EL CONDUCTISMO SOCIAL

EN SOCIOLOGA JURDICA

INTRODUCCION

El conductismo social en sociologa jurdica, hace referencia al comportamiento y

las implicancias dentro del mbito del Derecho. El determinarlo puede resultar
complicado, pero para ello vamos a citar socilogos relevantes como Max Weber
figura sobre la que se ha opinado mucho respecto de su posicin sociolgicojurdica. Quien aparte de dar un vasto panorama acerca del derecho; delimita el
Derecho pblico del Derecho privado, manifestando semejanzas y diferencias;
estableciendo normas generales y particulares, clasificndolas segn su
importancia. Adems, de la racionalidad e irracionalidad en la creacin y en la
aplicacin del Derecho; definiendo el origen del orden jurdico, convencin y
costumbre, y el conflicto entre ellas; y haciendo mencin del aprendizaje jurdico y
la praxis profesional.
Tambin citaremos a Gabriel Tarde, por el particular inters que tuvo en el estudio
del derecho (pues fue magistrado y estuvo en este ambiente).Daremos a conocer
en este informe las diferentes comunidades que existieron a travs del tiempo en
esperando satisfacer las expectativas del lector.

EL CONDUCTISMO SOCIAL EN SOCIOLOGA JURDICA

Tal como lo anticipamos, entre las variadas tendencias, ramas y sub ramas de
las vertientes interaccionistas hemos elegido, entre los socilogos generales, a
Gabriel Tarde, por el particular inters que tuvo en el derecho (como magistrado
que fue).Mayor atencin deber ser otorgada a Max Weber, figura sobre la que
se ha opinado mucho respecto de su posicin sociolgico-jurdica.

Socilogos generales:
a)Gabriel Tarde
Tarde es uno de los primeros socilogos analticos que basa su sociologa en
procesos de tipo psicolgico. El objeto de estudio de esta ciencia es para l las
creencias o deseos, con los distintos nombres de dogmas, sentimientos,
necesidades, costumbres, moral. Segn sienta en su obra ms difundida, Las
leyes de la imitacin, estos fenmenos se repiten (y en esta repeticin se
encuentra la posibilidad de constituir una ciencia para su estudio),por imitacin,
en todas sus formas: imitacin costumbre, imitacin moda, imitacin-simpata o
imitacin obediencia, imitacin-instruccin o imitacin educacin. La idea bsica
es que cualquier cambio o transformacin social es motivado por un nmero
determinado de ideas (innovaciones) annimas, que se extienden y propagan por
imitacin ms o menos rpida. El derecho tambin forma parte de este proceso
de invencin o imitacin.
Trata de este modo de superar el evolucionismo, ya que entiende que "evolucin
en un sentido neto quiere decir propagacin imitativa, ms o menos extensa, de
un ejemplo proporcionado por el primer imitador". Las sociedades y las pocas
difieren en sus modelos de imitacin, y los perodos en que adquiere prestigio el
pasado (imitacin de la costumbre) alternan con perodos de imitacin de la
moda (lo que posteriormente se llam institucionalizacin del cambio).
Tarde intenta demostrar con ejemplos histricos que en ninguna de las ramas del
derecho (criminal, procesal, obligacional, rgimen de las personas e
internacional) puede sostenerse la uniformidad de la evolucin. Segn el autor,
aun partiendo del mismo estado jurdico, las evoluciones pueden ser diferentes,
por la diversa infiltracin de otros derechos, como en el caso del derecho francs
y el alemn por el influjo del romano y el cannico. La evolucin del derecho se
compone de inserciones laboriosas y sangrientas a veces, de ideas nuevas
aportadas de tiempo, de un lado y de otro, no se sabe por quin. As sea por
proselitismo religioso (cristianismo, islamismo, budismo), por conquista exterior

(derecho romano, derecho ingls, francs, en diversos tiempos y lugares), por

revoluciones internas que cambian de mano el poder. Nada hay de uniforme ni
de permanente, y la cristalizacin slo puede mantenerse por aislamiento del
pueblo que lo sustenta.
La administracin judicial tiene como base la imitacin, que tal es la
jurisprudencia. Los jueces pueden seguir rutinariamente los precedentes (imitar
lo anterior: costumbre), o decidir como la mayor parte de sus contemporneos, y
entonces preferir el modelo nuevo. En un caso o en otro, el juez participa de los
"cambios de vientos en la atmsfera pblica". En la imitacin finca tambin el
respeto "un tanto supersticioso" a la doctrina. Segn Tarde, este respeto se
entenda en Roma, en donde no haba jurisprudencia (colecciones de
sentencias) ni jueces permanentes.
Lo mismo ocurra en la Edad Media. Pero los jueces modernos, que tienen el
"modelo interior", usan el modelo exterior slo por imitacin, tradicional
(costumbre). A todas las razones por las cuales podra justificarse acudir a citas
de doctrina para fundar un fallo, no encuentra otra mejor que la decisin de los
maestros romanos de haber elevado casi al rango de leyes las resporisa
prudentum. Sin la imitacin de esa prctica sera poco probable que media
docena de jurisconsultos investidos de un raro derecho, sin mandato alguno,
pudieran decidir contemporneamente sobre el derecho de todos. El valor de la
imitacin parece responder a una razn lgica.
As, sugiere que los legisladores no toman en cuenta los precedentes legales
para crear las leyes. Pero la facultad de cambiarlo todo a travs de nuevas leyes
es puramente nominal sostiene en concordancia con los restantes socilogos del
derecho: deben forzosamente respetar en cierta medida las leyes antiguas, los
hbitos jurdicos de las poblaciones, inspirarse en sus necesidades antiguas o
nuevas, que deben satisfacer conforme a esos hbitos. De hecho, su
omnipotencia no es ms que una obediencia, dcil o no, a las necesidades y
rdenes de los electores. Adems de esto, a todos los textos votados y
promulgados, los comentaristas, profesores, jueces, consejeros, bajo la forma de
jurisprudencia o doctrina, les hacen decir una porcin d cosas en las que nunca
soaron. Tarde descarta la idea de evolucin lineal y se afirma la dependencia
del derecho respecto de la sociedad, en este caso fundando las
transformaciones en el punto de partida de cierto nmero de percepciones
naturales, de necesidades innatas y adquiridas sobre las cuales se ejercen
vicisitudes, de acuerdo a su satisfaccin o insatisfaccin transitoria. Cuando
ocurre lo primero, existe cierto perodo de tranquilidad, en general luego de una
construccin imponente o monumental en el rea jurdica.

Luego, cuando aparece insatisfactoria, nuevas adquisiciones de ideas y de

aspiraciones requieren un trabajo de reconstitucin y refundicin. De all puede
derivarse que los derechos divergen entre las sociedades, aun bajo la capa de
similar legislacin.
Para Tarde, un cdigo puede ser considerado como la conclusin ms o menos
directa de un silogismo prctico, cuya premisa mayor consiste en el estado de
aspiraciones, pasiones y apetitos de una sociedad dada, y la menor, el estado de
conocimientos, creencias e ideas. Todo aquello que modifique las premisas debe
tener su contrapartida legislativa. La premisa menor se modifica con la aparicin
de nuevas creencias religiosas, de nuevas ideas filosficas o cientficas. La
mayor, que consiste siempre en la consagracin de una jerarqua de intereses y
privilegios, se modifica por guerras, revoluciones y conquistas, o por cambios
econmicos (como las invenciones que alteran y trastornan el equilibrio de las
necesidades, creando nuevas profesiones).
La evolucin jurdica depende, entonces, de las evoluciones religiosas,
filosficas, polticas y econmicas y no podra ser una v predeterminada, a
menos que las otras lo fuesen tambin.
Puede decirse que aunque cada una evolucionara por fases regulares, el orden
jurdico no necesariamente tendra ese carcter, porque las evoluciones son
independientes y no paralelas, y no marchan a igual paso. Pero, a pesar de
"todo, son las necesidades bsicas del hombre las que determinan los
problemas, que, aunque diversos, se contienen en una corta enumeracin: el
hambre, el amor, la conservacin, la reproduccin, lo dominan todo y refieren a
problemas derivados. Aqu se plantea la idea de lo que los funcionalistas
llamaron luego "prerrequisitos funcionales" o problemas bsicos que deben
resolver las sociedades: cada necesidad satisfecha da lugar a otras necesidades,
produciendo situaciones multiformes y pintorescas, ya que las soluciones
posibles para cada problema son numerosas y la naturaleza accidental, en parte,
de la solucin encontrada es la que determina o especifica la del problema
siguiente.
Es interesante y productiva la plasticidad que Tarde atribuye al orden jurdico
como derivado casi impredecible de la multiplicidad de variables sociales que lo
determinan. Para este autor, el derecho debe ser estudiado como un exclusivo
objeto de la sociologa si se lo quiere ver en su realidad -viva y completa, sobre
todo si se lo quiere entender en. Su evolucin social. En la analoga con la
formacin de una lengua encuentra la mayor fuerza expositiva, ya que, al igual
que ella, debe su formacin a circunstancias histricas, geogrficas y tnicas
(aqu cabra precisar que entre las primeras, el fenmeno del poder social es

fundamental) ms que a la excelencia de las soluciones. La propagacin de una

norma jurdica se debe a imitaciones entre sociedades o entre clases, y por ello
los resultados pueden ser y de hecho son eminentemente transitorios y
codificables, ya que las respuestas mismas se modifican al pasar de una
sociedad a otra. Sin perjuicio de las crticas que merece su teora de la imitacin
por su carcter excluyente de otras explicaciones de lo social, el carcter de
jurista y magistrado que revisti Tarde le permiti, juntamente con sus estudios
sociolgicos, formular las atinadas observaciones transcriptas supra. stas son
particularmente; penetrantes en su obra dedicada a la sociologa criminal (1890);
que analizaremos al tratar. Este gran campo de la sociologa.
b) Max Weber
Al tomar como objeto de la sociologa la explicacin causal de la accin social en
su desarrollo y efectos, Max "Weber entra en una de las ramas de la corriente del
pensamiento social que lgica jurdica de Weber. Sin embargo, puede anticiparse
las
limitaciones, si existen, provienen, en todo caso, del objetivo general de su
sociologa, que es mostrar la apertura del mundo moderno hacia la racionalidad y
la secularizacin. En Weber existe, como seala Aron, una estrecha solidaridad
entre la causalidad histrica y la causalidad sociolgica, y ambas se expresan en
trminos de probabilidad, variando sta de acuerdo con las circunstancias. Sin
embargo, y aunque no pueda determinarse con precisin el carcter de la
sociedad del futuro (con lo que descarta la determinacin unilateral por un
elemento, sea el econmico, como Marx, o el poltico o religioso), se puede no
obstante anticipar ciertos caracteres de dicha sociedad: Weber crea que el
proceso de racionalizacin y burocratizacin se desarrollara inexorablemente.
La sociologa jurdica de .Weber trata de mostrar el aporte del derecho occidental
a ese proceso, y expone con claridad que tal es su objetivo: "En esta obra nos
interesan especialmente los derroteros y destinos de la racionalizacin del
derecho, o sea, el desarrollo de sus actuales caracteres jurdicos especficos".
Tambin se justifica por la exposicin de la idea, segn la cual en el desarrollo de
las cualidades de racionalizacin influyen, hasta condicionarla, la peculiaridad del
crculo de personas que pueden concretar profesionalmente la formacin del
derecho. En primer trmino, "en este proceso figura el tipo de la doctrina jurdica,
expresin que aqu significa educacin o formacin escolar de los juristas
prcticos". Se entiende entonces que Weber busque permanente fundamento en
las categoras jurdicas elaboradas por esos juristas, y las discuta en general
como jurista, aunque tambin lo haga como socilogo. Tambin es comprensible
entonces el apoyo que Kelsen brinda a su sociologa jurdica, y la crtica de
ambos a otros socilogos del derecho, como Ehrlich.

No obstante todo esto, como se ver, Weber pretende permanecer fiel a su

objetividad; sin embargo, aunque afirma los elementos de la racionalidad
derivados de la tcnica jurdica moderna y critica los obstculos a su desarrollo,
asume finalmente el punto de vista contrario, con lo que deja sumido en una
incertidumbre tanto el criterio sustentado como el futuro de la sociologa jurdica y
del derecho mismo. Probablemente, en esta vaguedad final de su posicin deba
encontrarse entonces la discrepancia entre los comentadores de la sociologa
jurdica del autor que comentamos.
1)Validez de los rdenes legtimos
Veremos, en primer lugar, cmo se llega al concepto de derecho para Max Weber
y su relacin con otros rdenes vlidos. Sabemos que la accin social"! aquella
que la sociologa debe bsicamentecomprender) puede orientarse en la
representacin de la existencia de un orden legtimo. La probabilidad de que esto
ocurra se llama "validez del orden". La validez de un orden no es slo regularidad
del mismo sino que significa algo ms: el orden orienta acciones de acuerdo con
mximas que pueden ser sealadas. Los partcipes pueden orientarse por el
orden de acuerdo a variados motivos, pero "la circunstancia de que al lado de los
otros motivos, por lo menos para una parte de los actores aparezca ese orden
como obligatorio o como modelo, o sea, como algo que debe ser, acrecienta la
posibilidad de que la accin se oriente por l y eso en un grado considerable"
(1974: I, 25).
Un orden sostenido slo por motivos racionales de fin es mucho ms frgil que
otro que provenga de una orientacin nicamente mantenida por la costumbre,
pero todava mucho ms que el orden que aparezca con el prestigio de ser
obligatorio y modelo, es decir, con el prestigio de la legitimidad. El trnsito de
una orientacin a otra es completamente fluido en la realidad histrica. De hecho,
pueden existir distintas concepciones del sentido del orden, unas junto a otras,
siendo en ese caso, para la sociologa, todas igualmente vlidas en la extensin
que determinan la conducta real. Para la sociologa no presenta dificultad
reconocer que distintos rdenes contradictorios entre s puedan valer unos al
lado de otros dentro de un mismo crculo de hombres (1974:1, 26). sta es, sin
duda, una apreciacin fundamental de la sociologa jurdica, como tambin el
sostener que el mismo individuo puede orientar su conducta en diversos rdenes
contradictorios, y no slo de un modo sucesivo, sino aun en la misma accin. As,
por ejemplo, el que se bate a duelo se orienta por un cdigo de honor, pero al
ocultar su accin, se orienta por el cdigo penal. Cuando la elusin o la
transgresin del sentido medio de un orden se convierte en regla, entonces la
validez de ese orden es muy limitada o ha dejado de subsistir en definitiva. Entre
la validez y la no validez de un orden, para la sociologa no hay una alternativa

absoluta, tal como existe, en razn de sus fines, para la ciencia del derecho.
Existen, ms bien, transiciones fluidas entre ambos casos, y pueden valer, uno al
lado del otro, rdenes contradictorios, en la amplitud que alcance la probabilidad
efectiva de una orientacin real de la conducta por ellos.
2)Concepto de derecho
Un orden se llama convencin cuando su validez est garantizada externamente
por la probabilidad de que, dentro de un determinado grupo social una conducta
discordante (o divergente), habr de tropezar con una relativa reprobacin
general. El saludo, el vestido conveniente, los lmites de forma y contenido del
trato, se exigen como obligacin o modelo, y no se deja a su libre eleccin, como
sera el modo de preparar la comida. La falta se sanciona a veces con ms
fuerza que la coaccin jurdica.
Se llama derecho al orden cuando est garantizado externamente por la
probabilidad de la coaccin fsica o psquica ejercida por un cuadro de individuos
instituidos con la misin de obligar a la observancia de ese orden o de castigar
su transgresin. En la convencin falta un cuadro de personal especialmente
dedicado
a imponer su cumplimiento. La presencia de ese cuadro es lo decisivo en el
concepto de derecho.
En este tema observamos cmo Max Weber pretende aislar lo tpicamente
jurdico del contexto normativo general. La forma de hacerlo es seguramente
correcta, pero, aparentemente, los otros rdenes normativos resultan propios del
campo de la sociologa general y ajenos a la sociologa jurdica: tal el caso de las
convenciones contra legem. No puede discreparse de l idea de tratar de definir
el derecho por la coaccin y exigibilidad de la conducta sancionada por medio de
un grupo especfico (definicin sta de la ciencia del derecho), pero s en la
marginacin de los restantes rdenes vlidos de la consideracin por la
sociologa jurdica.
La definicin oficial del derecho puede ser til para la ciencia jurdica y para una
sociologa de tipos ideales, pero puede cuestionarse la utilidad de un tipo ideal
construido sobre esas bases formales. El cuadro coactivo, judicial en sentido
moderno, o sin estas caractersticas, pareciera dejar fuera todo el derecho
informal o lo que con cobertura jurdica es "antijurdico". La sociologa no est
interesada slo en la coactividad con la que el derecho se autodefine. Esto es
slo un dato identificable dentro del fenmeno jurdico, pero inseparable de los
otros elementos observables. As, por ejemplo, la norma que aparece como

coactiva, que todos dicen cumplir, pero que se encuentra distorsionada en su

aplicacin o simplemente incumplida en medida apreciable;
las normas no definidas como jurdicas, pero que indirectamente se revisten de
coactividad jurdica (prejuicios que informan decisiones judiciales). Hemos
anticipado estos-temas en el Captulo I.
Si tomramos los aspectos mencionados en la concepcin del derecho en Max
Weber, podramos tener una idea excesivamente dogmtica de su elaboracin.
Esta imagen ha influido significativamente en los juristas que han buscado apoyo
sociolgico en su obra ms que en los socilogos del derecho, que siempre han
preferido reelaborar el concepto de derecho y no atenerse a las construcciones
de la ciencia jurdica. Tambin se observa similar preferencia por un tipo
construido con elementos formales en su modelo de dominacin legal con
administracin burocrtica, en el cual los elementos tpicos de la burocracia
aparecen como descripciones jurdicas. En la realidad, los elementos
extrajurdicos dan a las organizaciones una fisonoma discrepante de tal modo
con el tipo weberiano que puede preguntarse tilmente para qu le sirve a la
sociologa un tipo as construido, en el que cargos, competencias y jerarquas
parecen girar en el
Vaco (Fucito, 1981:28 y ss. Vase el.Cap. IX de esta obra).
3) El punto de vista sociolgica y el jurdico
Weber afirma que la consideracin jurdica del derecho se pregunta por lo que
idealmente vale como derecho: "Qu sentido normativo lgicamente correcto
debe corresponder a una formulacin verbal que se presenta como norma
jurdica". La sociologa se pregunta por lo que de hecho ocurre en una
comunidad. Mientras que la ciencia del derecho trata de determinar el sentido
lgico de los preceptos singulares de todas clases, para ordenarlos en un
sistema lgico sin contradiccin, la ciencia social (y tambin la econmica)
considera las conexiones efectivas.
Ambos modos de considerar los fenmenos dice Weber plantean problemas
totalmente heterogneos y sus objetos no pueden entrar en contacto de un modo
inmediato. El orden jurdico ideal de la teora jurdica nada tiene que ver
directamente con el cosmos del actuar econmico real porque ambas cosas
yacen en planos distintos: una, en la esfera ideal del deber ser; la otra, en los
acontecimientos reales (1974:1, 251).Esta distincin, que colocaba a Weber en
una posicin opuesta a los que, como Ehrlich, entendan el estudio del derecho
de una sola forma (la sociolgica), no puede discutirse actualmente: hoy la
sociologa no pretende la absorcin de la ciencia jurdica, de acuerdo con la
definicin de su objeto dada supra. Slo debe 'requerir, y en esto Max Weber no
fue suficientemente independiente, que al crear su objeto de estudio, la

sociologa jurdica no dependa de las construcciones jurdicas ms de lo que le

sea necesario para entender las acciones de los operadores jurdicos que se
dicen regidos por normas de ese tipo.
4) La delimitacin del derecho pblico y del derecho privado.Aplicacin del
derecho.
La misma lnea de pensamiento, que permite darle parcialmente fundamento a
Gurvitch en su crtica, contina en la Seccin VII de la Segunda Parte de
Economa y Sociedad, llamada
"Economa y Derecho" (1974:1, 248). Los primeros prrafos, en los que trata de
delimitar los campos del derecho pblico y privado, se inician nuevamente con
una excesiva dependencia de las
Construcciones jurdicas. "
Enumera los diversos criterios de distincin propios de la teora jurdica de la
poca y concluye que la delimitacin de las esferas no es todava uniforme
respecto del derecho pblico y privado, lo que completa con informacin histrica
de lo que se ha entendido por administracin. Destaco de esas pginas la idea
de que por "creacin del derecho" se entiende actualmente el establecimiento de
normas generales integradas, segn el lenguaje de los juristas, por uno o varios
preceptos jurdicos. "Concebimos la aplicacin del derecho como una aplicacin
de esas normas y de los preceptos singulares que el pensamiento jurdico deriva
de ellas a hechos concretos que son subsumidos bajo las mismas"(1974:1, 508).
Weber acepta esta distincin del formalismo jurdico, pero puntualiza que no en
todas las pocas de la historia del derecho se ha pensado en igual forma, y
seala, entre otros casos, "la actividad judicial de tipo irracional que constituye la
forma primitiva de la aplicacin del derecho y que ha dominado total o
parcialmente en el pasado, excepcin hecha del mbito de aplicacin del
derecho romano". Aqu parece entender que la irracionalidad (interpretada como
las formas tradicionales o carismticas de poder, esto es, como ajenidad a la
racionalidad que observaba o propugnaba no obstante su pretendida
avaloratividad en el mundo moderno), es slo patrimonio del pasado. Entendido
as, habra en este punto otra importante diferencia con las consideraciones
sociolgico-jurdicas tanto de su tiempo como contemporneas.
No reconoce, una vez ms, la sociologa, que los legisladores y jueces hagan
realmente lo que dicen hacer, o lo que deben hacer, sin comprobarlo
empricamente. De esta comprobacin surge, por lo menos, ms all del
optimismo webeviano, un escepticismo, si no es un pesimismo a lo Pareto. Lo
cierto es que la irracionalidad puede estar presente bajo la capa de racionalidad,
tanto en la ley como en la comprobacin de los hechos.

5) Normas generales y particulares

Del mismo modo sostiene que "la distincin entre las normas generales por
aplicar y las que provienen de la misma actividad judicial, nunca se ha realizado
en forma tan completa como en el caso de la distincin actual entre derecho
sustancial y procesal".- Esto es cierto en la ciencia del derecho, pero lo es en la
prctica de los jueces? Weber parece conformarse una vez ms con los
resultados de las elaboraciones jurdicas, y slo acude a la historia para sealar
pocas en las que la prctica difiere de las formulaciones actuales. Hasta all no
nos dice nada sobre la prctica jurdica de su tiempo, ni sobre el efecto que
diversos elementos culturales (por ejemplo, los prejuicios) pueden tener en el
"deber ser" de los operadores jurdicos. En otras palabras, sostener que las
ordalas, juramentos o pruebas de Dios son medios irracionales de prueba, no
significa atribuir racionalidad automtica a la prueba prescripta por los cdigos
procesales modernos si stos dejan al juez una diserecionalidad en la evaluacin
que le permite introducir todo tipo de elementos irracionales que desnaturalicen
la presunta "racionalidad" prescripta por el orden jurdico.
Concluir que la diferenciacin de las concepciones fundamentales acerca de las
esferas jurdicas corrientes depende en la actualidad, en gran medida, de
razones de orden tcnico-jurdico y en parte de la asociacin poltica (1974:1,
509), es reunir dos planos que haban sido diferenciados previamente. La tcnica
jurdica nos permite elaborar un sistema lgico, un deber ser coherente, propio
de la ciencia jurdica. La asociacin poltica nos remite a intereses y situaciones
de poder que pueden tornar inconveniente en la prctica el deber ser prescripto
por las leyes y sistematizado por la ciencia del derecho. El carcter indirecto de
los condicionantes econmicos, que Weber reconoce en cuanto a la
"racionalizacin de la economa" sobre la base de la comunidad de mercado y la
libre contratacin, es importante lmite a esta idea, como se ver, pero slo a
favor de la racionalidad individual de los agentes econmicos, mas no de su
irracionalidad.
La dependencia que "Weber reconoce respecto de las construcciones de la
ciencia jurdica se ven una y otra vez en esta parte de su obra. As, sostiene, de
acuerdo con nuestra manera actual de pensar, que la tarea de sistematizacin
jurdica consiste en relacionar de tal suerte los preceptos obtenidos mediante el
anlisis que formen un conjunto de reglas claras, coherentes, y, sobre todo,
desprovisto dicho conjunto en principio de lagunas, exigencia que
necesariamente implica la de que todos los hechos posibles puedan ser
subsumidos en algunas de las normas del mismo sistema, pues de lo contrario
ste carecera de su garanta esencial, pretensin que no le reconoce al derecho
ingls (1974: I, 510). Es el jurista el que habla al referirse a "nuestra manera" de
pensar. El socilogo analizara los elementos ideolgicos implcitos en tal

pretensin, qu significa y para quin significa "garanta esencial" el creer en la

completividad del sistema legal, y que todos los hechos puedan ser subsumidos
en normas jurdicas preestablecidas. Sin embargo, concede que "la sublimacin
lgica del sistema fue casi siempre muy imperfecta y el casuismo suele escapar
de tal manipulacin, por depender de procesos esencialmente intuitivos".
Estas citas refuerzan el criterio segn el cual Weber asumi sucesivamente los
roles de jurista y de socilogo, sin combinarlos, probablemente para lograr de
ese modo la tan buscada objetividad cientfica. Es, precisamente, por esta
caracterstica que las afirmaciones de Gurvitch, sealadas supra, deben sufrir
una limitacin a favor de la posicin de Treves.
Si tomamos otras partes de Economa y Sociedad se ver que Treves tampoco
se equivoca cuando advierte que las afirmaciones anteriores slo dan una idea
parcial de la sociologa del derecho del autor, sin perjuicio de recordar que las
definiciones de derecho que da lo colocan ms prximo a Kelsen que a
Kantorowicz y a Ehrlich (Treves, 1987:148).

6) Racionalidad e irracionalidad en la creacin y en la aplicacin

del derecho.
Al concluir su anlisis de la diferenciacin entre los campos jurdicos objetivos,
intenta Max Weber una tipologa de la diversidad de los medios tcnico-jurdicos
que emplea la prctica del
derecho, con el ttulo de "Las categoras del pensamiento jurdico racional". All
se fijan importantes bases para distinguir la aplicacin del derecho de acuerdo a
la racionalidad o irracionalidad formal y material de su creacin y aplicacin
Derecho irracional desde el punto de vista formal
Corresponde al supuesto de que para la regulacin de la creacin de las normas
o de la actividad judicial se recurre a procedimientos no controlados
racionalmente, como los orculos y sus sucedneos.
Derecho irracional desde el punto de vista material

Es aquel en el que la decisin de los diversos casos depende, esencialmente,

de las apreciaciones valorativas concretas de ndole tica, sentimental o poltica
y no de normas generales.
Derecho racional en sentido formal
Es aquel en el cual lo jurdico material y lo jurdico procesal no tienen en cuenta
ms que caractersticas generales, unvocas, de los hechos. Si bien todo
derecho formal es relativamente racional, este supuesto tiene a su vez dos
posibles alternativas:
a)Cuando las caractersticas jurdicamente relevantes son de orden sensible. Es el
caso en que se exige que una determinada palabra sea pronunciada, que se
estampe una firma o que se ejecute una accin cuyo significado simblico, ha
sido establecido definitivamente de antemano.
b)

Cuando las caractersticas jurdicamente relevantes han sido obtenidas por

medio de una interpretacin lgica, para construir con ellas, una serie de
conceptos jurdicos claramente definidos, a fin de aplicarlos en forma de reglas
rigurosamente abstractas.
En este segundo supuesto, el rigor del formalismo externo caso a resulta
atemperado por la racionalidad formal, pues desaparece el aspecto unvoco de
las caractersticas externas.

Derecho racional en sentido material

Es el que supone, en la decisin de los problemas jurdicos, la influencia de
ciertas normas cuya dignidad cualitativa es diversa de la que corresponde a las
generalizaciones lgicas que se basan en una interpretacin abstracta:
imperativos ticos, reglas utilitarias y de conveniencia, postulados polticos que
rompen tanto con el formalismo de las caractersticas externas como con la
abstraccin lgica (Weber, 1974:1, 511).
Esta tipologa es de utilidad, aunque Max Weber no permanezca neutral frente a
ella. Considera que "una sublimacin jurdica especficamente tcnica en el
sentido actual slo es posible en cuanto el derecho posee el carcter formal"
(tipo 3 b), ya que "nicamente la abstraccin interpretativa hace posible la tarea
sistemtica, que consiste en ordenar y racionalizar, con ayuda de la lgica, las
reglas jurdicas cuya validez se acepta, formando con ellas un sistema coherente
de preceptos abstractos". Esta es una afirmacin de un deber ser jurdico, no una
descripcin fctica de la realidad de los operadores jurdicos. Significa una

opcin frente a los llamados "racionalismo material" e "irracionalismos formal y

material", que son importantes instrumentos para el anlisis del derecho
contemporneo, no slo del histrico. Aqu, una vez ms, no se hace especial
mencin ni se seala el papel de la ideologa de los que forman el presunto
"sistema coherente" ,no se trata de las condiciones por las que materialmente se
"acepta la validez" del sistema normativo, ni sobre las muchas formas de
"ordenar y racionalizar" que no dependen del derecho sino de las condiciones
sociales en que el mismo se produce. Se omite considerar la fuerte
trascendencia de lo que llama "racionalismo material", y que, de hecho, no evitan
legisladores, jueces u otros operadores jurdicos. Ms an, debera incluirse la
"irracionalidad formal" del derecho en su creacin y aplicacin, que no pertenece
solamente a la poca de los orculos, sino que es observable cotidianamente, y
la "irracionalidad material" que llena el contenido de las interpretaciones jurdicas
y sus modificaciones en el curso del tiempo, aun con la misma base racional y
formal dogmticamente obtenida.
Pero no obstante ello, la tipologa presentada como histrica presta gran utilidad
a la sociologa jurdica moderna, con slo considerarla como "tipos puros", esto
es, como abstracciones arbitrarias de un contexto fctico, que en la realidad
aparecen mezclados. El derecho en su prctica moderna no responde
tpicamente al criterio de racionalidad formal de orden sensible (derecho
formulario), pero conserva alguno de estos caracteres formales en el proceso
que tornan irracional todo el procedimiento lo que no se argumenta en la
contestacin de demanda no puede ser alegado luego, salvo hechos nuevos; la
prueba no ofrecida oportunamente no puede producirse, aunque sea esencial y
el olvido atribuible a los abogados. Er juez no puede fallar ultra petitio, aun frente
a la ignorancia jurdica manifiesta de los letrados en lo que hace a los derechos
de sus defendidos. La preclusin de los actos procesales tiene tambin este
carcter de formalidad, en la cual la bsqueda de la verdad sustancial pierde
valor frente a los pasos rituales por los que, con el fin de garantizarla "igualdad
de las partes" (tambin formal), en rigor, se generan los abusos que el
procedimiento escrito pretende evitar.
Del anlisis concreto de situaciones jurdicas de hecho (prctica de los
operadores del derecho) podra concluirse que tras el barniz de derecho racional
formal a travs de interpretaciones lgicas, se tiene cualquiera de los otros. Y
esto, bsicamente, porque no es posible, como se sostuvo en el primer captulo
de este trabajo, la "clara definicin" ni las "reglas rigurosamente abstractas", ni
pueden superarse la irracionalidad material del derecho ni las apreciaciones
valorativas de ndole tica, .sentimental o poltica, ni la irracionalidad en sentido
material (normas que rompen con la abstraccin lgica). Es aqu donde puede

existir la mayor riqueza de la sociologa jurdica actual: en entender que algunas

circunstancias de aplicacin del derecho son histricas(tal parece que la
irracionalidad formal pertenece en general a pocas pretritas), pero otras son
consustanciales a su aplicacin; en definitiva, la irracionalidad desde el punto de
vista material no es otra cosa que lo sostenido por el realismo jurdico en la
aplicacin del derecho, y la racionalidad en sentido material es lo que sostiene la
sociologa jurdica contempornea al incorporar el derecho a un sistema de
control social, en el cual las otras normas (ejemplificadas por Max Weber en
imperativos ticos, reglas utilitarias y de conveniencia, postulados polticos)
pueden prevalecer sobre las jurdicas. Es evidente que estas ideas no eran
centrales en lo que Weber pretenda exponer, sino, segn sealamos, mostrar
los factores que han contribuido a la racionalizacin del mundo moderno en igual
proceso propio de la civilizacin occidental. No parece interesarle en cunto de la
irracionalidad prevalece en el derecho y en la sociedad moderna, aunque en
definitiva sostiene que "el progreso en la racionalizacin del derecho no va
necesariamente acompaado por una creciente conformidad de los
comportamientos con su validez normativa. La misin del socilogo es evidenciar
esta separacin"(Freund, 1968:219 y 220).
7) Orden jurdico, convencin y costumbre. Gnesis del derecho
En este punto' se trata de mostrar la evolucin de los sistemas normativos desde
formas ms irracionales hacia formas racionales modernas. La costumbre es una
conducta tpicamente regular que subsiste nicamente por su carcter usual e
imitacin irreflexiva. Es una accin de masa cuya prosecucin nadie exige del
individuo (Weber, 1974:1, 258). Se trata de lo que llamamos un hbito, ya que el
concepto de costumbre, en sentido moderno, corresponde a lo que Weber llama
convencin: la influencia en la conducta es slo por la aprobacin o
desaprobacin de un crculo humano que forma un "mundo circundante"
especfico del actor. Ya se seal la ausencia de un aparato coactivo, propio del
derecho. De la costumbre, en la definicin weberiana, cabe desembarazarse sin
oposicin alguna, aunque de hecho esto no sucede, y slo lentamente, por
medio de la imitacin de otra costumbre, ocurre este fenmeno.
De ambos conceptos concluye Weber que lo que se "acostumbra"puede tener un
peso tal en la accin que si la coaccin jurdica (invocando lo que es usual) hace
de una costumbre una obligacin jurdica, no aade casi nada a su eficacia, y
cuando va contra ella, fracasa. Toda actitud anmica interior hacia las
regularidades de conducta lleva consigo inhibiciones sensibles contra las
innovaciones, y constituye un apoyo muy fuerte para la creencia de su
obligatoriedad.

En este cuadro, cmo nacen, en el mundo en que estamos adaptados a lo

regular y vigente, las innovaciones? Parece ser que por la influencia de
personas, quienes, en virtud de vivencias anormales (patolgicas, muchas
veces), son capaces de influir sobre los dems. Muy a menudo nace una accin
comunitaria de masa referida al que ejerce la influencia y su vivencia, de la que
despus pueden desarrollarse consensos con el contenido correspondiente .Las
influencias de la endopata y de la inspiracin son las fuentes principales de la
imposicin de innovaciones efectivas, cuya prctica en forma regular apoya con
rapidez al sentimiento de obligatoriedad del que eventualmente van
acompaadas.
La innovacin naciente se halla ms prxima a dar origen al consenso y
finalmente al derecho si su fuente fue una inspiracin duradera o una endopata
intensiva (1974:1, 260). La experiencia histrica muestra que siempre se
desarrolla de la convencin si es fuerte la fe religiosa, la esperanza y la idea de
que tambin los poderes suprasensibles premiarn o castigarn aquella
conducta aprobada o desaprobada por el medio. Tambin la idea de los
garantizadores especiales del orden, nacida de la observancia constante de
cierta forma de actuar, de que no nos encontramos frente a una costumbre o
convencin, sino frentea una obligacin jurdica, puede desarrollarse a partir de
las mismas premisas. Esto es derecho consuetudinario. Por ltimo, deriva la
exigencia racionalmente pensada por parte de los interesados de que la
obligacin convencional o la consuetudinaria deben ser colocadas expresamente
bajo la garanta de un aparato coactivo para asegurarlas contra toda sacudida:
derecho estatuido(1974:1, 267).
Segn Weber, cuando un precepto jurdico hace referencia a las "buenas
costumbres", la observancia de las obligaciones convencionales se ha hecho, al
mismo tiempo, obligacin jurdica. La formacin histrica y el pase de una
costumbre al derechopuede gestarse de este modo o de otro. Pero,
aparentemente Weber no observa que la pluralidad de obligaciones
convencionales pueda hacer excesivamente llena de contenido la obligacin
jurdica en el caso de las buenas costumbres, y consiguientemente disponible o
discrecional para el juez. Existen muchos otros casos similares, de uso cotidiano,
como el "orden pblico", la "seguridad", etc.
Debe agregarse a estas ideas otra de gran importancia: el derecho, la
convencin y la costumbre no son, de ninguna manera, los nicos
condicionantes normativos con los que se cuenta o se puede contar como
garantizadores de una conducta que se espera de otro, sea por haberse
prometido o porque vale como obligatoria, sino que junto a ellos existe, sobre
todo, el propio inters del otro en la continuacin de un determinado actuar

consensual. La regulacin normativa es un componente importante de la

actividad consensual, pero no es su forma universal
Sealamos que en la idea de inters subyace la racionalidad de la gente
individual, no su irracionalidad, que tambin debe ser evaluada.
8) El conflicto entre convencin y derecho
Las garantas jurdicas son consideradas por la sociologa tanto consecuencias
como causas de regularidades del actuar humano. Regularidades de jacto de la
conducta (costumbres) pueden convertirse en fuente de nacimiento de reglas
para la conducta (convencin, derecho), pero tambin puede ocurrir lo contrario.
Las normas jurdicas pueden producir consecuencias que no son las
directamente derivadas de sus ordenaciones. El hecho de que la mortalidad
infantil disminuya si una norma jurdica vlida limita el trabajo de las mujeres, es
una consecuencia de aquella norma, pero slo puede ordenarse el trabajo de las
mujeres en tales condiciones, mas no la disminucin de la mortalidad infantil.
"Tambin en el caso de una accin directamente mandad o prohibida, la
eficiencia prctica de la validez! es naturalmente problemtica: su cumplimiento
es consecuencia adecuada, pero no absoluta y sin excepciones. Intereses
poderosos, por el contrario, pueden conducir, a pesar del aparato coactivo, a
actuar no de una manera aislada, sino preponderante y duradera en forma
contraria a la de la norma jurdica vlida, sin que sean sancionados".. . Cuando
se ha hecho constante un estado de este tipo, y los partcipes llegan a
consecuencia de esto al convencimiento que su actuar, y no el exigido por la
norma, es conforme a las normas, la fuerza coactiva garantizadora acaba por no
imponer esa regla y el dogmtico del derecho habla entonces de "derogacin por
el derecho consuetudinario".
Es posible un estado de conflicto crnico entre normas jurdicas que garantiza el
aparato coactivo de la fuerza poltica y las reglas convencionales. En este punto
Max Weber establece una importante regla de sociologa jurdica: "Y si bien
ciertamente no es nada raro que sean establecidas normas jurdicas para
cambiar costumbres y convenciones, la situacin normal es, sin embargo, la
siguiente: que el orden jurdico no 'rige', no 'vale', empricamente a consecuencia
de la existencia de la garanta colectiva, sino porque su validez, como costumbre,
est arraigada y ejercitada, y la convencin desaprueba casi siempre la flagrante
desviacin 'de la conducta que le corresponde. Para el dogmtico del derecho, la
validez (ideal) de la norma jurdica es un prius conceptual; una conducta que no
est jurdicamente normada, de un modo directo, es para l 'permitida'
jurdicamente, y por consiguiente abarcada (idealmente) por el orden jurdico. Al
contrario, para el socilogo, la regulacin jurdica, y en particular la regulacin

racionalmente estatuida de una conducta es, desde el punto de vista emprico,

slo una componente en la motivacin de la accin comunitaria, y, por cierto, una
componente histrica que aparece casi siempre tardamente y operando de un
modo muy diferente" (Weber, 1974: I, 269).
Esta afirmacin es crucial y pone a la sociologa jurdica de Max Weber en su
valioso y justo lugar al establecer que en el conflicto entre convencin y derecho,
ste no lleva la mejor parte, y que el derecho es eficaz slo cuando est
firmemente respaldado por los restantes rdenes normativos o habituales.
9) Derecho y economa
Si se aplica lo expuesto a las relaciones entre derecho y economa, surge que en
ciertas circunstancias un orden jurdico puede seguir sin modificacin alguna a
pesar de cambiar radicalmente las relaciones econmicas. Tericamente, un
orden de produccin socialista podra llevarse a cabo sin cambiar las leyes
capitalistas, ya que sera posible dice Weber llegar a adquirir los medios de
produccin por el Estado por va de la contratacin, lo que, aunque muy
improbable, no es tericamente imposible.
Los rdenes jurdicos pueden ser divergentes, pero las relaciones econmicas,
similares, si en los puntos econmicamente, importantes el efecto prctico es el
mismo" para los interesados. Weber observa tambin que si es cierto que el
derecho no garantiza nicamente los intereses econmicos, sino los ms
diversos (la seguridad personal, el honor, los poderes divinos, situaciones
privilegiadas de todas clases, que pueden no ser apetecidas necesariamente o
de un modo predominante por motivos econmicos).la garanta jurdica est, en
el ms alto grado, al servicio directo de los intereses econmicos. Y cuando esto
ocurre es porque toda la fuerza que garantiza un poder jurdico es mantenida en
existencia por esos grupos, y la formacin de los grupos sociales est
condicionada en alto grado por los intereses materiales. Weber amerita la
disminuida fuerza del derecho sobre la economa en el mundo moderno: "La
tendencia a abandonar probabilidades econmicas slo para actuar con arreglo a
la ley es naturalmente pequea si una convencin muy viva no desaprueba la
evasin del derecho formal, cosa que no ser fcil si los intereses perjudicados
por una innovacin jurdica son muy extendidos; y adems, la elusin de leyes en
el campo econmico es fcil de encubrir"(1974: I, 271). Una de las ms
inaccesibles a la influencia del derecho es la valoracin econmica de los bienes
(formacin de los precios). Los interesados privados, tanto por la baja
observabilidad de cada actuacin como por el mayor conocimiento racional de la
situacin de mercado que la poseda por los rganos creadores de derecho,
pueden "desfigurar el fin propuesto por el precepto jurdico hasta invertirlo en la

prctica, como ha ocurrido muchas veces". Slo en teora, el pleno monopolio, y

por lo tanto,el control del mercado, facilita tcnicamente el dominio de su
economa por la coaccin jurdica; si no aumentan a pesar de esto sus
posibilidades, se debe a la existencia de asociaciones polticas en conflicto y al
poder de los intereses privados. Hago notar una vez ms que el lmite del
derecho como estructura racional aparece colocado en general por la presencia
contempornea de sistemas ms racionales (por ejemplo, el capitalista privado
en la obtencin de sus intereses). Se trata de una racionalidad mayor que la
jurdica, que tambin la presenta. Ese lmite, en menor cantidad de
oportunidades aparece colocado por la irracionalidadde los sistemas normativos,
y cuando esto ocurre, para Weber parece tratarse de un hecho histrico. Solo
excepcionalmente este autor encuentra instituciones modernas que muestran la
persistencia de la irracionalidad: el juramento, el juicio por jurados(1974: I, 520),
porque, como sealamos, el objetivo del trabajo se agota en mostrar los destinos
de la racionalizacin del derecho como proceso comprobado.
10) El aprendizaje jurdico y la prctica profesional
Otro tema en el que se enfoca sociolgicamente un aspecto de la prctica
jurdica es el relacionado con los aprendizajes jurdicos de tipo profesional y-los
pensamientos jurdicos (1974: I,588) por medio de la oposicin entre aprendizaje
prctico al estilo ingls, y la enseanza terica en escuelas jurdicas, de modo
"cientfico", en sentido tcnico de la palabra, segn su aclaracin.
Weber histori los dos modos de formacin jurdica desde la Edad Media, y
estima que la primera dificultaba la visin sistemtica de la totalidad de la materia
jurdica, lo que condeca con su fin, que no era la sistematizacin racional, sino la
creacin de esquemas de contratos y de acciones utilizables prcticamente, con
vistas a la satisfaccin de necesidades especficas y constantes de los
interesados. El tipo ms puro de la segunda clase de enseanza lo representa la
moderna enseanza universitaria mediante el monopolio que para ese fin ejercen
los institutos especializados, en general completada con exigencias de
aprendizaje de tipo prctico. Afirma, y no es dudoso, que "su carcter racional
sistemtico puede llevar el pensamiento jurdico a una amplia emancipacin de
las necesidades cotidianas de los particulares y originar su escaso contenido
intuitivo", y que, movido por necesidades lgicas, puede tener como
consecuencia que, al menos en un gran nmero de casos, margine" los intereses
y necesidades de las partes como fuerza impulsora de la formulacin del
derecho.
Esta afirmacin no es slo una posibilidad, sino una comprobacin que puede
realizarse en los- sistemas de derecho continental, y que experimentamos

cotidianamente. Sin embargo, la inquietud de Weber es resear la evolucin

histrica de ambas formas, a partir de las religiones bblicas, y mostrar cmo el
efecto de la educacin jurdica vara cuando los portadores son honoratiores,
esto es, notables que guardan relaciones profesionales con la prctica del
derecho, lo que es posible cuando, por una parte, el ejercicio del derecho se
encuentra liberado de la dominacin sacramental y, por la otra, el volumen de la
carga profesional no ha alcanzado las proporciones que las necesidades de las
ciudades determinan. El estudio del desarrollo histrico es exclusivo en todo el
prrafo, ya que la exposicin tiende a mostrar el proceso de secularizacin del
derecho en consonancia con la racionalidad del mundo moderno.

BIBLIOGRAFIA

POKROVSKI, V.S.: En: Historia de las Ideas Polticas, p. 26.

VZQUEZ IRUZUBIETA, C.: Ley de Sociedades de Capital, La Ley, 2011

FUCITO FELIPE (1999) sociologa del derecho. Buenos aires-argentina

Editorial universidad

JUAN ALBERTO MADILE, Sociologa jurdica: la realidad del derecho, una

base cientfica para su estudio.

GREGORIO ROBLES MORCHN, Sociologa Del Derecho.