disputa e pelas alternativas pragmticas
138
viveis para o equacionamento do problema.

As restries aos interesses em coliso devem ser feitas seguindo o princpio


da

proporcionalidade

em

sua

tripla

diviso:

adequao,

necessidade

proporcionalidade em sentido estrito. Assim, o intrprete ter que equilibrar os


interesses em disputa atento aos seguintes critrios: 1) a restrio feita a cada um
dos interesses deve ser idnea para garantir a sobrevivncia do outro; 2) tal
restrio deve ser mnima para a proteo do interesse contraposto; e 3) o benefcio
atingido com essa restrio deve compensar o grau de sacrifcio imposto ao
interesse antagnico. Steinmetz aborda dois requisitos para a realizao da
ponderao, quais sejam: a) a coliso de direitos fundamentais, quando para a
otimizao de um implica a restrio de outro; b) inexistncia de hierarquia e sim
observncia do caso concreto.139
Finalmente, deve se considerar sempre quando do uso da ponderao, a
promoo do princpio da dignidade da pessoa humana, que acolhe de forma nica
todos os valores fundamentais tutelados por nossa Constituio. Sarlet, ao se referir
ao princpio da dignidade da pessoa humana destaca o fato de ser,
simultaneamente, elemento que confere unidade de sentido e legitimidade a uma
determinada ordem constitucional, [...]140

138

SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen


Jris, 2000, p. 104.
139
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princpio da proporcionalidade.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 142.
140
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituio
federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p. 79.

54

[...] os direitos fundamentais plasmados no texto bsico (arts. 5 a 17) tm


como fundamento material o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana. Esse representa um consenso axiolgico-normativo da sociedade
brasileira acerca de certos valores bsicos, isto , os direitos fundamentais,
que devem orientar a conduta de todos, quer se trata de rgos estatais ou
de cidados. Vale dizer: o princpio da dignidade da pessoa humana e os
direitos fundamentais que o densificam e o concretizam tm como
fundamento a vontade popular, fonte de justificao de todo nosso direito
positivo, de acordo com o art 1, pargrafo nico, de nosso Texto
Constitucional: todo o poder emana do povo, que exerce por meio de
141
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

claro que, no princpio da proporcionalidade, os pesos propostos pela


ponderao no so mensurveis. Afinal, no d para dizer que um interesse tenha
peso dez e o outro cinco e nem propor um clculo matemtico. Na verdade, deve-se
entender que a ponderao no est confeccionada na lgica formal e sim na lgica
do razovel e do possvel.

141

FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem
versus a liberdade de expresso e informao. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1996, p.
67.

55

2 OS DIREITOS SOCIAIS COMO DIREITOS FUNDAMENTAIS


Importante que se inicie conceituando os Direitos Fundamentais, pois
frequentemente as expresses direitos do homem e direitos fundamentais so
utilizadas como sinnimas. Assim, no entendimento de Canotilho poderamos
distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem so direitos vlidos para todos
os povos e em todos os tempos; direitos fundamentais so os direitos do homem,
jurdico-institucionalmente

garantidos

limitados

espacio-temporalmente.

Prosseguindo seu entendimento Os direitos do homem arrancariam da prpria


natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos
fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurdica
concreta. 142
Canotilho considera os direitos fundamentais a raiz antropolgica essencial
da legitimidade da Constituio e do poder poltico: esta dimenso de
universalidade e de intersubjectividade reconduz-nos sempre a uma referncia os
direitos do homem.143 So direitos constitucionalmente positivados, direta ou
indiretamente, consistentes em normas de fundamental importncia ao convvio
social assim reconhecidas pelo constituinte, as quais aspiram igualdade e
universalidade.
Ouve-se, comumente que, os Direitos Fundamentais so universais e
absolutos; e, segundo Branco essa universalidade deve ser compreendida em
termos:
No imprprio afirmar que todas as pessoas so titulares de Direitos
Fundamentais e que a qualidade de ser humano constitui condio
suficiente para a titularidade de tantos desses direitos. Alguns Direitos
Fundamentais especficos, porm, no se ligam a toda e qualquer pessoa.
Na lista brasileira dos Direitos Fundamentais h direitos de todos os homens
como o direito vida -, mas h tambm posies que no interessam a
todos os indivduos, referindo-se apenas a alguns aos trabalhadores, por
144
exemplo.

142

CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed. Coimbra:
Almedina, 1998, p. 359.
143
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Fundamentos da constituio. 6.ed., Coimbra, Livraria
Almedina, 1993, p. 198.
144
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos Direitos Fundamentais. In:
MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; BRANCO, P. G. G. Hermenutica constitucional e Direitos
Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 119.

56

2.1 Direitos Fundamentais Sociais


Segundo Krell, os direitos fundamentais sociais no so direitos contra o
Estado, mas sim direitos atravs do Estado, exigindo do poder pblico certas
prestaes materiais145. Silva, afirma que estes,
[...] como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes
positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas
em normas constitucionais, que possibilitem melhores condies de vida
aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes
sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de
igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na
medida em que criam condies materiais mais propcias ao aferimento de
igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel
146
com o exerccio efetivo da liberdade.

Nesse sentido, Sarlet destaca que esses direitos fundamentais sociais, que
j haviam se estabelecidos nas Constituies Francesas de 1793 e 1848, na
Constituio Brasileira de 1824 e na Constituio Alem de 1849, caracterizam-se,
ainda hoje, por outorgarem ao indivduo direitos a prestaes sociais estatais, como
assistncia social, sade, educao, trabalho, etc., revelando uma transio das
liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas, utilizando-se a
formulao preferida na doutrina francesa.147 Desta forma, percebe-se a dificuldade
de se inserir os Direitos Fundamentais Sociais a partir do paradigma da dignidade da
pessoa humana no mbito dos Direitos Fundamentais. Perez Luo aborda os
argumentos de vrias doutrinas que defendem a tese de que existe una antinomia
de principio entre las libertades tradicionales y los nuevos derechos econmicos,
sociales y culturales .148

145

KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos


de um direito constitucional comparado. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, p. 19.
146
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10 ed. So Paulo: Malheiros, p.
276-277.
147
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. rev. atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 51.
148
LUO, Antonio Enrique Prez. Los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Tecnos, 1993, p.
203-212, passim. Segundo este autor, os argumentos para a no aceitao dos Direitos Sociais como
Direitos Fundamentais podem ser resumidos da seguinte forma: a) no plano da fundamentao, no
se pode considerar menos natural o direito sade, cultura e ao trabalho que assegure existncia
digna, do que os direitos liberdade de opinio e de sufrgio; b) o exerccio de direitos individuais,
em muitos casos, se faz dependente de aes judiciais, voltadas para a defesa de direitos coletivos
ou difusos; c) os Direitos Sociais, positivados na Constituio, so normas jurdicas imediatamente
aplicveis.

57

Torres ensina que os direitos sociais e econmicos compem o que se


convencionou chamar de cidadania social e econmica, que a nova dimenso da
cidadania aberta para o campo do trabalho e do mercado [...]149, devendo ser
equacionados a partir da teoria da justia. Aduz que a justia social encontra sua
expresso constitucional no art. 6 (so direitos sociais a educao, a sade, o
trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e
infncia, a assistncia aos desempregados), sendo complementada pelo art.170 (a
ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa,
tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social).150 Assinala que o contedo oferecido pela idia de justia social cifra-se
sobretudo na necessidade de distribuio de rendas, com a conseqente proteo
aos fracos, aos pobres e aos trabalhadores, sob a diretiva de princpios como os da
solidariedade e igualdade.151
Segundo Silva, os direitos sociais so prestaes positivas estatais que esto
enunciadas em normas constitucionais e possibilitam melhores condies de vida
aos mais necessitados, so direitos que tendem a realizar a igualizao de
realidades sociais desiguais, portanto norteados pelo princpio da igualdade.152
Os direitos fundamentais sociais expressam uma ordem de valor objetivada na
e pela Constituio. Sob uma fundamentao filosfica dos direitos sociais e mais
ainda sob uma perspectiva dogmtico-jurdica de abordagem, pode-se classificar os
direitos fundamentais sociais tanto em direitos prestacionais (positivos), quanto
defensivos (negativos).153

149

TORRES, Ricardo Lobo. A Cidadania Multidimensional na Era dos Direitos. In: ______ (Org.).
Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 269.
150
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Ricardo Lobo Torres
(Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 270.
151
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Ricardo Lobo Torres
(Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 272: nos pases
atrasados como o Brasil postergou-se a redistribuio de rendas em nome da necessidade do
desenvolvimento econmico, pois se apregoava ser preciso que primeiro o pas crescesse para que
aps se fizesse a redistribuio, no que ficou conhecido como a teoria do bolo (deixar o bolo crescer
para dividi-lo depois); o bolo no cresceu e dele s comeram os mais prximos ou mais sabidos).
152
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed., p. 289-290.
153
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial e direito privado:
breves notas sobre alguns aspectos da possvel eficcia dos direitos sociais nas relaes entre
particulares. In: SARMENTO, D.; GALDINO, F. (Orgs.) Direitos fundamentais: estudos em
homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 554-555, passim.

58
En suma, los derechos econmicos, sociales e culturales tambin pueden
ser caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y negativas
por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones positivas
154
revistan una importancia simblica mayor para identificarlos.

Torres sustenta que, por dependerem da concesso do legislador, no sendo


status negativos afastam-se da noo de direitos fundamentais, no gerando por si
s direitos a prestaes positivas do Estado. Seriam princpios de justia, normas
programticas,

dependendo

da

disponibilidade

encontrando-se sob a reserva do possvel.

155

oramentria

do

Estado

Inaceitvel se nos afigura referida

classificao, j que no h a priori a prevalncia de direitos individuais sobre


direitos sociais, mas ponderao, em cada caso concreto, dos direitos que meream
prioridade sobre os demais. Os direitos sociais podem ser to vitais quanto os
individuais, sendo irrelevante o fato de serem direitos positivos em contraposio
aos direitos individuais negativos. Neste sentido o entendimento de Sarlet:
[...] todos os direitos sociais so fundamentais, tenham sido eles expressa
ou implicitamente positivados, estejam eles sediados no Ttulo II da CF (dos
direitos e garantias fundamentais) ou dispersos pelo restante do texto
constitucional ou mesmo que estejam (tambm expressa e/ou
implicitamente) localizados nos tratados internacionais regularmente
156
firmados e incorporados pelo Brasil.

Bobbio sufraga o entendimento de serem os direitos sociais (de 2 gerao)


equiparados aos direitos fundamentais. Os direitos individuais tradicionais, para ele,
consistem em liberdades, exigindo obrigaes negativas dos rgos pblicos, ao
passo que os direitos sociais consistem em poderes, somente podendo ser
realizados com um certo nmero de obrigaes positivas.157 158

154

ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2. ed. Madrid:
Editorial Trota, 2004, p. 25.
155
TORRES, Ricardo Lobo. A cidadania multidimensional na era dos direitos. In: Ricardo Lobo Torres
(Org.). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 273.
156
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais sociais, mnimo existencial e direito privado:
breves notas sobre alguns aspectos da possvel eficcia dos direitos sociais nas relaes entre
particulares. In: SARMENTO, D.; GALDINO, F. (Orgs.) Direitos fundamentais: estudos em
homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 560.
157
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 9. ed.,. Ed. Campus, 1992, p.
21.
158
LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 9. ed.
Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p. 197. Quando trata da ndole jurdica dos direitos sociais, aborda o
seguinte: Para Norberto Bobbio se trataria de derechos em sentido dbil o en vas de convertirse en
derechos alguna vez.

59

Para finalizar-se essas discusses doutrinrias, os direitos fundamentais


sociais tanto so de obrigaes positivas quanto negativas, Abromovich e Courtis
discorrem da seguinte forma:
La distincin, sin embargo, es notoriamente endeble. Todos los derechos,
llmense civiles, polticos, econmicos o culturales tienen un costo, y
prescriben tanto obligaciones negativas como positivas. Los derechos civiles
no se agotan en obligaciones de abstencin por parte del Estado: exigen
conductas positivas, tales como la reglamentacin -destinada a definir el
alcance y las restricciones de los derechos-, la actividad administrativa de
regulacin, el ejercicio del poder de polica, la proteccin frente a las
interferencias ilcitas del propio Estado y de otros particulares, la eventual
imposicin de condenas por parte del Poder Judicial en caso de
vulneracin, la promocin del acceso al bien que constituye el objeto del
derecho. Baste repasar mentalmente la gran cantidad de recursos que
destina el Estado a la proteccin del derecho de propiedad: a ello se destina
gran parte de la actividad de la justicia civil y penal, gran parte de la tarea
policial, los registros de la propiedad inmueble, automotor y otros registros
especiales, los servicios de catastro, la fijacin y control de zonificacin y
uso del suelo, etctera. Todas estas actividades implican, claro est, un
costo para el Estado, sin el cual el derecho no resultara inteligible, y su
ejercicio carecera de garanta. Esta reconstruccin puede replicarse con
cualquier otro derecho -pinsese, en materia de derechos polticos, la gran
cantidad de conductas positivas que debe desarrollar el Estado para que el
derecho de votar puede ser ejercido por todos los ciudadanos-.Amn de
ello, muchos de los llamados derechos civiles se caracterizan justamente
por exigir la accin y no la abstencin del Estado: pinsese, por ejemplo, en
el derecho a contar, en caso de acusacin penal, con asistencia letrada
costeada por el Estado en caso de carecer de recursos suficientes, o en el
159
derecho a garantas judiciales adecuadas para proteger otros derechos.

Sem dvida, so os direitos sociais que exigem a igualdade entre os povos,


tienen como principal funcin asegurar la participacin en los recursos sociales a los
distintos miembros de la comunidad. Esses direitos podem ser entendidos em
sentido objetivo como el conjunto de las normas a travs de las cuales el Estado
lleva a cabo su funcin equilibradota y moderadora de las desigualdades
sociales.160 Fernndez-Largo vai alm, quando discorre sobre os direitos
fundamentais sociais, [] los derechos sociales son derechos humanos en el pleno
sentido jurdico. Son derechos fundados en la ndole social del ser humano y son
exigencias que brotan de la condicin de ser miembro activo y solidario de un grupo
social.161

159

ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C.; Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales.
Disponvel em: http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/courtis.htm. Acesso em: 19/07/2007
160
LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. 9. ed.
Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p. 86.
161
FRNANDEZ-LARGO, Antonio Osuna. Los derechos humanos: mbitos y desarrollo. Madrid:
Editorial San Esteban, 2002, p. 197.

60

J a concretizao dos direitos fundamentais sociais, ou seja, a eficcia, a


prestao material, depende de recursos pblicos disponveis. Segundo Oliveira
Junior a consolidao dos direitos sociais e sua conseqente implementao
precisa estar vinculada a uma viso sociolgica e poltica do jurdico, assim como a
uma viso jurdica da poltica.162 Onde a aplicao adequada dos direitos
fundamentais sociais princpio-condio da justia social O ponto considervel
est em desenvolver simultaneamente a liberdade, a igualdade jurdica e a
igualdade socioeconmico.163
So direitos que emergem da Constituio e se impem ao legislador, por isso
tm de ser concedidos a todos os cidados, a chamada igualdade jurdica, atingida
com o tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais. E, aqui se
adentra em outro problema, o de no haver legislao (inconstitucionalidade por
omisso), o problema das normas programticas, que ser visto em momento
oportuno.
2.2 Natureza dos Direitos Sociais
Durante a Declarao da Revoluo Francesa comeou-se a pensar que os
cidados deveriam participar da vida social com igualdade de condies. Mas, foi no
sculo XIX, ao se instaurar a II Repblica Francesa e se elaborar uma nova
Constituio Constituio Francesa de 1848 conhecida como a Constituio da
Igualdade, que comearam a valorar os direitos sociais que, buscavam a igualdade
social, como exemplo pode-se citar a liberdade de cultos. Posteriormente passaram
a contemplar os direitos da classe trabalhadora.164

Aps as primeiras conquistas dos movimentos sindicais em vrios pases e da


Revoluo Industrial, do sculo XIX, surgem os direitos de segunda gerao. Mas,
esses direitos tomaram forma constitucional, apenas no sculo XX, com as

162

OLIVEIRA JR., Jos Alcebades de. Teoria jurdica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2000, p. 75.
163
MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra Editora,
1996, p. 74.
164
FRNANDEZ-LARGO, Antonio Osuna. Los derechos humanos: mbitos y desarrollo. Madrid:
Editorial San Esteban, 2002, p. 182-183.

61

Constituies do Mxico (1917), da Alemanha (1919), do Brasil (1934).165 Foi com o


avano tecnolgico, que desencadeou a Revoluo Industrial, bem como o
surgimento das primeiras manifestaes sindicais, que se constatou que os direitos
fundamentais de primeira gerao - direitos de resistncia ou oposio perante o
Estado166 - no eram suficientes para a realizao de uma justia social. No
bastava a existncia de direitos de defesa deferidos populao, ou seja, garantias
de no-interveno do Poder Pblico na liberdade individual dos cidados. A
sociedade necessitava de uma atitude ativa do Estado para proporcionar um
ambiente de justia social.167
A los derechos que versan sobre la participacin de toda la sociedad en los
bienes y servicios pblicos se les designa con el nombre genrico de derechos
sociales.168 Os direitos fundamentais sociais so direitos vitais protegidos
constitucionalmente, a exemplo se pode citar: o trabalho, a moradia, a educao, a
alimentao, dentre outros e, esto ao lado dos tradicionais direitos de liberdade e
dos direitos polticos, sendo que o princpio norteador dos direitos sociais o
princpio da igualdade.
Os direitos sociais so classificados em direitos econmicos, sociais e
culturais. Esto positivados na Carta Constitucional e formam um setor especial, ao
lado dos direitos civis e polticos. So entendidos como condicionantes para uma
sociedade digna e para que todos se sintam em igualdade e tenham as mesmas
oportunidades, seja na ordem econmica, social e cultural, na educao, na sade,
na habitao, etc. So, portanto, condies para a realizao de uma vida humana
digna e livre. So expressos (os direitos sociais) atravs da proposta de um Estado
Social Democrtico de Direito que, tem como principal tarefa alcanar esses
objetivos sociais. Os direitos sociais esto a servio de um ideal de justia e
igualdade.169

165

KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos


de um direito constitucional comparado. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, p. 19.
166
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 517.
167
BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corra. Os direitos fundamentais sociais. Disponvel em:
http://www.marcusbittencourt.com.br/html/artigos/direitos_sociais.asp. Acesso em 16/11/06.
168
FRNANDEZ-LARGO, Antonio Osuna. Los derechos humanos: mbitos y desarrollo. Madrid:
Editorial San Esteban, 2002, p. 172.
169
FRNANDEZ-LARGO, Antonio Osuna. Los derechos humanos: mbitos y desarrollo. Madrid:
Editorial San Esteban, 2002, p. 174.

62

2.3 Positivao dos Direitos Sociais como pressupostos de sua eficcia


Os Direitos Fundamentais Sociais encontram-se basicamente previstos no
artigo 6 da Constituio Brasileira de 1988, que so os direitos sociais educao,
sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social,
proteo maternidade e infncia, assistncia aos desamparados, alm de ser
encontrado no Ttulo VIII, que trata da Ordem Social, o desenvolvimento de
contedo desses direitos. Anteriormente Constituio de 1988 esses direitos j se
encontravam previstos na Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948, em
seu artigo XXV, item 1. Desta forma, [...] o direito moradia um dos direitos
humanos e estes foram recepcionados pela Constituio Federal, por meio do
reconhecimento dos tratados internacionais.170 Os Direitos Fundamentais assumem
especial relevncia no texto da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, que os destacou em ttulo prprio (Ttulo II), conferindo-lhes aplicao
imediata, ex vi do artigo 5, 1. Conquanto o 2 do artigo 5 da CRFB/88 esteja
inserido no captulo dos direitos e deveres individuais e coletivos, da no se infere
sejam afastados os direitos sociais do ali estatudo, pois tanto uns quanto outros se
incluem no Ttulo relativo aos Direitos e Garantias Fundamentais.

Os direitos sociais so fins de ao do Estado e no limites de ao do Estado,


pois so frutos de interveno estatal no campo econmico e social, razo pela qual
adquirem um significado polmico quando se trata de desigualdades sociais e
tenses sociais.

171

Mas, a partir da conexo entre Constituio, lei e Direitos

Fundamentais, que se considera a positivao dos direitos fundamentais sociais


uma condio essencial para a existncia dos direitos com eficcia social.172
Canotilho, ao tratar dos modelos de positivao aborda que, Sob o ponto de
vista jurdico-constitucional, apontam-se principalmente quatro possibilidades de
170

SOUZA, Srgio Iglesias Nunes de. Direito moradia e de habitao: anlise comparativa e suas
implicaes tericas e prticas com os direitos da personalidade. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2004, p. 115.
171
LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. Madrid:
Editorial Tecnos, 2005, p. 90.
172
ROIG, M. J. A ; AON, J. A. (Coord.) Lecciones de derechos sociales. 2. ed. Valencia: Tirant lo
blanch, 2004, p. 17.Todos los textos constitucionales, expresin de un poder poltico democrtico,
que interioriza las pretensiones morales justificadas como valores o principios polticos, recogen como
Derecho positivo a los derechos fundamentales, que se desarrollan, se aplican y se garantizan por
otras formas de produccin normativa como la Ley y la Jurisprudencia.

63

conformao jurdica dos direitos sociais, econmicos e culturais. Quais sejam: As


normas sociais como normas programticas; como normas de organizao; como
garantias institucionais e; por ltimo, como direitos subjectivos pblicos.173
Prez Luo tambm classifica a positivao dos direitos sociais em quatro
sistemas. Mas, posteriormente aborda as crticas a esta classificao. Primeiro,
porque compromete o princpio da segurana jurdica. Segundo, porque situa o
problema da realizao dos direitos sociais em um terreno puramente poltico e no
jurdico. Terceiro, porque a figura de direito pblico subjetivo (ou de uma viso
socialista dos direitos fundamentais - como princpio) difcil de concretizar pela via
constitucional, uma vez que sua delimitao fica a critrio do legislador. Quarto,
porque sacrifica o valor ideal dos direitos sociais relativizando-os em normas sujeitas
a permanente evoluo.174
Segundo o posicionamento de Canotilho, se as normas sociais forem vistas
como normas programticas, pode-se dizer que so princpios definidores dos fins
do Estado, com relevncia poltica apenas e servindo para pressionar os rgos
competentes. Mas, sob o ponto de vista jurdico, se os direitos sociais forem vistos
como normas programticas, ter-se- o fundamento constitucional da regulao das
prestaes sociais e ainda, se as normas programticas transportam princpios,
so suscetveis de ser trazidas colao no momento de concretizao.175
A segunda possibilidade a de considerar os direitos sociais como normas de
organizao, neste sentido, as normas constitucionais organizatrias atributivas de
competncia imporiam ao legislador a realizao de certos direitos sociais. Abrindose caminho para as regulamentaes legais dos direitos sociais. O que na prtica
no funciona porque a no regulamentao gera apenas efeitos polticos e no
jurdicos. A terceira possibilidade de positivao dos direitos sociais consiste em que
as normas sociais atuem como garantias institucionais. A constitucionalizao das

173

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Fundamentos da constituio. 6. ed., Coimbra: Livraria


Almedina, 1993, p. 464-465.
174
LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. Madrid:
Editorial Tecnos, 2005, p. 91. Este autor faz esta abordagem com base em uma monografia do
austraco Theodor Tomandl, Der Einbau sozialer Grundrechte in das positive Recht, Mohr, Tbinger,
1967, pp. 24 ss. y 44-46.
175
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Fundamentos da constituio. 6. ed., Coimbra: Livraria
Almedina, 1993, p. 464-465.

64

garantias institucionais traduzir-se-ia numa imposio dirigida ao legislador,


obrigando-o, por um lado, a respeitar a essncia da instituio e, por outro lado, a
protege-la tendo em ateno os dados sociais, econmicos e polticos[...]. A quarta
e ltima possibilidade de positivao de considerar os direitos sociais como direitos
subjetivos pblicos, donde derivariam direitos reflexos para os cidados.176
Sarlet, por sua vez, no adentrou no mrito da classificao de Canotilho e
Prez Luo, mas destaca, na Constituio ptria, o considervel nmero de direitos
fundamentais consagrados e, ainda que, as respectivas normas repousem em
[...] disposies distintas entre si tambm no que diz respeito a forma de sua
positivao no texto constitucional. Alm disso, no se deveria, em hiptese
alguma, desconsiderar a ntima conexo entre a tcnica de positivao e a
eficcia jurdica da respectiva norma definidora de direito fundamental, do
que, em ltima anlise, tambm depende a posio jurdica outorgada aos
particulares. Assim, por demais evidente que a carga eficacial ser diversa
em se tratando de direito fundamental proclamado em norma de natureza
eminentemente programtica, ou sob forma de positivao que permita,
desde logo, o reconhecimento de direito subjetivo ao particular titular do
direito fundamental, [...]
[...] esta vinculao direta entre a diversidade das tcnicas de positivao
dos direitos fundamentais e as posies jurdicas igualmente distintas delas
177
decorrentes.

Devido multifuncionalidade dos direitos fundamentais, estes so classificados


em dois grupos, ou seja, os direitos de defesa (que incluem os direitos de liberdade,
igualdade, as garantias, bem como parte dos direitos sociais no caso, as
liberdades sociais e polticos) e os direitos as prestaes (integrados pelos direitos
a prestaes em sentido amplo, [...]). Estes ltimos normalmente positivados sob a
forma expressa de normas programticas ou normas-objeto, o que exige uma
interferncia do legislador para que venha a adquirir plena eficcia e aplicabilidade.
Neste sentido, a eficcia dos direitos fundamentais e sua positivao devem ser
enfrentados com anlise da funo direito de defesa ou prestacional -, pois ambos
constituem fatores ligados ao grau de eficcia e aplicabilidade desses direitos, o
que significa que a forma de positivao, notadamente em virtude da distino entre

176

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Fundamentos da constituio. 6. ed., Coimbra, Livraria


Almedina, 1993, p. 465-466.
177
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 257-258.

65

texto e norma [...] possa servir de referencial nico, nem mesmo preponderante, [...]
para o exame do problema da eficcia e efetividade.178
Esta multifuncionalidade dos direitos fundamentais e o problema de sua
classificao na Constituio conduz doutrina dos quatro status de Georg Jellinek,
do final do sculo passado, mas que se mostra extremamente atual e, usada como
referencial de classificao dos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais
sociais entram no terceiro status, no status positivus ou civitalis, onde ao indivduo
assegurada juridicamente a possibilidade de se utilizar das instituies estatais e de
exigir do Estado aes positivas.
2.4 Formas de efetividade179 e de exigibilidade dos Direitos Fundamentais
Sociais e as Polticas Pblicas limitadas pela reserva do possvel
Os direitos econmicos, sociais e culturais, assim como os direitos civis e
polticos implicam distintos nveis de obrigaes: obrigao de respeitar, de proteger
e de satisfazer esses direitos.180 So obrigaes positivas e negativas do Estado. A
positivao e subjetivao hoje uma realidade nas constituies modernas.
atravs da afirmao constitucional dos direitos sociais que, esses direitos adquirem
sua primeira condio de eficcia jurdica. Mas no basta que os direitos
fundamentais sociais tenham sido reconhecidos e declarados, necessrio que
sejam garantidos.181
O artigo quinto, pargrafo primeiro, da Constituio Federal estatui que as
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Isso abrange as normas que revelam os direitos sociais, nos termos dos artigos
sexto ao dcimo primeiro. Aqui se tem um problema, porque a prpria Constituio
faz depender de legislao ulterior a aplicabilidade de algumas normas definidoras

178

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 258.
179
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1996, p. 82 e s. A efetividade significa o desempenho concreto da funo social do
Direito, representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a
aproximao entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.
180
ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2 ed. Madrid:
Editorial Trota, 2004, p. 133.
181
SILVA, Jos Afonso da. Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos Direitos
Sociais. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 27 de junho de 2007.

66

de direitos sociais e coletivos. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos


fundamentais democrticos e individuais so de aplicabilidade imediata, enquanto as
que definem os direitos sociais tendem a s-lo tambm na Constituio vigente, mas
algumas, especialmente as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia
limitada e aplicabilidade indireta.182
Desta forma, o disposto no pargrafo primeiro do artigo quinto, que declara
todas de aplicao imediata, significa em primeiro lugar que, elas so aplicveis at
onde possam, at onde as instituies ofeream condies para seu atendimento.
Em segundo lugar, significa que o poder judicirio, sendo invocado a propsito de
uma situao concreta nelas garantida, no pode deixar de aplic-las, conferindo ao
interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes.183
No Brasil, particularmente, os Direitos Fundamentais Sociais educao e
sade no so apenas normas programticas, pois j esto regulamentados atravs
dos artigos 205 e 196 da Constituio Federal. Onde, o direito educao dever
do Estado e da famlia e o direito sade direito de todos e dever do Estado,
nada impedindo que as polticas pblicas sejam realizadas atravs da parceria com
a sociedade civil, gerenciadas pelo Estado.184
Os remdios jurdicos, quando da no observncia constitucional, so:
mandado de injuno185; inconstitucionalidade por omisso186; iniciativa popular187;

182

SILVA, Jos Afonso da. Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos Direitos
Sociais. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 27 de junho de 2007.
183
SILVA, Jos Afonso da. Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos Direitos
Sociais. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 27 de junho de 2007.
184
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 33-34,
passim.
185
Instrumento que, correlacionado com o 1 do artigo 5 da Constituio, torna todas as normas
constitucionais potencialmente aplicveis diretamente. Assim, o enunciado de sua previso
constitucional: "Conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora
torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes
nacionalidade, soberania e cidadania".
186
A inconstitucionalidade por omisso verifica-se nos casos em que no sejam praticados atos
legislativos ou executivos requeridos para tornar plenamente aplicveis normas constitucionais que
postulam lei ou providncia administrativa ulterior para que os direitos ou situaes nelas previstos se
efetivem na prtica.
187
Ela prevista no artigo 61, 2 da Constituio Federal: "A iniciativa popular pode ser exercida
pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento
do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estado, com no menos de trs dcimos por
cento dos eleitores de cada um deles".

67

sindicalizao e direito de greve188. Como se pode observar, legislao no o


problema dos direitos sociais, mas sim a falha na prestao real dos servios
pblicos bsicos,
A eficcia social reduzida dos Direitos Fundamentais Sociais no se deve
falta de leis ordinrias; o problema maior a no-prestao real dos
servios sociais bsicos pelo Poder Pblico. [...] O problema certamente
est na formulao, implementao e manuteno das respectivas polticas
pblicas e na composio dos gastos nos oramentos da Unio, dos
189
estados e dos municpios.
(grifos do autor)

Quanto a definio que seja poltica pblica, Valls esclarece que poltica no
uma atividade realizada de forma gratuita e estril, ao acaso, mas uma atividade
que objetiva produzir resultados, uma vez que suas resolues, quer por meio de
aes, quer de omisses, so genericamente vinculantes, ou, em outras palavras,
suas decises ou no-decises atingem, diretamente ou indiretamente, totalidade
da comunidade poltica.190
Nas palavras do autor:
[...] un conjunto interrelacionado de decisiones y no decisiones, que tienen
como foco un rea determinada de conflicto o tensin social. Se trata de
decisiones adoptadas formalmente en el marco de las instituciones pblicas
lo cual les confiere la capacidad de obligar -, pero que han sido percibidas
de un proceso de elaboracin en el cual han participado una pluralidad de
191
actores pblicos y privados.

Da anlise deste conceito, pode-se observar que as polticas pblicas possuem


a qualidade de obrigar seus destinatrios, quer seja positivamente, quer seja
negativamente. So imposies que se aplicam comunidade, com base na
legitimidade poltica dos que as decidem. Deve-se observar tambm que nem
sempre a coero paira diretamente sobre a coletividade, mas em determinados
188

Aqui esto presentes os dois instrumentos mais eficazes para a efetividade dos direitos sociais
dos trabalhadores. Previstos nos artigos 8 e 9 - possibilidade de instituir sindicatos autnomos e
livres e o reconhecimento do direito de greve.
189
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 31-32.
190
VALLS, Josep M. Las polticas pblicas. In: Ciencia poltica: una introduccin. Barcelona: Ariel,
2002, p. 377.
191
VALLS, Josep M. Las polticas pblicas. In: Ciencia poltica: una introduccin. Barcelona: Ariel,
2002, p. 377: um conjunto inter-relacionado de decises e no-decises, que possuem como foco
uma rea determinada de conflito ou tenso social. Trata-se de decises adotadas formalmente pelas
instituies pblicas as quais conferem a capacidade de obrigar razo pela qual tem sido
observado um processo de elaborao no qual tem participado uma pluralidade de atores pblicos e
privados (traduo livre).

68

casos, manifesta-se indiretamente, razo pela qual as polticas pblicas so


classificadas. Na concepo de Azevedo, em trs tipos: redistributivas, distributivas
e regulatrias.192 J Valls as classifica em quatro tipos: regulatrias, redistributivas,
distributivas e institucionais.193
Mais importante que saber classificar as polticas pblicas, necessrio saber
implement-las. A implementao ocorre no campo operacional do direito e o
responsvel por isso o Poder Pblico, atravs do Poder Executivo que o
responsvel por executar as normas legislativas sobre direitos sociais. Ele cria as
prprias polticas e os programas necessrios para a realizao dos ordenamentos
legais.194 Onde o Poder Pblico for omisso, ocorre o descumprimento da lei e
poder ser atacado atravs do mandado de segurana.195 As polticas pblicas
atuam de forma complementar legislao, cuja caracterstica a generalidade e
abstrao, como meio de remat-la e de concretizar seus princpios e regras,
perseguindo objetivos certos e determinados.196 O Estado brasileiro possui algumas
polticas pblicas197 voltadas realizao de seus preceitos legislativos mas, estas
devem sempre serem destinadas consecuo do bem comum e da dignidade da
pessoa humana. A essncia de qualquer poltica pblica distinguir e diferenciar,
realizando a distribuio dos recursos disponveis na sociedade.198
A promoo de polticas pblicas feita atravs de fundos estatais, so as
chamadas obrigaes de dar e de fazer. Muito utilizadas em campos como o da
sade, da educao, do acesso moradia. Mas, as obrigaes positivas no se
esgotam em obrigaes que consistem unicamente em dispor de reservas

192

AZEVEDO, Srgio de. Polticas Pblicas: discutindo modelos e alguns problemas de


implementao. In: SANTOS JR., Orlando A. (Org.). Polticas pblicas e gesto local. Rio de Janeiro:
Fase, 2003, p. 38.
193
VALLS, Josep M. Las polticas pblicas. In: Ciencia poltica: una introduccin. Barcelona: Ariel,
2002, p. 379.
194
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 99.
195
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 32.
196
BUCCI, Maria P. Dallari. Buscando um conceito de polticas pblicas para a concretizao dos
direitos
humanos.
Disponvel
em:
http://www.dhnet.org.br/direitos/textos/PoliticasPublicas/MariaDallari:htm. Acesso em: 18 de maio de
2006.
197
Cita-se como exemplos as polticas pblicas: industrial, energtica, ambiental, da sade,
educacional e habitacional.
198
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 101.

69

pressupostas a afetos de oferecer uma prestao. As obrigaes de servios podem


caracterizar-se pelo estabelecimento de uma relao direta entre o Estado e o
benefcio da prestao. O Estado pode assegurar o gozo de um direito atravs de
outros meios, no que pode tomar parte ativa, outros sujeitos obrigados. Como
exemplo cita-se: a) obrigaes do Estado de Estabelecer algum tipo de regulao,
sem a qual o exerccio de um direito no tem sentido; b) a obrigao exige que a
regulao estabelecida pelo Estado limite ou restrinja as faculdades das pessoas
privadas, ou lhes imponha obrigaes de algum tipo; c) O Estado pode cumprir com
suas obrigaes promovendo servios populao, seja de forma mista ou
exclusiva. Como se pode ver, a complexidade de obrigaes que pode abarcar os
direitos fundamentais sociais variada, conseqentemente, falso dizer que as
possibilidade de exigncia judicial desses direitos so escassas.199
A efetivao das polticas pblicas encontrou limites na reserva do possvel,
na medida em que ao Estado cumpre a responsabilidade pela justia social, dentro
de suas limitaes e reservas oramentrias. Os fatores que aportam a exigibilidade
dos direitos sociais a reserva do possvel e o mnimo existencial. Canotilho
defende a idia de que, a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais est
dentro de uma reserva do possvel e aponta a sua dependncia aos recursos
econmicos.200
A questo da escassez de recursos como limite para o reconhecimento, pelo
Estado, do direito s prestaes sempre desafiou os operadores do direito no que
diz respeito eficcia e a efetividade dos direitos sociais. Diante disso, o Magistrado
faz o exame da necessidade ou no de interposio legislativa para o
reconhecimento de direitos subjetivos sociais e da definio das condies em que
isto seria possvel. O tema tambm passa por uma anlise do papel do Poder
Judicirio no que diz respeito s possibilidades do Magistrado tutelar tais
pretenses. Ou, estaria ele limitado ao controle do discurso em face da separao
dos poderes, j que diante da reserva do possvel negar-se-ia a competncia dos

199

ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2 ed. Madrid:
Editorial Trota, 2004, p. 32-36, passim.
200
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Portugal:
Almedina, s/d, p. 463 e s.

70

juzes (no legitimados pelo voto) a dispor sobre medidas de polticas sociais que
exigem gastos oramentrios.201
Os direitos sociais estariam, portanto, "refns" de opes de poltica econmica
do aparato estatal, eis que a reserva do possvel traduz-se em uma chancela
oramentria. Diante da inoperatividade do legislativo, a via judiciria apresenta-se
como forma de dilogo entre o cidado e o Estado, com o objetivo de concretizao
da democracia. Mas isso somente ser possvel quando houver o rompimento da
tese que paira sobre os pases subdesenvolvidos de um direito constitucional de
baixa eficcia e com a falcia da "reserva do possvel", esta ltima, segundo Krell,
fruto da transferncia de teorias jurdicas, que foram desenvolvidas em pases
centrais do chamado Primeiro Mundo com base em realidades culturais, histricas
e, acima de tudo, scio-econmicas completamente diferentes".202
No Brasil, como em outros pases perifricos, justamente a questo
analisar quem possui a legitimidade par definir o que seja o possvel na
rea das prestaes sociais bsicas face composio distorcida dos
oramentos federativos. Os problemas de excluso social no Brasil de hoje
se apresentam numa intensidade to grave que no podem ser comparados
203
situao social dos pases-membros da unio Europia.

De fato, os direitos sociais tm considerveis efeitos financeiros, "quando so


muitos os que o fazem valer", "Mas s isso no justifica inferir a no-existncia
desses direitos. A fora do princpio da competncia privativa do legislador no
ilimitada. No um princpio absoluto. Direitos individuais podem ter mais pesos
que as razes da poltica financeira".204
Krell elabora uma resposta, para o argumento da reserva do possvel, tendo
como base a Constituio Federal de 1988, ou seja,
[...] tratar todos! E se os recursos no so suficientes, deve-se retir-los de
outras rea (transporte, fomento econmico, servio de dvida) onde sua

201

BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos sociais.
Disponvel em: http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/indices/geral0001.htm. Acesso em: 30 de
outubro de 2007.
202
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 51.
203
KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 53.
204
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzon Valds. Madrid:
Centro de Estdios Politicos y Constitucionales, 2002, p. 495.

71
aplicao no est to intimamente ligada aos direitos mais essenciais do
homem: sua vida, integridade fsica e sade. Um relativismo nessa rea
pode levar a ponderaes perigosas e anti-humanistas do tipo por que
205
gastar dinheiro com doentes incurveis ou terminais?

Em outro instante, tambm elucida Sarlet:


[...] em todas as situaes em que o argumento da reserva de competncia
do Legislativo (assim como o da separao dos poderes e demais objees
aos direitos sociais na condio de direitos subjetivos a prestaes)
esbarrar no valor maior da vida e da dignidade da pessoa humana, ou nas
hipteses em que, da anlise dos bens constitucionais colidentes
(fundamentais, ou no) resultar a prevalncia do direito social prestacional,
poder-se- sustentar, na esteira de Alexy e Canotilho, que, na esfera de um
padro mnimo existencial, haver como reconhecer um direito subjetivo
definitivo a prestaes, admitindo-se, onde tal mnimo ultrapassado, to
somente um direito subjetivo prima facie, j que nesta seara no h
206
como resolver a problemtica em termos de um tudo ou nada.

Neste sentido, Alexy aponta um modelo de direitos fundamentais sociais, onde


se leve em conta os argumentos favorveis e tambm os desfavorveis. Krell
considera paradigmtica a citao de Alexy, abaixo - para o problema da
realizao dos direitos sociais numa sociedade perifrica como o Brasil:
El grado del ejercicio de los derechos fundamentales sociales aumenta en
tiempos de crisis econmica. Pero, justamente entonces puede haber poco
de distribuir. Parece plausible la objecin segn la cual la existencia de
derechos fundamentales sociales definitivos, por ms mnimos que sean,
vuelve imposible en tiempos de crisis la necesaria flexibilidad y, por ello,
una crisis econmica puede conducir a una crisis constitucional. Sin
embargo, cabe sealar aqu que no todo lo que existe como derecho social
est exigido por derechos sociales iusfundamentales mnimos; segundo, las
ponderaciones necesarias de acuerdo con el modelo aqu propuesto,
pueden, bajo circunstancias diferentes, conducir a diferentes derechos
definitivos y, tercero, justamente en tiempos de crisis, parece
indispensable una proteccin iusfundamental de las posiciones
207
sociales, por ms mnima que ella sea. (Grifos nossos)

Bigolin aborda de forma clara que, A melhor abordagem sobre a questo do


reconhecimento de direitos subjetivos a prestaes sociais, encontrada na doutrina
nacional, foi a empreendida por Ingo Wolfgang Sarlet, quando ele constata ser

205

KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos


de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 53.
206
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 324. Cf. tb., no mesmo sentido: Ingo Wolfgang Sarlet. Os Direitos Fundamentais
Sociais na Constituio de 1988. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.). O Direito Pblico em Tempos de
Crise: Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p.
164 e s.
207
ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzon Valds. Madrid:
Centro de Estdios Politicos y Constitucionales, 2002, p. 496.

72

comum aos modelos de Christian Starck, R. Breuer e Robert Alexy a problemtica


da reserva do possvel e a objeo da reserva de competncia parlamentar. Quando
na verdade a preocupao deve ser centrada na determinao do objeto e do
quantum da prestao, pois ao legislador que cabe a deciso da aplicao do
recurso pblico. Onde, deve-se potencializar a eficcia dos Direitos Fundamentais
luz da norma contida no artigo 5, 1 da Constitu io Federal, para assegurar um
padro mnimo de segurana material. Para Sarlet, a vida e o princpio da dignidade
da pessoa humana constituem fios condutores na tarefa de otimizar a eficcia dos
Direitos Fundamentais. Sustenta ainda uma dupla interpretao da dignidade, ou
seja, expresso da autonomia da pessoa humana, bem como da necessidade de
sua proteo por parte da comunidade e do Estado.208
Enfim, pode-se definir os limites impostos pela reserva do possvel, baseandose em Sarlet, e no limite real de escassez de recursos oramentrios, o valor
fundamental da dignidade da pessoa humana, o qual representaria o verdadeiro
limite restrio dos direitos fundamentais, coibindo eventuais abusos que
pudessem levar ao seu esvaziamento ou sua supresso.209
Abramovich e Courtis ao discorrerem sobre os obstculos para a eficcia dos
direitos econmicos, sociais e culturais abordam problemas de determinao da
conduta devida. O primeiro deles seria quanto ao contedo e vagueza jurdica
desses direitos. O segundo a falta de especificao do contedo de um direito. O
terceiro a necessidade de considerar uma dupla ordem de condicionamentos
vinculada com a determinabilidade de conduta devida, quando se trata de direitos
econmicos, sociais e culturais.210
Para exemplificar, os autores relatam a conduta devida do Estado quando
tratar de direitos sociais com o seguinte exemplo:

208

BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos
Disponvel em: http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/indices/geral0001.htm. Acesso em:
outubro de 2007.
209
BIGOLIN, Giovani. A reserva do possvel como limite eficcia e efetividade dos direitos
Disponvel em: http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/indices/geral0001.htm. Acesso em:
outubro de 2007.
210
ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2 ed.
Editorial Trota, 2004, p. 121-125, passim.

sociais.
30 de
sociais.
30 de
Madrid:

73
[...] las posibilidades fcticas de cumplimiento del objetivo fijado en el
tratado delimitan con bastante precisin la conducta debida del Estado: si el
aumento de la mortalidad infantil por contagio de una enfermedad, o la
proliferacin de una enfermedad endmica o epidmica slo son
prevenibles a travs de la administracin de una vacuna, la conducta debida
211
queda determinada por la inexistencia de cursos de accin alternativos.

Estes autores concluem dizendo que os juzes no substituem os poderes


polticos na eleio concreta de polticas pblicas desenhadas para a satisfao do
direito, mas sim examinam a idoneidade das medidas eleitas para lograr essa
satisfao. Eles analisam como um mecanismo de soluo de conflito como o
processo judicial opera, onde uma parte ganha e outra perde, podendo resultar
idneo para resolver uma situao que confrontem numerosos interesses individuais
e coletivos e; logo aps relata que cuando mayor sea el margen de debate con
relacin a estas cuestiones que pueden calificarse como polticas o tcnicas,
menores sern las posibilidades de xito de la accin intentada.212
Outro fator que contribui para o descaso com os direitos sociais a ausncia
de mecanismos processuais adequados para a tutela dos direitos econmicos,
sociais e culturais, onde a tradio individualista e patrimonialista ainda se faz
presente na sociedade, apesar da evoluo constitucional e legislativa ocorrida nos
ltimos anos, em pases como o Brasil e a Argentina, por exemplo, principalmente
quando se trata do direito ao trabalho, sade e educao. Apesar de se dispor de
inmeras dificuldades de execuo da sentena judicial quando o Estado for
condenado. Pode-se enumerar ainda, a ausncia de tradio de exigncia desses
direitos, que deve ser mudada atravs da acumulao de precedentes judiciais.
Abramovich e Courtis enumeram duas vias de exigibilidade dos direitos sociais. A via
de exigibilidade direta e a indireta. Na direta,
En los casos en los que la violacin de la obligacin estatal resulte clara, y
la conducta debida por el Estado para reparar da violacin pueda sealarse
sin dificultad, las acciones judiciales deben estar dirigidas a obtener del
Estado da realizacin de la conducta debida para reparar la violacin del
213
derecho, []

211

ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2 ed. Madrid:
Editorial Trota, 2004, p. 126.
212
ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2 ed. Madrid:
Editorial Trota, 2004, p. 128.
213
ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2 ed. Madrid:
Editorial Trota, 2004, p. 133.

74

J a indireta, quando, devido a alguns obstculos, resultar impossvel a tutela


judicial direta de direitos sociais, estes devem ser protegidos indiretamente.
Aproveita-se as possibilidades judiciais e os mecanismos de tutela que brindam
outros direitos, de modo a permitir atravs da via indireta, o amparo do direito social
em questo.214
certo, pois, que a discusso em torno da efetividade dos direitos sociais
prestacionais no poder escapar da anlise dos elementos e condies financeiras
do Estado para que se atenda aos preceitos fundamentais da Constituio Federal.
Porm, a escassez de recursos oramentrios jamais poder se tornar bice
garantia das condies mnimas de existncia humana, sob pena de sacrifcio do
princpio basilar do constitucionalismo moderno, qual seja, o princpio da dignidade
da pessoa humana215. A garantia do mnimo existencial acaba por constituir o
padro mnimo da efetivao dos direitos sociais de prestao, pois, sem o mnimo
necessrio existncia, cessa a possibilidade de sobrevivncia do indivduo e, com
ela, as condies de liberdade.
Torres ao falar sobre o mnimo existencial, Torres lembra que, embora o
STF tenha decidido que o Executivo no est obrigado a pagar precatrio judicial se
no houver recursos disponveis216, esse entendimento no deve se estender para
os casos em que se discute a garantia do "mnimo existencial", "que tem prevalncia
sobre eventuais sobras de caixa". 217

214

ABRAMOVICH, V.; COURTIS, C. Los derechos sociales como derechos exigibles. 2 ed. Madrid:
Editorial Trota, 2004, p. 168.
215
A dignidade humana, atualmente definida como um princpio informador do Direito, desempenha
um papel de extrema importncia na vida econmica e social dos indivduos. Sabendo que a
finalidade do Direito e do Estado de servir e resguardar o Homem, o princpio da dignidade da
pessoa humana se torna um meio de alcanar o bem-estar social e proteger o indivduo da ao
nociva de seus semelhantes, de si mesmo e do prprio Estado. A dignidade da pessoa humana
constitui elemento basilar de qualquer instrumento jurdico democrtico, fundindo-se com os prprios
conceitos de liberdade e igualdade que embasaram o surgimento dos direitos fundamentais. Sem a
garantia e a implementao da dignidade humana, no h que se falar em liberdade e igualdade. Por
outro lado, tambm no existem liberdade e igualdade efetivas quando no se observa o mnimo
necessrio para a garantia da dignidade humana. Nelson Rosenvald entende que a dignidade da
pessoa humana " simultaneamente valor e princpio, pois constitui elemento decisivo para a atuao
de intrpretes e aplicadores da Constituio no Estado Democrtico de Direito". ROSENVALD,
Nelson. Dignidade Humana e Boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 08.
216
Interveno Federal 492/SP. Acrdo do Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes. Data do acrdo:
26/03/2003. Publicado no Dirio da Justia da Unio de 01/08/2003.
217
TORRES, Ricardo Lobo. O Mnimo Existencial, os Direitos Sociais e a Reserva do Possvel. In:
NUNES, A. J. A.; COUTINHO, J. N. M. (orgs.). Dilogos Constitucionais: Brasil-Portugal. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004, p. 465.

75

Sem o mnimo existencial, no h que se falar em liberdade e/ou igualdade,


pois a dignidade humana o alicerce e o ponto de partida para a efetivao de
qualquer direito fundamental. Nessa ponderao de valores, essencial a invocao
do princpio da proporcionalidade para se resguardar o equilbrio entre a reserva do
possvel e o mnimo existencial, impedindo, assim, o retrocesso nas conquistas
sociais. A medida em que, ao Estado cumpre a responsabilidade pela justia social,
dentro de suas limitaes e reservas oramentrias. Tais limitaes, entretanto, no
podem inviabilizar ou anular a garantia das necessidades bsicas para a
sobrevivncia do indivduo, dentro do conceito de mnimo existencial, sob pena de
afronta ao princpio da dignidade humana, pilar de toda a sistemtica dos direitos
humanos e fundamentais.
Aceitar-se que os direitos sociais deixam de ser efetivados to simplesmente
"porque" inexiste oramento suficiente para sua implementao se estaria afirmando
categoricamente que o custo impede a realizao do programa constitucional de
uma sociedade plural, fraternal, solidria, comprometida com a cidadania, a
promoo do desenvolvimento nacional e a erradicao das desigualdades regionais
e sociais.
2.5 A igualdade e a liberdade como fundamentos dos Direitos Sociais
Os fundamentos dos direitos sociais so: igualdade e liberdade. Onde, []
hablar de igualdad es hablar de una ampliacin progresiva y enriquecedora de las
oportunidades de vida de la gente. A finalidade e fundamentalidade dos direitos
econmicos, sociais e culturais a igualdade. Esses direitos sintetizam o valor da
pessoa humana, sua prioridade e objetivo na vida em sociedade. Desde el punto de
vista normativo, las diferencias deben ser reconocidas, respetadas y garantizadas;
las desigualdades, por el contrario, deben ser reconocidas para ser eliminadas y
superadas.218

218

ROIG, M. J. A ; AON, J. A. (Coord.) Lecciones de derechos sociales. 2. ed. Valencia: Tirant lo


blanch, 2004, p. 115.

76

Mas, definir igualdade no algo to simples assim, pois existe a igualdade


formal, a igualdade material e a igualdade em direito.219 J, Sartori prefere ver a
igualdade como um ideal, Como um ideal que expressa um protesto a igualdade
atraente e fcil de compreender; como um ideal que apresenta propostas, como um
ideal construtivo, acho que nada to complicado quanto a igualdade.220
Seguindo a definio de Roig e An, a igualdade formal est baseada no
modelo liberal de Estado de Direito.
La igualdad formal se identifica con la exigencia jurdico-poltica de la
igualdad ante la ley, que supone el reconocimiento de la identidad del
estatuto jurdico de todos los ciudadanos; esto es, la garanta de la
equiparacin de trato en la legislacin y aplicacin del Derecho. []
El titular de los derechos era el sujeto abstracto y racional, el homo iuridicus,
el hombre autnomo portador de los derechos naturales, que en su calidad
de ciudadano realiza con otros sujetos iguales un contrato social que
221
legitima la nueva forma de Estado. (Grifos do autor)

Segundo esses autores, a igualdade formal pode ser desdobrada em:


igualdade como generalizao, igualdade processual e igualdade de tratamento
formal. Na igualdade como generalizao, a lei considerada como instrumento de
igualdade [] la ley es igual porque es general. Na igualdade processual ou
igualdade de procedimento, a generalidade, abstrao e imparcialidade exigem a
instaurao de um mesmo procedimento para obter a igualdade jurdica em todos os
procedimentos. E, por fim, a igualdade de tratamento formal, implica a igualdade
como equiparao e como diferenciao. Se for por equiparao se manifesta no
princpio de no discriminao e pressupe igual tratamento aos iguais, ou seja,
atravs de um critrio de equiparao e abstrao das diferenas irrelevantes. A
diferenciao, por sua vez, supe algo mais, implica a regulao distinta dos casos,
tomando em considerao traos relevantes, com a finalidade de conseguir a
igualdade perante a lei.222

219

Esta classificao de: ROIG, M. J. A ; AON, J. A. (Coord.) Lecciones de derechos sociales. 2.


ed. Valencia: Tirant lo blanch, 2004, p. 116.
220
SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisada: as questes clssicas. v. 2. Trad. Dinali de
Abreu Azevedo. So Paulo: tica, 1994, p. 108.
221
ROIG, M. J. A ; AON, J. A. (Coord.) Lecciones de derechos sociales. 2. ed. Valencia: Tirant lo
blanch, 2004, p. 117.
222
ROIG, M. J. A ; AON, J. A. (Coord.) Lecciones de derechos sociales. 2. ed. Valencia: Tirant lo
blanch, 2004, p. 117-118, passim.

77

J a igualdade material alcanada com a generalizao dos direitos polticos,


Los derechos segn esta dimencin son derechos a la compensacin de las
desigualdade y, por ello, a llegar a ser personas iguales a las dems en las
condiciones mnimas de vida y supervivencia.223 E, por fim, a igualdade na lei o
gozo dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.
Essa classificao acima abordada importante frente aos direitos sociais, pois
estes so direitos prestacionais e, por esta razo expressam de forma concreta a
igualdade material. Outro motivo a vinculao direta do Estado Social, que tem o
dever de dar, fazer ou at mesmo de abster-se frente aos indivduos, para garantir
os direitos sociais, mesmo que atravs das referidas atitudes impostas ao Estado,
este introduza, inevitavelmente, desigualdades normativas.
Perez Luo, por sua vez, explica o desenvolvimento da liberdade direito
pessoal -, e sua especificao atravs de uma srie de direitos concretos, baseado
na teoria dos status, de Jellinek. Segundo ele esta teoria reflete diversas posies
jurdicas dos particulares em relao ao Estado. Onde, aparece um status de
liberdade em que se reconhece um mbito de autonomia, uma rea onde o Estado
no interfere na atividade dos particulares e, por isso, o considera como direitos
pessoais, inerentes s pessoas e inviolveis. So valores da liberdade e da
dignidade da pessoa humana frente ao Estado Democrtico de Direito.224
[...] la libertad sin igualdad no conduce a la sociedad libre y pluralista, sino a
la oligarqua, es decir, a la libertad de algunos y a la no-libertad de muchos
(a este tipo de la sociedad cuya ley, a tenor de la consabida imagen
sarcstica de Anatole France, prohbe a los ricos como a los pobres
mendigar, robar pan o dormir bajo los puentes); mientras que la igualdad sin
libertad no conduce a la democracia, sino al despotismo, o sea, a la igual
submisin de la mayora a la opresin de quien detenta el poder (situacin
que evoca la divisa del igualitarismo cnico de la Animal Farm de George
Orwell, a tenor de la cual todos los animales son iguales, pero algunos
225 226
animales son ms iguales que otros)
223

ROIG, M. J. A ; AON, J. A. (Coord.) Lecciones de derechos sociales. 2. ed. Valencia: Tirant lo


blanch, 2004, p. 119.
224
LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. Madrid:
Editorial Tecnos, 2005, p. 174-175.
225
LUO, Antonio Enrique Prez. Los derechos fundamentales. Madrid: Editorial Tecnos, 1984, p.
215.
226
A liberdade sem igualdade no conduz a uma sociedade livre e pluralista, mas a uma oligarquia,
isto , a liberdade de alguns e no-liberdade de muitos (a este tipo de sociedade, cuja lei, de acordo
com a conhecida imagem sarcstica de Anatole France, probe aos ricos como aos pobres de
mendigar, roubar po ou dormir debaixo das pontes); entretanto, a igualdade sem liberdade no
conduz democracia, mas ao despotismo, ou seja, igual submisso da maioria a opresso de

78

Mas, o que realmente liberdade? Segundo Rawls, um conceito pronto e


formulado sobre a liberdade no algo to simples assim. Na maior parte do tempo,
ele discute
[] a liberdade em conexo com limitaes legais e constitucionais. Nesses
casos, a liberdade uma certa estrutura de instituies, um certo sistema
de normas pblicas que definem direitos e deveres. Colocadas nesse
contexto, as pessoas tm liberdade para fazer alguma coisa quando esto
livres de certas restries que levam a faz-la ou a no faz-la, e quando
sua ao ou ausncia de ao est protegida contra a interferncia de
227
outras pessoas.

Rawls aborda o conceito de justia como fruto de dois princpios, ou seja, o da


liberdade e o da eqidade. Ressalta que a primeira afirmao dos dois princpios a
seguinte:
Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema
de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema
semelhante de liberdades para as outras.
Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de
tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas
para todos dentro dos limites do razovel, e (b) vinculadas a posies e
228
cargos acessveis a todos.

Nessa perspectiva, as liberdades individuais bsicas so frutos dos valores


jurdicos e polticos, tpicos das democracias capitalistas, quais sejam: a liberdade
poltica (o direito de votar e ocupar um cargo pblico) e a liberdade de expresso e
reunio; a liberdade de conscincia e de pensamento; [] Essas liberdades,
segundo Rawls, devem ser iguais. J a eqidade, na formalizao em tela,
princpio que suscita os paradigmas diferena e igualdade. Aplica-se distribuio
de renda e riqueza, que no precisa ser igual, mas sim vantajosa para todos e, ao
mesmo tempo, as posies de autoridade e responsabilidade devem ser acessveis
a todos.229

quem detenha o poder (situao que evoca a divisa do igualitarismo cnico do Animal Farm de
George Orwell, de acordo com o qual todos os animais so iguais, porm alguns animais so mais
iguais do que outros.
227
RAWlS, John. Uma teoria da justia. Traduo Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. So
Paulo: Martins Fontes. 2. ed. 2002, p. 219.
228
RAWlS, John. Uma teoria da justia. Traduo Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. So
Paulo: Martins Fontes. 2. ed. 2002, p. 64.
229
RAWlS, John. Uma teoria da justia. Traduo Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. So
Paulo: Martins Fontes. 2. ed. 2002, p. 65.

79

Rawls reconhece e explicita que a excluso social cerceia a fruio da


liberdade. Entretanto, mesmo reconhecendo a tenso entre igualdade e liberdade,
descarta a defesa do welfare-state (Estado de bem-estar) e, em seu lugar, defende
um liberalismo que vise conciliao entre igualdade de oportunidades, eqidade e
liberdade, sem que esta ltima, contudo, reste prejudicada em prol do bem-estar.
Destaca a justia enquanto valor mximo, sustentando que:
A justia a primeira virtude das instituies sociais, como a verdade o
dos sistemas de pensamento. [...] Cada pessoa possui uma inviolabilidade
fundada na justia que nem mesmo o bem-estar da sociedade como um
todo pode ignorar. Por essa razo, a justia nega que a perda da liberdade
de alguns se justifique por um bem maior partilhado por outros. No permite
que os sacrifcios impostos a uns poucos tenham menos valor que o total
maior das vantagens desfrutadas por muitos. Portanto numa sociedade
justa as liberdades da cidadania igual so consideradas inviolveis; os
direitos assegurados pela justia no esto sujeitos negociao poltica ou
230
ao clculo de interesses sociais.

Tanto a liberdade, quanto a igualdade j percorreram um largo caminho


histrico at sua consagrao como direito humano e conseqentemente de
institutos para sua proteo. Mas, esta trajetria est longe de ser concluda. At
mesmo porque os problemas da liberdade se proliferam na sociedade hodierna. So
novas e velhas liberdades que se misturam e precisa-se encontrar novas frmulas
de defesa dessas liberdades. Liberdade esta que vem com abusos e coloca em
questionamento seu carter de direito humano.231
2.6 A vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais Sociais
Os direitos fundamentais ocupam a posio preferencial no sistema
constitucional e defluem do princpio da supremacia da Constituio. Por estes
motivos, a vinculao dos particulares aos Direitos Fundamentais Sociais deve
obedecer aos parmetros constitucionais e no segundo as benesses do direito
privado.232

230

RAWlS, John. Uma teoria da justia. Traduo Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. So
Paulo: Martins Fontes. 2. ed., 2002, p. 3-4.
231
ROIG, M. J. A ; AON, J. A. (Coord.) Lecciones de derechos sociales. 2. ed. Valencia: Tirant lo
blanch, 2004, p. 135-136, passim.
232
STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 296.

80

Segundo Sarlet, os direitos fundamentais sociais possuem eficcia horizontal


direta.233 So direitos que englobam duas dimenses, uma defensiva e outra
prestacional. Onde, a defensiva uma obrigao de carter negativo, ou seja, a
absteno de condutas que possam causar ameaas ou leses aos bens jurdicos
por ele tutelado. Por outro lado, a dimenso prestacional corresponde a deveres
comissivos atribudos ao plo passivo da relao, como exemplo, pode-se citar o
direito sade, onde um cidado necessitado precisa de medicao gratuita.234
Mas, quando se fala da vinculao direta dos particulares dimenso
prestacional dos direitos sociais, a resposta inicial negativa. Isto ocorre porque no
parece lgico acreditar que um cidado, um particular tenha o dever de custear a
educao de outro cidado, ou de criar escolas, ou de pagar tratamentos mdicos.
Mas devido criao do Estado de Bem-Estar Social, este tem o dever de assegurar
condies mnimas a todos os cidados, atravs dos direitos sociais e econmicos.
Em contrapartida os cidados que tm mais posses pagam maior tributo ao Estado,
para que este possa prover o bem-estar dos mais pobres.235
Desta forma, a posio de Steinmetz correta quando critica o posicionamento
de Canotilho e Sarlet, de que os direitos fundamentais sociais possuem eficcia
horizontal direta,
Dada a forma como os direitos fundamentais sociais forma concebidos e
ordenados formalmente na CF Captulo II (Dos direitos sociais) do Ttulo
II (Dos direitos e garantias fundamentais) -, no possvel negar, de forma
generalizada, eficcia jurdica a esses direitos nas relaes entre
particulares. O art. 7 enumera os direitos fundame ntais sociais dos
trabalhadores urbanos e rurais. Uma anlise estrutural simples das normas
que atribuem esses direitos revela, de imediato, que, na maioria desses
normas especialmente, naquelas de eficcia plena -, os particulares
figuram como sujeitos destinatrios mediatos.
236
Igualmente incorreta a tese generalizadora de Sarlet
segundo a qual
todos os direitos fundamentais, inclusive os denominados direitos a
prestaes (os direitos fundamentais sociais), operam eficcia no mbito
das relaes entre particulares, sendo irrelevante, para a soluo da

233

SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno
da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: FINGER, Julio Csar (Org.). A
constituio concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado, p. 154.
234
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2004, p.335.
235
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2004, p.337.
236
SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas consideraes em torno
da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. In: FINGER, Julio Csar (Org.). A
constituio concretizada: construindo pontes entre o pblico e o privado, p. 154.

81
questo, a distino entre direitos de defesa e direitos a prestaes. Para o
constitucionalista brasileiro, no h razes, em princpio, para afastar (...)
uma vinculao direta dos particulares seja qual for a natureza do direito
237
fundamental em questo (...) [sem grifo no original]

No mbito deste trabalho as preocupaes estaro voltadas a dois direitos


fundamentais sociais elencados no artigo 6 da Cons tituio Federal trabalho e
moradia -, cujos titulares so, prima facie, todos os indivduos ou a generalidade das
pessoas. Para esses direitos previstos no artigo 6, os particulares no tm dever
jurdico-constitucional de planejar e executar polticas sociais e econmicas.
Segundo Sarmento, existem requisitos [...] para o reconhecimento de uma
vinculao do particular a determinada obrigao positiva, decorrente de um direito
social, diz respeito existncia de alguma conexo entre a relao jurdica mantida
pelas partes e a natureza da obrigao jusfundamental em discusso.
Posteriormente deve ser verificado o grau de eficcia do direito social em debate, a
relao entre cidado e Estado e tambm entre cidado e cidado.238
A distino entre direitos sociais originrios e derivados deve ser levada em
conta, ou seja, os direitos sociais originrios so aqueles que permitem ao seu titular
a exigncia de prestao material por parte do poder pblico baseado apenas na
Constituio; os direitos sociais derivados dependem de concretizao legislativa
para gerao de direitos subjetivos positivos muitas vezes positivados na
Constituio.239
A garantia dos direitos sociais primariamente cabe ao Estado, embora a
vinculao das entidades privadas encontre apoio no princpio constitucional da
solidariedade que dotado de fora jurdica e influncia a interpretao de todo o
sistema constitucional. Desta forma, no h maiores dificuldades no reconhecimento

237

STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo:


Malheiros, 2003, p. 277-278.
238
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2004, p.344-345. Em nota de rodap o autor faz o seguinte resumo: Parece-nos, enfim, que trs
dimenses importantes devem ser devidamente sopesadas nesta ponderao: o impacto econmico
e oramentrio resultante da garantia do direito (ligado questo da reserva do possvel); a
relevncia da prestao postulada, do ponto de vista da tutela da dignidade humana ( ligada ao
mnimo existencial); e a densidade normativa do preceito constitucional que assegurou o direito social
em discusso.
239
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2004, p.346.

82

da vinculao direita dos particulares dimenso defensiva dos direitos sociais,


quando estes no adotam comportamentos lesivos aos bens jurdicos de terceiros,
tutelados pelos direitos sociais. Cabe, assim, ao Poder Pblico o nus de arcar com
esses direitos e aos particulares com os tributos para financiar o Estado.240
2.7 Os Direitos Fundamentais Sociais e os particulares
Os direitos sociais so direitos fundamentais, por esta razo exigem o
cumprimento por parte do Estado. So direitos onerosos e necessitam de
disponibilidade financeira significativa, por este motivo surgiu a construo
dogmtica da reserva do possvel241 (Vorbehalt des Mglichen) e o mnimo
existencial (Existenzminimum). E, segundo Steinmetz Como garantia de um mnimo
vital, no esto livre disposio dos sujeitos obrigados. [...] Portanto, no poder o
sujeito destinatrio alegar impossibilidade total e definitiva de cumprimento.242
Devido ao fato de, os direitos fundamentais sociais buscarem a igualizao de
situaes sociais desiguais atravs de prestaes positivas estatais, enunciadas em
normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais
fracos, esses direitos esto conectos ao direito de igualdade e por isso so
considerados como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos. Assim, os direitos fundamentais sociais so buscados atravs de
fatores como: a) prestaes positivas do Estado atravs das garantias polticas da
eficcia desses direitos. Buscando a realizao da justia social; b) o apoio a
240

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2004, p.376-377.
241
Canotilho v a efetivao dos direitos sociais, econmicos e culturais dentro de uma reserva do
possvel e aponta a sua dependncia dos recursos econmicos. A elevao do nvel da sua
realizao estaria sempre condicionada pelo volume de recursos suscetvel de ser mobilizado para
esse efeito. Nessa viso, a limitao dos recursos pblicos passa a ser considerada verdadeiro limite
ftico efetivao dos direitos sociais prestacionais.
Essa teoria, segundo Andreas Krell, representa uma adaptao de um tpos da jurisprudncia
constitucional alem que entende que a construo de direitos subjetivos prestao material de
servios pblicos pelo Estado est sujeita condio de disponibilidade dos respectivos recursos. Ao
mesmo tempo, a deciso sobre a disponibilidade dos mesmos estaria localizada no campo
discricionrio das decises governamentais e dos parlamentos, atravs da composio dos
oramentos pblicos.
Segundo o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, esses direitos a prestaes positivas
(Teilhaberechte) esto sujeitos reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo, de maneira
racional, pode esperar da sociedade. Essa teoria impossibilita exigncias acima de um certo limite
bsico social; a Corte recusou a tese de que o Estado seria obrigado a criar a quantidade suficiente
de vagas nas universidades pblicas para atender a todos os candidatos.
242
STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 282.

83

partidos e candidatos comprometidos com essa realizao; c) a participao


popular no processo poltico que leve os governantes a atender suas reivindicaes,
tal como a vontade poltica que conduziu os Constituintes a inscrever esses direitos
de forma ampla e abrangente.243 Quanto as prestaes positivas do Estado,
segundo Peces-Barba:
[...] son exigencias de comportamiento, derechos ante el Estado, que exigen
una actuacin positiva del Estado. A travs de esta ltima finalidad se crean
en la sociedad, por iniciativa de los individuos titulares de los derechos
subjetivos, condiciones de igualdad que superan desigualdades
econmicas, sociales y culturales. As los derechos fundamentales se
244
convierten en reestructuradores y redistribuidores de situaciones sociales.
245

Os particulares ocupam um papel de destaque quando se trata dos direitos


fundamentais sociais, pois h um problema que se pe nessa questo, qual seja o
da eficcia dos direitos diante de terceiros. que alguns direitos sociais, tais os
relativos aos trabalhadores, no constituem meras prestaes estatais. Ou seja, "o
Estado no realiza diretamente as obrigaes que derivam desses direitos, mas as
impe a outros sujeitos, de modo especial aos empresrios". Vale dizer que se trata
da aplicao dos direitos fundamentais no s nas relaes entre o Estado e os
cidados, mas tambm nas relaes entre pessoas privadas. Objeta-se que os
direitos fundamentais so direitos pblicos subjetivos destinados a regular relaes
de subordinao entre o Estado e os cidados, mas no podem projetar-se
logicamente na esfera das relaes privadas. a idia de que direitos fundamentais
so apenas os preceitos normativos surgidos para tutelar os cidados contra a
onipotncia do Estado, e no tem razo de ser nas relaes entre particulares.246
Perez Luo, refuta essa doutrina da seguinte forma:

243

SILVA, Jos Afonso da. Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos Direitos
Sociais. Disponvel em: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 22.06.2007.
244
PECES-BARBA, Gregorio. Derecho fundamentales. 4. ed. Madrid: Universidad de Madrid, 1983, p.
110.
245
So exigncias de comportamento, direitos ante o Estado, que exigem uma atuao positiva do
Estado. Atravs dessa ltima finalidade, criam-se na sociedade, por iniciativa dos indivduos titulares
dos direitos subjetivos, condies de igualdade que superam desigualdades econmicas, sociais e
culturais. Assim os direitos fundamentais convertem-se em restruturadores e redistribuidores de
situaes sociais.
246
SILVA, Jos Afonso da. Garantias econmicas, polticas e jurdicas da eficcia dos Direitos
Sociais. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 22.06.2007.

84
fcil advertir o carter ideolgico deste raciocnio ligado a uma concepo
puramente formal da igualdade entre os diversos membros integrantes da
sociedade. Mas um fato notrio que na sociedade moderna neocapitalista
essa igualdade formal no supe uma igualdade material, e que nela o
pleno desfrute dos direitos fundamentais se v, em muitas ocasies,
ameaado pela existncia no plano privado de centros de poder, no menos
importantes do que os que correspondem aos rgos pblicos. Da que se
tenha tido que recorrer a uma srie de medidas destinadas a superar os
obstculos que de fato se opem ao exerccio dos direitos fundamentais por
247
parte da totalidade dos cidados no plano da igualdade. (Traduo livre)

Essa questo, hoje, tem um tratamento mais desenvolvido, especialmente na


Alemanha, Espanha e mesmo Portugal. A doutrina constitucional alem batizou-a
com o nome Drittwirkung der Grundrechete ("eficcia externa dos direitos
fundamentais").248 Busca-se, com essa doutrina, superar a tese de que os direitos
fundamentais "S podem exercer-se unidirecionalmente, posto que so os poderes
pblicos

os

nicos que

esto

obrigados

respeit-los".249 Prope-se

multidirecionalismo, com o reconhecimento, tardio, alis, de que "os poderes


privados constituem hoje uma ameaa para o gozo efetivo dos direitos fundamentais
no menos inquietantes que a representada pelo poder pblico".250 Alm, como
observa Nunes Arantes, o "princpio da dignidade do homem, encarado na sua atual
dimenso, vem pois fundamentar a extenso da eficcia dos direitos fundamentais
s relaes privadas".251
2.8 Trabalho e moradia como Direitos Fundamentais Sociais
Olea252 classifica os direitos trabalhistas como direitos humanos fundamentais,
exemplificando com os direitos reconhecidos pelos Tratados Internacionais, tais
como o da dignidade inerente pessoa humana, ao trabalho livre e assim por
diante. Observa, contudo, sua pouca efetividade na prtica. Desta forma os direitos
sociais do trabalhador so mecanismos concretos de realizao de direitos, de
proteo do trabalhador contra os arbtrios do Estado.
247

LUO, Antonio Enrique Prez. Derechos humanos, estado de derecho y constitucin. Madrid:
Editorial Tecnos, 2005, p. 218-219.
248
Cf. ABRANTES, Jos Joo Nunes. A vinculao das entidades privadas aos direitos fundamentais.
Lisboa: Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1990, p.7.
249
Cf. UBILLOS, Juan Mara Bilbao. La eficcia de los derechos fundamentales frente a particulares.
Madrid: Bolet OficiaL del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 235.
250
Cf. UBILLOS, Juan Mara Bilbao. La eficcia de los derechos fundamentales frente a particulares.
Madrid: Bolet Oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p.243.
251
Cf. UBILLOS, Juan Mara Bilbao. La eficcia de los derechos fundamentales frente a particulares.
Madrid: Bolet Oficial del Estado, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 27.
252
OLEA, Manuel Alonso. Introduo ao direito do trabalho. So Paulo: Ltr, 1984, p. 234.

85

A Constituio Federal de 1988, artigo 8 garante aos trabalhadores o direito


de organizarem-se livremente atravs de sindicatos, sem qualquer interveno do
Poder Pblico, o que vem dar efetividade aos Direitos Sociais nas relaes de
trabalho, buscando o seu mbito de proteo e as possveis limitaes.
Por sua vez, o direito ao trabalho est intimamente ligado ao princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana. E, segundo Ledur:

O reconhecimento do valor imprescritvel e universal da dignidade da


pessoa humana, que coloca o homem no pice da realidade do mundo, est
historicamente ligado tradio bblica, cultura helenstico-romana, ao
Cristianismo e prpria filosofia, a partir da poca moderna, na medida em
que afirmaram a essencial racionalidade, liberdade e igualdade de todos os
253
homens.

A propsito, o princpio da dignidade da pessoa humana est associado a


todos os direitos fundamentais, especialmente ao trabalho e moradia, que so
direitos fundamentais que transcendem os limites individuais, so da sociedade
como um todo. E, aqui cabe ressaltar os deveres que o Estado Democrtico de
Direito tem, quando se fala de trabalho e moradia, que so direitos bsicos de todos
os cidados.
A cada dcada, o acesso ao trabalho e moradia se torna mais distante dos
cidados. Fato este que decorre de problemas sociais, econmicos e polticos,
fazendo com que as normas de direitos sociais no sejam observadas pelos
responsveis pela economia. O desemprego e a falta de trabalho que aflige o mundo
e o Brasil, ao que tudo indica, deve crescer e afetar as pessoas e os Estados por
algum tempo. Realidade que produz conseqncias to danosas exige respostas
adequadas. No corresponde cincia do Direito dizer que nada tem a ver com isso.
O trabalho realizado conduz concluso de que os direitos fundamentais clssicos e
os de segunda gerao os direitos sociais formam unidade ao redor do ncleo
dos direitos fundamentais, que vem a ser a dignidade da pessoa humana.

253

LEDUR, Jos Felipe. A realizao do direito ao trabalho. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 1998, p. 79.

86

Por estes motivos que a posse trabalho e a posse moradia se justificam


atravs do princpio da dignidade da pessoa humana, uma vez que, o trabalho e a
moradia so Direitos Fundamentais Sociais, tambm justificados atravs da posse
que atenda a sua funo social.
do consenso comum da populao brasileira de que esses direitos sociais,
garantidos pela Constituio Federal, no so efetivados pelos governantes. Mas,
apesar disso, exercem papis importantes, um o jurdico-normativo e outro o da
tentativa de conscientizao do indivduo em relao a seus direitos sociais,
podendo-se dizer que uma conscientizao poltica. Segundo Krell O problema
certamente est na formulao, implementao e manuteno das respectivas
polticas pblicas e na composio dos gastos nos oramentos da Unio, dos
estados e dos municpios. 254
Os direitos sociais justificam a funo social da posse. Tanto o direito
moradia, quanto o direito ao trabalho, que foram inseridos atravs da Emenda
Constitucional n. 26, de 14.02.2000 e includo no Captulo II, art. 6, como direitos
sociais, passando este artigo a ter a seguinte redao So direitos sociais a
educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social,
a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma
desta Constituio.

Para melhor elucidar esses direitos, veja-se as colocaes de Roig e An:

Junto a los tradicionales derechos de libertad (vida, integridad fsica, libre


conciencia, garantas procesales, intimidad, asociacin, libre expresin, etc.)
y polticos (sufragio, acceso a cargos pblicos), los ordenamientos
contemporneos han reconocido otros derechos vitales: a la subsistencia, a
la educacin, a la alimentacin, al trabajo, a la vivienda, a la informacin, y
255
similares, otorgndoles rango constitucional.

A Constituio Federal Brasileira no diferente, elenca todos esses direitos


acima mencionados, mas a grande diferena que o Brasil, assim como tantos
outros pases da Amrica Latina, no consegue suprir as necessidades bsicas
254

KRELL, Andreas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos


de um direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, p. 28.
255
ROIG, M. J. A ; AON, J. A. (Coord.) Lecciones de derechos sociales. 2. ed. Valencia: Tirant lo
blanch, 2004, p. 59.

87

(mnimas) de seus cidados. Surge neste momento algo novo e alheio legislao,
ou seja, a funo social da posse como forma de garantir o direito ao trabalho e
moradia, segundo Osrio,
A segurana da posse um ponto central do direito moradia e terra pois
sem ela independentemente se formal ou informal o direito moradia vai
estar em permanente ameaa, e o risco de despejo ou deslocamento
forado ser sempre iminente. A segurana da posse, por se tratar de
elemento central do direito humano moradia, deve ser assegurado a
todos, com igualdade e sem discriminao, abrangendo todos os indivduos
e famlias independentemente de idade, status econmico, grupo ou outra
256 257
afiliao e status.

Num primeiro momento parece utpico tratar dos direitos sociais ao trabalho e
moradia num pas como o Brasil, apesar de inmeros avanos alcanados atravs
de movimentos sociais, como o dos Sem Teto. Mas muito ainda deve ser feito.

2.9 O paradigma da funo social da posse frente aos Direitos Fundamentais


Sociais trabalho e moradia
A posse originada do fato social em si, e por isso, j detm uma funo social
imanente. Ela maximiza o direito de igualdade substancial e o princpio da dignidade
da pessoa humana, em funo da realidade social e dentro de um sistema de
solidariedade. Por estes motivos deve passar a ser contemplada sob a feio social
que determina, sob a importncia da sua utilidade social, o que se faz no s com
fincas nos princpios constitucionais em vigor, de onde se extrai a sua concretizao
e interpretao, mas como base em sua essncia e nos caminhos metodolgicos do
Direito Civil Constitucional e da interpretao sistemtica do direito. A regra do
direito sempre funo do fato social.
Vale dizer, este grmen da funcionalizao social do instituto da posse ditado
pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho, para a moradia,
enfim, necessidades bsicas que pressupem o valor da dignidade do ser humano,
o conceito de cidadania258, o direito de proteo personalidade e prpria vida. A

256

OSRIO, Letcia Marques. Direito moradia adequada na Amrica Latina. In: ALFONSIN, B,;
FERNANDES, E. (Org.). Direito moradia e segurana da posse no estatuto da cidade: diretrizes,
instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Editora Frum, 2004, p. 35.
257
De acordo com o art. 2 (2) do PIDESC.
258
Cf. MARTN, Nuria Belloso. Os novos desafios da cidadania. Traduo: Clovis Gorczevski. Santa
Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, p. 45-46. Cidadania um conjunto de trs elementos constitutivos: a)

88

utilizao especulativa da propriedade, como hoje ocorre nos espaos urbanos e


rurais, obstando a realizao de direitos fundamentais, como o direito de moradia e o
de trabalho, deve encontrar seu fim.259 Esta importncia ocorre, no s pelo contato
do homem com a terra, mas pelo aproveitamento do solo pelo trabalho, de acordo
com as exigncias pessoais e sociais, transformando a natureza em proveito de
todos.
O direito de posse, pela sua utilidade social, representa antes de tudo o direito
igualdade, uma necessidade da natureza humana no s de liberdade, mas
tambm de cada indivduo, de obter a terra pelo prprio trabalho, aproveitando os
recursos dela e ainda tirando-lhe os frutos para si e para a sociedade. As mudanas
ocorridas nas ltimas dcadas do sculo XX, em relao propriedade260 tiveram
menos a ver com a tica do que com a economia, onde o Estado deixa de defender
os interesses da coletividade recolhendo-se na inrcia. Em anos mais recentes, a
moradia e o uso adequado do solo passam a ser a questo a exigir maior reflexo
dos estudiosos.261 Como se pode observar uma questo de cidadania integrada,
onde a sociedade busca a soluo ao problema das
minorias sociais e culturais.262

pertence a uma comunidade poltica determinada (normalmente o Estado), onde se est vinculado
geralmente a uma nacionalidade. Apresenta um elemento a mais: o direito que reconhea
publicamente a prpria particularidade. (cidadania complexa); b) Oportunidade de contribuir na vida
poltica desta comunidade, atravs da participao; (cidadania poltica); c) Posse de certos direitos
assim como a obrigao de cumprir certos deveres em uma sociedade especfica (cidadania social).
259
GONDINHO, Andr Osrio. Funo social da propriedade. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.).
Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 399.
260
Propriedade no sentido amplo da palavra, ou seja, sob todas as formas de possu-la, inclusive a
posse.
261
GONDINHO, Andr Osrio. Funo social da propriedade. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.).
Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 402.
262
Cf. MARTN, Nuria Belloso. Os novos desafios da cidadania. Traduo: Clovis Gorczevski. Santa
Cruz do Sul: EDUNISC, 2005, p. 51-53, passim. Trata-se de buscar uma soluo ao problema das
minorias sociais ou culturais. Se faz necessrio um conceito de cidadania que permita a integrao
diferenciada de tais minorias, no apenas como indivduos, mas tambm e de forma especial
como grupos especficos. Somente um conceito de cidadania diferenciada permitir a tais minorias
sociais ou tnicas manter sua identidade, tanto individual como de grupo, com a plena vigncia de
seus valores e traos culturais ou religiosos caractersticos, fazendo possvel uma integrao
diferenciada dos mesmos na organizao estatal. No se pode esquecer que uma poltica de
privilgios para as minorias sociais ou tnicas no somente viola a igualdade mas contribui, tambm,
para perpetuar sua marginalidade com o conseqente prejuzo para todos.
Aderimos teoria de integrao-diferenciada da cidadania de Rosales e Rubio Carracedo, a qual
denominam cidadania complexa, j que permite construir uma identidade comum fundamental dentro
da legtima diferenciao tnico-cultural como indivduos e como grupo com identidade irrenuncivel.
A cidadania complexa a que atende adequadamente um trplice exigncia: a) iguais direitos
fundamentais para todos os cidados, o que exige uma poltica universalista de integrao de tais
minorias comuns irrenunciveis; b) direitos diferentes de todos os grupos, maioria e minorias, que
compem a estrutura do Estado, o que exige uma poltica de reconhecimento, tanto na esfera privada

89

Como leciona Gil [...] a instituio de maior densidade social, enquanto


expressa de maneira primria a projeo do homem sobre o exterior, como
instituio apoiada no acontecer social que sua ordenao jurdica resulta de certo
modo incipiente,263 este o conceito de posse que deve ser objeto de nosso
estudo, conferindo dignidade ao trabalhador rural, atravs do trabalho na terra e ao
urbano atravs da moradia, eliminando as habitaes indignas e humilhantes.264 A
terra um dos elementos fundamentais da vida humana. Nela a vida se desenvolve
e se sustenta, justificando-se, assim, a funo social da posse como um princpio
constitucional e, tambm, justificando a propriedade e a posse como um direito
humano fundamental.265
2.10 A incidncia dos Direitos Fundamentais Sociais nas relaes jurdicoprivadas
De acordo com Santos, Na sociedade moderna o carter consensual de uma
dada condio social tende a ser medido pelo seu contedo democrtico; o
consenso a seu respeito ser tanto maior quanto maior for a sua consonncia com
os princpios filosfico-polticos que regem a sociedade democrtica.266 Na base
dos direitos fundamentais esto presentes os valores da dignidade, liberdade e
igualdade. Registre-se, porm, que as interpretaes desses valores sempre
estiveram e esto condicionadas por paradigmas jurdicos e polticos diferentes e
injunes histricas e sociais cambiantes.267
Os princpios so visveis na medida em que vinculam os particulares aos
direitos fundamentais nas relaes privadas, ou seja, atravs de relaes
como na pblica; e c) condies mnimas de igualdade para a dialtica ou dilogo livre e aberto dos
grupos scio-culturais, o que exige uma poltica multicultural, que inclua disposies transitrias de
discriminao inversa (com o fim de igualar as condies de partida), de incentivo do intercmbio
etno-cultural e a preveno de toda desvirtuao homogenizadora.
263
GIL, Antonio Hernandez. La posesin como institucin jurdica y social. Madri: Espasa Calpe,
1987, p. 750.
264
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo
social. Rio de Janeiro: Editora Lmen Jris, 2007, p. 348.
265
GONDINHO, Andr Osrio. Funo social da propriedade. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.).
Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 400.
266
SANTOS, Boaventura de Souza. Pela Mo de Alice: O social e o poltico na ps-modernidade. 11.
ed. So Paulo : Cortez, 2006, p. 210.
267
STEINMETZ, Wilson Antnio. Direitos fundamentais e funo social do (e no) direito. Texto
gentilmente cedido pelo autor.

90

aparentemente no relacionadas que se pode verificar exatamente o contrrio, com


base no princpio da dignidade da pessoa humana, atravs do qual o particular
condicionado aos direitos fundamentais.
Na concepo do paradigma liberal, ainda na origem do constitucionalismo
moderno, os direitos fundamentais foram concebidos como direitos do homem em
face do Estado e os direitos fundamentais sociais vinculam os particulares de forma
imediata268. A eficcia imediata dos direitos fundamentais uma exigncia do
princpio da dignidade da pessoa humana. De forma concisa, a implicao esta:
est ordenada tambm entre os particulares a aplicabilidade imediata de direitos
fundamentais.269 A aplicao dos direitos fundamentais, sob o primado da dignidade
da pessoa humana tornou-se um imperativo dessa releitura do sistema de normas
do direito privado e de sua renovao, com vistas a atender s novas demandas
surgidas diariamente na sociedade.
Na vinculao dos particulares a direitos fundamentais sociais, estes atuam
como limites ao poder do Estado. Inicialmente a teoria liberal pregava a defesa dos
direitos

fundamentais

exclusivamente

como

limites

ao

poder

ao

Estado,

posteriormente comea-se a pensar na relevncia social e na vinculao dos


particulares a direitos sociais. E, finalmente delimita-se o fenmeno jurdicoconstitucional da eficcia de direitos fundamentais nas relaes entre particulares
frente irradiao dos direitos fundamentais e, estes como direitos proteo.270
Aos particulares reservada a outorga da mxima eficcia e efetividade aos
direitos fundamentais sociais, em favor dos quais milita uma presuno de imediata
aplicabilidade e plenitude eficacial. No qual o princpio da dignidade humana o fio
condutor ligado tambm a outro princpios como o princpio da proporcionalidade, da
harmonizao de valores, dentre outros.271

268

A Constituio Federal, no 1 do artigo 5, dete rmina que as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais tm aplicao imediata. Neste sentido ver Ingo Wolfgang Sarlet. A eficcia
dos direitos fundamentais, p. 230 e ss. Segundo este autor, diz-se que se trata do princpio da
aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.
269
STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 273.
270
STEINMETZ, Wilson Antnio. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 65.
271
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, p. 442.

91

Nas relaes jurdico-privadas, a eficcia dos direitos fundamentais


horizontal, pois o ncleo essencial de direitos sociais est ligado dignidade
humana e, segundo Canotilho O problema da eficcia imediata de direitos
fundamentais nas relaes jurdicas privadas pode colocar-se tambm relativamente
a direitos sociais. Mas, a doutrina aceita a eficcia horizontal dos direitos sociais,
econmicos e culturais sob as modalidades de efeito mediato ou de eficcia indireta.
Onde o efeito mediato impe ao legislador a atrao de normas sociais segundo os
direitos constitucionais sociais. A eficcia indireta, por sua vez, obriga o intrprete a
uma interpretao conforme as normas constitucionais sociais.272
Na realidade, todos esses problemas relacionados at o presente momento ao
tratar-se dos direitos sociais ocorrem no campo prtico e no no campo normativo.
Essa a vantagem de se ter uma Constituio mais recente do que as Europias. A
Constituio brasileira de 1988 previu extensa proteo e com propriedade os
direitos fundamentais sociais.
A nova concepo de um Estado defensor dos direitos fundamentais,
penetrando nas relaes entre entes particulares, somente pode ser
alcanada com a firme compreenso do Poder Judicirio e dos demais
praticantes do direito, de que o Estado est autorizado a defender,
ativamente, o particular, que tenha sido prejudicado por outro particular, e,
no caso deste ter violado normas fundamentais, est mais do que
autorizado, pois seu dever eficcia positiva realizar ingerncias na
273
autonomia privada sempre para tutela do direito fundamental.

O que se percebe que vem ocorrendo no Brasil o fato de se estudar muito os


direitos fundamentais e um pouco menos os direitos fundamentais sociais, mas a
aplicao a casos concretos deixa a desejar. Os direitos fundamentais comeam a
adentrar nas relaes entre particulares atravs da sua irradiao e tambm
orientados pela constitucionalizao do direito privado.274 Com isso todos temos a

272

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Portugal:


Almedina, s/d, p. 473.
273
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Obteno dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2007, p. 225.
274
MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Obteno dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares.
Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2007, p. 226.

92

perder, pois os conforme Fernandz-Largo, os direitos fundamentais sociais so


direitos a satifacer las necesidades bsicas de toda persona.275
Os direitos fundamentais sociais foram objeto de estudo deste captulo. A funo
social da posse enquanto instrumento de efetivao dos direitos fundamentais ao
trabalho e moradia ser objeto de estudo do prximo captulo.
VER FRNANDEZ-LARGO P. 186 E SS.

275

FERNNDEZ-LARGO, Antonio Osuna. Los derechos humanos: mbitos y desarrollo. Madrid:


Editorial San Esteban, 2002, p. 186.

93

3 A FUNO SOCIAL DA POSSE, NO DIREITO BRASILEIRO ATUAL,


ENQUANTO INSTRUMENTO DE EFETIVAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
AO TRABALHO E MORADIA
Quando se fala em funo social, inevitvel a viso atravs da lente da
Sociologia, isso porque na realidade social que se deve buscar os subsdios para a
fundamentao na seara do Direito.276 Nas palavras de Albuquerque a funo social
hoje uma das perspectivas da Dogmtica Jurdica, tratando-se de verdadeiro
princpio diretivo do ordenamento jurdico e no s uma frmula verbal dirigida
unicamente ao direito de propriedade, [...]277
Duguit considerado o pai da idia de que os direitos s se justificam pela
misso social para a qual devem contribuir. Segundo este mesmo autor, a
propriedade no deve servir de especulao imobiliria, devendo o prprio
proprietrio cultiv-la,
Ante todo, el propietario tiene el deber y el poder de emplear la riqueza que
posee en la satisfaccin de sus necesidades individuales. Pero, bien
entendido, que no se trata ms que de los actos que corresponden al
ejercicio de la libertad individual, tal como anteriormente la he definido, es
decir, al libre desenvolvimiento de la actividad individual. Los actos
realizados en vista de este fin sern protegidos. Aquellos que no tienen este
fin, y que, por otra no persiguen un fin de utilidad colectiva, sern contrarios
a la ley de la propiedad y podrn dar lugar a una represin o a una
278
reparacin.

Como se pode observar, a expresso funo social cerceada de profunda


impreciso, sobretudo de um conceito jurdico. Perlingieri por sua vez refere-se ao
contedo da funo social da seguinte forma: [...] o contedo da funo social
assume um papel de tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de
propriedade e as suas interpretaes deveriam ser atuadas para garantir e para
promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento.279

276

MORAES, Jos Diniz de. A funo social da propriedade e a constituio federal de 1988. So
Paulo: Malheiros Editores Ltda, 1999, p. 14.
277
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 7.
278
DUGUIT, Len. Las transformaciones generales del derecho privado desde el cdigo de Napolen.
Traducin de Carlos G. Posada, 2. ed. Madri: Libreria Espanola y extranjera, 1902, p. 186.
279
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 226.

94

Antes mesmo de se adentrar no contedo da funo social, deve-se fazer a


definio do que seja posse e propriedade, e, para tal, se faz necessrio as
definies segundo Pipes280:
Posse refere-se ao controle fsico de bens, materiais ou incorpreos, sem
que se d um ttulo formal a eles: a propriedade de facto, no de jure. Ela
habitualmente justificada pelo uso prolongado e/ou herana dos
progenitores de algum, o que na lei inglesa chamado de prescrio,
assegurada pela fora fsica e apoio tcito da comunidade. [...]
Propriedade refere-se ao direito do proprietrio ou proprietrios,
formalmente reconhecido(s) por autoridade pblica, tanto para explorar bens
excluindo quaisquer outras pessoas como para dispor dos mesmos para
281
venda e demais fins comerciais.(grifos do autor)

Esta definio fundamental para o presente estudo, at mesmo porque, a


maioria dos autores no a faz. E tambm para posterior entendimento de nosso
tema. Sabe-se que estudar a posse e a propriedade um tanto profundo, qui sua
funcionalizao, por esta razo deve-se ter alguns conceitos, como estes, bastante
evidenciados ao longo desse estudo, at mesmo porque muito difcil manter a
distino legal entre posse e propriedade.282

3.1 A propriedade

Plato e Aristteles discutem a propriedade sob quatro enfoques principais,


quais sejam: em relao poltica, tica, economia e psicologia. Isso ocorreu
durante os ltimos trs mil anos. Foi no sculo IV a.C., que a discusso sobre a
propriedade alcanou um nvel mais elevado e abstrato com as discusses sobre o
princpio do direito natural. Isso ocorreu depois da morte de Plato e Aristteles.
Hodiernamente a propriedade trazida sob o enfoque da moral em confronto com o
aspecto pragmtico. Neste sentido, a propriedade deve ser estudada sob dois
aspectos, o primeiro deles como conceito e o segundo como instituio.283

280

PIPES, Richard, polons, educado nas universidades de Harvard e Cornell, foi professor na
Universidade de Harvard de 1950 at sua aposentadoria, em 1996. Trabalhou no Conselho Nacional
de Segurana, entre 1981 e 1982, durante o governo do presidente Ronald Reagan, como diretor do
Departamento de Assuntos Soviticos e Leste Europeu.
281
PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves e Carlos
Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 19.
282
PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves e Carlos
Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 20.
283
PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves e Carlos
Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 24-28, passim.

95

Na Antigidade Clssica, a propriedade tinha carter individualista. No final da


Idade Mdia a Igreja passou a defender a propriedade como um princpio, surgindo,
assim, a propriedade privada. Isso ocorreu no incio do sculo XIV, quando Filipe IV,
rei da Frana, o Belo necessitou de dinheiro para financiar sua guerra contra a
Inglaterra, criou um imposto ao clero, proibiu a exportao de metais preciosos,
incluindo os rendimentos do papa. Desta forma, os telogos passaram a se referir
propriedade como um direito inalienvel, isso tudo para proteger os bens do clero
dos confiscos da coroa. Claro que a primeira propriedade a ser protegida era a da
Igreja e depois a propriedade em geral.284
No final da Idade Mdia, com a expanso do comrcio, a propriedade tomou
um novo significado, O que antes significava apenas terra, passou a significar
tambm capital (no sentido de bem pessoal), isso em algumas partes da Europa.
Uma mudana de atitude seguiu-se ento: enquanto nas discusses terica do
milnio precedente a propriedade havia sido tratada como um mal necessrio, agora
ela podia ser vista como um bem positivo. Sentimento este que prevaleceu at
metade do sculo XVIII.285
Segundo Pipes, foram dois fatores que contriburam para a ascendncia da
propriedade. O primeiro, foi a crescimento do individualismo, A propriedade
individual, por sua vez, passou a ser considerada o prmio por uma vida sensata.286
O segundo, a Lei da Natureza, onde a propriedade privada inviolvel,
Eles reviveram a idia, frtil em potencial revolucionrio, de que a Lei da
Natureza antecipava as leis positivas, e de que todos os seres humanos
possuam direitos inatos que os governos no poderiam violar porque os
287
estados haviam sido formados com o propsito expresso de proteg-los.

No sculo XVIII, passou-se a acreditar que a poltica era uma funo da


propriedade (ao menos na Inglaterra, onde a terra era escassa) e, desta forma,
somente os proprietrios podiam participar da poltica. A propriedade passa a ser um
284

PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves


Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 36-39, passim.
285
PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves
Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 47.
286
PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves
Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 47.
287
PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves
Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 48.

e Carlos
e Carlos
e Carlos
e Carlos

96

pr-requisito para privilgios. As mudanas vieram no final do sculo XVIII, com o


socialismo filosfico, um movimento intelectual puro que buscava a perfectibilidade
humana e via a propriedade como o fator que mais aumentava as desigualdades
sociais. Contrrio a esta idia, Bodin Grotius, Harrington e Locke, consideravam que
a propriedade era anterior soberania, onde o estado natural era a representao
da liberdade e da igualdade. J Hobbes e Filmer no pensam assim.288
Pois a propriedade, para Locke, parece simbolizar os direitos em sua forma
concreta, ou talvez, melhor que isso, estabelecer o tema tangvel dos
poderes e atitudes de um indivduo. porque podem ser simbolizados
enquanto propriedade, enquanto algo que o homem pode conceber como
distinguvel de si prprio embora faa tambm parte de si prprio -, que os
atributos de um homem, tais como sua liberdade, sua igualdade, seu poder
de executar a lei da natureza, podem tornar-se tema de seu consentimento,
289
tpico de qualquer negociao com seus semelhantes.

Hoje, sabe-se que a doutrina de Locke sobre a propriedade, apresentou-se


incompleta, mas foi utilizada para dar continuidade a uma sociedade poltica e unir
uma gerao a outra. Serviu tambm para observar o modo como os homens
analisavam as origens sociais e polticas.290 Para Locke, a teoria do trabalho
fundamenta a propriedade. A abolio dos direitos feudais era justificada atravs da
consagrao dos direitos de propriedade. Em agosto de 1789, a Assemblia
Nacional adotou a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, afirmando ser
a propriedade um dos naturais e imprescritveis direitos do homem.291
J no sculo XIX, A propriedade adquiriu status de instituio inviolada,
protegida dos abusos do Estado por constituies e de usurpaes pela lei civil.292
Isso at meados deste sculo, quando as fortunas capitalistas foram largamente
expandidas e conseqentemente houve um aumento das desigualdades sociais. Na

288

PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves e Carlos


Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 57.
289
LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Traduo de Julio Fischer. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 150.
290
LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Traduo de Julio Fischer. So Paulo: Martins
Fontes, 2001, p. 155-6, passim.
291
Na definio romana de propriedade, baseada nos artigos 544 e 545 do Cdigo Napolenico.
Propriedade o direito de usufruir e dispor de objetos da mais absoluta forma, levando-se em conta
que ningum no faa uso dela de alguma maneira proibida por lei ou regulamentaes. Ningum
pode ser forado a desistir de sua propriedade a menos que seja para o bem pblico e por meio de
justa e prvia indenizao.
292
PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves e Carlos
Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 67.

97

segunda metade deste sculo, comearam os ataques instituio da propriedade,


fato este devido ao capitalismo e ao industrialismo293.
Assim, s vsperas do sculo XX, os liberais comearam a aceitar
restries propriedade privada. Eles o fizeram para submeter os direitos
de propriedade ao teste da justia social e para investir o Estado da
autoridade moral para restringir o direito posse absoluta em favor do bem
294
comum.

Como se viu, aps a Revoluo Francesa, a propriedade assumiu carter


individualista e, no sculo XX, foi acentuado o carter social. Esse carter social
chega a extremos, como se pode observar na obra de Rawls, Uma teoria da justia,
quando ele traa dois princpios da justia:
Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema
de liberdades bsicas iguais que seja compatvel com um sistema
semelhante de liberdades para as outras.
Segundo: as desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de
tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas
para todos dentro dos limites do razovel, e (b) vinculadas a posies e
295
cargos acessveis a todos.

Com base nesses princpios este autor desenvolve sua teoria, que almeja um
ideal de igualdade e, segundo Pipes, O ideal de Rawls, como em todas as utopias
sociais, um perfeito igualitarismo: proventos e riquezas devem ser repartidos
igualitariamente, [...]. Mais adiante este mesmo autor compila a novidade da obra de
Rawls, A novidade relativa do livro est na sua insistncia em aplicar o princpio da
igualdade no apenas a bens materiais, mas tambm inteligncia e s habilidades
inatas.296 Todos os argumentos impostos propriedade, no sculo XX, esto
relacionados com as desigualdades da riqueza.
A nova tendncia ganhou fora aps a Segunda Guerra Mundial contra o
pano de fundo de uma disputa aberta entre o comunismo e as economias
de mercado. A vitria dos Aliados contra as potncias do Eixo criou uma
situao sem precedentes; pela primeira vez na histria dois regimes
293

Neste perodo, um comunista chamado Babeuf e seus seguidores, chegaram a concluso de que
a Revoluo Francesa deveria ser abandonada e seguida uma revoluo social, que implantaria a
liberdade com igualdade. Essa igualdade foi interpretada por Locke como igualdade de oportunidade
e sendo assim, era um aspecto de liberdade. Mas, para Babeuf significava igualdade de
remunerao.
294
PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves e Carlos
Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 82.
295
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 64.
296
PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves e Carlos
Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 85.

98
economicamente opostos um baseado num monoplio econmico do
Estado (ou, mais acuradamente, do partido comunista), o outro na iniciativa
privada lutavam frente a frente, e faziam isso numa atmosfera de forte
rivalidade poltica. Esse confronto colocava os princpios da propriedade
pblica e da propriedade privada, antes comparados teoricamente, em
confronto direto. E no pode haver dvida como a que o sculo XX
esclareceu, de que o princpio da propriedade privada triunfou durante todo
297
o tempo. [...].

O sculo XX passou e a propriedade foi acentuada de carter social. No incio


do sculo XXI continua-se vislumbrando a propriedade com o carter social, ou seja,
a propriedade s atende os anseios da sociedade se a ela estiverem presentes os
requisitos essenciais da funo social, desta maneira, que se passa anlise da
funo

social

da

propriedade.

Nos

ltimos

anos,

graas

sobretudo

ao

reconhecimento operado pela atual Constituio de que a propriedade deve atender


tambm aos interesses da sociedade, muito tem-se escrito e debatido acerca da
funo social da propriedade.298
3.2 A funo social da propriedade
O cumprimento da funo social da propriedade est assegurado no artigo 182,
pargrafo 4, incisos I, II e III, da Constituio Federal. Mas este princpio nem
sempre esteve presente nas Constituies brasileiras que, estavam limitadas ao
direito de propriedade (Constituies de 1824 e 1891, em seus artigos 179 e 72,
respectivamente). Surgindo, de forma expressa, pela primeira vez na Constituio de
1934, no artigo 113, n 17, que garantia o direito de propriedade favor do interesse
social e coletivo. O uso da propriedade ser condicionado ao bem-estar social. A lei
poder, com observncia do disposto no art. 141, 16, promover a justa distribuio
da propriedade com igual oportunidade para todos, reconhecendo desta forma, o
princpio da funo social da propriedade, ou seja, o exerccio do direito de
propriedade estava condicionado a um fim social.

Os dois blocos no eram polarizados por completo. Os pases comunistas toleravam um pouco de
setor privado na agricultura (na Polnia, chegava a ser maior do que o setor estatal) e a ento
chamada segunda economia, um eufemismo para o mercado negro. As democracias industriais, por
seu lado, por meio de vrios dispositivos, principalmente a taxao, mas tambm a legislao
antitruste e outros meios reguladores, evitavam disparidades extremas na distribuio de riqueza,
assim como o desenvolvimento desenfreado da iniciativa privada. Mesmo assim, os dois blocos
operavam baseados em princpios fundamentalmente diferentes.
297
PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves e Carlos
Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 87.
298
GONDINHO, Andr Osrio. Funo social da propriedade. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.).
Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 398.

99

Atravs da Emenda Constitucional 10/64, alterando o artigo 46 da Constituio


Federal de 1946, foi promulgada a Lei 4.504/64 Estatuto da Terra, que previu a
hiptese de desapropriao para fins de reforma agrria com base no interesse
social, para cumprimento da funo social da propriedade rural.
Da mesma forma a Constituio de 1967, em seu artigo 153, 22, reproduziu o
texto da Constituio de 1946, mas avanou no que se refere ao princpio da funo
social.299 Por sua vez, a Constituio Federal de 1988 elenca o princpio da funo
social da propriedade de forma muito clara e em vrios momentos. Como no Ttulo
II, Captulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, artigo 5, incisos XXII
garantido o direito de propriedade e XXIII a propriedade atender a sua funo
social. Posteriormente, no Ttulo VII, Captulo I, Dos Princpios Gerais da Atividade
Econmica, artigo 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I
soberania nacional; II propriedade privada; III funo social da propriedade; (...).
nas palavras de Albuquerque:
Com a Constituio de 1988, a propriedade transmudou seu carter
constitucional individualista em um instituto de natureza social que vai
alm da simples limitao do direito de propriedade, no pretendendo o
legislador apenas conciliar o interesse proprietrio com um programa social,
inserido, no caso brasileiro, no mbito da Poltica Urbanstica e da Poltica
Agrria (arts. 182 e 184, CF) mas representa uma alterao em seu
contedo, submetendo os interesses patrimoniais aos princpios
300
fundamentais do ordenamento (arts. 1 ao 5, CF).

Todavia, existem outras situaes expostas pela Constituio Federal de 1988


que demonstram o princpio da funo social da propriedade. Como exemplo, podese citar o artigo 156, pargrafo primeiro, o qual diz que, o imposto sobre a
propriedade predial e territorial urbana poder ser progressivo, nos termos da lei
municipal, de forma a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade.
299

Artigo 160. A ordem econmica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a
justia social, com base nos seguintes princpios: I liberdade de iniciativa; II valorizao do
trabalho como condio da dignidade humana; III funo social da propriedade; IV harmonia e
solidariedade entre as categorias sociais de produo; V represso ao abuso do poder econmico,
caracterizado pelo domnio dos mercados, a eliminao da concorrncia e o aumento arbitrrio dos
lucros; e VI expanso das oportunidades de emprego produtivo.
300
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 51.

100

Outro exemplo est no Captulo II, Ttulo VII, Da Ordem Econmica e Financeira,
artigo 182, caput, A poltica de desenvolvimento urbano, executada pelo poder
Pblico municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar
o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de
seus habitantes. Artigo 182, pargrafo segundo A propriedade urbana cumpre sua
funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da cidade
expressas no plano diretor. No Captulo III, Da Poltica Agrcola e Fundiria e da
Reforma Agrria, artigo 184, caput, Compete Unio desapropriar por interesse
social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua
funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a
partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. J o
artigo 185, So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: I - a
pequena e mdia propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu
proprietrio no possua outra; II a propriedade produtiva. Pargrafo nico. A lei
garantir tratamento especial propriedade produtiva e fixar normas para o
cumprimento dos requisitos relativos funo social. Esses requisitos so definidos,
em partes, no artigo 186 , A funo social cumprida quando a propriedade rural
atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em
lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II utilizao
adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III
observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV explorao
que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
Alm da legislao acima elencada, existem outros artigos que, de uma forma
ou de outra abordam o princpio da funo social da propriedade, como o pargrafo
quarto do artigo 182; artigo 5, XXIV, atravs da e xpresso interesse social; artigo
173, caput, atravs da expresso interesse coletivo. Apesar de toda previso
constitucional, a funo social da propriedade apresenta problemas, um referente a
terrenos urbanos, quando prev no artigo 182 que a propriedade urbana cumpre
sua funo social quando atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor. Pergunta-se: e as cidades que no possuem
plano diretor? Outro referente a terras rurais, pois o artigo 186 da Constituio
Federal diz que a funo social cumprida quando a propriedade rural atende,
simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos

101

seguintes requisitos: I aproveitamento racional e adequado; II [...]. Esses


critrios so demasiado subjetivos.301
Neste mesmo sentido,
[...] para que a propriedade rural cumpra sua funo social: aproveitamento
racional e adequado; utilizao adequada dos recursos naturais disponveis
e preservao do meio ambiente; observncia das disposies que regulam
as relaes de trabalho; explorao que favorea o bem-estar dos
302
proprietrios e dos trabalhadores.

Sabe-se, portanto, que o direito de propriedade no reconhecido em funo


da sociedade, mas sim deve ser exercido em funo desta. A propriedade imvel,
seja ela urbana ou rural, deve ser utilizada de acordo com sua funo social,
privilegiando o direito de moradia e o direito terra agrria, em detrimento do direito
de especulao, fruto do individualismo (egosmo) jurdico. Desta forma, a funo
social da propriedade torna-se um direito humano fundamental, protegido
constitucionalmente.303
J o Cdigo Civil contempla o princpio da funo social da propriedade no
artigo 1.228 e o Estatuto da Cidade assegura a funo social da propriedade atravs
dos institutos do parcelamento, da edificao ou da utilizao compulsrios, IPTU
progressivo no tempo, desapropriao com pagamento em ttulos, usucapio
especial de imvel urbano,
Por tais perspectivas, urge conhecer a usucapio especial e constitucional
como instrumento de efetivao da funo social da propriedade urbana
para fins precpuos de garantir o direito cidade daqueles que perfizeram
as exigncias demandas pela norma sob anlise, sem pormenorizar
detalhamentos teleolgicos do instituto que a prpria regra no discrimina,
sob pena mesmo de se inviabilizar situaes fticas de moradias j
consumadas no territrio nacional e que se enquadram perfeitamente nos
304
limites objetivos demarcados pela prescrio jurdica prpria.
301

NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Posse e propriedade. 3. ed. Ver. Atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Aditora, 2003, p. 116. Este mesmo autor, na mesma obra e pgina, relata ainda
que O Cdigo Civil de Bevilacqua no teve qualquer dispositivo concernente funo social; a
omisso foi por inteiro. Explica-se o silncio. O Cdigo foi editado quando em vigor a Constituio de
1891, tambm omissa a respeito da funo social. Foi a Constituio de 1934 que introduziu a
garantia. Nesta poca, o Cdigo de 1916 j estava editado. O Cdigo Civil de 2002 no poderia
deixar de enfrentar a matria relativa funo social da propriedade. No se omitiu.
302
GOMES, Orlando. Direitos reais. 19. ed. Atualizada por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro:
Forense, 2004, p. 131.
303
GONDINHO, Andr Osrio. Funo social da propriedade. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.).
Problemas de direito civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 400.
304
LEAL, Rogrio Gesta. Direito Urbanstico: condies e possibilidades da constituio do espao
urbano. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 120.

102

Como se pode observar, a concepo de propriedade sofreu inmeras


mudanas, quer seja a funo finalista, quer seja a forma de utilizao da
propriedade ou ainda, a superao do modelo individualista. Conforme esta doutrina,
O homem nasce livre, isto , desfruta o direito de desenvolver plenamente a sua
atividade fsica, intelectual e moral, e, nesse sentido, pertence-lhe o direito de
desfrutar o produto dessas atividades. O direito natural compreendido como ideal
e absoluto. Esta doutrina tambm foi a responsvel pela concesso, pela primeira
vez, dos limites do poder do Estado pelo direito, apesar de no ser exata em seus
fundamentos. Ela subentende a igualdade dos homens, onde todos nascem com os
mesmos direitos. Encontrou a forma precisa e acabada na Declarao dos Direitos
de 1789.305
Como se disse anteriormente, este modelo foi superado pela doutrina
socialista. Nesta doutrina, se fundamenta o direito no carter social e nas
obrigaes sociais do indivduo.306 O homem vive em sociedade e somente assim
pode viver; a sociedade mantm-se apenas pela solidariedade que une seus
indivduos. Conseqentemente a regra do direito social, mas tambm individual
porque se aplica a indivduos que possuem conscincias individuais conscincia e
vontade -. O direito social no constitui uma regra ideal e absoluta, podendo
oscilar.307 Cabe a cada cidado desempenhar seu papel social. Esse papel existe
porque existem regras de direito a serem cumpridas, o papel social de cada um,
realizado atravs da solidariedade social e da liberdade. Neste sentido Duguit
categrico ao afirmar que,
O prprio direito de propriedade s deve ser atribudo a certos indivduos
que se encontrem numa caracterstica situao econmica, como poder de
desempenhar livremente a misso social que lhes cabe em virtude da sua
situao especial. Concebendo o direito de propriedade como um direito
natural, baseado na idia de que o homem, ao exercer o direito de
desenvolver plenamente uma atividade, desfruta tambm do direito de se
apropriar dessa atividade, chegamos conceitualmente ao comunismo;
porque todo homem que trabalha deveria ser proprietrio e s o que
308
trabalha poderia s-lo.

305

DUGUIT, Leon. Fundamentos do direito. Traduo Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 2006, p. 11.
DUGUIT, Leon. Fundamentos do direito. Traduo Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 2006, p. 20.
307
DUGUIT, Leon. Fundamentos do direito. Traduo Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 2006, p. 2527, passim.
308
DUGUIT, Leon. Fundamentos do direito. Traduo de Mrcio Pugliesi. 2. ed. So Paulo: cone,
2006, p. 28-29.
306

103

Segundo Nascimento309, A funo social se ope ao exerccio egostico do


direito de propriedade. Mas isso no to simples assim, pode-se dizer que a
propriedade possui dupla funo, uma pessoal e outra social. A pessoal quando se
refere propriedade privada e a social quando se estende propriedade a funo
social. Tepedino e Schreiber310 abordam que a propriedade afasta-se da antiga
concepo de direito subjetivo absoluto, ou ainda, limitado apenas negativamente,
para converter-se em uma situao jurdica complexa, que enfeixa poderes, deveres,
nus e obrigaes [...].311
Na concepo de Gonalves,
A propriedade deixou de ser o direito subjetivo do indivduo e tende a se
tornar funo social do detentor da riqueza mobiliria e imobiliria; a
propriedade implica para todo detentor de uma riqueza a obrigao de
empreg-la para o crescimento da riqueza social e para a interdependncia
social. S o proprietrio pode executar certa tarefa social. S ele pode
aumentar a riqueza geral utilizando a sua prpria; a propriedade no , de
modo algum, um direito intangvel e sagrado, mas um direito em continua
mudana que se deve modelar sobre as necessidades sociais as quais
312
deve responder.

A concepo de propriedade deve ser compreendida contingente, resultante


da evoluo social,313 j o direito do proprietrio deve estar limitado a misso social.
Nas palavras de Duguit:
O prprio direito de propriedade s deve ser atribudo a certos indivduos
que se encontrem numa caracterstica situao econmica, como poder de
desempenhar livremente a misso social que lhes cabe em virtude da sua
situao especial. Concebendo o direito de propriedade como um direito
natural, baseado na idia de que o homem, ao exercer o direito de
desenvolver plenamente uma atividade, desfruta tambm do direito de se
apropriar dessa atividade, chegamos conceitualmente ao comunismo;
porque todo homem que trabalha deveria ser proprietrio e s o que
314
trabalha poderia s-lo.

309

NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Posse e propriedade. 3. ed. Ver. Atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2003, p. 116.
310
TEPEDINO, G; SCHREIBER, A.; Funo social da propriedade e legalidade constitucional. Revista
Direito, Estado e Saciedade da PUC-RJ, v. 17, agosto/2000, p. 49. Neste sentido ver: TORRES,
Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo social. Rio de
Janeiro: Editora Lmen Jris, 2007, p. 229 e s.
311
Neste sentido ver: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2004, p. 303 e ss.
312
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 221.
313
DUGUIT, Leon. Fundamentos do direito. Traduo Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 2006, p. 29.
314
DUGUIT, Leon. Fundamentos do direito. Traduo Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 2006, p. 2829.

104

Eros Roberto Grau315 e Jos Afonso da Silva sustentam que a propriedade


funo social. Segundo Silva, a funo social da propriedade no se confunde com
os sistemas de limitao da propriedade. Estes dizem respeito ao exerccio do
direito; aquela, estrutura do direito mesmo, propriedade.316 J Pietro Perlingieri
assevera que o direito de propriedade uma situao jurdica complexa e sustenta
que a despatrimonializao generalizada do Direito Civil dada pela pessoa
humana, onde os bens so meios para o desenvolvimento da personalidade.317 No
mesmo sentido segue Gustavo Tepedino, quando cita por vrias vezes a obra de
Perlingieri.318
3.3 A posse
Antes de se adentrar no contedo da posse, faz-se necessrio verificar seu
conceito. Nascimento, depois de expor as teorias de Savigny e Ihering, conclui que
[...] posse o que a lei diz que posse, com base no fato social cimentado.

319

Posse, ento, ao, conduta dirigida coisa, exerccio. [...] a posse, efeito no
necessrio, mas possvel.320
No direito brasileiro, o conceito de posse indiretamente dado pelo artigo
1.196 do Cdigo Civil, ao considerar possuidor toda pessoa que tem de fato o
exerccio, pleno ou no, de alguns dos poderes inerentes propriedade.321 O
instituto avana
medida que o sculo XX se dirige para uma concluso, os benefcios da
posse privada tanto para a liberdade como para a prosperidade so
reconhecidos como jamais foram nos ltimos duzentos anos. Exceto nuns
poucos osis isolados de pobreza autoperpetuantes, como a Coria do
Norte e Cuba, onde os comunistas esto agarrados ao poder, e exceto para
315

GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e crtica. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
316
SILVA, Jos Afonso da. Direito constitucional positivo. 16 ed. So Paulo: Malheiros, p. 284.
317
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: Introduo ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, p. 220 e ss.
318
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. Revistada e atualizada. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 303 e ss.
319
NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Posse e propriedade. 3. ed. Ver. Atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2003, p. 13.
320
NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do. Posse e propriedade. 3. ed. Ver. Atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2003, p. 14.
321
Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de
algum dos poderes inerentes propriedade.

105
um nmero ainda considervel mas cada vez menor de acadmicos, o ideal
da posse em comum est diminuindo em todos os lugares. Desde a dcada
de 1980, a privatizao vem empolgando o mundo em um passo cada vez
322
mais acelerado. Assim, Aristteles triunfou sobre Plato.

Diante da profunda transformao social herdada da Revoluo Industrial e do


poder natural dos mais fortes sobre os mais fracos, a exemplos dos "sem terra" e
"sem teto", e desde que a posse da terra passou a ser entendida como reserva de
capital e no como fonte de riqueza pelo trabalho, passa-se a exigir dos operadores
jurdicos uma dogmtica mais hermenutica e menos analtica, voltada para as
conseqncias futuras de suas decises, a longo prazo e no mais a curto prazo.
Vale ressaltar que a posse sempre esteve presente nos interesses da
sociedade, e segundo Albuquerque,
E justamente por estar a posse to arraigada natureza humana, que na
passagem do estado natural para o estado civil, ela no se diluiu no direito
de propriedade elaborado nos moldes do estado burgus como um dos
pilares do liberalismo ascendente; ao contrrio, foi digna de proteo,
servindo tambm como um dos sustentculos da estado civil, sem o qual
decerto falharia a sua construo como emanao do direito de liberdade e
323
de igualdade, unidos pelo consenso da necessidade da paz social.

Inicialmente pode-se dizer que a posse vem atender o princpio da dignidade


da pessoa humana. Esta afirmao ser trabalhada no decorrer da pesquisa, em
momento oportuno. E, os motivos pelos quais a posse exercida esto
fundamentados na posse trabalho e na posse moradia, pois nestas ramificaes
da posse que vislumbramos melhor a funo social da posse.
Deve-se salientar que a posse um instituto jurdico que vem satisfazer uma
necessidade, seja ela individual ou coletiva; a utilizao de um bem segundo sua
destinao econmico-social. Essa necessidade social e econmica, e por isso a
posse precisa de funo social para cumprir os requisitos a ela atinentes.

322

PIPES, Richard. Propriedade e liberdade. Traduo de Luiz Guilherme B. Chaves e Carlos


Humberto Pimentel Duarte da Fonseca. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 88.
323
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 14.

106

3.4 A funo social da posse


A funo social da posse vem satisfazer uma necessidade social e econmica.
Razo pela qual no deve ser confundido com a funo social da propriedade, assim
como sua utilizao na doutrina e jurisprudncia. Tambm enfatiza-se a ocorrncia e
interpretao da funo social da posse na legislao. A funo social da posse no
constitui uma nova figura da dogmtica do direito privado, mas tem a sua
importncia ditada como forma de se reinterpretar o direito de posse, que deve
passar a ser contemplado sob a sua feio social, sob a importncia da sua utilidade
social, o que se faz no s com fulcro nos princpios constitucionais em vigor, de
onde se extrai a sua concretizao e interpretao, mas com base na interpretao
sistemtica do direito e no Direito Civil Constitucional.
Pode-se dizer que a funo social da posse no limitao ao direito de posse.
sim, exteriorizao do contedo imanente da posse, permitindo uma viso mais
ampla do instituto, de sua utilidade social e de sua autonomia diante de outros
institutos jurdicos como o do direito de propriedade. A posse possui como valores
sociais a vida, a sade, a moradia, igualdade e justia.
Cabe se fazer a distino entre funo social da propriedade e funo social da
posse. A funo social da posse mais evidente; a posse j dinmica em seu
prprio conceito; e, o fundamento da funo social da posse revela uma expresso
natural da necessidade. A funo social da propriedade menos evidente; sua
finalidade instituir um conceito dinmico de propriedade em substituio do
conceito esttico; e, o fundamento da funo social da propriedade eliminar da
propriedade o que h de eliminvel.

107

E, pode-se elencar a dogmtica jurdica materializadora da funo social da


posse nos artigos 1.238, pargrafo nico324, 1.239325, 1.240326, e, 1.242, pargrafo
nico327 do Cdigo Civil.
Pode-se enumerar duas grandes importncias da funo social da posse: a)
Todo homem tem direito natural ao uso dos bens e apropriao individual desses
bens atravs da posse, a fim de atender a necessidade individual como tambm
para proporcionar vantagens para o bem comum; e, b) Essa importncia vem ditada,
no s pelo contato do homem com a terra, mas pelo aproveitamento do solo pelo
trabalho de acordo com as exigncias pessoais e sociais, transformando a natureza
em proveito de todos.
A funo social da posse vem, deste modo, atender o princpio da dignidade da
pessoa humana e isso se perfectibiliza atravs da posse trabalho e da posse
moradia, esses so tambm os motivos pelos quais a posse exercida328. Essa
idia de posse trabalho, traz, mais uma vez, a funo social da posse.
Desta forma, a funo social da posse no limitao ao direito de posse, mas
sim a exteriorizao do contedo agregado da posse, o que permite uma viso mais
ampla do instituto, de sua utilidade social e de sua autonomia diante de outros
institutos jurdicos como o do direito de propriedade.

324

Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um
imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo de boa-f; podendo requerer ao juiz
que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de
Imveis. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor
houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter
produtivo.
325
Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por
cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirirlhe- a propriedade.
326
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros
quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de
sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
327
Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente,
com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo
previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro
constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem
estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico.
328
Nesse sentido, de se ressaltar que a formulao da posse trabalho e da posse moradia integram
a substncia do novo direito civil projetado.

108

Como bem se sabe, a funo social da posse no est expressamente


disposta no ordenamento jurdico brasileiro, apenas a posse que est prevista nos
artigos 1.197 ao 1.225 do Cdigo Civil. J a funo social da posse est presente
nos princpios constitucionais, nos interesses da sociedade, e nas decises dos
Tribunais como se pode ver:

EMENTA: APELAO CVEL. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E


PROCESSUAL CIVIL. AO DEMOLITRIA. CASA, EM FAVELA,
CONSTRUDA
JUNTO

VIA
FRREA.
IRREGULARIDADE.
INEXISTNCIA DE PROJETO E ALVAR DE EDIFICAO. APELAO A
QUE SE NEGA PROVIMENTO.Necessidade de se analisar no apenas o
aspecto tcnico-jurdico da questo, como, tambm, seu aspecto scioeconmico. Para ser possvel a demolio, tem o Municpio que assegurar
apelada outra habitao que garanta sua dignidade como pessoa humana.
APELAO PROVIDA, VOTO VENCIDO. (Apelao Cvel n 70008877755,
Quarta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator. Vasco Della
329
Giustina, Julgado em 18/08/2004).

Entretanto, o Deputado Federal, Ricardo Fiza autor do Projeto n 6.960/02


que tem por objetivo alterar a redao do artigo 1.196 do Cdigo Civil330, passando a
ter a seguinte redao:
[...] considera-se possuidor todo aquele que tem poder ftico de ingerncia
scio-econmica, absoluto ou relativo, direto ou indireto, sobre determinado
bem da vida, que se manifesta atravs do exerccio ou possibilidade de
exerccio inerente propriedade ou outro direito real suscetvel de posse.

Desta forma, a funo social da posse passar a fazer parte da seara jurdica
de uma forma bastante slida. Sem dvidas que a redao proposta no projeto
muito melhor do que a atual do artigo 1.196. Afasta-se, desta forma, as duas teorias
que at o presente momento nortearam o instituto da posse, ou seja, a teoria
objetiva que, teve como principal defensor Ihering e a teoria subjetiva de Savigny.
Apesar da funo social da posse ser trabalhada apenas com princpios
constitucionais positivados e implcitos codificao emergente, isso no a torna
menos importante que a funo social da propriedade, por exemplo, mas no se

329

BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. APELAO CVEL. CONSTITUCIONAL,


ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AO DEMOLITRIA. CASA, EM FAVELA,
CONSTRUDA JUNTO VIA FRREA. IRREGULARIDADE. INEXISTNCIA DE PROJETO E
ALVAR DE EDIFICAO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Disponvel em: www.tj.rs.gov.br.
Acesso em: 11 de novembro de 2005.
330
A atual redao do artigo 1.196, a seguinte: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato
o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.

109

deve confundir os institutos, pois eles so autnomos e independentes. A funo


social da posse relaciona-se com o uso da propriedade, alterando, alguns aspectos
pertinentes a essa relao externa que o seu exerccio. E por uso da propriedade
possvel verificar o modo com que so exercidas as faculdades ou os poderes
inerentes ao direito de propriedade.
J a funo social da posse est em um plano distinto, pois a funo social
mais evidente na posse e muito menos na propriedade, que mesmo sem o uso pode
se manter como tal. O fundamento da funo social da propriedade eliminar da
propriedade privada o que h de eliminvel, ou seja, tem limitaes fixadas no
interesse pblico e tem a finalidade de instituir um conceito dinmico propriedade.
O fundamento da funo social da posse, por sua vez, revela uma expresso natural
da necessidade.
A funo social da posse como princpio constitucional positivado, alm de
atender unidade e completude do ordenamento jurdico, exigncia da
funcionalizao das situaes patrimoniais, especificamente para atender as
exigncias de moradia, de aproveitamento do solo, bem como aos
programas de erradicao da pobreza, elevando o conceito da dignidade da
pessoa humana a um plano substancial e no meramente formal. forma
ainda de melhor se efetivar os preceitos infraconstitucionais relativos ao
tema possessrio, j que a funcionalidade pelo uso e aproveitamento da
coisa juridiciza a posse como direito autnomo e independente da
propriedade, retirando-a daquele estado de simples defesa contra o
331
esbulho, para se impor perante todos.

J a funo social da propriedade est integrada ao contedo do direito de


propriedade, assumindo aspectos diversos da funo social da posse, como se pode
verificar:
A funo social (da propriedade) est integrada, pois ao contedo mnimo
do direito de propriedade, e dentro deste contedo est o poder do
proprietrio de usar, gozar e dispor do bem, direitos que podem ser objetos
de limitaes que atentem a interesses de ordem pblica ou privada. [...] A
funo social da propriedade assume dois relevantes aspectos, [...] o
primeiro, se referindo aos aspectos esttico da propriedade, da sua
apropriao, estabelecendo limites para a extenso e aquisio da
propriedade por parte do proprietrio. O segundo, legitimando a obrigao
de fazer ou de no fazer, incidindo diretamente sobre a atividade de
desfrutamento e de utilizao do bem e condicionando a estrutura do direito
332
e o seu exerccio.

331

ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 40.
332
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 53-54

110

A funo social da posse vem ao encontro do princpio da igualdade, eleva o


conceito da dignidade da pessoa humana, fortalece a idia de Estado Democrtico
de Direito e ameniza as necessidades vitais da sociedade, como a moradia e o
trabalho, alm de outros valores sociais, como o valor vida, sade, igualdade,
cidadania e justia. Vale dizer, que a funo social do instituto da posse
estabelecida pela necessidade social, pela necessidade da terra para o trabalho,
para a moradia, ou seja, para as necessidades bsicas que pressupem a dignidade
do ser humano.

Neste sentido, a funo social da posse no significa uma limitao ao direito


de posse, mas a exteriorizao do contedo imanente da posse. Isso nos permite
uma viso mais ampla do instituto, de sua utilidade social e de sua autonomia diante
de outros institutos jurdicos, como por exemplo, o direito de propriedade.
A posse reconhecida em dois momentos, o primeiro deles o momento da
violao e o segundo quando ela cumpre sua funo social, neste sentido,
complementa Albuquerque:
A funo social da posse representa uma alterao do paradigma do
conceito da posse, maximizando-o, para visualizar, ao lado dos elementos
internos, que so a apreenso fsica da coisa e a vontade, um outro
elemento que compe esta vontade, qual seja, a sua utilizao econmica,
e um elemento externo a conscincia social, tal como proposta pela
333
doutrina de Saleilles.

J a dogmtica jurdica materializadora da funo social da posse pode ser


abordada na legislao atravs dos seguintes artigos: 1.238, pargrafo nico, 1.239,
1.240 e 1.241, pargrafo nico. Onde, no artigo 1.238, pargrafo nico, h a
usucapio extraordinria, que conseqentemente admite que o proprietrio perca o
domnio em favor de um nmero considervel de pessoas, tendo em vista os limites
da funo social deste imvel.

333

ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 208.

111

No artigo 1.239334, do Cdigo Civil, h a usucapio especial de imvel rural,


que traz como um dos requisitos a fixao de residncia na rea e a produo, ou
seja, a funo social da posse. No artigo 1.240335, do Cdigo Civil, h a usucapio
especial urbana, onde um dos requisitos a moradia do requerente e sua famlia; e,
por fim o artigo 1.241, pargrafo nico336, do Cdigo Civil, aborda o justo ttulo
decorrido da posse unida ao tempo.
Percebe-se nos pargrafos nicos dos artigos 1.238337 e 1.242338, do Cdigo
Civil, a reduo dos prazos para a usucapio extraordinria e ordinria,
respectivamente, nos casos em que a posse seja exercida com finalidade de
trabalho e moradia. Na usucapio extraordinria o prazo reduzido de 15 (quinze)
para 10 (dez) anos; e, na ordinria de 10 (dez) para 5 (cinco) anos. Entende-se que
nos dois casos pode-se dizer que a reduo acontece diante da situao da posse
trabalho para os casos em que aquele que tem a posse, utiliza o imvel com intuito
de moradia, ou realiza obras e investimentos de carter produtivo, com relevante
carter social e econmico pode usucap-lo. Essas redues esto de acordo com a
solidariedade social, com a proposta de erradicao da pobreza e, especificamente,
com a proteo do direito moradia, prevista no artigo 6 da Constituio Federal.
Tambm no se pode deixar de ressaltar os pargrafos 4 e 5 do artigo
1.228339, do Cdigo Civil, onde o dispositivo do pargrafo quarto elenca a perda da
334

Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por
cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta
hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirirlhe- a propriedade.
335
Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros
quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de
sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural.
336
Art. 1.241. [...]. Pargrafo nico. A declarao obtida na forma deste artigo constituir ttulo hbil
para o registro no Cartrio de Registro de Imveis.
337
Art. 1.238. Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o
possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios
de carter produtivo.
338
Art. 1.242. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver
sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada
posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social e econmico.
339
Art. 1.228. [...]
4 O proprietrio tambm pode ser privado da cois a se o imvel reivindicado consistir em extensa
rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas,
e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo
juiz de interesse social e econmico relevante.
5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago
o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores.

112

propriedade, ou seja, o proprietrio privado da coisa esbulhada em troca de uma


indenizao a ttulo de desapropriao indireta em favor de um particular; e, o
pargrafo quinto aborda as questes referentes ao pagamento da indenizao e o
registro da sentena. A desapropriao judicial dada pela posse-trabalho que
demonstra, mais uma vez, a funo social da posse.
E, para finalizar precisa-se definir qual o objetivo da funo social da posse
que, segundo Albuquerque:
A funo social da posse tem por objetivo instrumentalizar a justia com
nossos prprios valores e experincias histricas, rompendo o
condicionamento histrico herdado das sociedades europias e
harmonizando o instituto da posse com nossa sociedade complexa e
pluralista do sculo XXI, profundamente conflituosa e marcada por grandes
340
diferenas sociais.

Diante o exposto percebe-se que a funo social da posse um instrumento de


grande valia para a sociedade atual, em destaque para a sociedade brasileira, que
apresenta grandes ndices de crescimento demogrfico, concentrado ndice de
pobreza na periferia e no campo, dficit de moradia, concentrao de terras na mo
de poucos, entre outros tantos problemas. E, poder ser atravs de institutos como o
da funo social da posse que alcanaremos assegurar um Estado Democrtico e
Social de Direito.
Da a importncia da funo social da posse. Primeiro porque todo homem tem
direito natural ao uso dos bens e apropriao individual desses bens atravs da
posse, a fim de atender a necessidade individual como tambm para proporcionar
vantagens para o bem comum. E, segundo porque essa importncia vem ditada, no
s pelo contato do homem com a terra, mas pelo aproveitamento do solo pelo
trabalho de acordo com as exigncias pessoais e sociais, transformando a natureza
em proveito de todos.
Como se pode ver, a posse como instituto jurdico, possui legitimidade da lei,
mas tambm no fato social, uma vez que decorre na natureza do ser humano que

340

ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 208.

113

antecede lei. Isso determina a forma natural do homem utilizar a terra atravs da
ocupao originria.

Dizer que a funo social da posse no est prevista no ordenamento jurdico


tambm algo irrelevante, a posse dotada de funo social pode estar em p de
igualdade jurdica com o direito de propriedade e sua funo. E havendo coliso
entre os princpios da funo social da propriedade e da funo social da posse, a
soluo dada atravs do caso concreto.

3.5 A posse trabalho


Savigny e Ihering defendem a posse como poder sobre as coisas, mas Soares
muito claro quando aborda o aspecto nico da posse: o de servio.341 O Trabalho
um Direito Fundamental e os valores sociais do trabalho so considerados pela
Constituio Federal, logo em seu artigo 1342, no elenco que contempla,
sucessivamente, a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, seguido
pelo pluralismo poltico, como princpios fundamentais.
Desta forma, o legislador constituinte elevou o trabalho condio de pilar do
Estado Democrtico de Direito. Onde o trabalho um direito universal e no
possvel, maioria dos cidados, exercerem os direitos e garantias fundamentais de
uma Constituio, se aos mesmos no se permitir auferir os meios de sobrevivncia
necessrios manuteno da prpria vida, da integridade fsica e psquica, das
liberdades, do direito honra e dignidade. O trabalho um direito humano
universal343, sendo impraticvel conceber uma sociedade livre, justa e solidria,

341

SOARES, Fernando Luso. A posse: ensaio sobre a posse como fenmeno social e instituio
jurdica, prefcio obra de Manuel Rodrigues. p. CI.
342
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formad a pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
I a soberania;
II a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
[...]
343
O Direito do Trabalho tem tratamento de direito humano pois, salrio mais do que remunerao.
Salrio, numa viso social, alimento sem o qual no h vida. Da, decorre a importncia do emprego
e da diminuio da excluso social por meio de polticas governamentais que permitam o exerccio
deste direito constitucional: o de trabalhar.

114

assolada pelo desemprego e pelo desrespeito a tais direitos humanos. A evoluo


do Direito do Trabalho na histria do mundo decorrente de sua sistematizao
prpria, deixando de ser um direito civil e partindo das relaes autnomas para a
formao do alicerce social, constitucional.344 "O homem nasce para trabalhar como
a ave para voar" (Job 5,7).
As discusses sobre o direito do trabalho so tardias, mas no cessam, e nem
poderiam, pois muito se tem a evoluir nesse ramo do direito. Prova disso a
Declarao sobre os Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho que foi adotada
na Conferncia Internacional do Trabalho da Organizao Internacional do Trabalho
- OIT345 em 18 de junho de 1998, 50 anos depois da Declarao Universal dos
Direitos Humanos346 da ONU, e desenvolve os direitos humanos compreendidos na
rea de competncia da OIT.
As alteraes na sociedade salarial e no mundo do trabalho podem ser assim
analisadas:
Observa-se, no universo do mundo do trabalho no capitalismo
contemporneo, uma mltipla processualidade: de um lado, verificou-se
uma desproletarizao do trabalho industrial fabril [...]. Em outras palavras,
houve uma diminuio da classe operria industrial tradicional. Mas,
paralelamente, efetivou-se uma expressiva expanso do trabalho
assalariado, a partir da enorme ampliao do assalariamento no setor de
servios; verificou-se uma significativa heterogeneizao do trabalho,
expressa tambm atravs da crescente incorporao do contingente
feminino no mundo operrio; vivencia-se tambm uma subproletarizao
intensificada, presente na expanso do trabalho parcial, temporrio,
precrio, subcontratado, terceirizado [...]
O mais brutal resultado dessas transformaes a expanso, sem
precedentes, na era moderna, do desemprego estrutural, que atinge o
347
mundo em escala global.

E, considerando o trabalho, um direito humano e fundamental, Bobbio assevera


que no basta se prever direitos humanos, necessrio efetiv-los:
344

KUHLMANN, Soraya Gulhote. O trabalho como direito fundamental. Disponvel em:


http://www.catho.com.br/jcs/inputer_view.phtml?id=3239. Acesso em: 13/09/2007.
345
A OIT a organizao internacional com mandato constitucional e o rgo competente para
estabelecer Normas Internacionais do Trabalho e ocupar-se das mesmas, e que goza de apoio e
reconhecimento universais na promoo dos direitos fundamentais no trabalho como expresso de
seus princpios constitucionais.
346
Em relao aos Direitos Laborais (artigos XXIII e XXIV), tratou das trs questes bsicas de toda
proteo ao ser humano trabalhador: o salrio justo, a limitao da jornada de trabalho e a
liberdade de associao sindical para defesa desses direitos.
347
ANTUNES, Ricardo. Adeus ao trabalho? Ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do
mundo do trabalho. 4. ed. So Paulo: Cortez, 1997, p. 41.

115

[...] uma coisa falar dos direitos humanos, direitos sempre novos e cada
vez mais extensos, e justific-los com argumentos cada vez mais
convincentes; outra coisa garantir-lhes uma proteo efetiva,
acrescentando medida que as pretenses aumentam, a satisfao delas
348
torna-se cada vez mais difcil.

Neste contexto, parece oportuna a referncia posio sustentada por Bobbio,


uma vez ser o trabalho condio de realizao do homem e da sua dignidade, uma
condio plena de cidadania e uma questo essencial liberdade da pessoa
humana. Motivos estes que levam a crer que o
Direito de apropriar-se de uma quantidade de terra necessria ao
desenvolvimento da atividade humana com seu trabalho j se conhece deste
(sic) Locke, que afirmava que a extenso de terra que um homem podia arar,
plantar, melhorar e cultivar e os produtos dela que era capaz de usar
constituam sua propriedade. Mediante seu trabalho, ele, por assim dizer,
349 350
delimita para si parte do bem comum

Ou seja, a funo social da posse atravs do trabalho no nova. A posse


trabalho visvel no imvel rural que tem por finalidade normal a produo de bens
alimentcios, a extrao de riquezas naturais, o abastecimento de gua natural, etc.
J no imvel urbano a destinao natural a de moradia.
No se pode aceitar que o acesso terra, urbana ou rural, ocorra s para
aqueles que tenham condies de adquirir pela compra, uma vez que a
lgica do capital injusta e no permite a democratizao do acesso. No
se pode ficar omisso a tais circunstncias em tempo que o direito deve
351
valorizar o homem e no o patrimnio do homem.

A tradio constitucional brasileira, no campo dos direitos trabalhistas, remonta


a 1934, quando a Carta Poltica previu o primeiro ncleo de direitos sociais (artigos
120 -122). Passa-se pela Constituio do Estado Novo (1967), que restringiu esse
ncleo (artigo 137), pela Carta Democrtica de 1946, que o ampliou notavelmente
(artigo 157), pela Constituio de 1967, emendada em 1969, com nova restrio de

348

BOBBIO, Norberto. Era dos direitos. So Paulo: Paz Terra e Poltica, 1986, p. 89.
LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. So Paulo: Martins Fontes. Traduo Julio Fischer,
1998, p. 412-413.
350
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo
social. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 365-366.
351
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo
social. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 379.
349

116

direitos laborais (artigo 165), at se chegar, finalmente, Constituio de 1988, que


foi prdiga em ampliar os direitos trabalhistas (artigo 7).352
A Constituio de 1988 permite ao operador maximizar sua atividade
hermenutica visando encontrar soluo para os conflitos que atenda aos princpios
e valores que consagrou, ignorando o paradigma liberal-individualista [...] e
valorizando o sistema principiolgico-valorativo.353 o Cdigo Civil sendo aplicado
partir da Constituio, da regra constitucional. O Princpio da Interpretao
Conforme a Constituio para Miranda, consiste em um procedimento ou regra
prpria da fiscalizao da constitucionalidade que se justifica em nome de um
princpio de economia do ordenamento ou de mximo aproveitamento dos atos
jurdicos.354
O trabalho, assim como a moradia, so considerados direitos fundamentais
sociais, pelo legislador. Para serem exercidos, independem dos direitos de
propriedade. Da a defesa da posse funcionalizada atravs do trabalho e da
moradia, atravs do fato dela (posse) ser uma alternativa para as classes de baixa
renda que, no dispem da propriedade. Na viso de Sarlet, a falta de propriedade
no privar ningum de uma vida com dignidade, j a falta de trabalho ou moradia
sim, pois ambos so direitos de subsistncia.355
Tambm, o direito ao trabalho pode ser mencionado como elemento tipificado
da integridade moral do indivduo. Isso porque ele pressuposto de uma vida com
dignidade, um direito personalssimo privado, assim como moradia, abrangem os
direitos inerentes pessoa humana, emanados da personalidade humana.
A importncia da posse trabalho, para o indivduo que no tm condies
financeiras de adquirir um imvel, vem atender necessidade humana e econmica
352

MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva. Os direitos fundamentais e os direitos sociais na


constituio de 1988 e sua defesa. Revista Jurdica Virtual, Braslia, vol. 1, n. 4, agosto 1999.
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_04/direitos_fundamentais.htm. Acesso
em: 13/09/2007.
353
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo
social. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 385.
354
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. Coimbra: Coimbra Editora, 1983, p.
232.
355
SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental moradia na Constituio: algumas anotaes a
respeito de seu contexto, contedo e possvel eficcia. In: Arquivos de direitos humanos. Renovar,
2002, v.4, p. 157.

117

e proporcionar uma vida digna ao cidado. uma mudana de paradigma social,


onde proporcionado um local de trabalho e subsistncia para indivduos que no
esto inseridos no mercado de trabalho e, que talvez nunca se inseririam, pois lhes
falta as qualificaes necessrias ao mercado de trabalho.
Em um pas como o Brasil, na viso de Albuquerque [...] um pas com milhares
de pobres sem esperana de terra, de moradia, amontoados nos centros urbanos,
sem perspectiva de existncia digna.356 Sem trabalho e sem qualificao
profissional, a posse trabalho adquire um contedo social.
3.6 A posse moradia
A Emenda Constitucional n 26, de 14 de fevereiro de 2000, alterou a redao
do artigo 6 da Constituio Federal. Veja-se, inclusive, que o direito moradia j
encontrava previso constitucional no artigo 7, inciso IV, da Constituio Federal,
como direito do trabalhador urbano e rural a um
Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e ru rais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social:
...........
IV - salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com
moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte
e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

Nos termos do artigo 23, inciso IX, da Constituio Federal, constitui, ainda,
competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios
promover programas de construo de moradias e melhorias das condies
habitacionais.
Portanto, percebe-se que o direito moradia um direto essencial, j h muito
tempo fazendo parte do texto constitucional, agora robustecido com sua expressa
meno no elenco do artigo 6; proporcionando, no mnimo, a facilitao da
exigncia de sua concretizao. O direito moradia implica figura no rol de direitos
fundamentais qualidade de vida humana. A constitucionalizao do direito

356

ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 205.

118

moradia convalida a indisponibilidade da habitao ao estado de bem-estar do ser


humano, seguindo expresso j consagrada pelo artigo 25 da Declarao Universal
dos Direitos Humanos, de 1948. A ONU realizou duas conferncias mundiais sobre
assentamentos humanos - a Habitat 1 em Vancover, Canad, 1976 e a Habitat 2, em
Istambul, Turquia, 1996, que recomendou a todos os pases participantes, entre eles
o Brasil, o destaque normativo do direito moradia em suas constituies.357
Estimativas fornecidas pelo IBGE informam que o dficit habitacional brasileiro
atingiu 7,964 milhes de residncias em 2006, segundo estudo realizado pela FGV
(Fundao Getulio Vargas), com base nos dados da Pnad (Pesquisa Nacional por
Amostra de Domiclios) do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica), e
divulgado nesta sexta-feira. O estudo aponta que o dficit relativo (nmero de casas
existentes dividido pelo de casas necessrias para suprir a demanda) atingiu 14,6%
--um recuo de 0,3 ponto percentual sobre 2005. Em termos absolutos, os Estados
com os maiores dficits so, So Paulo (1,517 milho), Rio de Janeiro (752 mil) e
Minas Gerais (632 mil). Em termos relativos, os maiores dficits esto no Maranho
(38,1%), Amazonas (33,7%) e Par (33,5%). Os menores dficits relativos esto em
Santa Catarina (8,8%), Paran (8,9%) e Esprito Santo (9,8%). O estudo ainda
mostra que, do total do dficit, 59% referem-se a domiclios considerados
"subnormais", sendo que So Paulo e Rio so os Estados que renem a maior parte
das habitaes nessa categoria. O IBGE considera subnormal o "conjunto
constitudo por um mnimo de 51 unidades habitacionais, ocupando ou tendo
ocupado, at perodo recente, terreno alheio, disposto, em geral, de forma
desordenada e densa e carentes, em sua maioria, de servios pblicos essenciais".
O nmero de domiclios desse tipo no pas hoje de 1,972 milho.358
A moradia um direito humano e social, como tal fixar o local de moradia da
pessoa o exerccio desse direito. Conseqentemente, a falta de moradia uma
violao aos direitos humanos. Reconhecido em diversas declaraes e tratados
internacionais de direitos humanos, dos quais o Estado Brasileiro parte, em
especial na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 (artigo XXV, item

357

MIRANDA,
Nilmrio.
Moradia
e
direitos
sociais.
Disponvel
em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=579. Acesso em 05/04/2007.
358
Fonte: IBGE. Disponvel em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u347991.shtml.
Acesso em: 22/11/2007.

119

1); no Pacto Internacional de Direitos Sociais, Econmicos e Culturais de 1966,


Artigo 11(1)359; na Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas
de Discriminao Racial de 1965, Artigo 5(e)(iii); na Declarao sobre Raa e
Preconceito Racial de 1978, Artigo 9(2); na Conveno sobre Eliminao de Todas
as Formas de Discriminao contra a Mulher de 1979, Artigo 14(2)(h); Conveno
sobre os Direitos da Criana de 1989, Artigo 27(3); na Declarao sobre
Assentamentos Humanos de Vancouver de 1976, Seo III(8) e captulo II(A.3); na
Agenda 21 sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992, captulo 7(6) e na
Agenda Habitat de 1996, e os Comentrios Gerais ns 4 e 7 do Comit das Naes
Unidas de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, sendo que est sendo proposto
a elaborao de uma Conveno Internacional sobre o Direito moradia.360
O comentrio Geral n4 define os elementos do direi to moradia que devem
ser objeto de proteo e garantia: a) Segurana Jurdica da Posse: todas as
pessoas devem possuir um grau de segurana de posse que lhes garanta a
proteo legal contra despejos forados, expropriao, deslocamentos, e outros
tipos de ameaa; b) Disponibilidade de Servios e Infra-estrutura: acesso ao
fornecimento de gua potvel, fornecimento de energia, servio de saneamento e
tratamento de resduos, transporte, iluminao pblica; c) Custo da Moradia
Acessvel: adoo de medidas para garantir a proporcionalidade entre os gastos
com habitao e a renda das pessoas, criao de subsdios e financiamentos para
os grupos sociais de baixa renda, proteo dos inquilinos contra aumentos abusivos
de aluguel; d) Habitabilidade: a moradia deve ser habitvel, tendo condies de
sade fsica e de salubridade adequadas; e) Acessibilidade: constituir polticas
habitacionais contemplando os grupos vulnerveis, como os portadores de
deficincias, os grupos sociais empobrecidos, vtimas de desastres naturais ou de
violncia urbana, conflitos armados; f) Localizao: moradia adequada significa estar
localizada em lugares que permitam o acesso s opes de emprego, transporte
pblico eficiente, servios de sade, escolas, cultura e lazer; g) Adequao Cultural:

359

O Brasil ratificou tambm o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos em 1992.


Com base no relatrio "Relatrio Nacional direito moradia no Brasil, Projeto Relatores Nacionais
em DhESC/Plataforma Brasileira dos DhESC/Voluntrios das Naes Unidas UNDP. Nlson Saule
Jr., Relator Nacional Direito Moradia. Letcia Marques Osorio, Assessora Nacional da Relatoria.
Disponvel
em:
http://www.unhabitat.org/downloads/docs/2649_61742_03.05.20.Analisis%20Brasil%202003.doc
Acesso em: 18 de dez. de 2006.

360

120

respeito produo social do habitat, diversidade cultural, aos padres


habitacionais oriundos dos usos e costumes das comunidades e grupos sociais.361
Da necessidade de cada indivduo ter sua moradia, surge o domiclio, sede
jurdica da pessoa, necessria para seus atos pessoais e jurdicos. Razo pela qual,
defende-se a posse moradia, ou seja, o acesso terra e moradia conjuntamente.
Segundo Osrio,
No possvel dissociar a questo do direito moradia ou da falta de
moradia adequada da sistmica e endmica falta de acesso terra pelas
populaes pobres da Amrica Latina, resultado da concentrao e
especulao imobilirias nas mos de poucos proprietrios e da ausncia
362
das reformas agrria e urbana na maioria dos pases.

Este problema histrico e poltico, pois a colonizao da Amrica Latina foi


voltada para a explorao das riquezas naturais e descaso com a questo agrria.
No sculo XVI, o acar foi a mola propulsora do crescimento da Europa. Iniciando
com o ouro e a prata. Desta forma surgiu o latifndio brasileiro, problema enfrentado
at os dias atuais. Mas, foi no sculo XX que o problema da urbanizao tornou-se
gritante na Amrica Latina, com um crescimento desordenado e excludente. Os
pobres foram obrigados a habitar as periferias como soluo para eliminar
epidemias, higienizar e abrir os espaos. Como soluo para o Estado tambm, que
desobrigava-se quanto colocao de infra-estrutura bsica, contribuindo para a
consolidao de assentamentos informais, clandestinos e precrios.363
Pases Latino-americanos, como Brasil, Argentina, Colmbia, Cuba, Repblica
Dominicana, Equador, Guatemala, Haiti, Honduras, Mxico, Nicargua, Paraguai,
Peru, Venezuela, Chile e El Salvador, reconhecem o direito moradia em mbito
constitucional, o que no soluciona o problema da moradia na Amrica Latina,

361

OSRIO, Letcia Marques. Direito moradia adequada na Amrica Latina. In: ALFONSIN B.;
FERNANDES, E. (Orgs.) Direito moradia e segurana da posse na Estatuto da Cidade: diretrizes,
instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 32-33.
362
OSRIO, Letcia Marques. Direito moradia adequada na Amrica Latina. In: ALFONSIN B.;
FERNANDES, E. (Orgs.) Direito moradia e segurana da posse na Estatuto da Cidade: diretrizes,
instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 21.
363
OSRIO, Letcia Marques. Direito moradia adequada na Amrica Latina. In: ALFONSIN B.;
FERNANDES, E. (Orgs.) Direito moradia e segurana da posse na Estatuto da Cidade: diretrizes,
instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 22.

121
Com freqncia, os requisitos mnimos para uma moradia adequada no
so contemplados pelas legislaes nacionais: menciona-se o fim a ser
atingido (moradia adequada) sem a indicao dos meios para atingi-lo
(segurana de posse, disponibilidade de servios e infra-estrutura,
possibilidade de manuteno, programas e polticas pblicas, aporte de
364
recursos).

atravs de polticas pblicas, financiamentos habitacionais e tambm da


aplicao do princpio da funo social da posse que ser resolvido o problema da
moradia no Brasil e em diversos pases, mas muito mais no Brasil, em razo de sua
vasta extenso territorial, comparada com a de muitos outros. Mas o que se v no
isso, pois desde a aprovao da Lei n 4.380/64, que instituiu o sistema financeiro de
habitao e o Banco Nacional de Habitao, no h no Brasil um Sistema Nacional
de Habitao. E, para piorar esta situao, em 1986, aps a extino do BNH, a
questo habitacional passou a ser tratada de forma dispersa. Cabe Caixa
Econmica Federal o papel de agente operador do FGTS e ao Banco do Brasil a
regulamentao dos depsitos em poupana.
Atualmente o que est sendo feito so parcerias com as Prefeituras para
desenvolver programas de aquisio de lotes urbanizados, um redirecionamento
da poltica habitacional. E, at mesmo a mobilizao dos prprios moradores,
quando estes tm doao de terrenos pelas Prefeituras e atravs do sistema de
mutires e conseguem construir suas habitaes.
O problema agora saber se, o poder pblico ir cumprir esta obrigao social
fornecendo condies scio-econmicas aos cidados para que possam adquirir
moradia, ou se este novo direito constitucional no passar de mais uma expectativa
de direito de nossa populao carente.
O direito moradia foi inserido na redao do artigo 6 da Constituio
Federal Brasileira atravs da Emenda Constitucional n 26/00. Mas o que se busca,
no presente estudo, a garantia da segurana da posse atravs do direito
moradia, por meio de normas constitucionais que se possa reconhecer o direito das
pessoas a permanecer no local que residem. Sabe-se que esta insero um
enorme avano social, um passo pioneiro de nosso direito no contexto mundial, at
364

OSRIO, Letcia Marques. Direito moradia adequada na Amrica Latina. In: ALFONSIN B.;
FERNANDES, E. (Orgs.) Direito moradia e segurana da posse na Estatuto da Cidade: diretrizes,
instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 34.

122

mesmo

porque

um

dos

primeiros

pases

reconhecer

este

direito

constitucionalmente. No se pode olvidar a lio de Milton Santos:


E o direito de morar? Confundido em boa parte da literatura especializada
com o direito a ser proprietrio de uma casa, objeto de um discurso
ideolgico cheio, s vezes, de boas intenes e mais freqentemente
destinado a confundir os espritos, afastando cada vez para mais longe uma
365
proposta correta que remedeie a questo.

Como se pode observar, inmeras so as dificuldades enfrentadas pelo Estado


para dar acesso moradia da populao de baixa renda e da classe mdia. Desta
forma, a posse moradia vm assegurar maior implementao desse direito
fundamental social. Est-se falando apenas de uma adequao da legislao
realidade social.
3.7 A funo social da posse, sua concretizao e interpretao conforme os
Princpios Constitucionais
Defender a funo social da posse como um princpio constitucional algo um
tanto arriscado e que necessita um trabalho maior. Desta forma, far-se- sua
interpretao atravs dos princpios constitucionais para posteriormente defend-lo
como princpio constitucional, uma vez que, os princpios estabelecem estados
ideais, objetivos a serem alcanados, sem explicitarem necessariamente as aes
que devem ser praticadas para que esse fim seja alcanado.366
E, o princpio norteador da funo social da posse o princpio da dignidade da
pessoa humana estabelecido como um fundamento da Repblica, atravs de seu
artigo 1, III. Sendo que a
[...] dignidade multidimensional, estando associada a um grande conjunto
de condies ligadas existncia humana, a comear pela prpria vida,
passando pela integridade fsica e psquica, integridade moral, liberdade,

365

366

SANTOS, Milton. O espao do cidado. 4. ed. So Paulo: Nobel, 1998, p. 45.

BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao constitucional. In:
BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 72. Neste sentido ver tambm:
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So Paulo:
Malheiros, 2003, p. 56 e ss.

123
condies materiais de bem-estar, etc. Nesse sentido, a realizao da
dignidade humana est vinculada realizao de outros direitos
fundamentais estes, sim, expressamente consagrados pela Constituio
367
de 1988.

A Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948, em seu artigo 1


estabelece que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos
[...]. Com isso a dignidade um princpio derivado da relao entre as pessoas; e o
direito dignidade est associado proteo daquelas condies indispensveis
para a realizao de uma existncia que faa sentido para cada pessoa.368
No caso da posse, atravs da posse trabalho e da posse moradia que se
cumpre a funo social da posse e com isso se atinge a dignidade humana. Quando
o homem retira da terra o seu prprio sustento ou sua moradia com dignidade,
assume a posse um carter peculiar, que no pode ser atribudo a nenhum outro
instituto. Mas,
No direito brasileiro, portanto, a posse no teve apenas uma feio negativa
de defesa da propriedade ou de defesa do possuidor contra o estado de
violncia e de fraude.
Mais do que uma simples relao de fato ou uma exteriorizao de um
direito, a posse cria uma relao jurdica entre a pessoa do possuidor e a
coisa possuda. A posse, em nossa dimenso territorial, forma de
aproveitamento econmico do solo e forma de produo de riqueza para o
possuidor e para toda a sociedade. A posse uma forma de ocupao
primria, corresponde ao fim ltimo de liberdade e de dignidade da pessoa
humana, na medida em que possa estar ligada aos direitos de moradia,
possa implementar a erradicao da pobreza e torne efetiva a igualdade
369
entre todos, principalmente diante de um conceito amplo de cidadania.

Pelos motivos que a posse est inserida na legislao brasileira e, a


considerando um princpio constitucional, Albuquerque conclui dizendo que no
pode deixar de ser considerada como um direito, direito prprio do possuidor e no
uma sano contra o esbulho praticado, ou uma tutela de defesa pessoa do
possuidor ou sociedade sem qualquer grau de autonomia.370

367

VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p. 63.
368
VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p. 66.
369
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 194-195.
370
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 195.

124
Sem embargo, o que mais nos interessa neste momento a penetrao do
princpio da dignidade da pessoa humana na seara do Direito Privado. O
reconhecimento de que tal princpio situa-se no vrtice axiolgico da ordem
jurdica vai acarretar a consagrao da primazia dos valores existenciais da
pessoa humana sobre os patrimoniais no Direito Privado. Como advertiu
Gustavo Tepedino, com o acolhimento do princpio da dignidade da pessoa
humana como fundamento da Repblica pretendeu o constituinte [...] definir
uma nova ordem pblica, da qual no se podem excluir as relaes jurdicas
privadas, que eleva ao pice do ordenamento a tutela da pessoa humana,
funcionalizando a atividade econmica privada dos valores existenciais e
371
sociais ali definidos.

Segundo Castro, o iderio da dignidade humana possui contingncia histrica


e cultural, portanto sua dimenso no absoluta, pois depende do processo
civilizatrio e viso do homem e da sociedade, de seus direitos e deveres, em
cada tempo e lugar. Mas, foi na segunda metade do sculo XX que, o
constitucionalismo contemporneo percebeu que o ser humano possui dignidade
somente se possuir condies de existncia digna, seja no plano material, moral ou
civil.372 Mas, Tal opo colocou a pessoa como centro das preocupaes do
ordenamento jurdico, de modo que o sistema, que tem na Constituio sua
orientao e seu fundamento, se direciona para a sua proteo (...).373
Sarlet esclarece que:
Num primeiro momento, a qualificao da dignidade da pessoa humana
como princpio fundamental traduz a certeza de que o art. 1, inc. III, de
nossa Lei Fundamental no contm apenas uma declarao de contedo
tico e moral (que ela, em ltima anlise, no deixa de ter), mas que
constitui norma jurdico-positiva com status constitucional e, como tal,
dotada de eficcia, transformando-se de tal sorte, para alm da dimenso
tica j apontada, em valor fundamental da comunidade. Importa
considerar, neste contexto, que, na condio de principio fundamental, a
dignidade da pessoa humana constitui valor-guia no apenas dos direitos
fundamentais, mas de toda a ordem constitucional, razo pela qual se
justifica plenamente sua caracterizao como princpio constitucional de
374
maior hierarquia axiolgico-valorativa.

371

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lmen Jris,
2004, p. 115.
372
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Dignidade da pessoa humana: o princpio dos princpios
constitucionais. In: SARMENTO, D.; GALDINO, F. (Orgs.) Direitos fundamentais: estudos em
homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 141.
373
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo
social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007, p. 377.
374
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2005, p. 121-122.

125

O princpio da dignidade da pessoa humana se desdobra em duas dimenses,


diante de seu carter orientador, pode-se afirmar que sendo uma negativa e outra
positiva, sobre as quais Rosenvald tece os seguintes comentrios:
Aquela significa a imunidade do indivduo a ofensas e humilhaes,
mediante ataques sua autonomia por parte do Estado e da sociedade. J
a dimenso positiva importa em reconhecimento da autodeterminao de
cada homem, pela promoo de condies que viabilizem e removam toda
375
sorte de obstculos que impeam uma vida digna.

Perlingieri, por sua vez trabalha com o princpio da solidariedade e da


igualdade como instrumentos e resultados da dignidade social do cidado. Onde a
igual dignidade social o instrumento que confere a cada um o direito ao respeito
inerente qualidade de homem, assim como a pretenso de ser colocado em
condies idneas a exercer as prprias aptides pessoais, assumindo a posio a
estas correspondentes.376
Bastante prudente a colocao de Perlingieri, em tempos que, a
solidariedade elevada a princpio constitucional. Dada a importncia de se
repensar na destinao dos bens. No caso brasileiro essa destinao possui
problemas iniciados no perodo da colonizao e trazidos at os dias atuais.377
3.8 O princpio constitucional da funo social da posse
A funo social da posse est ligada a um ideal social, nas palavras de
Rawls378 Um ideal social est, por sua vez, ligado a uma concepo de sociedade,
uma viso do modo como os objetivos e propsitos da cooperao social devem ser
entendidos.

375

ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-f no cdigo civil. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 910.
376
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional. 3. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, p. 37.
377
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo
social. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007, p. 364.
378
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 11.

126

Falar de posse sem falar de justia parece um tanto vago. Neste sentido, o
conceito de justia segundo Rawls379 Considero, por conseguinte que o conceito de
justia se define pela atuao de seus princpios na atribuio de direitos e deveres
e na definio da diviso apropriada de vantagens sociais. Como j foi dito
anteriormente, para Rawls o conceito de justia fruto de dois princpios: liberdade e
eqidade.
Mas, o problema que se pretende estudar o da prevalncia do princpio da
funo social da posse como princpio constitucional. Onde,
[...] o princpio da funo social da posse tem como conseqncia direta a
garantia de efetividade dos princpios estruturantes do Estado Democrtico
de Direito, principalmente do princpio da dignidade da pessoa humana,
alm de dar maior efetividade s normas infraconstitucionais acerca da
380
posse, [...]

Prova disso o caso Prestes Maia, em que 468 famlias deram funo social ao
imvel: retiraram 200 caminhes de lixo e entulho do prdio, se organizaram na
manuteno da limpeza e segurana, afastaram o trfico de drogas e criminalidade,
tornaram o ambiente familiar e repleto de atividades hoje h uma biblioteca no
prdio, programas de reciclagem, de educao, intervenes e oficinas culturais -, e
o Prestes Maia pulsa no centro da cidade de So Paulo, que pertence e construda
todos os dias pelos mesmos homens e mulheres que sobem e descem os 22
andares de escada do prdio logo cedo rumo ao trabalho, dividem banheiros
coletivos, se solidarizam com as necessidades dos vizinhos, organizam festas para
celebrar a unio dos moradores e juntos lutam por dignidade e resistem imposio
feroz do capital especulativo, do poder coercitivo e de uma opinio pblica
manipulada que teima em pregar rtulos pejorativos nesses cidados. O proprietrio
do prdio deve mais de cinco milhes de reais em IPTU, abandonou o imvel
especulao imobiliria por quase quinze anos.381
Apesar de nos ltimos anos ter-se obtido avanos ao fortalecimento do direito
moradia nas normas internacionais de direitos humanos e nas constituies

379

RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. 2.
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 11.
380
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 202.
381
Disponvel em: http://www.mtst.info/node/311. Acesso em 18/12/2006.

127

nacionais, este direito continua a ser brutalmente violado na Amrica Latina,382


onde dever dos Estados assegurar e proteger o direito moradia e tambm o
direito ao trabalho, com formas eficazes de atender a justia distributiva383.
A funo social da posse, mais do que responder ao problema da justia no
Direito e sua concretizao ser um modo eficaz de se atender justia
distributiva, essencial compreenso de que os interesses e as foras
econmicas no podem superar o plano jurdico, sob pena de verdadeiro
384
caos social. Por isto, a necessidade de compreenso do fato social.

atravs da necessidade de compreenso do fato social que se estuda os


direitos fundamentais, e estes foram mudando e assimilando novos contedos, em
decorrncia de lutas de classe oprimidas, trazendo inclusive as geraes de direito
que, hoje, so vistas como uma teoria evolutiva, onde vai ocorrendo uma redefinio
e expanso do ncleo desses direitos. J a norma constitucional especfica e
assume caractersticas diferentes porque resulta da Constituio, que um pacto
poltico com textura aberta e indeterminada de suas normas. A norma de direito
fundamental, no seu sentido material, consagra princpios e valores que estruturam e
legitimam um Estado. E, para que ultrapasse os limites de uma simples moldura
formal, necessrias so as teorias dos direitos fundamentais. No caso dos direitos
fundamentais sociais, a teoria que mais se adapta a eles a teoria social que busca
a dicotomia entre a liberdade jurdica e a liberdade real.385
Cumpre, no entanto, assinalar que a norma constitucional compreende regras e
princpios. Neste sentido observa Alexy que
Tanto as regras como os princpios so normas, porque ambos dizem o que
deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expresses
deontolgicas bsicas do mandado, a permisso e a proibio. Os
382

OSRIO, Letcia Marques. Direito moradia adequada na Amrica Latina. In: ALFONSIN B.;
FERNANDES, E. (Orgs.) Direito moradia e segurana da posse na Estatuto da Cidade: diretrizes,
instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 39.
383
Rawls aborda o conceito de justia como fruto de dois princpios - liberdade e eqidade: Primeiro:
cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades bsicas iguais que
seja compatvel com um sistema semelhante de liberdades para as outras. Segundo: as
desigualdades sociais e econmicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo
(a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razovel, e (b) vinculadas a
posies e cargos acessveis a todos. RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo de Almiro
Pisetta e Lenita Maria Rmoli Esteves. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 64.
384
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 203.
385
PEIXINHO, Manoel Messias. Teoria democrtica dos direitos fundamentais. In: VIEIRA, Jos
Ribas (Org.). Temas de constitucionalismo e democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 120-130,
passim.

128
princpios, do mesmo modo que as regras, so razes para juzos concretos
de dever ser, ainda quando sejam razes de um tipo muito diferente. A
distino entre regras e princpios , pois, uma distino entre dois tipos de
386
normas. (Traduo livre)

E, por se defende a funo social da posse como um princpio constitucional


que se busca a justia no caso concreto atravs deste princpio, - os princpios so
instrumento com vocao a conferir suporte metodolgico e racional busca da
justia do caso concreto, possibilitando-se, assim, a reintroduo do sentimento do
satisfatrio, do razovel, do conveniente, [...].387
Apesar de no constar expressamente da lei a funo social do instituto da
posse, tal princpio, como vimos, imanente posse e est implicitamente
contido no ordenamento jurdico atravs de um interpretao sistemtica
das normas, entre estas os princpios e regras, que funcionam como vetores
exegticos indispensveis decorrentes do esprito do sistema jurdico e
poltico, a informar diretamente o Direito Privado. (Grifos nossos)
A funo social da posse tem por objetivo instrumentalizar a justia com
nossos prprios valores e experincias histricas, rompendo o
condicionamento histrico herdado das sociedades europias e
harmonizando o instituto da posse com nossa sociedade complexa e
pluralista do sculo XXI, profundamente conflituosa e marcada por grandes
388
diferenas sociais.

A base normativa para a soluo de conflitos entre posseiros e proprietrios, ou


seja, entre possuidores, deve ser a funo social da posse, como princpio
constitucional positivado e com aplicao cogente s relaes interprivadas, [...].
Mas, para que isso se concretize, o julgador deve adentrar no contedo da funo
social da posse. Isso facilitado porque entre princpios jurdicos no existe
hierarquia ou dimenso de peso, fazendo com que os princpios da funo social da
posse e da propriedade fiquem em igual patamar. Outro fator importante de se
referir, conforme Albuquerque que, atravs dos princpios de igualdade, dignidade
da pessoa humana e Estado Social e Democrtico de Direito deflui certamente a
base para inferir como princpio positivado no ordenamento jurdico a funo social
da posse. 389

386

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios


Constitucionales, 2002, p. 83.
387
CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Dignidade da pessoa humana: o princpio dos princpios
constitucionais. In: SARMENTO, D.; GALDINO, F. (Orgs.) Direitos fundamentais: estudos em
homenagem ao professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 171.
388
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 207-208.
389
ALBUQUERQUE, Ana Rita Vieira. Da funo social da posse e sua conseqncia frente
situao proprietria. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2002, p. 210-211.

129

3.9 A funo social da posse como concretizao dos Direitos Fundamentais


entre particulares: trabalho e moradia
Sabe-se que na base dos direitos fundamentais esto presentes valores como,
dignidade, liberdade e igualdade; e, que os direitos fundamentais so tambm
princpios jurdicos objetivos porque constituem um sistema de valores da
comunidade poltica.390
A segurana da posse um ponto central do direito moradia e terra pois
sem ela independentemente se formal ou informal o direito moradia vai
estar em permanente ameaa, e o risco de despejo ou deslocamento
forado ser sempre iminente. A segurana da posse, por se tratar de
elemento central do direito humano moradia, deve ser assegurada a
todos, com igualdade e sem discriminao, abrangendo todos os indivduos
e famlias independentemente de idade, status econmico, grupo ou outra
391 392
afiliao e status.

Neste sentido proteo do ser humano, com as mnimas exigncias da vida


em sociedade dada atravs da posse um lugar para morar, um lugar para
plantar (posse-trabalho), um lugar para exercer atividades econmicas e sociais
relevantes.393 Mas, para que a posse moradia se concretize, ou seja, Para garantir
a segurana da posse como forma de assegurar o direito moradia necessrio
que os pases legalmente reconheam a diversidade das formas de uso e ocupao
do solo presentes nas reas urbanas e rurais, por meio das normas nacionais de
direito moradia.394
No artigo 6 da Constituio Federal o legislador c onsiderou a moradia e o
trabalho como direitos fundamentais. Ambos, para serem exercidos, no que diz
respeito ao uso do solo, independem do direito de propriedade. a posse

390

STEINMETZ, Wilson. Direitos fundamentais e funo social do (e no) direito. Texto gentilmente
cedido pelo autor. Texto gentilmente cedido pelo autor.
391
OSRIO, Letcia Marques. Direito moradia adequada na Amrica Latina. In: ALFONSIN B.;
FERNANDES, E. (Orgs.) Direito moradia e segurana da posse no Estatuto da Cidade: diretrizes,
instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 35.
392
De acordo com o art. 2 (2) do PIDESC.
393
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo
social. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 376.
394
OSRIO, Letcia Marques. Direito moradia adequada na Amrica Latina. In: ALFONSIN B.;
FERNANDES, E. (Orgs.) Direito moradia e segurana da posse na Estatuto da Cidade: diretrizes,
instrumentos e processos de gesto. Belo Horizonte: Frum, 2004, p. 36.

130

funcionalizada, posse essa que garante subsistncia digna atravs da moradia


adequada e do trabalho.395
Santos tem uma viso bastante crtica em relao difuso social da produo
e isolamento poltico do trabalho nas ltimas duas dcadas:
A difuso social da produo e o isolamento das classes trabalhadoras
nessas duas ltimas dcadas tm sido acompanhados no plano polticocultural por uma constelao ideolgica em que se misturam o renascimento
do mercado e da subjetividade como articuladores da prtica social. A idia
de mercado e as que gravitam na sua rbita (autonomia, liberdade, iniciativa
privada, concorrncia, mrito, lucro) tm desempenhado um papel decisivo
na desarticulao da rigidez da relao salarial herdada do perodo anterior
ao desmantelamento relativo do Estado-Providncia.
[...] o regresso do princpio do mercado nos ltimos vinte anos representa a
revalidao social e poltica do iderio liberal e, consequentemente, a
396
revalorizao da subjetividade em detrimento da cidadania.

Onde, num Estado Democrtico, o respeito aos direitos fundamentais da


pessoa humana inerente a esse Estado, dando conexo com o direito a uma
existncia digna, onde o direito ao trabalho e moradia, poder assumir, em
diversas hipteses, posio preferencial em relao a outros direitos, como por
exemplo, o direito de propriedade. Assegurar a moradia e o trabalho na terra
atravs da posse dar efetividade aos princpios fundamentais da Repblica,
conferindo dignidade pessoa, contribuindo para erradicao da pobreza, formando
uma sociedade mais justa e solidria.397
Segundo Duguit A solidariedade social que constitui os liames que mantm
os homens unidos.398 Mais do que isso, consagra dignidade humana. E, segundo
Barcellos, a dignidade humana hoje considerada, sob vrios pontos de vista, o
pressuposto filosfico de qualquer regime jurdico civilizado e das sociedades
democrticas em geral.399

395

TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo


social. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 394.
396
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 11.
ed. So Paulo: Cortez, 2006, p. 254-255.
397
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo
social. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 376.
398
DUGUIT, Leon. Fundamentos do direito. Traduo Mrcio Pugliesi. So Paulo: cone, 2006, p. 22.
399
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 203.

131

Torres vai alm, quando relata que alm de todos estes fatores j citados e
contrariando a lgica do capital400, a funo social da posse se justifica pela
necessidade, Necessidade de moradia, de abrigo, de sustento. Necessidade de ser
reconhecido e ser tratado como pessoa.401 Esta necessidade o julgador no pode
desconsiderar na hora do julgamento do caso concreto. A questo deve ser
analisada no plano social, moral, tico e jurdico, onde o direito moradia e ao
trabalho poder assumir preferncia em relao ao direito de propriedade.
Como se pode observar, o tema de difcil discusso:
Da a necessidade de construo da tese de que a posse qualificada pela
funo social merece uma proteo especial diversa daquela que o sistema
atualmente confere, primeiro porque se instala onde a propriedade no
cumpre funo social; segundo porque atende a direitos fundamentais
402
sociais como a moradia e o trabalho.

Alm disso, um Estado que se diz democrtico deve respeito aos direitos
fundamentais da pessoa humana. E, deve mais do que isso, deve reconhecer a
posse qualificada pela funo social, como um princpio constitucional.

400

A lgica do capital consiste na relao de explorao enquanto extrao de mais-valia atravs da


propriedade no funcionalizada dos meios de produo e uso da fora de trabalho apropriada no
mercado. Se consubstancia numa relao de explorao. Cf. TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A
propriedade e a posse: um confronto em torno da funo social. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p.
379.
401
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo
social. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 383-384.
402
TORRES, Marcos Alcino de Azevedo. A propriedade e a posse: um confronto em torno da funo
social. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007, p. 403.

132

CONCLUSO
Considerando-se j terem sido formadas algumas concluses ao longo do
texto, pode-se afirmar que a funo social da posse um instituto inovador, que
eleva o conceito da dignidade humana, d funo social propriedade atravs da
moradia e do aproveitamento do solo, colaborando para a erradicao da pobreza.
Reconhecer a funo social da posse como princpio constitucional positivado
em nosso ordenamento jurdico prescrever justia social. Significar a interpretao
do texto constitucional em conformidade com a realidade social. Tendo em vista, ser
no caso concreto que se aplicam os princpios constitucionais.
O sculo XXI tem sido um perodo de transformaes importantes, destaca-se
entre essas, a interpretao jurdica dada ao intrprete pelos princpios
constitucionais. Este com liberdade e poder a ele conferido, com ampliao do
espao de atuao que o levou ao desenvolvimento de tcnicas e princpios
especficos de interpretao constitucional que ultrapassaram os elementos
clssicos da hermenutica tradicional atravs da subsuno. Isso ocorre atravs dos
princpios constitucionais, que estabelecem fronteiras de um vasto campo de
atuao possvel.
Neste estudo, defende-se a funo social da posse como um instituto
concretador dos princpios constitucionais do trabalho e da moradia, realizadores da
dignidade da pessoa humana, princpio vrtice de toda a pirmide estrutural do
sistema normativo brasileiro. Prova disso que o novo cdigo civil preocupou-se
com a reduo dos prazos da usucapio imobiliria, o que traz o reconhecimento de
uma posse qualificada pela funo social. Criou-se tambm uma nova modalidade
de desapropriao judicial, fundada no interesse social e econmico da posse
contnua e ininterrupta, exercida por cinco anos e por considervel nmero de
pessoas.
De tudo o que ao longo do estudo se viu, conclui-se que a posse com funo
social prevalece sobre a propriedade sem funo social. A posse funcionalizada
deve receber proteo especial porque atende aos valores do sistema constitucional

133

brasileiro, aos princpios constitucionais, ao trabalho e moradia como direitos


fundamentais do homem, alm de contribuir para a igualdade social atravs de uma
vida com dignidade, com um teto para morar e com a terra para trabalhar.
Por estes motivos diz-se que o direito constitucional brasileiro vive um
momento de mudanas de paradigmas que lhe deram nova dimenso atravs do
compromisso com a efetividade de suas normas e tambm do desenvolvimento de
uma dogmtica da interpretao constitucional.
No caso especfico da funo social da posse, que envolve direitos
fundamentais individuais de 1 dimenso e, direitos fundamentais sociais de 2
dimenso, a hermenutica utilizada diversa da hermenutica tradicional, porque
busca o resultado de maior maximizao dos princpios e valores constitucionais.
a reinterpretao do instituto da posse sob uma tica constitucional. Atravs de um
sistema normativo composto de normas e regras.
E, nesta nova tica, quando ocorrer coliso de normas constitucionais devese utilizar a tcnica da ponderao de bens onde, o princpio da proporcionalidade
assume importncia, porque ter sua vinculao ao direito constitucional lastreado
nos direitos fundamentais.
Em razo disso, o modelo de Robert Alexy foi adotado para o reconhecimento
de direitos subjetivos a prestaes sociais, pois ele tentou harmonizar os
argumentos favorveis e desfavorveis dos direitos subjetivos a prestaes sociais
atravs da ponderao entre princpios. Mas sabe-se que este modelo tambm no
completo quando, por exemplo, no descreve os direitos sociais que cada cidado
possui. Para ele os direitos sociais so um mnimo que o indivduo pode ter em
reas como: escola, trabalho, moradia e sade. De forma que o padro mnimo no
possa afetar outros princpios constitucionais.
Tendo em vista estas premissas, pode-se afirmar que a funo social da posse
como concretizao dos direitos fundamentais atravs do trabalho e da moradia a
base de sustentao do instituto da posse como princpio constitucional, mais
precisamente os princpios constitucionais.

134

Vivencia-se a realidade de uma grave crise onde, o tempo futuro por demais
incerto. Motivo que leva a uma reflexo maior e tambm a mudanas de
paradigmas. Atravs da eqidade, que transformar o setor pblico nogovernamental na resposta mais democrtica, eficiente e solidria s demandas do
sculo XXI, que se ultrapassar as vicissitudes do mercado e do Estado
Democrtico de Direito.
No mbito do direito civil, o instituto da funo social da posse precisa ser
recepcionado. Deixando de ser, apenas, sufragado atravs do trabalho e da
moradia. Neste contexto, o contedo e o alcance da funo social da posse no
direito brasileiro atual, referentemente a efetivao dos direitos fundamentais sociais
ao trabalho e moradia, ainda no atingiram efetividade. Vislumbra-se esta
efetividade atravs dos princpios constitucionais, mais especificamente no princpio
da dignidade da pessoa humana, que serve como base legal para fundamentar a
legislao civil como um todo e em particular o princpio da funo social da posse,
aqui defendido como um princpio constitucional.
atravs da mudana de paradigmas que se chegar a uma nova leitura da
posse e a uma efetivao do instituto atravs de decises fundadas numa
argumentao jurdica condizente com a realidade. E, que no haja desculpas para
os operadores jurdicos se deixarem esmorecer, pois o Pas necessita urgentemente
de institutos como o da funo social da posse para efetivar a democracia e a justia
social.

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