DIREITO CONSTITUCIONAL II

SUMRIOS DESENVOLVIDOS *

Captulo I
O Sistema dos Direitos

Primeira Aula. O Conceito de Direito Fundamental

Definio: Os direitos fundamentais so os direitos humanos
positivizados em Constituies escritas e dotados da maior fora normativa.
So direitos resistentes lei, e colocados sob a proteco do poder judicial
(artigo 18 , n 1 da CRP)
Elementos da defiinio:
a) Os direitos fundamentais so direitos humanos
b) Os direitos fundamentais so direitos humanos positivizados em
constituies escritas e dotados da maior fora normativa
c) Os direitos fundamentais so direitos resistentes lei e colocados
sob a proteco do poder judicial
a) Primeiro elemento da definio Os direitos fundamentais so
direitos do homem, ou direitos humanos Mas o que so direitos
humanos?
Trs perspectivas de abordagem do conceito de direitos humanos:
perspectiva histrica, perspectiva filosfica, perspectiva internacional.
1.

A perspectiva histrica: o constitucionalismo e as

primeiras declaraes de direitos. As declaraes de

Estes sumrios cdestinam-se ao uso exlcusivo dos estudantes do 2 semestre da licenciatura em Direito da
Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.

direitos dos Estados Americanos (1776); a declarao

dos Direitos do Homem e do Cidado da Revoluo
Francesa (1789). As declaraes de Direitos das
Constituies liberais portuguesas (1822; 1826; 1838)
2.

A perspectiva filosfica. Os direitos humanos como

direitos inerentes aos seres humanos: a todos os seres
humanos, e apenas aos seres humanos, pelo simples
facto da sua humanidade, e que pressupem duas
ideias bsicas: (i) a mera vontade dos mais fortes no
uma justificao final para aces que afectem os
interesses vitais dos indivduos; (ii) o mero facto de se
ser humano ttulo bastante para reclamar bens
necessrios a uma vida humana autnoma e digna.

3.

A perspectiva internacional. Hoje, fala-se em direitos

humanos para designar aqueles direitos fundados na
perspectiva filosfica atrs enunciada que constam de
instrumentos de Direito Internacional. Exemplos. A
Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU,
Dezembro de 1948). O Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos (ONU; 1966); O Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (ONU;
1966); a Conveno Europeia para a Proteco dos
Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais
(Conselho da Europa, 1950).

B) Segundo elemento da definio. Os Direitos Fundamentais so

direitos humanos positivizados pelas Constituies escritas e dotados
da maior fora normativa.
1. O sentido da positivizaodos direitos. No h direitos
fundamentais sem normas constitucionais (de direito
constitucional interno) que os prevejam. Neste sentido, os
direitos fundamentais so direitos positivos. No so
proclamaes de boa vontade.

2. O sentido da maior fora normativa dos direitos. As normas de

direitos fundamentais so normas constitucionais dotadas de
superioridade hierrquica face a todas as restantes normas do
ordenamento jurdico: princpio da constitucionalidade (artigo
3, 3, da CRP)
3. O sentido da expresso direitos resistentes lei, e colocados
sob a proteco do poder judicial.
Por causa da sua positividade e superior fora normativa,os
direitos fundamentais so direitos directamente aplicveis.
Significa isto que podem ser invocados em juzo (por parte
dos seus titulares) com fundamento directo nas normas
constitucionais que os prevejam, mesmo contra a lei
ordinria ou em casos de ausncia de lei ordinria que os
regule. (artigo 18, n 1 da CRP). Por isso se diz que so
direitos resistentes lei, e colocados sob a proteco do
poder judicial.
Nota final:
Esta definio de direitos fundamentais vlida para os
direitos consagrados na parte I da CRP ( inteiramenta vlida
para os direitos, liberdades e garantias; ver-se- mais tarde em
que medida tambm vlida para os direitos econmicos,
sociais e culturais Ttulo III da parte I da CRP)
No entanto, ela no vlida apenas para o sistema dos
direitos da Constituio portuguesa. Pelo contrrio. Todas as
Constituies dos Estados que integram hoje a Unio
Europeia usam em geral esta mesma designao direitos
fundamentais, e j no apenas direitos humanos , ou
direitos dos cidados para expressar a diferena existente
entre estes direitos, positivos e dotados de maior fora
normativa [face lei], e os direitos constantes das Declaraes
do sculo XVIII ou das Declaraes de Direito Internacional.
Nem uns nem outros detinham ou detm os atributos de
positividade, constitucionalidade, resitncia lei e proteco
integral por parte do poder judicial que caracteriza os direitos
fundamentais.

Nesta medida, os direitos fundamentais so (tanto no direito

portugus quanto nos outros) a expresso daquilo a que se
chama o segundo constitucionalismo.
O primeiro constitucionalismo corresponde s experincias
constitucionais histricas dos finais do sculo XVIII e do
sculo XIX. As primeira declaraes de direitos (Declaraes
americana e francesa) eram caractersticas deste primeiro
perodo do constitucionalismo. Durante todo este perodo, aos
direitos constantes das declaraes no eram atribudos os
valores de positividade , de superior fora normativa e de
resistncia lei que vimos serem caractersticos da noo
mesma de direitos fundamentais Os direitos do primeiro
consitucionalismo valiam nos termos da lei ordinria; no
era a lei que valia nos termos dos direitos. [ Excepo a esta
regra foram, desde o princpio do sculo XIX, os direitos
contidos no Bill of Rights da Constituio norte-americana,
em virtude da prtica da judicial review of Laws]
O segundo constitucionalismo emergiu na Europa depois da
Segunda Grande Guerra. Na dcada de 40 do sculo XX, a
Constituio alem (1949) e a Constituio italiana (1947)
resolveram consagrar direitos superiores lei, directamente
aplicveis, e colocados sobre a proteco do poder judicial.
Esta resoluo constituinte pode ser explicada como uma
reaco histrica face s iniquidades vividas durante os
regimes totalitrios: o propsito foi o de impedir, de novo, a
entrada em vigor de leis inquas.
A Constituio portuguesa (tal como a Constituio
espanhola, de 1978, e as Constituies das novas democracias
da Europa de Leste, escritas nos primeiros anos da dcada de
90 do sculo XX) insere-se neste movimento de segundo
constitucionalismo.
A definio que foi dada de direitos fundamentais
incompreensvel sem esta contextualizao histrica.
Os direitos da Parte I da CRP como os direitos contidos em
todas as restantes constituies mencionadas so portanto o
produto de duas realidades histricas distintas: (i) em primeiro
lugar, so herdeiros da tradio constitucionalista iniciada no
sculo XVIII; (ii) em segundo lugar, so o resultado da
4

reafirmao e do renascimento dessa tradio, vivida na

Europa a partir da segunda metade do sculo XX.

Elementos de estudo de apoio primeira aula:

J.J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, Coimbra, Almedina, 7 ed., 2003, pp. 375-397
Jos Carlos Vieira de Andrade Os Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, Coimbra, Almedina, 3 ed.,
2004, pp. 15-50
Jorge Miranda Manual de Direito Constitucional, Tomo IVOs Direitos Fundamentais, Coimbra, Coimbra Editora, 3 ed.
2000,(?) pp. 7-77.

Segunda Aula. Concepes de Direitos Fundamentais.

1. Delimitao do tema. O que se entende por concepes de direitos

fundamentais?
Concepes de direitos fundamentais so todas as construes sistemticas e
coerentes que visam dar resposta a duas perguntas essenciais:
1 Pergunta. Os direitos fundamentais so, na sua essncia, direitos do
homem. Os direitos do homem tm pretenses de universalidade e de
essencialidade: visam proteger bens que se consideram universais, i.e, vlidos
para todos os homens em todos os espaos e tempos, e bens que se consideram
essenciais, i.e., que tornam possvel a prossecuo de uma existncia humana
autnoma e condigna. (Por ex. Vida artigo 24 da CRP; liberdade de
conscincia artigo 41; integridade fsica artigo 25 ; famlia e casamento
artigo 36). Mas como que em sociedades plurais, como so as nossas, pode
haver consenso quanto quilo que humanamente universal e
2 Pergunta . Os direitos fundamentais so, na sua tcnica jurdica, direitos
resistentes lei e colocados sob a proteco do poder judicial. Mas a lei,
proveniente do Parlamento, expresso da vontade popular, e portanto do
princpio democrtico. Ao consagrar os direitos como realidades jurdicas
indisponveis por parte do legislador a Constituio atribui-lhes tambm um
valor contramaioritrio, isto , subtrado ao querer da maioria. Mas o que
que pode justificar esta substraco? A CRP (artigo 3, n 1) diz que o poder
poltico pertence ao povo, que o exerce segundo as formas previstas pela
Constituio. A CRP determina, pois, que h coisas que no esto includas
no poder do Povo, porque dependem apenas do poder da prpria
Constituio. Entre essas coisas encontram-se os direitos fundametais. Mas e esta a pergunta com que fundamento o faz?
Vamos estudar, essencialmente, trs grandes correntes de pensamento que se
popuseram, ou propem, responder a estas questes
- A primeira corrente tradicional: o jusnaturalismo
racionalista

- A segunda corrente tradicional : a corrente cptica ou

positivista
- As doutrinas contemporneas. Estado de direito e
democracia.
A primeira corrente tradicional:
Jusnaturalismo racionalista
Foi esta a corrente de pensamento que inspirou as primeiras Declaraes de
Direitos do sculo XVIII, e que est particularmente presente na Declarao
de Independncia dos EUA. Consideramos que estas verdades so evidentes
por si mesmas, e que todos os homens foram dotados pelo seu Criador de
certos direitos inalienveis, que entre esses esto a vida, a liberdade e a busca
da felicidade. Jusnaturalismo significa pensamento de direito natural. Esta
corrente de pensamento parte do princpio segundo o qual existem preceitos
de Direito que so vlidos para todos os tempos e para todos os espaos,
porque decorrem, no da vontade dos homens, mas dos ditames da natureza
humana. A sua validade no depende do que for, em cada espao histrico,
prescrito pelo direito positivo. Pelo contrrio. a validade do direito positivo
que depende da [sua] conformidade com o direito natural.
O ambiente de finais do sculo XVIII era marcado pelo racionalismo
iluminista, com as suas caractersticas de secularizao, naturalismo,
racionalismo, individualismo. Pensava-se, portanto, que havia leis naturais
que regiam, sempre, as condutas humanas; que essas leis podiam e deviam ser
descobertas pela razo humana; e que delas decorriam, antes do mais, os
direitos do homem, como direitos naturais, apreensveis pela razo,
anteriores e superiores existncia de qualquer comunidade poltica. Filsofos
como Locke, Hobbes (e depois Grcio, Pufendorf e Wolff) contriburam muito
para a consolidao deste jusnaturalismo racionalista, que era dominante
durante o primeiro constitucionalismo.
A segunda corrente tradicional
Positivismo e cepticismo
O desenvolvimento histrico do racionalismo iluminista (com as suas
caractersticas de secularizao e naturalismo) culminou, durante o sculo
7

XIX, no desenvolvimento do esprito cientfico. O cientismo do sculo XIXfruto do racionalismo iluminista era essencialmente positivista. Aqui,
positivismo quer dizer o seguinte: s se pode provar como verdadeiro aquilo
que for empiricamente verificvel. Os direitos do homem pressupem juzos
de valor (sobre, por exemplo, o que essencial a uma vida humana digna).
Tais juzos de valor no podem ser tidos por verdadeiros nem falsos visto que
no so comprovveis, i-e. no so verificveis empiricamente. Existem s no
mundo das convices pessoais. No existem no mundo da racionalidade.
Esta atitude, positivista e cptica,foi dominante durante o sculo XIX e
primeira metade do sculo XX. Para ela, as declaraes de direitos do sculo
XVIII ou eram metafsica (no sentido pejorativo daquilo que no
comprovvel)1 , ou eram historicamente explicveis como instrumentos de
domnio de uma classe (neste caso a burguesia) sobre outras classes. Esta
ltima interpretao foi a que foi dada pelo marxismo s Declaraes de
Direitos2, e que ganhou grande hegemonia intelectual na Europa (sobretudo
na Europa do Sul) pelo menos at dcada de setenta do Sculo XX.

Correntes contemporneas. A indissocialidade entre democracia e Estado de

direito.
Ao longo da segunda metade do sculo XX foi-se assistindo a uma
perda gradual do peso hegemnico destas correntes positivistas e cpticas.
Contriburam para tanto quer o movimento das Declaraes Internacionais de
Direitos (a partir da Declarao Universal dos Direitos do Homem da ONU;
de 1948), quer o movimento crescente da positivizao dos direitos nas
constituies nacionais [Ver primeira aula]
H por isso uma forte corrente de pensamento contempornea,
representada por pensadores como, por exemplo, John Rawls, Jrgen
Habermas, ou Ronald Dworkin que voltam a discutir a fundamentao
racional dos chamados direitos humanos (na perspectiva internacional) ou
dos direitos fundamentais (na perspectiva de direito constitucional interno).
Sobretudo, que procuram justificar por que que estes direitos protegem bens
que no devem estar disposio do querer, varivel e conjuntural, das
maiorias democrticas. H grandes diferenas entre estes autores. No as
1

Um autor portugus desta altura Marnoco e Sousa referia-se assim s Declaraes de Direitos do sculo
XVIII: a teoria metafsica dos direitos naturais, que cada filsofo descreve segundo as cores da sua
imaginao, ora de luta, ora de paz e felicidade, e que constam do sistema de direitos polticos individuais que
se encontram nas constituies modernas
2
Veja-se A Forma da Repblica, pp. 50-53.

vamos estudar. Basta sublinhar que todos eles concordam nos seguintes pontos
essenciais:
A - A ideia de uma democracia pura, isto , uma democracia
em que o poder do povo, expresso pela vontade da maioria, no seja de modo
algum limitada pelo Direito, uma ideia inconcebvel. Qualquer prtica
democrtica, para ser estvel, precisa de ser disciplinada pelo Direito.
B O princpio do Estado de Direito fornece os elementos
essenciais que disciplinam as prticas democrticas. Sem ele, tais prticas
no teriam qualquer estabilidade.
C- Os direitos fundamentais so parte da disciplina da
democracia, porque so elementos do Estado de direito. Eles no devem ser
vistos, portanto, como restries da democracia. Devem ser vistos antes como
condies habilitantes da democracia, visto que garantem o respeito em
todas as circunstncias de valores como a autonomia pessoal, a liberdade de
expresso ou a liberdade de conscincia. Sobretudo, garantem que estes
valores em caso algum possam ser aniquilados pela expresso conjuntural de
certas votaes maioritrias.

Elementos de estudo de apoio a esta segunda aula:

J. J. Gomes Canotilho - Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, ob. cit, pp. 380-387.
Jos Carlos Vieira de Andrade Os Direitos Fundamentais na
Constituio Portuguesa de 1976, ob cit., pp. 51- 69.
Jorge Reis Novais Direito Fundamentais, Trunfos contra a Maioria,
Coimbra, Coimbra Editora, 2006, pp. 17- 67
Jorge Miranda Direitos Fundamentais, ob. cit., pp.13-51.

Terceira Aula: Que Direitos existem?

O Sistema da CRP: Direitos, Liberdades e Garantias e Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais
1. Delimitao do tema. O que um sistema de direitos?
uma ordem coerente e tendencialmente completa (mas no fechada: ver
aula seguinte) de bens jurdicos protegidos , que correspondem ao que, na
nossa poca histrica, tido como sendo essencial para a prossecuo de
uma vida humana autnoma e digna. Os direitos fundamentais determinam
o estatuto da pessoa na comunidade poltica. Tal estatuto deve ter uma
unidade de sentido, pela qual poderemos compreender o que que, na
nossa conjuntura histrica, tido como formando as exigncias ou as
necessidades bsicas das pessoas face comunidade.
2- As normas de direitos fundamentais da CRP dividem-se em normas
relativas a Direitos, Liberdades e Garantias (Ttulo II) e normas relativas a
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Ttulo III). Esta dicotomia
coloca dois problemas essenciais:
2.1. Problemas de justificao. Por que razo existe ela ( a dicotomia)?
2.2. Problemas de identificao do sistema. Os bens jurdicos
protegidos por estas normas tm todos o mesmo grau de universalidade e
de essencialidade? Todas as normas consagram direitos? E os direitos tm
todos a mesma estrutura?
3 Problemas de justificao. Por que razo existe a dicotomia?
3.1. Primeira definio: Os direitos, liberdades e garantias so
direitos de defesa das pessoas antes do mais face ao
Estado. Os direitos econmicos, sociais e culturais so
direitos a prestaes estaduais.
3.2. O fundamento da diviso: liberdade e igualdade; liberdade
em sentido negativo e liberdade em sentido positivo.
3.3. A importncia deste fundamento na nossa conjuntura
histrica. A Assembleia Constituinte e as suas influncias:
os Pactos da ONU de 1966 (ver primeira aula); as foras
presentes na Constituinte e as suas diferentes concepes
de pessoa

10

4. Problemas de identificao do sistema.

Todas estas normas consagram direitos? E os direitos tm
todos a mesma estrutura?
4.1. Os bens protegidos pelos direitos, liberdades e
garantias: Autonomia pessoal (Captulo I do Ttulo I);
participao poltica (Captulo II); trabalho (Capitulo III). A
viso do Homem subjacente a este sistema de bens. O homem
como pessoa, como cidado e como trabalhador. Comparao
com
as
declaraes
de
direitos
do
primeiro
constitucionalismo: os direitos anteriores ao pacto social
direitos de autonomia pessoal e os direitos do pacto social
direitos de participao poltica. O homem trabalhador e a
sua insero no mundo de cultura do sculo XX.
4.2. Os bens protegidos pelos direitos econmicos, sociais
e culturais. Exemplos: trabalho (art. 58), sade (artigo 64);
educao (art. 73) habitao (artigo 65). Tm estes bens um
grau de universalidade e de essencialidade idntico aos bens
protegidos pelos direitos, liberdades e garantias?
4.3. Definio mais precisa de direitos sociais. No basta
dizer que estes direitos so direitos a prestaes estaduais.
Mais precisamente, o que distingue os direitos sociais e
que se torna visvel quando se identificam os bens por eles
protegidos o seguinte: atravs deles as pessoas procuram
obter do Estado algo (sade, habitao, educao) que
poderiam tambm obter de privados, caso tivessem os meios
financeiros para o fazer ou caso houvesse ofertas suficientes
no mercado. Quer isto dizer que os direitos sociais so
direitos de quem precisa. Em contrapartida, os direitos,
liberdades e garantias so, em geral, direitos de todos.
(Questo da universalidade dos bens)
4.4. Questo da essencialidade dos bens.
Os bens protegidos pelos direitos, liberdades e garantias
no podem nunca deixar de ser assegurados pelo Estado,
porque correspondem a funes permanentes dos poderes
11

pblicos. (Ex: o Estado est permanentemente obrigado a

asssegurar o bem vida, ou o bem liberdade de conscincia).
Em contrapartida, o Estado no pode estar do mesmo modo
permanentemente obrigado a assegurar, para quem precisa,
os bens tpicos dos direitos sociais v.g. sade, habitao,
trabalho, educao - porque o providenciar de tais bens por
parte dos poderes pblicos depende de duas condies. (i) Dos
meios financeiros existentes; (ii) Das polticas pblicas que
forem seguidas quanto afectao desses meios, e cuja
definio cabe ao Parlamento democrtico. Por isso se diz que
os direitos sociais se encontram sob reserva do possvel. (do
financeira e democraticamente possvel).
4.5. Em que sentido existem os direitos sociais: so eles
verdadeiros direitos fundamentais?
A definio dada de direito fundamental (primeira aula) s
parcelarmente se aplica aos direitos sociais. Disse-se ento
que:
a) Os direitos fundamentais so direitos humanos
b) Os direitos fundamentais so direitos humanos
positivizados em constituies escritas e dotados da
maior fora normativa
c) Os direitos fundamentais so direitos resistentes lei e
colocados sob a proteco do poder judicial
So aplicveis aos direitos sociais as afirmaes contidas
em a) e em b). No entanto, j lhes no em princpio
aplicvel a definio contida em c).
Por um lado, no se pode contestar a natureza bsica dos
bens humanos que so protegidos pelos direitos sociais:
evidente que a sade, a casa, a educao e o trabalho so
valores indispensveis para a prossecuo de uma vida
humana autnoma e digna. O direito social , por isso,
direito humano. Tambm no se pode contestar a afirmao
contida em b). Estes direitos foram positivizados pela
nossa Constituio e so, por isso, dotados da maior fora
normativa. Contudo, e por serem direitos sob reserva do
possvel, esto dependentes da lei e no valem contra a lei.
12

Em princpio no se lhes aplica a afirmao contida em c).

Em geral, os direitos sociais nem so direitos resistentes
lei nem se encontram sob proteco do poder judicial.
Resta saber, ento, em que consistir a sua positivizao e
superior fora normativa.
4.6. A fora normativa dos direitos sociais e o sentido da
sua positividade.
Por tudo quanto se disse, pode compreender-se melhor o
sentido do n 1 do artigo 18 da CRP. Sob a epgrafe Fora
Jurdica, diz-se a que os preceitos relativos a direitos,
liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam
[entidades pblicas e privadas]. De facto, os preceitos
relativos ao outro tipo de direitos (Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais) no so em princpio, e pelas razes
apresentadas, directamente aplicveis. Mas, em todo o caso,
vinculam, e vinculam em trs situaes de intensidade
crescente.
a)
Em primeiro lugar, as normas de direitos sociais
vinculam o Estado na exacta medida em que fixam
um programa de objectivos para a comunidade
poltica que deve por ela ser cumprido. Este dever
de cumprimento do programa de objectivos polticosociais tem vrias dimenses. (i) Antes do mais, ele
implica que os objectivos constitucionalmente
prescritos gozam de preferncia face a objectivos
meramente polticos: significa isto que o legislador
deve observ-los, sempre que, nas suas decises,
tiver que ponderar bens entre si conflituantes. (ii)
Daqui decorre que as normas de direitos sociais
podem e nalguns casos devem - ser invocadas
como contendo restries legtimas a direitos,
liberdades e garantias. (III) Daqui decorre tambm
que as normas de direito ordinrio devem ser
interpretadas em conformidade com as normas
constitucionais que consagram direitos sociais.
b)
Em segundo lugar, as normas de direitos sociais
vinculam o Estado sempre que ele atravs de actos
13

c)

normativos e de prestaes fcticas j tiver

comeado a dar alguma execuo aos deveres de
prestao a que est obrigado em virtude daqueles
mesmos direitos. Fala-se aqui em direitos
derivados a prestaes. Se um particular, em virtude
da aco estadual, tiver visto j concretizadas na sua
esfera jurdica as prestaes pblicas decorrentes
das normas de direitos sociais (direitos derivados a
prestaes: derivados porque decorrentes no
directamente das normas constitucionais, mas de
normas de direito infraconstitucional que
concretizam a norma constitucional) o retrocesso da
sua situao no pode fazer-se em qualquer
circunstncia. O Estado, se quiser retroceder por
serem diferentes as disponibilidades econmicofinanceiras, ou por serem outros os critrios de
afectao de recursos adoptados pelas polticas
pblicas ter que faz-lo tendo em conta: (i) o
princpio da igualdade e da no discriminao
(artigo 13 da CRP); (ii) o princpio da proteco da
confiana (artigo 2 da CRP); (iii) o princpio da
proporcionalidade (art. 18, 2 da CRP). Como se viu
em Direito Constitucional I ( ver A Forma da
Repblica, p. 151 e ss), todos estes princpio
integram a ideia mais vasta de Estado de direito.
Por ltimo, as normas de direitos sociais podem, em
certas circunstncias, vir a ter um efeito vinculativo
ainda mais intenso. Nas situaes atrs definidas,
em a) e b), a vinculao do Estado objectiva.
Nelas no se pode dizer a no ser nos casos dos
direitos derivados a prestaes que haja uma
vinculao subjectiva, isto , que as pessoas tenham
efectivamente direitos (radicados directamente na
norma constitucional e como tal invocveis em
juzo) a que o Estado aja para com ela de certo
modo. No entanto, o esprito dos direitos sociais
este: h, na socidade portuguesa, um cho comum
de existncia condigna abaixo do qual ningum
deve poder descer. Por isso, se, em determinadas
circunstncias concretas, se verificar que no existe
14

este mnimo de existncia condigna, pode dizer-se

que haver aqui um direito subjectivo a prestaes
por parte do Estado. Nesta situao e s nela ter
o direito social um contedo idntico ao de um
direito, liberdade e garantia. Ser, tambm ele
nesta situao e s nela um direito resistente lei
e colocado sob a proteco do poder judicial,
sendo-lhe aplicvel inteiramente ( e no apenas
parcelarmente) a definio dada de direito
fundamental.
5. Concluso. A multifuncionalidade dos direitos e a complexidade da sua
estrutura.
evidente agora, por tudo quanto acabou de se dizer, que a primeira definio
que atrs demos de direitos, liberdades e garantias e de direitos sociais (ver
ponto 3.1.) no pode ser aceite integralmente. A dicotomia esconde uma
realidade mais complexa. Para que possamos compreender bem o sistema de
direitos consagrado na Parte I da CRP no basta dizer que existem direitos de
defesa que sero os direitos, liberdades e garantias e direitos a prestaes
estaduais que sero os direitos sociais. Se aceitssemos esta contraposio
simples, diramos que a diferente estrutura destes direitos se resumiria ao
seguinte: aos direitos de defesa corrresponderiam deveres estaduais negativos,
ou deveres de no fazer (Ex. dever de no afectar a integridade fsica, ou de
no impedir a liberdade de circulao, ou de no impor a ningum certas
convices religiosas); aos direitos sociais, por seu turno, corresponderiam
deveres positivos, deveres de fazer (ex: de garantir a habitao ou o trabalho).
Est visto que a estrutura dos direitos sociais pressupe deveres estaduais mais
complexos, que no apenas o dever nico e simples de realizar prestaes.
Mas a mesma complexidade existe na estrutura dos direitos, liberdades e
garantias. Podemos continuar a dizer que estes direitos so direitos de defesa.
Em geral, o que os identifica a necessidade de proteco da autonomia da
pessoa perante os outros e perante o Estado: a autonomia de cada um, ou a
capacidade de cada um para se dar a si mesmo a sua prpria norma e isto
independentemente das circunstncias materiais da existncia - o valor ltimo
que prosseguido tanto pelo direito vida (artigo 24), quanto pela liberdade
de circulao (artigo 44) quanto pelo direito de voto (artigo 49). Mas o que
15

se no pode dizer que estes direitos se cumprem atravs de meras aces

estaduais negativas, ou atravs de deveres estaduais de no fazer ou no
impedir. Basta reflectir um pouco: o que seria do direito vida se o Estado no
se comprometesse activamente a garanti-lo atravs, pelo menos, da
administrao de uma polcia de segurana? E o que seria da liberdade de
circulao se o Estado, por intermdio da sua lei, no ordenasse o trfico? E o
que seria do direito de voto sem a organizao dos procedimentos
recenseamento, leis eleitorais, assembleias de voto, etc. que tornam o seu
exerccio possvel?
Quer isto dizer que os direitos de defesa tambm so direitos a prestaes
estaduais. S que a natureza destas prestaes diferente da natureza das
prestaes contidas nos direitos sociais. Os direitos de defesa so assegurados
atravs de deveres estaduais de proteco ou de instituio de organizaes e
procedimentos.
Por ltimo, se tal sucede, porque os direitos fundamentais todos eles,
qualquer que seja a sua estrutura so direitos multifuncionais. No cumprem
s uma funo. No existem s para realizar os interesses ou as necessidades
bsicas dos seus titulares. Existem tambm para outra coisa: para revelar os
valores fundamentais de uma comunidade poltica. A vida, por exemplo, no
apenas um direito subjectivo. um valor fundante da comunidade poltica
portuguesa. O mesmo se diga da liberdade de expresso, ou da liberdade de
criao artstica, ou do direito a uma habitao condigna.
Por isso se diz que os direitos fundamentais, todos eles, tm uma dupla
dimenso e so por isso multifuncionais. Tm por um lado uma dimenso
subjectiva so direitos das pessoas, invocveis em juzo. Mas tm tambm
uma dimenso objectiva. Revelam os valores fundamentais que ordenam a
comunidade poltica portuguesa.
Como se ver nas aulas seguintes, desta dimenso objectiva dos direitos
retirar-se-o muitas consequncias prticas.

Elementos de estudo:
J.J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob
cit., pp. 393- 410
16

Jos Carlos Vieira de Andrade Os Direitos Fundamentais, cit. pp. 171- 201
pp.113- 170
(Captulos IV e V)
Jorge Miranda Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, pp. 77- 106
Jorge Reis Novais Direitos Fundamentais, Trunfos contra a Maioria, pp.
187-209.

17

Quarta Aula: Quantos Direitos existem?

O Problema da Clusula Aberta (artigo 16, n 1 da CRP)
1. Delimitao do problema. Podem existir direitos fundamentais fora do
catlogo constitucional? (No h direitos sem normas que os provejam.
Mas pode haver direitos previstos por outras normas que no as
constantes da Parte I da CRP?)
2. Diviso do problema em duas questes distintas: (i) Pode haver direitos
dispersos ao longo do texto constitucional? (que estejam
desarrumados, v.g. que sejam previstos por outras normas
constitucionais que no as da Parte I)? (ii) Pode haver direitos que
sejam verdadeiros direitos fundamentais que no estejam previstos
nas normas constitucionais, e que resultem de outras normas
(constantes de leis ordinrias, ou de normas de provenincia
internacional)?
3. A importncia prtica dos dois problemas dos direitos dispersos e dos
direitos no previstos. Os direitos fundamentais no so direitos
subjectivos como os outros. . Visto que so direitos humanos
positivizados, dotados da maior fora normativa, resistentes lei e
colocados sob a proteco do poder judicial, gozam de um regime
prprio. Definio dos elementos do regime. Assim, se se chegar
concluso segundo a qual existem direitos fundamentais fora do
catlogo, a tais direitos dever ser aplicado o regime prprios dos DF.
4. O problema dos direitos dispersos. A aceitao pacfica da possvel
existncia destes direitos. Exemplos. A soluo constitucional: artigo
17. O que a analogia e os seus critrios
5. O problema dos direitos no previstos. A chamada clusula abertado
artigo 16, n 1.
5.1.

As origens histricas da clusula aberta. O IX

Aditamento Constituio dos Estados Unidos (1791):
The enumeration in the Constitution of certain rights shall
not be construed to deny or disparage others retained by
the people. O contexto histrico desta formulao: a ideia
18

5.2.

segundo a qual os direitos deteriam um fundamento

natural-racional; a inteno inicial do Bill of Rights
americano ( v. A Forma da Repblica, p. 62) a limitao
das competncias da federao face aos direitos dos
Estados. A escassa utilidade prtica, hoje, do IX
aditamento no direito norte-americano.
A recepo da clsula aberta norte-americana em direito
portugus. O artigo 4 da Constituio de 1911. O artigo
8, &. 1 da Constituio de 1933. A recepo desta
tradio textual para o artigo 16 n 1 da CRP. O novo
contexto dos direitos na CRP

6. Os problemas colocados pela clusula aberta.

6.1. No caso de direitos previstos por leis ordinrias. Como
que se pode dizer que aquilo que caracteriza um direito
fundamental a resistncia lei e, ao mesmo tempo, dizer
que h direitos fundamentais previstos em leis? Que
elementos do regime constitucional devem ser aplicados
a estes direitos? E como se detectam eles? A partir de um
critrio de fundamentalidade material? E como definir
esses critrio?
6.2. No caso de direitos previstos por normas de provenincia
internacional. A escassa dimenso prtica do problema: a
grande extenso do elenco da CRP e a sua coincidncia
com os direitos previstos pelos instrumentos internacionais
(de Direitos Humanos).
6.3. A quase no aplicao jurisprudencial (em Portugal) da
clusula aberta, e, portanto,a sua no utilidade prtica
tambm em direito portugus.
7- No entanto: o sistema dos direitos e no pode deixar de ser - um
sistema aberto. Mas de que forma se deve entender a abertura?
7.1. O sistema dos direitos e no pode deixar de ser um sistema aberto.
Se os direitos fundamentais so, por definio, contramaioritrios (Cfr. 1 e 2
aulas), isto , se a fundamentalidade dos direitos tem por consequncia
essencial o subtra-los disposio das maiorias, ento, um sistema de direitos
no pode ser identificado com a cristalizao de uma certa concepo
histrica maioritria. Tem que haver uma abertura ao devir, colocao dos
novos problemas e, logo, possvel formulao de novos direitos.
19

No entanto, uma coisa entender-se que esses direitos podem e devem ser
achados nas leis ordinrias ou, em geral, fora do texto constitucional. Essa
(era) a soluo da clusula aberta do n 1 do artigo 16 que, em trinta anos de
prtica, se mostrou no-praticvel. Outra coisa, porm, entender-se que a
abertura do sistema se faz por via de interpretao das normas
constitucionais ( e s delas) que consagram direitos, de forma a achar por
via interpretativa direitos implcitos. essa a prtica que se segue nos
outros ordenamentos jurdicos; essa afinal a pratica que seguiu o Tribunal
Constitucional. Exemplo: o reconhecimento jurisprudencial da existncia de
um direito a um mnimo de existncia condigna (ver aula anterior).
( Os mtodos de interpretao jurisprudencial dos direitos sero analisados na
ltima aula respeitante a este captulo).
Elementos de estudo:
Em sentido divergente do exposto na aula:
J.J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob.
cit., pp. 403- 407
Jos Carlos Vieira de Andrade Os Direitos Fundamentais, ob cit., pp.73-111
(Captulo III)
J.j. Gomes Canotilho / Vital Moreira Anotao ao artigo 16 da
Constituio (com mais bibliografia a citada). Em Constituio da Repblica
Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 4 ed., 2007.

20

Quinta Aula: Os Titulares dos Direitos

Quem so os titulares dos direitos fundamentais?

1. A inexistncia de direitos de grupos e o problema do multiculturalismo.
1.1.A primeira ideia a reter, quanto resposta pergunta feita, a de que
no existem direitos de grupos. Titulares de direitos fundamentais so
apenas as pessoas individualmente consideradas. Esta a soluo da CRP,
como a soluo de outras constituies prximas da nossa. Como os
direitos formam o estatuto bsico dos seres humanos na colectividade
poltica, esles so atribudos, individualmente, a estes mesmos seres e no
aos grupos nos quais eles, eventualmente, se integrem. Este princpio que
o princpio geral em matria de titularidade de direitos coloca no
entanto vrios problemas, que estudaremos nesta aula.
(i)
Em primeiro lugar, o problema de saber o que que se deve
entender por pessoa, face CRP. O termo engloba apenas os
cidados portugueses ou inclui tambm estrangeiros? O termo
engloba apenas pessoas fsicas ou inclui tambm pessoas
colectivas?
(ii) Em segundo lugar, o problema de saber como que devem ser
entendidos certos direitos cujo exerccio , por natureza,
colectivo e no individual (por exemplo: direito de reunio e
de manifestao, art. 45; direito greve, art. 57; etc
(iii) Em terceiro lugar, o problema de saber qual o estatuto jurdico
das minorias no nosso ordenamento constitucional. Por
minoria entende-se aqui um grupo numericamente inferior ao
resto da populao de um Estado , em posio portanto no
dominante, cujos membros possuem caractersticas tnicas,
religiosas ou lingusticas que diferem do resto da populao,
e mostram, ainda que s implicitamente, um sentido de
solidariedade destinado a preservar a sua cultura, tradies,
religies ou lngua.
1.2. O problema dos direitos das minorias ganha hoje uma particular
acuidade com o processo de globalizao e com os fluxos
migratrios que dele decorrem. Por fora deste processo, os Estados
contam hoje com populaes culturalmente muito diversas. Tem-se
21

chamado a esta realidade, crescente nos nossos dias,

multiculturalismo. Coloca-se por isso a questo de saber se os
direitos fundamentais que so, substancialmente, direitos humanos
no devem ser definidos tendo em conta esta nova realidade.
Para a CRP como para todas as outras constituies que se filiam
na nossa tradio este problema no se resolve com a existncia de
direitos de grupos. Os direitos so de titularidade individual. A
Constituio, no entanto, protege especialmente as pessoas
pertencentes a minorias, sobretudo atravs do princpio da igualdade
e da no discriminao (artigo 13, ns 1 e 2). No h, portanto,
direitos das minorias. H, sim, direitos ( e em especial, o direito a
no ser discriminado) que protegem especialmente aquelas pessoas
que pertenam a minorias. Analisar-se- mais adiante o contedo
exacto que deve ser atribudo a este direito.
2. Direitos dos portugueses e direitos dos estrangeiros.
2.1. questo de saber quem so as pessoas que so titulares dos direitos
responde, desde logo, o n 1 do artigo 15. A regra em direito portugus a
da equiparao: de acordo com esta regra, os estrangeiros que residam em
Portugal gozam dos mesmos direitos que so atribudos a cidados
portugueses. O fundamento desta regra encontra-se na ideia de
universalidade que prpria dos direitos humanos, e que tem especial
refraco no n 1 do art. 12. H, no entanto, um ncleo de direitos
reservados apenas a portugueses e que so sobretudo os direitos polticos
(artigo 15 n 1), que em princpio por implicarem a pertena
comunidade poltica portuguesa s so atribudos a nacionais.
H, no entanto, excepes a esta reserva (dos direitos poltcos apenas para
cidados portugueses) e que vm enuunciadas nos ns 3,4, e 5 do artigo
15. Estas excepes beneficiam, sobretudo, dois grupos de estrangeiros:
os oriundos dos Pases de lngua portuguesa e os nacionais de Estados
membros da Unio Europeia. As excepes justificam-se pela pertena de
Portugal a duas Comunidades: a Comunidade de Pases de Lngua
Portugesa e a Unio Europeia.
3. Direitos das pessoas colectivas: n 2 do artigo 12
Como os direitos fundamentais formam o estatuto bsico do seres
humanos na colectividade poltica, a sua titularidade por parte de pessoas
22

colectivas implica sempre uma ampliao artificial da sua razo de ser. O

que natural que apenas os indivvduos sejam titulares de direitos.
No entanto, a CRP estende a sua titularidade a pessoas colectivas se se
perfizerem duas exigncias: (i) se a natureza do direito o consentir; (ii) se
tal for adequado aos fins especiais que a pessoa colectiva prossegue. [art.
12, n 2: as pessoas colectivas gozam dos direitos (...) compatveis com a
sua natureza].
No possvel formular uma regra geral que nos possibilite saber, a priori,
quais so os direitos que podero ser da titularidade de pessoas colectivas.
O problema deve ser resolvido perante os casos concretos e usando a
seguinte metodologia: primeiro, esclarece-se quais so os fins especiais que
a pessoa colectiva em questo prossegue; depois, determina-se qual o bem
jurdico protegido pela norma de direito fundamental em causa. Se houver
adequao entre uma coisa e outra entre os fins prosseguidos e o bem
jurdico protegido pode concluir-se pela titularidade do direito.
Elementos de estudo:
J. J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio,
ob. cit. pp. 415-424
Jos Carlos Vieira de Andrade Os Direitos Fundamentais, cit. pp. 123134
J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira Anotao ao artigo 12 ; Anotao
ao artigo 15 (com mais bibliografia a citada). Em Constituio da
Repblica Portuguesa Anotada, 4 ed. Coimbra, Almedina, 2007.

23

Sexta Aula: Os Destinatrios dos Direitos

Quem so os destinatrios dos Direitos Fundamentais?

1. Delimitao do tema.

Art. 18, n 1: Os preceitos constitucionais

respeitantes a direitos, liberdades e garantias so directamente
aplicveis e vinculam entidades pblicas e privadas. Pela leitura do
preceito poder concluir-se que os destinatrios dos direitos sero,
no apenas o Estado e todos os seus poderes (vinculam entidades
pblicas), como tambm a sociedade em geral, ou os particulares
(vinculam entidades privadas). No entanto, esta primeira leitura
coloca vrios problemas: (i) De que que falamos exactamente, quando
falamos de vinculao? Nomeadamente, qual a diferena entre a
vinculao e a aplicabilidade directa? (ii) J sabemos que nem
todos os direitos tm o mesmo grau de aplicabilidade directa: em
princpio, os direitos sociais (terceira aula) no so directamente
aplicveis. Ser ento possvel estabelecer um quadro geral dos
destinatrios dos direitos fundamentais que inclua tanto os direitos,
liberdades e garantias quanto os direitos econmicos, sociais e
culturais? (iii). A Constituio diz que os preceitos... vinculam
entidades pblicas e privadas, mas no determina o modo dessa
vinculao. Ser ento possvel estabelecer um quadro geral de
vinculao que valha tanto para as entidades pblicas quanto para as
privadas?

So estes os problemas que trataremos nesta aula. Diga-se desde j que a

resposta dada a cada um deles a seguinte: (i) Existe uma diferena entre
aplicabilidade directa e vinculao; (ii) No possvel estabelecer um
quadro geral de vinculao para os direitos, liberdades e garantias e para
os direitos sociais, pelo que o regime de cada um dos tipos de direitos ter
que ser diferenciado; (iii) No possvel estabelecer um quadro geral de
vinculao das entidades pblicas e das entidades privadas, pelo que
tambm aqui ter que ser diferenciada a situao dos destinatrios dos
direitos.

24

2. Vinculao e aplicabilidade directa.

Os dois conceitos no significam a mesma coisa. Aplicabilidade directa
significa que o direito existe na esfera jurdica do particular por fora
(apenas) da norma constitucional que o consagra, pelo que se torna
resistente lei (embora carea dela) e se encontre, tal como est
determinado pela norma constitucional, sob proteco do poder judicial.
Nesta medida, directamente aplicveis sero, em princpio, apenas os
direitos, liberdades e garantias.
Vinculao quer dizer outra coisa, relacionada com a primeira mas com
um contedo distinto. Como os direitos fundamentais so positivizados em
normas dotadas de fora hierrquica maior, vinculao significa o
conjunto de deveres que decorrem, desde logo, para os poderes pblicos (e
veremos se existem, e quais so, os que decorrem para os privados) em
virtude das normas constitucionais que consagram os direitos. Ambos os
conceitos (aplicabilidade directa e vinculao) so explicitaes do
princpio da constitucionalidade artigo 3, n 3. Mas enquanto a
aplicabilidade directa diz respeito ao grau de eficcia do direito
(estabelecendo para ele uma eficcia mxima) , vinculao diz respeito
questo de saber quem que est sujeito aos deveres que decorrem da
norma que sonsagra o direito, e que tipo de deveres sero essses.
3- Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais.
A distino entre aplicabilidade directa, enquanto critrio de eficcia, e
vinculao, enquanto critrio de identificao dos destinrios dos
direitos e dos seus deveres, importante dsde logo para que se compreenda
a diferenciao de regimes, quanto a este ponto, entre direitos de defesa
e direitos sociais.
Por um lado, os direitos sociais tambm vinculam (terceira aula) No
entanto, como no so, em princpio, directamente aplicveis, o o modo da
sua vinculao ser diverso, em alguns aspectos, do modo de vinculao
dos direitos, liberdades e garantias. No que s entidades pblicas diz
respeito, haver assim aspectos gerais de vinculao - que valero tanto
para os direitos de defesa quanto para os direitos sociais e aspectos da
vinculao que valero apenas para os direitos, liberdades e garantias.
Assim:
4. Vinculao das Entidades Pblicas.

25

4.1. Destinatrios dos direitos fundamentais de todos eles sero em

primeiro lugar as entidades pblicas, Entidades pblicas significa aqui o
Estado e todos os seus poderes: destinatrios dos direitos sero, portanto, e
antes do mais, o legislador, a administrao pblica, e os tribunais. Mas
quais sero os deveres a que esto sujeitos cada um destes poderes?
4.1.2. Deveres do legislador:
- Dever de respeito e no transgresso (aplicvel tanto
aos direitos, liberdades e garantias quanto aos direitos
sociais)
- Dever de promoo de condies e meios para o
desfrute efectivo do direito. Este dever no tem o
mesmo contedo nos dois tipos de direitos. Nos
direitos, liberdades e garantias, ele traduz-se (ver
terceira aula) no dever de dar corpo as organizaes e
procedimentos que sejam necessrios ao exerccio
efectivo do direito. No caso dos direitos sociais, a
possibilidade de exerccio efectivo do direito est
dependente da reserva do possvel.
- Dever de proteco (por meio da lei) face a agresses
dos direitos que provenham de outrem que no os
poderes pblicos. Pelas mesmas razes identificadas no
ponto anterior, este dever de proteco valer apenas
para os direitos, liberdades e garantias.
- Dever de conciliao entre os direitos de uns e os
direitos de outros, ou entre os direitos de uns e os
interesses constitucionalmente protegidos (art. 18, n
2) atravs do estabelecimento dos limites dos direitos
(ver prxima aula). Este dever vale tambm, apenas,
para os direitos, liberdades e garantias, embora os
direito sociais sejam, como j vimos, causas legtimas
de limitao ou restrio dos demais direitos.
- Nota. os direitos sociais tambm podem ser
restringidos. Mas como a restrio s opera quando o
direito j est constitudo, ela s vale para os
chamados direitos derivados a prestaes. Ver-se-
este ponto melhor na prxima aula.
4.1.3. Deveres da Administrao Pblica

26

- Dever de respeito e de no transgresso (vlido para

todo o tipo de direitos)
- Dever de interpretao conforme ,sobretudo quanto ao
preenchimento de clusulas gerais e de conceitos
indeterminados (vlido para todo o tipo de direitos)
- Dever de aplicao conforme, no caso de poderes
discricionrios (vlido para todo o tipo de direitos)
- Em caso de leis lesivas de direitos, liberdades e
garantias: dever de promover a declarao de
invalidade da lei lesiva.
4.1.3. Deveres dos poder judicial (deveres do juiz)
- Dever de aplicao e interpretao conforme (vlido
para todo o tipo de direitos)
- Dever de desaplicao de leis lesivas de direitos nos
termos dos processos concretos de fiscalizao da
constitucionalidade (ltimo captulo). Porque os
direitos sociais no tm o mesmo nvel de eficcia dos
direitos de defesa, este dever judicial de desaplicao
no vale do mesmo modo para uns e outros tipos de
direitos.
5. Vinculao das entidades privadas.
5.1. Fundamentos para a inevitvel diferenciao de tipos de vinculao : (i)
Pela sua natureza, os direitos de defesa so primacialmente dirigidos contra o
Estado. As entidades pblicas so portanto os seus primeiros destinatrios
naturais; (ii) Pela sua natureza, os direitos sociais valem s em relao ao
Estado. As entidades pblicas so, portanto, os seus nicos destinatrios.
5.2. No entanto, importncia actual do problema. A ameaa dos direitos [ de
defesa] por parte de privados. Exemplos.
5.3. Teses quanto ao modo de soluo do problema:
5.3.1. A tese da igual vinculao (eficcia imediata dos direitos fundamentais
nas relaes entre privados) e a sua rejeio. A necessidade de ter em linha de
conta, nas relaes entre privados, a conciliao entre diferentes direitos
fundamentais (direito fundamental por um lado e direito de autonomia por
outro); o papel das leis ordinrias do direito infraconstitucional: direito civil
direito do trabalho, etc na resoluo dos conflitos decorrentes desta
coexistncia de direitos; a impossibilidade de devolver ao juiz toda a tarefa de
realizao desta conciliao.
27

5.3.2. A tese da eficcia mediata. Elementos: (I) a dimenso objectiva dos

direitos fundamentais (terceira aula) e o seu efeito de irradiao para toda a
ordem jurdica. (ii) Os particulares, nas suas relaes entre si, sero
destinatrios dos direitos fundamentais mediatamente, por intermdio da lei
ordinria, que cumpre o efeito de irradiao dos direitos e fiel sua
dimenso objectiva. Exemplos.
5.3.3. Problemas que esta tese coloca. Caso seja insuficiente a lei ou caso no
haja lei, e a relao entre privados seja uma relao de evidente desigualdade?
5..3.4. Deveres de proteco do legislador e proibio de deficit de proteco.
Funes do juiz no estabelecimento do grau de proteco adequado.

Elementos de estudo:
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob.
cit, pp. 438- 448; 1285- 1298
Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais..., ob. cit.,
Captulos VI e VII (pp. 203-280)
Jorge Miranda Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, cit. pp. 311327
Jorge Reis Novais Direitos Fundamentais, Trunfos contra a Maioria, cit.
pp. 69- 116
J. J. Gomess Canotilho/Vital Moreira Anotao ao n 1 do art. 18, em
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, cit. pp. 381-388.

28

Stima Aula: os Limites dos Direitos

.
1. A inevitabilidade da ideia de limites dos direitos. (artigo 4 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789: a liberdade
consiste em poder fazer tudo aquilo que no prejudique ontem: assim, o
exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por limites
seno os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos
mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados por
Lei.
2. Distino entre limites e delimitao do contedo do direito.
2.1. Questo comum ao conceito de limite e de delimitao: qual o
contedo do direito no momento do seu exerccio?
2.2. Pela delimitao, o contedo do direito determinado ao nvel da
norma constitucional que o consagra ou ao nvel do sistema
constitucional como um todo. A delimitao do contedo do direito
pressupe um tarefa de interpretao (da norma constitucional que
consagra o direito ou do sistema constitucional como um todo)
2.3. Os limites do direito so outra coisa. So restries ao seu exerccio,
introduzidas por lei ordinria (lei restritivas) ou decididas, num caso
concreto, pelo poder judicial, com um fim de resolver situaes de
coliso (entre um direito e outro direito; entre um direito e um
interesse constitucionalmente protegido.
3. A delimitao do contedo do direito. Definio
Em que que consiste exactamente a delimitao do contedo do direito?
Cada direito visa proteger um certo bem jurdico, ou uma certa parcela da
existncia humana que se considera , em si mesma, valiosa: exs. A Vida
(artigo 24), a integridade do esprito e do corpo (artigo 25) a casa (artigo
34), a arte (artigo 42), o saber (43) ou o esta re agir com os outros (artigo
46 e 47). Esta identificao do bem protegido , no entanto, apenas um
primeira informao emprica, que nos indica apenas qual o mbito
fctico da existncia humana que protegido por aquela norma
jusfundamental. No entanto, o tal mbito fctico pode no coincidir com o
mbito jurdico, por este ser mais delimitado do que aquele. Ex. Nem tudo
o que puder ser, facticamente, considerado como uma reunio ou
manifestao ser necessariamente includo no mbito de proteco da
norma que consagra a liberdade de reunio ou manifestao (artigo 45). A
29

tarefa de delimitao do contedo do direito , pois, uma tarefa de

interpretao, atravs da qual se distingue entre o mbito fctico de
proteco da norma (que consagra o direito) e o seu mbito jurdico.
4. Delimitao directa e delimitao indirecta.
A delimitao directa aquela que decorre da interpretao da norma
constitucional que consagra o direito, pelo facto de ser essa mesma norma
que, desde logo, introduz limites ao mbito jurdico de porteco do bem
jusfundamental. Exemplo. o prprio artigo 45 n 1 que diz que reunir
com armas e de forma no pacfica no , para a prpria Constituio,
liberdade de reunio.
A delimitao indirecta implica uma mais rdua tarefa de interpretao,
porque, a, o mbito de proteco da norma que consaga o direito achado,
no pela leitura isolada dessa norma, mas pela sua insero no sistema da
Constituio. Decorre do sistema da Constituio que, por exemplo, um
sacrifcio humano no pode vir includo no mbito de proteco do artigo
41, 1 (A liberdade de conscincia, de religio e de culto inviolvel)
porque colide com o bem jurdico protegido pelo artigo 24; ou que a
divulgao de meios de prtica de crimes fiscais no pode ser includa no
mbito de proteco do artigo 43 (liberdade de aprender e de ensinar)
porque colide com o dever fundamental de pagar impostos, constante do
artigo 103, n 3).
Em todos estes casos, a coliso entre um direito (ou aquilo que
aparentemente seria um direito ) e outros direitos, ou entre um direito e um
interesse pblico constitucionalmente protegido uma coliso evidente, e a
soluo para ela achada pela prpria Constituio. Ou pela prpria norma
constitucional (como o caso da coliso entre o dirieto manisfestao e o
interesse pblico paz) ou pelo sistema de normas, devidamente
interpretado (como o caso do acto sacrifciio humano, que, no sistema
constitucional, no pode evidentemente corresponder ao exerccio de um
direito.
No entanto, nem todos os casos de coliso entre um direito e outros
direitos, ou entre um direito e um interesse constitucionalmente protegido
so evidentes, e esto por isso resolvidos a nvel constitucional. H muitas
situaes que tm que ser decididas pelo legislador ordinrio ou em casos
de impreviso deste, ou por causa das especificidades do caso concreto
30

pelo poder judicial. Estes so os casos verdadeiros de limitao ou restrio

de direitos.
A limitao ou restrio s opera, porm, quando retirado ao contedo do
direito (j delimitado a nvel constitucional) alguma ou algumas faculdades
de exerccio que se incluiriam, ainda, no seu mbito jurdico de proteco.
Exemplo: o exerccio da advocacia corresponde ao exerccio de uma
profisso porque se inclui, plenamente, no mbito de proteco [jurdica]
da norma do artigo 47 (liberdade de escolha de profisso). [j, em
contrapartida, a prtica de actividades mafiosas no pode ser invocada
como correspondendo liberdade consagrada no artigo 47]. No entanto, o
facto de o exerccio da advocacia ficar dependente da inscrio numa
ordem profissional j uma restrio [fixada por lei] ao contedo do
direito constitucionalmente delimitado, restrio essa exigida por razes
de outros interesses constitucionalmente protegidos que o legislador
ponderou.
5. Leis restritivas de direitos (direitos, liberdades e garantias)
5.1.

Pelas razes que j conhecemos (terceira aula) estamos s a falar de

direitos, liberdades e garantias. Os direitos sociais tambm podem
ser restringidos; mas como a restrio s opera uma vez
constitudo o direito e os direitos sociais so constitudos ao nvel
legal e no constitucional as restries a estes direitos ocorrem,
apenas, quanto aos chamados direitos derivados a prestaes, tendo
a os limites que identificmos na terceira aula.
5.2. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, para serem
conformes constituio, tm que perfazer os seguintes requisitos:
a) Reserva de lei. (artigo 18, n 2). S a lei pode restringir direitos (os
regulamentos administrativos no o podem fazer) e, alm disso, s a lei
parlamentar ou o decreto-lei governamental autorizado (artigo 165, n1,
b)
b) Autorizao constitucional para restringir .(Embora se no possam
deixar de admitir as chamadas autorizaes implcitas )
c) Proporcionalidade da restrio art. 18, n2)
a. Legitimidade do fim que a justifica
b. Adequao (em geral) do meio ao fim
c. Exigibilidade (em concreto) do meio para a realizao do fim
(inexistncia, in casu, de medidas menos onersosas para as
pessoas)
31

d. Proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, equilbrio entre o

ganho de interesse pblico e a perda privada. (Ponderao
propriamente dita)
Ainda outros requisitos das leis restritivas: (artigo 18 n 3)
d) Generalidade e abstraco das leis restritivas
e) No retroactividade das leis restritivas
f) Intangibilidade do contedo essencial do direito.
Notas finais:
1. Todos estes requisitos das leis restritivas que se podem
chamar limites dos limites, ou restries s restries so decorrentes do princpio do Estado de direito (Ver A
Forma da Repblica: a reserva de lei, a
proporcionalidade, a no retroactividade, a generalidade e
abstraco [que corrresponde a um exigncia de
igualdade] decorrem de subprincpios que incluem o
princpio do Estado de direito. E natural que assim
seja. A CRP fixou todos estes limites para as leis
restritivas para garantir, na prtica, a fundamentalidade
do direito isto , para garantir que ele viesse a ser,
efectivamente, resistente lei.
2. H dois limites de contedo problemtico: o que decorre
da imposio de autorizao constitucional (por ser
impossvel prescindir de autorizaes implcitas) e o que
decorre da proteco do contedo essencial (por serem
vrias as teses relativas questo de saber o que um
contedo essencial)
3. Nos casos em que a coliso [entre direitos, ou entre
direitos e bens comunitrios] decidida pelo juiz por
ser insuficiente ou ausente a lei o procedimento
adoptado no pode deixar de ser o da proporcionalidade
Elementos de estudo:
J. J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio, ob.
cit., pp. 450 e ss.
32

Jos Carlos Vieira de Andrade Os Direitos Fundamentais, cit , Captulo VIII

Jorge Miranda Manual, Tomo IV, cit., pp. 328 e ss.
J. J. Gomes Canotilho /Vital Moreira Anotao aos ns 2 e 3 do artigo 18
em Constituio Anotada, cit.
Jorge Reis Novais As Restries aos Direitos Fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constituio, Coimbra, Coimbra Editora,
2003 (obra de consulta)

33

Oitava Aula.
O princpio da igualdade
(artigo 13 da CRP)
1. Delimitao do tema. A ideia de igualdade uma ideia central do
constitucionalismo. Todas as primeiras declaraes de direitos [do
sculo XVIII, do primeiro constitucionalismo (ver primeira aula) se lhe
referem: Os Homens nascem livres e iguais em direitos. (Declarao
de 1789) Alm disso, tambm uma ideia central do princpio do
Estado de direito (ver A Forma da Repblica, p. 169 e ss.) No entanto,
h que fazer, a este propsito, trs delimitaes essenciais.
1.2.

Em primeiro lugar, h que ter em linha de conta que esta ideia de

igualdade, enquanto elemento sempre presente da tradio
constitucionalista, nunca foi uma ideia descritiva; sempre foi
prescritiva. Isto : o constitucionalismo nunca quis dizer que os
homens so, de facto, iguais. Sempre quis dizer outra coisa que
eles devem ser tratados pelo Direito de forma igual.

1.3.

Em segundo lugar, h que ter em linha de conta que, por causa disso
mesmo, esta ideia de igualdade essencialmente jurdica, e no
social ou econmica. claro que pode haver constituies (e, como
veremos, a CRP uma delas) que consagrem como tarefa
fundamental do Estado a realizao da igualdade [ou de uma certa
parcela dela] entre todos os cidados na esfera econmica e social.
Mas esta tarefa fundamental do Estado que pressupe uma pauta
de objectivos para a sua actuao tem um contedo diverso do do
princpio da igualdade em sentido jurdico. s deste ltimo que
trataremos nesta aula. tambm apenas este ltimo que deve ser
entendido como o resultado de uma longa tradio do
constitucionalismo [como se sabe, as constituies do primeiro
constitucionalismo, embora consagrassem o princpio da igualdade
perante a lei, no consagravam tarefas do Estado de realizao da
igualdade nas esferas econmica e social]

1.4.

Em terceiro lugar, preciso salientar que este princpio, jurdico, da

igualdade, se nasceu com o primeiro constitucionalismo, manteve-se
no segundo constitucionalismo [ver primeira aula: depois da segunda
metade do sculo XX] mas com um contedo acrescido. No primeiro
34

constitucionalismo, igualdade significava sobretudo direito [ de

todos os cidados] a um trato igual na aplicao da lei. Mas no
segundo constitucionalismo (embora se tenha mantido este sentido
inicial) o princpio jurdico da igualdade ganhou um novo contedo.
Passou a significar, tambm, um direito de todos os cidados a serem
tratados como iguais pela prpria lei ( e no apenas na sua
aplicao). As noes modernas que ns temos de proibio de
discriminao e que, intuitivamente, associamos ideia de
igualdade decorrem deste contedo acrescido que o princpio
adquire no segundo constitucionalismo.
1.5.

Por ltimo. Tudo quanto atrs se disse vale para o artigo 13 da CRP,
como vale para todos os artigos equivalentes das demais
constituies europeias. (Ver, por exemplo, artigo 14 da Constituio
espanhola; artigo 3 da Lei Fundamental de Bona; art. 3 da
Constituio italiana; artigo 20 e 21 da Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia) que h hoje, quanto ao
contedo jurdico que se deve atribuir ao princpio de igualdade, um
sentir comum em toda a cincia jurdico-constitucional europeia. O
contedo do princpio na Constituio portuguesa ( e na
jurisprudncia constitucional portuguesa) no diverso do contedo
que tem sido atribudo ao mesmo princpio nas demais constituies.

Vamos comear por estudar o contedo que o princpio tinha no primeiro

constitucionalismo.
2. O primeiro constitucionalismo. A igualdade na aplicao da lei.
2.1.

2.2.

O contexto histrico do primeiro constitucionalismo. A necessidade

de destruio do universo social prmoderno (sociedades de grupos
e de estados) e a necessidade de afirmao do Estado moderno, com
sbditos (primeiro) e depois com cidados igualmente submetidos
soberania do Estado, sem corpos intermdios (V, A Forma da
Repblica, p. 45 e 50)
As primeiras formulaes do princpio. Artigo 6 da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado de 1789: A lei deve ser a mesma
para todos, tanto se protege quanto se castiga. Artigo 9 da
Constituio portuguesa de 1822: A lei igual para todos. No se
devem portanto tolerar privilgios de foro nas causas cveis ou
crimes, nem comisses especiais (...)
35

2.3.

O primeiro contedo do princpio. O que se queria dizer, quando se

dizia que a lei devia ser igual para todos? Fundamentalmente,
queria-se dizer o seguinte: na aplicao da lei, o poder
administrativo e o poder judicial no podiam decidir diferentemente
em funo da condio social - ou outra das pessoas destinatrias
das suas decises. O princpio da igualdade significava aqui,
concretamente, obrigao, para a Administrao, de decidir de forma
imparcial e obrigao, para o juiz, de julgar de forma neutral. Estes
dois princpios imparcialidade da Administrao e neutralidade do
poder judicial - foram duas traves-mestras essenciais para a
construo do princpio mais geral de Estado de direito (Ver A
Forma da Repblica, p. 147 e ss.)

3. O segundo constitucionalismo. Igualdade na lei, ou igualdade face

ao poder legislativo. ( Direito a ser tratado, pelo legislador, como um

igual)
3.1.

O contexto histrico do segundo constitucionalismo. A Europa

depois da segunda grande Guerra; a experincia de leis inquas; a
instituio de Tribunais Constitucionais, a afirmao da
aplicabilidade directa dos direitos, a transformao dos direitos
humanos em direitos fundamentais.
3.2. As consequncias para o contedo do princpio da igualdade.
3.2.1. Por um lado, o princpio mantm o contedo que tinha adquirido no
primeiro constitucionalismo. Quando o n 1 do artigo 13 da CRP diz
que Todos os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais
perante a lei, tal continua a significar igualdade na aplicao da
lei, ou seja, imparcialidade da Administrao (v.tambm artigo 266,
2) e neutralidade do poder judicial (v. tambm artigo 203)
3.2.2. Por outro lado, porm, o princpio adquire um novo contedo,
porque passa a dirigir-se tambm ao poder legislativo. A igualdade
deixa de ser apenas a igualdade perante a lei para passar a ser, ainda,
igualdade na lei.
3.2.3. Mas o que que significa esta nova dimenso do princpio? As leis
no so, no podem ser, neutrais ou imparciais. Legislar significa
ter em linha de conta as diferenas existentes entre as pessoas, de
modo a tratar adequadamente essas diferenas; significa, por isso,
tratar igualmente o que igual e igualmente o que desigual. O
significado do princpio da igualdade nesta nova dimenso
36

igualdade na lei implica, por isso, o direito a que as diferenas

estabelecidas por lei sejam fundamentadas, ou no sejam arbitrrias.
Nesta dimenso, o princpio da igualdade significa, por isso,
proibio do arbtrio do legislador.
3.2.4. Existe arbtrio do legislador (e, logo, invalidade da lei por violao
do n 1 do artigo 13) quando as diferenas de tratamento entre
distintas classes ou grupos de pessoas no tiver nenhum fundamento
razovel, ou racional. Aqui, o juzo de racionalidade ou de
razoabilidade do fundamento da diferena faz-se atravs da
considerao de trs elementos: (i) o regime legislativo comum; (ii)
a diferena introduzida (iii) o factor, no caso, relevante para o
estabelecimento da diferena. [A considerao deste ltimo elemento
fundamental. Logicamente, no se pode dizer que X igual a Y ou
que X diferente de Y. Ambas as afirmaes so vazias. S se pode
dizer que X igual a Y em funo do factor Z, que comum a
ambos, ou que X diferente de Y em funo do factor Z, que
distinto em ambos. Assim, quando a lei diferencia entre pessoas ou
grupos de pessoas, deve faz-lo em funo de um factor de
diferena; quando iguala, deve faz-lo em funo de um factor de
igualdade] Em geral, pode dizer-se que existir arbtrio legislativo
e a lei ser invlida por violao do n 1 do artigo 13 - sempre que
se no puder estabelecer nenhum nexo de adequao racional entre
o elemento (ii) e o elemento (iii).
4. Proibio de discriminao. (n 2 do artigo 13)

4.1.
4.2.

A proibio do arbtrio tal como ficou definida no ponto anterior

corresponde ao contedo mnimo do princpio da igualdade. Vale
quando a norma constitucional aplicvel a do n 1 do artigo 13.
No entanto, o Tribunal Constitucional tem dito que s lcito
recorrer ao princpio geral de igualdade - contido no n 1 do artigo
13 da Constituio e proteco material que ele confere quando
a soluo legislativa ou, em geral, os problemas questionados no se
encontrem directamente cobertos por um direito especial de
igualdade, e, em particular, por uma das clusulas gerais de nodiscriminao contidas no n 2 do preceito citado. Quer isto dizer
que as proibies de discriminao fixadas no n 2 do artigo 13 so
uma especificao do princpio da igualdade, nos termos seguintes:
partida, sero proibidas [ e, logo, tomadas como arbitrrias], todas as
diferenas que tiverem como factor relevante um das caractersticas
37

pessoais indicadas: sexo, lngua, ascendncia, etc. Neste caso,

inverte-se o raciocnio do juiz que julga a deciso legislativa. Em
caso de aplicao do n 1 do artigo 13 s se considerar invlida a
lei se no houver nela (e na diferena que estabelece) qualquer
razoabilidade. Aqui, o legislador tem ainda o benefcio da dvida.
Porm, se for aplicvel o n 2 do artigo 13 - isto , se o factor
relevante da diferena [estabelecida por lei] for uma das categorias
suspeitas a indicadas partida a medida legislativa logo
considerada arbitrria, porque se parte do princpio segundo o qual
tais categorias no podem, em caso algum, servir de fundamento
para o estabelecimento de diferenas entre as pessoas.
5. O fundamento da proibio de discriminao e o problema das
discriminaes positivas.
5.1.

5.2.

5.3.

Discriminar significa diferenciar injustamente.O n 2 do artigo 13

enumera certas caractersticas pessoais identitrias que foram sendo,
historicamente, fonte sistemtica de diferenciao negativa e de
desvantagem afastando tais pessoas, e por causa dessas
caractersticas, do acesso igual aos bens sociais e estigmatizando-as
como pessoas desiguais. A finalidade do n 2 do artigo 13 a de
deixar claro que, para a concepo de justia da CRP, a permanncia
dessas diferenciaes injustas no tolerada, porque no , partida,
razovel ou fundamentada. Discriminar tambm significa estabelecer
diferenas entre as pessoas com fundamento, no num juzo, mas
num pr-juzo sobre aquilo que as distingue e sobre as caractersticas
que formam a sua identidade. por isso que a tais caractersticas se
d o nome de caractersticas suspeitas.
No entanto, a proibio de discriminao assim definida s vale
em princpio para as discriminaes negativas. O legislador pode
estabelecer medidas temporrias, favorveis a certos grupos de
pessoas tradicionalmente preteridas, de modo a restabelecer
desigualdades histricas e a garantir que haja, em relao a elas,
igualdade de oportunidades. Ex, bolsas de estudo, lugares em listas
eleitorais, medidas especialmente dirigidas a favorecer o emrepgo
feminino, etc.
A questo das chamadas discriminaes positivas est ligada a
outras normas de igualdade que a CRP consagra. Dissemos que o
princpio da igualdade contido no n 2 do artigo 13 um princpio
38

jurdico, e no econmico e social. E assim . No entanto, a CRP

consagra a realizao da igualdade real entre os portugueses como
uma das tarefas fundamentais do Estado (artigo 9, alnea d), tal
como faz em relao igualdade entre homens e mulheres (mesmo
artigo, alnea h) Alis, seria incompreensvel o princpio da
socialidade (ver terceira aula) sem esta outra dimenso, objectiva, da
igualdade. ela que justifica a possibilidade do estabelecimento de
discriminaes positivas.

Elementos de estudo:
J. J. Gomes Canotilho Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit.
pp. 426-432
Jorge Miranda Manual, Tomo IV, cit. pp. 221-254
J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira Anotao ao artigo 13 da
Constituio, em Constituio da Repblica Portuguesa Anotada.
Jorge Reis Novais Os Princpios Constitucionais Estruturantes da Repblica
Portuguesa, Coimbra, Coimbra Editora, 2004, pp. 101- 160.

39

Captulo II
O Sistema de Fontes

9 Aula
Sistema de fontes e sistema de governo
Princpio gerais do sistema de fontes
1. Delimitao do tema sistema de fontes
1.1. De que que falamos quando falamos de fontes de direito . O
conceito de norma jurdica
1.2. A normatividade da constituio.
1.2.1 A constituio como fonte superior de direito
1.2.2 A constituio como fonte directa e imediata de direito ou como um
sistema de normas directamente aplicveis s relaes da vida (o
sistema dos direitos fundamentais; a sua aplicabilidade directa e a
constituio como quadro jurdico fundamental do Estado e da
sociedade)
1.2.3 A constituio como fonte indirecta ou mediata de direito, ou como
um sistema de normas relativas ao modo de produo das restantes
normas [vigentes no ordenamento interno portugus]
1.2.4 A sede positiva dos diferentes sistemas (do sistema de direitos e do
sistema de fontes). O sistema dos direitos Parte I da CRP. O
sistema de fontes- Parte III da CRP (Organizao do Poder
Poltico)
2. Sistema de fontes e sistema de governo
2.1. O que que se entende por sistema de governo: a forma pela qual
esto distribudos entre os diferentes rgos do Estado as suas funes
polticas ou governativas.
2.2. Definio de funes polticas ou governativas. Funes estaduais
de direco ou de escolha poltica, o que implica a atribuio, aos
rgos que exercem tais funes, de competncias para a criao do
Direito ou para a produo de normas.
40

2.3.
2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

Identificao das funes que podem ser tidas como polticas,

governativas ou de criao do Direito. Funo executiva e funo
legislativa. A excluso natural da funo judicial
Distino entre os conceitos de funo do Estado e de poder Estado.
A funo uma actividade tpica; o poder o que resulta da
atribuio do exerccio dessa actividade a uma certa instituio ou
rgo do Estado. Exemplo. Funo legislativa actividade tpica do
Estado que se traduz na criao do Direito atravs de leis. Poder
legislativo. Em Portugal (e, como veremos, diferentemente do que se
passa em muitos outros pases europeus) o que exercido tanto pela
Asssembleia da Repblica quanto pelo Governo (e, no seu mbito
prprio, pelas Assembleias Legislativas Regionais). Funo
executiva - a actividade tpica do Estado que se traduz nos actos de
administrao pblica. Poder executivo: aquele conjunto de rgos e
instituies que exercem (nos termos da constituio e da lei) este
tipo de actividade. Funo jurisdicional: acividade tpica do Estado
que se traduz no dizer do Direito. Poder judicial. Aquele que
exercido pelos Tribunais.
Excluindo do conjunto dos poderes do Estado o poder judicial (que
no , por natureza, um poder poltico, de governao ou de
escolha), coloca-se a questo de saber quem qual dos outros
poderes do Estado exerce em ltima instncia a funo
governativa [ou quem detm a conduo efectiva do processo
poltica]: se o poder legislativo (o Parlamento) se o poder executivo.
esta a questo essencial que se resolve com o conceito de sisterma
de governo
Duas respostas histricas a esta questo. Os sistemas de governo
Parlamentares e os sistemas de governo Presidenciais ( v. A Forma
da Repblica, p. 289-304). O sistema misto portugus e as
competncias constitucionais do Presidente da Repblica ( ibidem,
pp. 305- 319)
Ligao com o sistema de fontes. Dado que a conduo do processo
poltico, em Portugal, cabe quer ao tandem formado pelo
Parlamento e pelo Governo quer no mbito das suas competncias
ao Presidente da Repblica, os processos constitucionalmente
previstos de criao do Direito ou de produo de normas sero
processos logicamente participados por estes trs poderes.Pelo
poder legislativo, pelo poder executivo e pelo poder presidencial. A
participao do Presidente da Repblica , no entanto, de natureza

41

fundamentalmente arbitral atravs, sobretudo, dos poderes de

promulgao e veto (artigos 134, b; 136)
3. Princpios gerais do sistema de fontes.
3.1. Dois princpios estruturantes do sistema:
3.1.1. Princpio da constitucionalidade (artigo 108)
3.1.2.Princpio da separao e da interdependncia dos poderes (artigo
111n.1)
3.1.3. A ligao destes princpios ao princpio mais vasto do Estado de
direito.
3.2.Consequncias dos princpios da constitucionalidade e da separao
dos poderes.
3.2.1 O princpio da tipicidade dos rgos do Estado. rgos de soberania,
rgos de poder regional, rgos de poder local.
3.2.1. O princpio da reserva de Constituio quanto aos rgos de
soberania (Sentido do termo reserva. Extenso da reserva: funo,
composio, competncia, funcionamento: artigo 110.
3.2.2. O princpio da tipicidade de atribuio normativa de competncias
quanto aos demais rgos (artigo 111, 2)
3.2.3. O princpio da tipicidade dos actos normativos. Artigo 112
4.- Consequncias do princpio da tipicidade dos actos normativos.
(Tipos de actos normativos em Direito portugus. Sua identificao e
hierarquia)
-

Leis constitucionais
Leis
Decretos-lei
Decretos legislativos regionais
Regulamentos administrativos
Normas comunitrias

42

Elementos de estudo
A Forma da Repblica, pp. 154 e ss; 289 e ss.
J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit.
pp. 595-694; 691-708.
J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira Fundamentos da Constituio, Coimbra,
Coimbra Editora, 1991, pp. 177-233.

43

44