Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 2070194

OPININ N 022-2014/DTN
Entidad:

Municipalidad Distrital de Ichua

Asunto:

Resolucin de contrato

Referencia:

Comunicacin S/N recibida el 19.SET.2012

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Gerente de Asesora Jurdica de la

Municipalidad Distrital de Ichua realiza varias consultas sobre el procedimiento de
resolucin de contrato en el marco de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1

"Que ante el incumplimiento de obligaciones de un Proveedor la Entidad

Publica en consulta curs carta notarial bajo apercibimiento de resolver el
contrato que contempla el artculo 40 inc. c) del Reglamento con firma del
Asesor Legal de la Municipalidad y no por el Alcalde quien firmo el contrato
como prev la norma. Puede considerarse vlido la notificacin?" (sic).

2.1.1 Como se ha indicado en los antecedentes de la presente opinin, las consultas

que absuelve el OSCE son aquellas genricas referidas al sentido y alcance de
la normativa de contrataciones del Estado; en esa medida, en va de consulta,
este Organismo Supervisor no puede emitir opinin sobre la posicin que debe
asumir la Entidad ante una situacin en particular, pues ello excede la
habilitacin establecida en el literal j) del artculo 58 de la Ley.

Sin perjuicio de ello, corresponde efectuar algunas precisiones sobre las

implicancias de la resolucin de un contrato en el marco de la normativa de
contrataciones del Estado.
2.1.2 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista se obliga a efectuar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad,
mientras que esta ltima se obliga a pagar al contratista la contraprestacin
pactada. En estos trminos, el contrato se entender cumplido cuando ambas
partes ejecuten satisfactoriamente sus obligaciones.
Conforme a lo sealado, el cumplimiento recproco y oportuno de las
prestaciones pactadas por las partes es la situacin esperada en el mbito de la
contratacin pblica; sin embargo, dicha situacin no siempre se verifica
durante la ejecucin contractual, pues alguna de las partes podra incumplir
parte o la totalidad de sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de
ejecutar las obligaciones pactadas o el incumplimiento de estas.
2.1.3 Al respecto, el artculo 1691 del Reglamento precisa que: "Si alguna de las
partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deber
requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no
mayor a cinco (5) das, bajo apercibimiento de resolver el contrato.
Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o
sofisticacin de la contratacin, la Entidad puede establecer plazos mayores,
pero en ningn caso mayor a quince (15) das, plazo este ultimo que se
otorgara necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el
incumplimiento continua, la parte perjudicada podr resolver el contrato en
forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisin de
resolver el contrato." (El subrayado es agregado).
Por su parte, el literal c) del artculo 40 de la Ley establece que: "En caso de
incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que
haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de
subsanacin, esta ltima podr resolver el contrato en forma total o parcial,
mediante la remisin por la va notarial del documento en el que se manifieste
esta decisin y el motivo que la justifica. Dicho documento ser aprobado por
autoridad del mismo o superior nivel jerrquico de aquella que haya suscrito
el contrato (...)" (El subrayado es agregado).
Conforme a los artculos citados, cuando el contratista incumpla las
obligaciones a su cargo, la Entidad debe cursarle carta notarial requiriendo el
cumplimiento dentro del plazo que otorgue para estos efectos, bajo
apercibimiento de resolver el contrato. As, en el supuesto que el contratista,
pese al requerimiento de la Entidad, no cumpla con ejecutar las obligaciones a
su cargo, esta quedar facultada para resolver el contrato, debiendo remitir por
1

Artculo modificado mediante Decreto Supremo N 138-2012-EF, que entr en vigencia desde el 20
de septiembre del 2012.

va notarial el documento en el que manifieste esta decisin y el motivo que la

justifica.
Al respecto, es importante sealar que el documento que contiene la decisin
de resolver el contrato y el sustento de esta decisin deben ser aprobados por la
autoridad del mismo o superior nivel jerrquico de aquella que haya suscrito el
contrato.
No obstante, la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido el
funcionario de la Entidad responsable de cursar la carta notarial de
requerimiento de cumplimiento de las obligaciones del contratista y de remitir
notarialmente el documento en el que conste la decisin de la Entidad de
resolver el contrato, por lo que corresponde a cada Entidad, de acuerdo a sus
normas de organizacin interna, determinar el funcionario competente para
realizar dichas comunicaciones.
Finalmente, debe precisarse que, cuando el documento en el que se manifiesta
la decisin de resolver el contrato y su motivacin sea una carta notarial, esta
deber ser firmada y cursada por la autoridad del mismo o superior nivel
jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato.
2.2

"Dentro del plazo de los 15 das que prev el Reglamento, las partes
concilian fijando nuevos plazos para la ejecucin de obligaciones del
proveedor, pero este acto no fue realizado en un centro de conciliacin
acreditada por Ministerio de Justicia, sino por acta simple entre ambas
entidades; tampoco fue remitido a OSCE en el plazo de los 10 das que
establece el Artculo 214 del Reglamento. Puede considerarse valido?" (sic).
De conformidad con lo sealado al absolver la consulta anterior, las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o
especficos, por lo que este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre
la validez de un acta de conciliacin.
Sin perjuicio de ello, debe indicarse que el primer prrafo del artculo 522 de la
Ley establece que "Las controversias que surjan entre las partes sobre la
ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o
invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn
el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos
en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato ()".
(El subrayado es agregado).
Ahora bien, de conformidad con el artculo 214 3 del Reglamento, el
procedimiento de conciliacin debe iniciarse ante un Centro de Conciliacin
Pblico o acreditado por el Ministerio de Justicia. Asimismo, las actas de

Debe indicarse que el referido artculo ha sido modificado mediante Ley N 29873, que entr en
vigencia el 20 de septiembre de 2012.
3

Artculo modificado mediante Decreto Supremo N 138-2012-EF, que entr en vigencia desde el 20
de septiembre del 2012.

conciliacin deben ser remitidas al OSCE para su registro y publicacin, dentro

del plazo de diez (10) das hbiles de suscritas.
En consecuencia, para que la conciliacin llevada a cabo entre la Entidad y el
contratista tenga validez, debe cumplir con el procedimiento y requisitos
establecidos en los prrafos anteriores.
2.3 "Vencido los nuevos plazos conciliados, el proveedor continua incumpliendo
su obligacin; la segunda carta notarial de apercibimiento de resolucin
definitiva del contrato, tampoco fue firmado por el Alcalde, sino, por el
Gerente Municipal y Asesor Legal, igualmente, Surte efecto? Es vlido la
notificacin?" (sic).
Como se indic al absolver la consulta anterior, las consultas que absuelve este
Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y
vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, por lo
que este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la validez de una
comunicacin notarial.
No obstante, como se precis al absolver la primera consulta, la normativa de
contrataciones del Estado prev que la Entidad debe manifestar su voluntad de
resolver el contrato en un documento debidamente motivado, aprobado por la
autoridad del mismo o superior nivel jerrquico de aquella que suscribi el
contrato, el mismo que ser comunicado al contratista por va notarial.
Finalmente, cabe sealar que debe precisarse que, cuando el documento en el
que se manifiesta la decisin de resolver el contrato y su motivacin sea una
carta notarial, esta deber ser firmada y cursada por la autoridad del mismo o
superior nivel jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato.
2.4 "Ante sucesivo incumplimiento del proveedor, la decisin de resolver en forma
total por parte de la entidad que prev el Artculo 169 2do prrafo tampoco fue
comunicado al proveedor por carta notarial, sino por carta de la entidad
adjuntando la Resolucin de Alcalda que resuelve en forma definitiva el
contrato. Es vlido la comunicacin?" (sic).
Tal como se indic en los antecedentes de la presente opinin, las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y
vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo
por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la validez de
una comunicacin notarial.
No obstante, como se precis al absolver la primera consulta, la normativa de
contrataciones del Estado prev que la Entidad debe manifestar su voluntad de
resolver el contrato en un documento debidamente motivado, aprobado por la
autoridad del mismo o superior nivel jerrquico de aquella que suscribi el
contrato, el mismo que ser comunicado al contratista por va notarial.

Finalmente, debe mencionarse que, cuando el documento en el que se manifiesta

la decisin de resolver el contrato y su motivacin sea una carta notarial, esta
deber ser firmada y cursada por la autoridad del mismo o superior nivel
jerrquico de aquella que haya suscrito el contrato.
2.5 "Posterior a los actos descritos, el proveedor cursa carta notarial a la
municipalidad resolviendo el contrato y denuncia ante OSCE a la entidad
municipal por infraccin legal; hasta el momento, ninguna de las partes
somete a conciliacin ni arbitraje que prev el artculo 170 del reglamento.
Corresponde ejecutar las garantas y cobro de daos y perjuicios a la
Municipalidad?" (sic).
Conforme a lo sealado al absolver las consultas anteriores, las consultas que
absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y
vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, motivo
por el cual este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre la situacin
concreta planteada.
No obstante, debe indicarse que, de acuerdo con el numeral 2 del artculo 164
del Reglamento, la Entidad solo podr ejecutar la garanta de fiel cumplimiento
y la garanta por el monto diferencial de la propuesta cuando haya decidido
resolver el contrato por causa imputable al contratista y dicha decisin haya
quedado consentida, o cuando dicha decisin haya sido declarada procedente
mediante laudo arbitral consentido y ejecutoriado.
Al respecto, cabe precisar que el artculo 170 del Reglamento establece que " Si
la parte perjudicada es la Entidad, sta ejecutar las garantas que el
contratista hubiera otorgado, sin perjuicio de la indemnizacin por los mayores
daos y perjuicios irrogados." Asimismo, que "Cualquier controversia
relacionada con la resolucin del contrato, puede ser sometida a conciliacin
y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles siguientes de comunicada la
resolucin; vencido dicho plazo, la resolucin del contrato quedar consentida ."
(El subrayado es agregado).
Por tanto, la Entidad solo podr ejecutar las garantas de fiel cumplimiento y por
el monto diferencial de la propuesta, as como exigir el pago de daos y
perjuicios al contratista, cuando haya decidido resolver el contrato por causa
imputable al contratista y dicha decisin haya quedado consentida; esto es, que
no haya sido controvertida dentro del plazo de quince (15) das hbiles
siguientes de comunicada; o que, habiendo sido controvertida, dicha resolucin
sea declarada procedente mediante laudo arbitral debidamente consentido y
ejecutoriado.
2.6 "Cul sera la mejor solucin para no generar mayores prdidas econmicas y
daos y perjuicios al Estado y no caer en infracciones legales si el plazo de
ejecucin de la obra para el cual se necesita la provisin de rocas es de 153
dias calendario y ya est en vencimiento?" (sic).
De conformidad con lo sealado al absolver las consultas anteriores, las

consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al

sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos
concretos o especficos, motivo por el cual este Organismo Supervisor no
puede pronunciarse sobre la situacin concreta planteada en la presente
consulta.
3.

CONCLUSIONES

3.1

La normativa de contrataciones del Estado no ha establecido el funcionario de

la Entidad responsable de cursar la carta notarial de requerimiento de
cumplimiento de las obligaciones del contratista y de remitir notarialmente el
documento en el que conste la decisin de la Entidad de resolver el contrato,
por lo que corresponde a cada Entidad, de acuerdo a sus normas de
organizacin interna, determinar el funcionario competente para realizar dichas
comunicaciones.

3.2

La conciliacin llevada a cabo entre la Entidad y el contratista, en el mbito de

la normativa de contrataciones del Estado, debe iniciarse ante un Centro de
Conciliacin Pblico o acreditado por el Ministerio de Justicia; y las actas de
conciliacin del mismo deben ser remitidas al OSCE para su registro y
publicacin, dentro del plazo de diez (10) das hbiles de suscritas para que
surta efectos legales.

3.3

La Entidad solo podr ejecutar las garantas de fiel cumplimiento y por el

monto diferencial de la propuesta, as como exigir el pago de daos y
perjuicios al contratista, cuando haya decidido resolver el contrato por causa
imputable al contratista y dicha decisin haya quedado consentida; esto es, que
no haya sido controvertida dentro del plazo de quince (15) das hbiles
siguientes de comunicada; o que, habiendo sido controvertida, dicha resolucin
sea declarada procedente mediante laudo arbitral debidamente consentido y
ejecutoriado.
Jess Mara, 6 de febrero de 2014

MARY ANN ZAVALA POLO

Directora Tcnico Normativa
JCMF/NFP