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Derecho y Cambio Social

HERMENUTICA E DECISO JUDICIAL:


EM BUSCA DE RESPOSTAS ADEQUADAS CONSTITUIO
Nelson Camatta Moreira1
Leonardo Zehuri Tovar2

Fecha de publicacin: 01/04/2015

SUMRIO: 1. INTRODUO. 2. A INTEPRETAO


JURDICA E AS REVOLUES PARADIGMTICAS QUE
JUSTIFICAM SEU (RE) PENSAR: um esboo Teoria da
Deciso Judicial. 2.1. Teoria das fontes: reflexos na deciso
judicial. 2.2. A Teoria da Norma: aportes crticos. 2.3. O ato de
decidir diante de uma nova viso da teoria das fontes e da
norma: uma crtica ao silogismo sentencial. 2.4 Entre a
ponderao e a integridade: uma breve aluso s regras, aos
princpios e a busca por respostas adequadas Constituio. 3.
CONCLUSES.
RESUMO:
O artigo analisa a teoria da deciso judicial luz da Crtica
Hermenutica do Professor Doutor Lenio Luiz Streck. A
problematizao fica por conta da necessidade de se construir e
discutir uma teoria da deciso judicial para evitar decises
judiciais arbitrrias.

Doutor em Direito (Unisinos-RS), com estgio anual, com bolsa de estudos da CAPES, na
Universidade de Coimbra (Portugal). Mestre em Direito (Unisinos-RS). Professor do
Programa de Ps-Graduao Stricto Sensu e da Graduao em Direito da FDV-ES. Lder do
Grupo de Pesquisa CNPq Hermenutica Jurdica e Jurisdio Constitucional, da FDV-ES.
Membro Honorrio da Rede Brasileira Direito e Literatura (RDL). Advogado. Endereo
eletrnico: nelsoncmoreira@hotmail.com

Doutorando e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV, Ps-Graduado em


Direito Pblico tambm pela FDV, Ps-Graduado em Direito Processual Civil pela
Faculdade Cndido Mendes de Vitria (ES), Professor Universitrio, membro do grupo de
pesquisa "Hermenutica Jurdica e Jurisdio Constitucional" (FDV), Procurador do
Municpio de Vitria (ES), Advogado. www.zehuritovar.com.br /
leonardo@zehuritovar.com.br

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PALAVRAS-CHAVES: Direito Constitucional e Processual,


deciso jurdica, hermenutica.
ABSTRACT
This paper analyzes the theory of judicial decision in the light of
Critical Hermeneutics of law developed in Brazil by Professor
Lenio Luiz Streck. The questioning is due to the need to build
and discuss a theory of judicial decision to avoid judgments
activists and arbitrary.
KEYWORDS: Constitutional law and procedures, legal
decision, hermeneutics.

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1 INTRODUO
O desenvolvimento do tema teoria da deciso judicial, tem como
desgnio mostrar como difcil suplantar o positivismo e, particularmente,
a discricionariedade judicial.
Busca-se trabalhar, a partir da Hermenutica Filosfica de Gadamer,
do Direito como Integridade de Dworkin e, em especial, da Crtica
Hermenutica do Direito de Streck, o direito que cada cidado possui de
obter uma resposta constitucionalmente adequada ao caso posto sob o crivo
do judicirio.
Para tanto e de acordo com o tema proposto sero traadas
consideraes acerca do combate discricionariedade judicial,
notadamente porque se presenciam decises, que, conquanto supostamente
embasadas, so arbitrrias, despidas de motivao suficiente e at mesmo
arbitrrias.
Enfrentar-se-, de modo sucinto, dados os limites do presente, a
Teoria das Fontes, tendo como parmetro o Constitucionalismo Dirigente e
Democrtico ps-19883, propondo-se uma readequao da Teoria da
Norma, tambm a partir deste mesmo paradigma, desenhando-se, ainda, em
carter histrico e problematizador, a evoluo do ato de decidir e a
influncia das escolas metodolgicas do sculo XX em diante4. Dissecando
melhor, objetiva-se problematizar como o constitucionalismo
contemporneo no foi suficiente para que, de fato, ocorresse uma
readequao da Teoria das Fontes, da Norma, da Interpretao e, por
conseguinte, da aplicao/deciso.
Ento, a partir desta evoluo e deste novo paradigma Constitucionalismo Dirigente e Democrtico ps-1988 - que ser
enfrentada a questo envolvendo a superao da Hermenutica Clssica
pela Filosfica.
Tendo-se como base, alm da Hermenutica Filosfica, o Direito
como integridade, passar-se- anlise de decises que, segundo se v,
3

Por todos, vide: CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do
legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas.
Reimpresso, Coimbra: Coimbra Editora, 1994.
Neste ponto, vale transcrever Alexandre Coura: Assim sendo, como a indeterminao do
Direito no pode ser simplesmente eliminada, a abertura hermenutica da atividade
jurisdicional h de ser enfrentada, a partir de uma anlise crtica da fundamentao das decises
judiciais. Tais decises so, muitas vezes, condicionadas por pressupostos inadequados ao atual
paradigma constitucional, que devem, portanto, ser superados - como o caso das escolas do
Positivismo, da Hermenutica Jurdica e do Realismo. In: COURA, Alexandre. Hermenutica
Jurdica e Jurisdio (in)constitucional: para anlise crtica da jurisprudncia de valores
luz da teoria discursiva de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2009, p. 69.
4

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(des) legitimam a atividade judiciria de decidir e implementam a


discricionariedade.
O grande alvo deste artigo, pois, investigar a possibilidade de
justificar, de modo legtimo, a tomada de uma deciso judicial. Sabe-se que
os tribunais, proferem decises a partir do paradigma de que a interpretao
um ato de vontade circunstncia que legitima o decisionismo, o arbtrio
e o ativismo.
Por tudo isso, como dito, o desgnio do presente elencar
pressupostos para obteno de decises judiciais que no se mostrem
caracterizadas pela discricionariedade, mesmo porque um dos grandes
dilemas da contemporaneidade demonstrado pela pergunta: como e a
partir do que se decide?
Ora, no so raras as hipteses em que o julgador decide e depois
fundamenta sua escolha, desconsiderando os avanos das teorias da
linguagem e da Hermenutica Filosfica, que j superaram inmeros
problemas voltados a um tema correlato: como se interpreta.
Nesse sentido, a partir da Hermenutica Filosfica de Gadamer e
do Direito como Integridade de Dworkin, que se objetiva confrontar a
maneira como se decide.
Portanto, o que se busca no artigo enfrentar, ainda que de forma
resumida, como o problema da arbitrariedade judicial decisria pode
contribuir para o no fornecimento de uma prestao jurisdicional
adequada, luz do Estado Democrtico de Direito e do Constitucionalismo
Dirigente ps-1988.
Logo, ser demonstrada a necessidade de superao da filosofia da
conscincia e do esquema sujeito-objeto, alm da aposta no protagonismo
judicial. Afinal, luz da Hermenutica Filosfica de Gadamer, a carncia
de mtodo no abre ensejo para atribuio discricionria de sentido aos
textos normativos, pois, alm de a interpretao ocorrer no caso concreto,
no se pode cindir questo de fato e questo de direito, tampouco
conhecimento, interpretao e aplicao.
Lembre-se, por oportuno, a maneira como a discricionariedade
presente na, muitas vezes, vaga ideia de ponderao, utilizada em
abundncia e de forma muitas vezes desvirtuada, pode, se mal-empregada,
gerar instabilidade, decisionismo e arbtrio5.
Nelson Camatta Moreira problematiza e afirma: vontade do povo passa a estar nas mos dos
juzes... E o problema passa a ser justamente o grau de criatividade dos juzes In: MOREIRA,
Nelson Camatta. Fundamentos de uma Teoria da Constituio Dirigente. Florianpolis:
Conceito Editorial, 2010, p. 102.
5

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E o juzo de ponderao se desvirtuado, acarreta considervel


discricionariedade. Isto foi notado por Virglio Afonso da Silva, quando de
suas crticas falta de preciso e rigor tcnico e metodolgico por parte dos
Tribunais brasileiros, em especfico o Supremo Tribunal Federal, tribunal
que, para o autor, parece ter descoberto na proporcionalidade o remdio
prodigioso para as mais diversificadas questes constitucionais6.
Sobre este especfico ponto, so vrias as crticas lanadas em direo
utilizao da proporcionalidade. Eis alguns exemplos: (i) ofensa ao
princpio da separao dos poderes, em especial a transformao dos
Tribunais Constitucionais em ntidas Assembleias Constituintes; (ii)
desnaturao dos direitos fundamentais e da unidade normativa da
Constituio; (iii) politizao do judicirio e acerbado utilitarismo; (iv)
decises arbitrrias, muitas vezes marcadas por preferncias subjetivas do
julgador; (v) irracionalidade metodolgica; (vi) depsito de esperanas no
judicirio, no diz respeito concretizao dos direitos constitucionais.
Diante disso, coloca-se a seguinte problematizao, de modo a
justificar, de plano o porqu do tema desenvolvido neste artigo: a Teoria da
Argumentao de Alexy, tal como utilizada (de forma equivocada), pode
gerar decises irracionais e ativistas?
Esta questo, por si s, justifica e confere relevncia ao artigo. Melhor
dissecando, tangenciam o presente estudo, os pontos seguintes, que,
resumidamente, tem como desgnio enfrentar como as decises judiciais
podem ser travestidas de posturas arbitrrias, o que no se coaduna com o
Estado Democrtico de Direito.
2

A INTEPRETAO JURDICA E AS REVOLUES


PARADIGMTICAS QUE JUSTIFICAM SEU (RE) PENSAR:
um esboo Teoria da Deciso Judicial
2.1 Teoria das fontes: reflexos na deciso judicial.

Conquanto se observe o avano das teorias jurdicas contemporneas,


vive-se, nos dias atuais, uma crise paradigmtica. A estrutura e o papel do
Estado foram, pouco a pouco, sendo modificados, mas a viso tradicional
envolvendo a interpretao jurdica e a forma de decidir as questes
judiciais, ao que tudo indica, no acompanhou tal revoluo paradigmtica.
Ainda so enfatizados mtodos interpretativos clssicos como o
gramatical, lgico, histrico e sistemtico, de modo simplrio, como se,

SILVA, Virgilio Afonso da. O proporcional e o razovel. Revista dos Tribunais, So Paulo,
a. 91, v. 798, abr. 2002.
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ainda sob o prisma de Carlos Maximiliano, interpretar fosse precisar o


sentido e o alcance da norma diante do caso7.
Termos como hermenutica, exegese, intepretao, explicao e
explanao, de modo repetitivo e hodierno, so utilizados como sinnimos.
Talvez por isso, a advertncia doutrinria de Arthur Kaufmman se mostre
to correta:
Quando examinamos a prtica judicial atual de um ponto de
vista metodolgico, ficamos com a impresso de que, neste
campo, o tempo parou, e que ainda dominante o mtodo
subsuntivo igual ao utilizado no sculo XIX. Ainda vigora a tese
segundo a qual o juiz s est sujeito lei, e provavelmente,
ainda existiro juzes que esto, realmente, convencidos de que
formulam decises de um modo puramente objetivo, baseados
nica e exclusivamente na lei, sem interferncia de nenhum
juzo de valor pessoal8.

E exatamente pelo fato do tempo no ter paralisado que se reputa


pertinente o estudo da Teoria das Fontes, a partir de uma perspectiva
contempornea. Sabe-se, entretanto, que a classificao tradicional das
fontes do direito se encontra ultrapassada, ao menos pela linha que se
objetiva adotar. Como exemplo, Castanheira Neves identifica variaes que
sugeririam a alterao da tradicional Teoria das Fontes do direito. So elas:
(i) a mudana na concepo do direito; (ii) na realizao do direito; e, por
fim, (iii) ao sentido do sistema jurdico9.
Segundo o autor, o direito no mais visualizado de modo estatista,
diante da sobrevinda do constitucionalismo e a consequente racionalizao
do poder, dada a insero e consagrao dos princpios constitucionais e
direitos fundamentais do cidado10.
J quanto realizao, deixa o direito de ser pura e simplesmente a
aplicao da lei, vindo a ser tido como meio de promoo dos direitos e da
consagrao da democracia11.
No tocante ao sentido jurdico, a alterao est consubstanciada no
fato do direito estar condicionado realidade histrico-social, deixando de
7

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense,


1984, passim.
8

KAUFMMAN, Arthur. Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito


Contemporneas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p.184.
9

CASTANHEIRA NEVES, Antonio. Fontes do direito. Digesta: escritos acerca do direito do


pensamento jurdico da sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra Ed., 1995, vol. 2, p. 45 et
seq.
10

Idem, p. 45.

11

Idem, p. 49-51.

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ser apenas um sistema legislativo12. Acertada, nesse pormenor, a posio de


Lenio Streck quando diz que a Constituio altera (substancialmente) a
teoria das fontes que sustentava o positivismo e os princpios vm a
propiciar uma nova teoria da norma (atrs de cada regra, h, agora, um
princpio que no a deixa desvencilhar do mundo prtico)13.
partir de tais premissas que a teoria das fontes tradicional merece ser
revista. A teoria tradicional apenas considera como pertencentes a este
grupo (fontes), a lei, os costumes, a jurisprudncia e a doutrina. Lei e
costume so considerados fontes diretas (pois influenciam a formao do
direito), ao passo que doutrina e jurisprudncia seriam mediatas (porquanto
modos de revelao do direito).
Nessa linha, diversos outros institutos podem ser considerados fontes.
Como exemplo disso, tm-se as smulas vinculantes e precedentes
judiciais, as medidas provisrias, alm da prpria doutrina, cuja
importncia, nos tempos modernos, deve ser revitalizada e, inclusive,
potencializada.
Sobre este ltimo ponto o relevante papel da doutrina impossvel
concordar com o trecho extrado do voto proferido pelo ento Min.
Humberto Gomes de Barros do STJ:
No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for
Ministro do Superior Tribunal de Justia, assumo a autoridade
da minha jurisdio. O pensamento daqueles que no so
Ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles,
porm, no me submeto. Interessa conhecer a doutrina de
Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm, conforme
minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia
intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. preciso
consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco
Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim,
porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria
de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse o
pensamento do Superior Tribunal de Justia, e a doutrina que se
amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos.
Ningum nos d lies. No somos aprendizes de ningum.
Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a
declarao de que temos notvel saber jurdico - uma imposio
da Constituio Federal. Pode no ser verdade. Em relao a
mim, certamente, no , mas, para efeitos constitucionais, minha

12

Idem, p. 56.

13

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas


da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011,
p. 69.
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investidura obriga-me a pensar que assim seja (AgReg em


ERESP n 279.889-AL).

Com efeito, de Castanheira Neves, como adiantado, a crtica ao


pensamento desenvolvido pela teoria tradicional das fontes. No
adequado que se leve em conta a perspectiva poltico-constitucional para
entende-la, pois no basta apreender quem o titular do poder de
prescrever normas jurdicas cogentes14. Assim, o autor prossegue e extrai as
seguintes concluses e demonstra o motivo pelo qual esta concepo
estreita de fonte no a mais correta: 1 que o direito imputado
exclusivamente ao Estado, como seu nico titular e criador; a 2 que o
problema das fontes um problema poltico-constitucional, que por um
lado trataria de identificar qual poder do Estado poderia criar direito, e por
outro, de definir as formas, juridico-constitucionalmente admitidas, para
essa criao; a 3 que, o sentido de fonte do direito nessa perspectiva, s
pode ser a prescrio legislativa; a 4 que o conceito de fonte se restringe
a um conceito formal s as formas de prescrio importam, no o
contedo normativo prescrito15.
V-se, portanto, que o problema das fontes, melhor compreendido se
estas forem tidas como so pontes de positivao, os modos pelos quais
uma normatividade se torna direito positivo, como bem salienta o autor
mencionado16.
2.2 A Teoria da Norma: aportes crticos.
O mesmo se diga quanto necessidade de readequao da Teoria da
Norma17. Com efeito, a partir do sculo XX se exaltaram os embates
envolvendo conceito de norma.
Hans Kelsen no desenvolvimento de sua teoria18 insere a norma no
centro de suas investigaes, da o motivo pelo qual chamado de
positivista normativista. Para o jurista, portanto, o conceito de norma
jurdica se confunde com o de direito, mas bom que se ressalte: lei
espcie de norma.

14

NEVES, Antnio Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento


Jurdico, da sua metodologia e outros. vol. 2. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 38.
15

NEVES, Antnio Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento


Jurdico, da sua metodologia e outros. vol. 2. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 39.
16

NEVES, Antnio Castanheira. Digesta: escritos acerca do Direito, do Pensamento


Jurdico, da sua metodologia e outros. vol. 2. Coimbra: Coimbra, 1995, p. 8.
17

Sobre o tema o estudo de SANCHIS, Luis Pietro. Neoconstitucionalismo y ponderacin. In:


CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
18

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 3. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992.

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E se para Kelsen o contedo primordial do direito a norma jurdica,


sendo a lei uma espcie desta, a pergunta relevante seria: o que norma
jurdica para o jurista em questo? a norma um esquema de
interpretao da realidade, por meio da qual o direito traz para o seu mbito
um fato ocorrido no mundo. Ocorre que para cada descrio ftica, poder
ser extrada uma diferente norma, da porque, em apertado resumo, o jurista
desenvolveu o critrio da validade.
Uma norma vlida e por isso pode existir quando encontra sua
existncia autorizada por outra que se encontra em patamar hierrquico
superior. Acima de todas as normas, inclusive da Constituio, est a
norma hipottica fundamental. Trata-se, esta ltima, de um ato lgico, cuja
funo fechar o escalonamento normativo. No se trata de norma posta,
mas suposta, porquanto dela que todo o direito adquire juridicidade e
coercitividade.
O critrio da validade, entretanto, como mtodo de identificao da
norma, deixa marcas nos tempos modernos. Afinal, se de cada descrio
ftica pode ser extrada uma diferente norma (por vezes mais de uma),
como julgar qual interpretao pode ser eleita como a mais consentnea e
adequada?
Kelsen afirma que no subsiste mtodo que defina ou avalie as
interpretaes sobre uma norma a no ser o critrio da validade. Se vlida a
interpretao, ento nada obsta sua aplicao19. que o ato de escolha
discricionrio e, por isso, de competncia do aplicador do direito.
E a doutrina, qual seu papel para Kelsen? Cabe a ela descrever,
imparcialmente e sem juzo de valor, as possveis interpretaes, de modo a
delimitar um quadro (ou moldura) que permita ao aplicador identificar as
que so vlidas e as que no so. Kelsen denomina tal proceder de
interpretao no autntica (pois de lavra daqueles que no so aplicadores
do direito), estatuindo ainda que a intepretao autntica, esta sim
reservada aos aplicadores, discricionria20.

19

Idem, p. 391-392.

Muito embora exista, a moldura no vincula e engessa o aplicador: As referncias moldura


indicam que, segundo Kelsen, o aplicador realiza a interpretao das normas adotando uma
postura cognitiva. Mas, quando no so indicados os mtodos que permitem essa cognio, a
atividade interpretativa se transforma em puro ato de vontade. Isso se torna claro quando Kelsen
afirma que da interpretao de uma norma pelo rgo jurdico que a tem de aplicar se pode
produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar
representa, e conclui que, se a autoridade possui competncia de decidir de forma definitiva, sua
deciso vale independentemente do respeito s normas vigentes, isto , independentemente do
respeito moldura. In: DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do
direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo, 2006, p. 215.
20

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O jurista e filsofo austraco afirma a possibilidade de interpretao


autntica, fora das descritas pela cincia do direito, o que se extrai de sua
Teoria Pura do Direito, na edio de 1960. Com efeito, diz Kelsen:
A propsito importa notar que, pela via da interpretao
autntica, quer dizer, da interpretao de uma norma pelo rgo
jurdico que a tem de aplicar, no somente se realiza uma das
possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da
mesma norma, como tambm se pode produzir uma norma que
se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar
representa21.

Resqucios de tal afirmao que muitos sugerem embasar a


concluso de que a interpretao um ato de vontade22 - so encontrados
em trecho de acrdo do Supremo Tribunal Federal: ... No mais, a respeito
da interpretao dada a textos de lei, observe-se que tal atividade revela
sempre um ato de vontade, possuindo uma carga construtiva muito grande,
no que buscada a prevalncia do trinmio Lei, Direito e Justia...23.
No difcil perceber que o objeto da epistemologia jurdica
kelseniana tem como ponto fulcral o sistema de normas jurdicas, as quais
imprimem sentidos nos atos sociais, como bem adverte Luis Alberto
Warat24. No que se faz relevante ao presente, entende-se o motivo pelo
qual, certos ou errados (pois como visto na nota de rodap, no se trata de
concluso uniforme), os crticos de Kelsen afirmam que quando o autor d
prevalncia autoridade estatal no ato de definir a vontade do direito, teria
ocorrido o chamado giro decisionista25, porquanto estaria sendo assumida
uma postura preponderantemente realista (do mundo do ser).
21

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito (1960). So Paulo: Martins Fontes, 2000b, p. 394.

22

ADEODATO, Joo Maurcio, reputa infundada a acusao comumente feita a Kelsen de que
o autor d sustentculo a decisionismos, de modo que a transcrio de seu pensamento
pertinente: No h preciso terica em acusa-lo hoje de fundamentar o ativismo judicial na
atividade hermenutica, nem no passado em acusa-lo de justificar o nazismo. A ideia de Kelsen
descrever o que efetivamente ocorre no fazer uma pregao missionria por mais poder
para os juzes e defender que uma iluso achar que a regra geral determina a deciso
individual, assim negando expressamente a possibilidade de uma nica resposta correta. Isso
porque, como discpulo de Kant enfatiza o dualismo entre ser e dever ser e vai mais alm ao
associ-lo aos dualismos entre o princpio da causalidade (kausalprinzip) e o princpio da
imputao (Zerechnungsprinzip) e, respectivamente, entre o ato de conhecimento e o ato de
vontade (In: Filosofia do direito uma crtica verdade na tica e na cincia. So Paulo:
Saraiva, 2013, p. 82).
23

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI: 252347 MG, Relator: Min. MARCO AURLIO,
Data de Julgamento: 04/11/1999, Data de Publicao: DJ 10/12/1999 PP-00054.
24

WARAT, Luis Alberto. Epistemologia jurdica e ensino do direito. Florianpolis: Fundao


Boiteux, 2004, p. 241.
De acordo com Cattoni de Oliveira a partir de 1960, Kelsen passa a admitir que pela via da
intepretao autntica no somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela
25

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10

Equivale dizer: o direito seria to s, um ato de criao dos


magistrados, circunstncia que relegaria aplicao, em tom paradoxal, ao
contemporneo texto de Haberle que versa sobre uma sociedade aberta de
intrpretes, no s da Constituio, como do Direito26.
Ou seja: ainda h quem apregoe que o direito aquilo que dito e
repetido pelos Tribunais27. Na expresso de Ovdio Arajo Baptista da
Silva: imagina-se que a vontade da lei28 seja um segredo, zelosamente
guardado pelos tribunais de ltima instncia29. O conto adiante, retratado
por Lenio Streck, exemplifica a temtica perfeitamente:
[...] conto de talo Calvino. Pela estria, Al ditava o Coro para
Maom, que, por sua vez, ditava para Abdula, o escrivo. Em
determinado momento Maom deixou uma frase interrompida.
Instintivamente, o escrivo Abdula sugeriu-lhe a concluso.
Distrado, Maom aceitou como palavra divina o que dissera
Abdula. Este fato escandalizou o escrivo, que abandonou o
profeta e perdeu a f. Abdula no era digno de falar em nome de
Al. [...]. Assim como o personagem Abdula no tinha
conscincia de seu poder (e de seu papel), os operadores
jurdicos tambm no conhecem as suas possibilidades
hermenuticas de produo de sentido. Em sua imensa maioria,
prisioneiros das armadilhas e dos grilhes engendrados pelo
campo jurdico, sofrem dessa sndrome de Abdula.
Consideram que sua misso e seu labor o de apenas

interpretao cognoscitiva da norma a aplicar, como tambm se pode produzir uma norma geral
ou individual, conforme o caso, que se situe completamente fora da moldura que a norma a
aplicar representa. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 50.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional a sociedade aberta dos intrpretes da
constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto
Alegre: Safe, 1997.
26

27

MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito: uma teoria da argumentao


jurdica. Trad. Conrado Hubner Mendes e Marcos Paulo Verssimo. Rio de Janeiro: Elservier,
2008, p. 192
28

Tratando de assunto correlato ao especfico ponto, um dos autores do presente texto afirma:
No h mais Direito, portanto, para alm do conjunto de normas estabelecidas pela autoridade
legtima. Deve-se obedecer s disposies normativas estatais, porque foram elaboradas por
quem tem competncia para faz-lo, correspondendo delegao de poderes da sociedade em
geral, tendo como referncia a noo hipottica de contrato social. (MOREIRA, Nelson Camata.
O Dogma da Onipotncia do Legislador e o Mito da Vontade da Lei: A vontade geral
como pressuposto fundante do Paradigma da Interpretao da Lei. Revista de Estudos
Criminais, Porto Alegre, n. 15, ano IV, p. 127-142, 2004, p. 127-142).
29

SILVA, Ovdio A. Baptista. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro:


Forense, 2004, p. 267.
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11

reproduzir os sentidos previamente dados/adjudicados/atribudos


por aqueles que possuem o skeptron, isto , a fala autorizada30!

Defende-se, piamente, que impossvel o desenvolvimento e a


promoo de uma readequao da teoria da norma, sob um vis pspositivista, acaso se apegue a uma teorizao cujas bases estejam fincadas
no primado da deciso como ato discricionrio. Ou, na confuso que muitas
teorias da argumentao ainda promovem ao no dissociarem texto e
norma31. Mesmo que sob outra perspectiva a Retrica Joo Maurcio
Adeodato preciso ao elencar a importncia da diferena existente entre
significante e significado:
Em sntese, as diferenas entre a norma como ideia (o
significado ideal para controle de expectativas atuais sobre
condutas futuras) e a norma como smbolo lingustico (os
significantes que se percebem por meio da comunicao a partir
das chamadas fontes do direito) so particularmente importantes
para interpretao e argumentao jurdicas. (...).
Entender a norma como significante revelador do direito o
sentido mais antigo da expresso norma jurdica, a primeira
metonmia. o que ocorre quando o professor aponta para o
cdigo e diz que ali esto as normas do ordenamento jurdico,
do mesmo modo que os hebreus viram normas no texto dos Dez
Mandamentos. A perspectiva retrica no pode confundir esses
dois elementos do conhecimento jurdico significantes e
significados pois h um abismo entre eles32.

Alis, confuses tais irradiam efeitos para o conceito de sentena.


Afinal, luz da perspectiva ps-positivista33 que se adota aqui, pode-se
adiantar que s ser possvel o desenvolvimento de um novo conceito de
norma a partir de um novo conceito de sentena.
2.3 O ato de decidir diante de uma nova viso da teoria das fontes
e da norma: uma crtica ao silogismo sentencial.
30

STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da
construo do direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 236-237.
31

A diferena entre texto e norma , dentre outros, descrita por Friedrich Muller. Para o autor, a
normatividade descrita por ao menos duas dimenses que a estruturam. So elas: (i) o
programa da norma, constitudo do ponto de vista da interpretao por fora da assimilao de
dados primariamente lingusticos; e, (ii) o mbito normativo, construdo pela intermediao
lingustico-jurdica de dados primariamente no lingusticos. In: MULLER, Friedrich. Mtodos
de trabalho de direito constitucional. 3. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, n. III. 1, p. 42.
32

ADEODATO, Joo Maurcio. Uma teoria retrica da norma jurdica e do direito


subjetivo. So Paulo: Noeses, 2011, p. 208.
33

Adiante-se que a utilizao do termo tem a ver com o advento de um novo modelo de teoria
do direito, no interior da qual o problema da discricionariedade judicial combatida e no com
uma mera e simples continuao do positivismo.
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12

Reafirmando: no se confunde a norma com o texto, porquanto aquela


surge com a soluo do caso, seja ele real ou no. Logo, a norma no
contida (encapsulada) na lei (no texto), muito embora seja este elemento
importante e verdadeiro ponto de partida. com a interpretao, cujo
desiderato solucionar o caso concreto (real ou no, frise-se), que surge a
norma jurdica.
Da se v que perde completamente o sentido dizer que a atividade
interpretativa do jurista limitada a descobrir a vontade da lei (voluntas
legis) ou do legislador (voluntas legislatoris)34. Ora, interpretar um texto
jurdico, no pode ser simplesmente revelar tais vontades, pela simples
razo de que impossvel desconsiderar a modificao e a alterao
compreensiva que advm das questes histricas.
O sentido de um texto normativo no unvoco, muito menos detm
contedo atemporal; a atividade interpretativa no um trabalho que se
limita a reproduzir sentido. Acrescente-se: com o movimento do giro
lingustico, foi superada a metodologia positivista, e assim no se mostra
vivel separar a compreenso, a intepretao e a aplicao, mesmo porque,
como adverte Gadamer o conhecimento do sentido de um texto e sua
aplicao a um caso concreto no so atos separados, mas um processo
unitrio35. E mais: o sentido de um texto supera seu autor no
ocasionalmente, mas sempre. Por isso a compreenso no nunca um
comportamento somente reprodutivo, mas , por sua vez, sempre
produtivo36.
Tais consideraes, advindas de um filsofo como Gadamer, aplicamse inteiramente ao mundo jurdico. Ora, o jurista, na medida em que
interpreta um texto normativo, v nesta atividade, serem operados os
efeitos da histria37. Por isso se diz que na atividade interpretativa ocorre
uma fuso de horizontes, um autntico dilogo que possibilita a

34

Cf. MOREIRA, Nelson Camata. O Dogma da Onipotncia do Legislador e o Mito da


Vontade da Lei: A vontade geral como pressuposto fundante do Paradigma da Interpretao
da Lei. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 15, ano IV, p. 127-142, 2004, p. 127-142.
35

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo. Traos fundamentais de uma


hermenutica filosfica. 3. ed. Petrpolis: Vozes. 1999. p. 460.
36

Idem, p. 444.

Como diz Gadamer, referindo-se ao intrprete e no propriamente ao jurista: ele s possui


uma tal conscincia porque histrico. Ele seu futuro, a partir do qual ele se temporaliza em
suas possibilidades. Todavia, o seu futuro no o seu projeto livre, mas um projeto jogado.
Aquilo que ele pode ser aquilo que ele j foi. In: GADAMER, Hans-Georg. Hermenutica
em retrospectiva. Petrpolis: Vozes, 2008, vol. II, p. 143.
37

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13

compreenso da mensagem passada pelo texto38. Nessa medida,


efetivamente se pode afirmar que no h compreenso originria da norma,
e, ulteriormente, sua aplicao. Interpretar aplicar; um momento nico
reitere-se, que ocorre em um processo de circularidade com a tradio do
texto em si. Friedrich Muller, afirma que:
a concretizao do direito, impossvel fora da linguagem, sempre cocaracterizada por esse horizonte universal pr-jurdico da
compreenso. Ao lado dos seus problemas de interpretao, o texto,
tambm o texto normativamente intencionado da norma jurdica,
veicula ao mesmo tempo uma precedente referncia material do
intrprete a esses problemas39.

A fuso de horizontes, para Gadamer, portanto, leva a uma fuso de


pr-concepes e de interpretaes, com o advento de uma sequncia de
perguntas e respostas entre aquele que escreveu um texto e aquele que l,
como bem observou lvaro Ricardo de Souza Cruz:
E tais perguntas devem permitir ao intrprete ouvir
adequadamente o que o texto pretende lhe dizer, de modo a
facilitar-lhe aferir as virtudes/vcios de seus preconceitos,
entendidos por ele como antecipaes necessrias e decorrentes
da condio de ser humano. Somente assim poder-se-ia dar a
fuso de horizontes entre as tradies e a histria efeitual do
intrprete com o horizonte do texto que lido. Com isso estava
aberto o caminho para uma nova teoria do conhecimento e para
a fundao de um novo conceito de verdade pelo
desocultamento do sentido de algo como algo em sua
circunstncia explicativa40.

O intrprete compreende a norma partindo de sua pr-compreenso41.


E esta que vai lhe dar o norte para um pr-projeto interpretativo42, que,

Precisa, neste ponto, a fala de Nelson Camatta Moreira: pode-se afirmar que jamais existir
um leitor que, com um texto ante seus olhos, leia simplesmente o que est nele. Em toda leitura
tem lugar uma aplicao e aquele que l um texto se encontra dentro do sentido que percebe. O
leitor pertence ao texto compreendido. E sempre h de ocorrer que a linha de sentido vai se
mostrando a ele ao longo da leitura de um texto, constituindo-se, assim, uma indeterminao
aberta. Por isso, a interpretao requer uma pr-compreenso anterior, na medida em que o
sentido do texto atribudo por aquele que interpreta In: MOREIRA, Nelson Camatta. Direitos
e garantias constitucionais e tratados internacionais de direitos humanos. So Paulo:
Frum, 2012, p. 72.
38

39

MULLER, Friedrich. Teoria estruturante do direito. So Paulo: RT, 2008, n. 1. p. 59.

CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica Jurdica e(m) Debate O


Constitucionalismo Brasileiro entre a Teoria do Discurso e a Ontologia Existencial. Belo
Horizonte: Frum, 2007, p. 84.
40

A hermenutica filosfica, como vem sendo alertado, entende que a compreenso humana se
orienta a partir de uma pr-compreenso que emerge da eventual situao existencial e que
demarca o enquadramento temtico e o limite de validade de cada tentativa de interpretao.
41

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14

por bvio, necessita de comprovao, reviso e at mesmo de correo,


tendo como mote o caso concreto.
Uma vez mais: sempre h uma antecipao de sentido, que surge na
primeira acepo do texto sob anlise, mesmo porque o intrprete, nesse
primeiro contato, no se desnuda de seus pr-juzos. Mas ele o intrprete
deve deixar que o texto lhe diga algo; deve dialogar com ele, em um
verdadeiro juzo de alteridade hermenutica.
No h possibilidade, diante de tais premissas, de se manter em voga
pretenso carter silogstico de uma sentena43. que no h um
desvelamento da norma, a partir do significado j inserido no texto, e sim,
um nico ato de produo e atribuio de sentido mediante
problematizao. Lenio Streck esclarece:
Note-se: no nas palavras que devemos buscar os significados
do mundo (ou do direito, para ser mais especfico), mas para
significar (o direito) que necessitamos de palavras. para isso
que as palavras servem: para dar significado s coisas! Para
haver compreenso, basta que a articulao do significado dado
s coisas (ou ao Direito) esteja provido de sentido. Isto significa
dizer: o Dasein, em seu modo prtico de ser-no-mundo, desde
sempre j se move compreensivamente em um todo de
significados que em Ser e Tempo recebe o nome de
significncia e desta relao ftica de compreenso
afetivamente disposta que brotam as significaes das palavras.
Dito de outro modo: articulamos as palavras que temos
disponveis projetando sentidos a partir deste todo de
significados. Ou seja, o discurso que o modo de

In: GRONDIN, Jean. Introduo hermenutica filosfica. So Leopoldo: Unisinos, 1999, p.


159.
Nossos pr-juzos so a fora motriz de nossa compreenso, porquanto como releve Stein: O
sujeito que compreende finito, isto , ocupa um ponto no tempo, determinado de muitos
modos pela histria. A partir da desenvolve seu horizonte de compreenso, o qual pode ser
ampliado e fundido com outros horizontes. O sujeito que compreende no pode escapar da
histria pela reflexo. Dela faz parte. Estar na histria tem como consequncia que o sujeito
ocupado por pr-conceitos que pode modificar no processo da experincia, mas que no pode
liquidar inteiramente In: STEIN, Ernildo. Crtica da ideologia e racionalidade. Porto Alegre:
Movimento, 1986, p. 37.
42

43

Alguns exemplos desse equivocado entendimento. 1) Fazzalari, tratando da sentena salienta


o seguinte: por ltimo o juiz deve subsumir a situao substancial, como acima acertada, lei
que disciplina o seu dever de sentenciar, para concluir, enfim, que ele deva ou no emitir o
comando jurisdicional requerido. In: FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual.
Campinas: Bookseller, 2006. P. 489. 2) Luis Cabral de Moncada, verbis: a sentena traduz-se
sempre, no seu aspecto formal, num silogismo, como forma de raciocnio, no qual a norma
jurdica abstrata aplicvel ao caso faz as vezes de premissa maior; o caso de que se trata, as
vezes de premissa menor. In: CABRAL DE MONCADA, Luis. Lies de direito civil: parte
geral. 4. Ed. Coimbra: Almedina, 1995. P. 818.
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15

manifestao da linguagem articulado sempre imerso nesta


dimenso de (pr) compreensibilidade da significncia44.

Nelson Camatta Moreira, ao destacar a importncia da linguagem para


a hermenutica filosfica de Gadamer e asseverar o carter produtivo da
intepretao em cada caso, bem resume o ponto:
Na hermenutica gadameriana, portanto, a linguagem ocupa a
destacada posio de condio de possibilidade para que o
homem tenha acesso ao mundo e ao processo interpretativo. A
linguagem possui uma estrutura especulativa que no consiste
em ser cpia de algo dado de modo fixo, mas, num vir--fala, no
qual se enuncia um todo de sentido. Assim, Gadamer resume
emblematicamente: ser que pode ser compreendido
linguagem.
No direito, a proposta terica de Verdade e Mtodo contraria
todas as tendncias da hermenutica tradicional, tal como
praticada e apregoada pela dogmtica jurdica. Nesse vis, o
autor alemo rompe com qualquer possibilidade de um saber
reprodutivo acerca do Direito, acentuando que a interpretao da
lei uma tarefa criativa45.

Em sendo assim, conceituar sentena como ato silogstico, longe de


ser uma filigrana ou preciosismo acadmico despido de contedo prtico,
um equvoco que promove confuso entre texto normativo e norma. A
sentena, diante de confuso tal, seria um ato declarativo e no criador46.
Isto contrrio ao movimento do giro lingustico e destoa da tarefa da
interpretao, vista pelo prisma da hermenutica filosfica. Na fala de
Georges Abboud:
A sentena judicial no um ato meramente silogstico; pelo
contrrio, ela um modelo fundamental no qual se fundem a
compreenso da norma e a sua relevncia aplicativa. A norma
fruto do conhecimento, proveniente da atividade interpretativa
criadora do jurista. Diante da hermenutica filosfica, a

44

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas


da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011,
posfcio, n. 4.1, p. 491.
45

MOREIRA, Nelson Camatta. Direitos e garantias constitucionais e tratados internacionais


de direitos humanos. So Paulo: Frum, 2012, p. 70.
46

Joo Maurcio Adeodato chega a concluso similar, mesmo se baseando em perspectiva


filosfica diversa: A separao dos poderes, por parte dos normativistas, de que o juiz cria
direito, ainda que a proporo de poder do judicirio, em detrimento dos poderes executivos e
legislativos, varie de autor para autor. Assim, a generalidade deixa de ser considerada um
carter essencialmente da norma jurdica e a sentena reconhecida como forma de expresso e
criao de direito positivo. (In: ADEODATO, Joo Maurcio, A retrica constitucional
sobre tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do direito positivo. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 219).
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16

intepretao e a cincia jurdica so algo mais que a utilizao


de um mtodo seguro e pr-definido, do mesmo modo que a
aplicao do direito algo mais que mera subsuno de um
enunciado normativo47.

Em outros termos: no h uma questo de direito espera de um


encaixe que recaia sobre uma questo de fato. Para a hermenutica
filosfica no subsistir autonomia entre questo de fato e questo de
direito48, afinal, uma questo de fato , acima de tudo, uma questo de
direito e vice-versa49. Em tom crtico, Ovdio Baptista salienta que:
A alienao dos juristas, a criao do mundo jurdico - lugar
encantado em que eles podero construir seus teoremas sem
importunar o mundo social e seus gestores - imps-lhes uma
condio singular, radicada na absoluta separao entre fato e
direito50.

O processo hermenutico que norteia a sentena no se realiza por


partes estanques51. No se interpreta e no momento seguinte se aplica o
resultado dessa interpretao. Como j salientado, a hermenutica
filosfica gadameriana avanou nesse pormenor, afinal, como diz
Heidegger interpretar elaborar as possibilidades projetadas na
compreenso52, ou seja, interpretar j aplicar!
Nelson Camatta Moreira afirma: A tarefa da interpretao consiste,
ento, em concretizar a lei em cada caso, isto , em sua aplicao53. E
arremata: Gadamer destaca o papel da hermenutica jurdica com relao
47

ABBOUD, Georges. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Revista


dos Tribunais, 2011, p. 73.
Eis, por oportuno, a doutrina de Eros Grau: Sendo concomitantemente aplicao do direito, a
interpretao deve ser entendida como produo prtica do direito, precisamente como a toma
Friedrich Muller: no existe um terreno composto de elementos normativos (=direito), de um
lado, e de elementos reais ou empricos (=realidade), do outro. (...) a norma produzida, pelo
intrprete, no apenas a partir de elementos colhidos no texto normativo (mundo do dever-ser),
mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser aplicada, isto , a partir de dados da
realidade (mundo do ser). GRAU, Eros Roberto. A jurisprudncia dos interesses e a
interpretao do direito, p. 31. In: ADEODATO, Joo Maurcio (org.) Jhering e o direito no
Brasil. Recife: Editora Universitria, 1996.
48

49

CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Questo fato e Questo de direito, o problema


metodolgico da juridicidade. Coimbra, 1967.
50

SILVA, Ovdio A. Baptista. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro:


Forense, 2004, p. 302.
De acordo com Gadamer o conhecimento do sentido de um texto jurdico e sua aplicao a
um caso jurdico concreto no so atos separados, mas um processo unitrio. In: GADAMER,
Hans-George. Verdade e Mtodo. op. cit., p. 463.
51

52

HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. 12. ed. Petrpolis: Vozes, 2002, Parte I, p. 204.

53

Idem, p. 71-72.

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17

dogmtica, afirmando no ser sustentvel a ideia de uma dogmtica


jurdica total sob a qual se pudesse baixar qualquer sentena por um
simples ato de subsuno54.
Mas bom que fique claro, conquanto o processo hermenutico no se
faa por partes e no seja dotado de pr-juzos e pr-compreenses de
sentido, as acepes extradas pelo intrprete somente iro adquirir
validade se e quando forem compatveis com a coisa em si. O respeito ao
texto, portanto, algo impositivo. Isto porque, se, por um lado, a
conscincia subjetiva do intrprete e sua carga histrica55 carregam prjuzos56, sendo somente por tais que se consegue atribuir sentido ao texto
interpretado, por outro, a atribuio de sentido no poder, sob qualquer
hiptese, representar arbtrio do intrprete. Isto pode ser extrado de duas
passagens da obra de Gadamer, adiante transcritas:
Aquele que quer compreender no pode se entregar de
antemo ao arbtrio de suas prprias opinies prvias, ignorando
a opinio do texto da maneira mais obstinada e consequente
possvel at que este acabe por no poder ser ignorado e
derrube a suposta compreenso57.
(...)
Os preconceitos e opinies prvias que ocupam a
conscincia do intrprete no se encontram sua disposio,
enquanto tais. Este no est em condies de distinguir por si
mesmo e de antemo os preconceitos produtivos, que tornam
possvel a compreenso, daqueles outros que a obstaculizam os
mal-entendidos58.

Da porque, muitos autores da contemporaneidade que se debruam no


problema da deciso judicial. Tomem-se alguns, como exemplo. O
primeiro Robert Alexy arrima uma teoria procedimental da deciso e
54

Idem, p. 72.

55

Ainda no tocante historicidade do intrprete, Gadamer, assevera que cada nova leitura de
um texto uma leitura diversa, pois cada momento e poca aquele que o interpreta
compreender o texto segundo o seus prprios interesses e circunstncias. Ou seja, a
compreenso temporal. Veja a passagem: Na realidade, no a histria que pertence a ns,
mas ns que a ela pertencemos. Muito antes de que ns compreendamos a ns mesmos na
reflexo, j estamos nos compreendendo de uma maneira auto-evidente na famlia, na sociedade
e no Estado em que vivemos. In: GADAMER, Hans Georg. Verdade e mtodo. Traos
fundamentais de uma hermenutica filosfica. 4.ed. Petrpolis: Vozes, 2002, v.1, p. 415.
Conforme Gadamer: A lente da subjetividade um espelho deformante. A auto-reflexo do
indivduo no mais que uma centelha na corrente cerrada da vida histrica. Por isso, os
preconceitos de um indivduo so, muito mais que seus juzos, a realidade histrica do seu ser.
In: Idem, p. 416.
56

57

Idem, p. 405.

58

Idem, p. 442-443.

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18

oferece uma Espcie de frmula, cujo desgnio racionalizar o discurso da


deciso. O segundo Ronald Dworkin sustenta um ideal de deciso
judicial a partir de sua teoria do Direito como Integridade. O terceiro
Lenio Luiz Streck, a partir da aproximao entre Gadamer e Dworkin,
procura assegurar respostas adequadas Constituio.
Pois bem, o que se prope a apresentao de uma teoria da deciso
representativa do mbito discursivo por meio do qual se busque critrios
para o exerccio da atividade jurisdicional, adequando-a a contornos
democrticos, impostos pelo constitucionalismo contemporneo.
2.4 Entre a ponderao e a integridade: uma breve aluso s
regras, aos princpios e a busca por respostas adequadas
Constituio.
Retomando, resumidamente se observa que, na terminologia de Alexy,
o problema da racionalizao das decises judiciais passa pela edificao
de uma frmula que se mostre capaz de estancar a arbitrariedade
interpretativa existente no instante em que, ante uma eventual coliso de
valores em um determinado caso, o intrprete escolha aquele que deve
prevalecer.
a chamada frmula da ponderao, que tem aplicao naquilo que o
autor denomina de casos difceis. A frmula visa sanear a eventual coliso
de princpios para que, feita sua precisa aplicao, seja apurada a regra de
direito fundamental atribuda. Diga-se, por oportuno, que para Alexy existe
distino fundamental entre regras e princpios:
[...] princpios so normas que ordenam que algo se realize
na maior medida possvel, em relao s possibilidades jurdicas
e fticas. Os princpios so, por conseguinte, mandamentos de
otimizao que se caracterizam porque podem ser cumpridos em
diferentes graus e porque a medida de seu cumprimento no s
depende das possibilidades fticas, mas tambm das
possibilidades jurdicas. [...]. Por outro lado, as regras so
normas que exigem um cumprimento pleno e, nessa medida,
podem sempre ser somente cumpridas ou no. Se uma regra
vlida, ento obrigatrio fazer precisamente o que se ordena,
nem mais nem menos. As regras contm por isso determinaes
no campo do possvel ftico e juridicamente59.

A problemtica : como distinguir casos fceis e difceis60? Como


uma norma pode ter sua aplicao diferida em diferentes graus? A natureza
59

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a Teoria do Discurso Racional como


Teoria da Justificao Jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001, p.
12.
60

Idem.

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19

de mandados de otimizao dos princpios no confere margem de


discrio incontrolvel ao aplicador?61 possvel, a partir das premissas de
Alexy, racionalizar o ordenamento jurdico e a democracia? Fausto Santos
de Morais demonstra preocupao similar:
No novidade dizer que a noo de princpio jurdico proposta
por Robert Alexy tenha sido endossada no mundo jurdico como
critrio diferenciador entre as espcies normativas, o que teria
assegurado, no plano metodolgico, a segurana de como se
aplicar o Direito. A premissa seria: quando no fosse possvel
resolver os problemas mediante a aplicao das regras jurdicas,
por subsuno, deveria o intrprete considerar os princpios
jurdicos envolvidos, ponderando-os nos moldes da mxima da
proporcionalidade.
Essa questo para colocar em evidncia uma discusso sobre as
possibilidades da interpretao e pode ser apresentada nos
seguintes termos: a concepo de princpio jurdico de Robert
Alexy como mandamento de otimizao diluiria a deontologia
dos critrios plasmados na historicidade do Direito,
condicionando-a ao ato de vontade do intrprete62.

Princpios, tidos como mandados de otimizao, para Alexy, no esto


ligados a um nvel deontolgico, mas a um nvel axiolgico, o que pode
gerar preferncias subjetivas63. De mais a mais, atentando-se que a tcnica
ou frmula da ponderao seria o mecanismo apto a solucionar colises,
h quem sustente que se v em Alexy, alm de uma matematizao do
discurso jurdico, um artificialismo, at porque do resultado da ponderao,
primeiro, remanesce forte discricionariedade e, segundo, ao fim sempre
extrada uma regra, fato que caracterizaria uma atividade subsuntiva.

Na terminologia de Habermas: Dado que os direitos desempenham no discurso jurdico o


papel de razes ponderveis entre si, Alexy v nisso a confirmao de sua concepo, segundo a
qual se podem tratar princpios como valores. In: HABERMAS Jrgen. A Incluso do Outro Estudos de Teoria Poltica. 3.ed. So Paulo: Loyola, 2007, p. 367.
61

62

MORAIS, Fausto Santos de. Entre princpios jurdicos e valores: uma investigao
histrica sobre esse imaginrio. Revista Eletrnica de Direito e Poltica, Programa de PsGraduao Stricto Sensu em Cincia Jurdica da UNIVALI, Itaja, v. 9, n. 2, 2 quadrimestre de
2014. Disponvel em: www.univali.br/direitoepolitica - ISSN 1980-7791.
63

Lenio Streck tece crticas teoria da argumentao de Alexy e as que dela so derivadas. Eis
a transcrio ilustrativa: independentemente das coloraes assumidas pelas posturas que, de
um modo ou de outro, deriva(ra)m da teoria da argumentao de Robert Alexy, o cerne da
problemtica est na continuidade da delegao em favor do sujeito da relao sujeito-objeto.
Isso assim porque a ponderao implica essa escolha subjetiva. E prossegue: em Alexy, h
direitos que, em abstrato, possuem peso maior que outros, o que, segundo o autor, encobre o
verdadeiro raciocnio que estrutura a compreenso. STRECK, Lenio Luiz. Verdade e
Consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas da possibilidade necessidade de
respostas corretas em direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 232-233.
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20

Feita esta breve exposio, passa-se a distinguir a teoria de Alexy


cujo trao marcante, tal como se exps, a ponderao de princpios pela
proporcionalidade, da teoria de Dworkin (Integridade do Direito),
advertindo, de plano, que no incomum ver em obras jurdicas afirmaes
de que existiria relativa compatibilidade entre as teorias no que toca
aplicao dos princpios jurdicos. Talvez isto ocorra porque Alexy parte de
ensaio de autoria de Dworkin para traar seus arremates acerca das
diferenas entre princpios e regras no direito. Todavia, extraem-se
distines proeminentes nas concluses expostas pelos autores.
Por exemplo, Dworkin no afirma que regras e princpios so
diferenciados por caractersticas morfolgicas. Pelo contrrio, o autor
estadunidense salienta que princpios e regras apresentam distino lgicoargumentativa. Nesse diapaso, s pelas razes trazidas pelos partcipes do
debate que seria vivel compreender se a norma invocada assume a
posio de princpio ou de regra.
Se o direito prtica interpretativa, conforme traduz Dworkin, todos
os procedimentos metodolgicos so fixados em razo das controvrsias
que cada um de ns tem sobre o que direito e at onde legitimada a
coero estatal. Dworkin separa, ainda, as regras e os princpios das
diretrizes polticas, sendo que estas ltimas no so mencionadas por
Alexy. Alm do que, para Dworkin, o fio condutor do debate no reside
sobre fundamentos ou procedimentos (matemticos) construdos
abstratamente de forma generalizada. Valem conferir, especificamente
quanto distino entre princpios e diretrizes polticas, as palavras de
Dworkin:
Denomino poltica aquele tipo de padro que estabelece um
objetivo a ser alcanado, em geral uma melhoria em algum
aspecto econmico, poltico ou social da comunidade (ainda que
certos objetivos sejam negativos pelo fato de estipularem que
algum estado atual deve ser protegido contra mudanas
adversas). Denomino princpio um padro que deve ser
observado, no porque v promover ou assegurar uma situao
econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque
uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra
dimenso da moralidade. Assim, o padro que estabelece que os
acidentes automobilsticos devem ser reduzidos uma poltica e
o padro segundo o qual nenhum homem deve beneficiar-se de
seus prprios delitos um princpio. A distino pode ruir se
interpretarmos um princpio como a expresso de objetivo social
(isto , o objetivo de uma sociedade na qual nenhum homem
beneficia-se de seu prprio delito) ou interpretarmos uma
poltica como expressando um princpio (isto , o princpio de
que o objetivo que a contm meritrio) ou, ainda, se adotarmos
a tese utilitarista segundo a qual os princpios de justia so
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declaraes disfaradas de objetivos (assegurar a maior


felicidade para o maior nmero)64.

E mais: para o autor, se faz inaceitvel qualquer tipo de


discricionariedade judicial. Permitir que o magistrado decida de modo
inovador pode representar a chancela do arbtrio da coero estatal. com
Dworkin que se apreende que os Tribunais, ao julgar um novo caso, devem
respeito histria institucional da aplicao daquele instituto e, para
facilitar sua fala, o autor faz uma metfora: a do romance em cadeia.
As rupturas devem ser devidamente fundamentadas, consoante a
integridade do direito, sob pena de ser criado um quadro de anarquia
interpretativa, no qual cada juiz ou tribunal julgaria a partir de uma espcie
de marco zero, em franco desrespeito ao contraditrio. Eis as palavras do
autor a respeito da integridade do direito:
comea no presente e se volta para o passado na medida em que
seu enfoque contemporneo assim o determine. No pretende
recuperar, mesmo para o direito atual, os ideais ou objetivos
prticos dos polticos que primeiro o criaram. (...) Quando um
juiz declara que um determinado princpio est imbudo no
direito, sua opinio no reflete uma afirmao ingnua sobre os
motivos dos estadistas do passado, uma afirmao que um bom
cnico poderia refutar facilmente, mas sim uma proposta
interpretativa: o princpio se ajusta a alguma parte complexa da
prtica jurdica e a justifica; oferece uma maneira atraente de
ver, na estrutura dessa prtica, a coerncia de princpio que a
integridade requer. O otimismo do direito , nesse sentido,
conceitual; as declaraes do direito so permanentemente
construtivas, em virtude de sua prpria natureza65.

Em decorrncia da passagem acima, denota-se que um direito que seja


trajado pela integridade propicia a indicao do(s) princpio(s) em face de
vindouro(s) caso(s) concreto(s), os quais devem ser tratados como um
evento nico e irrepetvel. Dworkin, ao contrrio de Alexy, no visualiza
uma coliso de princpios, mas uma concorrncia entre estes em um
determinado caso. Logo, em cada caso, observando-se os argumentos
trazidos pelos participantes da relao processual, bem como atentos s
discusses pretritas sobre aqueles direitos envolvidos, ser possvel
compreender que o conflito apenas aparente.
A explicao, como citado, feita atravs da metfora do romance
em cadeia66 que serve, ento, para que se possa compreender que cada juiz

64

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 36.

65

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 274.

66

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

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assume o papel similar de um romancista que escreve um captulo para


uma obra coletiva. Tem ele - o magistrado - que conhecer os captulos
anteriores subscritos pelos demais para se inteirar da narrativa e, a sim,
procurar construir uma histria que no se dissocie e acima de tudo
preserve a linha de raciocnio j estabelecida preteritamente. No lhe ,
destarte, autorizado ignorar o que passou tampouco transformar o livro de
autoria coletiva em um conto desconectado. Ao revs, seu captulo tem
de ter uma ligao com o passado, propiciando uma abertura com o futuro,
viabilizando a evoluo da histria e no apenas sua repetio67.
Esclarecendo e trazendo a pertinncia da discusso para o presente
artigo, no interior do mtodo de Dworkin h fulgente inquietao com o
resultado decisrio. Uma deciso para este autor estar justificada no
apenas quando reverencia a justeza e perfeita aplicao dos procedimentos,
mas tambm quando respeita a coerncia principiolgica que compem a
integridade moral da comunidade.
Em outra terminologia: em Dworkin (o mtodo de Hrcules 68) se
tem preocupao com o resultado da deciso. Esta, para ser justificada,
deve respeitar a coerncia de princpios que compem a integridade moral
da comunidade. E princpio no um a priori contido em um texto ou
enunciado de precedente. O argumento de princpio referido pelo autor em
comento remete o intrprete totalidade referencial destes instrumentos
jurdicos. No h, deste modo, como acreditar que se possa distinguir, de
modo antecipado, um princpio jurdico de um princpio moral ou social 69.
Em suma: o direito como integridade objetiva reconstruir a histria jurdica
de uma comunidade.
As crticas dirigidas a Alexy se referem insuficincia de critrio
seguro para afianar o que faz um determinado texto ser considerado
princpio e no regra. Alm disso, afirma-se que para este autor, a
ponderao critrio utilizado para soluo de coliso de princpios um

67

Em que pese as singularidades da operacionalidade do direito na common law e na civil law,


vale conferir DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins Fontes,
2001. p 238.
68

O juiz Hrcules uma figura metafrica criada por Dworkin. ele - Hrcules - responsvel
para dizer qual o princpio adequado, quando diante de um hard case.
Esse juiz ter um trabalho sobre-humano para atingir a resposta correta. Salienta Dworkin:
Hrcules nos til exatamente porque mais reflexivo e autoconsciente do que qualquer juiz
verdadeiro precisa ou, dada a urgncia do trabalho, poderia ser. Sabemos que os juzes reais
decidem a maioria dos casos de maneira bem menos metdica, mas Hrcules nos mostra a
estrutura oculta de suas sentenas, deixando-as assim abertas ao estudo e crtica. In:
DWORKIN Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins fontes, 2003, p. 316.
69

DWORKIN Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins fontes, 2003, p. 305 e ss.

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procedimento de cunho valorativo,


discricionariedades incontrolveis.

que

pode

vir

gerar

Ademais, o resultado da ponderao, do qual se extrai uma regra (a


regra da ponderao), no um problema para Alexy, j que a validade
disto est condicionada ao procedimento. Isto indica que Alexy no se
livrou do problema da aporia entre razo terica e prtica. Portanto, sem
maiores delongas, o grande problema interpretativo do direito (a
indeterminao e a discricionariedade da deciso judicial) no foi resolvido
pelo autor, pois continua ele ofertando construes abstratas para
problemas concretos, posicionando-se naquilo que Dworkin denomina de
teorias semnticas.
J Lenio Streck, autor que constitui uma das bases tericas apontadas
para realizao deste trabalho, desenvolve sua teoria da deciso e sustenta o
direito fundamental resposta adequada Constituio. Na teoria
desenvolvida contextualizada no constitucionalismo contemporneo70 - o
autor sublinha que a obteno de resposta adequadas Constituio
direito fundamental, corporificado, dentre outros, no artigo 93, IX, da Carta
da Repblica, que prev o dever de fundamentao das decises judiciais.
Em apertada sntese, Lenio Streck oferta uma teoria da deciso a partir
de um encadeamento entre Gadamer e Dworkin, implantada no contexto do
constitucionalismo contemporneo. O autor defende relevncia
paradigmtica do conhecimento de applicatio que decorre de Gadamer
(aqui j exposto anteriormente) e como com esta noo o direito se liberta
da hermenutica tradicional, cujo desejo era separar, em partes, o fenmeno
interpretativo, acarretando, com isso, reflexos no ambiente da deciso
judicial. Isto fica claro, por exemplo, quando afirma: no campo do

70

Para Streck h diferena entre os conceitos de constitucionalismo contemporneo e


neoconstitucionalismo: possvel dizer que, nos termos em que o neoconstitucionalismo vem
sendo utilizado, ele representa uma clara contradio, isto , se ele expressa um movimento
terico para lidar com o direito novo (poder-se-ia dizer, um direito ps Auschwitz ou psblico como que Mrio Losano), fica sem sentido depositar todas as esperanas de realizao
desse direito na loteria do protagonismo judicial (mormente levando em conta a prevalncia, no
campo jurdico, do paradigma epistemolgico da filosofia da conscincia). Assim, reconheo
que no faz mais sentido continuar a fazer uso da expresso neoconstitucionalismo para
mencionar aquilo que essa obra pretende apontar: a construo de um direito democraticamente
produzido, sob o signo de uma constituio normativa e da integridade da jurisdio. In:
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas
da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011,
p. 35.
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conhecimento do direito preciso ter presente que nenhum processo


lgico-argumentativo pode acontecer sem a pr-compreenso71.
de Dworkin (de sua noo de integridade) que Lenio Streck extrai
os subsdios pertinentes construo de padres mnimos (a histria
institucional do direito) que devem compor toda deciso. Em suas palavras:
Quando Dworkin diz que o juiz deve decidir lanando mo de
argumentos de princpio e no de polticas, no porque esses
princpios sejam ou estejam elaborados previamente,
disposio da comunidade jurdica como enunciados
assertrios ou categorias (significantes primordiais-fundantes).
Na verdade, quando sustenta essa necessidade, apenas aponta
para os limites que devem haver no ato de aplicao judicial
(por isso, ao direito no importa as convices pessoais/morais
do juiz acerca da poltica, sociedade, esportes etc.; ele deve
decidir por princpios72.

Refuta, ento, que, dentre as possibilidades de soluo da contenda, a


escolha da deciso jurdica seja feita atravs de uma escolha discricionria
do julgador. Apregoa Streck tambm um redimensionamento do papel da
doutrina, a qual deve atuar como censora das decises tribunalsticas,
constrangendo a prtica de arbitrariedades. Sobre este ponto:
A doutrina deve doutrinar, sim. Esse o seu papel. Alis, no
fosse assim, o que faramos com as quase mil faculdades de
Direito, os milhares de professores e os milhares de livros
produzidos anualmente? E mais: no fosse assim, o que
faramos com o parlamento, que aprova as leis? Se os juzes (do
STJ) podem como sustenta o Ministro Barros dizer o que
querem sobre o sentido das leis, para que necessitamos de leis?
Para que a intermediao da lei?73

Prosseguindo, Lenio Streck salienta que para ser obtida ou construda


uma resposta adequada Constituio, so de obedincia obrigatria, no
momento da afirmao da deciso, cinco princpios que constituem aquilo
que batiza de minimum applicandi:
(i)
Preservar a autonomia do direito, livrando-o dos predadores
externos, como os discursos adjudicativos provenientes da moral, da

71

STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, hermenutica e teorias discursivas


da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011,
p. 472.
72

Idem, p. 485.

73

STRECK, Lenio Luiz. Crise de paradigmas - Devemos nos importar, sim, com o que a
doutrina
diz.
Disponvel
em:
http://www.leniostreck.com.br/site/wpcontent/uploads/2011/10/10.pdf. Acesso em: 27 de nov. de 2013.
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poltica e da economia, assim como os predadores internos, como os


subjetivismos, axiologismos e pragmatismos de toda a espcie74;
(ii)
Estabelecer condies hermenuticas para a realizao de um
controle da interpretao constitucional, exatamente porque o fato de no
se ter um mtodo que chancele a correo da interpretao, no autoriza o
intrprete a tomar decises solipsistas;
(iii)
Garantir o respeito integridade e coerncia do direito: a
fundamentao das decises judiciais e o respeito histria institucional do
direito so elevados condio de direito fundamental;
(iv)
Estabelecer que a fundamentao das decises um dever
fundamental de juzes e tribunais: continuar a afirmar, a partir disso, que a
hermenutica a ser praticada no Estado Democrtico de Direito no pode
deslegitimar o texto jurdico constitucional produzido democraticamente,
bem como que h forte responsabilidade poltica dos juzes e tribunais no
ato de motivar (art. 93, IX, CF); o juiz deve pormenorizar as condies
pelas quais compreendeu, pois apenas assim cada cidado ter garantido o
direito de aferir se sua causa foi julgada a partir da Constituio, bem como
controlar se a resposta a ele conferida est ou no constitucionalmente
adequada;
(v)
Garantir que cada cidado tenha sua causa julgada a partir da
Constituio e que haja condies para aferir se esta resposta est ou no
constitucionalmente adequada: a finalidade desta ltima proposta a
preservao da fora normativa da Constituio, bem como do carter
deontolgico dos princpios75.
Por derradeiro, Streck lista seis hipteses onde haveria possibilidade
de no aplicao da lei:
a) quando a lei (o ato normativo) for inconstitucional, caso em
que
deixar
de
aplic-la
(controle
difuso
de
constitucionalidade stricto sensu) ou a declarar inconstitucional
mediante controle concentrado;
b) quando for o caso de aplicao dos critrios de resoluo de
antinomias. Nesse caso, h que se ter cuidado com a questo
constitucional, pois, v.g., a lex posterioris, que derroga a lex
anterioris, pode ser inconstitucional, com o que as antinomias
deixam de ser relevantes;
74

STRECK, Lenio Luiz. O direito de obter respostas constitucionalmente adequadas em tempos


de crise do direito: a necessria concretizao dos direitos humanos. Disponvel em:
http://periodicos.ufpa.br/index.php/hendu/article/viewFile/374/601. Acesso em: 27 de nov. de
2013.
75

Cf. ABBOUD, Georges. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: RT,


2011, n. 9.3, p. 449 et seq.
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26

c) quando aplicar a interpretao conforme Constituio


(verfassungskonforme Auslegung), ocasio em que se torna
necessria uma adio de sentido ao artigo de lei para que haja
plena conformidade da norma Constituio. Neste caso, o
texto de lei (entendido na sua literalidade) permanecer
intacto; o que muda o seu sentido, alterado por intermdio de
interpretao que o torne adequado a Constituio (trabalho,
aqui, com a distino-diferena entre texto e norma);
d) quando aplicar a nulidade parcial sem reduo de texto
(Teilnichtigerklrung ohne Normtextreduzierung), pela qual
permanece a literalidade do dispositivo, sendo alterada apenas a
sua incidncia, ou seja, ocorre a expressa excluso, por
inconstitucionalidade, de determinada(s) hiptese(s) de
aplicao (Anwendungsflle) do programa normativo sem que
se produza alterao expressa do texto legal. Assim, enquanto na
interpretao conforme h uma adio de sentido, na nulidade
parcial sem reduo de texto, ocorre uma abduo de sentido;
e) quando for o caso de declarao de inconstitucionalidade com
reduo de texto, ocasio em que a excluso de uma palavra
conduz manuteno da constitucionalidade do dispositivo;
f) quando e isso absolutamente corriqueiro e comum for o
caso de deixar de aplicar uma regra em face de um princpio,
entendidos estes no como standards retricos ou enunciados
performativos76.

Portanto, para Streck, a fundamentao das decises assume papel de


grande relevo no Estado Democrtico de Direito, no por ser simplesmente
um dever do aplicador do direito, mas sim por se tratar de um direito
fundamental de todo jurisdicionado77.

STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a letra da lei uma atitude positivista?. Disponvel em:
http://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/download/2308/1623. Acesso em: 29 de nov.
de 2013.
76

77

A questo relativa fundamentao, proteo do texto legislativo e tambm ao casusmo


decisrio, ainda que sob outro vis, qual seja o da Retrica Constitucional, foi bem visualizada
tambm por Joo Maurcio Adeodato na seguinte passagem: Assim a questo passa a ser como
proteger o legislativo e o texto, seu produto. No se pode voltar a Bugnet ou Demolombe. S
que o constrangimento a fundamentar, componente essencial do Estado democrtico e das
funes do judicirio, no parece ser levado muito a srio, mormente nas ltimas instncias.
(...).
A estratgia poltica do judicirio tem sido casustica, na medida em que as fundamentaes tm
variado a ponto de ser difcil seguir um vetor qualquer de racionalidade para unificao da
jurisprudncia em geral, a includa a jurisdio constitucional. Pode ter relao com esse
contexto o fato de o modelo de escolha dos membros do Supremo Tribunal Federal ser
semelhante ao europeu, tambm conservador: o tribunal constitucional escolhido pelo
executivo e chancelado pelo legislativo, o que traz um carter notoriamente poltico cpula do
judicirio, como se v dos recentes desdobramentos no Brasil. E nem apenas constitucional.
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27

Tudo quanto foi exposto, notadamente no que se refere adequada


fundamentao, de to relevante motiva a insero no Projeto do Novo
Cdigo de Processo Civil (atualmente sob anlise da Cmara dos
Deputados - PL 8.046/10) de dispositivo que, com o devido respeito, diz o
bvio, at porque o bvio, por vezes precisa ser dito: a fundamentao tem
que ser exaustiva, coerente e adequada, demonstrando os porqus da
aplicao ou no de precedentes e posies pretritas. Com efeito, eis o que
dispe o artigo 499, 1, do Projeto do Novo Cdigo de Processo Civil78, o
qual, saliente-se mais uma vez, explicita aquilo que nos parece implcito79.
3 CONCLUSES
Diante do que fora escrito, pode-se afirmar que o entendimento da lei e sua
interpretao so experincias, realizadas, segundo Gadamer, num mesmo
momento: a applicatio. Assim, conquanto o ato interpretativo seja produtor
de sentido (e no reprodutor, simplesmente), o intrprete no o cria (ou no
deve faz-lo) ao seu bel-prazer, pois essa produo sofre os refluxos da
linguagem e da historicidade, mesmo porque a interpretao moderna
pautada por uma fuso de horizontes.
Da a relevncia da hermenutica filosfica, que no se sustenta o
subjetivismo e que apregoa que o intrprete de suspender seus pr-juzos,
para efeito de compreender adequadamente o texto normativo objeto de
interpretao.
O problema da jurisdio constitucional brasileira, nesses tempos de transio, parece ser: o
judicirio nem v o texto ontologicamente, como cone do objeto, e o vincula a uma
interpretao pretensamente fixa, como na exegese francesa da transio do sculo XVIII para o
XIX, nem o concretiza por via de um projeto e de procedimentos hermenuticos especficos.
Tem os defeitos da reificao racionalista e os do casusmo irracionalista: concepo
reificadora, trato casustico, uma esdrxula incompatibilidade estratgica. Esse jurisdio vem
constituindo a parte mais significativa da retrica constitucional no Brasil. (In: ADEODATO,
Joo Maurcio, A retrica constitucional sobre tolerncia, direitos humanos e outros
fundamentos ticos do direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 210-211).
78

Eis o dispositivo: 1 No se considera fundamentada qualquer deciso judicial, seja ela


interlocutria, sentena ou acrdo, que: I se limita indicao, reproduo ou parfrase
de ato normativo; II empregue conceitos jurdicos indeterminados sem explicar o motivo
concreto de sua incidncia no caso; III invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer
outra deciso; IV no enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em
tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador; V se limita a invocar precedente ou
enunciado de smula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o
caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos; VI deixar de seguir enunciado de smula,
jurisprudncia ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no
caso em julgamento ou a superao do entendimento. 2 No caso de coliso entre normas, o
rgo jurisdicional deve justificar o objeto e os critrios gerais da ponderao efetuada.
79

TOVAR, Leonardo Zehuri. Levando o planejamento tributrio a srio - no existe


planejamento de prateleira: a impensvel equiparao entre texto e norma, Revista Tributria e
de Finanas Pblicas, vol. 119/2014, p. 259, Nov 2014.
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28

Essa contribuio j importante se for lembrado que a


irracionalidade das decises judiciais um grave problema, mesmo porque
no vivel sustentar que a interpretao um ato de vontade, como fazem
muitos, talvez por desconhecimento da teoria Kelseniana80 e tambm
porque, no cotidiano forense brasileiro, v-se uma preocupao voltada ao
atendimento de metas, algo que reserva a to relevante instituio, pouco a
pouco, o papel de cumprimento de estatsticas. Da, mais uma vez, a
relevncia do tema escolhido para efeito de construir as condies para
evitar que a jurisdio constitucional (ou o poder dos juzes) se sobreponha
ao prprio direito. Parece evidente lembrar que o direito no e no pode
ser aquilo que os tribunais dizem que .
possvel ainda dizer que equivocadamente a doutrina de Robert
Alexy, por desconhecimento, pode gerar decises incontrolveis, j que,
como resumidamente se exps, no uma aplicao de princpios, mas de
regras, matematizando seu discurso e criando artificialismos no
procedimento pelo autor proposto.
Relevante, por isso, a contribuio de Ronald Dworkin, autor que,
critica e no aceita a discricionariedade judicial e para tanto afirma a
necessidade de uma coerncia de princpios componentes da integridade
moral de uma comunidade, desenvolvendo aquilo que denominou de
Direito como Integridade.
No contexto brasileiro detm grande destaque a doutrina de Lenio
Luiz Streck, o qual, atravs da promoo de uma simbiose entre as teorias
de Gadamer e Dworkin, tendo como parmetro o constitucionalismo
contemporneo, sustenta a possibilidade de outorga de respostas
constitucionalmente adequadas. Evidencia, para isso, o que chamou de
minimum applicandi, quando da afirmao da deciso judicial e seis
hipteses pelas quais pode o julgador no aplicar uma lei, conferindo ainda

80

Para Kelsen, vontade e conhecimento uniam-se para dar origem interpretao. A


interpretao do direito era, ento, plurvoca, admitindo vrias interpretaes possveis para
cada caso, todas de igual valor, limitada apenas pela larga tela do direito posto. O direito
desempenhava, ento, papel de uma moldura que, em presena da vontade do interprte, daria
origem a um quadro que representava justamente o direito a ser aplicado (In: FERREIRA,
Nazar do Socorro Conte, Da interpretao Hermenutica Jurdica - uma leitura de
Gadamer e Dworkin, Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre: 2004, p. 77). Kelsen,
complementa-se, salientava que se interpretao fosse considerada vlida ela pode ser aplicada,
porquanto o ato de escolher qual das mltiplas possibilidades interpretativas discricionrio,
cabendo ao aplicador do direito (os intrpretes autnticos, quais sejam, os juzes) o direito de
escolha. Logo, o direito seria nica e exclusivamente um ato de criao dos magistrados (In:
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual constitucional. Interpretao
como ato de conhecimento e interpretao como ato de vontade: a tese kelseniana de
interpretao autntica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002).
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29

especial relevo necessidade de fundamentao das decises, direito


fundamental dos mais caros ao Estado Democrtico de Direito.
REFERNCIAS
ABBOUD, Georges. Jurisdio constitucional e direitos fundamentais.
So Paulo: RT, 2011.
ADEODATO, Joo Maurcio. A retrica constitucional sobre
tolerncia, direitos humanos e outros fundamentos ticos do
direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2010.
ADEODATO, Joo Maurcio. Filosofia do direito uma crtica
verdade na tica e na cincia. So Paulo: Saraiva, 2013.
ADEODATO, Joo Maurcio (org.) Jhering e o direito no Brasil. Recife:
Editora Universitria, 1996.
ADEODATO, Joo Maurcio. Uma teoria retrica da norma jurdica e
do direito subjetivo. So Paulo: Noeses, 2011.
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a Teoria do
Discurso Racional como Teoria da Justificao Jurdica. Trad. Zilda
Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy, 2001,
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI: 252347 MG, Relator: Min.
MARCO AURLIO, Data de Julgamento: 04/11/1999, Data de
Publicao: DJ 10/12/1999 PP-00054.
CABRAL DE MONCADA, Luis. Lies de direito civil: parte geral. 4.
Ed. Coimbra: Almedina, 1995.
CARBONEL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta,
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CASTANHEIRA NEVES, Antonio. Fontes do direito. Digesta: escritos
acerca do direito do pensamento jurdico da sua metodologia e outros.
Coimbra: Coimbra Ed., 1995, vol. 2.
CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Questo fato e Questo de direito, o
problema metodolgico da juridicidade. Coimbra, 1967.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual
constitucional. Interpretao domo ato de conhecimento e
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interpretao autntica. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Direito processual
constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 50.
COURA, Alexandre. Hermenutica Jurdica e Jurisdio
(in)constitucional: para anlise crtica da jurisprudncia de valores
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30

luz da teoria discursiva de Habermas. Belo Horizonte:


Mandamentos, 2009.
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Hermenutica Jurdica e(m) Debate
O Constitucionalismo Brasileiro entre a Teoria do Discurso e a
Ontologia Existencial. Belo Horizonte: Frum, 2007.
DIMOULIS, Dimitri. Positivismo jurdico: introduo a uma teoria do
direito e defesa do pragmatismo jurdico-poltico. So Paulo: Mtodo,
2006.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 2 ed. So Paulo: Martins
Fontes, 2007.
DWORKIN, Ronald. Uma Questo de Princpio. So Paulo: Martins
Fontes, 2001.
FAZZALARI, Elio. Instituies de direito processual. Campinas:
Bookseller, 2006.
FERREIRA, Nazar do Socorro Conte, Da interpretao Hermenutica
Jurdica - uma leitura de Gadamer e Dworkin, Sergio Antonio
Fabris Editor, Porto Alegre: 2004.
GADAMER, Hans Georg. Verdade e mtodo. Traos fundamentais de
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GADAMER, Hans-Georg. Hermenutica em retrospectiva. Petrpolis:
Vozes, 2008, vol. II.
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HABERMAS Jrgen. A Incluso do Outro - Estudos de Teoria Poltica.
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31

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