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En el presente artculo el doctor Manuel de la Puente y Lavalle analiza los aspectos ms saltantes del
derecho de retracto, institucin que se describe en el
artculo 1592 de nuestro Cdigo Civil, segn el cual
el derecho de retracto es el que la ley otorga a
determinadas personas para subrogarse en el lugar
del comprador y en todas las estipulaciones del
contrato de compraventa. Es as que el autor analiza las diferentes teoras que sobre la naturaleza
jurdica, nomenclatura o carcter del derecho de
retracto ha elabarado la doctrina, incidiendo especialmente en los diversos supuestos de aplicacin
que prev nuestro Cdigo Civil para dicho derecho.
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CONCEPTO
1
MANRESA y NAVARRO, Jos Mara. Comentarios al Cdigo civil espaol. Madrid: Reus S.A., 1967, Tomo X, Volumen 1, pg. 495.
BIGIO CHREM, Jack. Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo civil- Derecho de retracto. Separata Especial del diario oficial El
Peruano de 26 de noviembre de 1990, pg. 6.
ALBALADEJO GARCIA, Manuel. Derecho civil. Barcelona: Librera Bosch, 1958, Tomo 1lI, Volumen U, pg. 332.
CASTAN TOBEAS, Jos. Derecho civil espaol, comn y foral. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1954, Tomo IV, pg. 159.
BADENES GASSET, Ramn. El contrato de compraventa, Barcelona: Librera Bosch, 1979, Tomo lI, pg. 980 .
En el captulo XXV del Levtico se encuentran los siguientes prrafos: Habl el Seor a Moiss en el Monte Sina, diciendo ... la tierra
asimismo no se vender para siempre, por cuanto es ma y vosotros sois advenedizos y colonos mos, y as todo el terreno de vuestra '
posesin se vender con la condicin de redimibl'e; s, empobrecido tu hermano vendiere su haciendilla, puede un pariente suyo, si
quiere, redimir lo vendido por el otro; mas en caso de no tener parientes cercanos, si l mismo puede hallar el precio con que redimirla,
se computarn los frutos cados desde la venta, y pagar el resto al comprador, y con estos recobrar su posesin ... El que vendiera una
casa dentro de los muros de una ciudad, tendr durante el ao entero la libertad de redimirla ... Las casas que los levitas tienen en las
ciudades siempre se pueden redimir:
" CHESTlN, Jacques y DESCHE, Bernard. La venta. Pars: Librairie Gnrales de Droit et de Jurisprudence, 1990, pg. 519.
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NATURALEZA JURDICA
MANRESA y NAVARRO, Jos Mara. Comentarios al Cdigo Civil espaol. Madrid: Reus S.A., 1967, Tomo X, Volumen 1, pg. 495.
,,"
", DIEGO, Felipe Clemente de. Instituciones de Derecho Civil espaol. Madrid:"Artes Grficas"julio San Martrt, 1959, Tomo n, pg. 219.
"
o'
BORREL y SOLER, Antonio. El contrato de compraventa segn el Cdigo civil espaol. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1952, pg.
2M.
11
" ALBALADEJO GARCIA, Manuel, op. cit., Tomo III, Volumen n, pg. 342.
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NOMENCLATURA.
l5
11 Cdigo civil: Exposicin de Motivos y Comentarios, Compiladora Delia REVOREDO de DEBAKEY. Lima: Okura Editores S.A., 1985, "
Tomo VI, pg. 239.
1', Cita de Gabriel GARCIA CANTERO. En: Comentarios al CdigoCivl yCompilaciones Forales, dirigidospor.Manuel ALBALADEJO.
Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1980, Tomo XIX, pg. 580.
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CASTILLO FREYRE, Mario. Tentaciones Acadmicas. Lima: Fondo Editorial'de la P.U.c.P., 1998, Tomo II, pg. 974.
1'1
", EspN, Diego. Manual de Derecho civil espaol. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado 1978; Tomo ll,'pg. 516.
2:
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a a eJo y
C omo se h a VIsto,
Carda Cantero 28, fieles a su concepcin de los derechos reales de adquisicin, otorgan carcter real al
29
derecho de retracto. Asimismo Colin y Capitant
opinan que la accin de retracto, en todos los casos
en los que la ley la establece, es de carcter real,
como creada por la ley sobre la cosa misma, y con
una finalidad que afecta al inters social. Por su
30
parteCastn Tobeas considera que hay que reconocer el carcter real de la accin de retracto, pues si
bien el artculo 1.521 del Cdigo Civil espaol no sea
muy expresivo acerca de este punto, el artculo 37,
nmero 3. de la Ley Hipotecaria, al exceptuar de la
regla general del prrafo 1. (segn el cual no se dan
contra tercero h!potecario las acciones rescisorias,
revocatorias y res0lUtorias), las acciones de retracto legal en los casos y trminos que las leyes establecen, ha venido a dar plena efectividad al derecho
de retracto y permite proclamar su naturaleza real.
31
" ALBALADEJO GARCA, Manuel, op. cit., Tomo IlI, Volumen lI, pg. 330.
n ESPN, Diego, op. cit., Tomo lI, pg. 516.
" ARIAS-SCHRElBER, Max, op. cit., Tomo lI, pg. 143.
2
ALBALADEJO GARCA, Manuel, op. cit., Tomo lII, Volumen II, pg. 330.
2\
2')
COLIN, Ambrosio y CAPITANT, H. Curso elemental de Derecho Civil. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1955, Tomo IV, pg. 280.
111
..
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Consecuentemente, pienso que el ejercicio del derecho de retracto da lugar a que el retrayente asuma
una relacin obligacional que lo vincula con el vendedor, por lo que puede afirmarse que el retracto no
tiene carcter real, sino slo personal.
Considero que el otorgamiento del derecho de retracto es una excepcin al principio de la libertad de
contratar consagrado en el artculo 1354 del Cdigo
Civil, por lo cual, en aplicacin del artculo IV del
Ttulo Preliminar del mismo Cdigo, los artculos
1592 y 1593 no pueden ser aplicados por analoga.
" CORNEJO, Angel Gustavo. Exposicin sistemtica y comentarios - De los contratos en general. Lima, 1938, pg. 239.
JJ
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Elementos de Derecho civil peruano. Lima: Tipografa SESATOR, Tomo Il, pg. 92.
MANRESA y NAVARRO, Jos Mara, op. cit., Tomo X, Volumen T, pg. 496.
1., BELLO jANEIRO, Domingo. El retracto de comuneros y colinda;tes del Cciigo Civil. Navarra: Editorial Aranzadi, 1995, pg. 33 .
.1'1
"1 GMEZ CALERO, cita de Ramn BADENES CASSET, op. dt., TomolI, P,!g. 987:
..jI
'
-,'
GONZALEZ POVEDA, Pdro, Compraventa y opcin de compra. Madrid: Actualidad "Editorial S.A., 1994, pg.146.
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l4
ALBALADEJO GARCA, Manuel, op. cit., Tomo III, Volumen lI, pg. 336 .
NAVARRO PEREZ, Jos Luis. La compraventa civil. Granada: Editorial Comares, 1993, pg. 732.
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1.- En cuanto a los sujetos, en la retroventa intervienen normalmente dos sujetos, que son, en principio,
los mismos que celebraron la compraventa base,
aunque ocupando posiciones jurdicas opuestas; as
el vendedor re adquiere la cosa por l vendida mientras que el comprador debe cooperar al ejercicio de
esta facultad recuperatoria. En el retracto, en cambio, son tres las personas que median: el vendedor
que enajena una cosa de su patrimonio sin propsito alguno de retraerla; el comprador que en esa
inteligencia celebra el contrato de compraventa; y
una tercera persona, el retrayente, a: quien la ley
concede el derecho preferente de subrogarse en el
lugar del comprador, siempre que ste no sufra por
ello mayores agravios. Tan esencial es la presencia
de las tres categoras indicadas, que no se concibe el
retracto sin su intervencin.
2.- El derecho de'tanteo se dirige contra el copropietario que pretenda vender, mientras que el derecho
de retracto se dirige contEa el comprador despus de
efectuada la venta.
CARCTER IRRENUNCIABLE E
INTRASMISlBLE ENTRE VIVOS
El artculo 1626 del Proyecto de Cdigo Civil
aprobado por la Comisin Reformadora estableca
que el derecho de sustitucin no puede transferirse
ni pasar a los herederos.
La Comisin Revisora sustituy este artculo por el
que despus fue artculo 1595 del Cdigo Civil,
segn el cual es irrenunciable e intransferible por
acto entre vivos el derecho de retracto.
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El primer problema que surge respecto a esta disposicin es si se trata de un plazo civil o uno procesal.
El asunto es importante desde que segn el artculo
163 del Cdigo Civil, el plazo sealado por das se
computa por das naturales, salvo que la ley o el acto
jurdico establezcan que se haga por das hbiles,
mientras que el artculo 147 del Cdigo Procesal
Civil dispone que para el cmputo del plazo no se
consideran los das inhbiles.
Arguyen algunos que se trata de un plazo procesal
por cuanto rige para la interposicin de la demanda
de retracto. Sin embargo, la gran mayora de los
autores, entre quienes puede citarse a Colin
S1
s2
S3
Capitant , Badenes , Garca Cantero ,Albaladejo
ss
y Navarro , consideran que es un plazo civil, desde
que se aplica para el ejercicio de un derecho, sin que
ello tenga en modo alguno relacin con el acceso a
los rganos judiciales a los efectos de obtener una
resolucin judicial.
.x
CONOCIMIENTO DE LA TRANSFERENCIA
El artculo 1597 del Cdigo Civil, tal como ha sido
modificado por el Decreto Legislativo 768, dice as:
Artculo 1597.- Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio diferente del indicado
en el artculo 1596, el plazo se cuenta a partir de la
fecha de tal conocimiento. Para este caso, la presuncin contenida en el artculo 2012 solo es
oponible despus de un ao de la inscripcin de la
transferencia .
Segn el artculo 2012 del Cdigo Civil, se presume,
sin admitirse prueba en contrario, que toda persona
COLIN, AbroslO y CAPITANT, H., op. cit., Tomo IV, pg. 294.
" BADENES GASSET, Ramn, (lp. cit., Tomo lI, pg. 1033.
" GARCA CANTERO, Gabriel, op. cit., Tomo XIX, pg. 632.
s.
"
ALBALADEJO GARCIA, Manuel, op. cit,. Tomo III, Volumen lI, pg. 348
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Segn Len Barandiarn , el retrayente en general ocupa el sitio del comprador y queda sujeto,
por ende, a las mismas obligaciones. Si la venta fue
al contado, su obligacin se cumple con la consig-
% SERRA DOMINGUEZ, Manuel. Comentarios al Cdigo civil y compilaciones forales. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado,
1981, Tomo XVI, Volumen n, pg. 614.
Indica Serra Domnguez que la gran mayora de los. procesalistas niegan actualmente toda validez y utilidad al concepto de las
presunciones legales a1'lsolutas, a las que llegan a considerar como irritantes, y como herencia del pasado. Guasp afirma de modo tajante
que las presunciones !Iris el de iure nada tienen queveren realidad conel conc'ephdepresim~in,siendo ajenas por completo al derecho
de la prueba: se trata de autnticas normas jurdicas que por un errneo enfoque, debid casi ,siempre a razones histricas, reciben esta
incorrecta formulacin. Anlogamente PretoCastroseala con acierto que toda presuncin thica es segn lo terminologa antigua una
presuncin iuris tantum, y que la presuncin uris et de iure>" creada por los glosadores, repugna a la esencia de la figura y se enlaza
ntimamente con la ficcin. Para Fenech dicha categora se encuentra situada en las regiones de I entelequia.
57
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Cita de Gabriel GARCtA CANTERO, op. cit., Tomo XIX, pg. 598.
,C
0,0
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10.
Sostiene Bigi0 , con razn, que se concede el retracto no slo a favor del demandado, sino tambin del
demandante, ya que bien puede ocurrir que la venta
sea efectuada por quien ha sido demandado en va
de peticin de herencia, nulidad o rescisin de
contrato, etc., de tal manera que el vocablo litigante comprende a todo aquel que sea parte en un
proceso.
Se requiere que el proceso verse sobre la propiedad
del bien.
c) Retracto del propietario en la venta del
usufructo
dad territorial, all donde este exceso ofrece obstculo insuperable al desarrollo de la riqueza.
Carca Canter0 discrepa de esta solucin, y aunque el punto no est resuelto ni en la ley, ni en la
jurisprudencia, entiende que la venta a un colindante apta para excluir el retracto debe tener una finalidad agraria; le parece muy significativo que la ley
hable de tierras colindantes.
Como criterio esencial cabe sealar que en la diferenciacin hay que seguir un criterio exclusivamente civil, propio y autnomo de finca rstica.
El inciso 7 del artculo 1599 del Cdigo Civil peruano tiene su antecedente en el artculo 1.523 del
Cdigo Civil espaol. Segn la Exposicin de Moti6
vos de este artcul0 ] , la finalidad del retracto de
colindantes es facilitar con el transcurso del tiempo
algn remedio a la divisin excesiva de la propie-
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66
Cita de Jos CASTN TOBEAS, op. cit., Tomo IV, pg. 162.
,,' ALBALADEJO GARCA, Manuel, op. cit., Tomo III, Volumen I1, pg. 359...
,,5
''', Cita de Jos Luis NA V ARRO PREZ, op. cit., pg. 749.
,,7
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finca del retrayente linde con la que se quiere retraer. No basta que estn prximas, sino que han de
tener algn lmite comn; no sera suficiente que la
primera finca lindase con otra que a su vez lindase
con la segunda; porque en este caso estas dos no
seran lindantes, sino que estaran separadas por la
interpuesta entre ellas. El ser contiguas las dos
fincas es lo que caracteriza y da nombre a este
retracto, No es necesario que las dos fincas (la del
retrayente y la que se retrae) tengan comn en toda
su extensin alguno de sus lmites; pero tampoco
bastara, en rigor, que si una terminase en un ngulo, no tuviese con la vecina otro punto de contacto
que el vrtice, punto que matemticamente no tiene
extensin.
El artculo1.523 del Cdigo Civil espaol dispone
que el derecho de retracto no es aplicable a las tierras
colindantes que estuvieren separadas por arroyos,
acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres
aparentes en provecho de otras fincas.
Manresa6~ dice que si entre dos fincas existe servidumbre aparente en provecho de otras -arroyo,
acequia, barranco, camino- es evidente que esas dos
fincas no son colindantes, pues lejos de colindar,
lindarn con el arroyo, con la acequia, con el barranco, con el camino, pero no entre s, y, no siendo
colindantes, es claro que no puede haber derecho de
retracto.
3.- Que la cabid a de la finca que se enajene no exceda
de la unidad agrcola o ganadera mnima respectiva, o cuando las fincas reunidas no excedan de dicha
unidad.
Refirindose al inciso 5 del artculo 1450 del Cdigo
Civil de 1936, que es similar al inciso 7 del artculo
1599 del Cdigo Civil de 1984, seala Len
6Y
Barandiarn que su finalidad es procurar que no
se mantenga una pulverizacin y minimizacin de
la propiedad rstica, como el microfundio,
acrecindose, por el contrario, como consecuencia
del retracto, los existentes. Pero la limitacin en
cuanto a la cabida tiende a evitar la formacin de
latifundios. Las dos condiciones sealadas en dicho
inciso deben existir; esto es, en primer lugar, no
puede haber retracto si el inmueble en que incide
ste, excede de tres hectreas (la unidad agrcola o
CARCTER RESTRICTIVO DE LA
ENUMERACIN
Se ha visto en el rubro Actos a los que se aplica,
que el otorgamiento del derecho de retracto es una
excepcin al principio de la libertad de C0ntratar
consagrado en el artculo 1354 del Cdigo civil, por
lo cual, en aplicacin del artculo IV del Ttulo
Preliminar del mismo Cdigo, los artculos 1592 y
1593 no pueden ser aplicados por analoga.
Igual razn determina que la enumeracin hecha en
el artculo 1599 tenga carcter restrictivo, desde que
"' MANRESA y NAVARRO, Jos Mara, op. cit., Tomo x, Volumen J, pg. 523.
"C)
7"
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ENAJENACIONES SUCESIVAS
El artculo1632 del Proyecto de Cdigo Civil aprobado por la Comisin Reformadora estableca lo
siguiente:
Arias Schreibe/ sostiene que el orden que establece el artculo 1599 no es justificado porque, para
poner un ejemplo, el retracto del colindante merece
menos importancia que el de los copropietarios,
siendo as que sucede lo contrario, por razones
obvias.
Me permito discrepar de la opinin de este jurista
porque creo que, en el ejemplo propuesto, es ms
importante consolidar la propiedad que solucionar
el problema de la minimizacin de los predios rsticos. Pienso que el orden sealado en el artculo
1599 responde a las necesidades que se trata de
satisfacer con el derecho de retracto.
Esto respecto a la preferencia entre ttulos de divernaturaleza.
S1
75
n, pg. 152.
7.1
74
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77
Luz MARA
GARCA PIROLA
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