COLEGIO ABOGADOS BARCELONA

26 FEBRERO 2015

EL DERECHO DE DEFENSA
DEL DEUDOR HIPOTECARIO

PABLO IZQUIERDO BLANCO

MAGISTRADO JUEZ
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA N 1 MATARO

I.

ART. 552 LEC. EXAMEN DE OFICIO DE LOS DEFECTOS

FORMALES DE LAS ESCRITURAS PBLICAS DE

HIPOTECA.
REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR LA ESCRITURA PBLICA PARA TENER
FUERZA EJECUTIVA CONFORME AL ART. 517.2-4 LEC
1.

Rgimen jurdico

1.1. La Ley de Enjuiciamiento Civil

Dispone el art. 517.2-4 de la LEC que la accin ejecutiva deber fundarse
en un ttulo que tenga aparejada ejecucin. Slo tendrn aparejada ejecucin
los siguientes ttulos (...) 4 Las escrituras pblicas, con tal que sea primera
copia; o si es segunda que est dada en virtud de mandamiento judicial y con
citacin de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se
expida con la conformidad de todas las partes.
Como se advierte de la redaccin del precepto citado, no se contiene en el
mismo el concepto o lo que debe entenderse por escritura pblica y, en su
caso, los requisitos formales que la misma debe contener para llevar aparejada
ejecucin, para lo que debemos acudir a la legislacin notarial y, especialmente
a los arts. 17 a 18 de la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado y a los arts.
233 a 237 del Reglamento Notarial.
1.2. Legislacin notarial
El art. 17 de la Ley del Notariado, en su redaccin dada por la Ley 36/2006,
de 29 de noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal y, en lo
que aqu interesa dispone que "(...) Es primera copia el traslado de la escritura
matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes.
A los efectos del art. 517.2.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento civil, se considerar ttulo ejecutivo aquella copia que el
interesado solicite que se expida con tal carcter. Expedida dicha copia el
Notario insertar mediante nota en la matriz su fecha de expedicin e
interesado que la solicit (...)" y, el art. 18 de la misma norma, dispone que "No
podrn expedirse segundas o posteriores copias de la escritura matriz sino en
virtud de mandato judicial, y con citacin de los interesados o del Promotor
fiscal cuando se ignoren stos o estn ausentes del pueblo en que est la
Notara. Ser innecesaria dicha citacin en los actos unilaterales, y aun en los
dems cuando pidan la copia todos los interesados.
Asimismo, el art. 233 del Reglamento Notarial, redactado por RD 45/2007,
de 19 de enero BOE n 25, 29 enero, dispone que "A los efectos del art.
517.2.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera
ttulo ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal
carcter. Expedida dicha copia el notario insertar mediante nota en la matriz
su fecha de expedicin e interesado que la pidi. En todo caso, en la copia de
toda escritura que contenga obligacin exigible en juicio, deber hacerse
constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este
carcter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia
ejecutiva. Expedida una copia con eficacia ejecutiva slo podr obtener nueva
copia con tal eficacia el mismo interesado con sujecin a lo dispuesto en el art.
2

517.2.4 de la LEC. Si se expidiere sin tal requisito segunda o posterior copia

de escritura que contuviere tal obligacin, se har constar en la suscripcin que
la copia carece de efectos ejecutivos.
El antecedente precepto del RN se debe complementar con el art. 234 del
mismo cuerpo legal relativo a la posibilidad de que los otorgantes de una
escritura en cuya virtud pueda exigirse de ellos ejecutivamente el cumplimiento
de una obligacin pueden ya en la misma o en otro instrumento pblico
consentir anticipadamente la expedicin de segundas o ulteriores copias de la
misma con efectos ejecutivos, al disponer el precepto que "cuando los
otorgantes de una escritura en cuya virtud pueda exigirse de ellos
ejecutivamente el cumplimiento de una obligacin o sus sucesores estn
conformes con la expedicin de segundas o posteriores copias, comparecern
ante el Notario que legalmente tenga en su poder el protocolo, el cual
extender en la matriz de que se trate una nota suscrita por dichos otorgantes,
sus sucesores o quienes los representen y por el propio Notario, en la que se
haga constar dicha conformidad. La conformidad puede mostrarse tambin en
otro documento autntico o en la forma prevenida en el art. 230, hacindose de
ello referencia en la nota". Para el caso de que los otorgantes de una escritura
en cuya virtud pueda exigirse de ellos ejecutivamente el cumplimiento de una
obligacin no hayan consentido la expedicin de segundas o ulteriores copias
ejecutivas, en la misma escritura o en otro ulterior, el art. 235 RN prev al
respecto que para la obtencin de segundas o posteriores copias, cuando sea
necesario mandamiento judicial, el interesado deber solicitarla del Juez de
primera instancia del distrito donde radique el protocolo, o del Juez que en su
caso conozca de los autos a que la copia debe aportarse. En este ltimo caso
se proceder segn lo dispuesto en la Ley procesal correspondiente. Cuando la
copia no se solicite del Juez que acte en pleito o causa, el interesado que la
reclame deber presentar un escrito, sin necesidad de Letrado ni Procurador,
expresando el documento de que se trata, la razn de pedirla, y el protocolo
donde se encuentre. El Juez, dentro de una audiencia, dar traslado al
Ministerio Fiscal cuando no deban ser citados los dems interesados en el
documento, por ignorarse su paradero o por estar ausentes del pueblo donde
radique la Notara o Archivo de protocolos correspondientes. Cuando los
interesados deban ser citados, lo sern dentro de los tres das siguientes a la
presentacin del escrito incoando el procedimiento. Transcurridos otros tres
das con o sin impugnacin del Fiscal o de los interesados citados, el Juez
resolver, expidiendo en su caso, dentro del tercer da, el oportuno
mandamiento al Notario o Archivero.
2.

Concepto de escritura pblica

Aunque el art. 317 LEC enuncia qu documentos se consideran pblicos a

efectos de prueba en el proceso, el concepto de escritura pblica es
extraprocesal, segn el art. 144 RN, a cuya regulacin remiten los arts. 1216 y
1217 CC. Conforme al art. 17 de la Ley del Notariado son instrumentos
pblicos las escrituras pblicas, las plizas intervenidas, las actas, y, en
general, todo documento que autorice el notario, bien sea original, en
certificado, copia o testimonio. Las escrituras pblicas tienen como contenido
propio las declaraciones de voluntad, los actos jurdicos que impliquen

prestacin de consentimiento, los contratos y los negocios jurdicos de todas

clases.
Doctrinalmente, se diferencia entre la escritura pblica, como documento
que, conforme a los arts. 17 de la Ley y 144 del Reglamento Notarial, tiene
como contenido propio las declaraciones de voluntad, los actos jurdicos que
impliquen prestacin de consentimiento, los contratos y los negocios jurdicos
de todas clases y, como tal, lleva aparejada la ejecucin a que se refiere el art.
517.2-4 de la LEC y, las actas notariales, que conforme al art. 198 del propio
Reglamento Notarial, solo consignan los hechos y circunstancias que
presencien o les consten, y que por su naturaleza no sean materia de contrato,
y respecto de las que doctrinalmente haba surgido la duda de si las mismas
llevaban aparejada ejecucin, en especial en lo que se refiere a los
reconocimientos unilaterales de deuda otorgados por una persona en acta
notarial.
Ya al amparo del derogado art. 1.429.1 de la LEC de 1881 se haba
pronunciado la jurisprudencia en el doble sentido de admitir y denegar al acta
notarial o acta de manifestaciones unilateral, la fuerza ejecutiva que exige hoy
el art. 517.2-4 de la LEC para las escrituras pblicas. Jurisprudencialmente, se
defenda la posibilidad de aceptar al acta notarial como ttulo ejecutivo con
base al hecho de considerar como escritura pblica el documento que el
Notario otorgue no slo para instrumentar determinado contrato o contratos,
sino tambin cualquier declaracin de voluntad que implique la prestacin de
un consentimiento vinculante para el que lo realiza (art. 144 del Reglamento
notarial), como es sin duda el reconocimiento de deuda, y nada puede importar
que tal reconocimiento se verifique bajo el nombre de acta, porque lo
inadecuado o al menos equvoco de la expresin se evidencia ante el
contenido sustancial y literal del instrumento pblico. El reconocimiento de
deuda implica un negocio jurdico unilateral, mediante el cual una persona que
lo crea confiere al destinatario un derecho de crdito para poder exigir de
aqulla el cumplimiento ntegro de la prestacin; y acreditado en el acta notarial
el importe total de la deuda, procede su reclamacin con base al procedimiento
de ejecucin.
En la actualidad, con base a la normativa del art. 517.2-4 de la LEC y,
teniendo en cuenta tanto la mencin expresa a las escrituras pblicas que
efecta el precepto, como a la remisin al art. 144 del Reglamento Notarial
para dilucidar el concepto de escritura pblica, se vena considerando por la
jurisprudencia que conforme a lo previsto en el art. 517.2.4 solo llevan
aparejada ejecucin "las escrituras pblicas, con tal que sea primera copia...",
no las actas de manifestaciones por ms que las mismas se hayan presentado
con la demanda ejecutiva como primera copia, por cuanto tal acta, al margen
de su denominacin, examinado su contenido, no tiene el carcter ni la
naturaleza de una escritura pblica, y ello teniendo en cuenta lo dispuesto en el
art. 144 del RN al indicar que el contenido propio de las escrituras pblicas son
las declaraciones de voluntad, los actos jurdicos que impliquen prestacin de
consentimiento y los contratos de toda clase, en tanto que la rbita propia de
las actas notariales afecta a los hechos jurdicos que por su "ndole peculiar" no
pueden calificarse de actos o contratos, a parte de los casos en que la
legislacin notarial establece el acta como manifestacin formal adecuada.
[AAP Madrid, Sec. 21, auto de 21 abr. 2006].

En la actualidad, a resultas de la modificacin legal operada en la Ley de

Notariado y el Reglamento Notarial por la ley 36/2006, de 29 noviembre o el
Real Decreto 45/2007, 19 enero, a los que haremos referencia en el epgrafe
siguiente, an es ms claro si cabe la imposibilidad de que las actas de
manifestacin puedan comportar o fundamentar el despacho de ejecucin ex
art. 517.2-4 de la LEC
3.

La copia de la escritura pblica con efectos ejecutivos

3.1. Remisin a la legislacin notarial

Desde un punto de vista notarial se clasifican las escrituras pblicas en
escritura matriz u original, primera copia, segunda o ulteriores copias, copia
fehaciente o copia simple y, de hecho, la jurisprudencia haba admitido la
indicada nomenclatura dotando de fuerza ejecutiva a la primera copia o la
segunda o ulteriores obtenida conforme a mandamiento judicial, conforme a la
terminologa siguiente:
a) Escritura matriz, que es la original que el notario ha de redactar sobre el
contrato o acto sometido a su autorizacin, firmada por los otorgantes, por los
testigos instrumentales, o de conocimiento en su caso, y firmada y signada por
el mismo notario. La coleccin ordenada de las escrituras matrices originales
autorizadas durante un ao conforman el protocolo del fedatario autorizante,
que ha de formalizarse en uno o ms tomos encuadernados, foliados en letra y
con los dems requisitos reglamentariamente establecidos. Las referidas
escrituras matrices nunca salen del protocolo notarial y, por ende, solo las
copias que de las mismas se expidan conforme a lo que ahora se dir, tienen
aparejada ejecucin.
b) La primera copia expedida por el notario de la escritura matriz original y
protocolizada, que, a su vez, se clasifican en:
b') Primera copia que es el traslado de la escritura matriz que tiene derecho
a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes, que es el ttulo ejecutivo
por excelencia.
b'') Segunda o posteriores copia que es el traslado de la escritura matriz que
tienen derecho a obtener los otorgantes que ya hubieren obtenido primera
copia y as constara en el protocolo, o sus sucesores legales, y que slo
puede expedirse en virtud de mandato judicial, y con citacin de los interesados
o del Promotor fiscal cuando se ignoren stos o estn ausentes del pueblo en
que est la notara, salvo que pidan la copia todos los interesados, o se trate de
actos unilaterales, que si se obtiene con las indicadas especificaciones tambin
tiene aparejada ejecucin.
c) Copia fehaciente, que es la reproduccin exacta de la original, autorizada
con el signo, firma, rbrica y sello del Notario, que impondr los dos ltimos en
las hojas anteriores, sin fuerza ejecutiva.
d) Copia simple, que es la trascripcin del documento original obrante en el
protocolo, expedida por el Notario sin garanta y por descontado sin fuerza
ejecutiva.
La referida nomenclatura notarial haba sido aceptada y admitida de
ordinario por los Tribunales de justicia que al verificar en la escritura pblica
aportada como fundamento de la ejecucin apareca la expresin de primera

copia o, segunda, pero otorgada con consentimiento de los obligados o a

travs de mandamiento judicial previo, se despachada sin ms la ejecucin.
El referido rgimen jurdico y nomenclatura haba sido vlido y con plena
eficacia hasta el 30 de noviembre de 2006 en que entr en vigor la modificacin
del art. 17 de la LN en su redaccin dada por Ley 36/2006, de 29 de
noviembre, de medidas para la prevencin del fraude fiscal, y el 30 de enero de
2007 en que entr en vigor la modificacin del art. 233 y ss. del Reglamento
Notarial en su redaccin dada por el Real Decreto 45/2.007, 19 enero.
A partir de la indicada fecha, los requisitos que debe tener la escritura
pblica con efectos ejecutivos ex art. 517.2-4 LEC, no coincide ya
exactamente con la nomenclatura clsica de "primera copia" o "segunda o
ulterior copia obtenida por consentimiento de los obligados o por mandamiento
judicial" sino que en la misma, adems o de forma exclusiva debe constar su
carcter ejecutivo y que de forma antecedente no se ha expedido otra copia
con dicho carcter ejecutivo.
Desde el punto de vista notarial, la expresin a la "primera copia" en la
escritura pblica, comporta el carcter ejecutivo de la misma y, durante algn
tiempo se produjeron disfunciones en la nomenclatura que se empleaba desde
el punto de vista notarial y las exigencias que judicialmente se requeran para
que el ttulo tuviera fuerza ejecutiva, ya que a los efectos de la LEC lo esencial
es que en la copia que emita el notario, se haga constar expresamente que la
misma tiene carcter ejecutivo y que con anterioridad no se ha expedido otra
con los mismos efectos con independencia de si la designa como primera o
segunda copia, lo que ha comportado que no pocas juntas de colegios
notariales se vean obligadas a dictar notas informativas para sus colegiados
indicndoles que a los efectos de que no se deniegue el despacho de la
ejecucin de los ttulos notariales que realicen, ha desaparecido ya de la
legislacin procesal la antigua distincin entre primera y segundas o
posteriores copias (aunque an se conserve una inadecuada e incorrecta
alusin en el prrafo tercero del art. 233 RN a ello).
A partir de ahora no habr primeras y segundas o posteriores copias en el
sentido y con los efectos que tales expresiones tenan en el reglamento
anterior. Solamente hay ahora copias expedidas con carcter ejecutivo y
copias expedidas sin tal carcter. Y con carcter ejecutivo nicamente puede
ser expedida una copia, que lo es a instancia del acreedor ejecutante. Nuevas
copias con tal eficacia solamente pueden ser libradas con sujecin a lo
dispuesto en la LEC (art. 233-2 R.N.), esto es, con la conformidad de los
deudores, todo ello con el deseo de evitar una posible doble ejecucin de una
misma deuda.
Con base a los anteriores comentarios la Junta Directiva del Iltre. Colegio de
Notarios de Madrid se preguntaba retricamente en forma de nota informativa
de fecha 22 de febrero de 2010 Si tiene sentido el seguir numerando las
copias que se expidan por los notarios? y, al respecto, indicaba que debe
recordarse que el art. 240 del RN ya estableca la innecesaridad de hacer
constar la numeracin de las copias de las escrituras, salvo cuando se tratare
de escrituras de negocios jurdicos que contuvieran obligacin exigible en juicio
ejecutivo o contuvieren sumas aplazadas (letras b y c). Esta excepcin tena su
razn de ser conectada a la redaccin anterior del art. 233 del RN, por lo que al
haber cambiado la redaccin de este ltimo art. con la desaparicin de los
trminos de primeras y segundas o posteriores copias que en l se

contenan y de su significacin, carece tambin por completo de sentido el

seguir numerando las copias en lo referente a escrituras que contengan
obligacin exigible en juicio ejecutivo. Para estas habr ya solamente copias
ejecutivas y copias no ejecutivas. Es cierto que la Ley del Impuesto de
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados sigue ligando la
sujecin a AJD al carcter de primera copia pero en este caso la ley fiscal se
refiere a la primera copia cronolgica. Es decir aqulla que se libra para su
circulacin e inscripcin en los registros, con independencia de su condicin
ejecutiva o no. Asimismo, no parece conveniente seguir librando al tiempo del
otorgamiento, ni copias ni testimonios con carcter ejecutivo, ya que el
testimonio (para plizas) como la copia (para escrituras) que se libran por
primera vez al tiempo del otorgamiento habran de ser expedidos por los
notarios sin carcter ejecutivo, reservando la expedicin de los testimonios y
copias con fuerza ejecutiva solamente cuando vaya a ser instada la ejecucin.
Se evita as que una prdida de la copia o del testimonio (si stos fueron
expedidos con carcter ejecutivo en un primer momento) pueda provocar
graves dificultades de ejecucin al no ser fcil, como puede suponerse,
conseguir el consentimiento de los ejecutados para librar nuevas copias o
testimonios ejecutivos.
Ahora bien, la indicada normativa, fruto de la modificacin de los arts. 17 de
la LN en su redaccin dada por Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas
para la prevencin del fraude fiscal, y el 233 y ss. del RN en su redaccin dada
por el Real Decreto 45/2.007, 19 enero, solo es aplicable a las escrituras
otorgadas a partir del 30 de noviembre de 2006 en que entr en vigor la
modificacin del art. 17 LN y el 30 de enero de 2007 fecha en la que entr en
vigor la modificacin del 233 RN.
3.2. Requisitos que ha de tener la escritura pblica para tener fuerza
ejecutiva conforme al art. 517.2-4 LEC
Conforme al art. 17 LN y 233 del RN slo se considerar ttulo ejecutivo que
lleva aparejada ejecucin aquella copia de escritura pblica que rena los
siguientes requisitos:
1) Que sea copia (primera o ulterior obtenida conforme a las exigencias
legales 234 o 235 del RN, aun cuando como decimos, la referencia a primera
copia o segunda o ulterior es ms una costumbre notarial que un requisitos de
fuerza ejecutiva judicial). Las copias se encabezarn con el nmero que en el
protocolo tenga la matriz, y han de ser literalmente reproduccin de ella tal
como aparezca despus de las correcciones hechas, sin que haya de
consignarse el particular referente a la subsanacin de las mismas. Si el
documento fuere defectuoso por carecer de firma o tener lagunas el texto, se
har constar en caracteres destacados por el subrayado o diverso color o tipo
de letra.
Las primeras copias se expedirn siempre expresando el carcter de tales, y
lo mismo se har con las segundas o posteriores. Cada vez que se expidan
segundas o posteriores copias se anotarn stas del mismo modo prescrito
para las primeras, y se insertarn antes de la suscripcin todas las notas que
aparezcan en la escritura matriz. Tambin se mencionar el mandamiento
judicial en cuya virtud se expidiesen las segundas o posteriores copias.

2) Que contenga mencin expresa a su carcter ejecutivo a requerimiento

del interesado. Algunos notarios se limitan a indicar que la copia tiene carcter
ejecutivo y otros hacen mencin expresa a que tiene efectos ejecutivos
conforme al art. 517.2-4 de la LEC. En el mbito forense ambas dicciones son
admitidas a efectos de despachar la ejecucin.
Una vez expedida la copia con efectos ejecutivos, el notario insertar
mediante nota en la matriz su fecha de expedicin e interesado que la pidi al
objeto de poder dejar constancia hacia el futuro de que ya se ha expedido la
copia con efectos ejecutivos y, no puede obtenerse una segunda si no es
conforme a los mecanismos del art. 234 y 235 del RN.
3) Que en la copia [primera o, ulteriores obtenidas conforme al mecanismos
del art. 234 y 235 del RN] conste mencin expresa a que de forma antecedente
no se ha expedido otra copia con dicho carcter ejecutivo.
3.3. Es subsanable la escritura pblica que carece de algn requisito
para tener fuerza ejecutiva conforme al art. 517.2-4 LEC
Caso de que la escritura pblica aportada no contenga alguna de las
indicaciones antes efectuadas, cabe preguntarse si es subsanable el ttulo al
amparo de lo previsto en el art. 231 de la LEC y permitir al ejecutante la adicin
del original mismo, a travs de certificacin notarial del mismo que lo
complemente o subsane o, a travs de su modificacin directa previo su
desglose.
Desde nuestra ptica la respuesta es positiva, como tambin lo ha declarado
la AP Sevilla en auto de 30 de nov. 2011 por cuanto el precepto citado es de
general aplicacin tanto a los juicios declarativos como a las ejecuciones y, no
se advierte razn por la que deba denegarse la indicada subsanacin del ttulo
ejecutivo que, de ordinario se obtienen con una certificacin del notario que
intervino en su creacin, adicionando el mismo y, especificando el carcter
ejecutivo de la copia o, que no existe otra copia emitida de forma
antecedente con tal carcter con mencin al protocolo de la que constituye el
ttulo ejecutivo. No es preciso el desglose de la escritura de los autos para su
subsanacin, en tanto que la informacin sobre la que el Notario ha de certificar
est a su disposicin, en su propio protocolo, sin necesidad de consultar la
copia emitida y, de ordinario, la subsanacin no se efecta en el propio ttulo
sino en certificacin aparte en la que se relaciona la escritura pblica a la que
hace referencia, sin perjuicio de que si se interesa el desglose del ttulo y el
notario desea hacer constar la expresada indicacin en el mismo, no hay
inconveniente en acordar el mismo.
Por el contrario, cierto sector doctrinal, minoritario, entiende que no cabe
subsanar el ttulo ejecutivo ya que en ese caso, el ttulo es otro y distinto, por lo
que considera que procede denegar el despacho de la ejecucin ex art. 552
LEC por falta de requisitos formales en el ttulo presentado, fundamentando su
decisin en el nulo perjuicio que la decisin comporta a la parte, que puede
volver a presentar la demanda ejecutiva cuando haya subsanado ya el mismo
y, por cuanto, el examen de los requisitos formales del ttulo debe efectuarlo el
Tribunal con relacin al que se adjunta a la demanda ejecutiva y, si el mismo
no cumple los requisitos mnimos de ejecutividad, procede la inadmisin en los
trminos que regula el art. 552 LEC.

3.4. Rgimen temporal de aplicacin del nuevo rgimen jurdico de los

arts. 17 LN y 233 RN y su imposible aplicacin retroactiva
El art. 17 de la Ley del Notariado y el art. 233 y ss. del RN a los que se
remite el art. 517.2-4 de la LEC en materia de ejecutividad de las escrituras
pblicas han sido modificados por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de
medidas para la prevencin del fraude fiscal, y el Real Decreto 45/2.007 de 19
de enero, respectivamente, por lo que su normativa y las exigencias legales
que introducen [que la escritura pblica, para que tenga fuerza ejecutiva haga
constar dicha mencin expresa a su carcter ejecutivo y a que con anterioridad
no se ha expedido otra con la misma fuerza] son slo aplicables a las escrituras
otorgadas con posterioridad a la entrada en vigor de la indicada normativa, al
efecto el 30 de noviembre de 2006, tal y como dispone la Disposicin final
quinta de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, por lo que las indicadas
exigencias no son de aplicacin a las escrituras otorgadas con anterioridad a la
referida fecha que seguirn rigindose por la normativa anterior.
En tal sentido el auto de la AP de Madrid, Civil Sec. 13 del 14 de dic. del
2010 (Roj: AAP M 18664/2010 (y reproduciendo su argumento los AAP Madrid
Sec. 8 de 23 may. de 2011, AAP Madrid, Sec. 9 de 8 de abr. 2010. dispone
que (...) en ninguna de las disposiciones transitorias y finales de la precitada
Ley 36/2006 se atribuye efectos retroactivos a la misma ni se establece
previsin alguna para aquellas escrituras y pliza de que expedidas o
intervenidas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, son presentadas
ante los rganos judiciales como ttulo de ejecucin con posterioridad, por lo
que expidindose el 16 de febrero de 2006 la primera copia de la escritura
pblica otorgada el 10 de febrero de 2006 que sirve de ttulo a la ejecucin, y
no haber entrado en vigor la Ley 36/2006 hasta el da siguiente a su
publicacin en el BOE, lo que tuvo lugar el da 30 de noviembre de 2006, segn
su Disposicin Final Quinta; es llano, como bien se argumenta en el recurso,
que, a tenor del art. 2.3 del CC, que consagra el principio de irretroactividad de
las leyes, si no dispusieran lo contrario, y aquella, conforme ha quedado
expuesto, no lo hace, no era exigible como requisito o presupuesto de la
eficacia del ttulo que CC solicitara al notario la expedicin de la copia con
carcter de ttulo ejecutivo, y que dicho fedatario insertara mediante nota en su
matriz la fecha de la expedicin e interesado que la solicit (...).
3.5. Forma de obtener la segunda o ulteriores copias ejecutivas de la
escritura pblica. Va consentimiento notarial o mandamiento judicial
De conformidad con lo previsto en los arts. 234 y 235 del RN, para la
obtencin de la segunda copia de la escritura pblica a los efectos ejecutivos,
debemos diferenciar entre el supuesto en el que los obligados al cumplimiento
de las obligaciones contenidas en la misma prestan su consentimiento para su
obtencin, y aquellos supuestos en los que dicho consentimiento no puede
obtenerse o no desea ser prestado por los obligados al cumplimiento de la
obligacin.
Para el primer caso, dispone el art. 234 del RN que cuando los otorgantes de
una escritura en cuya virtud pueda exigirse de ellos ejecutivamente el
cumplimiento de una obligacin o sus sucesores estn conformes con la
expedicin de segundas o posteriores copias, comparecern ante el Notario

que legalmente tenga en su poder el protocolo, el cual extender en la matriz

de que se trate una nota suscrita por dichos otorgantes, sus sucesores o
quienes los representen y por el propio Notario, en la que se haga constar
dicha conformidad.
La conformidad puede mostrarse tambin en otro documento autntico o en
la forma prevenida en el art. 230, hacindose de ello referencia en la nota. La
nota se insertar en la copia que se expida. Cuando todos o algunos de los
interesados no sean conocidos del Notario, se proceder a su identificacin en
la forma prevenida en el mismo art. 230.
Al respecto cabe preguntarse si en el momento de otorgar la obligacin de
pago contenida en la escritura pblica matriz, pueden ya convenir las partes
(en la misma la escritura) que el acreedor obtenga por s solo segundas o
ulteriores copias de la escritura pblica dotadas de virtualidad ejecutiva.
A tal efecto, debe destacarse que el apartado 4 del art. 517.2 de la LEC de
2000 difiere en este aspecto en el redactado del art. 1429.1 de la LEC de 1881,
ya que el texto legal derogado nicamente permita obtener la segunda copia
de la escritura pblica en virtud de mandamiento judicial y con citacin de la
persona a quien deba perjudicar, o de su causante, mientras que el nuevo texto
legal se permite tambin la obtencin de la referida segunda copia con la
conformidad de todas las partes; conformidad respecto de la que el art. 234 del
RN en su redaccin actual, nicamente exige que se preste por comparecencia
ante el Notario que legalmente tenga en su poder el protocolo el cual
extender en la matriz de que se trate una nota suscrita por dichos otorgantes,
sus sucesores o quienes los representen y por el propio Notario, en la que se
haga constar dicha conformidad, por lo que no parece que haya obstculo
legal a que el referido consentimiento ya conste expresado, por la
comparecencia de todas las partes, en el momento del otorgamiento de la
escritura matriz.
En tal sentido ya se ha pronunciado el auto de la AP de Murcia, Sec. 3 de
fecha 23 sep. 2.004 Rollo n 245/04 que dispone al efecto que (...) De
conformidad con lo dispuesto en el art. 517.2.4 procede estimar el recurso y,
consiguientemente, admitir a trmite la demanda de ejecucin hipotecaria, ya
que la segunda copia de la escritura de constitucin del prstamo ha sido
expedida de conformidad con la entidad prestataria y demandada al haber
manifestado su consentimiento en la propia escritura de constitucin del
prstamo (...).
A continuacin se transcribe un ejemplo de autorizacin expresa por parte
de los ejecutados al acreedor para que ste pueda obtener la segunda copia
(con efectos ejecutivos) sin su intervencin.
Ahora bien, con base en la exigencia legal prevista en el art. 517.2.4 de la
LEC de que el consentimiento para la obtencin de la segunda copia conste
efectuado por todas las partes, es decir, por todos a quienes la misma pueda
perjudicar, en aquellos supuestos en los que la ejecucin se dirija contra
tercero que no conste en la comparecencia de la escritura pblica inicial o
matriz, la segunda copia de la escritura as obtenida carecer de efectos
ejecutivos por ausencia del consentimiento de una parte, circunstancia que
puede acontecer en los casos en los que, por fallecimiento del deudor, se
transmita la deuda a sus sucesores (no comparecientes en la escritura de
constitucin de la obligacin), o en los supuestos de ejecucin hipotecaria en

10

los que deba dirigirse la demanda ejecutiva contra el tercero hipotecario, por
transmisin de la finca especialmente hipotecada a un tercero.
En el segundo supuesto, para el caso de negativa o imposibilidad de los
obligados al cumplimiento ejecutivo de las obligaciones contenidas en la
escritura pblica a otorgar su consentimiento por comparecencia ante el notario
o en documento notarial, la obtencin de segundas o posteriores copias
requerir de mandamiento judicial que el interesado deber solicitarla del Juez
de primera instancia del distrito donde radique el protocolo, o del Juez que en
su caso conozca de los autos a que la copia debe aportarse. En este ltimo
caso se proceder segn lo dispuesto en la Ley procesal correspondiente.
Cuando la copia no se solicite del Juez que acte en pleito o causa, el
interesado que la reclame deber presentar un escrito, sin necesidad de letrado
ni procurador, expresando el documento de que se trata, la razn de pedirla, y
el protocolo donde se encuentre. El Juez, dentro de una audiencia, dar
traslado al Ministerio Fiscal cuando no deban ser citados los dems
interesados en el documento, por ignorarse su paradero o por estar ausentes
del pueblo donde radique la Notara o Archivo de protocolos correspondientes.
Cuando los interesados deban ser citados, lo sern dentro de los tres das
siguientes a la presentacin del escrito incoando el procedimiento.
Transcurridos otros tres das con o sin impugnacin del Fiscal o de los
interesados citados, el Juez resolver, expidiendo en su caso, dentro del tercer
da, el oportuno mandamiento al Notario o Archivero.
La oposicin a la peticin del solicitante dentro del plazo de tres das a que
se refiere el mencionado precepto reglamentario, no convierte el asunto en
contencioso, en virtud de lo dispuesto en el art. 1817 de la LEC de 1881. No se
trata de actuaciones de jurisdiccin voluntaria, pues conforme al art. 1824 del
referido texto legal, las disposiciones generales de esta jurisdiccin, entre las
que se encuentra el art. 1817, son inaplicables cuando hay normas opuestas,
como sucede con las reglamentarias expuestas.
El que pretenda oponerse a que se libre mandamiento judicial para la
expedicin de segunda o posterior copia, habr de esperar a que se dicte el
correspondiente auto acordndolo as, y entonces, al igual que el interesado
cuya solicitud hubiera sido denegada, podr interponer recurso de reposicin y,
contra el auto denegatorio de sta, el de apelacin, con arreglo a los arts. 451 y
455 de la LEC de 2000.
Sobre si resultan o no necesarias la representacin por procurador y la
asistencia tcnica de abogado para practicar tales actuaciones, el RN dispensa
de las mismas. Dicha solucin, sin embargo, no tiene mucho sentido, ya que la
solicitud de expedicin de segunda o posterior copia ejecutiva de la escritura
pblica de deuda se har con el propsito de presentar de inmediato la
correspondiente demanda ejecutiva, para la cual el art. 539.1 LEC exige tanto
la representacin como la asistencia tcnica. Por ello consideramos preferible
que el interesado otorgue desde un principio el poder para pleitos, til tanto
para las diligencias preliminares de obtencin de la expresada copia como para
el posterior proceso de ejecucin; a no ser que opte por el apoderamiento apud
acta. Por otra parte, la redaccin del escrito de referencia requiere asistencia
tcnico-jurdica.
3.6 Imposibilidad de expedicin del testimonio de la escritura pblica con
efectos ejecutivos por el Secretario judicial

11

A la vista de la modificacin introducida tanto en la Ley como en el

Reglamento Notarial, en orden a la necesaria constancia en la escritura pblica
objeto de ejecucin, de que la misma ha sido expedida con efectos ejecutivos,
se evidencia hoy an con ms claridad la imposibilidad legal ya reconocida
jurisprudencialmente bajo la vigencia de la LEC de 1881, de que se obtenga
ejecucin con base al testimonio de la escritura pblica realizado por el
Secretario Judicial, toda vez que es el Notario que autoriz la escritura o su
sucesor, quienes nicamente pueden tener constancia a travs de su protocolo
de si la copia expedida ha sido expedida o no con efectos ejecutivos.
Dicha posibilidad negativa ya haba sido prevista en el auto de la AAP
Ciudad Real de 30 de abril de 1996, en el que contempl un caso en que se
pretenda el despacho de la ejecucin (se trataba, obviamente, de un juicio
ejecutivo de los arts. 1429 y ss. LEC de 1881, pero su criterio resulta aplicable
igualmente bajo la LEC 1/2000) con base o fundamento en un testimonio
expedido por un Secretario judicial de una escritura pblica, que se encontraba
unida a actuaciones judiciales, denegando la posibilidad de considerar dicho
testimonio como ttulo ejecutivo.
En el mismo sentido, se pronuncia el art. 222 del Reglamento de la
organizacin y rgimen del Notariado, redactado por el nmero ciento treinta y
siete del art. primero del RD 45/2007, de 19 de enero que establece que, slo
el notario en cuyo poder se halle legalmente el protocolo, estar facultado para
expedir copias u otros traslados o exhibirlo a los interesados. Ni de oficio ni a
instancia de parte interesada decretarn los Tribunales que los Secretarios
judiciales extiendan, por diligencia o testimonio, copias de actas, escrituras
matrices y plizas, sino que bajo su responsabilidad las exigirn del notario que
deba darlas, con arreglo a la Ley del Notariado y el presente Reglamento, es
decir, justificando ante el notario, y a juicio de ste con la documentacin
necesaria, el derecho de los interesados a obtenerlas, y siempre que la
finalidad de la peticin sea la prescrita en el art. 256 de la LEC.
3.7. Especialidades de la escritura pblica de ejecucin hipotecaria.
Aplicacin a la escritura pblica de hipoteca de las normas del art. 17
LN y 233 y ss. del RN
A la escritura pblica de hipoteca le son de aplicacin las mismas normas
que se han analizado anteriormente en relacin a la escritura pblica en
general, que damos aqu por ntegramente reproducidas, limitndose el
comentario a las especialidades procesales de ste tipo de escrituras, con base
a su necesaria y preceptiva inscripcin registral, dado el carcter constitutivo de
la inscripcin en el Registro de la Propiedad del derecho de hipoteca, que le
dota de ciertas especialidades procesales que pasamos a estudiar.

3.7.1. Puede obviarse el requisito de que en la escritura pblica de

hipoteca conste la referencia a copia ejecutiva o que, con
anterioridad no se ha expedido otra con el mismo carcter ejecutivo
por el hecho de que la escritura de hipoteca se ha de inscribir en el
Registro de la Propiedad y, por ende, la nota de despacho del
Registro constituye ya la advertencia de que es la primera copia
expedida por el Notario, con efectos ejecutivos?

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Dado el carcter constitutivo de la inscripcin registral para la vlida eficacia

de la garanta real, a priori, no pareca lgico que al expedir la primera copia de
la escritura de hipoteca cuyo nico objeto es obtener la inscripcin registral, y
con la misma la plena eficacia real de la garanta, dado el carcter constitutivo
de la inscripcin se hiciera ya con la mencin especfica a que la referida
primera copia tiene aparejada ejecucin para el caso de incumplimiento de las
obligaciones pactadas en el cuerpo de la misma o, que con anterioridad no se
ha expedido otra con el mismo carcter, mxime al suplir la referida
informacin la nota de despacho de la escritura pblica incorporada por el
Registro de la Propiedad acreditativa de su efectiva inscripcin o, las notas
marginales a la inscripcin de hipoteca en caso de ejecucin antecedente.
Sin embargo, para dichos supuestos el redactado literal del art. 233 del RN
tambin exige que a la demanda de ejecucin, se acompae la primera copia
de la escritura de hipoteca en la que conste la nota de despacho del
Registrador de la Propiedad acreditando la efectiva inscripcin de la misma y,
con ello, la constitucin de la garanta real (o certificacin registral actual de
subsistencia y vigencia de la hipoteca conforme al art. 685.2 de la LEC).
En el caso de que se opte por aportar la primera copia de la escritura pblica
de hipoteca, en la misma deber constar la mencin expresa [a partir de las
escrituras otorgadas el 30 de nov. 2006], del carcter ejecutivo de la misma, de
que es primera copia y de que no se ha expedido otra copia antecedente con
carcter ejecutivo o, que tratndose de segunda o ulteriores copias, la misma
se ha obtenido conforme a las previsiones del art. 234 y 235 del RN. Todo ello
pese a que como indicamos, algn sector doctrinal y jurisprudencial consider
inicialmente que los especiales efectos que pretenda conseguir el redactado
del art. 233 del RN [que slo exista un nico ttulo ejecutivo susceptible de
ejecucin] quedaban ya perfectamente cumplidos con la publicidad que el
Registro de la Propiedad en el que se encuentra inscrita la finca objeto de
ejecucin otorga a travs de las notas marginales de inicio de la ejecucin (art.
143 del RH), en relacin a la existencia de una ejecucin previa sobre la misma
finca con base en el mismo ttulo ahora presentado a ejecucin.
3.7.2. Puede despacharse ejecucin con fotocopia o copia simple de la
escritura de hipoteca en el caso de que se adjunte a la misma un
certificado de subsistencia y vigencia de la hipoteca expedido por el
Registro de la Propiedad en el que consta inscrita la garanta real
objeto de ejecucin ?
La respuesta es positiva, tanto al amparo de lo previsto hoy en el art. 685.2
de la LEC, como lo que prevea ya en su da el derogado art. 131.3 de la LH
que se ha traspasado casi ntegramente a la ley procesal actual, donde se
dispone que a la demanda se acompaarn el ttulo o ttulos de crdito,
revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la
ejecucin, as como los dems documentos a que se refieren el art. 550 y, en
sus respectivos casos, los arts. 573 y 574 de la presente Ley, pero en caso de
ejecucin sobre bienes hipotecados o sobre bienes en rgimen de prenda sin
desplazamiento, s no pudiese presentarse el ttulo inscrito, deber
acompaarse con el que se presente certificacin del Registro que acredite la
inscripcin y subsistencia de la hipoteca.

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Es decir, dada el carcter constitutivo de la hipoteca y la especial fuerza

pblica que se reconoce a los certificados del Registro de la Propiedad
acreditativos de la existencia y subsistencia del gravamen, se permite en el art.
685.2 de la LEC obviar la exigencia del art. 517.2-4 del mismo cuerpo legal en
relacin a la necesidad de aportar el ttulo ejecutivo en el que se integra el
derecho objeto de ejecucin y, puede el mismo ser substituido por una mera
fotocopia o copia simple notarial, sin efectos ejecutivos toda vez que la garanta
de que no se ha ejecutado de forma antecedente la hipoteca con base a la
normativa prevista en los arts. 681 y ss. de la LEC, la otorga la ausencia de la
nota marginal a la inscripcin de hipoteca acreditativa de que la misma est en
fase de ejecucin a la que se refiere el art. 688.2 de la LEC y 143 del RH.
A la referida posibilidad si bien circunscrita al apartado 4 del art. 685 de la
LEC que en puridad prev el mismo supuesto que el apartado 2 del mismo
precepto, se refieren en sentido afirmativo el auto de la AP Sevilla de 30 sep.
2011, auto de AP Madrid 27 oct. 2011 o, auto de la AP Toledo, Sec. 2 de fecha
23 sep. 2004 Rollo 433/2003 y auto 353/2004, en el que se dispone que (...) El
Auto recurrido deniega la ejecucin porque el ttulo presentado no rene los
requisitos del art. 517. 4 de la LEC al no ser primera copia ni segunda copia
expedida en virtud de mandamiento judicial y con citacin de la persona a
quien deba perjudicar.
La finalidad del art. 517 exigiendo primera o segunda copia con los requisitos
legales que en este caso previene, es la de evitar que utilizando diversas
copias se puedan iniciar varios procesos de ejecucin, lo que ya era difcil en el
actual sistema hipotecario porque el Registrador debe hacer constar por nota
marginal, en la inscripcin de hipoteca, la existencia del procedimiento
correspondiente, lo que quedara reflejado en las posteriores certificaciones
que, a requerimiento del Juez, se hicieren conforme al trmite del art. 131.4 de
la L.H.
La reforma del art. 131.3.2, recogida en la LEC en el art. 685, advierte de la
posibilidad, para la ejecucin de hipotecas constituidas a favor de una Entidad
de las que legalmente pueden emitir Cdulas Hipotecarias (pueden emitir
Cdulas hipotecarias las Entidades reguladas por la Ley 2/1981 de 25 de
marzo, de Regulacin del Mercado Hipotecario, desarrollado por el Real
Decreto 685/1982 de 17 de marzo (hoy derogado por RD 716/2009, de 24 de
abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley, 2/1981, de 25
marzo, de regulacin del mercado hipotecario y otras normas del sistema
hipotecario y financiero BOE n 107, de 2 mayo de 2009): el Banco de Espaa,
Bancos Privados, Cajas de Ahorros, Caja Postal, Entidades Cooperativas de
Crdito y Sociedades de Crdito Hipotecario) basta la presentacin de una
certificacin del Registro de la Propiedad que acredite la inscripcin y
subsistencia de la hipoteca, complementada con "cualquier copia" autorizada
de la escritura de Hipoteca, aunque no sea primera copia o aquella que tenga
fuerza ejecutiva, que podr ser parcial, comprendiendo tan solo la finca o fincas
objeto de la ejecucin. El motivo es la constitucin en una misma escritura de
una pluralidad de hipotecas (concedidas a constructores de casas por pisos),
que impediran ejecutar ms de una a la vez so pena de obligar al acreedor a
obtener una pluralidad de segundas copias por el procedimiento contradictorio
establecido en el art. 517. Del examen de las actuaciones aparece la escritura
de hipoteca (Documento n 1), la compraventa (Documento 3) en la que se
asume la hipoteca, y la certificacin del Registro de la Propiedad (Documento

14

4) que describe la hipoteca, su vigencia y condiciones, por copia literal del libro
registral y de los asientos correspondientes. La inscripcin de la hipoteca
acredita el hecho y la tenencia del derecho por el hipotecante, y la escritura
pblica (cualquier copia) rellena el requisito formal del art. 517 LEC para las
ejecuciones (...).
En sentido negativo, exigiendo que la copia de la escritura de hipoteca
presentada se ajuste a las previsiones del art. 517.2-4 de la LEC se pronuncia
el auto de la AP de Almera, Sec. 3 del 8 de jul. del 2010 (Roj: AAP AL
241/2010) Recurso: 160/2009 donde se indica que (...) Ante todo resear que
nos encontramos ante un procedimiento de ejecucin sobre bienes hipotecados
exigiendo el artculo 682 y ss. LEC en concreto el 685 que con la demanda
ejecutiva se aporten ttulo o ttulos de crdito revestidos de los requisitos que la
esa ley exige para el despacho de ejecucin as como a los dems que se
refiere el art. 550 y en sus respectivos casos los art. 573 y 574 LEC. El juez
deniega el despacho precisamente por considerar que el ttulo aportado no
rene los requisitos del art. 517 LEC. Pues bien si atendemos a lo preceptuado
en el art. 685 LEC, norma especfica aplicable, a la demanda se ha
acompaado el ttulo de crdito, copia de la escritura de prstamo con garanta
hipotecaria en virtud de la cual se procedi a la inscripcin registral, as como
certificacin del Registro acreditativa de la inscripcin y subsistencia de la
hipoteca, que ha tenido como base la copia citada. Dicha copia, como
documento precedente efectivamente fue calificada por el Registrador no
hacindose constar que existiera copia anterior que hubiere accedido al
Registro. El referido art. 685 LEC en su prrafo 2 alude a la presentacin del
ttulo, escritura de hipoteca en el presente revestido de los requisitos exigidos
por la ley para el despacho de ejecucin. El art. 517.4 alude a escritura pblica
con tal de que sea primera copia o si es segunda dada en virtud de
mandamiento judicial con citacin de la persona a quien deba perjudica o sus
causahabientes. Pues bien en su demanda la ejecutante dice aportar primera
copia de la escritura de hipoteca ms es lo cierto que en la copia presentada a
pesar de que sirvi a la inscripcin en el Registro no consta tal denominacin
"primera copia". El art. 238 del reglamento del notariado prev que "Las
primeras copias se expedirn siempre expresando el carcter de tales, y lo
mismo se har con las segundas o posteriores". Ni siquiera como copia simple,
pues aunque la escritura recoja que la prestataria consiente que tengan fuerza
ejecutiva segundas copias que solicite el Banco es lo cierto que a tenor de lo
establecido en el art. 517.2 4 tras la reforma de la ley 36/2006 de 29 de
noviembre que modifica el art. 17 de la Ley del Notariado, solo se considerara
ttulo ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal
carcter exigiendo que quien pretenda la expedicin de la copia de escritura
pblica precise la finalidad que persigue con la misma, por lo que el
Reglamento matizo, art. 233, "a los efectos del art. 517.2.4 de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera ttulo ejecutivo aquella
copia que el interesado solicite que se le expida con tal carcter. Expedida
dicha copia el notario insertar mediante nota en la matriz su fecha de
expedicin e interesado que la pidi. En todo caso, en la copia de toda
escritura que contenga obligacin exigible en juicio, deber hacerse constar si
se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carcter,
que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva (...).

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Debe recordarse al respecto que, la normativa actual, recogida en los arts.

517.2-4 y 685.2 de la LEC no hace sino que reproducir la normativa ya
derogada del antiguo art. 1.429.1 de la LEC de 1881 y 131.3 de la LH al
amparo de la que se haba despachado ejecucin con base a la mera fotocopia
de la escritura de hipoteca, con tal que se adjuntase a la demanda ejecutiva
(entonces demanda de juicio ejecutivo o procedimiento judicial sumario del art.
131 LH) la certificacin del Registro de la Propiedad acreditativa de que la
hipoteca exista y subsista sin que estuviese en fase de ejecucin, por lo que
en el mbito de la tradicin jurdica dicha posibilidad no es extraa, sino antes
al contrario, el mecanismos histrico de ejecucin que permite a los acreedores
en supuestos de prdida o destruccin del ttulo ejecutivo y, amparados en la fe
pblica de los asientos registrales, obtener la ejecucin de su derecho inscrito.
Exigir al acreedor hipotecario la obtencin de una segunda o ulterior copia
ejecutiva de la escritura de hipoteca, sin permitirle suplir la referida omisin de
documentacin a travs de la certificacin registral de existencia, subsistencia y
no ejecucin antecedente de la garanta, al objeto de dar cumplimiento a la
exigencia del art. 517.2-4 de la LEC (con remisin a los arts. 17 LN y 233 RN)
es desconocer tanto la tradicin jurdica en la materia, la plena eficacia del
certificado registral o, que el art. 685 de la LEC, en sus apartados 2 y 4
excepciona la referida exigencia en dos supuestos concretos, usuales en el
trfico y que adems ya haban sido reconocidos y previstos como excepcin
en la legislacin procesal e hipotecaria antecedente, con base a la publicidad y
seguridad que ofrecen las inscripciones del Registro de la propiedad, ya que no
olvidemos, la inscripcin registral es un elemento constitutivo para el
surgimiento de la garanta hipotecaria y, el proceso de ejecucin de la finca por
realizacin de la hipoteca precisa de una previa y necesaria nota marginal a la
hipoteca que se realiza a travs de la que se est dando publicidad erga omnes
de la existencia del referido proceso de ejecucin ex art. 688.2 de la LEC y 143
del RH, publicidad y seguridad que constituyen los fundamentos de la exigencia
del art. 517.2-4 y la normativa notarial a la que se remite, para evitar duplicidad
de ejecuciones.
Ello no obstante, las referidas excepciones al sistema general, solo son
vlidas en los supuestos de ejecucin hipotecaria, tanto por la publicidad que el
Registro de la Publicidad otorga, como por el carcter constitutivo de la
hipoteca por lo que no es extensible el referido rgimen a ejecuciones de ttulo
no judicial amparadas en deudas constituidas en escrituras pblicas, que
deben seguir el rgimen general antes expuesto.
3.7.3. En el caso de ejecucin hipotecaria Debe aportarse a la demanda
ejecutiva la escritura pblica de transmisin de la finca cuando la
demanda se dirige frente a un segundo adquirente que ha asumido el
pago del prstamo con garanta hipotecaria?
Este supuesto es muy frecuente en supuestos de venta de la finca
hipotecada por el deudor hipotecario, con subrogacin administrativa (que no
registral) de la hipoteca constituida por el vendedor, en el estado en que la
misma se encuentre al momento de la transmisin o, en supuestos de
hipotecas de constructor en las que se ha efectuado junto a la venta de la finca
edificada por parte del promotor, la asuncin de la hipoteca que la grava la
finca por parte de los nuevos adquirentes en la misma escritura de transmisin,

16

en los mismos trminos en que viene el prstamo y la garanta real subyacente

al mismo constituida, sin modificacin de ninguno de sus aspectos
contractuales [ya que en caso de haberlo si se opere una novacin del
prstamo que requiere nueva inscripcin y su ulterior aportacin del original,
con los mismos requisitos procesales antes vistos].
En estos casos, el acreedor dispone de la primera copia con efectos
ejecutivos de la escritura de hipoteca [o, ulteriores copias obtenidas conforme a
los mecanismos del art. 234 y ss. del RN] y, por el contrario carece del original
de la escritura de venta del inmueble, que obra en poder de los nuevos
adquirentes del mismo, conservando a lo sumo una fotocopia simple del
referido ttulo o, certificacin registral de la transmisin operada expedido por el
Registro de la Propiedad en el que se encuentra inscrita la finca.
Dicha documentacin es ms que suficiente para despachar la ejecucin
contra los nuevos adquirentes del inmueble que se subrogaron
administrativamente en la hipoteca o asumieron su pago en la escritura de
compraventa, ya que lo que se ejecuta es la escritura de prstamo [o, crdito] y
garanta real, no la escritura de compraventa que se limita a identificar la
persona o personas contra la que se debe despachar la ejecucin, pero no las
circunstancias identificativas del ttulo que se ejecuta.
En tal sentido, Auto de la AP Santa Cruz de Tenerife, Sec. 4 del 5 de may.
del 2010 (Roj: AAP TF 246/2010) Recurso: 175/2010 que dispone que (...) en
este caso se ha acompaado copia autorizada parcial de la escritura de
constitucin de la hipoteca cuya saca se ha anotada en la matriz que obra en el
protocolo notarial, segn la nota insertada en ella en la que adems se hace
constar que la expide el Notario "para la parte acreedora con plenos efectos
ejecutivos", de conformidad con lo sealado en el art. 17 antes citado; por otro
lado, hay que tener en cuenta que en la vigsimo primera de las estipulaciones
de la escritura se pacta que "la parte prestataria consiente desde ahora en que
tenga carcter ejecutivo cuantas segundas copias de la presente solicite la
Caja...". Adems, se ha aportado con dicha copia certificacin del Registro que
acredita la inscripcin y subsistencia de la hipoteca y la subrogacin de los
demandados en el prstamo garantizado con sta. Sobre esta base el recurso
debe estimarse, pues se han presentado todos los documentos requeridos sin
que pueda exigirse al ejecutante que presente copia autorizada de la escritura
de compra y subrogacin del demandado en la que no intervino, siendo la
escritura aportada el ttulo de crdito y de constitucin de la hipoteca cuya
presentacin exigen los preceptos citados, que sirve de fundamento a la
ejecucin instada (...).
En apoyo de la indicada tesis debe traerse tambin a colacin el contenido
del art. 689 de la LEC que indica expresamente que si de la certificacin
registral apareciere que la persona a cuyo favor resulte practicada la ltima
inscripcin de dominio no ha sido requerido de pago en ninguna de las formas
notarial o judicial, previstas en los artculos anteriores, se notificar la
existencia del procedimiento a aquella persona, en el domicilio que conste en el
Registro, para que pueda, si le conviene, intervenir en la ejecucin, conforme a
lo dispuesto en el artculo 662, o satisfacer antes del remate el importe del
crdito y los intereses y costas en la parte que est asegurada con la hipoteca
de su finca.

17

3.7.4. En los supuestos de fusiones, absorciones, escisiones,

segregaciones, cesiones globales de patrimonio u operaciones
jurdico mercantiles complejas de entidades bancarias, debe exigirse
al instar la ejecucin la entidad resultante del proceso de
transformacin, la justificacin documental de la titularidad del
derecho de crdito que se documenta en la escritura pblica y/o la
previa inscripcin en el Registro de la Propiedad en su favor, del
derecho real de garanta que se ejecuta
Todos somos conscientes del proceso de transformacin que ha
experimentado en los ltimos aos la banca espaola, con operaciones
jurdicas complejas de fusin, absorcin, escisin, segregacin, cesin globales
de patrimonio u otras operaciones jurdico mercantiles complejas que no han
tenido una traslacin inmediata en la titularidad de los derechos de hipoteca
inscritos en el Registro de la Propiedad, donde an constan con frecuencia
inscritas las indicadas garantas reales a nombre de entidades primigenias que,
no son quienes en la actualidad las ejecutan, ya que las entidades titulares
registralmente del derecho han sufrido un proceso de transformacin jurdica
que si bien se ha documentado notarialmente, no ha tenido traslacin, en la
mayor parte de casos, en las inscripciones registrales de las referidas
garantas, toda vez que ello comportara a las mismas un evidente sobrecoste.
En caso de que el prstamo se cumpla puntualmente por el deudor no hay
inters alguno en actualizar la inscripcin registral y, la duda se plantea en el
caso de que al producirse el impago del mismo, sobre si es jurdicamente
correcto proceder a ejecutar garantas reales inscritas en el Registro de la
Propiedad a nombre de entidades ya inexistentes, por cuanto han sido
fusionadas, absorbidas, segregadas, etc. por parte de las entidades
resultantes, teniendo en cuenta que el proceso de ejecucin hipotecaria, al
igual que el primigenio 131 de la LH del que trae causa, es un procedimiento de
base registral en el que el primer y fundamental requisito formal que se ha de
examinar es, el de la legitimacin registral, que no solo procesal, es decir, si el
ejecutante tiene inscrito en su favor, el derecho real de garanta que ejecuta o,
dispone de ttulos suficientes y fehacientes que justifiquen la referida
legitimacin al margen de la inscripcin registral.
Son problemas de legitimacin activa que han tenido diversas y variadas
respuestas desde el punto de vista jurisprudencial y registral. Ante todo debe
partirse del contenido del art. 540 de la LEC que establece que "1. La ejecucin
podr despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como
ejecutante en el ttulo ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de
quien en dicho ttulo aparezca como ejecutado. 2. Para acreditar la sucesin, a
los efectos del apartado anterior, habrn de presentarse al tribunal los
documentos fehacientes en que aqulla conste. Si el tribunal los considera
suficientes a tales efectos, proceder, sin ms trmites, a despachar la
ejecucin a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razn de los
documentos presentados. 3. Si la sucesin no constara en documentos
fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, de la peticin que
deduzca el ejecutante se dar traslado a quien conste como ejecutado en el
ttulo y a quien se pretenda que es su sucesor y, odos todos ellos en
comparecencia, el tribunal decidir lo que proceda sobre la sucesin a los solos
efectos del despacho de la ejecucin. "

18

Las entidades de crdito afirman en la demanda ejecutiva normalmente sin

aportar documento alguno que lo acredite, las operaciones jurdico
mercantiles de transformacin que les han afectado en los ltimos aos,
indicando que las mismas son de conocimiento pblico y por ende, conocidas
por el Tribunal. Efectivamente el referido hecho es notorio y no necesitado de
prueba, sin embargo, la exigencia del art. 540 de la LEC no debe vincularse a
la acreditacin de lo obvio que se ha producido un proceso de transformacin
jurdico mercantil de determinadas entidades bancarias que ha comportado su
fusin y/o absorcin y, la segregacin de determinada actividad econmica de
las mismas, sino tendente a la acreditacin de que el crdito que se integra en
el ttulo ejecutivo presentado como fundamento de la ejecucin, ahora
impagado, tambin fue objeto de cesin individual o global en las referidas
operaciones jurdico mercantiles y no transmitido con anterioridad a un tercero
como tambin es habitual en las referidas entidades de crdito.
Es decir, lo esencial es que el notario que llev a cabo las escrituras de
transformacin jurdico mercantil, cuya aportacin ntegra no interesa al
Tribunal, certifique en documento pblico [suficiente y fehaciente], la
identificacin del activo objeto de ejecucin en el ttulo presentado como
integrado en los balances de la entidad inicial y, como transmitido a la entidad
resultante, sea por testimonio en extracto o por certificacin notarial acreditativa
de su preexistencia y cesin y, que el ejecutante lo adjunte a la demanda. No
se ha de pretender la aportacin de la totalidad de la escritura objeto de fusin
y/o absorcin, escisin, cesin global del patrimonio o segregacin de actividad
econmica, sino en su caso del extracto o particular en el que se identifique el
crdito objeto de ejecucin al objeto de que el Tribunal pueda efectuar la
valoracin de literosuficiencia del ttulo ejecutivo en relacin a lo previsto en el
art. 540 de la LEC.
Desde nuestro punto de vista, la aportacin de los referidos documentos
notariales suficientes y fehacientes [no por fotocopia, sino por certificacin
notarial], hara innecesario cualquier otra exigencia procesal [inscripcin
registral de la cesin de la garanta real]en relacin a la acreditacin de la
titularidad del derecho real de garanta cuya ejecucin se insta por una entidad
distinta a aquella en cuyo favor se otorg y lo tiene inscrito en el Registro de la
Propiedad], ahora bien, en los ltimos meses han surgido diversas resoluciones
judiciales que dan un paso ms y exigen, como requisito ineludible para el
despacho de la ejecucin la previa inscripcin registral de la garanta real en
favor de la entidad resultante que insta su ejecucin, como requisito de
procedibilidad tanto a la hora de dictar el auto despachando la ejecucin, como
a la hora de continuar la misma, si una vez interesado el certificado registral de
cargas del art. 688.1 LEC se evidencia que la hipoteca an sigue inscrita a
nombre de la entidad inicial, en lugar de a nombre de la entidad resultante,
procedindose al sobreseimiento de la ejecucin en dichos supuestos.
La DGRN tambin ha tenido ocasin de pronunciarse en el mismo sentido y,
al considerar que la ejecucin hipotecaria es fundamentalmente de base
registral, ha convalidado la tesis del registrador de la propiedad que, al
interesarle la expedicin del certificado de cargas a que se refiere el art. 688 de
la LEC, se neg a su expedicin y a su correlativa nota marginal en los casos
en que el ejecutante no coincide con el titular del derecho real de garanta
inscrito en el Registro de la Propiedad. Vase al respecto la resolucin de la
DGRN de 19 de marzo de 2013 (BOE 17/04/2013) que en su fundamento de

19

derecho tercero resuelve: "Como ha sealado reiteradamente este Centro

Directivo (vase Resoluciones sealadas en los "Vistos") no cabe duda que el
procedimiento de ejecucin hipotecaria es esencialmente de carcter registral,
dado el carcter constitutivo que la inscripcin tiene con relacin al derecho
real de hipoteca (art. 1875 del Cdigo Civil y arts. 130 y 145 de la Ley
Hipotecaria). De esta manera, el procedimiento de ejecucin directa contra los
bienes hipotecados, como establece el art. 130 de la Ley Hipotecaria, slo
podr ejercitarse como realizacin de una hipoteca inscrita, sobre la base de
aquellos extremos contenidos en el ttulo que se hayan recogido en el asiento
respectivo. Debe aadirse a ello, la funcin esencialmente protectora de la
posicin del deudor que tiene todo el procedimiento registral. La ejecutividad
del procedimiento se compensa con la celosa proteccin de los derechos del
ejecutado, de manera que slo podr procederse en los trminos proclamados
por los asientos regstrales. Teniendo en cuenta por tanto la importancia de la
nota marginal de expedicin de certificacin de cargas, el carcter constitutivo
que la inscripcin tiene en relacin a la hipoteca y sus modificaciones (cfr. arts.
145 y 149 de la Ley Hipotecaria) y el carcter esencialmente registral del
procedimiento de ejecucin hipotecaria, la defensa del deudor y las especiales
caractersticas de la realizacin extrajudicial de hipoteca, en la que la escritura
de venta final ha de otorgarse por el mandatario designado en la escritura de
constitucin generalmente el acreedor y a falta de ste por el deudor titular
de la finca, debe concluirse la imposibilidad de expedirse certificacin de
cargas a instancia de quien no figura an como titular registral de la hipoteca.
Defecto por otra parte fcilmente subsanable mediante la aportacin de la
titulacin necesaria para operar registralmente la sucesin en la titularidad de la
hipoteca".
En el mismo sentido, la resolucin de la DGRN de 10 de octubre de 2013
que dispone que Para practicar la inscripcin de un decreto de adjudicacin
derivado de un procedimiento de ejecucin directa de bienes hipotecados,
siendo el ejecutante titular del derecho de hipoteca por haberlo adquirido como
consecuencia de una operacin de fusin de entidades de crdito, es necesario
que se aporte la documentacin precisa para inscribir previamente su derecho,
en aplicacin del principio de tracto sucesivo.
Histricamente, partimos en el anlisis del problema de la STS, Civil Sec. 1
del 29 de junio del 1989 (Roj: STS 3883/1989) (y posteriores las de 23
noviembre 1993 y 4 junio de 2007 en las que se cita la primera de ellas) que
indicaba que cuando la normativa contenida en los indicados preceptos de la
Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripcin en el
Registro de la Propiedad del crdito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo
en sus efectos con relacin a terceros, puesto que en esta materia el
Ordenamiento jurdico espaol, tanto en el orden civil como en el hipotecario,
sigue la orientacin, y consiguiente normativa, de que la inscripcin es
meramente declarativa, y en consecuencia, slo robustece el ttulo inscrito
frente a dichos terceros a los efectos de la fe pblica registral, y por ello la
inscripcin no tiene valor constitutivo tratndose de la cesin de crditos
hipotecarios, como lo est poniendo de manifiesto el prrafo segundo del
invocado art. 149 de la Ley Hipotecaria cuando previene que el cesionario se
subrogar en todos los derechos del cedente, significativo, como tiene
declarado la Resolucin de 22 de diciembre de 1945, de que el hecho de que el
demandante actuase en el procedimiento judicial como cesionario del crdito
20

hipotecario, no le priva de la condicin de titular favorecido por la inscripcin

frente al demandado, aunque la cesin haya sido inscrita frente al demandado
en fecha posterior, ya que el cesionario se subroga en todos los derechos del
acreedor cedente, y por tanto asume la posicin jurdica del acreedor
hipotecario anterior y preferente al demandado; lo confirma el tambin invocado
art. 32 de la referida Ley Hipotecaria cuando se manifiesta en el sentido de que
los derechos reales no inscritos en el Registro de la Propiedad no perjudicarn
a tercero, determinando, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 15
de abril de 1899, 27 de octubre y 28 de noviembre de 1900, 1 de junio de 1901,
13 de junio de 1902 y 17 de enero de 1903, que los ttulos no inscritos en el
Registro de la Propiedad pueden y deben ser estimados, cuando las personas
a quienes perjudican no ostentan frente a ellos otros inscritos, dado que, en
virtud de lo establecido en el art. 33 de la referida Ley Hipotecaria, conforme
tiene declarado esta sala en Sentencias de 11 de enero de 1888, 26 de octubre
de 1899, 22 de diciembre de 1915 y 8 de marzo de 1922, la inscripcin en el
Registro de la Propiedad no es por s un ttulo de derecho, sino corroboracin y
garanta de los que revisten tal solemnidad; lo corrobora el art. 1.526 del CC
cuando indica que la cesin de un crdito, derecho o accin no surtir efecto
contra tercero, sino desde que su fecha deba tenerse por cierta en conformidad
a los art. 1.218 y 1.227 y si se refiere a un inmueble, desde la fecha de su
inscripcin en el Registro, lo que, a sensu contrario, da a entender, como
proclaman las sentencias de 16 de octubre de 1982, 11 de octubre de 1983 y
23 de octubre de 1984, que tal precepto se limita a expresar los efectos contra
terceros en cuanto a fecha de la cesin, pero no que prive de eficacia a la
cesin entre el cesionario demandante y ejecutante del crdito hipotecario
cedido y el demandado deudor hipotecario, de una parte en razn a que siendo
la hipoteca un derecho de naturaleza real, es de afirmar que genera un derecho
de realizacin de valor, con la caracterstica, que ya apunta el art. 1.858 del
CC, de ser un seoro tpico que ejerce el titular hipotecario, o acreedor, que
confiere el poder o facultad de hacerse con dinero a cargo de la cosa
hipotecada, y de otra parte por tener la hipoteca un carcter accesorio del
crdito, de modo que aqulla subsiste en tanto ste tambin subsiste, lo que
atribuye al crdito la cualidad de elemento principal de la relacin jurdica y lo
lleva a reconocer que corresponde a la misma persona que sea titular del
crdito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho independiente, o sea, con
existencia propia, sino que vive al servicio de crdito, estando conectado a ste
y que sigue su suerte y as viene calificado por el art. 1.528 del CC.
Dicha sentencia, que fue durante aos seguida por la generalidad de las
audiencias provinciales del territorio nacional, fue ampliamente criticada por la
doctrina y, en especial Roca Sastre y Bern Xirgo quienes opinan en relacin a
los requisitos para que la cesin de crditos hipotecarios surta efecto respecto
a terceros y respecto al deudor que, aparte de los requisitos generales del
negocio jurdico de cesin en s (capacidad, consentimiento, causa, etc.) que
es precisa la previa inscripcin del crdito hipotecario conforme a lo previsto en
el art. 149 de la Ley Hipotecaria. La redaccin original del art. 149 LH dispona
que "el crdito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte,
siempre que se haga en escritura pblica, de la cual se d conocimiento al
deudor y se inscriba en el Registro", por Ley 41/2007, de 7 de diciembre se
modifica su redaccin que queda con el siguiente contenido "El crdito o
prstamo garantizado con hipoteca podr cederse en todo o en parte de

21

conformidad con lo dispuesto en el art. 1.526 del CC. La cesin de la titularidad

de la hipoteca que garantice un crdito o prstamo deber hacerse en escritura
pblica e inscribirse en el Registro de la Propiedad." Con base a la modificacin
legal indicada, los autores citados, indican que "(...) para que la cesin de un
crdito hipotecario pueda surtir efecto contra tercero y tambin respecto del
deudor, se requieren, respectivamente, los dos requisitos siguientes:
a) Inscripcin de la cesin. El art. 149 de la Ley Hipotecaria exige la
inscripcin de la cesin, no del crdito hipotecario (como en la redaccin
anterior), sino de la titularidad de la hipoteca que garantice un prstamo o
crdito del crdito hipotecario. La formulacin puede ser ms tcnica pero el
carcter accesorio de la hipoteca respecto del crdito, conforme al art. 1528 del
CC, conduce a afirmar que no se ha producido modificacin sustantiva en este
punto. Segn el art. 244 del Reglamento Hipotecario, esta cesin se
consignar en el Registro por medio de una nueva inscripcin a favor del
cesionario. En esta inscripcin, segn el art. 243 del Reglamento Hipotecario,
se deber hacer constar si se ha verificado o se ha omitido la notificacin de la
cesin al deudor y, si el documento acreditativo de haberse hecho la
notificacin se presenta al Registro despus de practicada la inscripcin de la
cesin, se har constar la notificacin al deudor por medio de nota marginal. La
constatacin de esta circunstancia de la notificacin en la inscripcin de cesin
es importante a los efectos del art. 176 del Reglamento Hipotecario, pues,
segn ste, la inscripcin de cesin de crditos hipotecarios cuando, no
constando en el Registro que se ha dado conocimiento al deudor, pagara ste
al cedente, podr cancelarse con el documento que acredite dicho pago, sin
perjuicio de las responsabilidades a que se refiere el art. 151 de la Ley
Hipotecaria. Es decir, que cuando no conste registrada dicha notificacin, es
automtica la cancelacin de la inscripcin de cesin, si, por haber el deudor
satisfecho el crdito al acreedor cedente, se extinguiera la hipoteca. La nueva
redaccin del prrafo 1 del art. 149 de la Ley Hipotecaria no desvirta lo
dispuesto en el art. 243 del Reglamento Hipotecario, porque la regulacin de la
diversidad de consecuencias registrales, segn se notifique o no al deudor,
derivan de la construccin de la figura de la cesin desde el Derecho civil, al
que se remite aquel prrafo.
La inscripcin de la cesin slo es requisito necesario para que sta
produzca efectos contra terceros. El art. 1.526 Prrafo 2, del CC establece que
la cesin de crditos referentes a inmuebles no surtir efecto contra tercero
sino desde la fecha de su inscripcin en el Registro. En esta materia la Ley
sigue, pues, el criterio general de nuestro sistema hipotecario: la inscripcin es
declarativa y slo robustece el ttulo inscrito frente a terceros a los efectos de la
fe pblica registral, aparte de los derivados del principio de legitimacin. Por
ello, la inscripcin no tiene valor constitutivo tratndose de las cesiones de
crditos hipotecarios, a pesar de tener tal carcter de la constitucin de la
hipoteca correspondiente. As lo entienden la mayora de autores, en contra de
GAYOSO. Lo dispuesto en el art. 40.a) de la Ley Hipotecaria confirma aquel
criterio general en tanto que, mientras la cesin del crdito hipotecario no
acceda al Registro de la propiedad, ste deviene inexacto, de suerte que, con
arreglo al ltimo prrafo de dicho art. 40, en ningn caso la rectificacin del
Registro inexacto, que en el caso de cesin del crdito hipotecario tendr lugar
por la toma de razn o inscripcin del ttulo correspondiente de cesin,
perjudicar los derechos adquiridos por tercero a ttulo. Asimismo, en cierto

22

modo fundamenta tal criterio el art. 144 de la Ley Hipotecaria, que prev que
todo hecho o convenio entre las partes que pueda modificar una obligacin
hipotecaria, citando entre otros la novacin del contrato primitivo, no surtir
efectos contra terceros, como no se haga constar en el Registro por medio de
una inscripcin nueva, de una cancelacin total o parcial o de una nota
marginal, segn los casos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989 no solamente
declara que la inscripcin de la cesin de un crdito hipotecario no es
constitutiva, sino que tampoco es necesaria para que el cesionario pueda instar
el procedimiento judicial sumario del (anterior) art. 131 de la Ley Hipotecaria
(regulado actualmente, como procedimiento de ejecucin directa, en los arts.
681 a 698 de la Ley procesal de 7 de enero de 2000, que modifica ese
precepto de la Ley Hipotecaria). En lo primero acierta, mas no en lo segundo.
El supuesto de hecho se refera a una cesin de crdito hipotecario en escritura
pblica, que no fue inscrita, instando el cesionario dicho procedimiento judicial
sumario de ejecucin hipotecaria, que finaliz en auto de adjudicacin de la
finca hipotecada; el deudor interpuso demanda de nulidad de actuaciones en el
correspondiente juicio declarativo ordinario. El Tribunal Supremo desestim el
recurso de casacin por las razones siguientes: la exigencia del art. 131 de la
Ley Hipotecaria y el principio de legitimacin quedan satisfechos demostrando
la subsistencia de la hipoteca y la cesin, con lo que se acepta la legitimacin
por la cesin no inscrita, proveniente del titular registral del crdito; el art. 1526
del CC no impide que la cesin no inscrita surta sus efectos contra el deudor
hipotecante, puesto que se trata de un derecho real accesorio de realizacin de
valor, que adquiere el cesionario con el crdito, segn el art. 1528 del CC; y la
inscripcin de la cesin es una circunstancia simplemente subsanable con la
inscripcin solicitada por el cesionario, presentando los documentos previstos
en el art. 244 del Reglamento Hipotecario.
Ante estos razonamientos, cabe oponer que, al ser el procedimiento judicial
sumario de ejecucin hipotecaria una aplicacin procesal del principio de
legitimacin registral (no simplemente de legitimacin procesal), es
indispensable que el cesionario del crdito hipotecario tenga inscrito su ttulo de
cesin del mismo para incoar tal procedimiento. Lo mismo es tambin aplicable
al procedimiento extrajudicial de ejecucin hipotecaria. As resulta de los arts.
131, regla 4, de la Ley Hipotecaria y 236, b, de su Reglamento, los cuales,
respectivamente, requieren que conste a tal efecto en la certificacin registral
que se expida que la hipoteca se halla subsistente y sin cancelar a favor del
actor o bien insercin literal de la ltima inscripcin de la hipoteca en los
trminos en que est vigente. Tampoco sera fundada la doctrina de dicha
sentencia si se acudiera al procedimiento ejecutivo ordinario o al juicio
declarativo ordinario, si en ellos se ejercitase la accin real hipotecaria, no la
accin personal (que sera lo ms normal), ya que el ejercicio de tal accin real
puede provocar la enajenacin de la finca inscrita e hipotecada, siendo
necesario, por ello, acreditar debidamente el derecho del actor y su legitimacin
procesal activa desde el punto de vista registral, adems de tener que cumplir
la norma hipotecaria de tracto registral sucesivo (art. 20 de la Ley Hipotecaria),
sobre todo teniendo en consideracin que cualquier procedimiento ejecutivo
puede producir efectos respecto de terceros.
b) Notificacin de la cesin. El art. 149 de la Ley Hipotecaria, antes de su
reforma por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, dispona que de la cesin o

23

enajenacin del crdito hipotecario se d conocimiento al deudor. No

obstante, segn el art. 242 del Reglamento Hipotecario, esta notificacin no era
(ni es) necesaria cuando el deudor hubiere renunciado en escritura pblica al
derecho de ser notificado. El nuevo prrafo 1 de aquel art. silencia el requisito
relativo a la puesta en conocimiento del deudor, limitndose a remitirse al art.
1526 del CC. Por tanto, actualmente queda reforzada la idea de que esta
notificacin no es requisito, si bien el que se produzca o no, o el hecho de
renunciar el deudor a ser notificado, tiene su trascendencia.
Con la renuncia el deudor, caso de producirse, se compromete a satisfacer
el crdito al que resulte ser el verdadero acreedor en el momento del pago;
esto le impone la necesidad de averiguar si rene esta cualidad la persona que
le exija o a quien se proponga efectuar el pago, corriendo el peligro de tener
que pagar dos veces la misma deuda si antes no se asegura de ello. Esto
demuestra como la notificacin representa tambin una garanta para el mismo
deudor. La renuncia a la notificacin debe verificarse en escritura pblica, y no
es necesario que sea expresa tal renuncia."
En parecidos trminos, Montero Aroca al examinar las sentencias del
Tribunal Supremo en las que se declara el carcter no constitutivo de la
inscripcin en el Registro de la cesin del crdito hipotecario (SSTS de 28 de
junio de 1989, de 23 de noviembre de 1993 y de 4 de junio de 2007) indica que
"En la Sentencia se cuestiona, en su fundamento segundo, la naturaleza
declarativa o constitutiva de la inscripcin de la cesin del crdito hipotecario,
estimndose que esa inscripcin es meramente declarativa, salvo en lo que se
refiere a sus efectos con relacin a terceros, pero lo ms grave es la
incomprensin que descubre sobre lo que constituye el ttulo ejecutivo a los
efectos de poder acudir al entonces procedimiento judicial sumario, puesto que,
reconocido que la cesin no se haba inscrito en el Registro, afirma que el
banco cesionario tena legitimacin y que poda acudir a este procedimiento
(...) A pesar de lo que dice en la Sentencia nos parece muy claro que, recibida
en el Juzgado la certificacin del Registro relativa a la subsistencia de la
hipoteca a favor del actor, y comprobando que no era el mismo el ejecutante
que el acreedor hipotecario inscrito, el Juzgado debi denegar el despacho de
ejecucin (regla 4, in fine), porque el ejecutante careca de legitimacin
conforme al ttulo. Estamos aqu ante una aplicacin obvia de que la
legitimacin la confiere el aparecer en el ttulo en la posicin activa, y no debe
olvidarse que el ttulo en el proceso de ejecucin hipotecaria es la escritura de
hipoteca debidamente inscrita. Finalizado el procedimiento judicial sumario, con
la adjudicacin de la finca hipotecada al banco cesionario ejecutante, e instada
la inscripcin del auto de adjudicacin, el Registrador deneg la inscripcin y
tambin la cancelacin de la hipoteca ejecutada. A pesar de ello, de haberse
constatado entonces la necesidad de haber reanudado el tracto sucesivo, la
Sentencia sigue desestimando la nulidad pretendida del procedimiento judicial
sumario.
En esta Sentencia, y en las que la siguen, acaba por alterarse la base misma
sobre la que se fundamentaba el proceso de ejecucin del viejo art. 131 de la
LH, que es la existencia de un ttulo con especiales caractersticas, tan
especiales que no existe sin la inscripcin registral de la escritura pblica. Por
el camino abierto por la Sentencia podra llegarse a concluir que, tratndose de
personas fsicas, el heredero del acreedor hipotecario, que pasa a ocupar la
posicin jurdica de ste, podra instar el proceso de ejecucin hipotecaria

24

simplemente acreditando en el Juzgado, y junto con la demanda, su condicin

de heredero por cualquiera de los medios admitidos en derecho, sin necesidad
de haber inscrito en el Registro la declaracin de herederos o el testamento, lo
que es claramente inadmisible.
La necesidad de la inscripcin de la cesin del crdito hipotecario se ha
dispuesto tradicionalmente en el art. 149 LH y no ha cambiado con la redaccin
dada por la Ley 41/2007. Adems se pone de manifiesto en la Ley 2/1994, de
30 de marzo, de subrogacin y modificacin de prstamos hipotecarios. En su
art. 6 se dispone que para la ejecucin de la hipoteca la entidad subrogada
deber presentar, se entiende junto, con la demanda, su primera copia
autntica inscrita de la escritura de subrogacin y, adems, uno de estos dos
documentos: 1. El ttulo de crdito inscrito (es decir, revestido de los requisitos
que se exigen en el art. 517.1, 4 LEC) 2. Certificacin del Registro que
acredite la inscripcin y subsistencia de la hipoteca. Esto es, incluso tratndose
de subrogacin entre entidades financieras, que no es en su caso
sustancialmente distinto en su naturaleza jurdica del que antes hemos visto de
cesin del crdito hipotecario, la Ley 2/1994 (incluso despus de su reforma
por la Ley 41/2007. est partiendo de la necesidad de la inscripcin de la
subrogacin."
En sentido contrario al criterio sentado por el TS, la Audiencia Provincial de
Castelln fue la primera del territorio nacional que dicto diversos autos (12 jul.
2012 Sec. 3, n de Recurso: 428/2012 n de Resolucin: 133/2012 y los dos
posteriores de la misma seccin, auto 141 de 24 jul. de 2012 y auto 194 de
fecha 16 nov. de 2012 de la misma seccin) o auto de la Audiencia Provincial
de Madrid de fecha 30 ene. 2013 (Sec. 19) y las que se citan en el mismo, o el
auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 11) de fecha 16 may. de 2013
y el de fecha 19 abr. que se cita en la misma en los que se argumenta la
inaplicacin de la doctrina jurisprudencial del TS y se hace mencin a que el
rigor y la exigencia han de ser mayores cuando se trata de ejecucin sobre
bienes hipotecados, en que son ms limitadas todava las causas de oposicin
admisibles y ni siquiera hay traba previa, sino directamente enajenacin del
inmueble sujeto a la garanta si el deudor no procede al pago. En este sentido,
se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo n 1159/2004 de 3 dic
(RJ004913. que es doctrina jurisprudencial la que sienta "como principio
general el del rigor formal del procedimiento judicial de ejecucin hipotecaria,
que su extraordinaria limitacin de cognicin procesal exige en contrapartida
una escrupulosa observancia de los requisitos formales legalmente
establecidos". La STS n 105/2007 de 7 feb (RJ00780) reitera el criterio que
acaba de transcribirse y aade, en relacin con el rigor en la observancia de los
trmites y formalidades legales que, teniendo en cuenta la naturaleza del
proceso de ejecucin, "ha de ajustarse formalmente al cumplimiento de las
mismas en funcin de la precariedad de medios que tiene el deudor para su
defensa". La doctrina legal a que acaba de hacerse referencia es tan aplicable
al trmite procesal como al rigor en la exigencia de que el contenido del ttulo
aportado se ajuste, objetiva y subjetivamente, al derecho de ejecucin que
pretende ejercitarse.
Se cuestiona por la AP Castelln que proceda la continuacin del
procedimiento una vez que se ha comprobado que la ejecutante no figura como
titular del derecho que pretende ejercitar en el Registro de la Propiedad en que
se inscribi la hipoteca con base a los siguientes argumentos:

25

a) En primer lugar, porque la norma del art. 540 de la ley procesal civil
acerca del despacho de ejecucin a favor de quien acredite ser sucesor del que
figure como ejecutante en el ttulo, contenida entre las disposiciones generales
de la ejecucin, debe ceder ante la especialidad de la singular disciplina legal
del proceso sobre bienes hipotecados, a cuyas diferencias ya antes se ha
hecho referencia. Y esta singular disciplina ("particularidades de la ejecucin"
es la denominacin del epgrafe legislativo que precede al art. 681 y los que le
siguen) exige rigor extremo en el cumplimiento de las formalidades a que se
refieren los arts. 685, 688 y concordantes de la ley procesal. El ttulo en que se
basa la ejecucin hipotecaria (art. 685.) y la inscripcin registral acreditada
mediante la certificacin (art. 688.) han de ser suficientes por s mismos para la
incoacin y el posterior progreso del procedimiento, sin necesidad de
integracin con otros documentos, pues en tal caso no tendra sentido ni
utilidad la certificacin a que se refiere el art. 688 LEC.
b) Por otra parte, no debe prescindirse de que el art. 149 LH, tras admitir la
cesin del prstamo garantizado con hipoteca, manda que se haga en escritura
pblica y se inscriba en el Registro de la Propiedad, que es lo que no se ha
hecho en el presente caso. Dice la recurrente que se trata de una exigencia
respecto de terceros, en sintona con el carcter meramente declarativo que, a
su criterio, tiene la inscripcin en el registro inmobiliario. Pero ya hemos visto
que no siempre es as, pues tiene carcter constitutivo cuando se trata de
hipoteca. b.1. Adems de lo dicho, los prestatarios no son terceros en el
prstamo que recibieron, pero s lo son en la cesin del mismo, que no consta
les fuera notificada, pues no constituye notificacin de la cesin el burofax
remitido por B... SAU en el que el banco afirmaba que era titular del crdito y
que notificaba el vencimiento anticipado. b.2. Es propio de la disciplina legal
hipotecaria el principio de la necesidad de la inscripcin como requisito para la
eficacia de la garanta real. No slo para entender constituida la misma, como
antes ya hemos dicho, sino tambin para la virtualidad de la modificacin
subjetiva afectante a alguna de las partes. Citamos, siquiera por analoga, la
Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogacin y Modificacin de Prstamos
Hipotecarios, que dispone en su art. 5 que la subrogacin no surte efectos
frente a terceros si no se ha inscrito en el Registro; reiteramos a este respecto
que los prestatarios contra quienes se plantea la ejecucin son parte en el
prstamo hipotecario, pero tienen la condicin de terceros en el mbito de la
transmisin del crdito concertada.
c) Por ltimo y en el mismo sentido de abundar en la exigencia legal de la
inscripcin de la cesin y su trascendencia, obsrvese que el art. 150 LH dice
expresamente que el derecho hipotecario se entender transferido, con la
obligacin o con el ttulo sin necesidad de dar de ello conocimiento al deudor ni
de hacerse constar la transferencia en el Registro, cuando la hipoteca se
hubiere constituido para garantizar obligaciones transferibles por endoso o
ttulos al portador; a sensu contrario, esta norma conduce a la conclusin de
que s es necesaria la inscripcin para la transmisin de la garanta en los
dems casos, es decir, cuando la hipoteca no tenga por objeto la garanta de
obligaciones transferibles por endoso o al portador.
Importante en la materia ha sido la resolucin de la AP Madrid, Sec. 13 de 3
mar. 2014 que dispone, En sntesis, nuestro juicio se funda en que, conforme
al art. 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (integrado en el captulo de
particularidades de la ejecucin sobre bienes hipotecados o pignorados),

26

"cuando la ejecucin se siga sobre bienes hipotecados, se reclamar del

Registrador certificacin en la que consten los extremos a que se refiere el
apartado primero del art. 656 y en el que se exprese, asimismo, que la hipoteca
a favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la
cancelacin o modificaciones que aparecieren en el Registro". La mencin a la
hipoteca como la constituida "a favor del ejecutante" requiere que la titularidad
del derecho de hipoteca del demandante de ejecucin figure en el registro
inmobiliario (...) La falta de inscripcin de la hipoteca cedida a favor del
ejecutante adems puede originar numerosos problemas e incidentes tales
como inducir a error a terceros y pagar a quien figure como titular en el
Registro de la Propiedad al desconocer la existencia de la cesin del crdito
garantizado con la hipoteca; que inste la ejecucin el cesionario no inscrito y
luego acceda al Registro una cesin del mismo crdito a favor de otro
acreedor, que gozara de preferencia segn los arts. 17, 20 y 38 de la Ley
Hipotecaria frente al cesionario no inscrito que inici la ejecucin; ser
embargado el crdito hipotecario sin estar inscrita la cesin a favor de quien
insta la ejecucin; ser declarado en concurso el titular de la hipoteca inscrita y
que se siga la ejecucin iniciada por un cesionario no inscrito; quedar vedada la
inscripcin de la adjudicacin del bien hipotecado a resultas del procedimiento
de ejecucin, as como la prctica de las cancelaciones pertinentes, por no
constar inscrita la cesin y no cumplirse el principio del tracto sucesivo, y otros
anlogos.
Pese a la diccin literal de la STS de 1989 antes citada y, en apoyo de los
autos de la AP Castelln, Madrid o Barcelona tambin referenciados, no puede
obviarse el hecho de que para supuestos anlogos, en los que se procede a la
subrogacin del acreedor hipotecario en la titularidad de la garanta constituida
por otro, al amparo de lo previsto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre
Subrogacin y Modificacin de Prstamos Hipotecarios, tambin se exige
ineludiblemente la inscripcin registral que se comenta, como requisito previo a
la eficacia de la subrogacin, si bien tambin con efectos frente a terceros
segn el precepto. Dispone el art. 5 de la Ley 2/1994 que el hecho de la
subrogacin no surtir efecto contra tercero, si no se hace constar en el
Registro por medio de una nota marginal, que expresar las circunstancias
siguientes: La persona jurdica subrogada en los derechos del acreedor.
Es decir, conforme a la norma citada el deudor puede subrogar de forma
forzosa (sin su consentimiento) a otra entidad financiera en la titularidad del
derecho real de garanta que se ostenta contra el mismo, pero bajo la estricta
exigencia de que la indicada operacin jurdica se inscriba en el Registro de la
Propiedad, en estricta aplicacin de lo previsto en el art. 149 de la LH que en
materia de cesin dispone que el crdito o prstamo garantizado con hipoteca
podr cederse en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el art.
1.526 del CC. La cesin de la titularidad de la hipoteca que garantice un crdito
o prstamo deber hacerse en escritura pblica e inscribirse en el Registro de
la Propiedad.
La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogacin y Modificacin de
Prstamos Hipotecarios condiciona la efectividad de la subrogacin (cesin) de
la garanta real de un acreedor a otro a instancia del deudor, a la previa
otorgacin de la respectiva escritura pblica y a su ulterior inscripcin registral.
Los principios constitucionales de igualdad de trato o armas en el rgimen
procesal hacen presumir que no pueda exigirse un trato jurdico distinto a dos

27

partes de un mismo contrato u operaciones jurdicas en situaciones similares,

por cuanto al deudor individual, que pretende beneficiarse de rebajas en los
tipos de inters o plazo de amortizacin en los prstamos con garanta
hipotecaria que tiene concertado con entidades de crdito, se le exige para la
efectividad de la subrogacin de un acreedor en la posicin del otro (acto
jurdico que no deja de ser la cesin del crdito del primero al segundo, aun
cuando sea por acto forzoso) que acto seguido acuda a inscribir la referida
operacin al Registro de la Propiedad, a cuyo efecto la misma norma le bonifica
el tratamiento fiscal y los honorarios registrales.
Por el contrario, cuando hablamos de la misma operacin jurdica, la cesin
de los activos patrimoniales de un banco a otro a instancia del acreedor o
como resultado de una operacin jurdico mercantil de fusin, absorcin,
escisin, segregacin o cesin global del patrimonio de carcter voluntario del
mismo, que en definitiva comportan la cesin de una multiplicidad de crditos y
garantas, pese a la diccin legal del 149 LH y del art. 5 de la Ley 2/1994, de 30
de marzo, se obvia la exigencia de inscripcin registral al amparo de la STS de
1989 citada. El principio constitucional de igualdad de armas procesales y
tratamiento jurisprudencial exige que se trate a las dos partes del contrato de
prstamo con garanta real de la misma forma y, si al deudor se le exige en
caso de subrogacin forzosa de su acreedor (para poder beneficiarse de
rebajas en los tipos de inters o en los plazos de amortizacin) la inscripcin
registral del ttulo de cesin, con el consiguiente gasto econmico para el
mismo derivado de los honorarios registrales o tratamiento fiscal de la
operacin, aun cuando estn bonificados, debe procederse en el mismo
sentido en caso de que se lleve a cabo la cesin voluntaria de los mismo ttulos
de garanta real por parte del titular inicial en favor de la entidad resultante, sea
por cesin directa, por fusin, absorcin, escisin, segregacin o cesin global
del activo de la entidad, ya que la operacin jurdico mercantil que verifique la
entidad de crdito, en su exclusivo beneficio, en nada altera la naturaleza de la
garanta real, ya que una cosa son las operaciones mercantiles que lleve a
cabo la entidad conforme a lo previsto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y, otra la afectacin
que las referidas operaciones deba comportar a sus activos patrimoniales, que
debern regirse por la normativa especfica que en la materia rige.
No se desconoce la distinta naturaleza del carcter constitutivo de la
inscripcin registral para constituir la hipoteca y el carcter no constitutivo de la
inscripcin en el caso de cesin de crdito, tal y como lo expone la STS citada,
lo que no se alcanza a entender, es que al deudor si se le exija legalmente la
inscripcin registral para poder llevar a cabo la cesin del crdito y su garanta
de un acreedor a otro al objeto de poder beneficiarse con ello de una posible
reduccin de los tipos de inters y, por el contrario, el mismo acto de cesin del
crdito hipotecario, realizado voluntariamente por la entidad de crdito en favor
de otra, no tenga el mismo tratamiento jurdico y no se le exija la misma
inscripcin registral que preconiza el art. 149 de la LH y el art. 5 de la Ley
2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogacin y Modificacin de Prstamos
Hipotecarios, cuando en puridad, en el caso de que se adjudique la finca en
subasta, en el momento de inscribir la titularidad dominical resultante del
proceso de ejecucin en su favor en el Registro de la Propiedad, si se le va a
exigir documentar la indicada transmisin previa a la inscripcin de dominio en
su favor.

28

Asimismo, a los indicados argumentos, debe sumarse el hecho de que, la

especial sumariedad de la ejecucin hipotecaria ex art. 682 de la LEC impide a
la parte ejecutada, llevar a cabo la alegacin procesal del defecto del ttulo o
incorrecta ejecucin de la cesin del crdito por ausencia de notificacin en su
favor del mismo, si no es a travs de un juicio declarativo ordinario ex art. 698
de la LEC una vez que ha concluido el proceso de ejecucin, normalmente con
prdida de su vivienda a travs de la correspondiente subasta, lo que conlleva
una excesiva penosidad procesal, inasumible desde el punto de vista de la
justicia material, ya que para poder acceder al proceso ulterior previsto en el
art. 698 LEC el ejecutado se habr ya visto desposedo del dominio de la finca
y con ello de su activo patrimonial ms importante y, seguramente, adems,
sometido a la continuacin de una ejecucin ulterior ex art. 579 de la LEC por
la parte del crdito reclamado no cubierta con el valor de adjudicacin de la
finca subastada.
Finalmente, pero no menos importante, como indica el auto de la AP
Castelln antes citado, cabe indicar que el art. 150 LH en relacin al 242 y 244
del RH establecen expresamente que el derecho hipotecario se entender
transferido, con la obligacin o con el ttulo sin necesidad de dar de ello
conocimiento al deudor ni de hacerse constar la transferencia en el Registro
cuando la hipoteca se hubiere constituido para garantizar obligaciones
transferibles por endoso o ttulos al portador, lo que permite afirmar, a sensu
contrario que s es necesaria la inscripcin para la transmisin de la garanta en
los dems casos, es decir, cuando la hipoteca no tenga por objeto la garanta
de obligaciones transferibles por endoso o al portador. La misma conclusin se
alcanza del examen del art. 244 del RH cuando dispone que la cesin del
crdito hipotecario se consignar en el Registro por medio de una nueva
inscripcin a favor del cesionario, excepto en los casos a que se refiere el art.
150 de la Ley.
En sentido contrario y, siguiendo la sentencia del TS de fecha 28 jun. 1989 y
las posteriores antes citadas, los autos de la Audiencia Provincial de Barcelona
de fecha 6 may. 2.013 (Sec. 14) rollo 162/2.013; 10 abr. 2013 (Sec. 19) Rollo
19/2013; 4 abr. 2013 (Sec. 13) Rollo 926/2.012 y 17 abr. 2013 (Sec. 19) Rollo
68/2.013 Sec. 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona, Auto de 25 de marzo
de 2014, rollo 485/2013 entre otros muchos. Como sntesis de la indicada
doctrina jurisprudencial se trae a colacin aqu el auto de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 28 de jun. 2013 (Sec. 4) que dispone al respecto
que "La legitimacin para instar un procedimiento de ejecucin forzosa
corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el ttulo ejecutivo,
conforme establece el artculo 538 LEC, sin perjuicio de los artculos 540 a 544,
reconociendo tambin legitimacin el apartado 1 del artculo 540 a quien
acredite ser sucesor de quien figure como ejecutante en el ttulo ejecutivo; y el
artculo 540.2 exige, para acreditar la sucesin, a los efectos del apartado
anterior, la presentacin al tribunal de los documentos fehacientes en que
aquella conste de modo que si el tribunal los considera suficientes a tales
efectos, debe proceder sin ms trmites, a despachar la ejecucin a favor de
quien resulte ser sucesor en razn de los documentos presentados. Establece
reiterada jurisprudencia que la legitimacin, en cuanto afecta al orden pblico
procesal, debe ser examinada incluso de oficio (STS de 13 de noviembre de
2002, entre otras). En este caso concreto Caixa d'Estalvis de Catalunya es
quien aparece como acreedora en el ttulo y "Catalunya Banc, S.A." ha

29

acreditado que, mediante las escrituras antes reseadas, se produjo la

transmisin de la totalidad de su patrimonio empresarial que previamente haba
adquirido Caixa d'Estalvis de Catalunya Tarragona I Manresa. Sin que haya
acreditado la instante que la garanta hipotecaria que pretende ejecutar est
inscrita a su favor. Ahora bien, considera la Sala que no lo exige as el artculo
540.1 LEC. Al resolver sobre idntica cuestin, la resolucin dictada por la Sec.
14 de esta Audiencia Provincial en el Rollo n 162/13, expone que: "Este
precepto es de aplicacin tambin a las ejecuciones sobre bienes
hipotecados... Expresamente dispone el art. 681 LEC que "la accin para exigir
el pago de las deudas garantizadas o hipotecadas; el ejercicio se ha de sujetar
a lo que dispone este ttulo (el tercero), con las especialidades que establece
este captulo", es decir, el quinto, que se refiere a "las particularidades de la
ejecucin sobre bienes hipotecados o pignorados". Pues bien, el art. 540 se
integra en el Ttulo III, concretamente en el captulo I relativo a "las partes de la
ejecucin", el captulo 5 no contiene ninguna especialidad para los ejecutantes
de bienes hipotecados. Refiere el Juzgado, remitindose a los razonamientos
de la resolucin dictada el 12 de julio de 2012 por la Sec. 3 de la Audiencia
Provincial de Castelln, que el art. 149 de la LH exige la inscripcin. Despus
de la modificacin introducida por la Ley 41/2007 de 7 de dic., se plantean
dudas sobre si el art. 149 LH es de aplicacin a las cesiones globales. El art. 68
de la Ley 3/2009 3 abr, sobre modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles, prev la segregacin como un supuesto de escisin de una
sociedad mercantil, a ttulo universal, que define en su artculo 71. El artculo
149 LH, en su redaccin actual, a lo que se refiere es a la cesin en todo o en
parte de un prstamo o crdito hipotecario efectuada de conformidad a lo
dispuesto en el art. 1526 CC. La referencia al artculo 1526 CC parece indicarlo
en este sentido como lo ha entendido la Sec. 6 de la Audiencia Provincial de
Alicante 12/7/2012 la 12 de Madrid 11 de ene. de 2013. En todo caso, el
Tribunal Supremo en sentencia de 29 de juny de 1989, en un supuesto en que
BBVA se subrrogaba universalmente en todo el contenido patrimonial y
obligacional de Banca Vilella, SA declara que no constituye ningn obstculo
para que BBVA inste procedimiento de ejecucin hipotecaria el que figure
inscrito en el Registre de la propietat a favor de Banca Vilella, SA y no
nominalmente a favor del BBVA. Razona el Tribunal en esta resolucin que:
(i)"en virtud de esa total adjudicacin, en lo sucesivo ser la expresada entidad
bancara adjudicataria quien ostente todos y cada uno de los derechos y
obligaciones, incluso situaciones transitorias o de hecho, que pudieran
corresponder a la repetida entidad adjudicante, por el ttulo que fuere, y cuya
cuestin, en cuanto se estime generante de cesin de la hipoteca que dio
origen la tan mentada entidad Banco Bilbao Vizcaya, SA, confiere a sta
facultad legitimadora para ejercitar a su amparo el procedimiento judicial
sumario que autoriza el artculo 131 LH "(ii) el requisito de la subsistencia y no
cancelacin (que exigen les regles 2 i 4 del artculo 131 LH y actualmente el
artculo 685.2 LEC) se contraen "a acreditar la pervivencia del ttulo que da
base al ejercicio de la correspondiente accin hipotecaria, que ciertamente ha
de corresponder a quien ostente, bien directamente, o por subrogacin por va
de cesin, el Crdito emanante de la hipoteca" (iii) la hipoteca tiene un carcter
accesorio del crdito, "de modo que aquella subsiste en tanto ste tambin
subsiste, lo que atribuye al Crdito la cualidad de elemento principal de la
relacin jurdica y lo lleva a reconocer que corresponde a la misma persona
30

que sea titular del Crdito garantizado, al no ser la hipoteca un derecho

independiente" (iv) exigencia de inscripcin en el Registre de la Propietat a la
que aluden los artculos 149 LH i 244 RH es en relacin a terceros a efectos de
la fe pblica registral y por tanto "la inscripcin no tiene valor constitutivo
tratndose de la cesin de crditos" como lo est poniendo de manifiesto el
prrafo segundo del invocado artculo 149 LH cuando previene que el
cesionario se subrogar en todos los derechos del cedente". Esta misma
doctrina, se ha seguido en las sentencias de 23 de nov. de 1993, de 25 de feb.
de 2003 y de 4 de jun. de 2007. En definitiva, a los efectos de despachar la
ejecucin se considera suficiente los documentos aportados por el ejecutante
para acreditar la sucesin de quien aparece como acreedor en el ttulo de
ejecucin, en los trminos del art. 540.2 LEC". En el mismo sentido se
pronuncia la Sec. 13 de esta Audiencia Provincial en los Rollos n 926/12,
148/13 y 156/13, indicndose en la primera de ellas que "en relacin con el
artculo 149 de la Ley Hipotecaria en el que se funda la resolucin recurrida, en
cuanto exige la inscripcin en el Registro de la Propiedad de la escritura
pblica de cesin del crdito hipotecario, es doctrina comnmente admitida
(STS de 23 de noviembre de 1993), que la omisin de los requisitos de forma
establecidos en el artculo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de
la cesin, como ya declar una antigua jurisprudencia (Sentencia del Tribunal
Supremo de 11 de mayo de 1905, reiterada en la Sentencia de 29 de junio de
1989), expresiva de que el ordenamiento jurdico espaol, tanto en el orden
Civil como en el hipotecario, sigue la orientacin consiguiente normativa, de
que la inscripcin es meramente declarativo, y en consecuencia slo robustece
el ttulo inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pblica registral, y por
ello la inscripcin no tiene valor constitutivo tratndose de cesin de crdito
hipotecarios, como lo est poniendo de manifiesto el prrafo tercero del
invocado artculo 149 cuando previene que el cesionario se subrogar en todos
los derechos del cedente."
Asimismo, la SAP Madrid, Sec. 12, de 11 de enero de 2013, se refiere a
que "En cualquier caso, la cesin se configura en nuestro ordenamiento como
la transmisin de un crdito concreto y, as, el artculo 1526 del Cdigo Civil se
refiere siempre en singular al "crdito, derecho o accin" cedidos. Se trata,
pues, de una cesin singular. La cesin universal responde a otro fenmeno
distinto. La sustitucin de una persona (causante) en la posicin que mantena
otra (causahabiente) en relacin a la totalidad de su patrimonio, en su ms
amplio sentido, con inclusin del activo y del pasivo. Por eso, en esa cesin
global no cabe el denominado retracto de crditos litigiosos, ni rigen las reglas
sobre la garanta de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que
los artculos 1.526 a 1.536 del Cdigo Civil establece para la transmisin de
crditos, ni siquiera la que regula la denominada cesin "alzadamente o en
globo de ciertos derechos rentas o productos", a que se refiere el artculo 1532,
pues, por general que sea, no comprende el pasivo no existe sucesin en la
personalidad. La Ley Hipotecaria se cie a la cesin singular, como lo revela,
ya sin ninguna duda, la redaccin dada por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre
al artculo 149 de la Ley Hipotecaria, al referir la cesin a que regula a la
prevista precisamente en el artculo 1.526 del Cdigo Civil.
Por el contrario, cuando se trata de una sucesin universal, no se requiere
ms requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le
mecanismo sucesorio proceso de ejecucin especial deviene, previa

31

segregacin, de una cesin global de activo y pasivo de la anterior titular al

nuevo ente que se crea, y a su vez, de ste a la actual entidad, tambin de
nueve creacin. Como argumento ex abundantia, se habra de considerar
tambin que, aun en la hiptesis de que se tratase de una cesin de crdito
regulada en el citado artculo 149, la inscripcin de la misma carece de efecto
constitutivo. En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo,
Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957, 7 de julio de
1958, 5 de noviembre de 1974, 16 de octubre de 1982, 11 de enero de 1983,
23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992. Sealando la jurisprudencia
que la cesin de crditos puede hacerse vlidamente sin conocimiento previo
del deudor y an contra su voluntad, sin que la notificacin a ste tenga otro
alcance que el obligarlo con el nuevo deudor. Debiendo entenderse las
exigencias de la legislacin Hipotecaria (art. 149) de inscripcin del crdito
hipotecario cedido en sus efectos en relacin a terceros, puesto que esta
materia el ordenamiento jurdico especial, tanto en el orden civil como
hipotecario, sigue la orientacin, y consiguiente normativa, de que la inscripcin
es meramente declarativa, y, en consecuencia, slo robustece el ttulo inscrito
frente a dichos terceros a los efectos de la fe pblica registral. La reciente
sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre del 2009, consagra este
criterio como aplicable a la cesin del crdito hipotecario, por mor de lo
establecido en el artculo 149 de la Ley Hipotecaria."
Otra cosa distinta es la interpretacin que, en su caso y, en estricta
aplicacin de la doctrina jurisprudencial expuesta, debe hacerse del art. 540.2
LEC y, de la documentacin que debe aportarse por la entidad acreedora
justificativa de las operaciones jurdicas de cesin global de su patrimonio, ya
que de ordinario, la documentacin que se adjunta a la demanda (en el mejor
de los casos) es una mera fotocopia en extracto de las indicadas escrituras de
cesin y, de ordinario, lo nico que se adjunta es una fotocopia de la escritura
de nuevos poderes otorgada al procurador instante.
Como decamos al inicio del epgrafe, el art. 540 de la LEC hace referencia a
que la ejecucin podr despacharse a favor de quien acredite ser sucesor del
que figure como ejecutante en el ttulo ejecutivo y frente al que se acredite que
es el sucesor de quien en dicho ttulo aparezca como ejecutado. Para acreditar
la sucesin, a los efectos del apartado anterior, habrn de presentarse al
tribunal los documentos fehacientes en que aqulla conste. Si el tribunal los
considera suficientes a tales efectos, proceder, sin ms trmites, a despachar
la ejecucin a favor o frente a quien resulte ser sucesor en razn de los
documentos presentados. Si la sucesin no constara en documentos
fehacientes o el tribunal no los considerare suficientes, de la peticin que
deduzca el ejecutante se dar traslado a quien conste como ejecutado en el
ttulo y a quien se pretenda que es su sucesor y, odos todos ellos en
comparecencia, el tribunal decidir lo que proceda sobre la sucesin a los solos
efectos del despacho de la ejecucin.
Es decir, queda a criterio del Tribunal determinar (o, del abogado alegar en
la fase de oposicin) si la documentacin aportada por el acreedor ejecutante
es "suficiente" y "fehaciente" para justificar que es el sucesor del titular registral
del derecho real de garanta que se ejecuta o, por el contrario, adolece de
defectos formales que impiden la indicada apreciacin, siempre con posibilidad
de subsanacin. Como indicbamos antes, las operaciones de transformacin
que han comportado la cesin global de los activos de una entidad a otra, no

32

son desconocidas ni en la sociedad ni por los Tribunales, pero desde nuestro

punto de vista, junto a la referencia en la demanda a las indicadas operaciones,
si jurisprudencialmente se acepta la innecesariedad de la previa inscripcin
registral del derecho de garanta que se ejecuta en favor del titular actual del
mismo, deber adjuntarse a la demanda documentacin "suficiente" y
"fehaciente" no del proceso de cesin global de activos, que es comnmente
conocido, sino de la identificacin concreta de que tanto la garanta objeto de
ejecucin, como el crdito (o prstamo) subyacente, tambin fue objeto de
cesin individual o global. Desde nuestro punto de vista, ante la habitual
parquedad de la informacin notarial facilitada por el ejecutante en la demanda
en relacin a la operacin jurdico mercantil practicada de forma previa, lo
esencial es la identificacin de que el activo objeto de ejecucin estaba en los
balances de la entidad inicial y, ha resultado transmitido a la entidad resultante,
del que habitualmente no se aporta justificacin ni suficiente ni fehaciente, ni
por testimonio, ni extracto ni por certificacin notarial acreditativa del mismo.
No es que se pretenda la aportacin de la totalidad de la escritura objeto de
fusin y/o absorcin o cesin global del patrimonio, sino en su caso del extracto
o particular de la misma en el que se identifique el derecho real de garanta y
prstamo subyacente, como crdito contra el deudor al objeto de que el
Tribunal pueda efectuar la valoracin de literosuficiencia del ttulo ejecutivo en
relacin a lo previsto en el art. 540.2 de la LEC, valoracin o examen que no
debera llevar a cabo en el caso de que la garanta real ya constase inscrita en
el Registro de la Propiedad en favor del ejecutante, como nuevo acreedor
resultante de las operaciones jurdico mercantiles a las que hace referencia en
su demanda, por cuanto el referido examen ya lo habra verificado el
Registrador de la Propiedad al calificar la escritura que en su caso se le hubiera
aportado y, desde luego, el Tribunal ningn obstculo tendra que poner ante
una nota marginal o nueva inscripcin de titularidad del derecho real de
garanta en favor de la entidad resultante de los procesos de transformacin,
certificada por el Registrador de la Propiedad.
La referida inscripcin o nota marginal de la nueva titularidad de la garanta
real se encuentra adems bonificada desde el punto de vista de los honorarios
registrales y de la legislacin fiscal y, solo comporta un problema de tiempo y
trasiego de las escrituras respectivas por los diferentes Registros de la
Propiedad que las entidades de crdito pretenden obviar a travs de una
fotocopia en extracto de una escritura que no aportan, de cuyo contenido no
puede inducirse la existencia del activo objeto de ejecucin en la misma y
menos su transmisin y, que a buen seguro no se atreveran ni tan siquiera a
pensar en presentar ante el Registro de la Propiedad, a diferencia de cuanto
acontece ante los Tribunales de Justicia.
Es decir, si se acepta la doctrina jurisprudencial que en aplicacin de la
doctrina del TS en sentencia de 1989 antes expuesta hace inexigible la previa
inscripcin registral del derecho real de garanta que se ejecuta, en favor de la
entidad crediticia resultante de los procesos de transformacin o cesin global
de patrimonios, no puede dejar de examinarse con detalle, ex art. 540.2 de la
LEC si la documentacin que se aporta con la demanda es suficiente y
fehaciente al objeto de justificar, no tanto el proceso de transformacin en s,
sino si el activo objeto de ejecucin est o no identificado en la referida
documentacin, ya que hasta ahora, la referida garanta e informacin la
aportaba al Tribunal la coincidencia de nombres entre la persona que ejecuta y
33

la que tiene inscrito a su nombre el derecho real de garanta (acreditaba a

travs de la certificacin registral del art. 688 LEC), pero si ahora se ha de
obviar la referida coincidencia, so pretexto de la previa justificacin documental
de la transmisin del activo, de forma individual o en bloque, habr que
asegurarse antes de despachar ejecucin que el mismo est incluido en los
balances de la entidad primigenia y en los balances de la resultante, como
activo incluido en la cesin global de los activos y, al objeto de evitar
ejecuciones sobre activos previamente cedidos a terceros de forma individual,
antes de las operaciones de cesin global.
Desde la ptica de las entidades de crdito se afirma que lo que ha existido
en las referidas operaciones jurdico mercantiles es una transmisin en bloque
de los activos patrimoniales de la entidad inicial en favor de la resultante, sin
que sea necesario identificar en las escrituras mencionadas los concretos
activos patrimoniales de una u otra, tal y como dispone al efecto la Ley 3/2009,
de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles
(BOE n 82, de 4 de abril de 2009 y vigor 4 de julio de 2009) por la que se
incorpora al derecho espaol la Directiva 2005/56/CE, del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 26 de octubre de 2005 relativa a las fusiones transfronterizas.
Igualmente se incorpora la Directiva 2006/68/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 6 de septiembre de 2006, por la que se modifica la Directiva
77/91/CEE del Consejo en lo relativo a la constitucin de la sociedad annima,
as como al mantenimiento y modificaciones de su capital. Tambin se
incorpora la Directiva 2007/63/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13
de noviembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 78/855/CEE y
82/891/CEE del Consejo por lo que respecta al requisito de presentacin de un
informe de un perito independiente en caso de fusin o escisin de sociedades
annimas y, en la que se considera como modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles las siguientes: Transformacin, fusin, escisin, cesin
global de activo y pasivo y en sentido amplio traslado del domicilio social al
extranjero. Ahora bien, en la referida norma, todas y cada una de las
operaciones jurdico mercantiles que se mencionan en relacin a la misma
prevn de forma expresa que en la tramitacin de la operacin jurdica a
realizar, constar de forma ineludible, un balance de situacin de la sociedad
que va a proceder a realizar la indicada operacin jurdico mercantil y, as:
a) En el supuesto de transformacin, el art. 10 de la Ley 3/2003, de 9 abril
prev como requisito del acuerdo social la previa aprobacin del balance de la
sociedad presentado para la transformacin, con las modificaciones que en su
caso resulten procedentes, as como de las menciones exigidas para la
constitucin de la sociedad cuyo tipo se adopte, en el que a buen seguro
constarn los crditos que la entidad tienen frente a terceros;
b) En el supuesto de fusin, el art. 36 de la Ley 3/2003, de 9 de abril dispone
que se aportar el balance de fusin, indicando que el ltimo balance de
ejercicio aprobado podr considerarse balance de fusin, siempre que hubiere
sido cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de
fusin, en el que a buen seguro tambin constarn los crditos frente a
terceros;
c) En el supuesto de escisin, el art. 73 de la Ley 3/2003 dispone al efecto
que la escisin se regir por las normas establecidas para la fusin en esta
Ley, con las salvedades contenidas en este Captulo, entendiendo que las

34

referencias a la sociedad resultante de la fusin equivalen a referencias a las

sociedades beneficiarias de la escisin;
d) En los supuestos de cesin global del activo y pasivo, el art. 85 de la Ley
3/2003 dispone que los administradores de la sociedad habrn de redactar y
suscribir un proyecto de cesin global, que contendr, al menos, las siguientes
menciones: (...) La informacin sobre la valoracin del activo y pasivo del
patrimonio, la designacin y, en su caso, el reparto preciso de los elementos
del activo y del pasivo que han de transmitirse a cada cesionario (...)
En definitiva, las indicadas operaciones jurdico mercantiles parten de la
premisa inexcusable de la confeccin y/o realizacin de un balance de los
activos y pasivos de la entidad a transformar, fusionar, escindir, segregar o a la
que se cede globalmente el patrimonio de la misma, en el que sin duda deber
constar de forma precisa y detallada la designacin nominal [nmero del
crdito, nombre del deudor e importe por el que persiste el crdito a la fecha de
la operacin] del crdito que se pretende ejecutar, motivo por el que la
informacin solicitada ex art. 540 LEC no es extraa al proceso mercantil de
transformacin de la entidad inicial en la resultante y, obra en poder de la
entidad o del notario que autoriz la referida operacin mercantil, motivo por el
que, si se pretende la ejecucin de escrituras pblicas que integran crditos a
favor de entidades iniciales distintas a las que presentan las demandas, no
parece descabellado ni exagerado interesar que las mismas complementen el
ttulo ejecutivo con una certificacin notarial de que el crdito que an figura
nominalmente en el ttulo en favor de la entidad inicial, fue objeto de cesin
individual o global en el proceso mercantil de transformacin de la entidad a
favor de la entidad resultante, de forma global o individual, pero en todo caso,
completando las carencias del ttulo derivadas de las indicadas operaciones
jurdico mercantiles.
Desde el punto de vista de las entidades de crdito, se defiende el que una
vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura notarial en la que se integra
alguna de las indicadas operaciones, las mismas surten plena eficacia y no es
preciso aportar certificacin alguna en la que se integre o detalle el crdito
concreto objeto de ejecucin, por cuanto se ha producido una transmisin y/o
cesin en bloque de los activos de la entidad inicial a la resultante, a los que se
refiere la indicada escritura. Ahora bien, en la prctica forense, nunca se aporta
el original de la escritura de transformacin, fusin, escisin, segregacin o
cesin global del activo patrimonial de una a otra entidad, entre otros motivos
por el volumen de la escritura y la multiplicidad de informacin que en la misma
se contiene ajena al proceso de ejecucin concreto para el que se interesa el
despacho de la ejecucin y, en todo caso, cuando se aporta parcialmente la
misma, es por mera fotocopia y en ningn caso por copia fehaciente notarial,
con lo que se infringe doblemente el contenido del art. 540 de la LEC cuando
se indica que el documento presentado al Tribunal para provocar la sucesin
del ejecutante, ha de ser suficiente y fehaciente, suficiencia y fehaciencia que
en ningn caso se integra en una fotocopia simple de una escritura notarial.
Desde nuestra ptica el medio ms sencillo y fcil de subsanacin de la
exigencia legal del art. 540 LEC es la aportacin del ttulo ejecutivo en el que
se funda la ejecucin, adicionado con un certificado notarial autntico o
testimonio en extracto de la escritura notarial de transformacin mercantil del
ejecutante, en el que se indique de forma sencilla que el crdito objeto de
ejecucin, inicialmente constituido en favor de la entidad inicial, fue transmitido

35

y/o cedido a la entidad resultante segn resulta de los balances aportados o

adjuntados a la escritura de transformacin, cesin, fusin, escisin,
segregacin, etc., siempre que no se haya procedido voluntariamente a
efectuar el mismo trmite de forma previa ante el Registro de la Propiedad y se
aporte la certificacin correspondiente de la misma informacin, emitida por el
registrador de la propiedad.
3.7.5. Cabe la posibilidad del acreedor de optar entre ejecutar por la va
de la ejecucin ordinaria (accin personal) la misma deuda que tiene
garantizada por va hipotecaria (accin real)?
Bajo la derogada LEC de 1881 se vino admitiendo sin problemas la
posibilidad del acreedor de optar entre plantear un proceso de ejecucin
ordinario (con base al prstamo y/o crdito subyacente en la escritura de
hipoteca a que se refera el art. 1429.1) para hacer efectivo en ejercicio de la
accin personal la deuda contrada, en lugar de acudir necesariamente a
realizar directamente la finca con base a la garanta real otorgada al amparo
del mecanismo procesal previsto en el hoy derogado art. 131 de la LH [o,
reclamar despus de la ejecucin hipotecaria previa, con base a la accin
personal la parte de crdito no satisfecho en la ejecucin hipotecaria tras la
realizacin de la finca hipotecada y por los importes no satisfechos o cubiertos
tras la venta en pblica subasta de la indicada finca].
As, por ejemplo, el auto de la AP Barcelona (Sec. 15), de 14 de octubre de
1992, RJC 1993-I, revocando la resolucin de instancia que consider que una
vez constituida hipoteca sobre determinado inmueble, es ste el que queda
sujeto a la deuda y no el patrimonio presente y futuro del deudor en general,
establece la libertad del acreedor de optar entre una y otra o la compatibilidad
de ambas ejecuciones de forma sucesiva al prever que: a) no es cierto que la
constitucin de hipoteca sobre bienes del deudor o de tercero en garanta de
un crdito determine la limitacin de la responsabilidad de aqul al importe de
los inmuebles hipotecados, sino que, por el contrario, subsiste la patrimonial
general establecida por el art. 1911 del CC, dado que el acreedor contina
ostentando un derecho personal de crdito, que, adems, es, por escriturario,
preferente; as lo expresa con toda claridad el art. 105 de la Ley Hipotecaria
cuando dice que la hipoteca... no alterar la responsabilidad personal ilimitada
del deudor que establece el art. 1911 del CC, salvo el pacto, permitido por el
art. 140 del propio texto legal, de que la obligacin garantizada se haga efectiva
solamente sobre los bienes hipotecados, que no se da en el presente caso,
sino que, por el contrario, expresamente hicieron constar las partes en la
escritura de reconocimiento de deuda y constitucin de hipoteca que la
garanta real puesta no haba de ser obstculo a la responsabilidad personal
ilimitada y solidaria de los deudores; b) consecuencia necesaria de lo anterior
es que, conclusa la ejecucin hipotecaria, el deudor slo queda liberado, salvo
pacto en contrario, por la parte del crdito que hubiera sido satisfecha,
conservando por el resto el acreedor su accin personal, no obstante haber
optado por el previo ejercicio de la hipotecaria, y ello aun cuando el ejecutante,
como puede, segn lo dispuesto en la regla decimocuarta del art. 131 de la Ley
Hipotecaria, haya concurrido como postor a la subasta y se haya adjudicado el
remate, cual hizo el actor, pues en tal caso adquiere el dominio de la finca
hipotecada en su condicin de rematante y no en la de acreedor; c) en

36

consecuencia, nada se opone a que el acreedor ejercite, por la presente va del

juicio ejecutivo, dado el carcter escriturado del crdito, la accin personal por
el importe de ste, salvo lo obtenido en la ejecucin hipotecaria; y d) no se
escapa al espectador objetivo que en casos como el presente cabe un ejercicio
abusivo de su derecho por parte del acreedor cuando ste se hubiere
adjudicado en el procedimiento hipotecario la finca gravada por precio inferior
al real, ante cuya actuacin la doctrina admite la oponibilidad de la exceptio doli
generalis o de la fundada en el enriquecimiento injusto, pero es lo cierto que en
el supuesto de autos nada se ha opuesto al respecto por la parte ejecutada;
procede, en consecuencia, segn antes se ha apuntado, dictar sentencia de
remate.
Ante todo, debe indicarse que cuando el acreedor slo pretende hacer
efectivo su crdito sobre los bienes especialmente hipotecados en garanta del
cumplimiento de aquella obligacin supuesto que hemos de considerar
normal, por las significativas mayores facilidades que para el cobro del crdito
representa la garanta real debe necesariamente acudir a las especialidades
procesales contempladas en los arts. 681 y ss. LEC, pero cuando pretenda la
satisfaccin de su crdito sobre cualesquiera bienes y derechos integrantes del
patrimonio del deudor, afecto a aquella responsabilidad por virtud de lo
dispuesto en el art. 1911 CC, lo cual puede serle til en casos de manifiesta
insuficiencia de la garanta hipotecaria o, en los supuestos en los que el
mercado inmobiliario est saturado y para el acreedor le sea ms ventajoso la
persecucin de otros bienes y solvencias del deudor de los que tenga
conocimiento (sueldo, pensiones, acciones, crditos, etc.) en lugar de la
realizacin del bien hipotecado, a dicho supuesto se aplicarn las reglas de la
ejecucin ordinaria previstas en los arts. 571 y ss. de la LEC.
De hecho en la actualidad, son ya muchas las entidades de crdito que
optan por iniciar la ejecucin ordinaria de las escrituras pblicas de prstamo o
crdito con garanta hipotecaria, en lugar de instar la ejecucin directa de la
garanta real, por la crisis inmobiliaria, la imposibilidad de recolocar a terceros
en un plazo prudencial el inmueble adjudicado en pago de la deuda y, por la
mayor facilidad de liquidez que para el acreedor le supone embargar el sueldo
de una persona en lugar de adjudicarse en pago de la misma la finca
hipotecada.
Ello no obstante, tambin se ha observado en los ltimos tiempos y,
especialmente a raz de la publicacin del RDL 27/2012, de 15 de noviembre,
de medidas urgentes para reforzar la proteccin a los deudores hipotecarios
(BOE n 276, de 16 de noviembre de 2012 y vigencia desde 16 de noviembre
de 2012. que determinadas entidades de crdito optan por instar la ejecucin
ordinaria del prstamo o crdito que integra la escritura pblica, en lugar de
activar la ejecucin hipotecaria privilegiada que el art. 681 y ss. de la LEC
posibilita, con el nico objeto de no quedar afectadas por la suspensin de los
lanzamientos sobre viviendas habituales de colectivos especialmente
vulnerables a que se refiere el art. 1 del RDL 27/2012, de 15 de nov. por el que
en atencin a las circunstancias excepcionales que atraviesa nuestro pas,
motivadas por la crisis econmica y financiera, en las que numerosas personas
que contrataron un prstamo hipotecario para la adquisicin de su vivienda
habitual se encuentran en dificultades para hacer frente a sus obligaciones y, el
drama social que supone el lanzamiento final de los ejecutados de su vivienda,
hasta transcurridos dos aos desde la entrada en vigor del RDL, no proceder

37

el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecucin

hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que acte por su
cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos
de especial vulnerabilidad y en las circunstancias econmicas previstas en este
artculo. Los supuestos de especial vulnerabilidad a los que se refiere el
apartado anterior son: a) Familia numerosa, de conformidad con la legislacin
vigente. b) Unidad familiar monoparental con dos hijos a cargo. c) Unidad
familiar de la que forme parte un menor de tres aos. d) Unidad familiar en la
que alguno de sus miembros tenga declarada discapacidad superior al 33%,
situacin de dependencia o enfermedad que le incapacite acreditadamente de
forma permanente para realizar una actividad laboral. e) Unidad familiar en la
que el deudor hipotecario se encuentre en situacin de desempleo y haya
agotado las prestaciones por desempleo. f) Unidad familiar con la que
convivan, en la misma vivienda, una o ms personas que estn unidas con el
titular de la hipoteca o su cnyuge por vnculo de parentesco hasta el tercer
grado de consanguinidad o afinidad, y que se encuentren en situacin personal
de discapacidad, dependencia, enfermedad grave que les incapacite
acreditadamente de forma temporal o permanente para realizar una actividad
laboral. g) Unidad familiar en que exista una vctima de violencia de gnero,
conforme a lo establecido en la legislacin vigente, en el caso de que la
vivienda objeto de lanzamiento constituyan su domicilio habitual.
Dicha opcin de ejecucin es de libre adopcin por parte de los titulares del
crdito y, no debera comportar ab initio como ya ha acontecido en no pocos
casos una inadmisin a limine de la demanda ejecutiva por entender que la
actuacin de la entidad de crdito que insta la ejecucin ordinaria en lugar de la
hipotecaria es fraudulenta [proscrita en el art. 11.2 LOPJ] y pretende hacer
inoficiosos los derechos que se reconocen a los ejecutados en el indicado RDL
27/2012, de 15 nov.
En nuestra opinin, en ningn caso puede rechazarse a limine la admisin
de la demanda por el referido motivo y, en su caso, de acreditarse la
concurrencia de los presupuestos a que se refiere la norma citada, en su art. 1
y 2 en el momento en que deba efectuarse el lanzamiento del ocupante del
inmueble, lo que comportara sera, en la fase final del proceso de ejecucin,
una extensin de los efectos previstos en el RDL 27/2012, de 15 nov. para las
ejecuciones hipotecarias judiciales o extrajudiciales a los supuestos de
ejecucin ordinaria en las que se den los mismos presupuestos de base
previstos en la norma, en el sentido del embargo y realizacin de la vivienda
habitual y que los ejecutados se encuentren en la situacin de especial
vulnerabilidad a la que se refiere el precepto.
3.7.6. En el caso de que se inste la ejecucin ordinaria de la escritura de
hipoteca en lugar de la ejecucin hipotecaria prevista en el art. 681 y
ss. de la LEC, es preciso embargar la finca y practicar anotacin
preventiva de embargo sobre la misma o, se ejecuta de forma directa
la inscripcin de hipoteca previa?
En el supuesto de que el acreedor ejecutante opte, por los motivos que
estime de inters, por ejecutar su crdito documentado en escritura pblica y
garantizado con hipoteca a travs de una ejecucin ordinaria en lugar de una
ejecucin hipotecaria, no se produce ninguna alteracin del mecanismo

38

procesal analizado en el comentario de la va de apremio de la ejecucin

ordinaria, el Secretario judicial deber proceder en el decreto de medidas
ejecutivas concretas y subsiguiente al auto despachando ejecucin, a instancia
del ejecutante y siempre que no haya otros bienes de mayor realizacin, a
trabar formal embargo de la finca del deudor y, en su caso, a instancia tambin
del ejecutante, conforme previene el art. 629 LEC, a expedir el correspondiente
mandamiento de anotacin preventiva de embargo al Registro de la Propiedad
para dejar constancia del embargo efectuado frente a terceros, que causar la
anotacin preventiva que por prioridad y tiempo le corresponda al llegar al
Registro.
Otra cosa distinta es que, en el referido decreto de medidas ejecutivas
concretas y, por traslacin en el mandamiento mismo que se dirija al Registro
de la Propiedad, deber dejarse constancia expresa que el crdito por el que
se embarga y se pretende ejecutar la finca embargada, es el mismo que consta
garantizado en la escritura de hipoteca previa, al objeto de que el Registrador
de la Propiedad, una vez tome la anotacin preventiva de embargo respectiva,
por su turno y por su orden, proceda a continuacin a expedir nota de
referencia al margen de la hipoteca y de la anotacin preventiva de embargo, al
objeto de dejar constancia de la vinculacin de uno y otro asiento, en tanto que
el crdito que se ejecuta, si as consta expresamente en el mandamiento
expedido, es el mismo.
Ello no obstante, la mera anotacin preventiva de embargo as practicada no
comporta ya la necesidad de practicar nota marginal ex art. 143 RH de que la
hipoteca est ya en ejecucin, sino que toda vez que la va de apremio en la
ejecucin ordinaria da inicio en un momento ulterior a como acontece en la
ejecucin hipotecaria, no ser hasta que el Secretario judicial responsable de la
ejecucin acuerde la expedicin del certificado de cargas a que se refiere el art.
656 de la LEC que el Registrador de la Propiedad proceder a dejar constancia
por nota marginal de la expedicin del mismo conforme a lo previsto en el art.
656.2 LEC.
La nota de referencia que vincula la anotacin preventiva de embargo
trabada en sede de la ejecucin ordinaria y la inscripcin de hipoteca previa, al
objeto de dejar constancia de que el crdito que se ejecuta en el proceso de
ejecucin ordinario es el mismo que se garantiza en la referida inscripcin de
hipoteca, es una nota marginal distinta a la prevista en el art. 143 del RH que
coincide con la prevista en el art. 656.2 LEC actual, tal y como ya vena
indicando la Direccin General de los Registros y del Notariado, que en
resolucin de 26 julio 1999 dispone que lo que ahora ha de determinarse es el
concreto modo en que se realizar esta consignacin registral del comienzo de
la ejecucin hipotecaria por el cauce del juicio ejecutivo [actual ejecucin
ordinaria], lo que obviamente ha de resolverse en funcin de significacin
jurdica de dicha consignacin registral y de las caractersticas especficas del
cauce procedimental elegido, sin que, el solo hecho de que, tratndose de la
ejecucin hipotecaria por la va del judicial sumario [ejecucin hipotecaria ex
art. 681 y ss. LEC actual] o extrajudicial, tal consignacin se efecte en el inicio
de las actuaciones por medio de la nota marginal prevista en los arts. 131.4 de
la Ley Hipotecaria [hoy 688.2 LEC] y 236 B-2 del RH, implique necesariamente
que tambin cuando se acte la hipoteca a travs del juicio ejecutivo [ejecucin
ordinaria actual] haya de extenderse igual nota al tiempo de anotarse el
embargo del bien hipotecado.

39

En efecto, esa nota marginal tiene por finalidad advertir de que se ha iniciado
la ejecucin forzosa del bien hipotecado a fin que los posibles adquirentes
posteriores de derechos sobre el mismo, se subroguen si quieren en el crdito
del actor o se conformen con la ejecucin y sus eventuales derechos al
sobrante, y, puesto que en el procedimiento judicial sumario [ejecucin
hipotecaria ex art. 681 y ss. LEC] o en el extrajudicial, la solicitud de la
certificacin registral de cargas es el primer trmite de la ejecucin stricto
sensu, lgico es que en ese momento se extienda dicha nota; en cambio, en el
juicio ejecutivo [ejecucin ordinaria] la ejecucin de los bienes no se producir
al tiempo del embargo sino a partir de la firmeza de la sentencia de remate [en
la actualidad, cuando se ha practicado ya la anotacin preventiva de embargo
de la finca embargada], tras la previa fase contenciosa, ms o menos
abreviada, legalmente prevista (confrntese art. 1.481 de la LEC); en
consecuencia, lgico es que dicha nota al margen de la inscripcin de hipoteca
no se practique al tiempo del embargo sino que se postergue al comienzo de la
fase de apremio, que coincide con la solicitud de la certificacin de cargas
prevenida en el art. 1.489 LEC [hoy, 656.2 LEC]; as lo previene el propio art.
143 del RH y as lo imponen las exigencias de claridad en la publicidad registral
(su extensin al tiempo de la prctica de la anotacin del embargo, podra
inducir a confusin sobre si se han iniciado o no los trmites conducentes a la
ejecucin del bien), y todo ello sin perjuicio de la conveniencia de destacar ya,
en la propia anotacin de embargo, si as resultase del mandamiento
respectivo, que el crdito que lo motiva es el garantizado con esa hipoteca
inscrita anteriormente, y de poner en este momento la oportuna referencia
(distinta de la nota del 143 del Reglamento Hipotecario), al margen de la
inscripcin de hipoteca que advierta a los posibles terceros de la vinculacin de
uno y otro crdito a los efectos de la prioridad registral respectiva.
Es decir, en los supuestos de ejecucin ordinaria con fundamento en la
escritura de hipoteca en la que consta tambin la garanta real de la finca, ser
preciso primero embargar la finca y, ulteriormente practicar la anotacin
preventiva de embargo, a partir de cuyo momento el Registrador podr si as se
le indica en el correspondiente mandamiento, vincular los crditos que en una y
otra se mencionan, que de ordinario son los mismos, motivo por el que el
Secretario judicial cuando practique la liquidacin de cargas respectiva a que
se refiere el art. 666 LEC no proceder a descontar el crdito que integra la
escritura de hipoteca previa de la finca embargada, que es el mismo por el que
se sigue la ejecucin respectiva, sino que proceder a liquidar nicamente los
crditos que consten inscritos o anotados con anterioridad a la garanta real
que consta vinculada con la anotacin preventiva de embargo trabada en la
ejecucin ordinaria a travs de la correspondiente nota marginal.
A los efectos de la liquidacin de cargas conforme el art. 666 de la LEC,
como indica Sabater Sabat, al ejecutar un prstamo con garanta real por la
va ordinaria de apremio, ello nos posibilitar embargar, junto con la finca
hipotecada, otros bienes del deudor para cubrir la totalidad del crdito. El
motivo por el que se opta por ste sistema es el de adelantar los efectos de la
ejecucin, de manera que una vez realizada la hipoteca por el procedimiento
de ejecucin hipotecaria, el art. 579 de la LEC nos permite iniciar el apremio
sobre la generalidad del patrimonio del deudor cuando el importe de la
realizacin de la hipoteca no ha sido suficiente para atender la totalidad del
crdito. Ese es el argumento para practicar la anotacin preventiva de embargo

40

en el Registro de la Propiedad aun cuando ejecutemos el prstamo garantizado

con hipoteca, ya que debe de anotarse embargo sobre la finca hipotecada para
lograr la satisfaccin del crdito del actor, toda vez que si se ejecuta la
hipoteca, el principio de especialidad hipotecaria que rige en la ejecucin
hipotecaria exige en la liquidacin de cargas posteriores, tal como indica el art.
692.1.II de la LEC, pagar hasta el lmite de la cobertura garantizada por la
hipoteca para despus liquidar a los acreedores posteriores, y una vez
satisfechos, pagar la totalidad del crdito al acreedor hipotecario. Ello no
suceder si el acreedor ejecutante ha tenido la precaucin de practicar
anotacin preventiva de embargo sobre la misma finca al ejecutar la el
prstamo con garanta real, pero por la va ordinaria, en cuyo caso practicado
el embargo de la finca hipotecada y ejecutado el embargo, el acreedor
embargante tiene derecho a cobrar la totalidad de su crdito hasta la
satisfaccin ntegra (arts. 613.1.2 LEC) e incluso ampliarlo si la liquidacin es
superior y desea vincular la preferencia sobre el aumento respecto de los
posteriores (613.4 LEC).
Este es uno de los argumentos para entender la preferencia de las entidades
de crdito en la ejecucin de los prstamos con garanta real a travs de la
ejecucin ordinaria con anotacin preventiva de embargo sobre la finca
previamente hipotecada, toda vez que los efectos jurdico econmicos son
distintos como corresponde a dos figuras de naturaleza distinta como la
hipoteca y el embargo. En este caso, debe indicarse al Registrador de la
Propiedad en el mandamiento de anotacin preventiva de embargo, que el
ejecutante est realizando la finca sobre la base del prstamo garantizado con
la inscripcin de hipoteca anterior, pero con practica de anotacin preventiva de
embargo, de manera que la nota marginal que al efecto deje practicada el
Registrador en el margen de la anotacin preventiva y de la hipoteca, vincular
ambos crditos y determinar tambin la preferencia entre cargas, ya que en
este caso la inscripcin de hipoteca no es preferente, pues garantiza el mismo
crdito que la posterior anotacin preventiva de embargo, y por tanto, el
Secretario Judicial no la puede descontar del avalo porque no es carga
preferente.
A mayor abundamiento y con independencia de la publicidad registral que
ofrezca la correspondiente nota marginal, si la finalidad de la liquidacin de
cargas es valorar el bien de la manera ms ajustada posible a la realidad,
resultara contradictorio descontar del avalo del bien un prstamo con garanta
real hipotecaria que, por eleccin procesal de su acreedor, se ejecuta bajo la
garanta de una anotacin de embargo posterior que garantiza el mismo
prstamo.
3.7.7.
Cabe el inicio en la misma demanda ejecutiva de una
ejecucin ordinaria e hipotecaria de forma simultnea tanto sobre la finca
hipotecada como sobre el resto de bienes del deudor con fundamento en
la misma escritura pblica?
La respuesta es a nuestro juicio negativa, por cuanto el derecho de opcin
que concede la LEC al acreedor para optar entre la ejecucin ordinaria (accin
personal) y la ejecucin hipotecaria (accin real sobre la finca hipotecada) al
amparo de la misma escritura pblica, implica un ejercicio sucesivo de los

41

derechos, pero nunca un ejercicio acumulado en la misma ejecucin de ambas

acciones.
El acreedor puede optar entre dar inicio a la persecucin de los bienes que
tiene especialmente afectos al pago de la deuda por la va de la ejecucin de la
hipoteca constituida, perseguir el resto del patrimonio del deudor ex art. 1.911
del CC del que tenga conocimiento e, incluso dar inicio a una ejecucin
ordinaria en la que inste el embargo de la finca que ya tiene previamente
hipotecada, en cuyo caso se realizar la misma con base a la anotacin
preventiva de embargo que se trabe en su momento y no con base a la
inscripcin de hipoteca previa, debiendo el acreedor sujetarse al orden de
preferencia y rango que le corresponda por su anotacin preventiva cuando la
misma acceda al Registro, con subsistencia y preferencia de las cargas
antecedentes y preferentes que estn inscritas o anotadas en el mismo, pero lo
que no puede hacer es instar de forma simultnea y a la vez, ambas acciones
de forma que por una parte se ejecute la finca y por la otra se le permita
embargar bienes distintos a la misma para el caso hipottico de que a la venta
en pblica subasta de la misma, no alcance el bien subastado a satisfacer el
crdito del actor.
La posibilidad que ofrece el art. 579 de la LEC es de carcter sucesiva y no
simultnea. El acreedor tiene el derecho de optar entre el inicio de acciones
personales o reales contra su deudor, con base a la misma escritura de
hipoteca en la que tiene recogido su derecho, debiendo tramitarse unas y otras
acciones con base a las normas especiales previstas en la LEC al respecto,
pero en el caso de que opte por la ejecucin real y/o hipotecaria, primero se
ejecutan los bienes especialmente afectos al pago de la deuda por la va de la
hipoteca o pignoracin y, solo en caso de que con el producto obtenido de los
mismos no se satisficiese el crdito acreditado por el acreedor, se puede pedir
la ejecucin por el resto no cubierto sobre los otros bienes del deudor, a no ser
que el acreedor se de por voluntariamente satisfecho con la adjudicacin (en su
caso) del bien hipotecado o pignorado con base a las diferencias de valor del
mismo en la venta a travs de subasta o en el mercado libre.
Niegan la indicada posibilidad de acumulacin, los autos entre otras de la AP
Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3 del 09 de Ab del 2010 (Roj: AAP TF 905/2010.
Recurso: 907/2009 cuando dispone que (...) El art. 579 de la LEC seala que
cuando la ejecucin se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o
pignorados en garanta de una deuda dineraria se estar a lo dispuesto en el
captulo V de este Libro. Si subastados los bienes hipotecados o pignorados,
su producto fuera insuficiente para cubrir el crdito, el ejecutante podr pedir el
embargo por la cantidad que falte y la ejecucin proseguir con arreglo a las
normas ordinarias aplicables a toda ejecucin. Partiendo de tal precepto, la
Audiencia Provincial de Barcelona, en resoluciones de 9.1.03, 14.5.02 y
11.1.06, as como la de Tarragona de 28.9.06, entre otras, han sealado que la
acumulacin de una accin personal a la real hipotecaria originariamente
promovida no estaba contemplada en la anterior regulacin de los arts. 129 y
ss. de la Ley Hipotecaria, cuyo procedimiento de ejecucin solo permita el
ejercicio de la accin real en pos de la realizacin de bienes hipotecados,
sujeta al principio de especialidad propio de la inscripcin registral, de manera
que si no pudiera obtenerse de la realizacin del bien hipotecado el total del
importe del crdito del actor, ste careca de instrumentos dentro del propio
procedimiento para lograr su ntegra satisfaccin. Tal insuficiencia ha venido a

42

ser reparada por el citado art. 579 de la LEC, que concede al acreedor
hipotecario una especial facultad procesal, la de insertar una accin personal
complementaria en un procedimiento que inicialmente solo admite el ejercicio
de una accin real, siempre que la realizacin de sta no haya procurado la
ntegra satisfaccin del acreedor. La compatibilidad del ejercicio de la accin
amparada en el art. 131 de la Ley Hipotecaria y actualmente en los arts. 681 y
siguientes de la LEC, y la de la accin ejecutiva sobre la base del ttulo que
constituye la primera copia de la escritura pblica que instrumenta el prstamo
hipotecario, aceptada por las citadas resoluciones de las Audiencias
Provinciales, se fundamenta en que cuando en un mismo documento pblico,
que rena todos los requisitos previstos en los arts. 517.1 y 2.4 de la LEC, se
constituye una garanta hipotecaria, el acreedor tiene dos ttulos ejecutivos
perfectamente compatibles entre s e instrumentados en un nico documento,
siendo el primero la escritura constitutiva del derecho real de hipoteca, que se
puede ejecutar por el procedimiento de ejecucin sumario del art. 131 de la Ley
Hipotecaria, actualmente, el previsto en los art. 681 y siguientes de la LEC, y el
segundo, esa misma escritura, en cuanto rena los requisitos del art. 517.1 y
2.4 de la LEC, para servir de ttulo ejecutivo en cuanto a la cantidad restante,
si con el primer procedimiento no pudo conseguir el cobro de la totalidad,
persiguiendo con este segundo procedimiento todo el patrimonio del deudor
con el que responde de sus obligaciones en aplicacin del principio de
responsabilidad patrimonial universal previsto en el art. 1.911 del CC, de forma
que debe entenderse que en tales casos coexisten en un mismo ttulo dos tipos
de deudas, una real y otra personal, que pueden ser ejecutadas por cauces
diferentes pero compatibles entre s (...).
En el mismo sentido, auto de la AP de Zaragoza, Civil Sec. 4 del 16 de Dic
2010 (Roj: AAP Z 2185/2010) Recurso: 477/2010 prev que (...) Por tanto es
impertinente un requerimiento de pago a los fiadores por cuanto ni se ejerce ni
se puede ejercer en este procedimiento una accin personal y s slo la accin
real de realizacin de la garanta, sin que ello quede ensombrecido porque el
fiador sea tambin deudor y a l se pueda entender tambin dirigido el
requerimiento de pago prevenido en el art. 686 LEC, pues que tal deudor no
comprende al fiador ni al mismo prestatario en cuanto sujeto pasivo de una
accin personal se esclarece en tanto en cuanto el mismo debe hacerse en el
domicilio "que resulte vigente en el Registro". Porque en efecto otra de las
caractersticas de este procedimiento es su carcter o naturaleza netamente
registral, hasta tal punto que para que se pueda acceder a este procedimiento
es necesario hacer constar el domicilio para practicar requerimientos y
citaciones (art. 682.2.2 LEC), sin perjuicio de su posibilidad de posterior
cambio por el mismo deudor y por el hipotecante no deudor en su caso, que
debe tener reflejo registral (art. 683.1 y 2 LEC), y en la escritura en concreto, y
en sta en particular, se fija el domicilio a efectos de requerimiento del
prstamo con garanta hipotecaria, por tanto como referente exclusivo del
prestatario. Por tanto no cabe ejercitar una accin personal por el especfico
procedimiento de la ejecucin hipotecaria contra fiadores ni de manera principal
ni de manera cautelar ante una potencial conversin del procedimiento en una
ejecucin ordinaria prevenida en el art. 579 LEC, so pena de entremezclar
caticamente dos procesos de ejecucin sometidos a reglas diferentes, con
mbitos subjetivos y, sobre todo, objetivos, radicalmente distintos. Si en su da
se pretendiera la conversin en un procedimiento de ejecucin ordinaria que

43

algunos contemplan en el antes citado art. 579 LEC, si es que se entiende que
ello es posible, ello implicar necesariamente una nueva demanda en la que se
ejerciten acciones personales hasta ahora no ejercitadas, lo que generar el
derecho de los fiadores a oponerse conforme a las reglas generales de
oposicin en el procedimiento de ejecucin de ttulos extrajudiciales y con sus
propias garantas procesales.
Finalmente, en el mismo sentido el auto de la AP Granada, Sec. 3 del 07 de
Oct del 2010 (Roj: AAP GR 828/2010) Recurso: 419/2010, que dispone que (...)
Esta Sala ya seal, entre otros, en Auto de 6 de febrero de 2009, que la
demanda de ejecucin hipotecaria para la realizacin del bien que garantiza la
deuda slo puede ir dirigida, segn se desprende de los arts. 682, 550, 573 y
574 LEC, y como accin real que es, contra los deudores hipotecarios
(prestatarios) por ser los nicos legitimados pasivamente para soportar este
procedimiento de ejecucin y, en su caso, de concurrir sus presupuestos o su
existencia, contra el hipotecante no deudor y/o el tercer poseedor, lo que
excluye en cualquier otro caso, a los avalistas que no estn en ninguno de
estos dos grupos, de la consideracin de parte, y razn por la que la Ley
Hipotecaria tambin los ignora por falta de inters en la realizacin de un
inmueble al que es ajeno y cuya realizacin, en principio, debera ser suficiente
para cubrir la deuda garantizada. Por tal razn, ya dijimos tambin en aquel
auto, que incluso la notificacin que prev el art. 573 de la LEC no constituye
para ellos ningn requisito de procedibilidad y, por tanto, de ineludible
cumplimiento previo cuando la accin ejecutiva del acreedor no se dirige contra
el fiador, lo que es trasladable, con mayor fundamento, a la ejecucin
hipotecaria de cuya normativa especfica que se antepone a la genrica
remisin del art. 681 en ningn modo cabe deducir que la falta de notificacin
al fiador, por ms que trate de preservar sus derechos ponindola sobre aviso
de la existencia del saldo deudor, anticipadamente vencido de la totalidad del
crdito y de su disposicin a la realizacin del bien hipotecado impida, al
menos, el inicio del procedimiento, sin perjuicio, en todo caso, de que en
inters del deudor principal y del propio acreedor hipotecante incluso del fiador,
pueda cualquiera de ellos y singularmente el acreedor hacer al avalista la
notificacin, sea previa al proceso o en el curso de la misma, y judicial o
extrajudicialmente, al efecto de garantizar la defensa (vid. STS de 23 de
diciembre de 2005, y SAP Madrid (Sec. 11) de 21 de mayo de 2007) de unos
intereses que si para la suerte del proceso hipotecario pueden ser difusos, s
pueden resultar relevantes para eventuales reclamaciones posteriores de no
cubrir la ejecucin hipotecaria la totalidad de la deuda, pues por esa razn y
para esa eventualidad fue exigida, y es prctica cada vez ms habitual en la
propia escritura de constitucin, como garanta personal y accesoria a la
principal derivada del prstamo, pero ajena, repetimos otra vez, a la garanta
real, por lo que, con acogimiento del recurso, procede revocar la resolucin de
instancia y dejar sin efecto la ejecucin despachada contra los fiadores
apelantes, que incluso lo fue por mayor cantidad de la avalada, as como contra
el otro grupo que, no obstante no recurrir el auto, ha de verse beneficiada del
efecto expansivo propio de la solidaridad de la obligacin afianzada,
armonizando de este modo el fallo sin sentar pronunciamientos contradictorios
(por todas, SSTS de 14 de abril de 2009 21 de noviembre de 2000, y todas
las que esta cita).

44

Por el contrario, si admite la referida posibilidad con base a la economa

procesal el auto de la AP de Sevilla, Sec. 8 del 27 de Oct del 2010 (Roj: AAP
SE 2457/2010. Recurso: 7214/2010) al disponer que (...) Si desde el plano
estrictamente material o sustantivo los arts. del CC invocados por el banco
apelante no excluyen la acumulacin y por tanto no sera de aplicacin el art.
73.1.2 de la LEC en cuanto las acciones personal y real no son incompatibles
por razn de la materia, procesalmente la cuestin es ms dudosa, pero
igualmente nosotros nos decantamos por la admisibilidad ya que, si se
observa, tras la modificacin de la LEC de 2000, hay base para afirmar que el
denominado procedimiento de ejecucin hipotecaria es bsicamente un
proceso de ejecucin de una deuda dineraria basado en ttulo extrajudicial, que
por consecuencia de estar garantizada dicha deuda con una hipoteca (en este
caso) tiene alguna especialidad pero que no desdice su naturaleza jurdica.
Tal afirmacin se sustenta en la propia ubicacin del procedimiento, fuera de
la normativa hipotecaria. En la diccin del captulo V del Ttulo IV del Libro III de
la LEC: "De las particularidades de la ejecucin sobre bienes hipotecados o
pignorados". Y ms en concreto en su art. 681: "La accin para exigir el pago
de deudas (garantizadas por prenda o hipoteca podr ejercitarse directamente
contra los bienes pignorados o hipotecados sujetndose su ejercicio a lo
dispuesto en este Ttulo, con las especialidades que se establecen en el
presente captulo."
Por otro lado, hay un precepto fundamental que avala esta tesis, cual es el
art. 579 de la citada norma adjetiva. De su lectura se deduce que cabe dar
entrada a otros bienes si los pignorados o hipotecados no son suficientes, lo
que pone de relieve que no se trata de un procedimiento especial que tenga
por finalidad primordial ejecutar un derecho real de garanta, sino que como
toda ejecucin dineraria el objeto del procedimiento es el cobro de una deuda
dineraria.
Acorde con ello, est tambin el 692.1 prrafo segundo, que permite solicitar
tambin la ejecucin de parte de la deuda no garantizada con la hipoteca o
prenda que tenga el acreedor frente al deudor, siempre que este sea el
propietario del bien hipotecado, hacindose pago con el sobrante de la
ejecucin del bien hipotecado o garantizado.
Tales consideraciones diramos "unitarias" dan pie a que legalmente se
admita la acumulacin de acciones lo que conviene adems por razones de
economa procesal al tratar en un solo procedimiento la reclamacin del
ejecutante. Lgicamente acomodando los hitos procesales a la especfica
naturaleza de la accin que se ejercite y especial condicin de las partes
atenidas a lo sealado en el ttulo que se ejecuta. Es en este sentido que deba
estimarse el recurso (...).

45

II. LA CLUSULA DE LIQUIDACIN UNILATERAL DE LA HIPOTECA

Y, EL ACTA NOTARIAL DE LIQUIDACIN DEL SALDO DEUDOR
No debe confundirse la clusula de liquidacin unilateral de la deuda a
practicar por la entidad de crdito conforme a sus libros registros,
habitualmente en el pacto dcimo o undcimo de la escritura, con la clusula
de vencimiento anticipado por impago, habitualmente en la clusula sexta bis
de la escritura, ya que cada una de ellas responde a causas y motivos distintos
y requieren un anlisis por separado. Con carcter previo a su anlisis, debe
indicarse que, sorprendentemente, en algunas escrituras de hipoteca, la minuta
de la misma aportada por la propia entidad de crdito, ha omitido por error la
referida clusula de liquidacin unilateral de la deuda y, por ende, sin perjuicio
de que el dbito puede y seguramente debe ser exigido contra el deudor, ello
impedir el poder hacerlo por la va privilegiada de la accin ejecutiva del art.
571 o 682 de la LEC y obligar a la entidad a ejercitarlo por la va ordinaria del
juicio declarativo que corresponda. Ms sorprendente an es el hecho de que,
en las escrituras de hipoteca en las que se ha omitido la referida clusula de
liquidacin unilateral, pese a la indicada omisin, el notario ulteriormente expida
el acta de liquidacin del saldo deudor e, indique que la referida acta y los
certificados que en la misma se incluyen emitidos por la entidad de crdito han
sido expedidos de conformidad a la clusula que luego resulta inexistente en la
escritura. Es decir, la constancia junto a la demanda ejecutiva del acta de
liquidacin del saldo deudor, no presupone siempre que exista el pacto expreso
del art. 572.2 de la LEC en la escritura de hipoteca y, debe, tanto el Tribunal
como el letrado, en su caso, proceder a la verificacin de su constancia
expresa en el ttulo como requisito de procedibilidad de la accin ejecutiva que
se insta. No se trata en este caso, como se ver, de si la clusula es o no
abusiva, cosa que ya ha descartado el Tribunal Supremo en sentencia de 16
dic. 2.009 que no, sino de si la clusula existe o no pactada en el contrato que
sirve de fundamento para la ejecucin y, en el caso de que no exista, ponerlo
de manifiesto en el escrito de oposicin para el caso de que el Tribunal no lo
haya advertido de oficio antes de despachar la ejecucin.
1.

Marco normativo

Dos son las normas que se han de traer a colacin a la hora de analizar la
liquidacin unilateral de la deuda, por una parte la Ley de Enjuiciamiento Civil y,
por otra el Reglamento Notarial.
Por una parte, el art. 572.2 de la LEC es donde se contiene el referido pacto
al disponer que "Tambin podr despacharse ejecucin por el importe del saldo
resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura
pblica o en pliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre
que se haya pactado en el ttulo que la cantidad exigible en caso de ejecucin
ser la resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor en la forma
convenida por las partes en el propio ttulo ejecutivo. En este caso, slo se
despachar la ejecucin si el acreedor acredita haber notificado previamente al
ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la
liquidacin."
El referido precepto se ha de complementar con el contenido del art. 218 del
Reglamento Notarial que prev que "Cuando para despachar ejecucin por el

46

importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos

formalizados en escritura pblica o en pliza intervenida, conforme al artculo
572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sea necesario acompaar a la
demanda ejecutiva, adems del ttulo ejecutivo el documento fehaciente que
acredite haberse practicado la liquidacin en la forma pactada por las partes en
dicho ttulo, tal como establece el artculo 573.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, el notario lo har constar mediante documento fehaciente en el que se
exprese la liquidacin, que se regir por las normas generales y especialmente,
por las siguientes:
1 Junto con el requerimiento, que podr efectuarse mediante carta dirigida
al notario quien legitimar la firma del remitente e incorporar al acta, la entidad
acreedora entregar o remitir al notario el ttulo con efectos ejecutivos de la
escritura pblica o de la pliza intervenida que haya de servir de ttulo para la
ejecucin o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el
contenido del ttulo ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, as como
una certificacin por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al
deudor, adems de los extractos contables correspondientes, debidamente
firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones tcnicas oportunas.
Quedar incorporada al documento fehaciente la certificacin del saldo y se
insertar o unir testimonio literal o en relacin de los documentos contables
que han servido para su determinacin.
2 Si en el contrato no se hubieren reflejado, de forma explcita, los tipos de
inters o comisiones aplicables, la entidad requirente deber acreditar al
notario cules han sido estos, hacindose constar todo ello en el acta de
liquidacin.
3 El notario deber comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que
en el ttulo ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido
en el artculo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuanta lquida
de la deuda.
4 Con los documentos contables presentados el notario comprobar si la
liquidacin se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en
el ttulo ejecutivo.
Si el saldo fuere correcto, el notario har constar por diligencia el resultado
de su comprobacin, expresando:
a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas
interesadas, al ttulo ejecutivo y a la documentacin examinada por el notario.
b) Que, a su juicio, la liquidacin se ha efectuado conforme a lo pactado por
las partes en el ttulo ejecutivo. Asimismo podr hacer constar cualquier
precisin de carcter jurdico, contable o financiero que el notario estime
oportuno.
c) Que el saldo especificado en la certificacin expedida por la entidad
acreedora, que se incorporar al acta de liquidacin, coincide con el que
aparece en la cuenta abierta al deudor.
d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidacin se extiende a
los efectos previstos en los artculos 572.2 y 573.1.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil."

47

2.

Valoracin jurisprudencial de la clusula

La clusula de liquidacin unilateral de la deuda por parte del acreedor o el

pacto de liquidacin unilateral, ha sido declarado vlido y eficaz por el Tribunal
Supremo entre otras, en sentencia de STS, Civil Sec. 1 del 16 de diciembre de
2009 (Roj: STS 8466/2009) Recurso: 2114/2005 y Ponente: Corbal Fernndez
al disponer que El denominado "pacto de liquidez" o "de liquidacin" es
vlido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos
procesales del despacho de ejecucin, cual es la liquidez o determinacin de la
deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamacin judicial de la
misma SS 30 de abril y 2 de noviembre de 2002, 7 de mayo de 2003, 21 de
julio y 4 de noviembre de 2005; arts. 520.1, 550.1, 4, 572.2 y 573.1, 3 LEC.
Esta es la finalidad del pacto despacho de ejecucin y, por lo tanto, no obsta
a la impugnacin de la cantidad expresada en la certificacin bancaria
mediante la oposicin correspondiente y sin alterar las normas en materia de
carga de prueba. La previsin legal es clara y excusa de cualquier otra
informacin contractual al respecto, y as lo vienen entendiendo los Tribunales,
por lo que no se infringen los arts. 2.1,d), y 10.1,a) de la LGDC y U, ni su DA
1, apartado 14.
Es decir, es difcil aceptar el carcter abusivo de una clusula que est
expresamente prevista en la ley procesal, que facilita y permite la ejecucin y,
con ella la oposicin a la liquidacin por el deudor en caso de que existan
causas para su discrepancia y respecto de la que las partes se limitan a
transcribir en la escritura de hipoteca el sentir del texto del art. 572.2 de la LEC
con las debidas adaptaciones.
Ello no obstante, su anlisis prctico no debe efectuarse desde la ptica de
la abusividad, sino sobre otras premisas diferentes, como son el control de
efectiva existencia de la clusula en la escritura de hipoteca, su existencia
como pacto expreso y no como mera referencia a la legislacin procesal y, en
ltimo lugar, el cumplimiento por el acreedor de los requisitos que el art. 572 y
573 de la LEC exige en relacin a la misma, debidamente verificados por el
Notario en el acta de fijacin del saldo deudor, con estricto cumplimiento de las
disposiciones a que se refiere el art. 218 del Reglamento Notarial.
En relacin al primero de los aspectos citados, debe indicarse que aun
cuando sorprenda, no en todas las escrituras de hipoteca existe pacto de
liquidacin unilateral de la deuda, sea por omisin de una u otra parte o, por
incorrecta trasposicin de la clusula, pero lo cierto es que cuando se
examinan con detalle las escrituras pblicas de hipoteca (clusulas dcima o
undcima habitualmente), puede advertirse con claridad que alguna entidad de
crdito no tena trasladada correctamente la referida clusula a sus modelos y,
por ende, la misma no aparece pactada expresamente en el ttulo ejecutivo,
como es requisito ineludible del art. 572.2 de la LEC, sin que sirva al respecto
una mera mencin a que en caso de ejecucin las partes se remiten a lo
previsto en la legislacin procesal al respecto o, a lo dispuesto en el art. 572 de
la LEC, ya que se requiere el pacto expreso, con uno u otro contenido, pero
el pacto de las partes a que en caso de ejecucin, ambas aceptan la
posibilidad de que el acreedor verifique la liquidacin unilateral de la deuda
48

conforme a sus notas o apuntes contables, materializado a travs de un

certificado de saldo deudor.
La existencia del pacto, del pacto expreso de las partes en litigio a la
posibilidad de liquidar unilateralmente el acreedor el saldo deudor resultante de
las operaciones contables es el primero de los requisitos que el Notario habr
de verificar antes de documentar la liquidacin unilateral de la deuda y, el
Tribunal ulteriormente antes de despachar la ejecucin en caso de ejecucin,
negndose ambos a ello caso de que el referido pacto no conste de forma
expresa en la escritura de debitorio, lo que no impedir la reclamacin de la
deuda, sino la imposibilidad de hacerlo de forma unilateral por el acreedor
mediante la emisin de un certificado de saldo deudor ex art. 572.2 de la LEC a
los efectos de la ejecucin del ttulo.
El Tribunal, a la hora de dictar el auto despachando la ejecucin debe
verificar cuatro aspectos esenciales:
a) Que el ttulo respectivo rena las exigencias necesarias para que lleve
aparejada ejecucin segn los nmeros 4 y 5 del art. 517.2 LEC.
b) Que se haya pactado en el ttulo que la cantidad exigible en caso de
ejecucin ser la resultante de la liquidacin efectuada por el acreedor en la
forma convenida por las partes en el propio ttulo ejecutivo
c) Que el acreedor practique la liquidacin con arreglo a lo pactado.
d) Que se notifique, antes de solicitar la ejecucin, al ejecutado, y al fiador si
lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidacin.
1) A continuacin se transcriben algunos ejemplos de clusulas de
liquidacin unilateral correctas
3.

Anlisis de su contenido

Para el anlisis del contenido de la clusula de liquidacin unilateral de la

deuda debemos comprobar primero que la misma existe expresamente
documentada en el ttulo que fundamenta la ejecucin y, que no se ha omitido
por parte de la entidad titular del derecho real de garanta y, a continuacin, si
consta en el ttulo ejecutivo, verificar el acta de liquidacin del saldo deudor
aportada con la demanda y emitida por el notario al objeto de evidenciar si el
mismo ha dado cumplimiento en la misma a las exigencias de los arts. 573 de
la LEC y 218 del Reglamento Notarial por cuanto ambos son los que contienen
los requisitos para considerar correctamente efectuada las operaciones que
permiten la indicada liquidacin unilateral de la deuda:
3.1.

Documento o documentos expresivos del saldo resultante de la

liquidacin efectuada por el acreedor (art. 573.1, 1, inciso primero,
LEC)

Este documento es elaborado por el acreedor, ha de ajustarse a lo pactado y

requiere la mxima claridad, porque el juicio del fedatario ha de versar sobre el
ajuste de la liquidacin a lo pactado. El error en la liquidacin puede dar lugar a
las causas de oposicin de pluspeticin, o de iliquidez por no haberse
efectuado aqulla con arreglo al pacto de liquidez
A tal efecto, conforme prev el art. 218 del RN, primero el acreedor
practicar requerimiento al notario de realizacin de la intervencin de la

49

liquidacin unilateral, previamente realizada por la entidad de crdito, que

podr efectuar a travs de carta dirigida al notario, quien legitimar la firma del
remitente e incorporar al acta la referida carta. Asimismo, la entidad acreedora
entregar o remitir al notario el ttulo con efectos ejecutivos de la escritura
pblica o de la pliza intervenida que haya de servir de ttulo para la ejecucin
o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido
del ttulo ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro. Asimismo, la entidad
de crdito aportar al Notario una certificacin por ella expedida, en la que se
especifique el saldo exigible al deudor, adems de los extractos contables
correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las
verificaciones tcnicas oportunas. Ambos documentos quedarn incorporados
al documento fehaciente de liquidacin que realice el Notario y se insertar o
unir testimonio literal o en relacin de los documentos contables que han
servido para su determinacin.
De la lectura del art. 218 del Reglamento Notarial, se advierte una exigencia
o requisito que en la prctica mayora de las actas de fijacin del saldo
deudor no se cumple, como es la constancia de la legitimacin de firma del
remitente del requerimiento de prctica de la liquidacin y, menos la
legitimacin de firma o juicio de capacidad suficiente en relacin a sus
facultades y poderes, del apoderado del banco que lleva a cabo la certificacin
del saldo deudor. El referido certificado de saldo deudor no es ms que la
identificacin nominal del importe adeudado por todos los conceptos, con
desglose ulterior de las partidas a que se refiere el mismo. Es de apreciar como
en gran parte de las actas de fijacin del saldo deudor las firmas de los
apoderados que constan en los referidos certificados o, en el requerimiento de
actuacin previa al Notario, no solo no constan legitimadas, sino que tan
siquiera se hace mencin a si el mismo tiene o no poderes suficientes para
poder emitir la indicada certificacin.
3.2. Extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a
la aplicacin de los intereses que determinan el saldo concreto por el que
se pide el despacho de ejecucin (art. 573.1.1, inciso segundo LEC)
Si el primer documento era la simple certificacin del saldo deudor, con
identificacin del importe nominal global (o desglosado) de las cantidades
debidas, este segundo documento tiene como finalidad proporcionar al deudor
la informacin necesaria acerca de donde resulta el saldo que se le reclama,
con identificacin de las partidas de cargo y abono, los intereses y comisiones
aplicados y cuantos datos econmicos de la deuda permitan al deudor
identificar el importe que previamente se ha certificado, con especial atencin
en estos momentos, a las cuotas previamente impagadas al objeto de poder el
Tribunal llevar a cabo el juicio que le requiere el art. 693.3 de la LEC en
relacin al mnimo de tres impagos previos para admitir el despacho de
ejecucin.
Algunas entidades de crdito efectan un extracto parcial de la cuenta en el
que se solo se reflejan los vencimientos impagados y el capital e intereses
(remuneratorios o moratorios) aplicados, con certificacin del saldo deudor final
y, otras, recogen el historial de la totalidad de las operaciones realizadas por el
deudor desde el inicio del crdito o prstamo, que permite adems ver el tipo
de inters remuneratorio aplicado a la total operacin (importante de cara a la
50

clusula suelo), la cadencia de cumplimientos del deudor, sus retrasos en el

pago o, por el contrario, su puntual cumplimiento de las obligaciones previas.
Ambos tipos de extractos son acordes con tal que pueda el Tribunal primero
evidenciar los impagos previos antes de dar por vencida anticipadamente la
obligacin y, el deudor despus, el origen y naturaleza de los importes que se
le reclaman y que previamente se le han certificado. El referido extracto no es
preciso que venga certificado, sin perjuicio de que puede hacerse y de hecho
es habitual que las entidades de crdito lo certifiquen tambin.
Asimismo, conforme a lo previsto en el art. 218 del RN, si en el contrato no
se hubieren reflejado, de forma explcita, los tipos de inters o comisiones
aplicables, la entidad requirente deber acreditar al notario cules han sido
estos, hacindose constar todo ello en el acta de liquidacin. Suele ser el caso
ms comn en el supuesto de que en la escritura de debitorio se haya pactado
un tipo de inters remuneratorio variable por fases por remisin a tipos de
referencia (EURIBOR) con algn diferencial, que exige la acreditacin al
Notario y, la constancia por ste en el acta de liquidacin del saldo deudor del
referido tipo de inters aplicable a la operacin en relacin a la fase extractada
de la operacin que sirve para la determinacin del saldo deudor, ya que no
basta con que la entidad de crdito indique el tipo de inters remuneratorio
aplicable en su contabilidad, sino que es preciso la justificacin de que el
mismo es el que est publicado en los diarios oficiales como el real a la
indicada fase y tipo.
En palabras de Corbal Fernndez el documento que comentamos "Trata, por
consiguiente, no de facilitar la defensa, sino de evitar la indefensin. El deudor
diligente podr comprobar con sus datos y documentos la realidad de las
propias partidas y las respectivas cuantas, y disponer los medios oportunos
para la oposicin en su caso. Procede observar que la aportacin documental
es una exigencia exclusiva a los efectos de liquidez (y as ya se declar para la
LEC de 1881 en las STS 23 mar. 1990 y STC 10 feb. 1992). Debe tenerse en
cuenta que con arreglo al art. 558, en relacin con la oposicin de pluspeticin,
en los casos a que se refieren los arts. 572 y 574, sobre saldos de cuentas e
intereses variable, podr el Secretario Judicial encargado de la ejecucin,
solicitud del ejecutado, designar mediante diligencia de ordenacin perito que
emita dictamen sobre el importe de la deuda. En tal caso, se dar traslado del
dictamen a ambas partes y la vista no se celebrar hasta pasados diez das a
contar desde el siguiente a dicho traslado."
Es importante sealar que la LEC no exige la certeza (que no es lo mismo
que la liquidez) sobre la exactitud de las partidas y su cuanta, pero, quizs
para reducir los incidentes de oposicin, o tambin para evitar que la
incertidumbre sobre algunas partidas contamine o cree dudas o desconfianza,
con repercusin negativa en la conviccin judicial, respecto de otras partidas o
incluso sobre el todo, el apartado tres del art. 573 LEC establece una pauta
orientativa para el acreedor, y saludable para la ejecucin, al disponer que si el
acreedor tuviera duda sobre la realidad o exigibilidad de alguna partida o sobre
su efectiva cuanta, podr pedir el despacho de ejecucin por la cantidad que le
resulte indubitada y reservar la reclamacin del resto para el proceso
declarativo que corresponda, que podr ser simultneo a la ejecucin.
Conviene recordar que conforme a lo previsto en el art. 575.2 de la LEC sin
perjuicio de la pluspeticin que pueda alegar el ejecutado, el tribunal no podr

51

denegar el despacho de la ejecucin porque entienda que la cantidad debida

es distinta de la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva.
Por ltimo, cabe indicar tambin que el art. 573.2 de la LEC prev que
"Tambin podrn acompaarse a la demanda, cuando el ejecutante lo
considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo y
abono", que es un documento distinto al que comentamos, de carcter no
obligatorio y meramente complementario a los anteriores, por ms que alguna
entidad de crdito lo integra en el mismo, aportando un extracto de las partidas
de cargo y abono y las correspondientes a la aplicacin de los intereses que
determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecucin, pero
no referido al momento del primer impago de la deuda, sino al inicio de la
operacin econmica realizada con el deudor.
3.3. El documento fehaciente que acredite haberse practicado la
liquidacin en la forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo
(art. 573.1 inciso segundo LEC)
El referido documento que es en s misma el acta notarial de fijacin del
saldo deudor, contiene la declaracin del notario de que la liquidacin se ajusta
al procedimiento o forma pactado en el ttulo, que se cumplen las condiciones
expresadas en el pacto de liquidez, y que el saldo final se corresponde con el
resultado que se deriva de los diversos parciales.
Cabe preguntarse al respecto que obligaciones tiene el Notario en relacin al
anlisis de la informacin econmica que le presenta el acreedor, si el mismo
est obligado a efectuar una auditoria de las referidas partidas de cargo y
abono para verificar si el contenido certificado es acorde a las indicadas
operaciones matemticas y/o econmicas o, si por el contrario su juicio de
correcta realizacin de las mismas se limita a la declaracin de que la
operacin realizada por el acreedor se ajusta al procedimiento o forma pactado
en el ttulo y que se cumplen las condiciones expresadas en el pacto de
liquidez.
Castillejo Manzanares dice al respecto que El legislador a pesar del tenor
literal de la norma, no ha querido limitar la labor del fedatario a constatar que el
procedimiento liquidatario aplicado es el pactado en el ttulo ejecutivo, sin que
sea preciso entrar en el contenido de la propia liquidacin, sino que su funcin
incluye un juicio sobre la adecuacin del contenido de la liquidacin a los
trminos fijados en el ttulo. El fedatario ha de examinar el contenido de la
liquidacin y ha de constatar y comprobar su correccin, examinando si los
clculos estn bien realizados, en funcin de los tipos de inters y comisiones
pactados, y si el saldo se ajusta al movimiento de cargos y abonos, tomando
como base los asientos que aparezcan y su fecha de valoracin, as como las
operaciones de clculo que arrojan como saldo la cantidad determinada
cuando sta provenga de un prstamo o un crdito en el que se hubiera
pactado un inters variable, o en el que sea preciso ajustar las paridades de
distintas monedas y sus respectivos tipos de inters. Si el fedatario no hace
constar en el documento fehaciente que la liquidacin se ha practicado en la
forma pactada por las partes en el ttulo ejecutivo o se cometen defectos
formales por el fedatario en la diligencia de acreditamiento, se podr alegar
como causa de nulidad del 559.1.2, por iliquidez de la deuda.

52

El Tribunal Constitucional en sentencia de 10 de febrero de 1992 analizan

las referidas facultades y/u obligaciones del notario (con base a la legislacin
procesal de 1881) y evidencian tres posturas procesales diferenciadas a) La
que sostiene que el precepto impone al fedatario un estudio exhaustivo y la
profundidad de todos y cada uno de los asientos y partidas que conforman el
saldo deudor; en definitiva que es exigible la realizacin de una auditora. b) La
que estima que la actuacin del fedatario se cie a constatar que la liquidacin
ha sido practicado unilateralmente por la entidad financiera y que el saldo
resultante es el que figura en la certificacin librada por la misma y c) La tesis
intermedia que es la que asume el TC que considera que el fedatario debe
proceder a una revisin de las operaciones conducentes a la obtencin del
saldo, pero limitndose a ciertos aspectos de la misma, sin llevar a cabo, en
consecuencia, un estudio completo de todas las partidas anotadas.
El art. 218.3 del RN prev al respecto que el notario deber comprobar, y
expresar en el documento fehaciente, que en el ttulo ejecutivo las partes
acordaron emplear el procedimiento establecido en el artculo 572.2 de la LEC
para fijar la cuanta lquida de la deuda y, en el apartado cuarto del mismo
precepto se prev que con los documentos contables presentados el notario
comprobar si la liquidacin se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada
por las partes en el ttulo ejecutivo y si el saldo fuere correcto, el notario har
constar por diligencia el resultado de su comprobacin, expresando:
a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas
interesadas, al ttulo ejecutivo y a la documentacin examinada por el notario.
b) Que, a su juicio, la liquidacin se ha efectuado conforme a lo pactado por
las partes en el ttulo ejecutivo. Asimismo podr hacer constar cualquier
precisin de carcter jurdico, contable o financiero que el notario estime
oportuno.
c) Que el saldo especificado en la certificacin expedida por la entidad
acreedora, que se incorporar al acta de liquidacin, coincide con el que
aparece en la cuenta abierta al deudor.
d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidacin se extiende a
los efectos previstos en los artculos 572.2 y 573.1.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil.
3.4. El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador,
si lo hubiere, la cantidad exigible (art. 573.1 inciso tercero de la LEC)
El art. 573.1-3 y el art. 572.2-2 de la LEC se refieren al mismo requisito, el
que prev que slo se despachar ejecucin si el acreedor acredita haber
notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible
resultante de la liquidacin. Nada dice la LEC sobre como habr de efectuarse
la indicada comunicacin ni cmo debe justificarse al Tribunal su realizacin, si
bien es prctica habitual emplear el telegrama como medio fehaciente de
comunicacin que permite dejar constancia de su recepcin por el destinatario
o, de que al menos se ha intentado la misma en los domicilios previamente
pactados al efecto, siendo reiterada al efecto la jurisprudencia que determina
que la falta de colaboracin del deudor en la recepcin de los comunicados o
notificaciones fehacientes del acreedor, rehusando la recepcin de la
comunicacin o dejndola caducar en lista de espera, no comportan la
invalidez de la comunicacin, sino su correccin formal siempre que se

53

practique en el domicilio que conste pactado a tal efecto en el ttulo ejecutivo o

en el que se haya podido averiguar por el Tribunal en los registros pblicos
administrativos correspondientes, ya que se ha intentado y, su fracaso es fruto
de la conducta renuente u obstructiva de la parte a quien la misma va dirigida,
que por descontado no puede ser ni amparada ni aceptada por la ley procesal.

54

III. ASPECTOS PROCESALES DERIVADOS DE LA

APRECIACIN DE OFICIO DEL CARCTER ABUSIVO DE UNA
CLUSULA ABUSIVA
1.

A quien debe efectuarse el traslado del 552.1.2 LEC al ejecutado y

ejecutante a las partes o slo a la parte ejecutante nica que est
personada?

Desde nuestro punto de vista, el traslado debe efectuarse a las dos partes,
estn o no personadas en los autos, si bien no dejamos de poner de manifiesto
que tanto una como otra opcin (la de dar traslado a las dos partes o, la de
articular el trmite solo con la parte ejecutante) tiene sus ventajas e
inconvenientes.
Ante todo, debe indicarse que la diccin legal del art. 552 de la LEC es la de
que el Tribunal "dar audiencia por quince das a las partes", en plural y, no de
forma exclusiva a la parte ejecutante. Ahora bien, el referido traslado tiene, sin
duda, problemas aadidos de difcil resolucin. Por una parte, el trmite de
alegaciones al ejecutado debe efectuarse con traslado de la copia de la
demanda ejecutiva y los documentos con base a los que se funda la ejecucin,
sin que la misma se encuentre an admitida a trmite por el Tribunal y, sin que
ste se haya pronunciado an en relacin a la concurrencia de posibles defectos
procesales en el ttulo, si bien la referida crtica es superflua, toda vez que de
ordinario no concurrirn, ya que de existir, antes de que el Tribunal se plantee el
anlisis de las posibles clusulas abusivas ex art. 552 de la LEC en el contrato
objeto de ejecucin, habr de haber examinado, depurado en su caso o,
inadmitido la ejecucin misma.
Si el Tribunal hace uso de las facultades que el art. 552 de la LEC le confiere,
para anlisis de abusividad de clusulas de la escritura de hipoteca, es porque
no existen otras circunstancias procesales o formales en el ttulo que
desaconsejen o impidan el despacho de ejecucin.
Por el contrario, quienes consideran que el traslado slo debe efectuarse con
el ejecutante y, nunca con el ejecutado, esgrimen dos argumentos de inters, el
primero, que el mismo no est personado y no parece lgico conferirle traslado
de la copia de la demanda y los documentos en los que se funda la ejecucin,
sin tan siquiera haber el Tribunal procedido a dictar la orden general de
ejecucin al valorar los mismos; y, el segundo, ms importante, que la
intervencin del mismo en ste trmite previo a la admisin de la demanda, con
obtencin de una resolucin sobre el carcter abusivo o no de la clusula
examinada y sometida a debate por el Tribunal, le impedir ulteriormente, por el
efecto de la cosa juzgada formal del art. 207 de la LEC volver a suscitar el
mismo debate contradictorio en el trmite de oposicin del art. 557 o 695 de la
LEC cuando, admitida a trmite la demanda y dictada la orden general de
ejecucin, se le requiera de pago.
Desde el punto de vista de la jurisprudencia del TJUE que es la que ha
inspirado la reforma legislativa y la inclusin del precepto analizado en nuestra
legislacin, la solucin a la disyuntiva solo puede resolverse en el sentido del
deber de plantear motivadamente la nulidad de oficio de una clusula abusiva a
travs de un previo y necesario debate contradictorio. Afirma la STJUE de 21 de
febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 29, al aplicar el Derecho de la
Unin el juez nacional debe observar tambin las exigencias de una tutela
55

judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurdico de la Unin

confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el art. 47 de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unin Europea. Entre esas exigencias figura el
principio de contradiccin, que forma parte del derecho de defensa y que el juez
debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo
examinado de oficio (vase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de
2009, Comisin/Irlanda y otros, C-89/08 P, Rec. p. I-11245, apartados 50 y 54).
Por ello la coordinacin entre los deberes de garantizar el efecto til de la
proteccin que persigue la Directiva y respetar el objetivo perseguido por el
deber de congruencia, en el supuesto de que el Juez aprecie de oficio la
eventual nulidad de clusulas abusivas en contratos suscritos entre empresarios
y consumidores, impone someter a las partes todos los factores que pueden
incidir en la declaracin de abusividad de la clusula o clusulas eventualmente
nulas, a fin de facilitarles la defensa de sus intereses, articulando a tal efecto los
mecanismos precisos. As lo impone el Derecho de la Unin, ya que, como
afirma la STJUE ya citada de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt,
apartado 30 el principio de contradiccin no confiere slo a cada parte en un
proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones
presentados al juez por la parte contraria, sino que tambin implica el derecho de
las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez,
sobre los cuales ste tiene intencin de fundamentar su decisin. El Tribunal de
Justicia ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al
derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y
puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de
Derecho decisivos para la resolucin del procedimiento (vase la sentencia
Comisin/Irlanda y otros, antes citada, apartados 55 y 56), lo que es
determinante de que en el supuesto de que el juez nacional, despus de haber
apreciado inicialmente sobre la base de los elementos de hecho y de derecho
de que disponga o que se le hayan comunicado a raz de las diligencias de
prueba que haya acordado de oficio a tal efecto que una clusula est
comprendida en el mbito de aplicacin de la Directiva, compruebe, tras una
apreciacin efectuada de oficio, que dicha clusula presenta un carcter abusivo
est obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a
instarles a que debatan de forma contradictoria segn las formas previstas al
respecto por las reglas procesales nacionales. Mxime, si se tiene en cuenta
que, como hemos indicado, el consumidor, una vez informado y restablecido el
equilibrio con el empresario mediante la intervencin del tribunal, puede
renunciar a la nulidad de la clusula abusiva.
En definitiva, nos inclinamos por un debate contradictorio entre ambas partes
impulsado y sometido de oficio por el Tribunal, sin perjuicio de reconocer que el
mismo comportar tambin, por el efecto legal del art. 207 de la LEC limitaciones
al consumidor y usuario que participe activamente en el mismo a los que luego
haremos referencia.
2.

Es posible el aquietamiento a la clusula abusiva por parte del

consumidor y usuario

La finalidad de la Directiva 93/13 es la tutela del consumidor, por lo que frente

a la regla de que la nulidad absoluta no la anulabilidad la puede invocar
cualquiera de quienes fueron parte en el contrato nulo o con clusulas nulas, la
56

nulidad absoluta de las clusulas abusivas nada ms entra en juego cuando

operan en detrimento del consumidor, de tal forma que la obligacin de
garantizar la efectividad de la proteccin conferida por la Directiva, en lo que
respecta a la sancin de una clusula abusiva, no permite imponer la nulidad en
contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las
posiciones de empresario y consumidor el Ordenamiento reacciona con un
tratamiento asimtrico y atribuye a este la decisin de invocarla. En este sentido
la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 33, afirma que el
juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicacin
de la clusula en cuestin si el consumidor, tras haber sido informado al respecto
por dicho juez, manifiesta su intencin de no invocar el carcter abusivo y no
vinculante de tal clusula, de tal forma que cuando considere que tal clusula
es abusiva se abstendr de aplicarla, salvo si el consumidor se opone, y la de
21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt, apartado 27, dispone que sin
embargo, el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional no tiene, en
virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicacin de la clusula en cuestin
si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta
su intencin de no invocar el carcter abusivo y no vinculante de tal clusula
(vase la sentencia Pannon GSM, antes citada, apartados 33 y 35). Lo que
reitera en el apartado 35 que, al referirse a la articulacin de mecanismos de
contradiccin de la posible estimacin de oficio de la abusividad de una clusula,
al razonar que [e]sta posibilidad ofrecida al consumidor de expresar su opinin
sobre este extremo obedece tambin a la obligacin que incumbe al juez
nacional, como se ha recordado en el apartado 25 de la presente sentencia, de
tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando,
consciente del carcter no vinculante de una clusula abusiva, manifiesta, no
obstante, que es contrario a que se excluya, otorgando as un consentimiento
libre e informado a dicha clusula.
Ahora bien, el consentimiento libre e informado del consumidor, que solo
puede garantizarse en supuestos de debate contradictorio, en ningn caso ni
circunstancia puede asimilarse a la omisin de alegacin del mismo en el
traslado conferido por el Tribunal ex art. 552 de la LEC, ya que la sentencia
citada hace referencia a que para que el Juez pueda aplicar la clusula
presuntamente abusiva, por consentimiento del afectado, es preciso que el
consumidor "manifieste" su intencin de no invocar el carcter abusivo y no
vinculante de tal clusula en un supuesto de traslado contradictorio, libre e
informado al mismo, lo que en ningn caso puede asimilarse, desde nuestro
punto de vista, a una conducta meramente pasiva y omisiva del consumidor de
dejar transcurrir el plazo de alegaciones sin verificar manifestacin alguna, sino a
un supuesto de expresa manifestacin por el mismo de asuncin y aceptacin,
con conocimiento de causa, de la aplicacin en su contra de la clusula
presuntamente abusiva.
Es decir, en el caso de que el ejecutado no se persone en autos y no efecte
alegaciones al traslado conferido por el Tribunal ex art. 552 de la LEC, su
omisin de actuacin en modo alguno puede comportar una aceptacin expresa
de ste a la aplicacin en su contra de la clusula sometida a debate por el
Tribunal y, por ende, ste sigue obligado a resolver motivadamente analizando si
concurre en la misma el referido carcter con los elementos de hecho y de
derecho que tenga a su disposicin en el proceso, haya efectuado o no
alegaciones la parte ejecutada al respecto.

57

En el caso de que el ejecutado no se persone en autos y no efecte

alegaciones al traslado conferido por el Tribunal ex art. 552 de la LEC, su
omisin de actuacin en modo alguno puede comportar una aceptacin expresa
de ste a la aplicacin en su contra de la clusula sometida a debate por el
Tribunal y, por ende, ste sigue obligado a resolver motivadamente analizando si
concurre en la misma el referido carcter con los elementos de hecho y de
derecho que tenga a su disposicin en el proceso, haya efectuado o no
alegaciones la parte ejecutada al respecto. Lo que si le comportar al ejecutado
pasivo, como se ver seguidamente, es la posibilidad de que no se le permita la
oposicin ex art. 557.1.7 o 695.1.4 de la LEC por entenderse que sobre el
carcter abusivo de la clusula respecto de la cual pretende basarse la oposicin
despliega eficacia de cosa juzgada formal (art. 207 de la LEC) el auto que haya
resuelto el inicial control de oficio de la abusividad de la clusula.
3.

En caso de que al ejecutado se le permita efectuar alegaciones en

relacin al traslado conferido ex art. 552 de la LEC Puede
permitrsele volver a efectuar las mismas alegaciones en el trmite
de oposicin a la ejecucin ex art. 557 o 695 de la LEC?

El problema se suscita con base a los efectos de cosa juzgada formal que el
art. 207 de la LEC debe desplegar en relacin a la resolucin que dicte el
Tribunal al analizar las clusulas abusivas de oficio y a limine litis, ex art. 552 de
la LEC, ya que con ste incidente se adelanta el debate propio de la oposicin a
la ejecucin pero sin que el ejecutante pueda impugnar las alegaciones del
deudor.
Una vez efectuada la alegacin de abusividad por el ejecutado en el trmite
de alegaciones del art. 552 de la LEC no parece correcto que el mismo
ejecutado pudiera volver a reproducir las mismas alegaciones en el trmite de
oposicin de los arts. 557 o 695 de la LEC cuando el Tribunal ya le ha
desestimado la indicada alegacin. Este es el argumento por el que algunos
juzgados optan por no conferir traslado al ejecutado en el trmite del art. 552 de
la LEC, ya que no entienden acertado permitir al mismo dos alegaciones sobre el
mismo objeto cuando el Tribunal ya he resuelto la misma. Sin embargo, como ha
quedado antes expuesto, el trmite contradictorio es consustancial a los
derechos del consumidor previstos en la directiva 93/13 que son los que
precisamente se estn analizando por el Tribunal en el traslado efectuado, por lo
que no parece lgico privarle al mismo de su intervencin contradictoria cuando
el Tribunal da inicio de oficio al mecanismo procesal previsto en el art. 552 de la
LEC segn lo antes expuesto.
Ahora bien, el efecto legal del 207 LEC es claro: resuelto un tema una vez,
con todas las garantas procesales (audiencia, contradiccin y derecho a la
prueba) no cabe volver a reproducir el mismo ulteriormente, siempre que al
ejecutado se le haya permitido efectuar alegaciones al respecto. De lo contrario,
si no se le ha dado la oportunidad de intervenir en el trmite inicial de control de
oficio de la abusividad de la clusula, como es obvio, ahora s podr ejercitar su
derecho de defensa y oponerse a la ejecucin alegando la existencia de la
clusula abusiva mediante la oposicin ex arts. 557 o 695 de la LEC. Es por
ello que algunos juzgados estn adoptando el criterio de que en el caso de optar
por dar audiencia solo al ejecutante en el trmite del art. 552 de la LEC, ello no
excluir el trmite de alegaciones ulterior (oposicin) del ejecutado; y, si por el
58

contrario, se opta por dar traslado a las dos partes en el mismo trmite, ello si
excluir la reproduccin ulterior del mismo trmite una segunda vez sobre los
mismos hechos y alegaciones en el incidente de oposicin a la ejecucin.
As, desde un punto de vista de estrategia procesal, la no llamada al
ejecutado en el trmite previo del 552.1 LEC le permite articular la oposicin ex
arts. 557 o 695 LEC sobre una materia ya conocida previamente por el Juez, por
lo que se arriesga a la condena en costas en caso de no argumentar
debidamente en contra de lo ya decidido por el Tribunal en el trmite del 552.1.2
LEC. Es una opcin de estrategia procesal y costes econmicos arriesgados.
4.

Puede convocarse a vista en el trmite del art. 552 de la LEC o

nicamente es factible un trmite de alegaciones escrito?

El art. 552 de la LEC slo prev un trmite de audiencia a las partes por
quince das, lo que evidencia, un traslado escrito de alegaciones al que como
mucho puede adjuntarse la prueba documental propia del trmite conferido, que
adems es comn y no sucesivo, con lo que no existe posibilidad de valorar la
prueba documental presentada de contrario, caso de que se haya adjuntado al
escrito.
Cabe preguntarse si es factible en este trmite la aplicacin analgica del art.
560 de la LEC y, que el Tribunal, de oficio o, a instancia de parte, soliciten o se
acuerde la convocatoria a vista en la que puedan articularse otros medios de
prueba o verificar la crtica de la prueba documental presentada de contrario y
conclusiones orales sobre la misma. En justificacin del carcter negativo del
trmite cabe argumentar dos motivos, el primero, que el art. 552 de la LEC no lo
ha previsto expresamente (a diferencia del art. 560 o 695.2 de la LEC) y, en
segundo lugar, que no se ha previsto precisamente dicho trmite al encontrarnos
en la fase previa de admisin de la demanda, es decir, se est resolviendo a
limine aspectos sustanciales de la ejecucin como es el importe por el que se va
a despachar la misma o, si esta se va a despachar y, ello requiere una decisin
urgente o inmediata que la convocatoria de una comparecencia o vista en la que
articular prueba pudiera retardar.
Desde nuestro punto de vista, ambos argumentos son vlidos, pero el
esencial que debera tener en cuenta el Tribunal es el de si articulado el trmite
de alegaciones del art. 552 de la LEC con intervencin contradictoria activa del
ejecutado en el mismo, va a permitir a ste volver a reproducir nuevamente las
alegaciones sobre los mismos hechos y argumentos en el trmite de oposicin
ex art. 557 o 695 de la LEC o, si por el contrario, va a considerar producido el
efecto de cosa juzgada formal del art. 207 de la LEC con el trmite previo, ya
que en dicho caso, la privacin al ejecutado de la posibilidad de articular
mayores pruebas que la estrictamente documental prevista en el art. 552 de la
LEC y, que la convocatoria a comparecencia si permitira, constituye una merma
de opciones procesales al ejecutado que no casan bien con los efectos de
preclusin indicados.
5.

Para efectuar las alegaciones de oposicin o adhesin al carcter

abusivo de una clusula contractual Es preciso que el demandado
se persone con abogado y procurador?

59

Rige en la materia la norma del 539 de la LEC y en funcin de la cuanta ser

ello preciso. Por regla general, en la ejecucin de garantas reales constituidas
sobre vivienda habitual, todas las ejecuciones son de cuanta superior a 2.000
euros y, por ende, es preciso personarse con abogado y procurador en el trmite
de alegaciones del art. 552 de la LEC.
6.

Si hay que dar audiencia al deudor hipotecario en el trmite del art.

552 de la LEC Debe drsele traslado de la copia de la demanda, aun
cuando la misma no ha sido an formalmente admitida a trmite?

Ya hemos advertido con anterioridad que es ello inevitable: si se concibe el

trmite del art. 552 de la LEC como contradictorio y con intervencin activa del
ejecutado, el nico medio de permitir al mismo efectuar alegaciones coherentes
sobre lo que se le interesa se produce si se le confiere traslado de la copia de la
demanda y de los documentos adjuntos a la misma, ya que los elementos de
hecho y de derecho sobre los que el Tribunal va a decidir cabalmente se
encuentran en los referidos documentos.
Asimismo, debe recordarse que las escrituras pblicas de hipoteca, dado el
carcter constitutivo de las mismas nunca, quedan en manos del ejecutado
para su custodia, sino que los titulares de la garanta real se reservan la
posesin de la escritura, ya que adems se ha de presentar al Registro de la
Propiedad para obtener su inscripcin y, constituye el ttulo ejecutivo en el que se
fundamenta la ejecucin, lo que de ordinario comportar que como mucho el
ejecutado conserve una copia simple del referido documento entregado por el
Notario que intervino en su autorizacin o, deba acudir al protocolo de la notaria
a obtener una copia en el transcurso del plazo de 15 das que el art. 552 de la
LEC prev, lo que parece un contrasentido y merma de derechos para el
ejecutado que comportan, a nuestro juicio el necesario traslado al mismo de la
copia de la demanda y los documentos ejecutivos en los que se fundamenta la
ejecucin, para poder llevar a cabo el mismo las alegaciones oportunas en
derecho.
De igual modo, debe recordarse que por va analgica puede obtenerse el
fundamento legal a dicho traslado a travs de la aplicacin del art. 18.2 de la
LOPJ, ya que con base al referido precepto, en los juzgados suele articulares un
trmite previo al despacho de ejecucin en los supuestos de inejecutividad de las
sentencias si hechos posteriores a la misma determinan su imposible
cumplimiento.
7.

En el traslado de alegaciones al ejecutado previsto en el art. 552 de

la LEC Puede interesar el reconocimiento de la justicia gratuita y
comportar con ello la suspensin del curso de los autos?

Es ms que probable que cuando le llegue la demanda al ejecutado y a travs

de la misma se confiera a ste la posibilidad de efectuar alegaciones sobre la
existencia o no de clusulas abusivas en el ttulo que fundamenta la ejecucin,
solicite el reconocimiento de Justicia Gratuita y se suspenda el procedimiento
hasta la designa de abogado y procurador.
No vemos inconveniente en ello, aun cuando estemos en la fase previa de
admisin de la demanda, si el deudor ejecutado interesa la designacin de
abogado y procurador para contestar el requerimiento del Tribunal en relacin a
60

la existencia o no de posibles clusulas abusivas que el mismo ha detectado en

el ttulo, por lo que conforme al art. 16 LAJG proceder por parte del Secretario
Judicial la suspensin del curso de los autos al objeto de dar aplicacin de las
reglas de postulacin del 539.2 LEC.
8.

Se considera la audiencia por 15 das a las partes como un plazo

comn, de forma que frente a las eventuales alegaciones de
clusulas abusivas del abogado del deudor, el ejecutante no podr
contestar?

As parece deducirse de la diccin legal del precepto, efectuadas las

alegaciones por ambas partes o, transcurrido el plazo para hacerlo aun cuando
no lo hayan efectuado, resuelve el Juez directamente. Ello no obstante, ya
hemos dejado antes apuntado que aun cuando la LEC no prev la posibilidad de
ir abriendo incidentes y traslados en ste trmite, al estar en la fase previa a la
admisin de la demanda, si luego se va a impedir nuevas alegaciones a las
partes sobre los mismos hechos y argumentos jurdicos, no parece tampoco
descabellado la convocatoria a una comparecencia en aplicacin analgica de lo
previsto en los arts. 560 o 695.2 de la LEC al objeto de or a las partes rebatir los
argumentos de contrario o, valorar la prueba presentada que no han podido
comentar de forma previa.
9.

Caso de que el Juez declare que alguna de las clusulas del ttulo
son abusivas Qu tipo de resolucin debe dictar al respecto y qu
recurso cabe contra la misma?

Rige al respecto lo previsto en el art. 561.1-3 de la LEC que dispone al efecto

que cuando se apreciase el carcter abusivo de una o varias clusulas, el auto
que se dicte determinar las consecuencias de tal carcter, decretando bien la
improcedencia de la ejecucin, bien despachando la misma sin aplicacin de
aqullas consideradas abusivas.
A priori, la resolucin en la que debe contenerse la argumentacin sobre las
consecuencias de apreciar o no el carcter abusivo de una clusula, debera ser
de ordinario el auto que acuerda o no el despacho general de la ejecucin o
inadmite la misma. Sin embargo existen tambin argumentos que justifican la
decisin de contener la referida argumentacin en una resolucin interlocutoria
independiente y distinta al auto en el que se contiene la orden general de
ejecucin.
Si se opta por considerar abusiva una clusula que comporte la inadmisin
de la demanda, se denegar el despacho de la ejecucin y al ser una resolucin
que impide la continuacin del proceso se permite apelar (previa reposicin
optativa) la decisin del Tribunal, sin embargo, si se opta por eliminar algunas de
las clusulas abusivas del contrario, pero sin que ello impida la continuacin de
la ejecucin, parece lgico contener la referida argumentacin en una resolucin
independiente y, permitir el despacho de ejecucin sobre el resto de aspectos en
el auto general del 551 de la LEC, que no admite recurso y si slo oposicin (art.
551.4 de la LEC).
Ahora bien, la referida previsin en la LEC es anterior a la reforma de 2013 y,
carece de sentido que se declare abusiva una clusula con el efecto de
exclusin del contrato de los pactos contenidos en la misma, impidiendo al

61

ejecutante seguir la ejecucin por dichos importes y conceptos, sin permitirle el

derecho al recurso, a la segunda instancia y a discutir los referidos
pronunciamientos del Tribunal por haber optado el mismo en resolverlos en el
auto despachando ejecucin, motivo por el que parece lgico conceder a las
partes el derecho a recurrir en apelacin el referido pronunciamiento especfico
de la declaracin de abusividad de la clusula, lo que justificara su constancia
formal en resolucin independiente para independizarla de la orden general de
ejecucin. Asimismo, tnganse en cuenta que si no se va a permitir volver a
alegar al ejecutado o ejecutante las mismas argumentaciones ya resueltas, por
el efecto de la cosa juzgada del art. 207 de la resolucin en que se contienen las
mismas, es harto evidente que debe permitrsele recurrir en apelacin
(potestativo reposicin) para evitar absoluta indefensin de la parte.
En favor de sta tesis, puede tambin traerse a colacin la sentencia del
TJUE de 17 de julio de 2014, asunto C-169/14 en la que se analiza la
adecuacin del procedimiento de ejecucin hipotecaria espaol respecto de la
Directiva 93/13/CEE y el artculo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unin Europea, ms all de la cuestin prejudicial planteada, resolviendo
que el sistema procesal espaol del procedimiento de ejecucin hipotecaria pone
en peligro la realizacin del objetivo perseguido por la Directiva 93/13. Esta
sentencia es sumamente relevante, ya que por una parte declara que la reforma
operada en el punto 2 del apartado 4 del artculo 695 de la LEC, por la Ley
1/2013, es contraria al artculo 7, apartado 1 de la Directiva 93/12/CEE de 5 de
abril, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, en relacin con el artculo 47 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unin Europea, debindose permitir al deudor ejecucin
recurrir la Resolucin que desestima su oposicin.
Se ha de partir de la premisa, como recuerda el Auto del TJUE de 14 de
noviembre de 2013 (apartado 52), en el sistema procesal espaol, la
adjudicacin final a un tercero de un bien hipotecado adquiere siempre carcter
irreversible. La sentencia de 17 de julio de 2014, en su apartado 43 dispone que:
Habida cuenta de las mencionadas caractersticas, en el supuesto de que se
desestime la oposicin formulada por el consumidor contra la ejecucin
hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal espaol,
considerado en su conjunto y tal como resulta aplicable en el litigio principal,
expone al consumidor, o incluso a su familia como sucede en el litigio
principal, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta
forzosa de sta, siendo as que el juez que tramita la ejecucin, en su caso,
habr llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la validez de las
clusulas contractuales en las que el profesional fundament su demanda. La
tutela que el consumidor, en su condicin de deudor ejecutado, podra obtener
eventualmente de un examen judicial distinto, efectuado en el marco de un
proceso declarativo sustanciado en paralelo al procedimiento de ejecucin, no
puede paliar el mencionado riesgo, puesto que, aun suponiendo que tal examen
desvele la existencia de una clusula abusiva, el consumidor no obtendr una
reparacin in natura de su perjuicio, que le reintegre a la situacin anterior al
despacho de la ejecucin del bien inmueble hipotecado, sino que obtendra
nicamente, en el mejor de los casos, una indemnizacin que compensara tal
perjuicio. Ahora bien, este carcter meramente indemnizatorio de la reparacin
que eventualmente se conceda al consumidor le proporcionar tan slo una

62

proteccin incompleta e insuficiente. No constituye un medio adecuado y eficaz,

en el sentido del artculo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, para lograr que
cese la aplicacin de la clusula considerada abusiva del documento autntico
de constitucin de hipoteca sobre el bien inmueble que sirve de base para trabar
el embargo de dicho inmueble (vase, en este sentido, la sentencia Aziz,
EU:C:2013:164, apartado 60)".
10. Caso de que se declare el carcter abusivo de la clusula de
intereses moratorios o remuneratorios en ste trmite previo a la
admisin de la demanda del art. 552 de la LEC Qu documentos son
exigibles al ejecutante para el reclculo de intereses moratorios o
remuneratorios?
Dos son las posiciones que rigen en la materia, quienes consideran que
declarado el carcter abusivo de una clusula procede la exclusin radical de la
misma del contrato (siempre que ste pueda surtir sus efectos sin la referida
clusula) sin aplicacin supletoria del derecho interno o la posibilidad de
integracin del mismo con otros preceptos o, quienes consideran que procede la
referida o integracin o, aplicacin del derecho interno y por ende, debe
permitirse al ejecutante recalcular su crdito al objeto de que pueda reclamar el
mismo conforme a los nuevos parmetros ahora fijados por el Tribunal.
Procede recordar someramente los argumentos en favor y en contra de una y
otra posicin antes de resolver los aspectos procesales relativos a la nueva
documentacin exigible al ejecutante para obtener el despacho de la ejecucin.
En relacin a los efectos que la apreciacin del carcter abusivo de una
clusula comporta, para el contrato en el que la misma se inserta, debe
indicarse que exista una franca contradiccin entre el contenido del art. 83
RDL 1/2007 y las STJUE de 14 de junio de 2012 (C-618/2010) y de 30 de mayo
de 2013 (C-488/11), ya que en la redaccin originaria del art. 83 RDL 1/2007,
las clusulas abusivas sern nulas de pleno derecho y se tendrn por no
puestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrar con arreglo a
lo dispuesto por el art. 1.258 del CC y al principio de buena fe objetiva. A estos
efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas clusulas integrar el contrato
y dispondr de facultades moderadoras respecto de los derechos y
obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias
de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.
Slo cuando las clusulas subsistentes determinen una situacin no equitativa
en la posicin de las partes que no pueda ser subsanada podr el Juez
declarar la ineficacia del contrato. Dicha facultad de integracin era contraria a
lo previsto en las sentencia del TJUE, cuanto por ejemplo en la de 14 de junio
de 2012 (C-618/2010) en sede de clusulas moratorias abusivas, determina
que la Directiva comunitaria se opone al art. 83, que atribuye al juez nacional,
cuando ste declara la nulidad de una clusula abusiva contenida en un
contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar
dicho contrato modificando el contenido de la clusula abusiva. Ello pondra en
peligro la consecucin del objetivo a largo plazo, art. 7 de la Directiva 93/13 (el
efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y
simplemente, tales clusulas abusivas no se apliquen frente a los
consumidores). De integrarse el contrato, estaran tentados a utilizar clusulas
abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las
63

mismas, el contrato podra ser integrado por el juez nacional en lo que fuera
necesario, garantizando de este modo el inters de dichos profesionales. Por
ello hay que limitarse a dejarla sin aplicacin frente al consumidor.
Este posicionamiento se consolida con la STJUE, de 30 de mayo de 2013
(C-488/11) relativa a la clusula penal, segn la cual no debe moderarse el
importe de la pena contractual impuesta por esa clusula al consumidor, como
le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente
la aplicacin de dicha clusula al consumidor". Hay que dejar sin aplicacin la
clusula contractual abusiva (...).
El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificacin que la resultante
de la supresin de las clusulas abusivas".
Segn la STJUE de 14 de dic. de 1982 (asuntos acumulados 314/81,
315/81, 316/81 y 83/82), todos los rganos del Estado miembro interesado
tienen la obligacin de garantizar, en los mbitos de sus competencias
respectivas, la ejecucin de la sentencia del Tribunal de Justicia. En el caso de
que la sentencia declare la incompatibilidad con el Tratado de determinadas
disposiciones legislativas de un Estado miembro, ello supone, para las
autoridades que participan en el ejercicio del poder legislativo, la obligacin de
modificar las disposiciones de que se trate, de manera que estas ltimas sean
conformes a las exigencias del Derecho comunitario. Los rganos
jurisdiccionales del Estado interesado tienen por su parte la obligacin de
garantizar la observancia de la sentencia en el ejercicio de su misin. Ello no
obstante, si el Tribunal de Justicia ha comprobado un incumplimiento por un
Estado miembro de una de estas disposiciones, incumbe al rgano
jurisdiccional nacional, en virtud de la autoridad que se atribuye a la sentencia
del Tribunal de Justicia, tener en cuenta, si procede, elementos jurdicos fijados
en ella para determinar el alcance de las disposiciones de Derecho comunitario
que tiene por misin aplicar () Los rganos jurisdiccionales de dicho Estado
estn obligados, con arreglo al art. 171, a deducir las consecuencias de la
sentencia del Tribunal de Justicia, bien entendido sin embargo que los
derechos que corresponden a los particulares no derivan de esta sentencia
sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto
directo en el ordenamiento jurdico interno. Por otro lado y en esta lnea, segn
la STJUE de 26 de febrero de 2013 (asunto C-617/10), el rgano jurisdiccional
nacional encargado de aplicar, en el marco de su competencia, las
disposiciones del Derecho de la Unin est obligado a garantizar la plena
eficacia de estas normas dejando inaplicada de oficio, en caso de necesidad,
cualquier disposicin contraria de la legislacin nacional, incluso posterior, sin
solicitar o esperar su previa derogacin por el legislador o mediante cualquier
otro procedimiento constitucional.
En aplicacin de la indicada doctrina del TJUE, el legislador espaol
procedi a travs del apartado veintisiete del artculo nico de la Ley 3/2014, de
27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias,
aprobado por el RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre (BOE 28 marzo) a
modificar el contenido del art. 83 de la indicada norma 1/2007 que dispone
ahora que, "Las clusulas abusivas sern nulas de pleno derecho y se tendrn
por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes,
declarar la nulidad de las clusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual,
no obstante, seguir siendo obligatorio para las partes en los mismos trminos,
64

siempre que pueda subsistir sin dichas clusulas". Es decir, se ha suprimido la

obligacin de integracin del contrato ex art. 1.258 del CC que contena el
mismo precepto antes de la reforma de 3/2014, de 27 marzo. La declaracin de
nulidad por abusiva de una u otra clusula hipotecaria comportar de facto, la
incorreccin de la liquidacin unilateral aportada por el ejecutante como
fundamento del importe por el que interesa el despacho de ejecucin y, por
ende, la necesidad de proceder de nuevo a su reclculo ajustndolo a los
nuevos parmetros fijados por el Tribunal en la resolucin que acuerde, en su
caso, el carcter nulo por abusivo o falto de transparencia de cualquier clusula
contenida en el ttulo, toda vez que el inicialmente aportado contendr
referencia a importes (liquidacin de intereses moratorios y remuneratorios, en
su caso) de clusulas que se habrn declarado abusivas.
La declaracin de nulidad por abusividad o falta de transparencia de una u
otra clusula de intereses (moratorios o remuneratorios) exigir, desde el punto
de vista procesal, una nueva certificacin del saldo deudor aportada por el
ejecutante, con el recalculo o exclusin impuesto por el Tribunal y, ajustado el
mismo a las formalidades que se exigen al mismo para obtener el despacho de
ejecucin conforme a la legislacin procesal (arts. 572 y 573 LEC) y la
legislacin notarial (218 RN), al efecto una nueva certificacin del saldo deudor
emitida por la entidad de crdito e intervenida por el notario correspondiente.
No vemos adecuado a la legislacin procesal y notarial citada (arts. 572 y
573 LEC y 218 RN), nica con base a la que el Tribunal puede despachar la
ejecucin segn el art. 550.1-4 de la LEC en remisin a los arts. 571 a 575
LEC que la parte ejecutante aporte despus de la resolucin dictada por el
Tribunal en el trmite previo a la admisin del art. 552 de la LEC un escrito
simple pero detallado del letrado y procurador conteniendo las nuevas
operaciones liquidatorias efectuadas a resultas de la decisin del Tribunal, por
cuanto la liquidacin del importe deudor por el que se ha de despachar
ejecucin debe ajustarse tanto al contenido (al que haya establecido el Tribunal
en su resolucin), como a la forma prevista en la ley y, sta en los arts. 572 y
573 LEC o 218 RN no hacen mencin a un escrito simple del letrado o
procurador de la parte ejecutante, ni tan siquiera a un nuevo certificado de
saldo deudor emitido por la entidad de crdito ajustndose a las indicaciones
efectuadas por el Tribunal despus de declarar nula por abusiva o falta de
transparencia una u otra clusula, sino que es menester la elaboracin de una
nueva acta notarial de liquidacin del saldo deudor en la que el notario
compruebe ahora, que la certificacin unilateral emitida por el acreedor, se
ajusta ahora, tanto a los pactos establecidos por las partes en la escritura de
hipoteca (previamente as pactados) como, a las indicaciones de exclusin
contenidas en la resolucin dictada por el Tribunal o, lo que es lo mismo, que la
entidad acreedora no ha incluido en la nueva certificacin del saldo deudor
ningn importe de los que previamente el Tribunal ha declarado nulo en su
resolucin.
11. En caso de que se aporte un nuevo certificado de saldo de deudor
con el reclculo de los intereses moratorios o remuneratorios Es
necesaria la intervencin del mismo por va notarial?
Como se ha indicado de forma precedente, para la admisin de la demanda
es de aplicacin el art. 573.1-2 LEC que as lo exige. El trmite previsto en el

65

art. 552 de la LEC afecta a los tipos de inters moratorio o remuneratorio que
se van a aplicar a las liquidaciones practicadas por la entidad de crdito, pero
no a la forma de realizacin del clculo conforme a lo pactado en la escritura de
hipoteca y, adems, debe acreditarse dicho extremo a travs de los
documentos que de ordinario y conforme al art. 573 LEC son exigibles para el
despacho de ejecucin.
La declaracin de nulidad por abusividad o falta de transparencia de una u
otra clusula de intereses (moratorios o remuneratorios) exigir, desde el punto
de vista procesal, una nueva certificacin del saldo deudor aportada por el
ejecutante, con el recalculo o exclusin impuesto por el Tribunal y, ajustado el
mismo a las formalidades que se exigen al mismo para obtener el despacho de
ejecucin conforme a la legislacin procesal (arts. 572 y 573 LEC) y la
legislacin notarial (218 RN), al efecto una nueva certificacin del saldo deudor
emitida por el acreedor e intervenida por el notario correspondiente.
No vemos adecuado a la legislacin procesal y notarial citada (arts. 572 y
573 LEC y 218 RN), nica con base a la que el Tribunal puede despachar la
ejecucin segn el art. 550.1-4 de la LEC en remisin a los arts. 571 a 575
LEC que la parte ejecutante aporte despus de la resolucin dictada por el
Tribunal en el trmite previo a la admisin del art. 552 de la LEC un escrito
simple pero detallado del letrado y procurador conteniendo las nuevas
operaciones liquidatorias efectuadas a resultas de la decisin del Tribunal, por
cuanto la liquidacin del importe deudor por el que se ha de despachar
ejecucin debe ajustarse tanto al contenido (al que haya establecido el Tribunal
en su resolucin), como a la forma prevista en la ley y, sta en los arts. 572 y
573 LEC o 218 RN no hacen mencin a un escrito simple del letrado o
procurador de la parte ejecutante, ni tan siquiera a un nuevo certificado de
saldo deudor emitido por la entidad de crdito ajustndose a las indicaciones
efectuadas por el Tribunal despus de declarar nula por abusiva o falta de
transparencia una u otra clusula, sino que es menester la elaboracin de una
nueva acta notarial de liquidacin del saldo deudor en la que el notario
compruebe ahora, que la certificacin unilateral emitida por el acreedor, se
ajusta ahora, tanto a los pactos establecidos por las partes en la escritura de
hipoteca (previamente as pactados) como, a las indicaciones de exclusin
contenidas en la resolucin dictada por el Tribunal o, lo que es lo mismo, que la
entidad acreedora no ha incluido en la nueva certificacin del saldo deudor
ningn importe de los que previamente el Tribunal ha declarado nulo en su
resolucin.
A tal efecto, debemos diferenciar el trmite del art. 552 de la LEC (previo a la
admisin de la demanda) del trmite excepcional previsto en la DT 2 Ley
1/2013, 14 mayo de recalculo de los intereses a instancia del Secretario judicial
en los procesos en trmite de ejecucin de garantas hipotecarias constituidas
sobre la vivienda habitual del ejecutado, ya que all estamos ante un supuesto
de derecho transitorio excepcional y, no en el trmite de admisin de la
demanda. Entendemos que aqu, en el trmite en el que nos encontramos, los
documentos que han de fundar la ejecucin han de tener los requisitos
formales que exige la LEC y, en cambio en el trmite excepcional de la DT 2
de la ley citada, puede no ser necesario ya que all la demanda est ya
despachada y solo procede un recalculo de intereses con base a la nueva
normativa aplicada.

66

IV. RGIMEN DE COMPATIBILIDAD ENTRE LA APRECIACIN DE OFICIO

POR EL JUEZ DEL CARCTER ABUSIVO O FALTO DE TRANSPARENCIA
DE UNA CLUSULA DE LA ESCRITURA DE HIPOTECA EX ART. 552 LEC
Y LA OPOSICIN A LA EJECUCIN EFECTUADA POR EL EJECUTADO
EX ART. 695 LEC
El TJUE desde sus resoluciones 04/06/09, asunto C-243/08 Pannon GSM Zrt.
y 14 de junio de 2012 y antes STJUE de 27/06/2000 (asuntos acumulados C240/98, C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98, caso Ocano-Murciano
Quintero), han venido afirmando una y otra vez la obligacin del Juez nacional
de examinar de oficio el carcter abusivo de las clusulas de los contratos
concertados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de
hecho y de Derecho necesarios para ello. Se trata, conforme a la sentencia de
referencia y a todas las que posteriormente la desarrollan, de un instrumento
justo que tiene adems un efecto disuasorio, de manera que la situacin de
desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional slo puede
compensarse mediante una intervencin positiva, ajena a las partes del contrato.
Reconoce al Juez la posibilidad de examinar de oficio el carcter abusivo de las
clusulas contractuales aunque el consumidor no haya realizado ninguna
peticin en ese sentido.
El TJUE ha afirmado una y otra vez que las reglas del mercado se han
revelado incapaces por s solas para erradicar con carcter definitivo la
utilizacin de clusulas abusivas en la contratacin con los consumidores. Por
esta razn es preciso articular mecanismos para que las empresas desistan del
uso de clusulas abusivas, lo que nada ms puede conseguirse si, como
sostiene la Abogado General, en sus conclusiones de 28 de febrero 2013,
Duarte Hueros, C-32/12, punto 46, a las empresas no les trae cuenta intentar
utilizarlas, ya que de lo contrario, al empresario le resultara ms atractivo usar
clusulas abusivas, con la esperanza de que el consumidor no fuera consciente
de los derechos que le confiere la Directiva 1993/13 y no los invocara en un
procedimiento, para lograr que al final, pese a todo, la clusula abusiva
prevaleciera. En el mismo sentido, la Sentencia TJUE de 26 octubre 2006
(asunto C-168/05, caso Mostaza Claro), prev que 27 A la luz de estos
principios, el Tribunal de Justicia ha considerado que la facultad del Juez para
examinar de oficio el carcter abusivo de una clusula constituye un medio
idneo tanto para alcanzar el resultado sealado por el artculo 6 de la Directiva
impedir que el consumidor individual quede vinculado por una clusula
abusiva, como para ayudar a que se logre el objetivo contemplado en su
artculo 7, ya que dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que
contribuya a poner fin a la utilizacin de clusulas abusivas en los contratos
celebrados por un profesional con los consumidores (sentencias Ocano Grupo
Editorial y Salvat Editores, antes citada, apartado 28, y de 21 de noviembre de
2002, Cofidis, C-473/00, Rec. p. I-10875, apartado 32).
La posibilidad de la intervencin del juez, incluso de oficio, se revela as como
una herramienta imprescindible para conseguir el efecto til de la Directiva
1993/13. En este sentido ya el IC 2000 indicaba que [...] la sancin prevista en
el apartado 1 del artculo 6 de la Directiva implica atribuir a las disposiciones de
la Directiva el carcter de norma imperativa, de orden pblico econmico, que

67

tiene que reflejarse en los poderes atribuidos a los rganos jurisdiccionales

nacionales. Lo que ha sido recogido por la STJUE ya citada de 4 de junio de
2009, Pannon, apartado 23, segn la cual el objetivo perseguido por el artculo 6
de la Directiva no podra alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer
frente a la obligacin de plantear por s mismos el carcter abusivo de una
clusula contractual y que slo podr alcanzarse una proteccin efectiva del
consumidor si el juez nacional est facultado para apreciar de oficio dicha
clusula.
Ms an, el principio de efectividad del Derecho de la Unin no solo exige
facultar al juez para intervenir de oficio, sino que impone a este el deber de
intervenir. As lo afirma la STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon,
apartado 32, segn la cual el juez que conoce del asunto ha de garantizar el
efecto til de la proteccin que persigue la Directiva, para lo que debe intervenir
cuando sea preciso ya que el papel que el Derecho comunitario atribuye de este
modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera
facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una
clusula contractual, sino que incluye asimismo la obligacin de examinar de
oficio esta cuestin tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de
Derecho necesarios para ello (SSTJUE ya citadas de 21 de febrero de 2013,
Banif Plus Bank Zrt, apartado 23, 14 junio 2012, Banco Espaol de Crdito,
apartado 43, y 4 de junio de 2009, Pannon, apartado 32).
Precisamente, por tratarse de una intervencin de oficio, no necesita que el
consumidor presente una demanda explcita en este sentido, ya que semejante
interpretacin excluira la posibilidad de que el juez nacional apreciara de oficio el
carcter abusivo de una clusula contractual en el marco del examen de la
admisibilidad de la demanda de la que conoce y sin peticin expresa del
consumidor con tal fin (STJUE ya citada de 4 de junio de 2009, Pannon,
apartado 24).
En definitiva, como ha reiterado el TJUE el juez nacional debe apreciar de
oficio el carcter abusivo de una clusula contractual (SSTJUE de 6 de octubre
de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08, apartado 32, 14 junio 2012,
Banco Espaol de Crdito, C-618/10, apartado 42+43 y 21 febrero 2013, Caso
Banif Plus Bank Zrt 23).
Ello no obstante, pese a la claridad del contenido de la doctrina del TJUE, lo
cierto es que en nuestra legislacin nacional no ha existido un precepto que de
forma directa y clara establezca el referido examen de oficio del contenido de las
clusulas contractuales y, previo a la admisin de la demanda ejecutiva, hasta
que a travs de la disposicin final cuarta de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de
rehabilitacin, regeneracin y renovacin urbanas (BOE 27 junio) se modific el
contenido del art. 552 LEC y se le dio su contenido actual "Cuando el tribunal
apreciare que alguna de las clusulas incluidas en un ttulo ejecutivo de los
citados en el artculo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dar audiencia
por quince das a las partes. Odas stas, acordar lo procedente en el plazo de
cinco das hbiles conforme a lo previsto en el artculo 561.1.3".
Ello ha comportado la inexistencia de una cultura o prctica forense habitual
de examen de oficio del contenido de las clusulas abusivas de los contratos que
fundamentan las ejecuciones por parte de los Tribunales del Estado y, el que en
muchos casos, se traslade al letrado del ejecutado la obligacin de alegacin del
referido carcter abusivo o falto de transparencia de determinadas clusulas a
travs del trmite de oposicin previsto en el art. 695 LEC, reformado tambin

68

por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitacin, regeneracin y renovacin

urbanas (BOE 27 junio) para darle su contenido actual. Ahora bien, para el caso
de que el Tribunal de inicio de oficio al trmite del art. 552 de la LEC y, el letrado
de la parte ejecutada desee ulteriormente reproducir las mismas u otras
alegaciones en el trmite del art. 695 LEC cabe preguntarse la compatibilidad de
dicha doble alegacin.
El problema de la compatibilidad entre las alegaciones por parte del letrado de
la parte ejecutada en sede del trmite del art. 552 y 695 de la LEC se suscita con
base a los efectos de cosa juzgada formal que el art. 207 de la LEC debe
desplegar en relacin a la resolucin que dicte el Tribunal al analizar las
clusulas abusivas de oficio y a limine litis, ex art. 552 de la LEC, ya que con
ste incidente se adelanta el debate propio de la oposicin a la ejecucin pero
sin que el ejecutante pueda impugnar las alegaciones del deudor.
Una vez efectuada la alegacin de abusividad por el ejecutado en el trmite
de alegaciones del art. 552 de la LEC no parece correcto que el mismo
ejecutado pudiera volver a reproducir las mismas alegaciones en el trmite de
oposicin de los arts. 557 o 695 de la LEC cuando el Tribunal ya le ha
desestimado la indicada alegacin. Este es el argumento por el que algunos
juzgados optan por no conferir traslado al ejecutado en el trmite del art. 552 de
la LEC, ya que no entienden acertado permitir al mismo dos alegaciones sobre el
mismo objeto cuando el Tribunal ya he resuelto la misma. Sin embargo, como ha
quedado antes expuesto, el trmite contradictorio es consustancial a los
derechos del consumidor previstos en la directiva 93/13 que son los que
precisamente se estn analizando por el Tribunal en el traslado efectuado, por lo
que no parece lgico privarle al mismo de su intervencin contradictoria cuando
el Tribunal da inicio de oficio al mecanismo procesal previsto en el art. 552 de la
LEC segn lo antes expuesto.
Ahora bien, el efecto legal del 207 LEC es claro: resuelto un tema una vez,
con todas las garantas procesales (audiencia, contradiccin y derecho a la
prueba) no cabe volver a reproducir el mismo ulteriormente, siempre que al
ejecutado se le haya permitido efectuar alegaciones al respecto. De lo contrario,
si no se le ha dado la oportunidad de intervenir en el trmite inicial de control de
oficio de la abusividad de la clusula, como es obvio, ahora s podr ejercitar su
derecho de defensa y oponerse a la ejecucin alegando la existencia de la
clusula abusiva mediante la oposicin ex arts. 557 o 695 de la LEC. Es por
ello que algunos juzgados estn adoptando el criterio de que en el caso de optar
por dar audiencia solo al ejecutante en el trmite del art. 552 de la LEC, ello no
excluir el trmite de alegaciones ulterior (oposicin) del ejecutado; y, si por el
contrario, se opta por dar traslado a las dos partes en el mismo trmite, ello si
excluir la reproduccin ulterior del mismo trmite una segunda vez sobre los
mismos hechos y alegaciones en el incidente de oposicin a la ejecucin.
As, desde un punto de vista de estrategia procesal, la no llamada al
ejecutado en el trmite previo del 552.1 LEC le permite articular la oposicin ex
arts. 557 o 695 LEC sobre una materia ya conocida previamente por el Juez, por
lo que se arriesga a la condena en costas en caso de no argumentar
debidamente en contra de lo ya decidido por el Tribunal en el trmite del 552.1.2
LEC. Es una opcin de estrategia procesal y costes econmicos arriesgados.

69

70