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PERFIL

Daniel Carnio Costa e


Paulo Furtado de Oliveira Filho

Os juzes das duas varas especializadas em


falncias e recuperaes de So Paulo apresentam
a sua viso sobre temas atuais e controvertidos do
direito das empresas em crise
Ano 4 - Edio Especial - Direito das Empresas em Crise

Sumrio

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

5. Editorial
6. Perfil
Entrevista com os juzes Daniel Carnio Costa
e Paulo Furtado de Oliveira Filho
Edio Especial Empresas em crise:

12. Doutrina
Artigos acadmicos sobre o que
h de mais atual e relevante
O passo seguinte ao Enunciado 57: em defesa
da votao nas subclasses. Por Sheila C. Neder
Cerezetti
O caso OGX e a questo do ajuizamento de
recuperao judicial de sociedades estrangeiras
no Brasil. Por Paulo Fernando Campana Filho
Mercado de Capitais versus Recuperao Judicial:
Regulamentao e Segurana Jurdica. Por Daltro
de Campos Borges Filho e Thiago Peixoto Alves
As recentes mudanas no tratamento dispensado
pela Lei n 11.101/2005 s microempresas e
empresas de pequeno porte na recuperao
judicial: progresso ou retrocesso? Por Gustavo
Lacerda Franco
Alienao fiduciria de bens essenciais atividade
da empresa em recuperao judicial: breves
apontamentos crticos. Por Talitha Saez Cardoso

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A Revista Comercialista Direito Comercial e Econmico uma publicao eletrnica trimestral, independente, com o escopo de fomentar a produo acadmico-cientfica nas reas do Direito Comercial e Econmico. Contato (11) 981335813 - contato@ocomercialista.com.br. Editor: Pedro A. L. Ramunno - pedro@ramunno.com.br.
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REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Editorial

10 anos da Lei de Recuperao de Empresas e


Falncia: tempo de refletir
Em meados de 2005, entrou em vigor a Lei n
11.101/2005 (LRF), que ensejou profunda modificao
no direito concursal brasileiro. Com o advento da Lei
de Recuperao de Empresas e Falncia, o ordenamento jurdico brasileiro passou a admitir, de maneira indita, mecanismos criados para tornar possvel a efetiva
superao da crise empresarial, afastando-se da pobre
concepo de que as dificuldades econmico-financeiras da empresa devem levar, necessariamente, liquidao dos seus ativos. Foram introduzidos os institutos
da recuperao judicial e da recuperao extrajudicial,
que visam reorganizao das empresas viveis em crise, evitando as suas prematuras liquidaes.
Com a proximidade do aniversrio de 10 anos da LRF,
tem-se uma excelente oportunidade para refletir sobre
a aplicao do direito das empresas em crise no Brasil
ao longo de sua vigncia. E o escopo dessa reflexo deve ser, precipuamente, evidenciar aspectos da LRF que
comportem aprimoramento e fornecer elementos que
possibilitem o desenvolvimento da matria, para alm
da mera crtica. No atual cenrio econmico nacional,
em que j se verifica um aumento expressivo na procura pelas solues do direito das empresas em crise, ganha especial relevncia o exerccio proposto.
Buscando contribuir para esse esforo, a Comercialista apresenta esta edio especial sobre o direito das
empresas em crise, que se inicia justamente com uma
profunda e tcnica entrevista com Daniel Carnio Costa
e Paulo Furtado de Oliveira Filho, Juzes das Varas Especializadas em Falncias e Recuperaes Judiciais da
Capital de So Paulo, cujos posicionamentos tm grande influncia na formao da Jurisprudncia nacional
sobre a matria, pelo nmero, importncia e complexidade dos processos aos seus cuidados. Os magistrados
mostram a sua viso acerca de diversos pontos controversos da disciplina, a exemplo dos limites atuao jurisdicional no processo recuperacional.
Os artigos desta edio, alm disso, apresentam reflexes de autores com experincia acadmica e profissional no direito das empresas em crise, discutindo
temas relevantes da matria e propondo solues para
o seu aprimoramento.
O artigo de Sheila C. Neder Cerezetti, Professora
Doutora do Departamento de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP , sugere um audacioso prximo passo aps o reconhecimento da legalidade da
criao de subclasses de credores e a exigncia do tra-

tamento igualitrio dentro dessa subdiviso organizativa promovidos pelo Enunciado 57 da I Jornada de Direito Comercial: a votao do plano e apurao do qurum
dentro de cada uma das subclasses.
Paulo Fernando Campana Filho, Mestre em Cincias Jurdico-Civilsticas pela Universidade de Coimbra
e Doutor em Direito Comercial pela USP, alm de advogado com atuao destacada, discorre com propriedade sobre a discusso verificada no caso OGX quanto
possibilidade do ajuizamento de recuperao judicial
de sociedades estrangeiras no Brasil, apontando as vises existentes sobre o assunto e a necessidade de reforma da legislao brasileira.
Daltro de Campos Borges Filho e Thiago Peixoto Alves, respeitados advogados com atuao em processos
concursais relevantes, alm de expressiva experincia acadmica, por seu turno, abordam a necessidade
de desenvolvimento do mercado de distress no pas, a
exemplo do que ocorreu no mercado de capitais brasileiro, indicando fatores que obstariam essa evoluo
e os benefcios que ofertaria reestruturao das empresas em crise.
Gustavo Lacerda Franco, mestrando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da USP e membro
do Conselho Editorial Discente da Revista Comercialista, em seguida, apresenta as mudanas recentemente promovidas pela LC n 147/2014 na LRF, apontando,
criticamente, os avanos e retrocessos no tratamento
dispensado s microempresas e empresas de pequeno
porte, enquanto devedoras e credoras, na recuperao
judicial.
O artigo de Talitha Saez Cardoso, mestranda pela
Faculdade de Direito da USP, por fim, examina a alienao fiduciria de bens essenciais atividade da empresa em recuperao judicial e a sua compatibilidade com
as finalidades da LRF.
Espera-se que esta edio especial da Comercialista sobre o direito das empresas em crise, ensejada pelo aniversrio de 10 anos da LRF, contribua ao debate
acerca de temas controversos da matria e, especialmente, fornea elementos teis imprescindvel reflexo dos estudiosos e profissionais com interesse na
disciplina, diante da sua inegvel importncia no desenvolvimento social e econmico do pas, principalmente em momentos de crise.

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Montagem com fotos de divulgao.

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Entrevista: Daniel Carnio


Costa e Paulo Furtado
de Oliveira Filho

Os magistrados apresentam Comercialista o


seu entendimento sobre temas polmicos no
direito das empresas em crise
Por Gustavo Lacerda Franco
Comercialista - Ao que parece,
o mercado se prepara para enfrentar um ano difcil em 2015.
Caso esse cenrio realmente se
concretize, ocorrendo um aumento expressivo no nmero de
recuperaes e falncias, o Judicirio estar pronto para atender
adequadamente a essas demandas? A quantidade atual de varas especializadas em falncias e
recuperaes judiciais da capital
suficiente? Quais as principais
dificuldades enfrentadas no cotidiano dessas varas?
Daniel Carnio Costa - Com relao sua primeira pergunta,
a resposta : infelizmente o Judicirio no tem uma estrutura suficiente para dar vazo
demanda j existente e, menos

ainda, a uma vazo substancialmente maior em razo da perspectiva de um cenrio de crise


em 2015, a estrutura insuficiente, o nmero de funcionrios insuficiente e o nmero
de juzes tambm insuficiente. Hoje ns temos duas varas
de falncia e recuperao de
empresas aqui em So Paulo.
Considerando que na primeira
vara, por exemplo, ns temos
aproximadamente 1.300 processos principais, o que aparentemente no muito, mas
cada processo principal de falncia gera diversos incidentes,
sendo que cada um um processo, tem que ter sua deciso,
ns temos em torno de 30.000
processos em andamento para

aproximadamente 10 funcionrios e um juiz, ento, infelizmente, insuficiente. Eu


acho que, j emendando para
a segunda subpergunta sobre se a quantidade de varas
suficiente ou no eu acho at
que a quantidade de varas seria
suficiente, se as varas tivessem
uma estrutura melhor e se ns
tivssemos, como acontece nas
varas cveis centrais, dois juzes
por vara. Ento, com 4 juzes e
uma estrutura de cartrio mais
adequada, eu acho que seria
suficiente para fazer um bom
trabalho, sim, aqui em So Paulo. E a principal atividade que
se enfrenta no cotidiano, no
dia-a-dia, justamente a dificuldade que decorre dessa
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falta de estrutura: o processo
demora na sua tramitao cartorria, ento quando eu determino a expedio de um ofcio,
algo que poderia ser expedido
em um nico dia, acaba demorando um ms e no porque
ningum trabalhou, porque
o escrevente que responsvel pela expedio dos ofcios
tem uma pilha enorme de ofcios para fazer, ento at que
ele chegue nesse, tem que obedecer essa fila de antiguidade,
ento isso faz com que o andamento dos processos se torne
mais lento, mais demorado. Se
a gente tivesse uma estrutura
melhor e um nmero maior de
juzes, com certeza teramos
muito maior agilidade na tomada de decises e teramos tambm mais agilidade no cumprimento dos atos, das decises
judiciais. Eu tenho utilizado
uma tcnica de gerenciamento
de processo diferenciada justamente para tentar driblar a
inefetividade, a ineficincia e
a demora no cumprimento dos
atos processuais, que eu batizei de gesto democrtica de
processos. O que eu fao com
a gesto democrtica de processos: nesses processos falimentares e recuperacionais,
que so processos concursais,
o juiz tem que decidir diversas
questes paralelas, que correm
ao mesmo tempo, sob pena de
o processo no andar de maneira adequada. Vou dar um
exemplo prtico: o juiz tem que
resolver sobre a questo de arrendamento de alguns imveis
da massa falida, porque esses
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imveis, embora tenham sido


arrecadados, no podem ser
vendidos rapidamente, porque
existem demandas judiciais
que impedem isso. O que fazer
com esses imveis? No modo
tradicional, o juiz diria diga o
administrador, digam todos os
interessados, diga o comit de
credores, diga o ministrio pblico e aps volte para deciso.
Isso demora um ano, porque
esse diga um, diga outro, diga
outro com todas as dificuldades de andamento do processo
que o cartrio tem, vai demorar um ano para o juiz decidir.
E a, durante um ano nada foi
feito, e esse imvel fica sujeito
invaso, depreciao, cria
problemas urbansticos, de
segurana pblica, sanitrios,
veja ai o Pinheirinho, o imvel que de uma massa falida,
que no tinha nenhum tipo de
destinao, e foi invadido. Aqui
no centro de So Paulo a gente encontra tambm esse tipo
de situao, por qu? Porque
demorou um ano ou mais para
que se pudesse decidir. Ento,
o que eu fao: eu importei uma
ideia que absolutamente natural na iniciativa privada para
a iniciativa pblica. Na iniciativa privada, a ideia de eficincia
muito presente, porque eficincia significa lucro, no ? E
eles buscam sempre a realizao do lucro, mas a eficincia
tambm princpio constitucional aplicvel iniciativa pblica art. 37 da Constituio
Federal diz isso , e isso vale
para o Judicirio tambm, gesto de processo gesto pbli-

ca, de modo que ns devemos


tambm ter essa preocupao
com eficincia. Ento o que eu
fao, eu monto uma pauta de
uma reunio, de audincia, com
todos os pontos que devem ser
discutidos e decididos, marco
uma audincia intimando todos os interessados na discusso e deciso daqueles pontos,
eles no dia da audincia vm
todos aqui, a audincia aberta, pblica, a todos os demais
interessados, credores, sindicatos, quem mais queira acompanhar o andamento do processo e nessa audincia, ento,
eu ouo todos os interessados
no mesmo momento, consigo
deliberar a questo e decidir
muitas vezes de maneira consensual, porque tem a oportunidade de fazer os ajustes na
deciso para que ela atenda de
maneira geral o interesse de
todos, inclusive o interesse pblico, o interesse dos credores.
Alm disso, voc d muito mais
transparncia ao processo, as
partes entendem como o processo est sendo conduzido, os
credores no se sentem apenas
parte do problema, mas tambm parte da soluo, eles tm
a possibilidade de interferir diretamente no processo decisrio, ento eles tm uma postura
muito mais colaborativa e menos resistente na conduo do
processo. Voc impe uma fiscalizao muito maior e muito
mais eficiente em todos aqueles que trabalham no processo,
porque as tarefas so determinadas em audincia na frente
de todos, ento todo mundo

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fica sabendo qual a obrigao


de cada um e, se algum no
cumprir a sua obrigao, todo
mundo vai saber quem que
no est trabalhando direito no
processo. E, naturalmente, depois de distribudas as tarefas
nessa audincia, determinando, por exemplo, que seja feita
a avaliao, que seja feito isso,
que seja feito aquilo, decidindo o que tem que ser decidido para que o processo ande,
eu marco uma nova audincia,
para algum tempo depois, normalmente um ms, um ms
e pouco depois, para fazer o
acompanhamento do cumprimento dessas tarefas. Essa forma de gesto de processo tem
se mostrado muitssimo benfica, contribuindo e muito para
a efetividade do processo, para
a transparncia, a fiscalizao,
ento os processos tem andado
muito bem assim. Eu comecei
fazendo assim com a VASP e
hoje aplico essa forma de gesto com vrios outros processos tambm.
Paulo Furtado de Oliveira Filho Bom, a economia realmente
no tem sido favorvel ao desenvolvimento da atividade
empresarial nesse ano de 2014
e se avizinha um ano difcil em
2015. O Judicirio est pronto
para atender adequadamente
a essa demandas aqui na capital? Eu acredito que sim, mas
o nmero de varas especializadas poderia ser aumentado.
Eu acredito que j existem trs
varas criadas, mas apenas duas
instaladas. Ento, eu acho que

Perfil

a instalao da terceira vara da? Pensa-se, no TJ/SP, em alguseria uma medida importante ma mudana nesse sentido?
para atender mais adequadaDaniel Carnio Costa - Bom, eu
mente aos processos de recu- no sou favorvel criao de
perao e falncia. Digo isso varas empresariais com falnporque houve uma reduo cia e recuperao. Eu acho que
do quadro de funcionrios das a vara de falncia e recuperaduas varas nos ltimos anos, o tem que ser separada da
desde que essas duas varas vara de direito empresarial. Eu
foram instaladas no houve a sou favorvel criao de vareposio de funcionrios e ras empresariais, porque um
evidente que, com uma menor assunto especfico, super comquantidade de funcionrios, plexo e exige juzes que tenham
no se consegue dar a vazo especializao nessa rea, mas
aos processos com a mesma no acho que a falncia e a
rapidez. Ento ns temos di- recuperao devam estar inficuldade em algumas tarefas cludas nessas varas, porque
relevantes, como, por exem- o processamento da falncia
plo, a autuao de peties, complemente diferente dos
de habilitaes e impugnaes processos convencionais. No
de crdito, e isso acaba retar- processo civil tradicional e as
dando um pouco o julgamento varas empresariais tratam de
desses incidentes. Outra difi- processo civil tradicional o
culdade enfrentada no cotidia- autor contra o ru, A contra B,
no dessas varas que falta uma processos individuais. O proequipe tcnica de economistas cessamento desse tipo de caso
e de contadores que poderia muito diferente de um proauxiliar no exame de alguns as- cesso concursal, como a fapectos tcnicos, econmicos e lncia. As rotinas cartorrias da
contbeis quando se ajuza um falncia e da recuperao so
pedido de recuperao judi- muito diferentes das rotinas
cial. Ento muitas vezes h ne- cartorrias de um processo ccessidade de um maior tempo vel, de um cartrio cvel. Ento
para o juiz analisar esses do- eu acho que no seria adequado
cumentos contbeis apresen- termos varas empresariais com
tados pelo devedor e, se hou- falncia e recuperao, sou favesse um assessoramento por vorvel a criarmos varas emparte de uma equipe tcnica, presariais e, ao lado delas, ou
esse exame seria mais rpido.
sem prejuzo, tambm termos
as varas de falncia e recuperaComercialista - V. Exa. seria o, que uma especializao
favorvel converso das varas dentro da especializao.
especializadas em falncias e recuperaes judiciais em varas
Paulo Furtado de Oliveira Filho empresariais, a exemplo do que Olha, particularmente, eu acho
ocorreu com a Cmara Reserva- que deve haver uma especialiRevista Comercialista

10 Perfil
zao em matria empresarial,
ou seja, eu defendo que haja a
instalao de varas empresariais na comarca da capital e at
em algumas comarcas do interior de maior relevncia, como
Ribeiro Preto, Campinas. Seriam vrias varas especializadas em direito empresarial
regionais. Ento, uma vara de
Campinas, por exemplo, cuidaria de toda a regio de Campinas, como Valinhos, Vinhedo e
Indaiatuba. A vara de Ribeiro
Preto cuidaria da grande regio
de Ribeiro Preto. Agora, me
parece que uma vara empresarial aglutinando toda a matria
de direito empresarial e mais
o direito falimentar, hoje, no
seria uma medida interessante.
Acho que seria mais prejudicial
para o bom funcionamento das
varas de recuperaes e falncias. Eu acredito que se possa
manter separadas essas duas
varas, uma ou algumas varas
especializadas em direito empresarial e, paralelamente, varas especializadas em falncia
e recuperao. Alternativa seria a vara especializada em falncia e em empresarial, mas
com uma maior quantidade de
juzes, como se fossem as varas
cveis. Mas acredito que hoje,
com apenas um juiz auxiliar,
no seria suficiente. Acho que
deveria haver um maior nmero de juzes auxiliando as varas
empresariais com ampla competncia. Acho que o ideal seria ter varas especializadas em
recuperao e falncia e varas
empresariais com a competncia do restante do direito emRevista Comercialista

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presarial, todo o Cdigo Civil,


do direito de empresa, ttulos
de crdito, S/A e propriedade industrial, mais ou menos
como a competncia das Cmaras Reservadas.
Comercialista - O nmero de
arbitragens tem aumentado a
cada ano no Brasil, o que se costuma atribuir ineficincia ou ausncia de especializao do Poder
Judicirio para apreciar determinadas causas, especialmente no
mbito do direito empresarial.
Como V. Exa. enxerga essa questo? Quais so os limites de apreciao de matrias referentes a
processos de recuperao e falncia em arbitragens?
Daniel Carnio Costa - Veja, o
crescimento da arbitragem,
como uma forma alternativa de
resoluo de conflito, se deve
ineficincia em geral do Poder
Judicirio, que normalmente
decide com atraso, lento e
tem um custo de tramitao,
alm de as causas no serem
julgadas por pessoas especialistas, normalmente, naquelas
reas muito especificas. Por
isso se diz que a arbitragem teria uma vantagem com relao
jurisdio convencional. Aos
poucos, essa ideia vem mudando, especialmente naqueles
locais, naqueles estados onde
voc j tem varas especializadas. Ento, o Judicirio tem
dado respostas extremamente
tcnicas, com juzes extremamente especializados nas reas
empresariais, que so objeto de
julgamento, e tem se mostrado
mais barato do que arbitragem,

que hoje, de modo geral, muito cara para ser feita. E tambm
o mito da celeridade da arbitragem algo que vem sendo
relativizado, porque hoje, vou
falar por So Paulo, possvel
que voc tenha uma questo
empresarial, em um caso individual, julgado em um ano, um
ano e meio, com trnsito em
julgado, inclusive j com recurso julgado pelo Tribunal de
Justia. Ento eu vejo assim,
que a arbitragem teve um boom
inicial, mas na medida em que
o Poder Judicirio vai se aparelhando para resolver essas
questes empresariais de maneira mais segura, de maneira
mais tcnica e mais rpida, vai
haver um equilbrio entre essas
duas formas de soluo de litgio. E no h nenhum tipo de
limite especial para arbitragem
na recuperao judicial, porque
a empresa em recuperao judicial uma empresa em funcionamento, gerida por seus
administradores e continua
atuando no mercado. Portanto, se ela contratou clusula de
arbitragem em algum contrato
que ela fez, deve ser observada a arbitragem para resoluo
daquela questo de direito material, resolvida naquele contrato. Resolvida a existncia do
crdito e a existncia do valor,
ok, se inclui no processo de recuperao.
Paulo Furtado de Oliveira Filho Eu acho que essa tendncia de
conflitos empresariais serem
solucionados por meio de arbitragem acabou de certa maneira diminuindo com a espe-

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cializao do Tribunal. Ento,


no momento em que o Tribunal
criou Cmaras especializadas
em direito empresarial, com
integrantes efetivamente especializados, dando solues tcnicas adequadas e em tempo
razovel, com a mesma celeridade de uma soluo arbitral,
eu acho que essa tendncia de
se buscar arbitragem acabou
diminuindo. Eu ouvi at de alguns advogados que eles, diante dos julgamentos das Cmaras Empresariais do Tribunal,
estavam revendo a anterior diretriz de ter clusulas compromissrias, clusulas arbitrais
nos contratos. Eles estavam
preferindo, muitas vezes, deixar que a soluo fosse ao Poder Judicirio, porque era tecnicamente boa a soluo, em
tempo rpido e menos custosa. Ento, me parece hoje que
essa especializao do Poder
Judicirio mostrou que o Judicirio tem capacidade de dar
resposta rpida e tecnicamente adequada a esses conflitos
empresariais.
Com relao aos limites,
acredito que no haja impedimento de soluo arbitral para
questes relativas a devedores
em recuperao e a massas falidas. Recentemente, eu acabei apreciando uma ao para
anulao de um laudo arbitral e
a massa falida era parte nessa
ao. Acabei julgando improcedente a ao, reconhecendo
a competncia para apreciar a
ao de nulidade porque havia
a massa falida no polo passivo e
acabei prestigiando a sentena

arbitral, pois entendi que no


estavam presentes os requisitos para anulao da sentena.
o caso da Imbra, GP Investimentos perdeu a arbitragem e
pediu a anulao. Caso muito
interessante.
Comercialista - Para V. Exa., a
lei n 11.101/2005 apresenta coerncia entre seus princpios, dispostos especialmente no art. 47
do diploma, e suas regras? Quais
dispositivos do diploma, em sua
viso, deveriam ser reformados
com maior urgncia pelo legislador? Estaria entre esses dispositivos o art. 83 da lei, que estabelece a classificao dos crditos na
falncia e criticada por alguns
autores?
Daniel Carnio Costa - Veja, eu
acho que de maneira geral os
princpios que orientam a aplicao da lei 11.101 so coerentes
com as suas regras. A ideia da
recuperao judicial, basicamente, preservar os benefcios decorrentes da atividade
empresarial saudvel, benefcios econmicos e sociais. Toda
a atividade que se tem no processo de recuperao judicial
deve ter como finalidade isso,
preservar os benefcios econmicos e sociais que decorrem
da manuteno da atividade
empresarial saudvel, vivel. Eu
acho que o problema maior no
est especificamente nas regras da lei e sim na forma como
se interpretam essas regras e
na forma como elas so aplicadas. Eu tenho uma teoria que
eu venho desenvolvendo acerca desse tema chamada teoria

Perfil 11
da superao do dualismo pendular. O Fbio Konder Comparato cunhou essa expresso
dualismo pendular quando
identificou aquele fenmeno de
oscilao do pndulo de proteo legal. Algumas legislaes
protegem mais os interesses
dos credores, outras dos devedores, e esse pndulo de proteo vai variando conforme
o tempo, em um mesmo pas,
ou conforme as legislaes de
pases diferentes. Eu acho que
a lei 11.101 representa uma superao desse dualismo pendular. No se trata de defender
os interesses do credor, nem
se trata de defender os interesses do devedor, trata-se de
proteger os benefcios sociais
e econmicos que decorrem da
atividade empresarial saudvel. Esse deve ser o objetivo, o
norte na aplicao dessa lei, e
assim que ns devemos interpretar esses artigos legais. Vou
pegar um exemplo concreto:
Qual deve ser o papel do juiz na
anlise da documentao que
instrui a petio inicial de um
pedido de recuperao? A lei
impe que vrios documentos
contbeis e comerciais constem ali, como balano, projeo de faturamento, tudo mais.
Tradicionalmente, a Jurisprudncia vem dizendo que o juiz
no deve analisar o mrito daquela documentao, ele deve
apenas fazer um check list da
presena daqueles documentos e cabe assembleia geral
de credores analisar se aquela
documentao reflete ou no a
realidade da empresa, se ela
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12 Perfil
vivel ou no. Eu j penso que
no a melhor interpretao. A
melhor interpretao aquela
segundo a superao do dualismo pendular, que prestigia
o atingimento da finalidade
do sistema dentro do qual se
inclui essa relao de direito
material. Qual a finalidade da
recuperao, no preservar
os benefcios sociais que decorrem da atividade empresarial saudvel? Ok, isso que eu
tenho que fazer. Ento, se eu
interpretar que devo fazer apenas o check list, corro o risco
de deferir o processamento de
uma recuperao a uma empresa cujos documentos demonstram a evidente inviabilidade. E qual o sentido de eu
deferir o processamento para
uma empresa evidentemente
invivel, que no tenha atividade, no gera empregos, no
circula bens ou receitas, no
gera recolhimento de tributos,
no produz bens ou servios
de utilidade, qual o sentido,
se justamente tudo isso que
eu pretendo garantir com o
processo de recuperao e ela
no produz nada disso e os documentos mostram isso? Ento
qual a minha interpretao
desse artigo: o juiz deve olhar,
sim, o contedo dessa documentao e, se ele identificar
uma evidente inviabilidade, ele
deve indeferir o processamento da recuperao judicial, o
indeferimento do processamento da recuperao judicial.
Veja, ele no tem que discutir
viabilidade, porque viabilidade
um conceito difcil, eu no
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posso afirmar se a empresa


vivel, mas eu consigo identificar se ela absolutamente
invivel, como, por exemplo,
alguns casos que eu j tive de
empresas que pedem recuperao e elas s existem no papel, a empresa est fechada h
dois, trs anos, no tem empregados, no produz nenhum
produto, nem servio, no recolhe tributo, ela apenas tem
dvidas e quer usar o processo
de recuperao como uma forma de garantir ou de criar um
ambiente favorvel renegociao dessas dvidas em favor
do empresrio, do devedor, e
no em funo do atingimento
do objetivo da recuperao.
Eu penso que o problema
da lei no so os seus artigos,
as suas regras, a forma como
a gente vem interpretando, a
gente est sempre preso nesse
dualismo pendular, ah, eu vou
interpretar aqui mais em benefcio do credor ou do devedor?.
Nada disso, eu vou interpretar
em benefcio do objetivo final
desse sistema de recuperao
judicial. H vrias outras aplicaes prticas, vou dar mais
um exemplo: essa criao da
nova classe, da classe quatro,
de micro e pequenas empresas.
Surge a dvida: foi criada essa
nova classe, mas no se alterou
o artigo de lei que fala do cram
down, que diz que o cram
down pode ser aplicado com
aprovao em duas classes, s
que em duas de trs. Agora,
ele continua falando em duas
classes, mas ns temos quatro.
Como eu devo interpretar isso,

devo dizer que a aprovao s


em duas j possvel o cram
down, preenchidos os requisitos legais, ou devo entender
que tem que ser aplicado, aprovado em 3? Porque bateu na
trave, aquela ideia. Veja, voc
pode aplicar vrias tcnicas de
interpretao e chegar a vrios
resultados diferentes, todos
eles juridicamente sustentveis, mas qual a melhor interpretao? Segundo a teoria
da superao do dualismo pendular, aquela que prestigia a
finalidade do instituto, que
preservar os benefcios sociais
e econmicos decorrentes da
atividade empresarial. Ento se
eu tenho uma empresa que vivel e eu tenho a possibilidade
de preservar esses benefcios
todos que o processo busca,
eu vou interpretar de maneira
a facilitar a concesso da recuperao. Ento, duas classes
j o suficiente para o cram
down. Esses so exemplos de
como a gente aplica essa teoria. Eu acho que muito mais
como voc aplica do que a lei
propriamente dita.
Quanto ao art. 83, no vejo
necessidade de reforma, eu
vejo uma necessidade de reforma na mentalidade dos aplicadores. O Brasil tem mania
de querer mudar a lei antes de
aplicar a lei. Ento, vamos aplicar a lei na sua inteireza, no h
necessidade de se mudar a lei.
claro, ajustes pontuais para
evitar discusses jurisprudenciais e prestigiar a segurana
jurdica so sempre bem-vindos, mas so ajustes de sinto-

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nia fina, no h necessidade de


se mudar a lei, de se criar uma
coisa diferente, vamos aplicar o
que a gente tem.
Paulo Furtado de Oliveira Filho Acredito que h coerncia entre os princpios que esto previstos no art. 47, sendo difcil
fazer com que esses princpios
do art. 47 fiquem realmente em
harmonia, j que ele fala em
preservao da atividade empresarial, em preservao dos
interesses dos credores, preservao dos empregos, quer
dizer, difcil aplicar, conseguir dar harmonia a todos esses
princpios, que muitas vezes
so conflitantes, porque para
preservar a atividade empresarial, para que ela possa ser
lucrativa, eu vou ter que prejudicar um determinado nmero
de empregos, vai ter que haver
uma reduo do nmero de
empregos, para que ela possa
aumentar o fluxo de caixa, conseguir atuar de forma lucrativa. Ento, no prprio art. 47
eu acabo enxergando um certo conflito, h um problema na
hora da sua aplicao. No caso
a caso o Judicirio se v diante de como fazer a aplicao
dos princpios do art. 47, como
preservar a empresa, muitas
vezes fazendo com que alguns
empregos sejam reduzidos,
mas a atividade seja mantida e
depois, com a atividade lucrativa, novos empregos possam
ser retomados. Agora, algumas
regras, de fato, acabam conflitando com o disposto no art.
47, por exemplo essa que exige
a certido negativa de dbito

tributrio, o art. 57 que, combinado com o art. 68, diz que


a certido negativa de dbitos
tributrios uma exigncia
para concesso da recuperao
e o devedor deveria obter um
parcelamento nos termos da
lei para conseguir a CND. Ento, me parece que exigir que
haja uma quitao das dvidas
tributrias, ou mesmo que ele
tenha que fazer um parcelamento, pode levar inviabilizao do princpio maior da
preservao da empresa. Outra
regra que me parece que acaba beneficiando uma certa categoria de credores a do art.
49, 3 e 4, porque ela acaba excluindo certos credores
do processo de negociao, os
credores financeiros, por ACC,
por leasing, eles podem satisfazer seus crditos diretamente,
ento podem inviabilizar qualquer mecanismo de recuperao da empresa. Eu acho que a
incluso do credor excludo no
art. 49, 3 e 4 em uma classe
autnoma, prpria, seria uma
medida importante para que
eles participassem do processo
de renegociao. E me parece que a lei, a recente lei que
instituiu o parcelamento fiscal
para empresas em recuperao, tambm poderia ter sido
melhor estabelecida, j que os
critrios de parcelamento que
ela instituiu prazo de 7 anos,
84 meses quando outras leis
de parcelamento permitiram
prazos maiores, geram uma incoerncia. Permite-se que um
credor que no est em recuperao possa pagar o passivo

Perfil 13
fiscal dele em 180 meses e justamente o devedor em recuperao s pode pagar o passivo
em 84 meses? Parece-me que
o prprio parcelamento fiscal
agora introduzido no est de
acordo com o art. 47.
Com relao ao art. 83, me
parece que no tem nenhum
problema em sua aplicao,
quer dizer, na falncia ele acabou estabelecendo uma nova
classificao dos credores, em
primeiro lugar, ele colocou os
credores trabalhistas at 150
salrios mnimos, me parece
razovel essa limitao. Depois, colocou os credores com
garantia real na segunda classe, acho que at o credor com
garantia real de fato merece
um tratamento melhor, porque
de fato ele tinha uma garantia para receber o seu crdito,
ele deve ser colocado acima
de outros credores. E colocar
o fisco em terceiro lugar eu
tambm no vejo problema, j
que o crdito pblico tambm
importante. Eu acho que essa
classificao no um problema crtico na lei.
Comercialista - Qual a correta interpretao, em sua viso,
a ser conferida ao Principio da
Preservao da Empresa? Em
que medida interesses estranhos
aos credores e ao devedor devem
ser prestigiados nos processos
concursais?
Daniel Carnio Costa - J acabei respondendo essa tambm.
A preservao da empresa deve
ser entendida como principio
da preservao dos benefcios
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14 Perfil
econmicos e sociais que decorrem da atividade empresarial, e no da empresa em si.
Porque se a empresa invivel,
a resposta legal correta para
ela a falncia. A falncia no
um mal em si mesmo, como a
gente costuma imaginar, a falncia deve ser evitada a qualquer custo. Se a empresa no
tem condies de produzir
todos aqueles benefcios que
ns pretendemos proteger, a
resposta para ela a falncia,
vamos retir-la do mercado,
assim ela vai abrir espao para
que outra empresa possa ocupar esse espao e de maneira adequada, produzindo tudo
aquilo que a gente pretende
que ela produza.
Sobre se possvel prestigiar interesses estranhos aos
credores e devedores, sim, o
interesse maior que deve ser
prestigiado aqui no nem dos
credores, nem dos devedores,
o interesse pblico, o interesse social, o interesse para
o qual existe o processo de recuperao, que no nem para
acertar a vida do devedor, nem
para acertar a vida do credor.
Credores e devedores devem
suportar nus na recuperao
judicial, de modo que a gente
consiga atingir o seu objetivo
final, que a preservao daqueles benefcios sociais e econmicos que decorrem da atividade empresarial.
Da uma outra teoria que
eu venho desenvolvendo aqui,
chama teoria da diviso equilibrada de nus na recuperao
judicial, onde eu digo exataRevista Comercialista

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mente isso: todos devem suportar nus para que o resultado final seja atingido. Ento
os credores devem suportar
nus, eles devem suportar um
plano que vai implicar no recebimento de valor menor ou de
forma diferente do combinado,
e o devedor tambm tem que
suportar nus, ele no pode
se colocar na situao cmoda de dizer devo, no nego,
pago quando eu quiser e como
eu puder, no assim, ele tem
que apresentar um plano factvel, que faa sentido econmico, e esse equilbrio de distribuio de nus que vai fazer
com que a gente chegue em um
resultado de sucesso. Ento, se
o problema da empresa, da atividade empresarial, o empresrio, que saia o empresrio, tire-se ento o empresrio. Se o
problema o credor, que relutante e, por isso, tem um voto
negativo, injustificado, que impede a concesso da recuperao, que se supere esse voto
negativo, como eu fiz no caso
das ticas Voluntrios, onde
eu declarei abusivo o direito de
voto de uma instituio financeira, concedendo a recuperao mesmo contra a vontade
desse credor que, sozinho, tinha a possibilidade de vetar a
recuperao. Ento possvel
prestigiar outros interesses?
sim, sendo evidente, alis, que
o interesse maior que deve superar o interesse do credor e
do devedor o interesse social,
o interesse pblico.
Paulo Furtado de Oliveira Filho Parece-me que o princpio da

preservao da empresa busca


a manuteno da atividade, ento a atividade gera benefcios,
evidentemente, aos credores,
ao devedor, mas tambm deve
gerar benefcios aos demais
interessados na atividade empresarial, no ? No caso dos
empregados, da prpria comunidade do municpio, por
exemplo, onde tenha atuao
aquela determinada empresa
em dificuldade, me parece que
esses interesses tambm deveriam ser levados em conta na
hora de se decidir a respeito do
plano. Ento, outros interesses
so relevantes na aplicao
do princpio da preservao
da empresa, o problema que
muitas vezes esses interesses
no esto de certo modo colocados na lei ou os titulares desses interesses no conseguem
se manifestar no processo. Por
exemplo, como que uma comunidade ou um municpio
que depende da arrecadao
tributria que decorre de uma
atividade empresarial pode
fazer valer seus interesses
no processo de recuperao?
Hoje, a lei no prev isso, essa
possibilidade de a prpria comunidade, de esses interesses
maiores do que o dos credores
e do devedor, se fazer representar. Ento, parece que, por
exemplo, o Ministrio Pblico
poderia atuar nesse sentido,
tomar uma iniciativa para preservar uma atividade empresarial para beneficiar uma comunidade, mas a lei no permite
a iniciativa do Ministrio Pblico, para que ele impetre uma

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medida de recuperao. Hoje,


a iniciativa exclusivamente
do devedor. Ento, talvez seja
um ponto a ser melhor estudado. Ser que a nossa lei deveria
tambm dar legitimidade no
s ao devedor, ou ao Ministrio
Pblico e mesmo ao credor, ou
aos empregados que no sejam
credores com uma sentena transitada em julgada, mas
que esto vendo seus interesses de empregados sendo violados? Talvez eles pudessem
tambm tomar uma medida
de recuperao.
Comercialista - V. Exa. entende
cabvel, no momento da homologao do plano de recuperao
judicial aprovado pelos credores,
a anlise dos percentuais dehair
cut, dos prazos de carncia e pagamento e de previses relativas
a juros/correo monetria pelo
magistrado?
Daniel Carnio Costa - Em
princpio, no. Todas essas
questes que so relacionadas
a direito disponvel, convenincia e oportunidade devem
ser negociadas entre credores
e devedores, mas a gente tem
que entender que a deciso da
maioria vai ser imposta a todos,
ento no to simples assim,
ah, o credor pode inclusive abrir mo do crdito se ele
quiser, ento ele pode dar 90%
de desconto. Individualmente
falando sim, mas quando ele
aprova uma clusula de 90%
de desconto ele aprova para a
categoria inteira, inclusive para
aqueles que rejeitaram. Ento, assim, eu acho que o juiz

tem que controlar e verificar


os contornos legais do plano
de recuperao. E ilegalidades
tm vrios nveis. Tem ilegalidade flagrante, que aquela
onde a clusula viola diretamente o texto expresso da lei,
mas existem ilegalidade mais
tnues, como, por exemplo, de
que maneira foi construda essa
maioria? Como que ele conseguiu aprovar um plano que
tem um hair cut de 98% para
pagar em 200 vezes? Como os
credores aprovam isso? Ento
isso tem que ser analisado. Ser
que foram feitas cesses de
crdito fraudulentas, porque
credor nenhum em s conscincia faria um negcio desse.
Quer dizer, o nus do devedor
apresentar um plano que faa
sentido econmico, porque ser
empresrio dando um calote
em todo mundo, pagando 2%
do que voc deve em 20 anos,
qualquer um . Ento isso no
vivel. Ns temos que analisar
os contornos legais e a questo
do abuso, e isso tudo, a nossa legislao permite. Agora, o
mrito efetivamente do plano,
em regra, algo que os credores devem decidir, no o juiz.
Paulo Furtado de Oliveira Filho Esse um ponto muito delicado, porque aparentemente o
contedo do plano elaborado
pelo devedor e submetido aos
credores, ento isso seria uma
matria eminentemente negocial e que ficaria exclusivamente para a deciso dos credores,
e no submetida interveno
judicial. Porm, acredito que o

Perfil 15
juiz deve analisar, muitas vezes, se no h um abuso no
plano de recuperao. Ento,
se por acaso o hair cut, o desconto proposto, o desgio, o
prazo de carncia, for manifestamente abusivo, ele poderia,
eu acredito, fazer essa atuao,
fazer essa interveno judicial
no plano.
Comercialista - Em que medida
a Assembleia Geral de Credores
soberana no exame do plano de
recuperao judicial? Caso rejeitado o plano pelos credores, a decretao de falncia do devedor
a medida a ser adotada imediatamente pelo magistrado?
Daniel Carnio Costa - Ento,
uma soberania relativa. A soberania no implica em dizer
que o juiz simplesmente um
chancelador da deciso da assembleia. O juiz vai fiscalizar os
contornos legais da deciso assemblear. Se a deciso assemblear ilegal, o juiz no deve
homologar essa deciso. Se a
deciso abusiva, o juiz no
deve homologar, como qualquer negcio jurdico. O juiz
deve fiscalizar a assembleia geral e a deciso da assembleia
geral, como fiscaliza qualquer
negcio jurdico, que tem que
ter objeto lcito, parte capazes,
objeto previsto ou no defeso
em lei, tem que analisar os vcios do negcio jurdico, erro,
dolo, simulao, coao, fraude, tudo isso o juiz deve analisar. nesse sentido que ele
tem que fazer. Se a assembleia
rejeitou o plano e a deciso no
encontra nenhum tipo de ileRevista Comercialista

16 Perfil

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to de voto, e sendo abusivo o


direito de voto, o juiz poderia
afastar, at com base no Cdigo Civil, esse voto. Afastando
esse voto, poderia considerar
aprovado o plano e conceder
a recuperao.
Ou seja, a soberania da assembleia existiria desde que
todos os votos fossem manifestados de forma regular, que
no houvesse nenhum voto
abusivo, que todos os votos tivessem levado em conta o melhor interesse do credor, e no
Paulo Furtado de Oliveira Filho - uma inteno de prejudicar o
Eu acredito que o legislador, ao devedor ou de ter um interesse
estabelecer que cabe assem- alheio satisfao do seu crbleia geral de credores o exa- dito, ou de no considerar que
me do plano de recuperao a concesso da recuperao
judicial, deu grande poder aos pode ser melhor do que a facredores, mas no subtraiu do lncia pra ele.
juiz a anlise do modo como
exercido esse direito por parte
Comercialista - Em sua experidos credores. Ento, eu acre- ncia na conduo de processos
dito, com base na doutrina, de recuperao judicial, quais so
na experincia estrangeira, na os fatores decisivos no xito ou
legislao estrangeira, que o fracasso da iniciativa? O nmero
judicirio pode superar uma de empresas em recuperao judeciso da assembleia pela re- dicial que superam a crise maior
jeio do plano. Um dos casos do que o de empresas que apenas
em que o juiz pode superar adiam a quebra?
uma deciso rejeitando o plaDaniel Carnio Costa - Comeno, me parece, quando h um ando pelo fim: infelizmente
exerccio abusivo do direito de o nmero de empresas que se
voto por parte do credor. En- recuperam menor do que as
to, o credor profere seu voto, que quebram. Isso se deve a
mas esse voto no tem nenhum vrios fatores, mas o principal
interesse na satisfao do cr- fator que, aqui no Brasil, por
dito daquele credor. A falncia enquanto, quando as empresas
ser mais prejudicial a ele do procuram a recuperao judique a concesso da recupera- cial, elas j perderam o timing
o, ento no h um sentido de fazer isso, elas j so invieconmico no voto dele, de veis, elas j esto insolventes,
modo que cairia na hiptese elas j esto para falir, ento
do exerccio abusivo do direi- isso acaba apenas adiando a
galidade ou abuso, a falncia
a resposta adequada, no tenho
dvida nenhuma, mas se essa
deciso encontra algum tipo
de vcio, pode o juiz superar a
deciso da assembleia por uma
outra deciso, por exemplo,
determinando a realizao de
uma nova assembleia ou simplesmente desconsiderando o
voto de alguns credores, que
seriam decisivos para a quebra
ou no da empresa, isso no
tem problema nenhum.

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quebra. Por vrios fatores. Por


exemplo, aqui as empresas tm
dono. Nos Estados Unidos, as
empresas tm acionistas, e o
gestor algum profissional,
contratado para isso, aqui o
dono que gere a empresa e ele
tem uma vinculao diferenciada com a empresa, ento
ele entende que se os negcios
vo mal, aquilo um atestado
de incompetncia dele, ento
ele quer resolver, quer resolver, quer resolver e, quando ele
procura ajuda, j tarde demais. O sucesso do processo de
recuperao est em acertar o
timing de requerer a recuperao, em fazer um plano que seja
vivel para a recuperao da
empresa e, do ponto de vista do
processo, o administrador tem
que fazer um acompanhamento muito prximo da conduta
da recuperanda, tanto do ponto de vista empresarial, quanto
do ponto de vista processual.
Paulo Furtado de Oliveira Filho Olha, eu tenho uma experincia recente aqui na vara, so s
nove meses, mas tenho percebido que em muitos pedidos
de recuperao, a descrio na
petio inicial de uma crise
que j vem de alguns anos e o
pedido de recuperao feito
tardiamente, ento na hora de
expor os fatos que levaram
situao de crise, j se verifica
que a situao de crise no
de agora, que a situao de crise de mais de ano, ento me
parece que a demora no ajuizamento da recuperao um
fator decisivo para o fracasso

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da iniciativa. Ele entra em recuperao quando j no tem


mais condies de se recuperar, j est em uma situao de
absoluta crise, sem condies
de conseguir uma aprovao
do plano de recuperao. Outro fator que me parece que
tem sido decisivo para o fracasso da iniciativa , muitas
vezes, a falta de dilogo com os
credores, a falta de uma melhor
aproximao, da apresentao
do plano, de uma tentativa de
convencer os credores de que
aquele plano vivel, de que
as informaes fornecidas so
fidedignas, que elas merecem
credibilidade. Ento me parece
que muitos devedores acham
que simplesmente apresentar
o plano e ir para a assembleia,
sem que eles tenham que expor, sem que eles tenham que
ter a devida transparncia na
apresentao e na negociao
do plano.
Muitas vezes s uma tentativa de suspender aes em andamento, ganhar flego e depois tentar uma renegociao,
no se busca efetivamente a recuperao, utiliza-se indevidamente o processo para suspender as aes em andamento.
Agora, quanto segunda
questo, nessa experincia que
eu tive, que foi uma curta experincia, eu no posso afirmar peremptoriamente que o
nmero daquelas que superam
a crise maior do que o das
empresas que apenas adiam a
quebra, porque eu j me deparei com vrios casos em que
eles obtiveram a recuperao e

esto efetivamente conseguindo preservar a atividade, e outras em que eu vi que realmente foi apenas um adiamento da
quebra, mas hoje eu no tenho
condies de afirmar com base
nos processos que eu j julguei
que o nmero de empresas que
esto adiando a quebra maior
do que o daquelas que superam
a crise. O sucesso da recuperao eu ainda no consegui
constatar se maior do que
o fracasso.
Comercialista - Verificando-se
que as condies previstas na recuperao judicial para a satisfao de determinado crdito so
mais vantajosas do que seriam na
falncia, abusivo o voto do seu
titular contra o plano apresentado? Quais critrios V. Exa. entende
serem aplicveis para a apurao
de eventual abuso no exerccio do
direito de voto pelos credores em
Assembleia?
Daniel Carnio Costa - Vamos
l, voc vai ter que usar aquela
teoria minha da superao do
dualismo e da diviso equilibrada de nus. O abuso do direito de voto pode ser identificado por vrios critrios. Um
deles esse critrio econmico, o critrio do sentido econmico do voto, porque no
faz sentido que algum vote
para se colocar em uma situao pior do que ficaria se tivesse votado em sentido contrrio. Ento, no faz sentido
eu votar para piorar minha
situao, eu sempre voto para
melhorar a minha situao. Se
a minha situao na recupe-

Perfil 17
rao seria melhor do que na
falncia, porque na falncia
eu sou quirografrio e vou receber zero e, na recuperao,
eu vou receber mais do que
receberia na falncia, ento,
em princpio, esse um voto
abusivo, esse um indicativo
de voto abusivo. Mas, ainda
que a minha situao na falncia seja melhor do que a minha situao na recuperao,
eu posso ter o voto declarado
abusivo, porque a finalidade
do processo que tem que ser
prestigiada, no o interesse
particular de um credor que
deve ser prestigiado, e sim o
interesse social, o interesse
pblico. Ento, se eu, egoisticamente, voto contra o plano
porque me recuso a negociar,
justamente porque a minha situao na falncia uma situao privilegiada, no , eu tenho um crdito privilegiado na
falncia, eu no vou negociar,
no me importo, mas a sua atividade vivel, voc gera empregos, voc produz servios
e produtos de boa qualidade,
quer dizer, ento por causa
de um credor que no quer
negociar ns vamos quebrar
a empresa no processo de recuperao? Ento, esse voto
um voto abusivo porque um
voto que se descola das finalidades do instituto. Ento, de
novo, diviso equilibrada de
nus: nus do credor apoiar
um plano factvel, nus dele,
e superao do dualismo pendular, o objetivo o benefcio
social e econmico, e no o interesse de um ou de outro.
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18 Perfil
Paulo Furtado de Oliveira Filho Esse um critrio que eu considero objetivo e que me parece que deve nortear o exame
da abusividade. Quer dizer, se
o devedor apresenta um plano
que tem condies mais vantajosas na recuperao do que
na falncia, o credor no tem
sentido, razo econmica, para
votar em sentido contrrio. Eu
no vejo realmente ele ter um
direito de voto para satisfazer
os interesses dele, que so receber o crdito, continuar a
fornecer e, ao mesmo tempo,
ele votar no sentido da quebra, votar contra o plano. Eu
acho que a o direito para ele
conseguir obter o fim econmico para o qual foi concedido
o exerccio desse direito. Qual
? Satisfazer o crdito dele da
forma melhor do que na falncia. Se ele tem essa situao
melhor na recuperao e vota
contrariamente recuperao, me parece que abusivo.
Esse um critrio que eu tenho adotado, acho que j adotei em dois casos. Um levou
quebra, eu afastei a abusividade do voto, porque a situao
na quebra para aquele credor
era melhor do que na recuperao e, no outro, eu aprovei o
plano, porque ele votou contrariamente recuperao,
mas na recuperao ele receberia de forma melhor do que
na falncia.
Eu acredito que essa aferio
difcil, mas como a lei exige
vrias informaes financeiras,
econmicas e patrimoniais que
o devedor deve apresentar aos
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credores, eu acho que, diante


dessas informaes, os credores deveriam objetivamente dizer realmente, estou votando
contrariamente ao plano porque, diante desses elementos
que eu considero que so verdadeiros, dessas informaes
patrimoniais, eu verifico que
a minha situao na falncia
melhor, ento meu voto est
fundamentado na anlise das
informaes que o devedor
me entregou. A a questo: essas informaes so realmente
confiveis? Quem presta essas
informaes? A empresa que
contratada pelo devedor merece credibilidade? Ou em que
altura esto essas habilitaes
de crdito? por isso que muitas vezes eu vejo que se o devedor tem um assessor financeiro que tem credibilidade, esse
um fator importante, decisivo ao xito. Isso eu j percebi,
assessor financeiro com credibilidade, boa reputao no
mercado, auxilia o devedor na
hora de obter a aceitao do
seu plano, porque quando os
credores percebem que o assessor financeiro algum de
confiana, que tem boa reputao no mercado, passa credibilidade, eles passam a enxergar
aquele devedor de uma outra
maneira, isso eu percebi tambm aqui, j ouvi de credores
e de administradores judiciais
que um bom assessor financeiro tambm importante,
que tenha boa reputao, os
credores costumam ver esse
devedor de uma forma mais
amigvel. Ento, um ponto

importante, se essas informaes so crveis, fidedignas, se


tm correspondncia com a
realidade, parece-me que elas
tem que ser levadas em conta
pelo juiz, e os credores deveriam basear o seu voto nessas
informaes, olha, diante dessas informaes patrimoniais,
econmicas e financeiras, eu
voto contra e est fundamentado o meu voto, a falncia
melhor ou a recuperao ser
melhor, e o juiz ir decidir.
Comercialista - Quanto recuperao judicial de grupo de empresas, em litisconsrcio ativo, V.
Exa. entende ser possvel a apresentao de um plano de recuperao nico? Como se daria, nesse
caso, a computao dos votos na
Assembleia Geral de Credores?
Daniel Carnio Costa - Essa
uma questo ainda muito casustica, vai depender de caso a
caso. Em princpio, se voc tem
um grupo de empresas em um
nico processo de recuperao, o plano tem que ser nico
ou pode ser nico, um nico
plano que pode prever obrigaes a serem cumpridas pela
unidade A, B, C, D, mas um
nico plano que vai ser votado.
Essa a minha primeira impresso acerca desse caso. Mas,
de novo, muito casustico, a
gente tem que analisar dentro
do contexto do caso concreto.
Mas, em princpio, um processo
de recuperao com um grupo
de empresas, um plano para todas elas, que pode estabelecer
obrigaes distintas, mas um
nico plano. Ns no vamos vo-

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

tar separadamente, vamos votar


um nico plano, no credor da
unidade A, credor da unidade B,
credor da unidade C, credor
do grupo, at por isso ela pediu
a recuperao em grupo, seno,
pedisse individualmente. Se pediu em grupo, um plano s.
Paulo Furtado de Oliveira Filho Eu acho que nunca me deparei
com um caso em que eu tenha
sido obrigado a apreciar essa
questo do litisconsrcio ativo, mas eu me recordo que, no
caso da Rede Energia, houve o
litisconsrcio ativo entre vrias concessionrias do mesmo
grupo e, salvo engano, era um
plano de recuperao nico.
E, com isso, todos os votos foram computados como se fosse uma nica devedora, no ?
No caso, em se tratando de um
plano que deve servir para a recuperao de todas as empresas, quer dizer, um plano nico para a soluo de uma crise
nica, de todo o grupo, parece-me perfeitamente razovel
que seja admitido o litisconsrcio ativo, um plano nico e
uma nica assembleia com uma
votao unificada, nesse caso
especfico.
Comercialista - Como V. Exa.
interpreta a expresso local do
principal estabelecimento do devedor,no art. 3 da LRE?
Daniel Carnio Costa - Essa
questo que varia de legislao para legislao e de tribunal para tribunal, juiz para juiz.
Local do principal estabelecimento deve ser interpretado

segundo a superao do dualismo pendular, ou seja, qual


a finalidade ltima do processo? Na falncia, a finalidade
arrecadar, alienar, vender e
pagar os credores. Ento, qual
o principal estabelecimento
para a falncia? Onde esto os
principais ativos, o principal
estabelecimento do ponto de
vista econmico da empresa,
e onde esto tambm os livros
da empresa, porque onde vai
me permitir fazer a investigao dos seus ativos. Estando os
livros em um local e os ativos
em outro, a minha tendncia
prestigiar aquilo que vai viabilizar o processo de maneira
mais eficaz, no , eu tendo a
dizer que o economicamente mais forte, na falncia, que
onde esto os principais ativos
da empresa, e no onde esto
os livros.
Mas, de novo, se voc fizer
uma pesquisa de jurisprudncia, voc vai ver decises em
todos os sentidos. No caso da
Boi Gordo, por exemplo, os
ativos esto l no Mato Grosso,
mas a sede da empresa era em
So Paulo e se decidiu que o
centro gerencial o juzo competente para a falncia. E acho
que foi acertada a deciso,
porque nesse caso era o que
faria com que o processo se
desenvolvesse de maneira mais
eficaz, porque aqui ns temos
vara especializada, temos uma
estrutura muito melhor do que
uma cidade no interior do Mato
Grosso. Ento, acho que a gente tem que interpretar sempre
com vistas quela teoria.

Perfil 19
Paulo Furtado de Oliveira Filho Eu sempre entendi que o principal estabelecimento seria do
ponto de vista patrimonial, nas
falncias eu sempre me preocupo em verificar onde efetivamente a atividade exercida,
onde esto os maiores ativos
desse devedor, no me preocupo tanto com a questo administrativa, onde que est a
diretoria, acho que isso no o
relevante, ou o principal volume
de negcios. Eu sempre achei
que o principal estabelecimento para fins de falncia seria do
ponto de vista patrimonial. E j
tive, infelizmente, uma falncia
que decretei em So Paulo, que
a sede era em So Paulo, mas se
descobriu que era uma pequena sala em uma rua do centro
e o principal estabelecimento
dela estava na regio de Ribeiro Preto, porque era uma sociedade que era arrendatria
de terras. Nessas terras havia
plantao de cana e essa cana
depois iria ser moda em uma
usina para que uma outra empresa exportasse lcool para a
China. lcool e depois acho que
acar. Essa quebra decretada
em So Paulo, ao meu ver equivocadamente, porque na poca
eu no tinha nenhum elemento
para descobrir que a atividade
principal era l, o credor pediu a falncia aqui, informou
que a sede era aqui, foi revel o
ru, no contestou, eu decretei
a falncia. S depois o sndico
descobriu que os ativos principais, que o patrimnio realmente relevante da devedora
ficava l na regio. Ento isso
Revista Comercialista

20 Perfil
dificultou muito a arrecadao
dos ativos. O sndico ter que se
deslocar daqui e fazer toda a
arrecadao no interior. Ento
acho que esse um critrio importante: onde que esto os
principais ativos do devedor?
Esse um critrio relevante
para definir o principal estabelecimento. Recentemente,
em um caso de recuperao,
no de falncia, havia a recuperao da Ajax, uma indstria
que pediu recuperao aqui em
So Paulo. Examinando a inicial, dava para ver que 95% das
aes contra ela haviam sido
propostas em Bauru, 95% dos
funcionrios trabalhavam em
Bauru, 95% dos protestos em
Bauru, onde se fornecia energia
eltrica para ela era em Bauru,
quer dizer, a atividade principal dela era em Bauru, ento eu
entendi que competente era o
juzo de Bauru para processar
a recuperao, reconheci a incompetncia de ofcio e enviei
para Bauru.
Comercialista - A LRE estabelece, em seus artigos 49, 1 e 59,
que os efeitos da novao recuperacional no se estendem aos
coobrigados do devedor. Em sua
viso, a orientao manifestada
nos dispositivos legais mencionados correta?
Daniel Carnio Costa - , eu
acho que correta e, inclusive, o STJ agora em sede de recursos repetitivos afirmou isso,
pacificou essa questo. Eu acho
que correto, de novo, uma
coisa a atividade empresarial
e a preservao dos benefcios
Revista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

responsabilidade dos coobrigados, no errada. Aspectos


como a dificuldade no regresso e na gesto da empresa pelo
controlador que est respondendo como garantidor podem
at impactar realmente na preservao da empresa, no ?
Se ele realmente for obrigado
a pagar a dvida para o credor,
ele teria o direito de regresso
contra a devedora, realmente
isso poderia causar um impacto, mas ele teria na medida em
que ele props o pagamento no
plano, esse seria o limite do direito de regresso, no ? E realmente, no conheo outros
ordenamentos para dizer se h
um outro posicionamento, uma
possibilidade de estender a novao, mas essa uma questo
relevante, quanto administrao da empresa pelo garantidor. Outro dia at, em uma
audincia, um scio comentou
no est querendo fazer acordo porque quer que eu pague a
dvida como pessoa fsica, estou sendo executado, e falou o
banco disse que se eu fizer uma
Paulo Furtado de Oliveira Filho - proposta melhor na execuo
Acho que se o objetivo da lei individual, ele at pode con viabilizar a recuperao da cordar com a proposta de paempresa, tentar manter a ati- gamento, quer dizer, pode ser
vidade empresarial, eu acho um abuso por parte do credor,
que no h razo para que se condicionar a sua manifestao
beneficie o coobrigado do de- favorvel ao plano a um benevedor. Na verdade o objetivo da fcio que seria proporcionado
lei deve ser tentar preservar a pelo devedor, pelo coobrigado.
atividade empresarial, e no o Outro dia, em um caso, na reempresrio que prestou uma cuperao da Rede [Energia],
garantia, que geralmente o havia no plano a previso de
scio, o controlador. Ento me que quem aceitasse uma deterparece que essa orientao de minada forma de pagamento j
manter as garantias, manter a abria mo do aval que o scio

econmicos que dela decorrem, outra coisa a proteo


dos interesses do devedor. Se
voc pretende estender a coobrigados a proteo legal da
recuperao, voc est protegendo interesses particulares
do devedor, que nada tm a ver
com a preservao da atividade
empresarial. Ento, em princpio, acho que correto, sim.
Normalmente, o que acontece
na prtica que o coobrigado
o prprio dono, diretor da empresa, e voc est pretendendo
aqui prestigiar a proteo do
patrimnio particular do devedor, do diretor da empresa, o
que isso tem a ver com o desenvolvimento da atividade da empresa, no ? No tem nada ver,
ento eu acho que est correto.
Agora, claro, vai gerar problema
em regresso? Vai, porque a lei
diz que voc vai voltar em regresso pelo valor aprovado no
plano, no pelo valor que voc
pagou, a regra do jogo essa,
simples. o nus da atividade
empresarial.

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havia dado. Ento, isso estava no plano, e acho que quem


recebia vista, recebia 25% e,
evidentemente, abria mo da
garantia. E quem tambm recebesse todo o valor devido, recebia em 20 anos, mas tambm
abrindo mo das garantias. Isso
acabou sendo aprovado.
Comercialista - O prazo de 2
anos para o encerramento do processo recuperacional, disposto no
art. 61 da LRE, adequado ao sistema concursal brasileiro?
Daniel Carnio Costa - Eu acho
que . O prazo de dois anos,
pode ser de trs, pode ser de
um, pode ser de um e meio, a
uma questo de critrio legal.
Esses dois anos so para fiscalizao judicial do cumprimento
do plano. O legislador poderia
dizer que trs, dois. Eu acho
que dois um prazo razovel
para que se fiscalize se as obrigaes assumidas no plano esto sendo cumpridas. Agora, o
grande problema que aqui no
Brasil no se encerra a recuperao. O prazo de dois anos,
mas voc tem recuperao h
cinco anos, seis anos, desde
2005 at hoje, que no se encerra nunca, porque o credor
no quer e o devedor tambm
no quer. O devedor quer ficar
pendurado no processo de recuperao porque ele se sente
mais protegido, quando no
essa a ideia legal. Ento, passados dois anos, cumpriu todas
as obrigaes? Cumpriu, um
abrao. Eu encerro, ainda que
no tenha havido o cumprimento de todas, porque voc

tem obrigao de 10, 20 anos.


Eu no vou ficar 20 anos fiscalizando, eu vou ficar dois anos,
at porque no tem sentido algum. Se ele descumprir alguma obrigao depois do prazo
de dois, qual a consequncia?
Nenhuma. A consequncia
que o credor vai ter que executar individualmente isso da,
no h mais a possibilidade de
converso da recuperao em
falncia, no tem sentido voc
manter o processo depois de
dois anos. Ento, depois de
dois anos, cumpriu? Cumpriu,
encerra o processo de recuperao e a empresa vai andar
com as suas prprias pernas.
Paulo Furtado de Oliveira Filho Eu tenho visto na prtica que
os processos tm se alongado
alm do prazo de dois anos e,
pelo contedo dos planos apresentados, tambm me parece
que no um prazo suficiente para a recuperao. Enfim,
ns temos um prazo que no
tem muito a ver com a realidade econmica. O que tm feito
os credores, os devedores, por
fora at de uma interpretao
do Tribunal, estabelecer alguns pagamentos pelo menos
dentro do prazo de de 2 anos
de superviso, para que o plano possa ser aprovado, s que
esses planos se alongam por
5, 10 anos, s vezes 15 anos. Eu
sou favorvel ao encerramento,
apesar de estar fora da realidade econmica, acho que se ele
se mostrar ao menos capaz de
iniciar o cumprimento do plano, de dar um adequado cum-

Perfil 21
primento do plano nos dois
anos, ele que depois caminhe
com as prprias pernas realmente. Encerra-se o processo e, da, uma vida normal, um
crdito como outro qualquer,
se ele descumprir o plano, est
sujeito falncia. Mas, se o objetivo da lei fosse tentar que ele
ficasse sob superviso durante
todo o cumprimento do plano,
talvez no fosse nem necessria
a fixao de um prazo. Acho que
tem que ter um prazo, realmente. Talvez esse prazo tivesse
que ser um pouco maior diante
da realidade econmica atual,
mas sem prazo no faz sentido.
Acho que talvez um prazo de 4
anos, hoje, fosse mais adequado, no ? Mas eu tenho acompanhado, o Dr. Daniel tem decidido que deve ser encerrado no
prazo de 2 anos, tentar manter
essa linha, at para que alguns
devedores no abusem, porque
alguns querem se manter sob o
guarda-chuva da recuperao,
protegidos para sempre, porque ento eles no sofrem as
penhoras individuais, os credores tm que toda hora se dirigir ao juiz da recuperao para
pleitear os seus crditos e eles
trabalham com essa existncia
da recuperao h 4, 5, 6 anos.
A os credores tentam receber
na execuo individual, eles
suscitam conflito no STJ e o STJ
diz que cabe ao juiz da recuperao verificar se aquele crdito
est ou no sujeito ao plano e se
o pagamento deve ser feito ou
no de acordo com o plano, eles
no sofrem nenhum efeito das
execues individuais. Existe
Revista Comercialista

22 Perfil

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

tambm a questo do eventual


interesse dos advogados e administradores judiciais na manuteno do processo.

adiantava nada. Agora, a tendncia que sejam mais utilizados, pela ampliao que essa
ltima reforma deu.

Comercialista - Por quais razes a recuperao extrajudicial


e o plano especial de recuperao judicial para microempresas
e empresas de pequeno porte so
to pouco utilizados no Brasil?
Daniel Carnio Costa - , a recuperao extrajudicial por
uma questo cultural e tambm pelo fato de que, normalmente, o devedor no est em
condies de negociar com
o credor, ele est numa posio de inferioridade em relao ao seu credor e o credor
no aceita sentar mesa para
negociar. Ento, justamente
por isso que ele tem que recorrer recuperao judicial, para
que os pratos da balana sejam equilibrados e os credores
venham mesa para negociar
o plano de recuperao. Com
relao pequena empresa e
microempresa, o modelo anterior, antes da ltima reforma,
era absolutamente ineficaz, na
medida em que repetia exatamente o que era a antiga concordata. Ento, se j se chegou
concluso, depois de dcadas, de que a concordata j no
atendia mais aos interesses do
mercado e dos empresrios
em geral, manter exatamente
o mesmo sistema para a micro
e pequena empresa no fazia o
menor sentido, por isso no era
utilizado. S estavam sujeitos
credores quirografrios, com
limite de valor, quer dizer, no

Paulo Furtado de Oliveira Filho A recuperao extrajudicial, me


parece, no oferece a mesma
segurana em termos de sucesso na alienao dos ativos,
ento, por exemplo, a lei clara quando se trata de recuperao judicial, que a venda de
uma unidade produtiva isolada
feita sem a sucesso, e no
h um dispositivo especfico na
recuperao extrajudicial. Ento me parece que se o plano
de recuperao tiver uma previso de unidade produtiva isolada, se esse for um dos meios
de recuperao, a utilizao da
extrajudicial talvez no seja o
caminho mais adequado, porque talvez o arrematante tenha
o receio de no ter a proteo
da inexistncia da sucesso.
Essa recuperao extrajudicial,
confesso que s um caso eu vi
aqui na vara, em que a proposta
tambm era s de parcelamento com desgio, acho que no
havia previso de alienao de
unidades produtivas isoladas, e
at por sinal houve uma renegociao do acordo, houve adeso
novamente dos credores e, por
maioria legal, foi homologada
essa renegociao do plano, s
que mesmo assim no foi cumprido. E a questo que se pe
hoje se esses credores, agora,
podem requerer o cumprimento do acordo aqui, das prestaComercialista - ALC n
es que no foram cumpridas,
se eles podem requerer agora 147/2014 promoveu alteraes na

Revista Comercialista

no prprio juzo que homologou a recuperao, porque tem


uma sentena a favor deles, um
ttulo executivo judicial, ou se
essas execues, esses pedidos
de cumprimento de sentena
deveriam ser dirigidos s varas
cveis. Porque, se eu entender
que sou competente para processar esses pedidos de cumprimento de sentena, essa
vara que era s para homologar
um plano de recuperao extrajudicial vai se transformar
em uma vara que vai dar cumprimento a cada um dos pedidos de cada credor individualmente. Quer dizer, no vai ser
s um juzo para supervisionar
a negociao, vai ser um juzo
para fazer valer o acordo, cada
uma das obrigaes assumidas.
Eu entendi que o juzo competente e o devedor agravou, o
Tribunal vai decidir, acho que
uma questo at interessante.
Se aqui vai ser competente, se
esse juzo competente para
esses pedidos de cumprimento
de sentena, ou no.
E a de microempresas e empresas de pequeno porte, acho
que pela limitao das condies, da proposta, do plano,
no ? Eu acho que uma alternativa que no vivel, as
condies de pagamento so
muito acanhadas, ento o microempresrio e o empresrio
de pequeno porte acabam indo
buscar soluo na recuperao
comum, que d muito mais alternativas a eles.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Lei de Recuperao de Empresas


e Falncias, sendo notvel a criao da classe de credores micro
e pequeno empresrios. Em sua
viso, as mudanas ocorridas so
positivas, no sentido de destinar
melhor tratamento s micro e pequenas empresas em crise?
Daniel Carnio Costa - Eu acho
que sim, deu melhor tratamento tanto EPP e ME, como
credora e como devedora. Porque, como devedora, ampliou
a possibilidade da recuperao
e, como credora, criou uma
classe nova, especial para elas,
com todos os problemas que
isso pode causar, de identificao, quem , quem no , de
homogeneidade, mas eu acho
que vai facilitar a aprovao
dos planos. Porque essa uma
categoria muito parecida com
a categoria dos trabalhistas,
inclusive votam por cabea.
Quem so as micro e pequenas
empresas que so credoras de
uma outra empresa? Provavelmente so fornecedores, que
dependem da existncia daquela empresa para continuar
vendendo. Ento, eu acho que,
se por um lado facilita a vida
do credor ME e EPP, porque
ele vai ter uma condio de
barganha muito melhor, fala
olha, eu voto por cabea, eu
sou uma classe separada, ou
voc atende aos nossos interesses, tambm, para a aprovao do plano, ou o plano
no vai ser aprovado na nossa
classe e, por outro lado, facilita a aprovao do plano, pela
prpria recuperanda, porque
essa uma classe muito mais

sensvel s necessidades da
recuperanda, por exemplo, do
que os credores com garantia
real, que no caso de falncia
fala ah, eu tenho minha garantia, eu sou privilegiado e
EPP e ME vo ser quirografrios, provavelmente. Ento eu
acho que foram boas, apesar
das crticas que eu ouvi a, eu
acho que foram boas as modificaes. Melhor do que estava, foi um aperfeioamento.

Paulo Furtado de Oliveira Filho Eu acho que um tratamento


favorecido que a prpria Constituio recomenda que seja
dado s micro e pequenas empresas, dar maior poder de negociao para elas nos planos
de recuperao. Ento, me parece positivo esse tratamento
diferenciado e favorecido. Tirar
essas empresas da classe, em
geral, dos credores quirografrios, em que elas geralmente
tm um poder de negociao
menor, e coloc-las em uma
classe em separado, embora
haja distino entre elas mesmas pode haver micro e pequenas empresas com crditos
de diferentes valores, elas vo
ser tratadas igualmente, porque o voto por cabea , parece-me que o tratamento foi
melhor, positivo.

Perfil 23
perao do veto de determinada
classe de credores ao plano proposto)?
Daniel Carnio Costa - Como
mencionado
anteriormente
com mais detalhes, a melhor
interpretao, nessa hiptese,
aquela que prestigia a finalidade do instituto da recuperao, que preservar os benefcios sociais e econmicos
decorrentes da atividade empresarial. Ento, se eu tenho
uma empresa que vivel e eu
tenho a possibilidade de preservar esses benefcios todos
que o processo busca, eu vou
interpretar de maneira a facilitar a concesso da recuperao. Desse modo, a aprovao
por duas classes j o suficiente para o cram down, alm do
atendimento aos demais requisitos legais.

Paulo Furtado de Oliveira Filho Aplica-se o art. 58, 1 como


ele foi estruturado, ou seja, se
duas das quatro classes aprovarem o plano, e naquelas classes em que houve rejeio tambm tiver aprovao de mais
de um tero, e no somatrio
de todos os votos favorveis se
atingir mais da metade do total
dos crditos, acho que d para
o juiz conceder a recuperao.
Acho que no necessrio ter
a aprovao de trs das quatro
Comercialista - Com a cria- classes. Se for aprovado o plao da classe de credores micro no em duas classes, mais os ree pequeno empresrios pela LC quisitos de aprovao por mais
n 147/2014, como devero ser de um tero nas classes que
observados os critrios docram rejeitaram, mais a aplicao do
downdo art. 58, 1 da Lei n 2, acho que seria possvel a
11.101/2005 (possibilidade de su- concesso da recuperao.
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24 Doutrina

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O passo seguinte ao
Enunciado 57: em defesa da
votao nas subclasses
Por Sheila C. Neder Cerezetti*

omo se sabe, um dos graves defeitos da Lei 11.101/2005


(LRE) refere-se rigidez da classificao dos credores em processos de recuperao judicial. Rigidez esta
que acarreta injustias e desestmulo participao e
cooperao no procedimento.
Nos termos do art. 41 da LRE, os credores se organizam, para
fins de recuperao, em quatro classes, quais sejam, aquelas formadas por (i) titulares de crditos derivados da legislao do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho, (ii) titulares de
crditos com garantia real, (iii) titulares de crditos quirografrios, com privilgio especial, com privilgio geral e subordinados,
e (iv) titulares de crditos enquadrados como microempresa ou
empresa de pequeno porte.
Ocorre que o agrupamento de crditos nessas quatro categorias acarreta a aglomerao de interesses bastante dspares,
na medida em que permite a reunio de crditos de naturezas
distintas. Em decorrncia disso, as classes, instrumento essencial do direito da empresa em crise destinado a ordenar os interesses dos credores, aproximando os homogneos e apartando os assimtricos1, apresentam-se, no direito brasileiro, como
tcnica incapaz de satisfazer seu propsito.

1 A funo de organizao de interesses a ser


cumprida pelas classes extensamente abordada
no direito italiano. Vide, exemplificativamente, A.
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Gambino, Limiti Costituzionali dellIniziativa Economica nella Crisi dellImpresa, in Giur. Comm. I
(1988), pp. 493, 495, e G. Presti, Rigore quando

Arbitro Fischia?, in Il Fallimento 1 (2009), p. 29.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Doutrina 25

Da a relevncia de se permitir que o devedor proponha plano de recuperao em


ateno ao alinhamento de
interesses das partes e, portanto, com mais chances de
alcanar sucesso na negociao voltada superao da
crise empresarial. Justamente
a esse propsito se destina a
subclasse, cujo reconhecimento deve vir acompanhado
da exigncia de tratamento
igualitrio aos seus membros.
luz desse cenrio, pode-se afirmar que, ao final de
2012, na I Jornada de Direito Comercial do Conselho da
Justia Federal, importante
passo foi dado no que tange
interpretao da forma de
organizao dos credores nos
planos de recuperao judicial
de empresas. O texto do Enunciado 572, originado de estudo
especfico sobre a organizao
de classes como instrumento
fundamental de composio
de interesses3, contribuiu para
que a jurisprudncia reconhecesse a legalidade da criao
de subclasses de credores e
exigisse o tratamento igualitrio dentro dessa subdiviso
organizativa4.
A afirmao da legalidade
da criao de subclasses e

a consequente exigncia de
que crditos que as compem
fossem lidados em bases
equnimes fundamentaram-se na aplicao de critrio
de igualdade material no mbito da recuperao judicial.
Preconizou-se a apurao de
igualdade ou desigualdade
de tratamento em vista das
caractersticas
especficas
do crdito e do credor e no
apenas com base na classe a
que foram legalmente alocados. Ao mesmo tempo, tornou-se claro que clusulas
de plano que previssem tratamento desigual a crditos
apenas deveriam ser aceitas
na medida em que a desigualdade fosse reflexo da dessemelhana entre os destinatrios do tratamento previsto.
Em consequncia, indicou-se
que o controle de legalidade a
que procede o magistrado da
causa deve abranger tambm
a conferncia da previso de
medidas materialmente igualitrias aos envolvidos.
Muito embora bastante relevante, o Enunciado 57 possui limitados efeitos. Sendo resultado de construo
doutrinria oferecida apreciao de pares em ambiente
voltado a aclamar boas inter-

pretaes das regras comerciais vigentes, ele esbarrou


nos limites interpretativos
naturalmente impostos pelo
foro em que foi exposto.
A apresentao da proposta
do Enunciado, poca, buscou, de forma cautelosa, contribuir para que um primeiro
passo fosse dado no caminho
para que as classes de credores efetivamente cumprissem
o papel organizativo a que se
destinam. A ampla aceitao
do contedo ali apresentado,
ao mesmo tempo em que demonstra que ele cumpriu seu
papel, serve de estmulo para
que se sugira que o prximo
importante passo seja dado: a
votao do plano e apurao
do qurum dentro de cada
uma das subclasses.
Prope-se aqui que os quruns deliberativos previstos
no art. 45 da LRE sejam verificados em cada subclasse,
quando estas existirem, seguindo-se, para tanto, a regra geral que seria aplicvel
classe da qual ela decorre.
Nesse sentido, caso um plano
propusesse que crditos da
classe III fossem subdivididos em crditos financeiros
e crditos de fornecimento,
a aprovao deste plano pela

2 O Enunciado 57 conta com a seguinte redao:


57. O plano de recuperao judicial deve prever
tratamento igualitrio para os membros da mesma
classe de credores que possuam interesses homogneos, sejam estes delineados em funo da
natureza do crdito, da importncia do crdito ou
de outro critrio de similitude justificado pelo proponente do plano e homologado pelo magistrado.

3 S. C. Neder Cerezetti, As Classes de Credores


como Tcnica de Organizao de Interesses: em
Defesa da Alterao da Disciplina das Classes na
Recuperao Judicial, in P. F. C. S. Toledo, F. Satiro
(coord.), Direito das Empresas em Crise: Problemas
e Solues, So Paulo, Quartier Latin, 2012, pp.
365-385.

4 Vide, por exemplo, TJSP, Agravo de Instrumento


0119370-56.2012.8.26.0000, Rel. Des. Jos Reynaldo, j. 8/4/2013, e TJSP, Agravo de Instrumento no
0271407-68.2012.8.26.0000, Rel. Des. Enio Zuliani,
j. 13/6/2013.

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26 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

assemblia dependeria da satisfao do quorum de maioria dos presentes e maioria


dos crditos dos presentes
em ambas as subclasses. Em
outras palavras, o qurum
legalmente previsto para a
votao na classe III (art. 45,
1 o) deveria ser atingido em
cada uma das suas subclasses.
de se destacar que, no
obstante pretensiosa, na medida em que caminha para
alm do expressamente previsto na LRE, esta interpretao j foi bem acolhida em
acrdo da lavra do Des. Ricardo Negro, que contou
com votao unnime dos
membros da 2 a Cmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo 5. Com
efeito, aps reconhecer a
legalidade da subclassificao de crditos, indicou-se
a necessidade de votao
em considerao a cada uma
das subclasses, sob pena de
se permitir que a maioria da
classe utilizasse seu poder
de voto em prejuzo de uma
subcategoria de crditos.

Cabe enfatizar que a proposta ora descrita est em


linha com estudos de direito
societrio6 que destacam que
o princpio da maioria em assemblias ganha legitimidade
quando aplicado a ambientes
marcados por interesses comuns. Busca-se, assim, garantir que a aprovao de
decises no seja imbuda
de meros propsitos egosticos. Ao se aplicar o princpio majoritrio a institutos
de recuperao empresarial,
a mesma preocupao com a
tutela da formao de vontade genuna se impe. H que
se buscar deciso alcanada
com base em acentuada comunho de interesses e onde
os votantes usufruam de posies paritrias.7
A experincia demonstra
que se a subdiviso dos crditos servir apenas para fins
de definio do tratamento
a ser a eles conferidos, sem
gerar efeitos na apurao da
votao do plano, ela acaba
por permitir que credores
eventualmente favorecidos
pelo plano determinem a deciso de toda a classe. Nesta

situao, uma eventual maioria agradada pelos termos


contratuais oferecidos para a
sua subclasse tem o condo
de definir a vontade de toda
a classe, ainda que titulares
de crditos de outra subclasse estejam fundadamente insatisfeitos. No limite, ao no
se dar o passo seguinte ao
Enunciado 57, admite-se que
o devedor favorea uma determinada subclasse, angarie a maioria necessria para
a obteno do voto positivo da classe e adote postura
prejudicial aos componentes
das demais subclasses. Desacompanhada da votao nas
subclasses, o louvvel Enunciado 57 pode ocasionar iniquidades.
Mas, muito embora necessria, a proposta ora feita
levanta questes no abordadas pela LRE. Dentre elas,
chama ateno a forma de
aplicao do cram down. Com
efeito, o mecanismo de superao de veto de classe previsto no art. 58 lida apenas
com a votao pelas classes
legalmente previstas 8. Obviamente, o seu emprego em ca-

5 Agravo de Instrumento
87.2011.8.26.0000, j. 4/12/2012.

cordati, in Il Fallimento 7 (2010), p. 783).

nem mesmo se pode dizer que o cram down lide


com as classes legais. Isso porque a criao da
classe IV (titulares de crditos enquadrados como
microempresa ou empresa de pequeno porte) no
foi acompanhada de alterao dos incisos do 1o
do art. 58, os quais continuam a fazer referncia
apenas a trs classes de credores e, portanto, cuidam expressamente apenas da hiptese em que
duas delas aprovem o plano de recuperao judicial. Cabe aos intrpretes sugerir a melhor leitura
da norma luz da nova classificao. Sobre o tema,
vide M. J. Bezerra Filho, Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, 10a ed., So Paulo, Saraiva, 2014.

n.

0235130-

6 Para paralelo com o direito societrio, vide F.


DAlessandro, La crisi delle procedure concorsuali
e le linee generali della riforma: profili generali, in
Giust. Civ. II (2006), p. 335, e M. Fabiani, Diritto e
processo a confronto sul nuovo fallimento e lo spettro dei conflitti di classe, in Il Fallimento 1 (2008), p.
5. A classificao segundo interesses homogneos
ainda indicada como mecanismo para evitar votos manifestados em conflito de interesses (cf. P.
Catallozzi, Il Classeamento Obbligatorio nei ConRevista Comercialista

7 Sobre o tema, vide R. Sacchi, Concordato Preventivo, Conflitti di Interessi fra Creditori e Sindacato
dellAutorit Giudiziaria, in Il Fallimento 1 (2009),
p. 32, G. Minutoli, Il Controllo giudiziale sul mancato o insufficiente classeamento dei creditori: il
punto nella prassi e in dottrina, in Il Fallimento 1
(2010), p. 53, e G. B. Nardecchia, Le classi e la tutela dei creditori nel concordato preventivo, in Giur.
comm.1 (2011), p. 81.
8 Na verdade, aps a Lei Complementar 147/2014,

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Doutrina 27

sos de votao por subclasses no foi cogitado, uma vez


que elas nem mesmo foram
imaginadas pelo legislador
brasileiro. Isso no significa,
contudo, que no se possa,
por analogia e luz dos propsitos almejados pela regra9, aplic-la ao cenrio em
que os votos so computados
dentro das subclasses.
O caminho mais condizente seria ler os requisitos
dos incisos do 1o, do art. 58,
como se dissessem respeito
no apenas a classes, mas,
quando existentes, tambm a
subclasses. Note-se, inclusive, que ao exigir o tratamento igualitrio dentro das subclasses, o que o Enunciado
57 fez foi exatamente aplicar
s subclasses a exigncia do
art. 58, 2 o, a qual havia sido
inicialmente pensada apenas
para as classes e somente
para as hipteses de superao de veto.
Um exemplo pode ilustrar
e deixar mais clara a sugesto
interpretativa ora formulada.
Digamos que um plano de recuperao judicial estipule o
tratamento a ser conferido a
crditos da classe I, a crditos da classe II, a crditos de
trs subclasses da classe III e
a crditos de duas subclasses

da classe IV. Em assemblia,


a aprovao da proposta do
devedor dependeria da obteno do voto favorvel da
(i) maioria dos presentes na
classe I, (ii) maioria dos presentes e maioria dos crditos presentes na classe II,
(iii) maioria dos presentes e
maioria dos crditos presentes em cada uma das subclasses na classe III, e (iv) maioria
dos presentes em cada uma
das subclasses da classe IV.
Caso, em duas das subclasses
da classe III, o qurum legal
no fosse atingido, os requisitos do art. 58, 1o e 2o, da
LRE, deveriam ser satisfeitos
com relao a cada uma delas.
Esta interpretao esbarra no fato de que o inciso II,
do 1 o, do art. 58, menciona
a exigncia de que duas das
trs classes aprovem o plano
(ou uma, caso existam apenas
duas classes) para que o cram
down possa ser utilizado.
A afirmao de que os credores devem votar em subclasses gera a dvida de como
aferir este requisito, uma vez
que ele faz expressa meno
ao nmero de classes legalmente previstas. A melhor
interpretao parece ser a de
que este requisito teve o intuito de garantir que a maio-

ria das classes ou ao menos a


metade delas tivesse concordado com a oferta do devedor.
Ora, a mesma lgica tambm
pode ser transposta para a
situao em que no apenas
classes, mas tambm subclasses, votem 10. No cenrio
hipottico descrito, apenas
em dois dos sete grupos de
crditos a maioria legal no
teria sido obtida, o que apontaria para o cumprimento do
requisito previsto no art. 58,
1 o, II.
Por fim, cabe dizer que
no se ignora a audcia desse passo pelo qual se clama.
Mas ela se justifica na medida em que dele decorre tanto a garantia do princpio da
igualdade quanto a legitimidade da aplicao do princpio da maioria recuperao
judicial. Na esperana de que
o exposto possa contribuir
para reflexes sobre o tema,
convidam-se estudiosos do
direito da empresa em crise
ao debate.

9 Sobre a interpretao do cram down brasileiro,


vide E. S. Munhoz, in F. Satiro de Souza Junior, A.
S. A. de Moraes Pitombo (coord.), Comentrios
Lei de Recuperao de Empresas e Falncia, So
Paulo, RT, 2005, pp. 283-289, e C. S. J. Batista, P.
F. Campana Filho, R. Y. Miyazak, S. C. Neder Cerezetti, A Prevalncia da Vontade da Assemblia-

-Geral de Credores em Questo: O Cram-down e


a Apreciao Judicial do Plano Aprovado por Todas
as Classes, in RDM 143 (2006), pp. 202-242.

58 da LRE para refletir essa alterao, a mesma


lgica j pode ser hoje aplicada aos casos de cram
down de planos de recuperao que abordam as
quatro classes de crditos.

10 Dado que o legislador criou a classe IV de credores (art. 41, conforme modificado pela Lei Complementar 147/2014), mas no adaptou o artigo

* Sheila C. Neder Cerezetti


Professora Doutora do Departamento
de Direito Comercial da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo.

Revista Comercialista

28 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

O caso OGX e a questo


do ajuizamento de
recuperao judicial de
sociedades estrangeiras
no Brasil
Por Paulo Fernando Campana Filho*

o ajuizar seu pedido de recuperao


judicial perante o
judicirio do Rio de
Janeiro, em outubro de 2013, a petroleira OGX
incluiu, no polo ativo do processo, quatro sociedades, as
quais chamou de Grupo OGX.
O ajuizamento de um pedido
de recuperao de um grupo
societrio de fato, em litisconsrcio ativo, no era nenhuma
novidade no direito brasileiro.
Aps a entrada em vigor da Lei
Revista Comercialista

11.101 de 2005, que regula o direito falimentar no Brasil, pedidos de recuperao conjuntos
envolvendo diversas sociedades que alegam constituir um
grupo societrio ou econmico
se tornaram frequentes, ainda
que tal medida carecesse de
amparo legal.
A novidade que, no caso da
OGX, duas das quatro sociedades que constituam o aludido
grupo eram estrangeiras. Com
efeito, dentre as sociedades
que ajuizaram o pedido de re-

cuperao judicial, duas eram


brasileiras a leo e Gs Participaes S.A. (ex-OGX Petrleo e Gs Participaes S.A.) e
a OGX Petrleo e Gs S.A. e
duas haviam sido constitudas
na ustria a OGX International GmbH e a OGX Austria
GmbH. O organograma das sociedades do grupo que ajuizaram recuperao judicial, que
mostra as relaes entre elas
(sem considerar outras sociedades do mesmo grupo), o
seguinte:

Doutrina 29

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

leo e Gs
Participaes S.A.
99,99%

100%

OGX Petrleo e Gs S.A.

OGX International GmbH


100%
OGX Austria GmbH

Embora outros grupos societrios


tenham
includo sociedades estrangeiras
nos seus pedidos de recuperao judicial (como Aralco e OAS, por exemplo) e extrajudicial (como Lupatech),
somente no caso OGX houve (at o momento) litgio judicial a respeito da questo.1
No caso OGX, o argumento
para incluso das sociedades
estrangeiras na recuperao judicial era o de que elas
eram veculos para obteno
de financiamento para as sociedades brasileiras e se subordinavam s decises da
controladora estabelecida no

Brasil, no tendo, portanto,


bens, atividade operacional
e nem autonomia decisria.
Sendo assim, as quatro sociedades do grupo teriam seu
principal estabelecimento
critrio para determinao
da competncia jurisdicional
de acordo com o art. 3 da Lei
11.101 de 2005 na cidade do
Rio de Janeiro.
Aps o ajuizamento do pedido, o Ministrio Pblico,
instado a se manifestar sobre o assunto, concluiu que,
sob o ponto de vista jurdico, a incluso das sociedades
estrangeiras configurava um
inadmissvel extravasamen-

to da jurisdio brasileira e
que, sob a ptica econmica,
levaria a grande insegurana
jurdica. De acordo com o Ministrio Pblico, como as sociedades austracas e os seus
respectivos credores tinham
domiclio no exterior, aplicar-se-ia a regra do art. 12 do
Decreto-Lei 4.657 de 1942, de
acordo com a qual a obrigao, tendo se constitudo no
exterior, deveria ser l cumprida. Assim, se o Grupo OGX
havia optado por constituir as
sociedades no exterior, deveria arcar com os nus da decorrentes. O Ministrio Pblico entendeu, enfim, que o

1 As menes s manifestaes da OGX e dos


rgos que atuaram no seu processo de recupe-

rao foram extradas das peas constantes dos


autos n 0377620-56.2013.8.19.0001, em curso pe-

rante a 4 Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro.


Revista Comercialista

30 Doutrina
Brasil adotava o sistema de
territorialidade dos efeitos
da falncia e que, portanto,
as decises proferidas pelo
juzo perante o qual se processava a recuperao judicial do Grupo OGX poderiam
apenas ter eficcia nos limites das fronteiras territoriais
brasileiras.
O juzo da 4 Vara Empresarial do Rio de Janeiro, encarregado do processo em
primeira instncia, acolhendo
a opinio do Ministrio Pblico, entendeu, em novembro
de 2013, que a natureza das
relaes econmicas entre
as sociedades do Grupo OGX
no era suficiente para justificar o ajuizamento da recuperao judicial das estrangeiras no mesmo foro que as
brasileiras. De acordo com a
deciso judicial proferida, na
falta de amparo legal, a proteo conferida pelo direito brasileiro no poderia ser
aplicada a sociedades constitudas em outros pases, sob
pena de se desrespeitar a sua
soberania. Alm disso, o juiz
no encontrou fundamento para desconsiderar a personalidade jurdica das sociedades austracas e, com
isso, arrast-las para o processo brasileiro. Com isso, o
juiz deferiu o processamento da recuperao judicial
das sociedades brasileiras
do Grupo OGX, mas no das
estrangeiras.
A OGX recorreu da deciso, por meio de agravo de
instrumento endereado ao
Revista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Tribunal de Justia do Estado


do Rio de Janeiro, alegando
que o Brasil teria jurisdio
para processar as recuperaes judiciais que tivessem o
seu principal estabelecimento no pas, conforme interpretao conferida ao art. 3
da Lei 11.101 de 2005. As sociedades austracas, meros
veculos de financiamento
das atividades das demais sociedades do grupo, teriam o
Brasil como o centro dos seus
principais interesses, o que
justificaria o ajuizamento do
pedido no pas. Alm disso,
sustentou que a abertura do
processo de recuperao judicial das sociedades estrangeiras no violaria a soberania da ustria, eis que aquele
pas teria mecanismos jurdicos para reconhecer os efeitos da deciso proferida no
mbito da recuperao judicial (e poderia aceitar, portanto, a jurisdio brasileira
sobre a matria). Finalmente, a OGX defendeu a necessidade de adoo, pelos juzes brasileiros, de um sistema
da universalidade dos efeitos
dos processos de insolvncia, na esteira das melhores
prticas internacionais e com
o objetivo de atribuir eficincia e viabilizar o processo
brasileiro.
A Procuradoria de Justia, ao se manifesta sobre o
recurso em segunda instncia, foi favorvel ao entendimento do Ministrio Pblico
e do juiz de primeiro grau. De
acordo com a Procuradoria,

o fato de a lei brasileira estar defasada e no acompanhar os avanos da globalizao no poderia servir como
justificativa para a sua no
aplicao. Assim, conforme a
interpretao conferida pela
Procuradoria ao art. 3 da Lei
11.101 de 2005, o juiz brasileiro teria jurisdio sobre as
sociedades estrangeiras somente se elas tivessem filial
ou estabelecimento no Brasil o que no era, contudo,
o caso das OGX austracas.
O Tribunal de Justia do
Estado do Rio de Janeiro, ao
julgar o recurso, em fevereiro
de 2014, acolheu os argumentos do Grupo OGX e, ao reformar a deciso de primeira
instncia, permitiu que as sociedades austracas fizessem
parte do processo de recuperao judicial brasileiro. De
acordo com a deciso do Tribunal, as sociedades estrangeiras haviam sido constitudas para financiar o Grupo
OGX e, portanto, compartilhavam da mesma atividade
empresarial; alm disso, as
sociedades brasileiras eram
as responsveis pelo pagamento dos titulares de bonds
emitidos no exterior. Essa sinergia entre as sociedades do
mesmo grupo foi o principal
argumento para permitir o
acesso das austracas mesma proteo legal brasileira
conferida s entidades nacionais. De todo modo, conforme observou o Tribunal, os
credores estrangeiros no se
opunham recuperao judi-

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

cial conjunta de todas as sociedades, e o direito austraco dispunha de mecanismos


jurdicos para conferir efeitos
deciso brasileira. Com isso,
o Tribunal, entendendo haver
lacuna legislativa, decidiu dar
uma soluo dinmica e atual controvrsia, autorizando que todas as sociedades
do Grupo OGX, brasileiras e
estrangeiras, se submetessem ao processo de recuperao judicial em trmite no
Rio de Janeiro.
O caso OGX foi palco de
um debate, at ento indito
no judicirio brasileiro, a respeito dos efeitos extraterritoriais dos processos de recuperao judicial e uma
das raras ocasies em que
questes de direito falimentar internacional foram examinadas pela justia no Brasil. As controvrsias do caso
OGX replicaram, de certa forma, as intensas discusses acadmicas, travadas h
mais de um sculo entre autores de diversos pases, entre o modelo terico do territorialismo que preza o
respeito soberania e aos direitos dos credores locais, ao
restringir os efeitos dos processos falimentares s fronteiras estatais e do universalismo que, em nome do
tratamento igualitrio entre os credores e a eficincia na administrao dos ativos do devedor, prega que os
processos devam ter alcance global, produzindo efeitos
extraterritoriais.

O acalorado debate, que


ganhou impulso com os reflexos da crise do petrleo da
dcada de 1970, culminou na
adoo, pelas Naes Unidas,
da Lei Modelo da UNCITRAL
sobre Insolvncias Transnacionais, em 1997, e, pela Comunidade Europeia, de um
regulamento comunitrio a
respeito do assunto, em 2000
ambos incorporando formas modificadas ou mitigadas do universalismo. A tenso entre universalismo e
territorialismo deixou, ainda, um extenso legado de casos, especialmente envolvendo pases de tradio jurdica
anglo-sax, em que acordos
de cooperao ad hoc foram
celebrados para permitir a
coordenao entre processos, de modo que uma pluralidade de insolvncias pudesse, na medida do possvel, ser
orquestrada como se fosse
uma nica falncia de alcance universal.
As posies territorialistas
e universalistas defendidas
no caso OGX reproduziram,
em grande parte, os argumentos utilizados pelos autores defensores das respectivas correntes tericas. O
caso inaugurou no apenas o
incio de salutares discusses
judiciais a respeito do assunto no Brasil, como tambm
de solues ousadas e criativas, de cunho universalista,
que, a exemplo do que ocorreu em outros pases, podero servir de exemplo para
futuros casos. Alm disso, as

Doutrina 31
repercusses do caso ajudam
a pavimentar o caminho para
a adoo, pelo Brasil, de normas legais que tratem do assunto, tal como a Lei Modelo
da UNCITRAL sobre Insolvncias Transnacionais. A reforma da lei nesse sentido
como mostra o caso OGX
necessria e premente.

* Paulo Fernando Campana Filho


Bacharel em Direito pela Universidade de So Paulo. Mestre em Cincias
Jurdico-Civilsticas pela Universidade de Coimbra. Doutor em Direito
Comercial pela Universidade de So
Paulo. Advogado em So Paulo.
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32 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Mercado de Capitais
versus
Recuperao Judicial:
Regulamentao e
Segurana Jurdica
Por Daltro de Campos Borges Filho
e Thiago Peixoto Alves*

Introduo

A regulamentao do mercado
de capitais enaltece o princpio
da transparncia, para que os interessados disponham do maior
nmero possvel de informaes e possam avaliar os riscos
inerentes.
A dinmica desse mercado tambm exige celeridade, para que os interessados tenham a
garantia de que os negcios reaRevista Comercialista

lizados ocorram no momento planejado, refletindo a conjuntura


econmico-financeira analisada.
A conjugao desses pressupostos permite incrementar a credibilidade do mercado
de capitais e garantir a segurana jurdica das mltiplas relaes
interdependentes.
Transparncia,
credibilidade e segurana jurdica, essenciais para incrementar novas

operaes/interessados e atrair
dinheiro novo no mercado de capitais, tambm so pressupostos necessrios para que possam
ser alcanados os principais objetivos da Lei n 11.101 de 2005
(Lei de Recuperao de Empresas), inspirada nos institutos do
processo concursal do direito
norte-americano, de modo a desenvolver o incipiente mercado
de distress no Brasil, que, sem d-

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

vida, se entrelaa com o mercado


de capitais.
Como adiante se expe, o xito da Lei de Recuperao de Empresas no Brasil, permitindo
reestruturar empresas em crise,
tambm depende de pressupostos anlogos a esses aplicveis
ao mercado de capitais, que permitem atrair investidores titulares de recursos e profissionais
dispostos a assumir riscos nos
investimentos e na gesto de
empresas em crise (esses players
so identificados neste artigo como terceiros potenciais
interessados).
Ocorre que empresas em crise, em geral, postergam em demasia o reconhecimento da sua
situao de desequilbrio econmico-financeiro e relutam em
tomar medidas mais efetivas para equacionar a perda constante
e inexorvel do crdito, matria
prima vital de qualquer empresa.
Qualquer estratgia que cogite
de eventual pedido de recuperao judicial rechaada, por
se tratar de postura derrotista e
inaceitvel.
Na tentativa de adotar medidas paliativas para a soluo
de problemas econmico-financeiros, donos e gestores de
empresas em crise optam por
planejamentos equivocados, que
atrelam os principais ativos como garantia de dvidas (muitas vezes) impagveis. De fato,
concretizam-se renegociaes
de dvidas em condies desenquadradas da realidade da
Companhia.
Assim, quando se torna inevitvel o ingresso do processo de

recuperao judicial, a maioria


das empresas devedoras se encontra em uma linha tnue entre
a possibilidade de reestruturao
e o encerramento de suas atividades, com a bancarrota. Nesse
cenrio, essencial que os trmites do processo de reestruturao, sob o manto do Judicirio,
se realizem com transparncia e
no menor tempo possvel, tal como ocorre em operaes do mercado de capitais.
Com efeito, o sucesso da reestruturao depende primordialmente da revitalizao do crdito
da empresa para viabilizar a injeo de dinheiro novo no negcio. Para atingir esse objetivo,
essencial atrair o maior nmero
possvel de terceiros potenciais
interessados que tm a mesma
essncia no mercado de capitais,
como no mercado de distress, diferenciando-se pela maior ou
menor disposio ao risco , os
quais podero, v.g., (i) adquirir o
estabelecimento, ou ativos isolados, (ii) conceder novas linhas de
crdito, ou (iii) aumentar o capital da empresa, para compartilhar, ou assumir o seu controle.
Esses recursos servem no
apenas para pagamento das dvidas do passado, mas tambm
para o fomento do caixa da empresa devedora (a recuperao,
em ltima anlise, reflete uma
crise de caixa/liquidez).
A premissa fundamental para aumentar o nmero de terceiros potenciais interessados nas
operaes do mercado de distress e, em consequncia, valorizar os ativos das companhias
em crise, sem sombra de dvida,

Doutrina 33
consolidar a segurana jurdica no dia-a-dia dos processos de
recuperao judicial, o que prestigia o princpio da livre iniciativa protegido no inciso IV do art.
1 e no art. 170, ambos da Constituio Federal.
Em suma, terceiros potenciais interessados precisam estar
convencidos de que, a despeito das intempries e dos riscos
usuais do mercado distress, tal
como ocorre no mercado de capitais, os seus investimentos estaro protegidos nos processos
concursais, especialmente no de
recuperao judicial, na conformidade dos parmetros e da estrutura legal estabelecidos pela
Lei de Recuperao de Empresas.
Para o sucesso do sistema recuperacional no Brasil, necessrio que haja o menor nmero
de dvidas possvel sobre a licitude e o retorno do investimento
do capital nas empresas e ativos vinculados a esses processos
concursais, reduzindo-se o nmero de variveis fora do controle das partes.
Essa convico, obviamente,
maximizar o valor das empresas
em crise e dos seus ativos, premissa que, nas palavras do saudoso Senador Ramez Tabet, serviu
de base para elaborao da Lei
Recuperao de Empresas: a lei
deve estabelecer normas e mecanismos que assegurem a obteno
do mximo valor possvel pelos
ativos do falido, evitando a deteriorao provocada pela demora
excessiva do processo e priorizando a venda da empresa em bloco,
para evitar a perda dos intangveis. Desse modo, no s se proteRevista Comercialista

34 Doutrina
gem os interesses dos credores de
sociedades e empresrios insolventes, que tem por isso sua garantia aumentada, mas tambm
diminui-se o risco de transaes
econmicas, o que gera eficincia
e aumento da riqueza geral
Exemplos internacionais como o da reestruturao da General Motors, concluda em poucos
meses, com o aporte de significativa quantia de dinheiro novo e
o apoio dos rgos governamentais norte-americanos, atestam
o quo importantes so a transparncia, a celeridade e a consequente segurana jurdica.
A situao, portanto, bastante semelhante do mercado
de capitais: os terceiros potenciais interessados, dispostos a
investir no mercado de distress,
semelhana do que ocorre no
mercado de capitais, necessitam de transparncia, celeridade
e segurana jurdica para as operaes que pretendem realizar.
Acontece que, diversamente
do que ocorre no mercado de capitais, o mercado de distress, no
obstante os 8 anos de vigncia da
Lei de Recuperao de Empresas
no Brasil, continua incipiente,
no s pela resistncia das empresas devedoras em reconhecer
a sua situao de crise econmico-financeira, como tambm por
outros fatores que afetam a segurana jurdica nos processos
de recuperao judicial, reduzindo drasticamente a participao
de terceiros potenciais interessados, que poderiam ingressar
com dinheiro/crdito novos e
viabilizar reestruturaes empresariais.
Revista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Na prtica, podem ser destacados, entre outros, dois fatores que vm contribuindo
para dificultar, ou mesmo inviabilizar a efetividade de solues
que preservem empresas viveis, frustrando os objetivos da
Lei 11.101 de 2005: (i) o posicionamento de recentes decises
judiciais que consideraram ilegais Planos de Recuperao Judicial regularmente aprovados
pela maioria dos credores em assembleia, sob o fundamento de
que haveria prejuzo inaceitvel para os credores dissidentes;
e (ii) a ausncia de regulamentao prpria, de natureza infra-legal, disciplinando matrias
que esto afeitas a rgos reguladores e fiscalizadores do mercado, tais como, CVM, BACEN e
Receita Federal.
Esses dois fatores trazem
grande carga de incerteza jurdica para terceiros potenciais interessados e tornam ainda mais
morosos os processos concursais, restringindo, repita-se, o
incipiente mercado de distress
no Brasil, sobretudo para investidores estrangeiros, to receosos
da complexidade de nossa legislao. As consequncias, sem dvida, so muito mais graves do
que aparentam.
Embora reconhecendo o erro
primrio de empresas devedoras que comprometem seu caixa e seus ativos, perdendo todo
o seu crdito no mercado, para s ento adotar as medidas
previstas na legislao concursal para superar crises econmico-financeiras, este artigo se
limita a apresentar uma viso

crtica sobre os dois outros fatores mencionados, que, por si s,


geram insegurana jurdica, prejudicando sobremaneira o desenvolvimento do mercado de
distress, que deveria se assemelhar ao mercado de capitais, para que venham a ser atingidos os
objetivos da Lei de Recuperao
de Empresas.
Alm disso, ser sugerida a
adoo de medidas para oferecer maior grau de previsibilidade nas complexas relaes entre
os players dos processos concursais, tudo visando a aumentar o
nmero de terceiros potenciais
interessados, na certeza de que
tais medidas permitiro maximizar o valor da prpria empresa devedora e dos seus ativos nos
processos recuperacionais.

Incerteza quanto ao Futuro dos Planos de Recuperao Judicial Aprovados


A partir da vigncia da Lei de
Recuperao de Empresas, os
Planos de Recuperao, em processos de recuperao judicial,
devem ser aprovados pela maioria dos credores, na conformidade do qurum e procedimentos
previstos para a Assembleia Geral de Credores.
O princpio da aprovao
dos Planos de Recuperao pela maioria dos credores trouxe uma maior segurana jurdica
para terceiros potenciais interessados, pois assegurou uma
blindagem para o dinheiro/crdito novo que sempre so necessrios para superar os problemas
econmico-financeiros de empresas em crise.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Com efeito, qualquer processo concursal envolve mltiplos


interesses e, exatamente para
aumentar a segurana jurdica
do processo decisrio, a Lei de
Recuperao de Empresas enfatizou a soberania das decises
da Assemblia Geral de Credores, tomada por maioria (Lei n
11.101/05, art. 35, I), de modo a
no sujeit-las ao risco da anlise pelo Judicirio de eventual
irresignao de credores dissidentes, que impugnem as condies de pagamento previstas no
Plano de Recuperao.
Essa foi a posio inicial da jurisprudncia, bastando transcrever a ementa de um julgado do
ano de 2010, da ento Cmara
Reservada Falncia e Recuperao Judicial do TJ/SP: Agravo.
Recuperao judicial. Plano aprovado pelas trs classes de credores pelo quorum previsto no art.
45 da Lei n 11.101/2005. Aprovado o plano pela Assembleia- Geral de Credores o juiz no pode
deixar de conceder a recuperao
judicial por entender que o plano de recuperao no tem consistncia econmico-financeira.
Soberania da Assemblia de Credores para aprovar ou rejeitar
o plano de recuperao. Agravo no provido. (AI n 019877430.2010.8.26.0000, TJSP)
No entanto, a partir do incio
de 2012, algumas reiteradas decises do Judicirio passaram a
mitigar o princpio da soberania
da Assembleia Geral de Credores
em processos de recuperao
judicial, adentrando no mrito
econmico-financeiro dos Planos de Recuperao, sob o fun-

damento de que a deciso da


maioria acarretaria prejuzos injustificados aos credores.
Em um julgado recente, o TJ/
SP anulou um Plano de Recuperao Judicial por entender que
o desconto nele concedido aos
credores quirografrios era muito grande, sem analisar qualquer
aspecto patrimonial da devedora, como a proporo entre seus
ativos e passivos. Destaquem-se
os dois principais trechos da fundamentao: no possvel que
crditos vultosos de liquidez inquestionvel sejam achatados com
um desgio astronmico e que implica em reduzir mais de 90% do
valor nominal e assim sendo, o
Plano no deveria ser aprovado,
mas, sim, rejeitado, competindo
que se apresente outro, com proposta para pagamento descente dos credores quirografrios,
sem estabelecimento de tetos irrisrios diante da grandiosidade
de crditos significativos. (AI n
0008635-19.2013.8.26.0000, TJSP,
21/05/2013)
D.v., equivocada essa deciso,
pois no caberia ao Judicirio
analisar o mrito econmico-financeiro do Plano de Recuperao, mas apenas verificar
aspectos da legalidade e homologar a deciso do conclave (Lei
11.101/05, art. 58). Realmente,
uma das grandes alteraes trazidas pela nova lei falimentar foi
a transferncia dos poderes anteriormente detidos pelo Juiz
para os credores, reunidos em
assembleia, a quem cabe analisar e deliberar sobre os termos
do Plano de Recuperao (Lei
11.101/05, art. 35).

Doutrina 35
Nesse mesmo sentido, o Enunciado n 46 da I Jornada de Direito Comercial, realizada no ano de
passado, no STJ: No compete ao
juiz deixar de conceder a recuperao judicial ou de homologar a
extrajudicial com fundamento na
anlise econmico-financeira do
plano de recuperao aprovado
pelos credores.
Mais grave ainda, nem sequer foi discutido se a falncia
da companhia seria pior opo
para os credores do que manter
as condies de pagamento previstas no Plano de Recuperao,
considerando, nessa hiptese, as
preferencias legais de pagamento no concurso falimentar (Lei
11.101/05, art. 83). De fato, trata-se de princpio/raciocnio econmico comum a todo e qualquer
processo concursal e que estava
insculpido no art. 143, I do antigo Decreto-Lei n 7.661/45, segundo o qual cabiam embargos
concordata quando demonstrado ser ela pior do que a falncia.
Trata-se da aplicao do princpio do best interest of creditors,
inspirado na direito norte-americano, que deve ser aplicado aos
processos de recuperao judicial, como muito bem explicado
na recente tese de doutorado em
direito comercial da USP da Professora Sheila Christina Neder
Cerezetti: Constitui, em verdade,
uma regra do mnimo, no sentido
de que a grande parte dos detentores de crdito pode decidir pela
aprovao do plano de recuperao desde que um valor mnimo,
relativo quele que seria angariado mediante a liquidao dos ativos, seja garantido queles que
Revista Comercialista

36 Doutrina
discordam da concesso de uma
nova chance ao devedor. A regra
busca, assim, traar um equilbrio entre o objetivo de aprovao
de um e a proteo aos credores
dissidentes. (CEREZETTI, Sheila
Christina Neder, A Recuperao
Judicial de Sociedade por aes,
O Princpio da Preservao da
Empresa na Lei de Recuperao
e Falncia, So Paulo, Malheiros,
2012, pgina 381).
No mbito deste artigo, porm, a principal constatao a
de que essa posio do Judicirio, de mitigar a soberania da Assembleia Geral de Credores, no
tocante aprovao das condies econmico-financeiras dos
Planos de Recuperao, compromete ainda mais a segurana
jurdica dos processos de recuperao judicial, especialmente
quando analisada a questo sob
o ponto de vista de terceiros potenciais interessados na empresa, ou nos seus ativos.
toda evidncia, se o Plano
de Recuperao ficar sujeito
anulao pelo Judicirio, muitos
meses aps a sua aprovao pela Assemblia Geral de Credores,
terceiros potenciais interessados
jamais se arriscaro a aportar dinheiro/crdito novo, pois, nesse interregno temporal, ativos se
depreciam; os melhores empregados se recolocam; contratos
relevantes so rompidos; enfim,
o fundo de comrcio da empresa
devedora desaparece como um
iceberg no deserto.
Ainda do ponto de vista de
terceiros potenciais interessados, inadmissvel que a aquisio em hasta pblica de uma
Revista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Unidade Produtiva Isolada, conforme Plano de Recuperao


aprovado e homologado, venha
a ser anulada pelo prprio Judicirio. De fato, investimentos
tero sido feitos e contratos firmados, pelo que essa eventual
anulao gera um quadro de incerteza jurdica e um limbo no
tocante a atos sem possibilidade
de reverso, afetando terceiros
de boa-f.
Essa postura do Judicirio prejudica, ou at inviabiliza a preservao de empresas devedoras
economicamente viveis, pois,
ao aumentar sobremaneira a insegurana jurdica, em virtude
do tempo adicional para resolver
questes essenciais nos processos de recuperao judicial, gera
um receio intransponvel em terceiros potenciais interessados,
que jamais aportaro dinheiro/
crdito novo em situaes jurdicas indefinidas, uma vez que, se
e quando houver um desfecho no
Judicirio, as empresas, suas atividades e seus ativos j tero desaparecido dessas controvrsias
nesse deserto.

Regulamentao
Inexistente

Para aperfeioar a aplicao da


Lei de Recuperao de Empresas
e, com isso, gerar maior segurana jurdica para os terceiros
potenciais interessados, imprescindvel que, no s o Judicirio, mas todos os demais entes
ligados ao Governo, nos seus
mais diversos nveis e posies,
adotem a postura ativa de atuar
em processos concursais com o
objetivo de viabilizar a superao

da situao econmico-financeira do devedor, propiciando instrumentos hbeis para facilitar o


ingresso de dinheiro nos processos de reestruturao.
A atuao proativa do Governo essencial para que todos os
stakeholders tenham maior confiana na aplicao da Lei de Recuperao de Empresas e, com
isso, possamos ter exemplos bem
sucedidos e semelhantes queles
observados nos Estados Unidos,
como o j citado caso da reestruturao da General Motors.
No entanto, no Brasil, at o
presente momento, a regulamentao por parte da administrao
pblica de matrias essenciais
para a reestruturao, bem como a sua participao efetiva nos
processos concursais, bastante
parca, agravando o quadro de insegurana jurdica para terceiros
potenciais interessados.
inquestionvel, porm, que
diversos aspectos prticos, por
conta dessa omisso do setor
pblico e dos seus agentes, fragilizam a credibilidade na recuperao de empresas insolventes
e no desenvolvimento dos institutos da Lei de Recuperao de
Empresas. H, porm, medidas
que podem ser desde logo adotadas, dependendo to-somente
da atuao poltica e administrativa do prprio Governo.
de todo necessrio sejam
institudas o mais rpido possvel regulamentaes internas no
mbito da CVM, do BACEN e da
Receita Federal, com a criao de
vantagens para devedor e credores que aprovarem o Plano Recuperao, ou para aqueles que

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

estejam dispostos a injetar dinheiro novo no negcio.


Na hiptese de um devedor
aprovar uma proposta de pagamento com substancial desconto em processo de recuperao
judicial, ou extrajudicial, a Receita Federal no deveria considerar esse ganho decorrente do
hair cut como passvel de tributao. Ou, ainda, as vantagens
tributrias atribudas aos credores que concedem esses descontos deveriam ser bem maiores,
evitando que eles tenham de
simplesmente limpar seu balano, transferindo a titularidade
de seus respectivos crditos para
terceiros.
Outro aspecto interessante poderia ocorrer no mbito do
BACEN. De acordo com a Resoluo 2682/99, o rating atribudo s empresas em recuperao,
to logo elas ingressem com o
processo concursal, imediatamente rebaixado para o nvel
H, pior das classificaes quanto capacidade de pagamento.
Esta classificao impede, muitas das vezes, que instituies financeiras ou mesmo investidores
qualificados emprestem mais recursos para as empresas em crise, dificultando a reestruturao
e o desenvolvimento do mercado
de distress.
Bastaria que o BACEN institusse uma regulamentao mais
especfica, no atribuindo pura e
simplesmente o rating H para
qualquer recuperanda, mas sim
criando regras de classificao
(ndices contbeis e financeiros)
que levassem em conta a concreta situao econmico-financei-

ra da devedora, tornando efetiva


a distino prevista no art. 67 da
Lei de Recuperao de Empresas,
entre as dvidas antigas e novas.
Na CVM, por exemplo, s a
partir da Instruo Normativa
n 489/11, modificando a de n
356/01, houve a fixao de critrios e procedimentos, inclusive
contbeis, para os Fundos de Investimento em Direitos Creditrios (FIDCs) adquirirem crditos
de instituies financeiras, com
a possibilidade de os renegociarem, de maneira mais simples e
direta, com os respectivos devedores originais, inclusive aqueles
em crise de insolvncia.
Ainda no mbito dessa autarquia, a Instruo Normativa n
391/03 trouxe importante inovao para a regulamentao
dos Fundos de Investimento em
Participaes (FIPs), ao permitir que eles apliquem seus recursos em Companhias envolvidas
em processo de reestruturao:
admitida a integralizao de cotas em bens ou direitos, inclusive
crditos, desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperao da sociedade
investida e desde que o valor dos
mesmos esteja respaldado em laudo de avaliao elaborado por empresa especializada. (art. 2, 1
desta IN).
De fato, na prtica, para investimento nas empresas em
crise, as regras dos FIPs so menos rgidas do que as dos FIDCs,
uma vez que estes ltimos, mesmo com os avanos da Instruo
Normativa n 489/11, continuam
com uma estrutura bem mais engessada, prevendo diversos re-

Doutrina 37
quisitos formais que restringem
inmeras situaes e dificultam
a participao dos prestadores
de servios.
Alm disso, a administrao
pblica deveria possibilitar que o
devedor, mesmo em recuperao
judicial, pudesse comprovar a
sua capacidade econmico financeira de participar de licitaes,
assinar, ou manter contratos administrativos (atualmente, esse direito vem sendo assegurado
ao devedor em recuperao pelo
Judicirio).
Tambm essencial que empresas e demais entes ligados ao
setor pblico, diante do seu peso relevante na economia em geral, estabeleam procedimentos
claros e objetivos para se relacionarem com empresas em recuperao judicial, enquanto
credor, contratante, ou fornecedor, de modo a permitir, por
exemplo, que os servidores responsveis possam, se for o caso,
autorizar a aprovao de Plano
de Recuperao em que esteja
previsto perdo parcial de dvidas, ou a manuteno de crdito para fornecimento de matria
prima, sem risco de futura responsabilizao pessoal.
Na prtica, o que se observa nos processos de recuperao
judicial uma absteno profunda dos bancos pblicos. Na quase totalidade das Assembleias de
Credores, essas instituies votam contrariamente ao Plano de
Recuperao, em razo da existncia de um desconto mnimo
na dvida, mesmo que isso seja melhor do que a quebra, consequncia natural da rejeio do
Revista Comercialista

38 Doutrina
Plano de Recuperao. No mximo, elas se abstm da votao,
tudo por medo da responsabilizao pessoal do agente que
eventualmente decidisse aprovar
a proposta de reestruturao.
O Governo, em todos os seus
nveis, parece ignorar a existncia da Lei de Recuperao de Empresas e, diante dessa omisso,
continua inviabilizando que entes ligados ao setor pblico efetivamente participem da tentativa
de reestruturao de empresas
viveis, com consequncia direta para os investidores interessados em colocar dinheiro novo
na operao.
Outro exemplo: a Lei 11.941/09,
ao modificar a Lei 9.469/07, poderia ter se referido s situaes
especficas da Lei de Recuperao de Empresas, ao invs de
apenas criar maiores restries
para que possam ser celebrados
acordos, ou transaes, pelos
entes pblicos com particulares, como se v no seu art. 1, 1,
que exige, sob pena de nulidade,
a prvia e expressa autorizao
do Advogado-Geral da Unio e do
Ministro de Estado ou do titular
da Secretaria da Presidncia da
Repblica a cuja rea de competncia estiver afeto o assunto. A
complexidade do procedimento
pode inviabilizar seja aprovado
um Plano de Recuperao, quando estiver previsto o perdo parcial de dvidas e o voto favorvel
dos credores ligados ao setor pblico for essencial na deliberao
pela AGC.
O pior de tudo, entretanto,
a no sujeio do crdito fiscal
ao processo de recuperao juRevista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

dicial e, ao mesmo tempo, a ausncia de legislao especfica


que propicie formas realmente
especiais de financiamento para
empresas em crise, com parcelamentos adequados para a situao econmico financeira da
Companhia, instituindo-se um
cardpio de possibilidades para quitao das dvidas fiscais
levando em conta o valor desse
passivo, a capacidade de gerao
de caixa da devedora e seu endividamento pr-existente.
Tal omisso gera enorme insegurana jurdica e inviabiliza
que novos investidores financeiros ou estratgicos participem
de processos de recuperao judicial de empresas insolventes,
mas viveis e atrativas do ponto
de vista de mercado.
Com efeito, so poucos os
terceiros potenciais interessados que se aventuram a investir ou a participar na venda de
ativos nos processos de recuperao judicial, pois h diversos
exemplos em que as protees
para o terceiro adquirente, previstas na Lei Complementar 118
e na Lei de Recuperao de Empresas acabam dependendo de
pronunciamentos judiciais para
se concretizarem, acarretando
insegurana jurdica e enormes
prejuzos para os investimentos
realizados.
So bastante conhecidas as
decises em processos fiscais
que atribuem responsabilidade pelo pagamento da dvida para toda e qualquer pessoa que
guarda ou guardou singela ligao com o devedor, inclusive terceiros adquirentes de ativos das

companhias em crise. O art. 60


da Lei de Recuperao de Empresas, que fornece blindagem
para terceiros adquirentes de
UPIs em processos de recuperao judicial, tem de ser efetivamente respeitado.
Esse quadro de omisso governamental deve mudar. Com
urgncia.

Concluso

Os pontos nodais de todos os


processos de reestruturao so
transparncia, celeridade e segurana jurdica, o que permite
o ingresso de dinheiro novo e o
aumento do nmero de terceiros
potenciais interessados, fatores
umbilicalmente ligados entre si,
influenciando diretamente uns
nos outros. Evidente que, quanto mais rpido o procedimento,
maior o nmero de terceiros potenciais interessados, em decorrncia da celeridade no retorno
do investimento. Assim tambm,
a injeo de mais dinheiro novo
faz com que o tempo para a reestruturao se torne substancialmente reduzido.
O aporte de recursos depende
necessariamente da segurana
jurdica dos processos concursais, especialmente o de recuperao judicial, tal como ocorre
com o mercado de capitais.
No entanto, no mercado de
distress essa segurana jurdica vem sendo afetada pela possibilidade de decises anulatrias
de Planos de Recuperao j
aprovados por regulares Assembleias Gerais de Credores, bem
como pela ausncia de participao dos mais diversos entes

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

estatais nesses processos, sobretudo em decorrncia da falta


de regulamentao especfica da
matria.
fundamental a adoo de
medidas imediatas para estancar
esses dois elementos repulsores
do dinheiro novo e do sucesso da
recuperao judicial, elevando o
interesse do mercado de distress
ao mesmo grau de desenvolvimento do mercado de capitais.
Para a questo judicial, deve-se seguir a linha do enunciado
n 46 da I Jornada de Direito Comercial, deixando com a AGC a
competncia exclusiva para deliberar sobre os termos do Plano de Recuperao, cabendo ao
Judicirio apenas a anlise dos
aspectos relativos legalidade,
como, alis, recentemente, decidiu o STJ: Disso decorre que,
de fato, no compete ao juzo interferir na vontade soberana dos
credores, alterando o contedo
do plano de recuperao judicial,
salvo em hipteses expressamente autorizadas por lei (v.g. art. 58,
1, da LFRJ). A obrigao de respeitar o contedo da manifestao de vontade, no entanto, no
implica impossibilitar ao juzo
que promova um controle quanto licitude das providncias decididas em assembleia. (REsp
1.314.209/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe
01/06/2012).
No limite, se for necessrio
ingressar no mrito econmico-financeiro do Plano de Recuperao, o Judicirio deveria levar
em conta o princpio insculpido
no art. 143, I do Decreto-Lei n

7.661/45, o qual, adaptado ao novo instituto da recuperao judicial, significa dizer que o Plano
de Recuperao deve gerar para
os credores uma situao melhor
do que a da falncia.
de todo aconselhvel que,
em sede de recursos repetitivos
(art. 543-C do CPC), o STJ fixe os
parmetros para interferncia do
Judicirio nas decises das Assembleias Gerais de Credores.
Com essas balizas, os terceiros potenciais interessados sabero efetivamente o risco que
esto correndo na operao, com
a transparncia necessria, tal
como no mercado de capitais.
Por outro lado, a mudana
de postura dos entes do Governo e dos seus agentes essencial para desenvolver o processo
concursal no Brasil, com a instituio de regulamentaes e medidas prticas nos mais diversos
nveis administrativos, abandonando a postura at ento vigente, e lidando diretamente com
o problema.
Sem isso, a recuperao judicial no Brasil tende a se transformar em um infeliz processo
de faz de conta, onde, apesar
da existncia de uma legislao concursal avanada a Lei
de Recuperao de Empresas ,
equiparada s melhores do mundo, os devedores em crise no
conseguem efetivamente se soerguer, com a manuteno da
atividade econmica e gerao
de emprego, havendo um enfraquecimento do mercado de distress, especialmente quando
comparado ao grau de desenvolvimento do mercado de capitais.

Doutrina 39

* Daltro de Campos Borges Filho


Advogado, scio do Escritrio Ferro, Castro Neves, Daltro & Gomide
Advogados, Membro do Comit de
Falncias e Recuperao Judicial
TMA da seo Rio de Janeiro e na de
So Paulo, Membro do Instituto Brasileiro de Recuperao de Empresas
(IBR) e Professor do IBMEC, no curso
LLM (2002/2003).
Thiago Peixoto Alves
Advogado, scio do Escritrio Ferro, Castro Neves, Daltro & Gomide
Advogados, Mestre em direito comercial pela USP, Membro do TMA
da seo So Paulo, Professor Convidado do Curso de Ps-Graduao
em Direito Empresarial da FGV/SP e
da Faculdade Damsio de Jesus-SP,
Professor Assistente de Direito Comercial da Universidade de So Paulo e Relator da Comisso Crise da
empresa: Falncia e Recuperao
da I Jornada de Direito Comercial, do
Conselho da Justia Federal.
Revista Comercialista

40 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

As recentes mudanas no
tratamento dispensado pela Lei
n 11.101/2005 s microempresas
e empresas de pequeno porte na
recuperao judicial: progresso
ou retrocesso?
Por Gustavo Lacerda Franco*
Introduo

A importncia das microempresas e empresas de pequeno porte no


cenrio econmico brasileiro evidente. De acordo com a relao
anual de informaes sociais do Ministrio do Trabalho e Emprego (RAIS-MTE), as chamadas micro e pequenas empresas, em 2011,
representavam 99% das empresas privadas brasileiras, bem como
agregavam 51,6% das pessoas ocupadas no pas1. Estudo do Sebrae
aponta tambm que, em 2011, essas empresas contriburam com
39,7% da renda de trabalho e cerca de 20% do Produto Interno Bruto (PIB) do Brasil2. Destaque-se ainda que, por conta da economia
informal, que chega a representar 17% do PIB brasileiro3, esses dados podem ser, na verdade, ainda mais impressionantes.

1 Mauro Oddo Nogueira e Joo Maria de Oliveira,


Da Baleia ao Ornitorrinco: Contribuies Para a
Compreenso do Universo das Micro e Pequenas
Empresas Brasileiras in Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA, Radar 25 (2013), p. 7. DisRevista Comercialista

ponvel em http://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/radar/130507_radar25.pdf.
Acessado em 12.05.2013.

2 M. O. Nogueira e J. M. de Oliveira, Da Baleia ao


Ornitorrinco cit., p. 7.
3 M. O. Nogueira e J. M. de Oliveira, Da Baleia ao
Ornitorrinco cit., p. 14.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

A relevncia das microempresas e empresas de pequeno porte


ocasionou, inclusive, a elevao
do tratamento favorecido para tal
categoria ao patamar de princpio da ordem econmica brasileira, como estabelecido no art. 170,
IX da Constituio Federal4. O art.
179 da Carta Magna, por sua vez,
apresenta disposio no mesmo
sentido5.
A concretizao das disposies constitucionais referidas,
ento, exigiu a edio de diversas
normas destinadas, de modo especfico, disciplina das microempresas e empresas de pequeno
porte, levando-se em considerao as suas particularidades em
relao s demais empresas em
atividade no mercado.
Nesse contexto surgiram, por
exemplo, o Estatuto Nacional da
Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte (Lei Complementar n 123/2006) e a Lei de Recuperao de Empresas e Falncia
(Lei n 11.101/2005), que contm
disposies especficas sobre a
categoria empresarial abordada6.
Cumpre apontar que, a despeito dos esforos do legislador em
estabelecer um regime apropria-

do s microempresas e empresas de pequeno porte, no tocante


sua recuperao judicial, ao elaborar o projeto que originou a Lei
n 11.101/2005, a adequao dessas disposies legais realidade das empresas em questo tem
sido objeto de controvrsia desde o surgimento do novo diploma
concursal, como ser demonstrado adiante. A recente Lei Complementar n 147/2014, ento,
promoveu notveis mudanas na
Lei de Recuperao de Empresas
e Falncia, no apenas quanto
recuperao judicial das microempresas e empresas de pequeno
porte, mas, tambm, com relao
sua participao no processo
recuperacional de outras empresas, como credoras.

4 O dispositivo estabelece, mais precisamente,


que deve ser observado tratamento favorecido
para as empresas de pequeno porte constitudas
sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas.

6 Justifica-se o tratamento especfico, no mbito do direito da empresa em crise, por serem as


micro e pequenas empresas aquelas com menor
possibilidade de recuperao, em razo de no
serem devidamente assessoradas nos momentos de constituio e de crise econmica, de sua
frequente informalidade, de seu fluxo de caixa
restrito, de sua dependncia estrutural de outras
empresas na venda de bens ou prestao de servios e da rapidez com que sofrem os efeitos da
queda no consumo de pessoas fsicas (Frederico
Augusto Monte Simionato, Tratado de Direito Falimentar, Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 205).

5 Dispondo, por sua vez, que a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios dispensaro s microempresas e s empresas de pequeno
porte, assim definidas em lei, tratamento jurdico
diferenciado, visando a incentiv-las pela simplificao de suas obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias, ou pela eliminao ou reduo destas por meio de lei..

A recuperao judicial
de microempresas e
empresas de pequeno
porte

Deve-se analisar, primeiramente, a disciplina do plano especial de recuperao judicial, ou


seja, o regime de recuperao
das microempresas e empresas de pequeno porte. Antes das
mudanas recentemente ope-

7 Manoel Justino Bezerra Filho, Lei de Recuperao de Empresas e Falncias Comentada Lei

Doutrina 41
radas nesse mbito, apontou-se que a seo especfica da
Lei de Recuperao e Falncia
sobre a matria tratada, a qual
abrange os artigos 70 a 72 do diploma, apresentava diversos
problemas.
Afirmou-se, por exemplo, que
a legislao atual teria mantido,
com relao ao pequeno empresrio, sistema bastante semelhante concordata do diploma
concursal anterior7, instituto criticado por no envolver a participao dos credores, consistindo
em um favor legal, e pela excessiva rigidez, inclusive quanto
ao tempo de suspenso de pagamentos. Indicou-se que a esfera
de incidncia da recuperao judicial dessa categoria empresarial seria mais restrita do que a
da concordata, que ao menos alcanaria todos os crditos quirografrios8, assim como o prazo
de durao do novo regime seria
pouco mais flexvel do que o anterior.9 A excluso das instituies financeiras do procedimento
recuperacional, por meio do afastamento da incidncia deste nas
hipteses de propriedade fiduciria e leasing, igualmente, foi obje-

11.101/2005 - Comentrio Artigo por Artigo, 5 ed.,


So Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 195.
8 O dispositivo criticado, relativo restrio do
procedimento aos crditos quirografrios, sofreu recente mudana pela Lei complementar n
147/2014, que ser abordada adiante.
9 Osmar Brina Corra-Lima e Leonardo Netto Parentoni, Gargalos no Procedimento da Recuperao
Judicial de Empresas, in Newton De Lucca, Alessandra de Azevedo Domingues e Nilva M. Leonardi
Antonio (coords.), Direito Recuperacional II Aspectos Tericos e Prticos, So Paulo, Quartier Latin, 2012, pp. 284-286.
Revista Comercialista

42 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

to de crticas pela doutrina10, bem


como o fato de que as disposies
especficas no teriam logrado
xito na reduo dos custos do
processo recuperacional para os
agentes com menor capacidade
econmica.11 A suspenso apenas
das aes e execues versando
sobre crditos envolvidos no plano de recuperao dessas empresas, outrossim, foi alvo de crtica
doutrinria, que sugere ser a recuperao extrajudicial mais interessante, em alguns casos, a
esses agentes.12 A previso de rejeio do pedido de recuperao
e da decretao de falncia pelo
juiz na hiptese do art. 72, pargrafo nico, da Lei n 11.101/2005,
no mesmo sentido, foi alvo de severas crticas.13
Expostas as crticas mais recorrentes ao regime legal discutido antes das modificaes
ocorridas, cabe apresentar o contedo destas e, em seguida, tecer
consideraes crticas sobre os
dispositivos alterados.
A Lei Complementar n
147/2014 promoveu alteraes
quanto aos crditos alcanados
pelo plano especial de recuperao judicial. Antes, em disposio criticada do art. 71, I14, o plano
especial abrangia exclusivamente os crditos quirografrios, com
exceo daqueles decorrentes de

repasse de recursos oficiais e dos


previstos nos 3e 4do art. 49
da Lei n 11.101/2005. Com as alteraes introduzidas no diploma, o plano especial passou a
abranger todos os crditos existentes na data do pedido, ainda
que no vencidos, salvo os decorrentes de repasse de recursos oficiais, os fiscais e os previstos nos
3e 4do art. 49.
Entende-se que houve, nesse
ponto, alguma melhora, porquanto j no se limita a abrangncia do plano especial aos crditos
quirografrios, o que deve ensejar
aumento no interesse dos credores integrantes das demais classes em negociar com as micro e
pequenas empresas em crise e
colaborar para a sua recuperao, ampliando-se as chances de
xito no processo recuperacional. A manuteno das excees
previstas anteriormente, com o
acrscimo dos crditos fiscais,
no isenta de crticas, mas reflete orientao que afeta a Lei
de Recuperao de Empresas como um todo, no dizendo respeito apenas ao regime das micro e
pequenas empresas. de se notar, porm, que o alegado favorecimento ao capital financeiro de
um modo geral, que decorreria da
excluso dos dbitos relativos a
alienao fiduciria, arrendamen-

to e outros, alm dos valores devidos a ttulo de adiantamento de


contrato de cmbio, da esfera recuperacional15, pode atingir de
forma ainda mais grave as microempresas e empresas de pequeno
porte16.
A Lei Complementar n
147/2014 trouxe modificaes,
igualmente, ao art. 71, II, do diploma falimentar, referente ao
prazo de parcelamento do dbito. A redao do dispositivo mencionado, que antes estabelecia
a previso, no plano especial, de
parcelamento em at trinta e seis
parcelas mensais, iguais e sucessivas, com correo monetria e
juros de doze por cento ao ano,
passou a permitir parcelamento em at trinta e seis prestaes
mensais, iguais e sucessivas, com
o acrscimo de juros equivalentes taxa Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC,
sendo admissvel, tambm, proposta de abatimento do montante
das dvidas.
Nota-se, inicialmente, no ter
havido qualquer evoluo da legislao no tocante rigidez do
prazo mximo fixado, que permanece em trinta e seis meses, prazo que seria desarrazoado para
alguns autores17, sendo mais pertinente, porm, apontar que a
imposio de prazo mximo in-

10 F. A. M. Simionato, Tratado de Direito Falimentar


cit., p. 206.

14 F. A. M. Simionato, por exemplo, chegou a afirmar que, com a redao anterior do art. 71, I, do
diploma concursal, havia sido decretada a morte
das micro e pequenas empresas que buscassem
a Justia para enfrentar crise econmica, caso tivessem passivo bancrio como leasing ou reserva de domnio, pois as disposies do dispositivo
inviabilizariam a recuperao das empresas em
questo, in Tratado de Direito Falimentar cit., p.
206.

15 M. J. Bezerra Filho, Lei de Recuperao cit., p. 197

11 O. B. Corra-Lima e L. N. Parentoni, Gargalos no


Procedimento cit., pp. 286-287.
12 O. B. Corra-Lima e L. N. Parentoni, Gargalos no
Procedimento cit., pp. 288-289.
13 O. B. Corra-Lima e L. N. Parentoni, Gargalos no
Procedimento cit., p. 291.
Revista Comercialista

16 Cf., nesse sentido, O. B. Corra-Lima e L. N. Parentoni, Gargalos no Procedimento cit., pp. 286287.
17 Cf., por exemplo, F. A. M. Simionato, Tratado de
Direito Falimentar cit., p. 207.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Doutrina 43

viabiliza a negociao do pequeno empresrio com seus credores


acerca de perodos especficos
para o adimplemento de determinadas obrigaes, conforme as
peculiaridades do caso concreto18, que deveriam balizar o exame de razoabilidade do prazo
previsto no plano. Persiste, ainda, a necessidade de previso de
pagamento em parcelas mensais,
iguais e sucessivas, o que confirma o carter inflexvel do regime
analisado. A modificao concernente aos juros que devem incidir sobre o dbito parcelado, por
sua vez, afastou a adoo de percentual fixo, tornando-o equivalente taxa SELIC. Conquanto
seja possvel defender que, com
isso, o percentual aplicado passar a refletir de maneira mais verdadeira a realidade econmica do
pas, causa preocupao a possibilidade de variao significativa
da SELIC, o que poderia afetar sobremaneira a situao da recuperanda. Na prtica, contudo, essa
alterao ainda no tem ocasionado grandes variaes.
Mudana mais expressiva e
elogivel, no dispositivo apreciado, refere-se possibilidade de o
plano conter proposta de abatimento do valor das dvidas, que
antes no estava presente na Lei,
ao menos expressamente, como
afirma Carlos Klein Zanini19. Desse modo, atenua-se a rigidez do

regime de recuperao judicial


dispensado s micro e pequenas
empresas, permitindo a adoo
de medidas mais adequadas s
peculiaridades de cada uma delas, de seus credores e das crises
por elas enfrentadas, ainda que
os instrumentos fornecidos pela legislao possam no ser suficientes ocorrncia de uma
negociao favorvel devedora
e que, ao mesmo tempo, prestigie
os interesses dos credores.
A mudana operada no pargrafo nico do art. 72, o qual afirmava que o magistrado julgaria
improcedente o pedido de recuperao judicial e decretaria a falncia do devedor se existissem
objees, nos termos do art. 55
do diploma, de credores titulares
de mais da metade dos crditos
apontados no inciso I do art. 71 e
passou a dispor que o juiz rejeitar o pedido de recuperao e decretar a falncia do devedor se
houver objees, conforme o art.
55, de credores titulares de mais
da metade de qualquer uma das
classes de crditos estabelecidos
no art. 83, computados nos termos do art. 45 da Lei de Recuperao, buscou harmoniz-lo com
a nova redao do art. 71, I, desta, condicionando a procedncia
do pedido de recuperao judicial da micro e pequena empresa em crise, porm, como visto,
ausncia de objees de credo-

res titulares de mais da metade de


qualquer uma das classes de crditos dispostas no art. 83, ou seja, do dispositivo que determina a
ordem de classificao dos crditos na falncia.
Alm de eventuais debates sobre a compatibilidade entre os
dispositivos legais adotados como parmetros no art. 72, pargrafo nico, cumpre ressaltar
que no se superou, com sua nova redao, a crtica sobre ser excessivo o poder atribudo aos
credores20, especialmente se adotada a interpretao de que a discordncia dos credores deve ser
apreciada separadamente, em
cada uma das numerosas classes previstas no art. 83, e no no
todo. Conforme essa interpretao, bastaria a objeo de credores titulares de mais da metade
dos crditos alocados em determinada classe, por exemplo, para se inviabilizar o procedimento
almejado pela empresa em crise,
o que tornaria provvel o acmulo de poder considervel e at determinante na deciso de certos
credores, integrantes de classes
esvaziadas, consistindo em claro
contrassenso. Essa situao evidencia, alis, com relao recuperao de micro e pequenas
empresas, a necessidade de desenvolvimento da disciplina sobre
o abuso de direito dos credores
ao manifestarem objeo ao plano

18 O. B. Corra-Lima e L. N. Parentoni, Gargalos no


Procedimento cit., pp. 286-287.

Falncia Lei 11.101/2005 Artigo por Artigo, So


Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 325.

19 Comentrios ao Art. 71 da Lei n 11.101/2005, in F.


S. de Souza Junior e A. S. A. de M. Pitombo (coords.),
Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e

20 Nesse sentido, como afirma William Eustquio


de Carvalho, deixar a aprovao de um plano de
recuperao ao alvedrio de mais da metade des-

ses credores talvez implique condenar falncia a


empresa em dificuldades financeiras (O Abuso no
Poder de Voto na Recuperao Judicial de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte no Brasil,
in Revista de Direito Empresarial, 13 [2010], p. 131).

Revista Comercialista

44 Doutrina
especial, ausncia que tambm se
verifica, de modo geral, no campo
recuperacional.21
Com relao ao plano especial
de recuperao de microempresas e empresas de pequeno porte,
portanto, conclui-se que houve
modificaes pontuais, as quais
ensejaram algumas melhoras no
regime discutido, sendo insuficientes, no entanto, para promover verdadeira mudana em sua
orientao. As crticas estruturais
da doutrina, apresentadas acima,
em grande medida no foram superadas. A nova redao do pargrafo nico do art. 72, inclusive,
pode trazer uma piora ao sistema em questo, a depender da
interpretao que lhe for conferida, assim como a vinculao dos
juros aplicveis ao dbito da recuperanda taxa SELIC, dependendo de sua variao.

Participao de
microempresas e
empresas de pequeno
porte como credoras em
processos recuperacionais

A Lei Complementar n 147/2014


operou algumas modificaes relevantes na Lei n 11.101/2005,
alm disso, quanto participao
das microempresas e empresas
de pequeno porte nos processos
de recuperao judicial de outras empresas, como credoras.

21 Deve-se destacar, contudo, que j existem pesquisas sobre o tema. Cf., nesse sentido, Newton
De Lucca, Abuso do Direito de Voto de Credor na
Assembleia geral de credores Prevista nos Arts. 35
a 46 da Lei 11.101/05, in N. De Lucca, A. de A. Domingues e N. M. Leonardi Antonio (coords.), Direito
Recuperacional II Aspectos Tericos e Prticos,
So Paulo, Quartier Latin, 2012, pp. 223-249; GaRevista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Essas alteraes tambm merecem ser examinadas, o que se faz


em seguida.
Com efeito, a mudana promovida no art. 41 da Lei de Recuperao de Empresas, que passou a
prever o estabelecimento de uma
quarta classe de credores, titulares de crditos enquadrados como microempresa ou empresa de
pequeno porte, tem reflexos bastante profundos no processo recuperacional. E, embora se trate
de reforma operada recentemente na legislao concursal brasileira, j se mostra possvel indicar
que o legislador aparentemente no buscou inspirao nos
apontamentos da doutrina sobre
a inadequao do texto legal nos
pontos modificados.
A alterao promovida no art.
41, por exemplo, criou uma nova classe de credores com base
em critrio relativo natureza do
credor, e no do crdito detido,
gerando dvidas sobre a obrigatoriedade de incluso dos credores micro e pequenas empresas
na nova classe ou, frente ao enquadramento em mais de uma
classe e orientao de favorecimento dessa categoria empresarial, a concesso da oportunidade
de escolha, pelos credores em
tais circunstncias, entre as classes possveis de acordo com a
sua condio e a natureza do seu

crdito, conforme lhes seja mais


vantajoso. Trata-se de questo
complexa, que reflete na segurana jurdica do processo recuperacional e dever ser dirimida
na seara jurisprudencial.
A mudana promovida nesse dispositivo legal, ademais,
encontra-se distante das sugestes doutrinrias para uma melhor organizao dos interesses
dos credores, com destaque para as profundas consideraes
de Sheila C. Neder Cerezetti acerca do tema22. Critica-se, nesse
ponto, a separao dos credores em classes na forma operada pela legislao brasileira, em
que no teriam sido observados
critrios de verdadeira homogeneidade, sendo tal regra de vital
importncia no estabelecimento do equilbrio entre interesses e
na prpria legitimao da atribuio aos credores da deliberao
sobre o plano apresentado.23 Nesse sentido, apresentando possvel
soluo, na atual conjuntura, ao
problema apresentado, editou-se
o enunciado n 57 da I jornada de
direito comercial do Conselho da
Justia Federal, o qual estabelece
que o plano de recuperao judicial deve prever tratamento igualitrio para os membros da mesma
classe de credores que possuam interesses homogneos, sejam estes
delineados em funo da natureza

briel Saad Kik Buschinelli, Abuso do Direito de Voto


na Assembleia geral de credores, Tese (Mestrado)
Faculdade de Direito da USP, So Paulo, 2013, e
lvaro A. C. Mariano, Abuso de Voto na Recuperao
Judicial, Tese (Doutorado) Faculdade de Direito
da USP, So Paulo, 2012.

ganizao de Interesses, in P. F. C. S. de Toledo e F.


Satiro, Direito das Empresas em Crise: Problemas e
Solues, So Paulo, Quartier Latin, 2012.

22 Cf. As Classes de Credores como Tcnica de Or-

23 S. C. N. Cerezetti, A Recuperao Judicial de


Sociedade por Aes O Princpio da Preservao
da Empresa na Lei de Recuperao e Falncia, So
Paulo, Malheiros, 2012, pp. 287-288.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Doutrina 45

do crdito, da importncia do crdito ou de outro critrio de similitude justificado pelo proponente


do plano e homologado pelo magistrado24.
Crtica semelhante diviso
fixa de classes estabelecida pelo diploma realizada por Jairo Saddi, ao afirmar que a reunio
de pessoas com interesses divergentes pode atrapalhar substancialmente as deliberaes dentro
das classes. O autor defende que
a assembleia seria mais representativa se a Lei de Recuperao
adotasse um sistema com maior
flexibilidade, no qual a composio das classes no estaria estabelecida legalmente, mas seria
determinada pelo magistrado,
aps verificao da recuperanda e do perfil do seu passivo, em
classificao atenta melhor representao de cada grupo de
credores.25
Nota-se, dessa maneira, que a
doutrina apresenta crticas ao art.
41 da Lei de Recuperao de Empresas, de modo geral, em razo
da rigidez na separao das classes de credores, que no teria
observado critrios de verdadeira homogeneidade entre os interesses destes, prejudicando-se o
equilbrio que seria desejvel nas
suas deliberaes. E a Lei Complementar n 147/2014, em vez de
flexibilizar a diviso de classes at
ento estabelecida, solucionando
os problemas abordados acima,

optou por apenas criar mais uma


classe, nos mesmos moldes adotados anteriormente.
possvel apontar vantagens
surgidas com a criao da quarta
classe de credores, j que geralmente as micro e pequenas empresas integrariam a classe dos
titulares de crditos quirografrios e, com uma classe prpria,
ganharam maior poder de negociao, que no teriam naquela. Essa perspectiva reforada
por ocorrer a aprovao do plano
de recuperao judicial, na nova
classe, como j acontecia na classe de titulares de crditos derivados da legislao do trabalho ou
decorrentes de acidentes de trabalho, ou seja, pela maioria simples dos credores presentes,
independentemente do valor do
seu crdito, conforme disposto no
art. 45, 2 do diploma concursal,
tambm modificado pela lei complementar referida. Pode-se considerar, ainda, que os integrantes
da quarta classe de credores, por
serem microempresas ou empresas de pequeno porte, provavelmente sero fornecedores da
recuperanda, os quais, em tese,
apresentaro maior preocupao
com a efetiva superao da crise
e, por isso, tornaro mais simples
a aprovao do plano proposto.
No se pode deixar de notar,
porm, que os aspectos indicados
apenas so considerados positivos na medida em que represen-

tam avano, ainda que pouco


expressivo, na direo da observncia aos critrios de homogeneidade propostos. Ocorre que
esse pretenso avano manteve,
como base, o mesmo modelo inflexvel de separao dos credores em classes, de modo que
os benefcios apontados apenas
existiro se confirmadas as suposies no sentido da homogeneidade entre os interesses das
micro e pequenas empresas credoras, que pertenceriam classe dos quirografrios e seriam
fornecedoras do devedor. E, ainda que tal hiptese seja confirmada, a nova classe representar
progresso mnimo em um sistema
que permanece insatisfatrio.
As modificaes promovidas pela Lei Complementar n
147/2014 no art. 41 da Lei de Recuperao de Empresas, ademais, suscitaram dvidas quanto
aplicao do cram down, mecanismo disposto no art. 58,
1 e 2, do diploma que permite ao magistrado superar o veto
de classe de credores e homologar o plano de recuperao apresentado se houver sido lograda
a aprovao por mais da metade
do valor dos crditos presentes
assembleia geral de credores, independentemente de classes; se
ao menos uma (existindo apenas duas classes) ou duas classes
(havendo trs classes, at ento)
houver(em) concordado com o

24 I Jornada de Direito Comercial, Braslia, Conselho da Justia Federal, Centro de Estudos Judicirios, 2013, p. 55, disponvel in http://www.cjf.jus.
br/cjf/CEJ-Coedi/jornadas-cej/LIVRETO%20
-%20I%20JORNADA%20DE%20DIREITO%20

COMERCIAL.pdf [14-07-2014]

Recuperao de Empresas Lei n 11.101, de 09 de


fevereiro de 2005, Rio de Janeiro, Forense, 2009,
p. 293.

25 J. Saddi, Comentrios aos arts. 41 a 46, in Osmar


Brina Corra-Lima e Srgio Mouro Corra Lima
(coords.), Comentrios Nova Lei de Falncia e

Revista Comercialista

46 Doutrina
plano; se houver ocorrido a aprovao do plano por mais de um
tero dos credores da classe destoante e, por fim, se no houver
tratamento diferenciado entre os
credores dessa classe, exigindo-se o preenchimento cumulativo
de tais requisitos.
Conquanto possa o legislador
ter se omitido em operar mudanas no mencionado art. 58, conferindo-lhe clara conformidade
em relao ao disposto no art. 41,
deve-se esclarecer que inexiste,
atualmente, efetiva contradio
entre esses dispositivos, de modo
que, havendo a aprovao do plano por duas das quatro classes de
credores, observados os demais
requisitos legais, inclusive o voto favorvel de mais de um tero
dos credores nas classes que rejeitaram a proposta, o juiz poder
conceder a recuperao judicial
pleiteada. Com efeito, essa a interpretao que parece mais correta, por atender aos propsitos
elencados pela Lei em seu art. 47.

Outras modificaes

As demais alteraes operadas pela Lei Complementar n


147/2014 que se inserem no mbito do presente estudo, ou seja,
a reduo do limite imposto remunerao do administrador judicial ao patamar de 2% (art. 24,
5 da Lei n 11.101/2005), a incluso de um representante indicado
pela classe de micro e pequenas
empresas no comit de credores
(art. 26, IV do diploma), a reduo
de prazo mnimo a ser observado aps a concesso de recuperao com base no plano especial
para se requerer nova recuperaRevista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

o (art. 48, III da legislao) e a


concesso de prazo superior no
parcelamento de dbitos fiscais
(art. 68, par. nico do diploma),
igualmente, decorrem das principais modificaes realizadas no
diploma concursal, j abordadas,
ou consistem em simples estabelecimento de regras mais favorveis s empresas referidas, sem
qualquer transformao efetiva na orientao do tratamento a
elas dispensado, sendo prescindvel anlise mais profunda nesse ponto.

otimista, de mero aperfeioamento de dispositivos insuficientes e


ineficazes, provavelmente incapaz de atribuir disciplina examinada a relevncia que deveria ter.
Essa viso reforada, ainda, pela existncia de preocupantes imprecises no texto legal, como
apontado. Eis, em concluso, a funesta resposta para a pergunta inicialmente formulada: estagnao.

Observaes finais

Realizada a anlise sobre o tratamento dispensado pela Lei n


11.101/2005 s microempresas e
empresas de pequeno porte na recuperao judicial aps o advento
da Lei Complementar n 147/2014,
resta responder ao questionamento proposto no ttulo deste artigo, sobre se as mudanas
promovidas no diploma concursal
consistiriam em progresso ou retrocesso. Nesse tocante, entende-se que o legislador perdeu valiosa
oportunidade de modificar estruturalmente a recuperao judicial
das micro e pequenas empresas,
tornando-a mais adequada realidade econmica destas e solucionando a notria ineficcia do
mecanismo, bem como deixou
de operar imprescindvel flexibilizao das classes de credores,
observando critrios de homogeneidade. Nota-se, portanto, que
houve melhoras pontuais no tratamento legal dirigido s microempresas e empresas de pequeno
porte na recuperao judicial, tratando-se, porm, em perspectiva

* Gustavo Lacerda Franco


Bacharel em Direito e Mestrando
em Direito Comercial pela
Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo. Membro
do Conselho Editorial Discente da
Revista Comercialista.

47

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

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48 Doutrina

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Alienao fiduciria
de bens essenciais
atividade da empresa em
recuperao judicial: breves
apontamentos crticos
Por Talitha Saez Cardoso*
Introduo

No mbito do direito comercial


moderno, sobretudo em matria de mercado financeiro e de
capitais, subsistem institutos
histricos, como a fidcia, ainda que observadas naturais modificaes ao longo do tempo.
Nesse sentido, o presente artigo
visa a analisar os efeitos da recuperao judicial sobre os bens
de capital essenciais atividade da empresa em crise, quando
tais bens constiturem objeto de
alienao fiduciria em garantia.
Assim sendo, faz-se necessrio, em um primeiro momento,
examinar separadamente a alienao fiduciria e a recuperao
judicial, nos limites do escopo do trabalho, para em seguida
apresentar julgados referentes a
tais matrias, assim como ponRevista Comercialista

tuais divergncias na jurisprudncia concernente ao tema


em questo.
A fidcia, cuja origem remonta ao direito romano, baseia-se em
uma viso de propriedade individual e absoluta. A recuperao judicial da empresa em crise, por sua
vez, foi incorporada recentemente ao regime falimentar brasileiro com a finalidade de viabilizar as
relaes econmicas no capitalismo contemporneo e, em alguma
medida, foi organizada de modo a
relativizar as categorias tradicionais do direito privado.
Diante disso, mais do que um
reconhecimento da proximidade entre o direito civil e o direito comercial, dada a unificao
do direito privado pelo Cdigo Civil de 2002, evidente a influncia recproca entre eles. Com isso,

o presente tema demandar, inicialmente, uma breve anlise das


origens do instituto da fidcia,
da natureza do negcio fiducirio, da propriedade fiduciria no
ordenamento jurdico brasileiro,
da relao entre os contratos de
alienao fiduciria e os modernos instrumentos financeiros e,
por fim, examinar seu vnculo com
o instituto da recuperao judicial
das empresas em crise.
Cumpre ressaltar que a utilizao do mtodo histrico no almeja conduzir a um exame exaustivo
das origens da fidcia, de modo
que se pretende apenas expor o
contexto de seu surgimento e desenvolvimento, evidenciando um
lapso temporal no qual se manteve inerte at se restabelecer sob a
forma de alienao fiduciria como um meio de garantia ampla-

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

mente empregado em contratos


financeiros, entre outros.
Uma vez analisados os conceitos fundamentais, preciso relacion-los entre si e luz da Lei n.
11.101, de 09 de fevereiro de 2005
Lei de Recuperaoe Falncia
LRF, a qual trouxe modificaes
profundas em matria de gesto e
liquidao de empresas em crise,
pois, alm de instituir a recuperao judicial, elegeu o princpio
da preservao da empresa como norteador de seus dispositivos. Adicionalmente citao de
julgados relacionados ao tema,
alguns sero tratados individualmente, a fim de se investigar em
que medida a aplicao da LRF
feita de modo coerente com o sistema de princpios e valores nela
expressos.

Doutrina 49

mercado financeiro, de capitais e


em garantia de crditos fiscais e
previdencirios.
No direito brasileiro, portanto, a alienao fiduciria em garantia considerada figura tpica.
Trata-se de propriedade resolvel
e limitada ao cumprimento de determinada obrigao que, quando
satisfeita, implica a resoluo da
propriedade fiduciria, e, quando
no satisfeita, implica a consolidao da propriedade do fiducirio
ou futuro adquirente2.
parte das especificidades
permitidas ao contrato de alienao fiduciria, a transferncia da
propriedade para o credor constitui uma atribuio comum, sendo importante notar que a eficcia
deste instrumento depende da
tradio do bem, quando mvel,
e do registro do instrumento no
1. Contrato de alienao
competente cartrio de registro,
quando se tratar de bem imvel.
fiduciria
Ademais, em caso de inadimNo que se refere ao contrato de
alienao fiduciria, trata-se de plemento ou mora da obrigao
um contrato acessrio, por meio garantida, pode o credor vender o
do qual um bem vinculado ao bem objeto da propriedade fiducumprimento de uma obrigao1. ciria, sendo obrigado a aplicar o
No direito brasileiro, a alienao preo da venda no pagamento do
fiduciria foi introduzida pela Lei respectivo crdito e despesas den. 4.728, de 14 de julho de 1965, re- rivadas da realizao da garantia,
guladora do mercado de capitais.
recebendo o devedor o saldo, conCom a Lei n. 10.931, de 02 de forme o caso.
agosto de 2004, alterou-se a Seo XIV da lei anteriormente ci- 1.1. Das origens do
tada, a qual dispe atualmente instituto da fidcia
sobre o contrato de alienao fi- O porqu de uma contextualizaduciria celebrado no mbito do o histrica do instituto da fid-

cia reside na ideia de abordar sua


origem de modo no exaustivo,
apenas com o intuito de identificar no direito romano a configurao histrica responsvel por
seu surgimento.
A tese de que a fiducia cum creditore corresponde mais antiga
espcie de garantia real predominante entre os romanistas. Por
meio da fiducia cum creditore a
propriedade sobre coisa infungvel se transferia do fiduciante para
o fiducirio mediante a mancipatio
ou in iure cessio.
Conforme Jos Carlos Moreira Alves, as partes se obrigavam
por meio do pactum fiduciae, que
atuava como um pacto resolutivo sob condio suspensiva do ato
translativo dessa propriedade, o
que implica dizer que tal resoluo
tem carter meramente obrigatrio, e no real, como sucederia no
direito moderno3.
Na hiptese de no pagamento do dbito garantido, caberia ao credor vender a coisa em
garantia nos termos acordados
no pactum fiduciae e, caso houvesse valor excedente, assegurava-se ao devedor o direito de
receber a diferena4. Conforme
mencionado acima, a atual legislao pertinente alienao fiduciria em garantia adota operao
semelhante.
Interessante notar que houve um longo perodo de inrcia
do instituto desde seu surgimen-

1 Nesse sentido, conferir Luciano de Camargo


Penteado, Direito das Coisas. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2008. p. 440.

ord.). Contratos nominados. So Paulo: Saraiva,


1995. p. 23.

2 CHALHUB, Melhim Namem. Negcio fiducirio.

Rio de Janeiro: Renovar, 2009. p. 109.


3 MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Da fidcia romana alienao fiduciria em garantia no
direito brasileiro. In: CAHALI, Yussef Said (Co-

4 MOREIRA ALVES, op. cit., p. 23.


Revista Comercialista

50 Doutrina
to no direito romano. No direito
moderno, a fidcia foi retomada
a fim de oferecer ao credor outra forma de garantia, mais segura, sem prejudicar a atividade do
devedor, permitindo sua posse do
bem garantido.

1.2. Negcio fiducirio e


propriedade fiduciria

Do negcio jurdico fiducirio advm ao menos duas relaes5,


quais sejam: relao obrigacional
e relao real; respectivamente, a
dvida em si e a transferncia da
propriedade.
Quanto natureza jurdica dos
direitos do devedor-fiduciante e
do credor-fiducirio, Melhim Namem Chalhub explica que devido
celebrao do contrato de alienao fiduciria, o devedor-fiduciante transmite a propriedade ao
credor-fiducirio, ou seja, o devedor se torna proprietrio sob
condio suspensiva, tornando-se titular da propriedade plena
ao cumprir a obrigao objeto do
contrato principal6.
A propriedade fiduciria, por
sua vez, um direito real, que se
distingue dos outros direitos reais de garantia (penhor, hipoteca
e anticrese), pois a propriedade do
patrimnio originalmente do devedor inserida no patrimnio do
credor, isto , h uma transmisso transitria ao credor. Assim, a
propriedade fiduciria no apre-

5 Nesse sentido, verificar Luiz Augusto Beck da


Silva, Alienao fiduciria em garantia. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 21.
6 CHALHUB, op. cit., p. 40.
Revista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

senta um carter perptuo, mas


sim temporrio.
O Cdigo Civil de 2002 trata
da propriedade fiduciria nos artigos 1.361 e seguintes e, por meio
da Lei n. 10.931, de 02 de agosto de
2004, inseriu no diploma o artigo
1.368-A, resolvendo a controvrsia
a respeito das demais espcies de
propriedade fiduciria, submetendo-as s respectivas legislaes
especiais e permitindo a aplicao das regras do atual Cdigo Civil em matrias compatveis com
as regras especiais7.
A caracterstica comum s espcies de propriedade fiduciria
a formao de patrimnios autnomos, j que apesar de transferida a propriedade ao credor, o bem
transmitido fiduciariamente no
se comunica com os demais bens
e direitos integrantes do patrimnio do credor.

2. Recuperao judicial

A princpio, o Decreto-lei n.
7.661/1945 regulava o instituto da
falncia e o das concordatas preventivas e suspensivas. Aps sua
revogao pela LRF, as concordatas preventivas e suspensivas foram substitudas pela recuperao
judicial e se manteve o instituto da
falncia.
Vale notar que o Decreto-lei n.
7.661/1945 privilegiava a satisfao
dos credores por meio da liquidao do patrimnio da empresa. O

7 Vale observar tambm as alteraes recentes,


no captulo referente propriedade fiduciria, em
decorrncia da Lei n. 13.043, de 13 de novembro
de 2014, que modificou a redao do artigo 1.367 e
inseriu o artigo 1.368-B.

avano significativo trazido pela LRF foi exatamente alterar esse


foco ao objetivar primordialmente a recuperao da empresa em
crise e a manuteno da atividade empresarial. Conforme dispe
o art. 47 da LRF:
Art. 47. A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a
superao da situao de crise
econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora,
do emprego dos trabalhadores
e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo
social e o estmulo atividade
econmica.
Consoante Paulo Fernando
Campos Salles de Toledo, a recuperao de empresas visa a gerar
resultados a mdio prazo e mediatamente, sendo a manuteno
da fonte produtora, dos empregos
e a satisfao dos interesses dos
credores a mdio prazo, enquanto, como resultados mediatos, a
preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade
econmica8.
Nelson Eizirik, por sua vez, observa que a redao da LRF vai ao
encontro de manifesta tendncia legislativa disposta a oferecer
instrumentos para viabilizar a superao de crises, no sentido de
salvaguardar a empresa, que tem
uma funo social e, por isso, de-

8 CAMPOS SALLES DE TOLEDO, Paulo Fernando.


Recuperao judicial, a principal inovao da Lei
de Recuperao de Empresas LRE. In: Rev. Adv.,
ano XXV, n.83, 2005. p. 102.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Doutrina 51

ve subsistir s crises, em beneno pode jamais se transforfcio dos que nela trabalham, da
mar em bunker das instituies financeiras. Pelo contrcomunidade e, muitas vezes, do
prprio pas9.
rio, o novo regime falimentar
Importante destacar tambm
deve ser capaz de permitir a
o parecer aprovado na Comisso
eficincia econmica em ambiente de respeito ao direito
de Assuntos Econmicos, referente ao Projeto de Lei da Cmara n.
dos mais fracos. (...) A lei de71 de 200310, responsvel pela LRF.
ve guardar consonncia com a
Dentre os princpios enumerados
realidade social e econmica
no parecer, ressaltam-se a preserda poca em que elaborada,
vao da empresa, a proteo aos
prevendo estmulos a comtrabalhadores, a reduo do cusportamentos desejveis no futo do crdito no Brasil, a retirada
turo. Sobre a tentativa de moldo mercado de sociedades ou emdar a sociedade ao desenho
presrios no recuperveis, a seda lei deve prevalecer o mogurana jurdica, entre outros.
vimento em sentido oposto:
Conforme observado no pro conhecimento desenvolviprio parecer, deve-se atentar aos
do pelas cincias sociais deve
obstculos gerados pelo confliser integrado lei, servindoto entre os interesses envolvidos,
-lhe de base. A lei deve espesendo necessria a anlise das imlhar o conhecimento do munplicaes sociais e econmicas de
do, ao mesmo tempo que deve
forma a se alcanar um ponto de
infundir, na dinmica social,
conciliao. Nesse tocante, destaos valores sociais prevalecenca-se o seguinte trecho:
tes. O conhecimento do munNesse sentido, nosso trado progride, amplia-se e no
estar nunca limitado ao crbalho pautou-se no apenas pelo objetivo de aumenculo do conhecimento jurdico
to da eficincia econmica
momentneo11.
que a lei sempre deve propiciar e incentivar mas, prinAssim, evidente o propsito de
cipalmente, pela misso de ampliar a alcance do regime falidar contedo social legisla- mentar brasileiro, considerandoo. O novo regime falimentar -se a modernizao das prticas

empresarias e a realidade social e


econmica atual. Com isso, a base do novo regime falimentar ao
se orientar pelo princpio da preservao da empresa, sua funo
social e o estmulo atividade econmica no protege estritamente o
interesse das instituies financeiras, como at ento era observado.
Apresentado esse breve histrico e os princpios norteadores
da LRF, oportuno destacar o dispositivo objeto do presente trabalho e sua relao com a alienao
fiduciria em garantia. Trata-se do
art. 4912, o qual determina que todos os crditos existentes na data
do pedido, inclusive os no vencidos, se sujeitam recuperao
judicial. Tal regra, contudo, comporta excees, conforme o 3,
que enuncia taxativamente os crditos no sujeitos aos efeitos da
recuperao judicial, prevalecendo assim os direitos de propriedade e as condies contratuais
celebradas.
Dentre os titulares de tais excees est o credor titular de
propriedade fiduciria de bens
mveis ou imveis, porm, em caso de venda ou retirada de bens de
capital essenciais atividade empresarial do devedor, deve-se observar o prazo improrrogvel de

9 EIZIRIK, Nelson. Interpretao dos arts. 60 e 145


da lei de recuperao de empresas e falncia. In:VON ADAMEK, Marcelo Vieira (Coord.). Temas de
Direito Societrio e Empresarial Contemporneos.
So Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 637.

lidade, inclusive em incorporaes imobilirias,


ou de proprietrio em contrato de venda com
reserva de domnio, seu crdito no se submeter aos efeitos da recuperao judicial e prevalecero os direitos de propriedade sobre a coisa e
as condies contratuais, observada a legislao
respectiva, no se permitindo, contudo, durante o
prazo de suspenso a que se refere o 4odo art.
6odesta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais
a sua atividade empresarial.

10 Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=63304>.


Acesso em: 15 de julho de 2014.
11 Parecer de 2004 da Comisso de Assuntos Econmicos, sobre o PLC n. 71, de 2003, p. 11 e 12. Dis-

ponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/


materia/detalhes.asp?p_cod_mate=63304>. Acesso em: 15 de julho de 2014.
12 Art. 49. Esto sujeitos recuperao judicial
todos os crditos existentes na data do pedido,
ainda que no vencidos. (...) 3oTratando-se de
credor titular da posio de proprietrio fiducirio de bens mveis ou imveis, de arrendador
mercantil, de proprietrio ou promitente vendedor de imvel cujos respectivos contratos contenham clusula de irrevogabilidade ou irretratabi-

Revista Comercialista

52 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

suspenso previsto no 4 do art.


6 da LRF13.
Conforme ser demonstrado
adiante, o 3 do art. 49 se trata de
dispositivo polmico e de complexa aplicao, pois apesar da regra
expressa nesse dispositivo, h julgados divergentes sobre o tema.
A partir da anlise de tais julgados,
percebe-se que h um conflito entre a regra disposta no 3 do art.
49 e os princpios norteadores expressos no art. 47 supracitado.

o criadora de norma jurdica ao


garantir a coerncia da lei com o
sistema de valores que a mesma
pretende defender. Explica ainda
que, se o princpio da preservao
da empresa for aplicado de forma
coerente, a recuperao empresarial se efetiva.
Vale observar que os esforos
no sentido de atender ao princpio da preservao da empresa devem se ater viabilidade de
manuteno desta, procedendo-se com a liquidao da empresa
inapta continuao de suas ati2.1. Princpio da
vidades. Em outros termos, copreservao da empresa
A LRF, ao acolher expressamente mo o risco inerente atividade
o princpio da preservao da em- empresria, necessrio o sopepresa, distancia do ordenamen- samento entre a preservao da
to falimentar brasileiro o objetivo empresa e a retirada do mercaestrito de satisfazer somente aos do de sociedades ou empresrios
credores, j que a superao da di- no recuperveis.
ficuldade econmica da empresa
relevante tanto para a relao de- 2.2. Funo social da
vedor-credor, como para o poder empresa
pblico e a coletividade.
Cumpre neste ponto destacar,
Neste ponto, faz-se necessrio ainda que brevemente, a relao
retornar s clssicas teorias con- entre a funo social da empresa,
tratualista e institucionalista. Co- diretamente ligada ao princpio da
mo bem ressalta Calixto Salomo preservao da empresa e expresFilho14, a anlise a partir de tais sa no supracitado artigo 47, e a
teorias permite uma interpreta- funo social da propriedade. Esta

ltima constitui valor reconhecido


constitucionalmente, conforme
o art. 170 da Constituio Federal15, dentre os princpios gerais da
ordem econmica.
Nesse sentido, Eros R. Grau16
explica que sobre a propriedade dos bens de produo se realiza a funo social da propriedade,
uma vez que no sistema capitalista os bens de produo em regime de empresa so assentados em
certo dinamismo, atendendo ao
princpio social da empresa. Deste
modo, o objeto da propriedade se
vincula busca de interesses coletivos, no somente aos interesses dos proprietrios dos bens de
produo.
O princpio da funo social
da propriedade atribui ao titular de direito certo o poder-dever
de fazer uso deste direito visando
a benefcios sociedade em geral. Quando este titular somente no causa efeitos prejudiciais
ou se abstm de promover aes
benficas ao todo, no significa que cumpre com a funo social, j que esta atendida quando
benefcios reais coletividade
so promovidos17.

13 Art. 6oA decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e
execues em face do devedor, inclusive aquelas
dos credores particulares do scio solidrio. (...)
4oNa recuperao judicial, a suspenso de que trata ocaputdeste artigo em hiptese nenhuma exceder o prazo improrrogvel de 180 (cento e oitenta)
dias contado do deferimento do processamento da
recuperao, restabelecendo-se, aps o decurso
do prazo, o direito dos credores de iniciar ou continuar suas aes e execues, independentemente
de pronunciamento judicial.

da Constitucional n 42, de 19.12.2003) VII - reduo


das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do
pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sua sede e administrao
no Pas.(Redao dada pela Emenda Constitucional
n 6, de 1995) Pargrafo nico. assegurado a todos
o livre exerccio de qualquer atividade econmica,
independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

14 SALOMO FILHO, C. Recuperao de empresas


e interesse social. In: PITOMBO, Antnio Srgio A.
Revista Comercialista

de Moraes; SATIRO DE SOUZA JUNIOR, Francisco.


(Coord.). Comentrios Lei de recuperao de empresas e falncia: Lei 11.101/2005. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2005. p. 41.
15 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI
- defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de
elaborao e prestao;(Redao dada pela Emen-

16 GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na


constituio de 1988 (interpretao e crtica). So
Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 274.
17 GRAU, op. cit., p. 275.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

2.3. Estmulo atividade


econmica

Especificamente no que concerne


ao estmulo atividade econmica no mbito do instituto da recuperao judicial, cabe tecer breves
comentrios, j que a anlise econmico-jurdica ultrapassaria o
escopo do presente trabalho.
Dada a evidente importncia
do sistema de concesso de crdito como via de estmulo atividade
econmica, por meio de dados empricos fornecidos principalmente
pelo Banco Central do Brasil, pode-se demonstrar que a disponibilidade de crdito afeta o nvel de
atividade econmica de um pas, a
distribuio da renda e riqueza18.
evidente que a disponibilidade
de financiamentos de longo prazo
concede s empresas a possibilidade de realizar empreendimentos de maior escala, estimulando
o processo de crescimento econmico do pas.
Como de fato se observa em
pases cujo mercado de oferta de
crdito e de capitais irrelevante,
o desenvolvimento de empreendimentos resta prejudicado, afetando a capacidade produtiva, a qual
acaba limitada ao autofinanciamento, oferta de fundos de longo
prazo pelo governo e s captaes
externas submetidas aos movi-

18 FERREIRA, Francisco Marcelo Rocha; MEIRELLES, Beatriz Barbosa (org.). Ensaios sobre economia
financeira. Rio de Janeiro: BNDES, 2009. p. 48.
19 ARAUJO, P. Q. de; BORA JUNIOR, G. R.;
SANTANNA, A. A. Mercado de crdito no Brasil:
evoluo recente e o papel do BNDES (2004-2008).
In: FERREIRA, Francisco Marcelo Rocha; MEIRELLES, Beatriz Barbosa (org.). Ensaios sobre economia
financeira. Rio de Janeiro: BNDES, 2009, p. 153.

mentos de expanso e contrao


da liquidez internacional19.

3. Anlise de julgados

A seguir sero analisadas decises que pem em xeque as regras que privilegiam os titulares
de propriedade fiduciria no sistema da LRF, o qual prope contemplar interesses mltiplos, com
o propsito de garantir a manuteno da empresa, do emprego
dos trabalhadores e dos interesses
dos credores.
Em julgado do Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG)20, a
empresa em recuperao judicial
(agravante) buscou reverter deciso que indeferiu seu pedido de
extino da ao de busca e apreenso de veculos dados em garantia a contrato de emprstimo
celebrado com o banco (agravado).
A agravante alegou que o contrato
de emprstimo garantido por alienao fiduciria teria sido substitudo pelo plano de recuperao
judicial, levando novao das
obrigaes.
A maioria dos membros julgadores entendeu que o bem alienado fiduciariamente no se
submete aos efeitos da recuperao judicial em consonncia com o
3 do artigo 49 da LRF. Conforme
j mencionado acima, decorrido o

20 Agravo de Instrumento n 1.0153.08.0832436/001. Comarca de Cataguases. Agravante: Adubos


Santa Maria S/A. Agravado: Banco Itaubank S/A.
Relator: Exmo. Sr. Des. Antnio Bispo. Relator para
o acrdo: Exmo Sr. Des. Maurlio Gabriel. Belo
Horizonte, 28 de outubro de 2009. Disponvel em:
<http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/>. Acesso em: 28 ago. 2014.
21 Analogamente a este, cita-se outros julgados de

Doutrina 53
prazo de 180 dias, pode o credor
retirar do estabelecimento da devedora os bens objetos do contrato de alienao fiduciria, mesmo
quando essenciais sua atividade
empresarial.
A particularidade do presente julgado reside em voto vencido
proferido pelo Des. Antnio Bispo,
o qual entendeu que a lei instituidora da recuperao judicial concedeu um privilgio aos credores
fiducirios, conforme o 3 do art.
49 da LRF, gerando um desequilbrio patrimonial para a empresa
em recuperao judicial.
Em seu entendimento, apesar de transcorrido o prazo legal
de 180 dias, a apreenso dos bens
garantidos fiduciariamente causaria prejuzo maior, inviabilizando a recuperao da devedora e,
assim sendo, a concretizao da
continuidade da empresa deveria prevalecer sobre os efeitos do
contrato de emprstimo.
Os demais desembargadores se
manifestaram no sentido de rejeitar tal entendimento, uma vez que o
prazo estabelecido pela LRF j havia
expirado. Em resultado, foi mantida
a deciso que determinou a expedio do mandado de busca e apreenso dos bens dados em garantia21.
Em contrapartida, interessante analisar tambm as decises

diferentes rgos, entre eles: Agravo Regimental


n 2011/0241236-2 (STJ), Agravo de Instrumento n
1.0035.08.124940-7/002 (TJMG), Agravo de Instrumento n 0230231-09.2011.8.13.0000 (TJMS), Agravo
de Instrumento n 0006687-75.2010.807.000 (TJDF),
Agravo de Instrumento n 867440-6 (TJPR), Agravo de Instrumento n 0115469-27.2005.8.26.0000
(TJSP), Agravo de Instrumento n 1.0518.07.1222864/001 (TJMG) e Agravo de Instrumento n
1.0477.12.000312-4/001 (TJMG).
Revista Comercialista

54 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

que vo de encontro a tal deciso,


como exemplo o julgado do Tribunal de Justia do Estado de Mato
Grosso (TJMT)22, no qual o credor pretendeu impugnar deciso
favorvel a grupo econmico em
recuperao judicial. Tal deciso
obstou a consolidao da propriedade fiduciria do credor sobre os
bens dados em garantia no contrato firmado entre as partes. O
credor, com isso, no teve seu pedido atendido com base no princpio da continuidade da atividade
empresarial23.
Cumpre destacar que os dois
imveis dados em garantia representavam 35% do faturamento
do grupo econmico em recuperao judicial. Com base nisso, a turma julgadora entendeu
que tais imveis rurais eram essenciais ao desempenho da atividade da recuperanda, sem os
quais a manuteno da empresa
seria invivel.
Ressalta-se que essa deciso silenciou a respeito do transcurso
do prazo previsto no 4 do artigo 6 supracitado. No se deve olvidar que, transcorrido esse prazo,
deferir medida que permitisse a
permanncia dos bens alienados

fiduciariamente, mesmo quando comprovadamente essenciais


continuao das atividades da empresa, seria contrrio determinao legal.
Quanto coliso entre os direitos de consolidao da propriedade e o princpio da continuidade
da empresa, esta deciso nitidamente conferiu preferncia continuao da atividade da devedora
em detrimento dos direitos do
credor fiducirio.
Vale citar outro julgado do
TJMG24, o qual considerou que
quando essenciais ao funcionamento da empresa devedora, os
bens objeto da ao de busca e
apreenso devem permanecer em
sua posse at o julgamento final
da ao. Nos termos do acrdo,
A paralisao das atividades da
empresa dificultaria o pagamento de sua dvida perante o agravado, podendo atingir tambm
terceiros, gerando cada vez mais
prejuzos.

22 Agravo de Instrumento n 007569560.2012.8.11.0000. Comarca de Sinop. Agravante: Banco Votorantim S.A. Agravadas:
Valegrande Indstria e Comrcio de Alimentos S.A. e outro(s). Relator: Des. Orlando de
Almeida Perri. Cuiab, 22 de agosto de 2012.
Disponvel em: <http://www.tjmt.jus.br/jurisprudencia>. Acesso em: 28 ago. de 2014.

no presente trabalho. Destaca-se do acrdo


o seguinte trecho: Aps analisar conjuntamente o RAI 75695/2012 e o RAI 52243/2012,
embora tirados de decises distintas, assim
considerados pela identidade de partes e de
objeto, reconheo o acerto das decises singulares ao reconhecer a existncia de garantia compartilhada entre o Citibank e o banco
agravante, a continuidade das atividades da
agravada com resultado econmico, a regularidade do plano de recuperao e seu propsito, bem como o interesse social que deve
prevalecer sobre a saga do mercado financei-

23 No acrdo, fez-se uso do termo princpio da continuidade da atividade empresarial


entendido como equivalente ao termo princpio da preservao da empresa empregado
Revista Comercialista

mentao nos princpios ou regras


nela expressos, criou-se um sistema que, apesar de inovar em seus
princpios norteadores, manteve
os titulares de determinados crditos afastados dos efeitos da recuperao judicial.
Nesse sentido, possvel estabelecer um paralelo com o sistema
anterior, construdo exclusivamente com base na relao credor-devedor, ou seja, orientado
satisfao do credor e liquidao
da empresa em crise.
Deste modo, a LRF, em certa medida, instituiu um sistema
de difcil compatibilizao dos diversos interesses envolvidos na
atividade da empresa, ao excluir
certos credores dos efeitos da recuperao, fazendo prevalecer os
direitos de propriedade e os termos contratuais.
Apesar de aparentemente o legislador ter satisfeito o conflito de
interesses por meio da vedao
venda ou retirada de bens essenciais do estabelecimento do deConcluso
vedor pelo prazo de 180 dias, o
Tendo em vista que h divergn- conflito de interesses no foi sacias a respeito da aplicao da LRF, tisfatoriamente resolvido, como se
nos limites apresentados no pre- pode observar nas decises antesente trabalho, conforme a funda- riormente citadas.

ro e das suas variantes.


24 Agravo de Instrumento n 1.0338.09.
087007-6/001. Comarca de Itana. Agravante: Tornearia Peixoto Ltda. Agravada: Sicoob
Centro Oeste Coop Economia Cred Com
Centro Mineiro Ltda. Relator: Exmo. Sr. Des.
Gutemberg da Mota e Silva. Belo Horizonte,
30 de junho de 2009. Disponvel em: <http://
www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/>. Acesso
em: 28 ago. 2014.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 4 Volume 13

Por meio da LRF se objetivou


atender s questes da economia e sociedade contempornea,
buscando-se um afastamento da
relao binria (credor/devedor) at ento vigente. De fato,
a LRF procurou acolher diversos interesses, porm na prtica
o instituto da recuperao judicial no atende satisfatoriamente aos interesses dos mltiplos
agentes envolvidos na atividade
empresria.
Tendo em vista tambm os julgados analisados, entende-se que
a LRF, ao adotar princpios orientados manuteno da empresa, avaliando-a em seu contexto
econmico e social, mostrou-se
desprovida de regras que efetivamente protegessem os mltiplos
interesses, ocasionando considervel insegurana jurdica.
Em vista das consideraes
feitas neste estudo, evidencia-se
a necessidade de reviso das regras da LRF, no sentido de contemplar de fato os princpios
expressos no art. 47. A reestruturao do procedimento de recuperao judicial seria um meio
para se buscar atender aos diversos interesses, com o mximo de cuidado para se alcanar
um equilbrio entre os mesmos
na prtica.
Trata-se, enfim, de uma questo metonmica do direito comercial moderno, j que a relao
lgica e de proximidade entre as
consequncias sociais e econmicas da quebra so nitidamente intensas e complexas, assim
como a proposio de mecanismos capazes de equilibrar de fato

Doutrina 55

os diversos interesses das classes


SILVA, Luiz Augusto Beck da.
vinculadas empresa.
Alienao fiduciria em garantia.
Rio de Janeiro: Forense, 1982.

Referncias
CAMPOS SALLES DE TOLEDO, Paulo Fernando. Recuperao judicial, a principal inovao
da Lei de Recuperao de Empresas LRE. In: Rev. Adv., ano XXV,
n.83, 2005.
CHALHUB, Melhim Namem.
Negcio fiducirio. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio
de 1988 (interpretao e crtica). So Paulo: Malheiros Editores, 2010.
MOREIRA ALVES, Jos Carlos.
Da fidcia romana alienao fiduciria em garantia no direito brasileiro. In: CAHALI, Yussef
Said (Coord.). Contratos nominados. So Paulo: Saraiva, 1995.
PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
SALOMO FILHO, Calixto. Recuperao de empresas e interesse social. In: PITOMBO,
Antnio Srgio A. de Moraes; SATIRO DE SOUZA JUNIOR, Francisco. (Coord.). Comentrios Lei
de recuperao de empresas e falncia: Lei 11.101/2005. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2005.

* Talitha Saez Cardoso


Mestranda e graduada pela
Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo.
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