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Direito

Econmico
elaborado
por equipe

O presente material constitui resumo


de
monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a
complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos
Tribunais.

Sumrio
1.

Relao entre economia e direito................................................2

2. Bens econmicos...........................................................................3
2.1

Bens livres/bens suprfluos.......................................................3

2.2

Classificao dos bens:.............................................................3

3. Moeda............................................................................................4
4. Sistemas Econmicos....................................................................4

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1. Relao entre economia e direito


Sero cinco aulas da matria.
Bibliografia indicada:
Fbio Nusdeo: Curso de Economia- Introduo ao direito econmico.
Eros Roberto Grau: Ordem Econmica na Constituio de 1988.
Paula Forgioni: Fundamentos do Antitruste.
O homem, ao longo de tempo, organiza suas atividades para atender
s suas prprias necessidades. Durante muitos anos, o homem acreditou
que os recursos naturais fossem infinitos, no entanto, este paradigma foi
quebrado pelas Teorias de Thomas Malthus, para quem a populao
cresceria em progresso geomtrica, enquanto que a produo de
alimentos cresceria em progresso aritmtica.
Na dcada de 70 surge o Clube de Roma, grupo que realizava
estudos para saber at onde a economia e a populao poderiam crescer.
Em 1972, com a realizao da Conferncia Mundial do Meio Ambiente,
passa-se a questionar a necessidade da imposio de limites para as
atividades econmicas, sob pena de exterminao da vida no planeta.
O estudo do direito econmico relaciona de um lado a economia com
todo o rol de atividades que so desenvolvidas para atender s
necessidades humanas, e de outro, o direito, em sua tentativa de
racionalizar o aproveitamento dos recursos naturais, que conforme
constatado a partir da dcada de 70, no existiam em quantidade
suficiente para viabilizar o atendimento de todas as demandas humanas.
Ocorre que a relao entre o direito e economia expe desde logo um
conflito: o da rigidez do direito com o dinamismo econmico.
Exemplo1: A abertura de casa de prostituio proibida pelo direito,
no obstante, esta atividade econmica existe h sculos. A atividade
proibida, mas fato que o Direito no consegue contornar isso. Alguns
temas acabam tangenciando questes morais. Houve tese nos EUA de que
com a venda de cigarro, as pessoas morreriam mais cedo e no
sobrecarregariam o sistema previdencirio.
O direito econmico, em regra, no tem normas prprias, se utiliza
de outros ramos do direito. multidisciplinar.
de

Exemplo2: Quando se estabelece uma limitao legal nas relaes


trabalho (jornada mxima, segurana do trabalho). Embora
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formalmente inseridas no direito do trabalho, estas regras tambm se


relacionam com direito econmico, pois impactam diretamente na
organizao da economia.

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Fatos econmicos
Segundo Fbio Nusdeo, fatos econmicos so todos aqueles fatos
que interferem de qualquer modo na realizao das mais variadas
atividades econmicas. Com isso, as mais diversas normas jurdicas
caracterizam-se ao mesmo tempo como normas de direito econmico, na
medida em que interferem na liberdade de agentes econmicos.
Exemplo: Brasil passa a importar diversos produtos chineses,
prejudicando os vendedores internos. A deciso de elevar os impostos de
importao para preservar a economia nacional uma deciso de poltica
econmica, s que revestida em uma norma jurdica (que aumenta as
alquotas dos impostos).
2. Bens econmicos
Necessidade + escassez.
Bens econmicos so aqueles pelos quais se deve pagar.
Segundo Fbio Nusdeo, o objeto do direito econmico o bem
econmico, aquele que rene duas caractersticas fundamentais:
necessrio ao homem e ao mesmo tempo escasso. Fabio Nusdeo chega a
afirmar que a escassez a nota caracterstica do bem econmico.
2.1 Bens livres/bens suprfluos.
Toda a estruturao de um sistema econmico tem por finalidade a
resoluo do problema da escassez, desta forma, no interessa ao direito
econmico noes relacionadas a bens livres e bens suprfluos.
Exemplo1: Ar, pedras so bens livres.
Exemplo2: Uma coroa de brilhantes um bem suprfluo.
2.2 Classificao dos bens:
Quanto relao entre si:
a) Complementares: comportam utilizao simultnea.
b) Sucedneos: guardam entre si relao de fungibilidade. Disputam
o mesmo mercado.
Exemplo: Leite em p e leite em caixa (sucedneos).
Quanto finalidade:
a) Bens de consumo: objeto do direito do consumidor (no deixa de
ter algum trao de direito econmico).

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b) Bens de produo: so os que mais interessam ao direito


econmico. So aqueles inseridos em uma cadeia econmica que
servem produo de um bem final.

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Exemplo: ferro, petrleo.


Quanto materialidade:
a) Bens propriamente ditos.
Exemplo: celular, arroz.
b) Servios: atividade humana
intangvel. Exemplo: cursos
preparatrios.
Quanto ao mbito de necessidade:
a) Coletivos: atendem a toda a coletividade, ou ao menos a um
grupo grande da coletividade. A sua fruio sem contrapartida
impacta na disponibilidade bens escassos.
Exemplo: meio ambiente.
b) Singulares: atendem a um nico indivduo.
3. Moeda
A moeda representa dentro do processo econmico o surgimento de
um bem econmico que apresenta uma dupla caracterstica, ela
genericamente aceita e tem poder de reserva. Segundo Nusdeo, com o
surgimento da moeda, todo processo econmico de troca se viabiliza
abrindo espao para uma discurso em torno do valor dos bens
econmicos, sempre considerando que a moeda passou por um processo
de desmaterializao.
A Teoria da mais valia, defendida por Marx, sustentava que o preo
de um bem econmico deveria corresponder quantidade de trabalho nele
incorporada, tendo em vista que apenas o trabalho modifica a natureza de
todas as coisas. Para Marx, havia uma verdadeira incompatibilidade entre o
lucro do empresrio e o salrio do trabalhador.
A Teoria do valor utilidade est associada ideia de preo natural de
Adam Smith. Todos os bens possuem na sociedade um determinado valor,
que atribudo pela coletividade. Sendo assim, o encontro desse preo
natural s pode ser feito diante de situaes concretas, entre as quais, a
escassez.
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4. Sistemas Econmicos

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Dentro de uma concepo ampla, todo conjunto de atividades


econmicas de uma determinada regio ou pas. Em sentido
tcnico/restrito, o conjunto de rgos e instituies por meio dos quais
uma determinada sociedade procura equacionar o problema

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da escassez, disciplinando as relaes econmicas nela existentes,


conforme uma dada ideologia.
Segundo Fbio Nusdeo, h trs sistemas econmicos fundamentais:
1) Tradio: fundado em forte vnculo psicolgico-religioso, o sistema
econmico de tradio aquele no qual os padres comportamentais se
repetem ao longo do tempo. A resposta s trs questes bsicas sobre o
sistema econmico (quem produz, para quem se produz e como se produz)
permanece imutvel ao longo do tempo, de modo que tal sistema a
expresso da prpria organizao do grupo social.
Adota como preceito fundamental o isolamento em relao s outras
culturas. Portanto, se restringe atualmente a algumas pequenas
comunidades africanas e aborgenes.
2) Autoridade/centralizado: existncia de rgo central, denominado
comit, a quem incumbe todas as decises econmicas. Parte-se do
pressuposto que a centralizao das decises econmicas leva a uma
racionalizao da atividade econmica, o que beneficiaria a resoluo do
problema da escassez. Neste sistema, se verifica uma apropriao coletiva
dos bens de produo, passando o comit a deliberar sobre a alocao de
recursos, preos e salrios.
3) Autonomia/economia de mercado/capitalista: liberdade de
contratar/propriedade privada. O sistema econmico capitalista tem razes
no pensamento liberal de Adam Smith. Este autor, investigando a causa da
riqueza das naes, props o desenvolvimento de um modelo de sociedade
baseado na liberdade poltica e econmica, assentando que uma no
existe sem a outra. No fundo, o sistema econmico capitalista se apoia no
princpio hedonista, segundo o qual o homem, em todas as suas decises,
pondera custos e benefcios. Como afirma Richard Posner, o homem um
calculador racional em tudo o que faz na vida.
O discurso liberal, segundo Fbio Nusdeo, encontra em quatro
eventos histricos as bases institucionais para o reconhecimento de tal
sistema como o mais adequado resoluo do problema da escassez. A
revoluo francesa, associada ideia de liberdade de empreender do
Decreto D' Allarde e da Lei Chapelier, que conduziram ao fim das
corporaes de oficio e ao livre comrcio, lanam as bases para o
capitalismo na Frana. No por outra razo, o Cdigo Civil de Napoleo,
com forte regulao dos contratos, criava um ambiente propcio
realizao dos negcios pela burguesia. Tudo isso culmina na Revoluo
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Industrial, que leva ao abandono do modo de produo artesanal,


passando a prevalecer no mercado apenas aqueles agentes
economicamente mais eficientes.
Os quatro eventos histricos acima mencionados so: Revoluo
Francesa, Independncia das treze colnias, Cdigo Civil de Napoleo e
Revoluo Industrial.

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No obstante, o sistema capitalista, alm de conter determinadas


falhas que motivaram poca um retorno do Estado interveno
econmica, se apresentava no final do sculo XIX como um modelo
fortemente excludente, o que gerou criticas do Papa
atravs da encclica rerum novarum. Com a revoluo
sovitica, o capitalismo obrigado a se renovar para
que continue a existir como sistema econmico.
Neste contexto, surgem as primeiras constituies
sociais.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada
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dos Tribunais.

Sumrio
1. O Estado Social..............................................................................2
2. Formas de interveno do Estado na Ordem Econmica...............3
2.1.

Absoro..................................................................(Monoplio)
3

2.2.

Participao..............................................................................4

2.3.

Direo.....................................................................................4

2.4.

Induo.....................................................................................4

3. Atividade Econmica em sentido amplo e em sentido estrito.......6

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1. O Estado Social
O modelo de Estado Social surgido no comeo do sculo XX se
caracteriza por uma interveno protetiva do Estado em relao ao
capitalismo, sem qualquer pretenso de substitu-lo por outro modelo
econmico, mas apenas de atenuar os efeitos excludentes presentes nesse
modelo. Como afirma Eros Grau 'o capitalismo tem uma ampla capacidade
de relegitimao. Sob o ponto de vista institucional, o Estado Social se
caracteriza por uma interveno no espao econmico que supre a
omisso da iniciativa privada, bem como corrige determinadas disfunes
no mbito do capitalismo, realizando uma interveno conformadora, por
meio de estmulos e desestmulos.
Se no Estado Liberal pensava-se num modelo de Estado que no
mexia com o espao econmico, num Estado Social vai haver, fortemente,
a interveno.
Exemplo1: toda vez que se olha para o ordenamento jurdico e se
encontra normas relacionadas com o Direito do Trabalho, nada mais do
que interveno do Estado no espao que seria mais essencial para o
capitalismo, isto , o contrato (o contrato de trabalho nada mais que um
contrato como outro qualquer. No entanto, o Estado limita essa liberdade).
Exemplo2: a partir da dcada de 60, houve a tutela do Consumidor,
com restrio a uma srie de clusulas, que nada mais do que uma
interveno do Estado naquilo que essencial ao capitalismo, o contrato.
Quando se pensa em interveno do Estado na economia, verifica-se
que o Estado faz (i) tudo que no for de interesse da inciativa privada
(atuao supletiva); (ii) tudo o que lhe inerente (servios pblicos); (iii)
atuao conformadora, se valendo de uma srie de instrumentos para
estimular ou desestimular o agente econmico (exemplo: tributao, que
acarreta maior ou menor atividade econmica).
O Estado intervm para preservar o modelo econmico capitalista.
Quando se fala em interveno do Estado tem-se que o este est atuando
em um campo que no 'seu', originalmente.
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme

os ditames da
justia social, observados os seguintes princpios:

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I
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III
IV
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soberania nacional;
propriedade privada;
funo social da propriedade;
livre concorrncia;
defesa do consumidor;

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VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento


diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e
de seus processos de elaborao e prestao;
VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
VIII- busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administrao no Pas.
Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer
atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos
pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

O fundamento na CRFB para a interveno do Estado na economia


encontra-se no caput do artigo 170. Entende-se que a clusula 'conforme
os ditames da justia social', a rigor, autoriza a interveno do Estado na
ordem econmica.
Segundo Eros Grau, a expresso ordem econmica, no artigo 170,
caput, tem uma dupla perspectiva: a primeira, num sentido estrito, de
ordem jurdico-econmica, isto , conjunto de normas jurdicas
relacionadas interveno do Estado no espao econmico. E num sentido
amplo, designa todo tipo de atividade econmica desenvolvida no pas.
Por fim, tem-se que h uma nica finalidade para tal interveno
estatal, qual seja a promoo da dignidade humana ('assegurar a todos
existncia digna').
2. Formas de interveno do Estado na Ordem Econmica
Diviso proposta por Eros Grau, que costuma ser cobrada em provas.
Segundo esta, o que se tem so 4 (quatro) formas de interveno do
Estado na ordem econmica:
2.1. Absoro (Monoplio)
A interveno do Estado na economia pode se dar por meio da
absoro, hiptese na qual o Estado toma para si todo um setor
econmico, pelo que passa a explor-lo em prol da coletividade. A
absoro pode acontecer seja porque o Estado simplesmente escolheu,
seja por opo poltica ou em razo da sua relevncia econmica
propriamente dita, e toma esse setor todo para si, ou seja, vai explor-lo
(exemplo: petrleo). E todo esse setor vai funcionar em favor do coletivo,
no havendo espao para que o particular v e exera a atividade (o que

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tambm no quer dizer que no haver particulares explorando aquela


atividade, contudo, assim como com o petrleo, haver um procedimento
para tanto como, por exemplo, licitao).
Assim, monoplio uma forma de interveno do Estado na
economia, podendo-se extrair da uma dupla perspectiva: (i) o Estado est
atuando naquele setor, ou; (ii) o Estado cria um ambiente impermevel
concorrncia e entrega a algum a explorao desse espao (monoplio
privado).

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O setor submetido a essa forma de interveno dito monopolizado.


Entretanto, no h que se confundir essa forma de interveno do Estado
na economia com uma outra, que ocorre por meio da lei, na qual se
verifica que o Estado, para estimular investimentos privados, cria uma
ambiente impermevel concorrncia, como ocorre no setor de patentes,
em especial, de remdios.
Observaoi: tecnicamente no se usa o termo 'monoplio' para
servio pblico, visto que este , por natureza, exclusivo do Estado. Mesmo
que possa ser delegado iniciativa privada, isto no faz dele uma
atividade econmica em sentido estrito, no sendo aberto a qualquer
pessoa prestar (exemplo: setor de energia eltrica). Quando se fala em
monoplio, a atividade em voga deve estar disponvel ao livre ingresso de
agentes econmicos, pois atividade econmica e no servio pblico,
mas que por uma opo do constituinte ficou sob a forma de monoplio.
Na prtica, quando se tem um nico agente prestando um servio pblico,
uma questo de privilgio e no monoplio.
Observao2: Quando h diversos prestadores de um servio
pblico, no se fala em concorrncia, pela natureza de servio pblico e
no atividade econmica. Tecnicamente, o que h entre os prestadores
competitividade. A rigor, s a telefonia e seus correlatos abrem esse
espao.
2.2. Participao
Na participao, o Estado intervm no espao econmico num setor
que tpico da iniciativa privada, se submetendo s mesmas regras dessa.
Exemplo: Banco do Brasil (setor financeiro, que tipicamente
privado, onde o Estado tambm atua).
2.3. Direo
Na interveno por direo, o Estado estabelece um comportamento
para o agente econmico, do qual este no pode se desviar, sob pena de
se sujeitar a sanes.
Exemplo: fixao de normas para preveno da poluio ambiental
por parte de fabricantes de veculos automotores; alertas de educao
para o trnsito; fixao de limite para cotas de exportao; fixao de um
tipo de procedimento para quem tem um nmero 'x' de importaes e
outro procedimento para quem tem um nmero 'y'; tabelamento de preos
(que possvel, desde que no esvazie a possibilidade do lucro visada pelo
empresrio privado, ou seja, no se pode fixar preo abaixo da realidade).

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2.4. Induo

Na induo o Estado se utiliza de normas premiais para estimular ou


desestimular uma srie de atividades econmicas, assim, por exemplo, a
poltica fiscal, a de crdito, a de juros e a cambial funcionam como
modalidades de interveno por induo.

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O termo 'normas premiais', que utilizado pelo Ministro Eros Grau


para falar sobre o tema, na verdade de elaborao de Norberto Bobbio, e
trata sobre estimular e desestimular determinadas atividades atravs de
prmios.
Observao: Eros Grau chama as formas de interveno monoplio
e participao de formas de interveno direta. No entanto, no
denominas as outras duas como sendo indiretas, embora em algumas
provas aparea como se todas fossem formas diretas de interveno.
o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ECONMICO. INTERVENO ESTATAL NA
ECONOMIA:
REGULAMENTAO
E
REGULAO
DE
SETORES
ECONMICOS: NORMAS DE INTERVENO. LIBERDADE DE INICIATIVA.
CF, art. 1, IV; art. 170. CF, art. 37, 6. I. - A interveno estatal na
economia, mediante regulamentao e regulao de setores
econmicos, faz-se com respeito aos princpios e fundamentos da
Ordem Econmica. CF, art. 170. O princpio da livre iniciativa
fundamento da Repblica e da Ordem econmica: CF, art. 1, IV; art.
170. II. - Fixao de preos em valores abaixo da realidade e em
desconformidade com a legislao aplicvel ao setor: empecilho ao
livre exerccio da atividade econmica, com desrespeito ao princpio da
livre iniciativa. III. - Contrato celebrado com instituio privada para o
estabelecimento de levantamentos que serviriam de embasamento
para a fixao dos preos, nos termos da lei. Todavia, a fixao dos
preos acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou
danos patrimoniais ao agente econmico, vale dizer, recorrente:
obrigao de indenizar por parte do poder pblico. CF, art. 37, 6. IV. Prejuzos apurados na instncia ordinria, inclusive mediante percia
tcnica. V. RE conhecido e provido.
(RE 422941, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma,
julgado em 06/12/2005, DJ 24-03-2006 PP-00055 EMENT VOL-02226-04
PP-00654 LEXSTF v. 28, n. 328, 2006, p. 273-302)

Questes de prova

42. (MPF/Procurador da Repblica/2004) Aponte a atuao direta do


estado em regime concorrencial:

a) Banco do Brasil;
b) Empresa Brasileira dos Correios e Telgrafos;

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c) Petrleo Brasileiro S.A - Petrobrs;

d) assuno de gesto da empresa privada.


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246. (MPF/Procurador da Repblica/2008) O estado procede pesquisa,


lavra, ao enriquecimento de minrios e minerais nucleares e
derivados. Neste caso, atua sob a forma

e) de interveno indireta;
f) de apropriao dos meios de produo, com nfase em relevante
interesse nacional
econmico;

voltado

uma

poltica

de

desenvolvimento

g) direta em regime concorrencial;


h) de absoro.
75. (TRF1/Juiz Federal/2002) Sobre o papel do Estado na ordem
econmica, de acordo com a atual Constituio Federal, indique a
alternativa INCORRETA:

a) vedada a explorao direta de atividade econmica pelo Estado,


sendo permitida apenas quando necessria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, e nos demais
casos previstos pela Constituio.

b) o Estado atua como agente normativo e regulador da atividade


econmica. (art. 174, CRFB)

c) so atribudas ao Estado, precipuamente, as funes de fiscalizar,


incentivar e planejar. (art. 174, CRFB)

d) o planejamento econmico
setores pblico e privado.

determinante

para

os

1. (TRF5/Juiz Federal/2006) Julgue os itens seguintes, com respeito


administrao pblica e interveno do Estado na economia.
O monoplio uma forma de interveno do Estado na economia e
est previsto expressamente, na Constituio Federal, para a hiptese
de transporte de petrleo, de seus derivados e de gs natural, de
origem nacional ou estrangeira, por meio de conduto. (CERTO)

3. Atividade Econmica em sentido amplo e em sentido


estrito
Segundo Eros Grau o regime jurdico de uma empresa estatal
depende da natureza da atividade por ela desempenhada, isto , deve-se

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enquadrar a natureza da atividade da estatal como servio pblico ou


atividade econmica em sentido estrito, decorrendo da toda a distino
em torno do regime da empresa. Para Eros Grau a Constituio Federal ao
se referir ordem econmica e atividade econmica no o faz de forma
clara, de modo que deve o intrprete identificar quando a expresso deve
ser tomada num sentido amplo (todo o tipo de atividade, seja servio
pblico, seja qualquer atividade da iniciativa privada

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em sentido estrito) e quando deve ser tomada num sentido estrito. dizer
cabe ao intrprete verificar as hipteses em que o estado atua na
economia fazendo as vezes de iniciativa privada.
Verifique-se:
Artigos 170 e 174, caput, CRFB - quando a CRFB se utiliza da
expresso 'ordem econmica' e 'atividade econmica', nos
mencionados artigos, respectivamente, est se referindo a
todo o tipo de atividade, em sentido amplo, seja servio
pblico, seja atividade econmica em sentido estrito;
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: (...)
174. Como agente normativo e regulador da atividade
econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de
Art.

fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o


setor pblico e indicativo para o setor privado.

Artigo 173, CRFB - se refere a atividades econmicas em


sentido estrito e no queles casos em que, ordinariamente, o
estado atua. A interpretao do artigo limita sua incidncia
atividade econmica em sentido estrito.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou
a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no
podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

Segundo Eros Grau, o regime jurdico das Estatais que realizam


atividade econmica no se confunde com o das estatais prestadoras de
servios. Quanto a estas possvel a Unio conceder incentivos fiscais,
tendo em vista que no se submetem a um regime de concorrncia
previsto para as empresas estatais que realizam atividade econmica em
sentido estrito. A distino, porm, entre servio pblico e atividade

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econmica em sentido estrito feita por excluso, tudo o que no for


servio pblico ser atividade econmica em sentido estrito e, como tal,
livre iniciativa privada.
Para Eros Grau, servio pblico o tipo de atividade econmica que
envolve recursos escassos e que prestada pelo Estado sob um regime
pblico, podendo ser realizada pela

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iniciativa privada mediante prvia licitao (servios pblicos privativos ou,


at mesmo, sem autorizao; servios pblicos no privativos, sade e
educao).
Para Eros Graus o servio pblico tem duas notas caractersticas, a
interdependncia e a coeso social. Sendo, porm, em alguns casos, objeto
de grande dificuldade a diferenciao entre tais atividades.
A partir da dcada de 90, uma srie de leis passa a regular o que se
denominou Programa Nacional de Desestatizao (Lei n 8.031/90 e Lei n
9.491/97), o que nada mais do que uma constatao da incapacidade do
Estado de continuar a prestar servios pblicos de qualidade em setores
onde so necessrios grandes investimentos econmicos.
Art. 1 O Programa Nacional de Desestatizao - PND tem como
objetivos fundamentais:
I - reordenar a posio estratgica do Estado na economia, transferindo
iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor
pblico;
II - contribuir para a reestruturao econmica do setor pblico,
especialmente atravs da melhoria do perfil e da reduo da dvida
pblica lquida;
III - permitir a retomada de investimentos nas empresas e atividades que
vierem a ser transferidas iniciativa privada;
IV - contribuir para a reestruturao econmica do setor privado,
especialmente para a modernizao da infraestrutura e do parque
industrial do Pas, ampliando sua competitividade e reforando a
capacidade empresarial nos diversos setores da economia, inclusive
atravs da concesso de crdito;
V - permitir que a Administrao Pblica concentre seus esforos nas
atividades em que a presena do Estado seja fundamental para a
consecuo das prioridades nacionais;
VI - contribuir para o fortalecimento do mercado
de capitais, atravs do acrscimo da oferta de
valores mobilirios e da democratizao da
propriedade do capital das empresas que
integrarem o Programa.
O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula ministrada
pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia
dos Tribunais.

Sumrio

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Direito
Econmico

1.

Monoplio x Privilgio..................................................................2

1.1

Monoplio dos Correios...........................................................5

2.

Constituio Econmica...............................................................6

3.

Direito da Concorrncia.............................................................10

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Econmico
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Tribunais.

1. Monoplio x Privilgio
O monoplio nada mais do que uma forma de interveno do
Estado na economia. Excepcionalmente, o Estado pode assumir uma
atividade econmica, sendo que a regra que o particular desenvolva
atividades econmicas. Atravs de um monoplio o Estado pode incentivar
determinado setor, como ocorre no mercado de marcas e patentes de
remdios no Brasil.
O termo monoplio vai aparecer, no Direito Econmico, para tratar
de uma atividade em sentido estrito, j o termo privilgio aparece para se
direcionar a um servio pblico. Nessa lgica, ao se direcionar aos
Correios, uma vez qualificado como prestador de servio pblico, no
adequado dizer que este possui o monoplio do servio postal. O correto
seria falar em privilgio, mas o Ministro Eros Grau j se manifestou
afirmando que em alguns casos difcil distinguir o que atividade
econmica e o que servio pblico em sentido estrito.
Dito isso, importante destacar o petrleo, que consta da CRFB/88 sob
a forma de monoplio, fazendo-se necessrio diferenciar o monoplio do
petrleo e a propriedade do petrleo. Enquanto recurso mineral, o petrleo
pertence Unio.
CRFB/88. Art. 20 - So Bens da Unio:
IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
CRFB/88. Art. 176. As jazidas, em
minerais e os potenciais de energia
distinta da do solo, para efeito de
pertencem Unio, garantida ao
produto da lavra.

lavra ou no, e demais recursos


hidrulica constituem propriedade
explorao ou aproveitamento, e
concessionrio a propriedade do

Conforme verificado no art. 176, caput, da CRFB/88, a propriedade,


ainda que seja da Unio, no obsta que o particular explore
economicamente o petrleo retirando lucro dessa atividade. Contudo, no
art. 177, I, da CRFB/88, h previso de que o Estado ter o monoplio
sobre a atividade econmica.
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro;
III - a importao e exportao dos produtos e derivados bsicos
resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;

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Direito
Econmico
IV - o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o
transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e
gs natural de qualquer origem;

Assim, quando se fala em monoplio do petrleo entende-se que o


Estado tomou para si todo aquele setor econmico e o explora para toda
coletividade. A Unio continua

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sendo titular do monoplio, ainda que contrate diretamente uma empresa


para explorar o pr-sal. Para os partidrios de uma viso mais liberal, um
absurdo que seja entregue uma atividade econmica a uma empresa sem
que seja garantido o direito de concorrncia. A CRFB/88 continua a dizer
que a Unio titular do monoplio, pelo que cabe Unio definir como vai
explorar tal atividade. Logo, o recurso mineral ainda pertence Unio, mas
a explorao pode ser delegada para um particular.
> Quem vai ter interesse em explorar o petrleo se a propriedade
continua sendo da Unio?
R: Antes, o art. 177, 1, CRFB, deixava com a Unio os riscos
inerentes atividade econmica.
1. O monoplio previsto neste artigo inclui os riscos e resultados
decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado Unio
ceder ou conceder qualquer tipo de participao, em espcie ou em
valor, na explorao de jazidas de petrleo ou gs natural, ressalvado o
disposto no art. 20, 1."

Assim, antes a Unio assumia o risco e os benefcios no poderiam


ser partilhados, salvo para o Municpio e Estados, como dizia o art. 20, 1,
da CRFB/88.
Fbio Konder Comparato diz que cabe ao titular do monoplio definir
o modo pelo qual ser explorado esse monoplio.
Porm a limitao dos art. 177, 1 e art. 20, 1, fez com que os
contratos fossem readequados a esse modelo constitucional. Para
Comparato, a CRFB/88 proibia que a empresa tivesse qualquer
participao no risco da atividade, porm tudo que fosse encontrado seria
da Unio.
Nessa lgica, a explorao dessa atividade no despertava interesse
nos capitalistas, razo pela qual a Petrobras at nos anos 90 explorava
praticamente sozinha o setor. Assim, nesse perodo de tempo, a Petrobrs
atuava no sob regime de monoplio, mas sim como prestadora de servio
pblico.
Tem-se que o regime antigo de explorao no garantia o lucro para
o particular, no entanto com a EC 9/95 a redao do dispositivo que trata
do assunto mudou.
Art. 177. Constituem monoplio da Unio:
1 A Unio poder contratar com empresas estatais ou privadas a
realizao das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo,

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Direito
Econmico
observadas as condies estabelecidas em lei. (Redao dada pela EC
9/95)

A partir de ento, as empresas privadas passaram a explorar essa


atividade econmica sem que fossem impedidas de auferir lucro dessa
atividade. A propriedade continua a ser da Unio, mas a participao de
terceiros passou a ser possvel.

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Esse regime abre espao para que empresas celebrem contratos


com a Petrobrs, ficando aquelas com o monoplio para explorar o
petrleo naquele espao especfico; a empresa paga para ficar com o
resultado da explorao. Com isso, no h mais vedao para que
empresas privadas tenham um lucro a partir desses contratos.
EMENTA: CONSTITUCIONAL. MONOPLIO. CONCEITO E CLASSIFICAO.
PETRLEO, GS NATURAL E OUTROS HIDROCARBONETOS FLUDOS.
BENS DE PROPRIEDADE EXCLUSIVA DA UNIO. ART. 20, DA CB/88.
MONOPLIO DA ATIVIDADE DE EXPLORAO DO PETRLEO, DO GS
NATURAL E DE OUTROS HIDROCARBONETOS FLUDOS. ART. 177, I a IV
e 1 E 2, DA CB/88. REGIME DE MONOPLIO ESPECFICO EM
RELAO AO ART. 176 DA CONSTITUIO. DISTINO ENTRE AS
PROPRIEDADES A QUE RESPEITAM OS ARTS. 177 E 176, DA CB/88.
PETROBRAS. SUJEIO AO REGIME JURDICO DAS EMPRESAS PRIVADAS
[ART. 173, 1, II, DA CB/88]. EXPLORAO DE ATIVIDADE ECONMICA
EM SENTIDO ESTRITO E PRESTAO DE SERVIO PBLICO. ART. 26,
3, DA LEI N. 9.478/97. MATRIA DE LEI FEDERAL. ART. 60, CAPUT, DA
LEI
N.
9.478/97.
CONSTITUCIONALIDADE.
COMERCIALIZAO
ADMINISTRADA POR AUTARQUIA FEDERAL [ANP]. EXPORTAO
AUTORIZADA SOMENTE SE OBSERVADAS AS POLTICAS DO CNPE,
APROVADAS PELO PRESIDENTE DA REPBLICA [ART. 84, II, DA CB/88].
1. O conceito de monoplio pressupe apenas um agente apto a
desenvolver as atividades econmicas a ele correspondentes. No se
presta a explicitar caractersticas da propriedade, que sempre
exclusiva, sendo redundantes e desprovidas de significado as
expresses "monoplio da propriedade" ou "monoplio do bem". 2. Os
monoplios legais dividem-se em duas espcies: (i) os que visam a
impelir o agente econmico ao investimento a propriedade
industrial, monoplio privado; e (ii) os que instrumentam a atuao do
Estado na economia. 3. A Constituio do Brasil enumera atividades
que consubstanciam monoplio da Unio [art. 177] e os bens que so
de sua exclusiva propriedade [art. 20].
7. A propriedade dos produtos ou servios da atividade no pode ser tida
como abrangida pelo monoplio do desenvolvimento de determinadas
atividades econmicas.
8. A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atribudas ao
concessionrio pelo preceito do art. 176 da Constituio do Brasil
inerente ao modo de produo capitalista. A propriedade sobre o
produto da explorao plena, desde que exista concesso de lavra
regularmente outorgada. 9. Embora o art. 20, IX, da CB/88 estabelea

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Direito
Econmico
que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, so bens da Unio, o
art.
176
garante ao concessionrio da lavra a propriedade do produto de
sua explorao. 10. Tanto as atividades previstas no art. 176 quanto as
contrataes de empresas estatais ou privadas, nos termos do disposto
no 1 do art. 177 da Constituio, seriam materialmente impossveis
se os concessionrios e contratados, respectivamente, no pudessem
apropriar-se, direta ou indiretamente, do produto da explorao das
jazidas. 11. A EC 9/95 permite que a Unio transfira ao seu contratado
os riscos e resultados da atividade e a propriedade do produto da
explorao de jazidas de petrleo e de gs natural, observadas as
normais legais. 12. Os preceitos veiculados pelos 1 e 2 do art.
177
da Constituio do Brasil so especficos em relao ao art. 176,
de modo que as empresas estatais ou privadas a que se refere o 1
no podem ser chamadas de

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"concessionrias". Trata-se de titulares de um tipo de propriedade


diverso daquele do qual so titulares os concessionrios das jazidas e
recursos minerais a que respeita o art. 176 da Constituio do Brasil.
17. A opo pelo tipo de contrato a ser celebrado com as empresas que
vierem a atuar no mercado petrolfero no cabe ao Poder Judicirio:
este no pode se imiscuir em decises de carter poltico. 18. No h
falar-se em inconstitucionalidade do art. 60, caput, da Lei n. 9.478/97.
O preceito exige, para a exportao do produto da explorao da
atividade petrolfera, seja atendido o disposto no art. 4 da Lei n.
8.176/91, observadas as polticas aprovadas pelo Presidente da
Repblica, propostas pelo Conselho Nacional de Poltica Energtica CNPE [art. 84, II, da CB/88]. 19. Ao direta julgada improcedente. ADI
3273

1.1

Monoplio dos Correios

A rigor o caso dos Correios no um monoplio e sim privilgio.


Decreto-Lei509/69
Art. 1 - O Departamento dos Correios e Telgrafos (DCT) fica
transformado em empresa pblica, vinculada ao Ministrio das
Comunicaes, com a denominao de Empresa Brasileira de Correios
e Telgrafos (ECT; nos termos do artigo 5, tem II, do Decreto lei
n.200 (*), de 25 de fevereiro de 1969.

Art. 2 - ECT compete:


- executar e controlar, em regime de monoplio, os servios postais em
todo o territrio nacional;
III - explorar os seguintes servios postais
Pargrafo nico. A ECT poder, obedecida a regulamentao do
Ministrio das Comunicaes, firmar parcerias comerciais que
agreguem valor sua marca e proporcionem maior eficincia de sua
infraestrutura, especialmente de sua rede de atendimento
Art. 12 - A ECT gozar de iseno de direitos de importao de
materiais e equipamentos destinados aos seus servios, dos privilgios
concedidos Fazenda Pblica, quer em relao a imunidade tributria,
direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios,
quer no concernente a foro, prazos e custas processuais.

Conforme o art. 12, a ECT tem privilgios da Fazenda Pblica e a


grande discusso se isso constitucional, j que os Correios atuam no
campo da iniciativa privada, como no caso do servio de Sedex.

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Direito
Econmico

O STF tem alguns julgados que admitem a imunidade para as


atividades postais apenas, porm preciso ateno para distinguir servio
postal de atividade econmica.
Lei 6.538/ 78. Art. 2 - O servio postal e o servio de telegrama so
explorados pela Unio, atravs de empresa pblica vinculada ao
Ministrio das Comunicaes.

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1 - Compreende-se no objeto da empresa exploradora dos servios:


a) planejar, implantar e explorar o servio postal e o servio de
telegrama;
b) explorar atividades correlatas;
c) promover a formao e o treinamento de pessoal srio ao desempenho
de suas
atribuies;
d) exercer outras atividades afins, autorizadas pelo Ministrio das
Comunicaes.

A lei supracitada tratou sobre servio postal telegrama, sendo


possvel identificar essas atividades como servio pblico. Porm, hoje,
preciso distinguir a atuao dos Correios no mbito do servio pblico, da
atuao no mercado privado, vez que neste caso a concesso de
benefcios, como a imunidade fiscal, ofenderia a livre concorrncia.
Os Correios tm um ncleo, que so os servios postais, mas h
atividade econmica tambm desempenhada, exercida para viabilizar o
servio postal. Hoje o STF caminha no sentido de conceder os mesmos
benefcios dos servios postais para as atividades que os ultrapassam.
H uma discusso interessante: tem-se em um acrdo do STF que
admissvel que o monoplio seja criado por lei ordinria, ainda que essa lei
seja anterior CRFB/88. Esse posicionamento , no mnimo, controvertido.
Mas se a atividade econmica for exercida na forma da lei, o professor
entende que a lei tambm poder impor restries econmicas em um
dado setor. J na ADPF 46, o STF entendeu que servio postal servio
pblico e, assim, os franqueados dos Correios no precisariam observar a
livre concorrncia e livre iniciativa, j que no h atividade econmica.
Exemplo: Explorao de jogos.
principalmente nas leis e no na CRFB.

As

restries

aparecem

O que se discute hoje se as atividades acessrias ao servio postal


gozam ou no desses privilgios: a tendncia entender como servio
pblico tambm as atividades acessrias, sendo difcil distinguir o que
seria atividade econmica de servio pblico.
2. Constituio Econmica
Ordem Jurdica Econmica o conjunto de princpios que direcionam
a atividade econmica se coadunando aos fins do Estado.

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Direito
Econmico

Os fins que o Estado persegue vo estar materializados nos


princpios da ordem econmica.
possvel reduzir a ordem econmica questo do regime jurdico
da propriedade e do contrato, dito de outro modo, os princpios
constitucionais de ordem econmica se fazem presentes tanto no
momento em que a CRFB trata de propriedade, quanto quando trata de
contrato.

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Art. 170 - A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho


humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da
justia social, observados os seguintes princpios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - funo social da propriedade;
IV - livre concorrncia;
VIII - busca do pleno emprego;

A primeira observao a ser feita que o artigo est no captulo


sobre atividade econmica, logo, todos os princpios desse captulo
alcanam a toda a atividade econmica, independente de ser servio
pblico ou atividade econmica em sentido estrito. O legislador
constituinte optou por um sistema que privilegia o trabalho humano, no
bastando uma livre iniciativa pura, pelo que esta deve observar o valor
social.
H um claro confronto na nossa Constituio, que est entre a fora
do capital e o valor do trabalho. Eros Graus diz que essa referncia apenas
ao trabalho humano induz a uma certa prevalncia do princpio social na
nossa Constituio, razo pela qual o valor do trabalho aparece antes da
livre iniciativa.
> O que a existncia digna do art. 170 da CRFB?
R: a dignidade humana.
A Constituio social, privilegia o trabalho humano, ainda que
reconhea a livre iniciativa.
> O que o princpio da justia social?
R: Constata-se que o capitalismo por natureza excludente, o rico se
faz cada vez mais rico e o pobre continua cada vez mais pobre. Assim, o
Estado deve atuar para promover a justia social, fomentando, de alguma
forma, a diminuio dessa diferena social.
No que se refere ao princpio da soberania nacional, tem-se que ao
pensar em soberania, pensa-se nos Estados, mas entende-se que estes
vm perdendo fora diante de alguns agentes econmicos.
Exemplo: Montadora de veculos. O governo sempre se v coagido a
conceder benefcios para que esse setor, para que essa categoria
econmica, no se retire do pas. Durante a crise de 2008, era possvel

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Direito
Econmico

estimular pesquisas para que fossem criados carros mais econmicos e os


agentes econmicos que fossem beneficiados recolhessem a frota antiga
com algum bnus concedido pelo Estado. Isso no
aconteceu, foi concedido apenas dinheiro para
indstria automobilstica pela presso exercida por
esta.
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A soberania nacional, no plano da ordem econmica vem ligado a


dois dispositivos legais, art. 1 , I, e art. 4, da CRFB. A soberania nacional
econmica seria um princpio no plano econmico da soberania nacional,
que diminuiria a dependncia do pas dos Estados desenvolvidos. Como o
Brasil um pas de capitalismo tardio, o papel deste na economia mundial
secundrio, sendo importador de produtos de alto valor agregado e
exportador de produto de baixo valor econmico.
O art. 171 da CRFB, antes da emenda constitucional que o alterou,
trazia normas do princpio da soberania nacional econmica. Hoje, grande
parte do lucro obtido pelas empresas de telefonia retirada do pas.
Porm, esse princpio ainda est implcito na CRFB, mas o problema
conseguir viabiliz-lo no campo prtico.
J a funo social da propriedade pode ser estudada em conjunto
com a propriedade privada. Para Eros Grau, a CRFB faz referncia
propriedade, no art. 5 e no art. 170; para ele preciso distinguir essas
propriedades: a propriedade do art. 5 remete origem da propriedade,
aos primrdios do liberalismo, sendo bem de consumo, sendo um direito
humano de primeira gerao. J no art. 170, a propriedade estaria
relacionada ao sistema econmico, inserida em um processo econmico, e
nesse aspecto direito de propriedade deve ser exercido sem que terceiros
sejam prejudicados, a propriedade deve gerar benefcio para a sociedade,
como ocorre, por exemplo, no princpio da preservao da empresa.
Por sua vez, o princpio da livre iniciativa deve ser pensando com o
princpio da livre concorrncia. Associa-se com frequncia que a livre
iniciativa a livre iniciativa do empresrio. A princpio pode ser assim
entendido, mas do ponto de vista terico, a livre iniciativa no se esgota
na liberdade do empresrio. A liberdade de iniciativa, na verdade, traz uma
srie de liberdades, uma liberdade de agir. O regime jurdico da
propriedade pode trazer benefcios para a coletividade.
> No mbito econmico essa liberdade de iniciativa ampla ou deve ser
interpretada
de um modo mais restritivo?

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Direito
Econmico

R: Em regra, todos podem exercer a livre iniciativa, mas a liberdade


econmica, quando houver previso em lei, pode ser limitada. uma
liberdade restringida pela lei.
Art. 170. Pargrafo nico - assegurado a todos o livre exerccio de
qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de
rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

Se o Estado estabelece que determinadas pessoas tm direito


meia entrada, o que limitao livre iniciativa econmica, h uma clara
restrio liberdade econmica. Contudo, essa restrio prevista na
prpria CRFB.
Se esse direito de livre iniciativa restringido para garantir, por exemplo,
um amplo acesso cultura, como a meia-entrada para professores ou
estudantes, haver amparo

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constitucional para tanto, j que a dignidade humana um princpio que


deve ser observado.
Outro ponto relevante a questo da meia-entrada para doadores
de sangue. Os defensores da inconstitucionalidade da norma defendiam
que era venda de tecido humano. Contudo, na ADIn, o STF se manifestou
no sentido de que havia outros princpios que estavam sendo amparados,
como o acesso cultura. Assim no haveria inviabilidade livre iniciativa.
O Estado no pode reduzir o aspecto econmico.
J na livre concorrncia, o agente econmico pode entrar no
mercado sem que exista qualquer impedimento do Estado. a
possibilidade do agente entrar e sair do mercado sem qualquer restrio. A
livre concorrncia para garantir a consolidao do capitalismo no Brasil.
> No campo dos servios pblicos seria adequado pensar em livre
concorrncia?
R: Pode parecer que a livre concorrncia no incide no servio
pblico e quando se fala neste ponto preciso pensar nas leis das
agncias reguladoras. Quando essas abordam a livre concorrncia no se
referem ao sentido tcnico, mas sim ao conceito de competitividade. No
servio pblico deve-se falar, portanto, em competitividade.
Quando um agente econmico tenta impedir a entrada de outro
agente, possvel que aquele seja submetido a uma sano. A
concorrncia sempre vai privilegiar quem tem maiores condies de
permanecer no mercado.
O STF j se manifestou sobre importao de pneus usados. Para o
Supremo o livre exerccio da atividade econmica no um exerccio
absoluto e o pode ser restringido.
STF Smula n 646
Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a
instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em
determinada rea.
ADIN 875. Os transportes coletivos de passageiros consubstanciam
servio pblico, rea na qual o princpio da livre iniciativa (artigo 170,
caput, da Constituio do Brasil) no se expressa como faculdade de
criar e explorar atividade econmica a ttulo privado. A prestao
desses servios pelo setor privado d-se em regime de concesso ou
permisso, observado o disposto no artigo 175 e seu pargrafo nico
da Constituio do Brasil. A lei estadual deve dispor sobre as condies

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Direito
Econmico
dessa prestao, quando de servios pblicos da competncia do
Estado-membro se tratar.

H, ainda, a busca do pleno emprego. Porm, no sistema capitalista,


sempre existir uma reserva de mo de obra. A busca do pleno emprego
no a ausncia do desemprego, a busca de um ideal.
Observao: O surgimento das agncias econmicas est inserido
no contexto de privatizao dos servios pblicos. Havendo inadimplncia
dos servios pblicos, estes

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podero ser suspensos. As agncias reguladoras muitas vezes tm melhor


atendido ao interesse da concessionria do que propriamente ao interesse
dos usurios. Como, por exemplo, no caso de uma regulamentao da
ANATEL que retira das concessionrias a obrigao de instalar telefones
pblicos.
3. Direito da Concorrncia
A concorrncia no interesse do capitalista, pois quanto menor a
concorrncia, maior o lucro.
Nos EUA percebeu-se que determinadas ferrovias tentavam se
ajustar para que fosse viabilizado o lucro. A frustrao desse ajuste gerou a
formalizao de um contrato, o truste, e com isso houve tabelamento, pelo
que as empresas voltaram a ter lucro.
Essa realidade observada ainda hoje no Brasil. Empresas que
parecem concorrentes, na verdade, no so.
Desta forma, tem-se que uma das maiores
dificuldades do Direito Econmico conseguir
equilibrar a rigidez do Direito com o dinamismo da
economia.
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Sumrio
1 Direito da concorrncia..................................................................2
1.1

Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia......................3

1.2

Sistema de atenuao do rigor legal antitruste.....................8

1.2.1

Elstico conceito de mercado relevante.............................9

1.2.2................................................................................................. A
nlise
dos
interesses
conflitantes
....................................................................................................
10

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1.2.3

Direito
Econmico

Os modelos de caracterizao de condutas e de sua

permisso
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1 Direito da concorrncia.
No Brasil, o fundamento constitucional do direito da concorrncia
est no 4 do art. 173 da CRFB/88:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou
a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros.

No que tange legislao antitruste, o direito da concorrncia tem


dois grandes modelos:
a) Escola de Harvard
b) Escola de Chicago
Ambos os modelos trabalham com as ideias de tutela legal da
concorrncia (regulamentao pelo direito) e dinamismo econmico
(relevncia dos fatos da vida prtica, do mercado).
A Escola de Chicago, de vis mais liberal, entende que no deve
haver tutela da concorrncia pelo direito. A concorrncia se construir de
acordo com o tamanho do mercado em questo, da oferta e da demanda.
Crtica: Valores morais e ticos podem ficar prejudicados. Prevalece a "lei
do mais forte".
Exemplo: Vender bens abaixo do custo para eliminar concorrentes.
A Escola de Harvard, a concorrncia deve ser protegida como um fim
em si mesmo. A manuteno do sistema capitalista viria como
consequncia da irrestrita proteo concorrncia. Crtica: difcil
estabelecer em frmulas legais a regulao do mercado.
Exemplo: Recuperao judicial da Varig. A despeito de todos os
esforos empreendidos pelo Poder Pblico, ao final a empresa acabou
sendo adquirida pela empresa concorrente (Gol Linhas Areas).
Paula Forgioni sustenta que, no Brasil, a concorrncia s tutelada
quando benfica ao sistema capitalista. Eros Grau compartilha de viso
similar.
Neste contexto, possvel aferir que a concorrncia no pode ser
tutelada como um fim em si mesmo, mas como instrumento de algo maior.
A concorrncia deve ser vista da seguinte forma: necessrio ter um
mnimo de regras e intervenes Estatais, no obstante, deve-se ter em

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mente que esta interveno se destina a preservar o modo de produo


capitalista. Esta a finalidade precpua da existncia de uma legislao
antitruste.

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Tribunais.

> Questo 22 Concurso para Procurador da Repblica (2005)


48. correto dizer que a Lei 8884/94:
a) meramente uma nova lei antitruste em cotejo com a Lei
4137/62;
ERRADA: A lei 8884/94 (atualmente revogada) representou um
avano em relao Lei 4137/62, pois transformou o CADE de mero rgo
do Ministrio da Justia em Autarquia em regime especial
b) Veicula matria penal.
ERRADA: Em sua redao original, a Lei 8884/94 no trazia tipos
penais relacionados ordem econmica/ocorrncia, embora algumas de
suas determinaes pudessem ter reflexos na esfera penal. O mesmo se
aplica atual Lei Antitruste (Lei 12529/2011). Os crimes esto previstos na
Lei 8137/90.
c) Tem o seu fundamento constitucional exclusivamente no 4 do
art. 173, da Carta Poltica de 1988.
ERRADA: A totalidade do texto constitucional traz um modelo
econmico que serve de fundamento para a legislao antitruste, que
representa uma forma de interveno do Estado na economia.
d) dirigida preservao do modo de produo capitalista.
CORRETA. A lei 8884/94 e a atual lei 12529/2011 representam: i)
uma forma de interveno do Estado na economia; ii) meio de preservar o
modo de produo capitalista, que foi o modelo econmico eleito pela
CRFB/1988.
> Questo Cespe - Procurador Federal/AGU - 2009.
69 A livre concorrncia, princpio geral da atividade econmica,
defende que o prprio mercado deve estabelecer quais so os agentes
aptos a se perpetuarem, deixando aos agentes econmicos o
estabelecimento das regras de competio.
ERRADO. O Brasil no adota tal regime.
70 O aumento dos lucros e o poder econmico, por si s, so
manifestaes da dilapidao da livre concorrncia.
ERRADO. Art. 173,4.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros.

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Direito
1.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. Econmico

A partir da Lei 12529/2011, passou a ser composto por:

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CADE - Autarquia em regime especial, com perfil da agncia


reguladora. Instituio de cpula.
Arts. 4, 5, 6, 8 e 9 da Lei 12529/2011:
Art. 4 O Cade entidade judicante com jurisdio em todo o territrio
nacional, que se constitui em autarquia federal, vinculada ao Ministrio
da Justia, com sede e foro no Distrito Federal, e competncias
previstas nesta Lei.
Art. 5 O Cade constitudo pelos seguintes rgos:
I - Tribunal Administrativo de Defesa Econmica;
II - Superintendncia-Geral; e
III - Departamento de Estudos Econmicos.

I
II
III

IV
V

VI

Art. 6 O Tribunal Administrativo, rgo judicante, tem como membros


um Presidente e seis Conselheiros escolhidos dentre cidados com
mais de 30 (trinta) anos de idade, de notrio saber jurdico ou
econmico e reputao ilibada, nomeados pelo Presidente da
Repblica, depois de aprovados pelo Senado Federal.
Art. 8 Ao Presidente e aos Conselheiros vedado:
- receber, a qualquer ttulo, e sob qualquer pretexto, honorrios,
percentagens ou custas;
- exercer profisso liberal;
- participar, na forma de controlador, diretor, administrador, gerente,
preposto ou mandatrio, de sociedade civil, comercial ou empresas de
qualquer espcie;
- emitir parecer sobre matria de sua especializao, ainda que em
tese, ou funcionar como consultor de qualquer tipo de empresa;
- manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre
processo pendente de julgamento, ou juzo depreciativo sobre
despachos, votos ou sentenas de rgos judiciais, ressalvada a crtica
nos autos, em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio; e
- exercer atividade poltico-partidria.

Art. 9 Compete ao Plenrio do Tribunal, dentre outras atribuies


previstas nesta Lei:
I - zelar pela observncia desta Lei e seu regulamento e do regimento
interno;
II - decidir sobre a existncia de infrao ordem econmica e aplicar as
penalidades previstas em lei;
III - decidir os processos administrativos para imposio de sanes
administrativas por infraes ordem econmica instaurados pela
Superintendncia-Geral;

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Econmico
IV - ordenar providncias que conduzam cessao de infrao ordem
econmica, dentro do prazo que determinar;
V - aprovar os termos do compromisso de cessao de prtica e do
acordo em controle de concentraes, bem como determinar
Superintendncia-Geral que fiscalize seu cumprimento;

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VI - apreciar, em grau de recurso, as medidas preventivas adotadas pelo


Conselheiro- Relator ou pela Superintendncia-Geral;
VII - intimar os interessados de suas decises;
VIII- requisitar dos rgos e entidades da administrao pblica federal e
requerer s autoridades dos Estados, Municpios, do Distrito Federal e
dos Territrios as medidas necessrias ao cumprimento desta Lei;
IX - contratar a realizao de exames, vistorias e estudos, aprovando, em
cada caso, os respectivos honorrios profissionais e demais despesas
de processo, que devero ser pagas pela empresa, se vier a ser punida
nos termos desta Lei;
X - apreciar processos administrativos de atos de concentrao
econmica, na forma desta Lei, fixando, quando entender conveniente
e oportuno, acordos em controle de atos de concentrao;
XI - determinar Superintendncia-Geral que adote as medidas
administrativas necessrias execuo e fiel cumprimento de suas
decises;
XII - requisitar servios e pessoal de quaisquer rgos e entidades do
Poder Pblico Federal;
XIII- requerer Procuradoria Federal junto ao Cade a adoo de
providncias administrativas e judiciais;
XIV
- instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem
econmica;
XV - elaborar e aprovar regimento interno do Cade, dispondo sobre seu
funcionamento, forma das deliberaes, normas de procedimento e
organizao de seus servios internos;
XVI
- propor a estrutura do quadro de pessoal do Cade, observado o
disposto no inciso II do caput do art. 37 da Constituio Federal;
XVII
- elaborar proposta oramentria nos termos desta Lei;
XVIII
- requisitar informaes de quaisquer pessoas, rgos,
autoridades e entidades pblicas ou privadas, respeitando e mantendo
o sigilo legal quando for o caso, bem como determinar as diligncias
que se fizerem necessrias ao exerccio das suas funes; e
XIX
- decidir pelo cumprimento das decises, compromissos e acordos.

O Departamento de Estudos Econmicos, quando solicitado, elabora


estudos e pareceres relacionados aos temas em pauta no Tribunal
Administrativo de Defesa Econmica.
Art. 17. O Cade ter um Departamento de Estudos Econmicos, dirigido
por um Economista-Chefe, a quem incumbir elaborar estudos e
pareceres econmicos, de ofcio ou por solicitao do Plenrio, do
Presidente, do Conselheiro-Relator ou do Superintendente-Geral,

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Direito
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zelando pelo rigor e atualizao tcnica e cientfica das decises do
rgo.

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Art. 18. O Economista-Chefe ser nomeado, conjuntamente, pelo


Superintendente-Geral e pelo Presidente do Tribunal, dentre brasileiros
de ilibada reputao e notrio conhecimento econmico.
1 O Economista-Chefe poder participar das reunies do Tribunal,
sem direito a voto.
2 Aplicam-se ao Economista-Chefe as mesmas normas de
impedimento aplicveis aos Conselheiros do Tribunal, exceto quanto ao
comparecimento s sesses.

Secretaria de Acompanhamento Econmico (vinculada ao


Ministrio da Fazenda).
Superintendncia Geral (antiga Secretaria de Direito Econmico,
que era vinculada ao Ministrio da Justia. Atualmente foi
incorporada ao CADE).
Art. 12. O Cade ter em sua estrutura uma Superintendncia-Geral,
com 1 (um) Superintendente-Geral e 2 (dois) SuperintendentesAdjuntos, cujas atribuies especficas sero definidas em Resoluo.
1 O Superintendente-Geral ser escolhido dentre cidados com mais
de 30 (trinta) anos de idade, notrio saber jurdico ou econmico e
reputao ilibada, nomeado pelo Presidente da Repblica, depois de
aprovado pelo Senado Federal.
Art. 13. Compete Superintendncia-Geral:
I - zelar pelo cumprimento desta Lei, monitorando e acompanhando as
prticas de mercado;
II - acompanhar, permanentemente, as atividades e prticas comerciais
de pessoas fsicas ou jurdicas que detiverem posio dominante em
mercado relevante de bens ou servios, para prevenir infraes da
ordem econmica, podendo, para tanto, requisitar as informaes e
documentos necessrios, mantendo o sigilo legal, quando for o caso;
III - promover, em face de indcios de infrao da ordem econmica,
procedimento preparatrio de inqurito administrativo e inqurito
administrativo para apurao de infraes ordem econmica;
IV - decidir pela insubsistncia dos indcios, arquivando os autos do
inqurito administrativo ou de seu procedimento preparatrio;
V
- instaurar e instruir processo administrativo para imposio de
sanes administrativas por infraes ordem econmica,
procedimento para apurao de ato de concentrao, processo
administrativo para anlise de ato de concentrao econmica e
processo administrativo para imposio de sanes processuais

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Direito
Econmico
incidentais instaurados para preveno, apurao ou represso de
infraes ordem econmica;
VI - no interesse da instruo dos tipos processuais referidos nesta Lei:
a) requisitar informaes e documentos de quaisquer pessoas, fsicas ou
jurdicas, rgos, autoridades e entidades, pblicas ou privadas,
mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as
diligncias que se fizerem necessrias ao exerccio de suas funes;

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b) requisitar esclarecimentos orais de quaisquer pessoas, fsicas ou


jurdicas, rgos, autoridades e entidades, pblicas ou privadas, na
forma desta Lei;
c) realizar inspeo na sede social, estabelecimento, escritrio, filial ou
sucursal de empresa investigada, de estoques, objetos, papis de
qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e
arquivos eletrnicos, podendo-se extrair ou requisitar cpias de
quaisquer documentos ou dados eletrnicos;
d) requerer ao Poder Judicirio, por meio da Procuradoria Federal junto ao
Cade, mandado de busca e apreenso de objetos, papis de qualquer
natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos
magnticos de empresa ou pessoa fsica, no interesse de inqurito
administrativo ou de processo administrativo para imposio de
sanes administrativas por infraes ordem econmica, aplicandose, no que couber, o disposto no art. 839 e seguintes da Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, sendo inexigvel a
propositura de ao principal;
e) requisitar vista e cpia de documentos e objetos constantes de
inquritos e processos administrativos instaurados por rgos ou
entidades da administrao pblica federal;
f) requerer vista e cpia de inquritos policiais, aes judiciais de
quaisquer natureza, bem como de inquritos e processos
administrativos instaurados por outros entes da federao, devendo o
Conselho observar as mesmas restries de sigilo eventualmente
estabelecidas nos procedimentos de origem;
VII - recorrer de ofcio ao Tribunal quando decidir pelo arquivamento de
processo administrativo para imposio de sanes administrativas por
infraes ordem econmica;
VIII- remeter ao Tribunal, para julgamento, os processos administrativos
que instaurar, quando entender configurada infrao da ordem
econmica;
IX - propor termo de compromisso de cessao de prtica por infrao
ordem econmica, submetendo-o aprovao do Tribunal, e fiscalizar o
seu cumprimento;
X - sugerir ao Tribunal condies para a celebrao de acordo em
controle de concentraes e fiscalizar o seu cumprimento;
XI - adotar medidas preventivas que conduzam cessao de prtica que
constitua infrao da ordem econmica, fixando prazo para seu
cumprimento e o valor da multa diria a ser aplicada, no caso de
descumprimento;

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XII - receber, instruir e aprovar ou impugnar perante o Tribunal os
processos administrativos para anlise de ato de concentrao
econmica;
XIII- orientar os rgos e entidades da administrao pblica quanto
adoo de medidas necessrias ao cumprimento desta Lei;
XIV
- desenvolver estudos e pesquisas objetivando orientar a poltica de
preveno de infraes da ordem econmica;
XV - instruir o pblico sobre as diversas formas de infrao da ordem
econmica e os modos de sua preveno e represso;
XVI
- exercer outras atribuies previstas em lei;

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XVII
- prestar ao Poder Judicirio, sempre que solicitado, todas as
informaes sobre andamento das investigaes, podendo, inclusive,
fornecer cpias dos autos para instruir aes judiciais; e
XVIII
- adotar as medidas administrativas necessrias execuo e ao
cumprimento das decises do Plenrio.

> Questo TRF1 (Juiz Federal) - Cespe 2009.


Observao: A questo anterior Lei 12529/2011, por isso
menciona a antiga SDE, atual Superintendncia Geral.
A respeito da disciplina jurdica da concorrncia empresarial, assinale
a opo correta.
A) A SDE e a SAE so rgos vinculados ao Ministrio da Justia.
ERRADO: A SAE (Secretaria de Acompanhamento Econmico)
rgo do Ministrio da Fazenda.
B) As denncias de infrao ordem econmica devem ser
inicialmente encaminhadas ao CADE, ao qual cabe realizar as averiguaes
preliminares.
ERRADO: Na vigncia da Lei 12529/2011, as denncias devem ser
encaminhadas Superintendncia Geral. O termo "averiguaes
preliminares" foi substitudo por "procedimento preparatrio de inqurito
administrativo". Art. 13, III da Lei 12529/2011.
C) O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia tem apenas um
rgo judicante.
CERTO. Trata-se do Tribunal Administrativo de Defesa Econmica,
rgo interno do
CADE.
D) A SDE o principal rgo do Poder Executivo encarregado de
acompanhar os preos da economia.
ERRADO. A antiga SDE atuava em conjunto com o CADE.
E) A atribuio de instruir o pblico sobre as formas de infrao da
ordem econmica do CADE e no da SDE.
ERRADO: Anteriormente esta era uma atribuio da antiga SDE.
Mesmo aps a sua transformao em Superintendncia Geral continuou a
ter esta atribuio.
1.2Sistema de atenuao do rigor legal antitruste.
Paula Forgioni entende que no mbito de regulao da concorrncia,
sempre haver um conflito entre os rigores da lei e a dinmica concreta do
mercado. Para contrabalancear tal conflito, a autora sugere que as

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Direito
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questes sejam avaliadas luz do que denomina de "vlvulas de escape


do sistema antitruste".

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Por vezes a aplicao pura e simples da lei pode conduzir a efeitos


negativos na economia.
Exemplo: Dois agentes econmicos brasileiros de grande porte
pretendem se fundir. Pela literalidade do texto normativo, isto seria
flagrantemente prejudicial concorrncia. Ocorre que somente com a
fuso teriam chances de competir com uma empresa estrangeira que vem
conquistando significativa parcela do mercado nacional.
As "vlvulas de escape do sistema antitruste" relacionadas por Paula
Forgioni seriam as seguintes: elstico conceito de mercado relevante,
anlise dos interesses conflitantes e os modelos de caracterizao de
condutas e de sua permisso.
1.2.1

Elstico conceito de mercado relevante.

A expresso "mercado" j est presente no 4 do art. 173 CR.


4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros.

Exemplo: As empresas A, B, C e D dividem certo mercado. Em dado


momento, A e B decidem se unir para dar origem a uma nova empresa AB.
A partir disto, AB passa automaticamente a ter 50% do mercado. Em
termos formais, isto no eliminaria a concorrncia, no entanto, certo que
o gigantismo de AB a permite fazer manobras para manipular os mercados.
Assim, quando mais dividido for o mercado, melhor para a concorrncia.
Costuma-se afirmar que o conceito de mercado relevante permite a
avaliar em cada caso concreto se h ou no violao da concorrncia.
O conceito de mercado relevante abrange dois vieses: geogrfico e
material, que permitem aferir se h ou no violao concorrncia.
Geogrfico = espao territorial dentro do qual so travadas as
relaes de concorrncia. Considera a localizao da sede do agente
econmico.
Exemplo: Em virtude do alto valor agregado, razovel imaginar
que um consumidor viaje at uma cidade vizinha para adquirir um carro
por preo mais atraente. Por outro lado, produtos com baixo valor
agregado, como seria o caso de um po francs, no determinariam este
tipo de deslocamento. Desta forma, no h que se falar em concorrncia,
por exemplo, entre uma padaria do Centro do Rio de Janeiro e outra
localizada em Niteri.

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Material/do produto = est relacionado natureza do produto em si.


Se o consumidor aceitar trocar um determinado produto por outro similar,
isto significa que h disputa de mercado entre eles. Caso no aceite, no
h que se falar em concorrncia.
Assim, quando mais produtos similares
existirem, melhor ser para a concorrncia.
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Exemplo: Televiso a cabo e televiso por satlite. So produtos


similares que competem entre si.
Por todo o exposto, mercado relevante um conceito utilizado para
que se analise o espectro de atuao de determinado agente econmico
no mercado, determinando se h ou no ato de concentrao econmica.
> Questo 24 Concurso para Procurador da Repblica - 2008.
49. Aponte a alternativa certa.
a)Na hiptese de agentes econmicos detentores de monoplio, o
mercado relevante nem sempre coincidir com seu mercado de atuao
exclusiva.
ERRADO> Se o agente detm monoplio, certamente o seu
mercado relevante ser aquele sobre o qual atua de forma exclusiva.
b) Delimita-se, segundo a Lei 8.884/94, o mercado relevante de um
bem ou servio, mediante identificao das relaes (concretas, ainda que
potenciais) de concorrncia de que participe o agente econmico, levando
em conta o mercado relevante geogrfico e o mercado relevante material
ou mercado do produto.
CERTA> A despeito da meno lei 8884/94 (revogada) o conceito
de mercado relevante no mudou.
c) A Lei 8.884/94 uma lei de carter especial que visa disciplinar o
comportamento dos agentes que atuam no domnio econmico, de
maneira repressiva.
ERRADA> O CADE atua de maneira repressiva e preventiva.
d) Pelo texto constitucional (Da Ordem Econmica e Financeira) deve
imperar livre concorrncia, de forma geral nos mercados. Assim, eventual
iseno em bloco que permita prtica restritiva da concorrncia, mediante
leis especficas, no pode prevalecer sobre a regra geral.
ERRADO> Iseno em bloco forma de mitigar a incidncia da lei
antitruste em certos setores. Esta prtica de restrio da concorrncia
pode ser autorizada em setores econmicos mais vulnerveis, tal como

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Direito
Econmico

ocorre em alguns pases europeus no que tange atividade agrcola. A


assertiva est incorreta, pois a lei que autorizar iseno em bloco
prevalecer sobre a lei antitruste (as isenes excetuam a lei antitruste).
1.2.2

Anlise dos interesses conflitantes.

preciso separar a tutela dos interesses do consumidor e a tutela da


livre concorrncia.

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Art. 36 da Lei 12529/2011.


Art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente
de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por
objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam
alcanados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia
ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posio dominante.

Os incisos I, II e IV se relacionam tutela da livre concorrncia. J o


inciso III se refere tutela dos interesses do consumidor.
No obstante, ainda que de forma indireta, a tutela da concorrncia
tambm exprime uma proteo aos direitos do consumidor. Neste sentido,
o art. 1 da Lei 12529/2011:
Art. 1 Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia - SBDC e dispe sobre a preveno e a represso s
infraes contra a ordem econmica, orientada pelos ditames
constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia, funo
social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao abuso
do poder econmico. Pargrafo nico. A coletividade a titular dos
bens jurdicos protegidos por esta Lei.

Assim, certo que estes interesses estaro sempre interrelacionados, com a maior incidncia de um ou outro conforme o caso
concreto.
Exemplo: Empresa area pretendia vender passagens noturnas pelo
mesmo preo cobrado no transporte rodovirio por trecho idntico. O DAC
(Departamento de Aviao Civil, atualmente substitudo pela ANAC) vetou
esta prtica, pois embora aparentemente benfica ao consumidor, seria
anticoncorrencial. certo que haveria eliminao da concorrncia, e o
agente econmico dominante teria o poder de fixar preos no patamar que
desejasse.
Neste sentido, o art. 88 da Lei 12529/2011:
Art. 88. Sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na
operao
os
atos
de
concentrao
econmica
em
que,
cumulativamente:
5 Sero proibidos os atos de concentrao que impliquem
eliminao da concorrncia em parte substancial de mercado

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Econmico
relevante, que possam criar ou reforar uma posio dominante ou que
possam resultar na dominao de mercado relevante de bens ou
servios, ressalvado o disposto no 6 deste artigo.
6 Os atos a que se refere o 5o deste artigo podero ser
autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente
necessrios para atingir os seguintes objetivos:

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I
a)
b)
c)
II

- cumulada ou alternativamente:
aumentar a produtividade ou a competitividade;
melhorar a qualidade de bens ou servios; ou
propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; e
- sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefcios
decorrentes.

Desta forma, a maior tarefa do CADE tentar compatibilizar dois


valores: livre concorrncia/livre iniciativa e interesses do consumidor.
Neste
contexto,

fundamental
que
sejam
observadas
conjuntamente as seguintes leis, que formam um microssistema de direito
econmico:
a) Lei 9279/94 (Crime de Concorrncia Desleal no art. 195).
Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem:
I - publica, por qualquer meio, falsa afirmao, em detrimento de
concorrente, com o fim de obter vantagem;
II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informao, com o fim
de obter vantagem;
III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito prprio ou
alheio, clientela de outrem;
IV - usa expresso ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a
criar confuso entre os produtos ou estabelecimentos;
V - usa, indevidamente, nome comercial, ttulo de estabelecimento ou
insgnia alheios ou vende, expe ou oferece venda ou tem em
estoque produto com essas referncias; (...)

A lei 9279/94 tem como objetivo resguardar a tica nas relaes


concorrenciais. Por tal razo, Paula Forgione sustenta que esta lei tutela o
concorrente. Tal afirmativa corroborada pelo fato de que os crimes
previstos nesta lei so todos de ao penal privada, ou seja, evidencia-se a
proteo dos interesses do indivduo e no da coletividade (interesse
pblico).
b) Lei 8078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor).
Por bvio, tutela os interesses do consumidor.
c) Lei 12259/2011.
A tutela aqui se dirige proteo da concorrncia dentro de um
sistema econmico. No h tutela direta dos interesses do concorrente.
> Questo 20 Concurso para Procurador da Repblica.

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Direito
Econmico

41. Os atos de concorrncia desleal puramente considerados


caracterizam-se como:
a) Abuso de poder econmico.
ERRADO> Abuso de poder econmico tema de tutela da
concorrncia. A concorrncia desleal tema relacionado proteo do
concorrente.

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b) Condutas indenizveis pela via civil e eventualmente reprimveis


por meio da ao penal privada.
CERTO.
c) Abuso de poder econmico porque o bem jurdico diretamente
tutelado o consumidor.
ERRADO> O abuso de poder econmico est diretamente
relacionado tutela da concorrncia, e no tutela do consumidor.
d) todas as alternativas das alneas anteriores esto corretas.
ERRADO.
1.2.3

Os modelos de caracterizao de condutas e de

sua permisso.
Sistemas de caracterizao de condutas infracionais, que discute a
caracterizao de infraes ordem econmica, bem como de poder
econmico.
Este aspecto engloba a anlise da atuao preventiva e repressiva
do CADE:
a) Atos infracionais > Atuao repressiva do CADE.
b) Concentrao econmica > Atuao preventiva do CADE. Quando
h controle dos atos de concentrao econmica, evita-se o
estabelecimento de um poder econmico e, por conseguinte,
afasta-se a possibilidade de formao de monoplio e de todas as
infraes/abusos decorrentes.
Cada pas adota um sistema diferente de caracterizao dos atos
infracionais ordem econmica. Nos EUA, considera-se infracional todo ato
que restrinja de qualquer forma a concorrncia. O Brasil adota frmula
parecida, na qual o ato classificado como infracional de acordo com seus
objetivos e efeitos. O sistema Europeu tambm no apresenta grandes
diferenciaes. A maior diferenciao est no conceito de poder econmico
que empregado em cada pas.
Observao: Em todo o mundo, h basicamente dois sistemas de
caracterizao dos infracionais e tutela da concorrncia: um norte
americano e outro europeu. O sistema adotado no Brasil mescla
caractersticas de ambos.
A noo de poder econmico guarda relao direta com a de posio
dominante. Segundo Paula Forgioni, os conceitos seriam intercambiveis.
Posio dominante:

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Exemplo: "A" detm 75% do mercado, "B" detm 10% do mercado


e "C" detm 15% do mercado. A envergadura de "A" lhe permite atuar de
maneira indiferente s posies de "B" e "C". Assim, ainda que "B"
abaixasse preos para tentar vender mais, isto no

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impactaria em "A". Da mesma forma, possvel que "A" inclusive eleve


preos sem que isso impacte em suas vendas.
Assim, o conceito de posio dominante est
relacionado ao tamanho de um agente dentro do mercado.

diretamente

Poder econmico: o poder de fato (no jurdico) que permite ao


agente econmico agir com indiferena em relao a concorrentes e
consumidores, de modo que pode elevar preos sem perder parcela
substancial da clientela.
O poder econmico faz com que o agente econmico passe a situar
em posio prxima ao monoplio. O monoplio a atuao exclusiva de
uma agente econmico no campo da oferta de um bem ou servio.
A ideia de "conceitos intercambiveis - posio dominante x poder
econmico" defendida por Paula Forgioni se justifica na medida em que,
aquele que tem posio dominante, em tese, ter poder econmico.
preciso destacar que alguns autores como Vicente Bagnoli so
refratrios a esta posio de Paula Forgioni, ou seja, no acreditam em
uma imediata correspondncia entre posio dominante e poder
econmico. Para Vicente Bagnoli, posio dominante representa apenas
uma frao do mercado, j o poder de econmico seria o poder de fato de
agir com indiferena em relao aos concorrentes.
Observao: CESPE costuma adotar a posio de Vicente Bagnoli.
A nica ressalva em relao ao posicionamento de Paula Forgione
que a lei 12529/2011 prev um percentual dentro do qual haveria posio
dominante (20%), ou seja, se aproxima mais do conceito de Vicente
Bagnoli.
Sistema Americano
Elaborado ao tempo do Sherman Act, que a legislao de
concorrncia do pas.
O Sherman Act passou a estabelecer limites a todos os acordos
restritivos da concorrncia e prpria dominao dos mercados. Em que
pese a imposio de certos limites, havia isenes para certos setores.
Ocorre que, em momento posterior, os EUA se depararam com a
concorrncia de agentes externos. A priori, os termos do Sherman Act
tambm seriam aplicveis a este tipo de concorrncia, ainda que
prejudicial aos agentes econmicos internos.

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Em um primeiro momento, a Suprema Corte no aceitou qualquer


tipo de limitao ao Sherman Act, posteriormente, passou-se a adotar a
"Regra da Razo".

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A regra da razo funciona nos seguintes termos: se diante de uma


concorrncia externa muito dura for razovel aceitar postura restritiva da
concorrncia, subentende-se que no haveria qualquer restrio a tais atos
luz do Sherman Act.
A evoluo jurisprudencial da Suprema Corte levou a uma releitura
do Sherman Act, isto , a ideia da ilicitude automtica do ato pelo objeto
ou efeitos passou a no ser mais empregada de forma absoluta. Passou-se
a admitir que certos comportamentos aparentemente ofensivos/ilcitos no
fossem assim tomados em definitivo, ou seja, seria possvel restringir a
concorrncia sem ficar sujeito s sanes do antitruste.
No sistema americano, trs pontos merecem destaque:
a) Estabelecimento de ressalvas defesa da concorrncia. A regra
da razo mitiga a legislao antitruste.
b) A ilicitude pelo objeto e/ou efeitos foi incorporada legislao
brasileira. Neste sentido, o art. 36, caput da Lei 12529/2011:
Art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente
de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por
objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam
alcanados:

c) Evita-se tanto quanto possvel o estabelecimento de Poder


Econmico, ainda que no haja efetivamente um ato abusivo.
Observaoi: A lei brasileira no incorporou a regra da razo.
Sistema Europeu
Partindo do tratado da Comunidade Europeia, o sistema europeu
considera como ilcitos todos os atos/acordos restritivos da concorrncia.
A nota distintiva em relao ao sistema americano a acepo
conferida ao Poder Econmico. Enquanto nos EUA totalmente rechaado,
na Europa no algo proibido. A punio s ocorre diante de um abuso de
poder econmico e/ou posio dominante. No se pune o Poder Econmico
por si s, eis que este entendido como inerente ao capitalismo.
O sistema europeu no trabalha com a ideia de "Regra da Razo". O
instrumento equivalente utilizado o da iseno por blocos, isto ,
determinados setores econmicos j ficam ressalvados da legislao
antitruste. Alm disso, h tambm a possibilidade de isenes individuais,
ou seja, ressalva da legislao antitruste a determinados agentes
econmicos especficos.

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Esta acepo europeia de Poder Econmico foi adotada pelo Brasil.


Neste sentido, o 1 do art. 36 da Lei 12529/2011:

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1 A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na


maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores
no caracteriza o ilcito previsto no inciso II do caput deste artigo.

Assim, o fato de um agente deter o Poder Econmico no significa,


por si s, que esteja incorrendo em ilcito.
Sistema Brasileiro
Ilicitude pelo objeto e/ou efeitos
Represso apenas ao abuso de Poder Econmico.
No adota a "Regra da Razo" e nem o sistema de isenes. O
sistema brasileiro utiliza uma tcnica baseada em autorizaes.
Trata-se de manifestao direta da autoridade brasileira (CADE),
com o sentido de dar anuncia a um ato de concentrao. Neste
sentido, os 5 e 6 do art. 88 da Lei 12529/2011.
5 Sero proibidos os atos de concentrao que impliquem
eliminao da concorrncia em parte substancial de mercado
relevante, que possam criar ou reforar uma posio dominante ou que
possam resultar na dominao de mercado relevante de bens ou
servios, ressalvado o disposto no 6o deste artigo.
6 Os atos a que se refere o 5o deste artigo podero ser
autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente
necessrios para atingir os seguintes objetivos:
I - cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade ou a competitividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou servios; ou
c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico; e
II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefcios
decorrentes.

> Questo do 22 Concurso Para Procurador da Repblica (2005).


44 A flexibilizao do processo de interpretao/aplicao das
normas da lei antitruste (Lei 8884/94), ainda que restritiva de concorrncia,
mas que traria benefcios ao sistema, opera-se mediante os meios tcnicos
das:
a) Autorizaes.
CERTO.
Observao: A autorizao para escape da lei antitruste s pode ser
concedida se benfica ao sistema. Uma autorizao que acarrete a
eliminao da concorrncia no pode ser concedida.
b) Isenes

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ERRADO. Mecanismo do sistema europeu.

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c) Regras da razo.

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ERRADO. Mecanismo do sistema americano.


d) Nenhuma das alternativas verdadeira porque a referida lei
rgida e no permite restrio concorrncia, de matriz
constitucional.
ERRADO. H mecanismos legalmente permitidos de restrio da
concorrncia no direito brasileiro.
> Questo CESPE - Procurador Federal/AGU - 2010.
67 O CADE pode autorizar atos que, sob qualquer forma
manifestados, possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrncia, ou, ainda, resultar na dominao de mercados relevantes de
bens ou servios.
CERTO.
68 A posio dominante no mercado presumida pela Lei Antitruste
quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado
relevante, podendo esse percentual ser alterado pelo CADE para setores
especficos da economia.
CERTO. Esta a redao do 2 do art. 36 da Lei 12529/2011.
2 Presume-se posio dominante sempre que uma empresa ou
grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente
as condies de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou
mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo
Cade para setores especficos da economia.

A presuno mencionada no dispositivo em comento relativa.


Introduo do tema da prxima aula
CADE = agncia reguladora do mercado, que atua de forma
preventiva (controle de atos de concentrao) e repressiva (punio das
infraes ordem econmica) na tutela da concorrncia.
Por ser uma agncia reguladora, no poderia estar sujeito ao
controle do Poder Executivo.
Exemploi: Na dcada de 90, o BACEN realizou o PROER, que era um
programa de reestruturao do sistema financeiro nacional. Na prtica,
representava uma concentrao no mercado de instituies financeiras
(instituies fortes adquirindo instituies deficitrias). poca, todas as
instituies financeiras que tinham interesse em aderir ao PROER para
adquirir concorrentes forem notificadas pelo CADE, que determinou que
todos os atos realizados nestas operaes deveriam ser a ele submetidos.

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Isto criou uma celeuma entre CADE e BACEN, que tambm tinha interesse
em controlar essas operaes.
Neste contexto, surgiu a discusso sobre a legitimidade do CADE
para atuar no mbito do sistema financeiro.

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Exemplo2: A ANATEL tem dentre suas funes a de autorizar


reajuste de telefnicas. Quando o servio de telefonia foi privatizado no
Brasil, o Poder Executivo Federal autorizou que fosse realizado um reajuste
considervel nas tarifas. Posteriormente, com o controle da inflao,
aquele reajuste se tornou ainda mais confiscatrio. Diante de tal cenrio, o
CADE passou a notificar a companhias telefnicas no sentido de controle o
aumento das tarifas.
Neste contexto, surgiu a discusso quanto
possibilidade do CADE controlar os atos de outra
agncia reguladora.
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Sumrio
1.

Conselho Administrativo de Defesa Econmica..................(CADE)


2

2.

Infrao Ordem Econmica.......................................................4

2.1

Estrutura das Infraes Ordem Econmica..........................6

2.2

Penas Aplicveis....................................................................10

3.

Do Programa de Lenincia e Compromisso................de Cessao


12

3.1

Programa de Lenincia..........................................................12

3.2

Compromisso de Cessao....................................................15

4.

Concentrao Econmica..........................................................17

4.1

Causas

Favorecedoras

do

Processo

de

Concentrao

Econmica.....................................................................................17
5.

Extraterritorialidade da Lei........................................................19

5.1

Defesa Comercial e Defesa da Concorrncia ........................20

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1. Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE)


*continuao da ltima aula
O CADE funciona como uma verdadeira agncia reguladora do
mercado, tendo atuao preventiva e repressiva, relacionadas aos atos de
concentrao e s infraes da ordem econmica.
Nesse contexto, se instaura uma discusso quanto possibilidade do
CADE controlar os atos de outra agncia reguladora. E, ainda, a reflexo
quanto a como se solucionaria um conflito entre o CADE e, por exemplo,
Banco Central e ANATEL.
O que te que ser percebido que, embora essas outras agncias de
regulao possam atuar em consonncia com o CADE, e evidente que uma
no pode se sobrepor outra. No se pode levar ao extremo tutela do
CADE sobre o mercado, sob pena de se chegar a uma situao onde o
CADE vai estar no lugar de uma grande agncia que controla as outras
agncias.
Assim, de acordo com o ministro Eros Grau, em artigo sobre o
assunto da sobreposio de atuaes CADE e BACEN, tem-se que em se
tratando de Sistema Financeiro o CADE at pode atuar, e o faz, como, por
exemplo, em discusso recente do CADE com o Banco do Brasil para
aplicar multa pelo fato deste celebrar contratos de exclusividade para
credito consignado em relao a determinados rgos pblicos. Mas
entende-se que a competncia do CADE afastada sempre que surja no
mesmo contexto a competncia de outra agncia estatal. E isso nem seria
uma novidade, pois veja-se o caso, por exemplo, de quando h os acordos
coletivos de trabalho (fixao do preo do servio/mo de obra), que seria
uma exceo ao antitruste, afastando qualquer tipo de discusso nesse
mbito.
Desta forma, o CADE atua em consonncia com outras agncias,
porm jamais pode se imiscuir em questes que, por lei, estejam afetas a
outras agncias.
Isto quer dizer que o CADE pode, por exemplo, se manifestar sobre
fuses de bancos, entretanto, a palavra final no que diz respeito a fuses e
incorporaes de instituies financeiras, do BACEN, por fora da Lei n
4.595/64. Isso, ento, afasta a competncia do CADE nesse ponto. Outro
ponto seria o reajuste de tarifas. Assim, se companhia de telefone esto
autorizadas pela agncia reguladora a reajustar o preo do seu servio em

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x por cento, no cabe ao CADE analisar essa mesma questo e dizer que
aquele reajuste foi arbitrrio.
> (MPF - 2004) 44. Prestadoras de servios de telecomunicaes,
autorizadas por ato
da Anatel - Agncia Reguladora - adotam prtica de preos
considerados excessivos.
No caso:
(a)
abuso;

cabe ao Ministro das Comunicaes intervir para reprimir o

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(b) incumbe ao Senado Federal, pela Comisso competente, adotar


providncias, mediante resoluo, para inibir a infrao, posto que membro
do Congresso Nacional integra o Conselho Consultivo da Agncia;
(c) compete Secretaria de Direito Econmico e, se o caso, ao
Conselho Administrativo de Defesa Econmica, nos termos da lei 8.884/94,
afastar os preos no equitativos;
(d) somente perante o Poder Judicirio pode ser contestada
a deciso da Agncia. (CORRETA)
Observao sobre a questo: As agncias reguladoras se inserem
no mbito da privatizao de uma srie de atividades, sejam elas
econmicas em sentido estrito ou servios pblicos. Nesse contexto, o
Estado viu-se premido pela necessidade de reforar a atividade de
regulao e fiscalizao, pelo que fundamental observar que ele visa agora
no simplesmente regular para restringir, mas para criar um ambiente de
segurana jurdica que possibilite que os agentes regulados possam
investir e, investindo, possam trazer novas coisas para o servio (exemplo:
as telecomunicaes sofreram diversas mudanas a partir da dcada de
90). A segurana jurdica que se quis implantar com a privatizao traz a
ideia de que o ato praticado pela agncia reguladora no vai ser revisto
por outra instncia poltica, como o Ministrio das Comunicaes (no se
admite recurso hierrquico imprprio), sob pena de insegurana aos
agentes econmicos.
Importante saber que existe um parecer da AGU no sentido de que
as decises da Agncia Nacional de guas poderiam ser objeto de reviso
por parte do Ministrio correlato (por ser parecer normativo acaba sendo
agasalhado no mbito da administrao federal). Esse tipo de ideia acaba
por enfraquecer a prpria sistemtica adotada.
> (Procurador BACEN - 2006) A afirmao da competncia do Banco
Central do Brasil para apreciar atos de concentrao envolvendo
instituies financeiras, afastando a atuao do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica - CADE, tem como argumento
favorvel aquele decorrente da
(a)especializao funcional, pois o CADE rgo incumbido de
regulao geral, ao passo que o Banco Central do Brasil rgo incumbido
da fiscalizao setorial.

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(b)inconstitucionalidade da Lei n 4.595/64, uma vez que o sistema


financeiro nacional deveria ser regulado por leis complementares,
consoante dispe o art. 192 da Constituio.
(c) anlise das competncias constitucionais atribudas a ambos os
rgos, o que enseja compatibilizao de dispositivos contraditrios da
Constituio. (no h previso sobre o CADE na CRFB, o que esta prev
que a Lei reprimir o abuso de poder econmico)

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d) hierarquia administrativa, porque o Banco Central do Brasil,


entidade da administrao indireta, tem primazia sobre o CADE, rgo
integrante da administrao direta subordinado ao Ministrio da Fazenda.
(CADE uma autarquia e no subordinado, mas vinculado ao Ministrio da
Justia).
e) primazia do sistema brasileiro de defesa da concorrncia, em
razo de a Lei n 8.884/94 (hoje a Lei 12.529) afirmar sua
aplicao a todas as pessoas fsicas ou jurdicas,
independentemente da natureza de sua atividade. (CORRETA)
2. Infrao Ordem Econmica
O pressuposto da infrao Ordem Econmica, como se constata do
artigo 173, pargrafo 4, CRFB, a existncia de um Poder Econmico.
Pensar de maneira diferente significa deixar de lado o fato de que a
Lei Antitruste tem como fundamento a represso ao abuso de poder
econmico.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou
a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento
arbitrrio dos lucros.

Tem-se que o CADE no vai atuar quando se estiver diante de uma


situao que no tangencia o Poder Econmico.
Se no for hiptese de represso, de abuso de poder econmico, no
devem ser entabuladas questes em torno da Lei antitruste. S se cogita
desta quando h, minimamente, um risco de ficar caracterizado um abuso
econmico. Assim, o poder econmico se apresenta como uma faceta que
perturba a livre concorrncia.
Ainda que o ato seja praticado por dois agentes econmico que no
tenham posio dominante, mas que ao se reunirem passam a apresentar
essa posio, isto , os 20% que a lei presume. Nesse caso, passa-se a
pensar na incidncia da lei antitruste.
Lei Antitruste nova - n 12.529/11

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Art. 36. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente
de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham

por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que


no seiam alcanados:
I

- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia


ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou servios;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

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IV - exercer de forma abusiva posio dominante.


1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na
maior eficincia de agente econmico em relao a seus competidores
no caracteriza o ilcito previsto no inciso II do caput deste artigo.
2o Presume-se posio dominante sempre que uma empresa ou
grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente
as condies de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou
mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo
Cade para setores especficos da economia.

A ideia central de uma infrao contra a ordem econmica a de


perturbao da livre concorrncia.
'ainda que no sejam alcanados' -> a lei fala disso, pois muitas das
vezes, o mero ajuste j suficiente para traduzir para o mercado uma
perturbao que faz com que a ordem econmica j seja atingida.
Paula Forgioni diz que a ideia da ressalva acima trazida pelo
legislador no dispositivo legal encontra razo numa afetao como se fora
presumida pela prtica do ajuste ou pela realizao da avena, como se
fosse um perigo presumido para a ordem econmica.
A lei antiga n 8.884/94 trazia algumas diferenas no relevantes,
pouco foi mudado.
> (MPF-2004) 45. FATOR INDICATIVO DA EXISTNCIA DE POSIO
DOMINANTE DE
UMA EMPRESA:
(a) deter parcela do mercado relevante que controla; (o simples fato
de deter uma parcela no o leva a estar em posio dominante,
necessariamente)
(b)o poder que detm e que lhe permite independncia e
indiferena em relao ao comportamento de outros agentes,
colocando-lhe a salvo de presses concorrenciais; (CORRETA)
(c) pequena participao no mercado em hiptese alguma pode
configurar posio dominante nos termos do art. 20, 2 e 3, da Lei
8.884/94; (a pequena participao do mercado em conjunto com outras
participaes pode, sim, configurar posio dominante)
(d) a presuno de que trata o 2, do art. 20 juris et de jure. (o
artigo 36, equivalente ao dito art. 20, traz presuno relativa e no
absoluta)

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Observao sobre a questo: respondida de acordo com o artigo


36, da Lei n 12.529/11.
> A posio dominante per si h de ser punida?
R: O agente econmico no pode ser punido pelo simples fato de
deter um poder econmico. Se assim no fosse o agente econmico iria
passar a atuar no em prol da maior

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eficincia, mas em prol de controlar o prprio crescimento da sua


atividade, de modo que no tenha posio dominante, indo de encontro ao
sistema capitalista. O poder econmico visa buscar a maior eficincia no
aproveitamento dos recursos o que, muitas das vezes, vai conduzir o
agente econmico a uma posio dominante.
> Os lucros excessivos so reprimidos pela Constituio Federal?
R: No reprime e nem poderia, pois a essncia do capitalismo o
agente buscar lucro, mesmo quando se trata de servio pblico. No
entanto, no se pode confundir lucro excessivo com aumento arbitrrio de
lucros, que uma situao em que o agente econmico se vale da sua
posio no marcado para aumentar de forma arbitrria os seus lucros.
2.1Estrutura das Infraes Ordem Econmica
a) Sujeito ativo da infrao (artigo, 31, Lei n 12.259/11): tanto pessoas
fsicas quanto pessoas jurdicas podem ser sancionadas no bojo de
uma infrao ordem econmica. E, mais, podem ser sancionadas
tambm pessoas de direito pblico (o que no possvel que
tenha-se, por exemplo, a administrao ser sancionada pela edio
de uma lei, pois o caminho para atacar uma lei que viole a livre
concorrncia a ADin).
Exemplo: imagine que a OAB estabelea um padro de
comportamento em relao advocacia, atividade que ela regula, no
sentido de que s poderia se tornar advogado um novo bacharel, ainda que
aprovado no Exame de Ordem, se um advogado mais antigo deixasse os
quadros da OAB, sasse do mercado da advocacia; para evitar uma
proletarizao do mercado da advocacia a OAB limita o mercado. Se
fizesse isso, estaria criando reserva de mercado e segundo Paula Forgioni
estaria aberta a sanes das previstas na Lei Antitruste.
Lei n 12.159/11
Art. 31. Esta Lei aplica-se s pessoas fsicas ou jurdicas de direito
pblico ou privado, bem como a quaisquer associaes de entidades ou
pessoas, constitudas de fato ou de direito, ainda que
temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, mesmo que
exeram atividade sob regime de monoplio legal.

b) Sujeito passivo da infrao (artigo 1, Lei n 12.259/11): a defesa da


concorrncia se insere em um contexto maior, de tutela do interesse
da coletividade na resoluo do problema da escassez. Estimula-se a

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concorrncia na justa medida em que se deseja a melhor resoluo


do problema da escassez. Assim, o sujeito passivo a coletividade.
Lei n 12.159/11
Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia - SBDC e dispe sobre a preveno e a represso s
infraes contra a ordem econmica, orientada pelos

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ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrncia,


funo social da propriedade, defesa dos consumidores e represso ao
abuso do poder econmico. Pargrafo nico. A coletividade a titular
dos bens jurdicos protegidos por esta Lei.

c) Responsabilidade pela infrao


- Responsabilidade objetiva (artigo 36, Lei n 12.259/11)
Art.

36.

Constituem

infrao
da
ordem
econmica,
indeoendentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes
efeitos, ainda que no sejam alcanados:

De outro modo, o artigo diz que a responsabilidade objetiva.


O artigo 36 define o que so infraes da ordem econmica, no
entanto, desde a Lei 8.884/94, a tcnica legislativa adotada permite a
visualizao de um rol exemplificativo de condutas. (pargrafo terceiro)
Nesse ponto a doutrinadora Paula Forgioni diz que o sistema, embora
se aproveite da ilicitude pelo objeto e pelos efeitos do sistema americano,
deste se afasta por trazer um rol exemplificativo de tais situaes.
Art. 36. (...)
3o As seguintes condutas, alm de outras, na medida em que

configurem hiptese prevista no caput deste artigo e seus


incisos, caracterizam infrao da ordem econmica:
I
a)
b)

c)

d)
II
III
IV

- acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob


qualquer forma:
os preos de bens ou servios ofertados individualmente;
a produo ou a comercializao de uma quantidade restrita ou
limitada de bens ou a prestao de um nmero, volume ou frequncia
restrita ou limitada de servios;
a diviso de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de
bens ou servios, mediante, dentre outros, a distribuio de clientes,
fornecedores, regies ou perodos;
preos, condies, vantagens ou absteno em licitao pblica;
- promover, obter ou influenciar a adoo de conduta comercial
uniforme ou concertada entre concorrentes;
- limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
- criar dificuldades constituio, ao funcionamento ou ao
desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente
ou financiador de bens ou servios;
- impedir o acesso de concorrente s fontes de insumo, matriasprimas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de
distribuio;

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VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos
meios de comunicao de massa;
VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilao de preos de
terceiros;
VIII- regular mercados de bens ou servios, estabelecendo acordos para
limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnolgico, a
produo de bens ou prestao

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de servios, ou para dificultar investimentos destinados produo de


bens ou servios ou sua distribuio;
IX - impor, no comrcio de bens ou servios, a distribuidores, varejistas e
representantes preos de revenda, descontos, condies de
pagamento, quantidades mnimas ou mximas, margem de lucro ou
quaisquer outras condies de comercializao relativos a negcios
destes com terceiros;
X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou servios por meio
da fixao diferenciada de preos, ou de condies operacionais de
venda ou prestao de servios;
XI - recusar a venda de bens ou a prestao de servios, dentro das
condies de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relaes
comerciais de prazo indeterminado em razo de recusa da outra parte
em submeter-se a clusulas e condies comerciais injustificveis ou
anticoncorrenciais;
XIII- destruir, inutilizar ou aambarcar matrias-primas, produtos
intermedirios ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar
a operao de equipamentos destinados a produzi-los, distribu-los ou
transport-los;
XIV
- aambarcar ou impedir a explorao de direitos de propriedade
industrial ou intelectual ou de tecnologia;
XV - vender mercadoria ou prestar servios injustificadamente abaixo do
preo de custo;
XVI
- reter bens de produo ou de consumo, exceto para garantir a
cobertura dos custos de produo;
XVII
- cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa
causa comprovada;
XVIII
- subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou
utilizao de um servio, ou subordinar a prestao de um servio
utilizao de outro ou aquisio de um bem; e
XIX
- exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade
industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

Exemplo (inciso I, a): um acordo entre dois agentes econmicos


que, a princpio, disputariam o mesmo mercado, mas resolvem como uma
forma de protestar contra o excesso de tributos, vender carros por um
mesmo preo, e bem abaixo do que o normal. H uma combinao de
preos.
> Isso acarretaria em uma infrao da ordem econmica?
R: No, pois esse tipo de ajuste simplesmente visa a uma situao
momentnea, que no vai se perpetuar como, por exemplo, aqueles

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feires de final de semana, que no chegam a afetar o funcionamento do


mercado. Por outro lado, se adotam esta prtica com a finalidade de evitar
o ingresso de um novo concorrente no mercado, ser infrao da ordem
econmica, estando ligado ao caput do artigo 36.
Observao: para se pensar em infrao da ordem econmica
deve-se sistematizar o pargrafo 3 do artigo 36, da Lei 12.59/11 com o
caput do mesmo dispositivo.

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> A venda casada uma infrao da ordem econmica?


R: Sim, constando do pargrafo 3, do artigo 36. Todavia, o problema
que se apresenta quanto venda casada o fato de que nem sempre vai
caracterizar uma infrao ordem econmica. Assim s ser quando tiver
o objetivo de atingir a livre concorrncia, o que no ocorre em todas as
hipteses de venda casada. Prestar ateno nos enunciados de prova.
Assim, a responsabilidade da infrao ordem econmica objetiva,
com rol exemplificativo.
A responsabilidade solidria entre a empresa e o agente (responde
a pessoa fsica e a jurdica). E entre as empresas/entidades do grupo
econmico.
Art. 32. As diversas formas de infrao da ordem econmica implicam
a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus
dirigentes ou administradores, solidariamente.
Art. 33. Sero solidariamente responsveis as empresas ou entidades
integrantes de grupo econmico, de fato ou de direito, quando pelo
menos uma delas praticar infrao ordem econmica.

Pela Lei das S/A (artigo 265) quando se cria um grupo de empresas,
no se perde a autonomia de cada uma individualmente. Porm, com a
disposio do artigo 33, da Lei 12.259/11 isso acaba, em certa medida,
sendo derrogado. Isto porque, a rigor, tem-se uma situao em que ser
desprezada a autonomia dos estabelecimentos, como forma de fugir das
manobrar feitas pelas empresas que conduziriam a uma situao em que
se tenta evitar um falseamento da realidade.
Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem
constituir, nos termos deste Captulo, grupo de sociedades, mediante
conveno pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforos para
a realizao dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou
empreendimentos comuns.

Desconsiderao da personalidade jurdica, para alcanar situaes


em que o responsvel pela empresa que praticou infrao oculta bens.
Art. 34. A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem
econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste
abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou
violao dos estatutos ou contrato social.

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Pargrafo nico. A desconsiderao tambm ser efetivada quando
houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da
pessoa jurdica provocados por m administrao.

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Art. 35. A represso das infraes da ordem econmica no exclui a


punio de outros ilcitos previstos em lei.

2.2Penas Aplicveis
Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as aes punitivas da
administrao pblica federal, direta e indireta, objetivando apurar
infraes da ordem econmica, contados da data da prtica do ilcito
ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que
tiver cessada a prtica do ilcito.
1o Interrompe a prescrio qualquer ato administrativo ou judicial que
tenha por objeto a apurao da infrao contra a ordem econmica
mencionada no caput deste artigo, bem como a notificao ou a
intimao da investigada.
2o Suspende-se a prescrio durante a vigncia do compromisso de
cessao ou do acordo em controle de concentraes.
3o Incide a prescrio no procedimento administrativo paralisado por
mais de 3 (trs) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos
autos sero arquivados de ofcio ou mediante requerimento da parte
interessada, sem prejuzo da apurao da responsabilidade funcional
decorrente da paralisao, se for o caso.
4o Quando o fato objeto da ao punitiva da administrao tambm
constituir crime, a prescrio reger-se- pelo prazo previsto na lei
penal.

> (JUIZ FEDERAL DA ia REGIO - 2009 - CESPE - UNB10 ) Assinale a opo


correta no
que se refere ordem econmica e s infraes contra ela.
A - A lei que prev as infraes contra a ordem econmica no se
aplica pessoa jurdica de direito pblico. (aplica-se pessoa jurdica de
direito pblico, sim)
B - Quando uma empresa ou grupo de empresas controla
20% de mercado relevante, considera-se que ela possui posio
dominante. (CORRETA)
C - A responsabilidade individual dos dirigentes por infrao contra a
ordem econmica subsidiria em relao da empresa. ( solidria)
D - A represso das infraes ordem econmica exclui a punio
de ilcitos previstos em lei. (artigo 35, Lei 12.259/11)

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E - Para que o aumento arbitrrio de lucros seja considerado infrao


contra a ordem econmica necessrio que o infrator haja com dolo. (a
responsabilidade objetiva, independe de dolo ou culpa).

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> (MPF - 2004) 45. CORRETO assinalar que:


a. (E) a represso aos altos lucros, em princpio, constitui incentivo
concorrncia e livre iniciativa por sinalizar grau de regular
competitividade do mercado, sem possibilidade de prticas de abusos;
(represso a altos lucros no tem previso constitucional, o que se tem,
em verdade, represso ao aumento arbitrrio de lucros)
b. (C) fixao de preos por meio de acordo, de per si, no
considerada pela lei antitruste, conduta anticompetitiva; (examinar as
outras alternativas antes de responder. Depende para ser anticompetitiva
estar abarcada pelo artigo 36, Lei 12.529/11)
c. (E) clusula contratual de exclusividade revela infrao ordem
econmica;
d. (E) "subordinar a venda de um bem aquisio de outro ou
utilizao de um servio, ou subordinar a prestao de um servio
utilizao de outro ou aquisio de um bem", encerra relao meramente
concorrencial. (trata da venda casada. Sempre relao meramente
concorrencial? No.)
> (MPF - 2004) 46. A infringncia da ordem econmica importa
responsabilidade:
a. da empresa;
b. da empresa e, em carter subsidirio, individual, de seus
dirigentes ou administradores;
c. da empresa
administradores;

e,

como

substitutos,

dos

seus

dirigentes

ou

d. solidria da empresa e de seus dirigentes ou administradores.


(CORRETA, artigos 32 e 33, da Lei 12.529/11)
> (MPF - 2004) 47. Ante a Lei 12.529/11, CORRETO afirmar que:
a. se adotou a responsabilidade objetiva mitigada por prever-se ao,
sem efeito danoso, na clusula ainda que no sejam alcanados"; (no
mitigada a responsabilidade. E o efeito danoso existe sempre, nesses
casos).
b. a tipificao das condutas violadoras da ordem econmica
taxativa em respeito ao princpio da reserva legal; ( exemplificativo).
c. o titular dos bens protegidos o Estado que, por imperativo
constitucional com os instrumentos nela previstos, busca assegurar a todos

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existncia digna no rumo da justia social; (o titular a coletividade, no o


estado).
d. a imposio de preos excessivos ou aumentar sem justa causa, o
preo do bem ou servio no h que ser punvel, em qualquer
circunstncia. (CORRETA).

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> (CESPE - 2009 - TRF - 1- REGIO - Juiz Federal) Assinale a opo incorreta
com relao
s infraes ordem econmica.
a) Cartel um acordo abusivo de agentes econmicos,
representando combinao de preos, com o objetivo de restringir
produtos e dividir mercados. (cartel um acordo entre agentes
econmicos que disputam o mesmo mercado, que chamado tambm de
acordo horizontal. Podendo se dar para preos, definio de compras,
fixao de um procedimento etc.)
b) A venda casada considerada instrumento de presso ao
consumidor. (s assim quando feita no intuito de perturbar a ordem
econmica e a livre concorrncia)
c) Conceder exclusividade para divulgao de publicidade nos meios
de comunicao de massa pode caracterizar infrao da ordem econmica.
d) No caso de joint venture concentracionista, no possvel
configurar prtica abusiva. (INCORRETA) (joint venture um
acordo entre empresas para a realizao de determinada
atividade, determinado produto. Se reduz o numero de agentes
econmicos, h a possibilidade de configurar prtica abusiva)
e) Limitar a livre iniciativa ser considerado infrao ordem
econmica, ainda que seu efeito no seja alcanado.
3. Do Programa de Lenincia e Compromisso de Cessao
3.1Programa de Lenincia
Na lei anterior o programa de lenincia chamava-se acordo de
lenincia.
A lei criou uma gama de possibilidades de interveno da autoridade
antitruste, no sentido de fazer efetivas as punies s infraes ordem
econmica. No entanto, a investigao e punio do autor deste tipo de
expediente extremamente difcil.
Em razo disso, o legislador criou o Programa de Lenincia que um
conjunto de regras que visa, em ltima anlise, conformar o acordo de
lenincia (artigo 86, Lei n 12.529/11).
O acordo de lenincia tem grande proximidade com o instituto da
delao premiada do Direito Penal e, aqui no caso da lei antitruste, com

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possibilidade de duplo efeito: extino da ao punitiva da administrao


ou reduo de 1/3 a 2/3 da penalidade.
Art. 86. O Cade, por intermdio da Superintendncia-Geral,
poder celebrar acordo de lenincia, com a extino da ao
punitiva da administrao pblica ou a reduo de 1 (um) a 2/3
(dois teros) da penalidade aplicvel, nos termos deste artigo,
com pessoas fsicas e jurdicas que forem autoras de infrao
ordem econmica, desde que

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colaborem efetivamente com as investigaes e o processo


administrativo e que dessa colaborao resulte:
I
II

- a identificao dos demais envolvidos na infrao; e


- a obteno de informaes e documentos que comprovem a infrao
noticiada ou sob investigao.
1 O acordo de que trata o caput deste artigo somente poder ser
celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:
I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito infrao
noticiada ou sob investigao;
II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infrao
noticiada ou sob investigao a partir da data de propositura do
acordo;
III - a Superintendncia-Geral no disponha de provas suficientes para
assegurar a condenao da empresa ou pessoa fsica por ocasio da
propositura do acordo; e
IV - a empresa confesse sua participao no ilcito e coopere plena e
permanentemente com as investigaes e o processo administrativo,
comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os
atos processuais, at seu encerramento.
2 Com relao s pessoas fsicas, elas podero celebrar acordos de
lenincia desde que cumpridos os requisitos II, III e IV do 1 deste
artigo.
3 O acordo de lenincia firmado com o Cade, por intermdio da
Superintendncia- Geral, estipular as condies necessrias para
assegurar a efetividade da colaborao e
1 resultado til do processo.
4 Compete ao Tribunal, por ocasio do julgamento do processo
administrativo, verificado o cumprimento do acordo:
2 - decretar a extino da ao punitiva da administrao pblica em
favor do infrator, nas hipteses em que a proposta de acordo tiver sido
apresentada Superintendncia- Geral sem que essa tivesse
conhecimento prvio da infrao noticiada; ou
II - nas demais hipteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois teros) as penas
aplicveis, observado o disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda
considerar na gradao da pena a efetividade da colaborao prestada
e a boa-f do infrator no cumprimento do acordo de lenincia.
5 Na hiptese do inciso II do 4 deste artigo, a pena sobre a qual
incidir o fator redutor no ser superior menor das penas aplicadas
aos demais coautores da infrao, relativamente aos percentuais
fixados para a aplicao das multas de que trata o inciso I do art. 37
desta Lei.

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6 Sero estendidos s empresas do mesmo grupo, de fato ou de
direito, e aos seus dirigentes, administradores e empregados
envolvidos na infrao os efeitos do acordo de lenincia, desde que o
firmem em conjunto, respeitadas as condies impostas.
7 A empresa ou pessoa fsica que no obtiver, no curso de inqurito
ou processo administrativo, habilitao para a celebrao do acordo de
que trata este artigo, poder celebrar com a Superintendncia-Geral,
at a remessa do processo para julgamento, acordo de lenincia
relacionado a uma outra infrao, da qual o Cade no tenha qualquer
conhecimento prvio.

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8 Na hiptese do 7 deste artigo, o infrator se beneficiar da


reduo de 1/3 (um tero) da pena que lhe for aplicvel naquele
processo, sem prejuzo da obteno dos benefcios de que trata o
inciso I do 4 deste artigo em relao nova infrao denunciada.
9 Considera-se sigilosa a proposta de acordo de que trata este
artigo, salvo no interesse das investigaes e do processo
administrativo.
10. No importar em confisso quanto matria de fato, nem
reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, a proposta de
acordo de lenincia rejeitada, da qual no se far qualquer divulgao.
11. A aplicao do disposto neste artigo observar as normas a
serem editadas pelo Tribunal.
12. Em caso de descumprimento do acordo de lenincia, o
beneficirio ficar impedido de celebrar novo acordo de lenincia pelo
prazo de 3 (trs) anos, contado da data de seu julgamento.

Observao: no seu artigo 87, a Lei n 12.529/11 acabou por fazer


uma confuso entre duas coisas distintas - o que bastante criticado: uma
coisa a associao criminosa de pessoas e outra o crime de cartel da
Lei de Licitaes, os bens jurdicos so diferentes. No primeiro caso, o bem
jurdico a paz pblica e, no segundo caso, a Administrao Pblica. O
artigo traz a ideia de que eliminando a responsabilidade pela infrao da
ordem econmica, tem-se extinta a punibilidade dos outros delitos.
Seria melhor que fosse estabelecido que os efeitos do acordo de
lenincia seriam transmudados em matria penal, sob a forma de uma
delao premiada. Ao professor causa estranheza a gerao de extino da
punibilidade o cumprimento do acordo de lenincia, j que para extinguir a
punibilidade administrativa tem-se a previso do pargrafo 4, do artigo
86.
Se disser que h uma infrao administrativa, ordem econmica,
no sentido de reduzir a pena, ser que o crime deve ser automaticamente
excludo? Esta uma questo criticvel, diante do contexto da nova lei. J
que se quer imiscuir nas duas esferas, melhor que se faa com que o
acordo de lenincia funcione como delao premiada para punir os demais
crimes, sob pena de se limitar to somente instancia administrativa.
Art. 87. Nos crimes contra a ordem econmica, tipificados na Lei no
8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente
relacionados prtica de cartel, tais como os tipificados na Lei no
8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no art. 288 do DecretoLei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 -C digo Penal, a celebrao de

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acordo de lenincia, nos termos desta Lei, determina a suspenso do
curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia com
relao ao agente beneficirio da lenincia.
Pargrafo nico. Cumprido o acordo de lenincia pelo agente, extinguese automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput
deste artigo.

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3.2Compromisso de Cessao
um acordo de composio de conflitos concorrenciais. Ou seja,
um acordo que tem por escopo fazer com que o mercado volte ao seu
regular funcionamento (Joo Grandino Rodas).
O compromisso de cessao se liga a infraes ordem econmica,
pelo que os dispositivos abaixo devem ser interpretados sistematicamente
(artigos 85 e 48, da Lei n 12.529/11).
O mais interessante para a autoridade antitruste no propriamente
que ela tenha uma atuao sancionatria sobre o agente, mas sim fazer
com que o mercado volte a sua regularidade e, para tanto, o compromisso
de cessao se faz instrumento relevante.
Esse instituto traz consigo a ideia de que, em alguns casos, querer
punir no o que mais vai trazer resultados para o Estado. Na verdade,
mais interessante que o mercado volte a funcionar de forma regular. E o
compromisso de cessao consegue cumprir esse papel em relao ao
particular e empresa.
Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos
instaurados para preveno, apurao e represso de infraes
ordem econmica:
I - procedimento preparatrio de inqurito administrativo para apurao
de infraes ordem econmica;
II - inqurito administrativo para apurao de infraes ordem
econmica;
III - processo administrativo para imposio de sanes administrativas
por infraes ordem econmica;

II

Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos I,


II e III do art. 48 desta Lei, o Cade poder tomar do representado
compromisso de cessao da prtica sob investigao ou dos seus
efeitos lesivos, sempre que, em juzo de convenincia e oportunidade,
devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses
protegidos por lei.
1 Do termo de compromisso devero constar os seguintes
elementos:
- a especificao das obrigaes do representado no sentido de no
praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como
obrigaes que julgar cabveis;
- a fixao do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou
parcial, das obrigaes compromissadas;

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III - a fixao do valor da contribuio pecuniria ao Fundo de Defesa de
Direitos Difusos quando cabvel.
2 Tratando-se da investigao da prtica de infrao relacionada ou
decorrente das condutas previstas nos incisos I e II do 3o do art. 36
desta Lei, entre as obrigaes a que se refere o inciso I do 1o deste
artigo figurar, necessariamente, a obrigao de recolher ao Fundo de
Defesa de Direitos Difusos um valor pecunirio que no poder ser
inferior ao mnimo previsto no art. 37 desta Lei.

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3 (VETADO).
4 A proposta de termo de compromisso de cessao de prtica
somente poder ser apresentada uma nica vez.
5 A proposta de termo de compromisso de cessao de prtica
poder ter carter confidencial.
6 A apresentao de proposta de termo de compromisso de
cessao de prtica no suspende o andamento do processo
administrativo.
7 O termo de compromisso de cessao de prtica ter carter
pblico, devendo o acordo ser publicado no stio do Cade em 5 (cinco)
dias aps a sua celebrao.
8 O termo de compromisso de cessao de prtica constitui ttulo
executivo extrajudicial.
9 O processo administrativo ficar suspenso enquanto estiver sendo
cumprido o compromisso e ser arquivado ao trmino do prazo fixado,
se atendidas todas as condies estabelecidas no termo.
10. A suspenso do processo administrativo a que se refere o 9o
deste artigo dar-se- somente em relao ao representado que firmou
o compromisso, seguindo o processo seu curso regular para os demais
representados.
11. Declarado o descumprimento do compromisso, o Cade aplicar as
sanes nele previstas e determinar o prosseguimento do processo
administrativo e as demais medidas administrativas e judiciais cabveis
para sua execuo.
12. As condies do termo de compromisso podero ser alteradas
pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o
representado, desde que a alterao no acarrete prejuzo para
terceiros ou para a coletividade.
13. A proposta de celebrao do compromisso de cessao de prtica
ser indeferida quando a autoridade no chegar a um acordo com os
representados quanto aos seus termos.
14. O Cade definir, em resoluo, normas complementares sobre o
termo de compromisso de cessao.
15. Aplica-se o disposto no art. 50 desta Lei ao Compromisso de
Cessao da Prtica.

> (PGR-2006) SOBRE O "COMPROMISSO DE CESSAO" PODE-SE


AFIRMAR QUE:
a) constitui um corolrio do"compromisso de desempenho previsto
no art. 58 da Lei n. 8.884/94; (compromisso de desempenho desapareceu
formalmente, mas continua implcito na matria de concentrao

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econmica. Na Lei 8.884, junto ao compromisso de cessao, havia uma


figura denominada de compromisso de desempenho que era: uma
empresa que desejava realizar uma concentrao econmica e para que
essa fosse considerada legtima dependia de atender a certos requisitos
que eram colocados no compromisso. Ento, este balizava a instituio que
desejava se concentrar. Assim, tem-se que compromisso de cessao e
acordo de lenincia so instrumentos relacionados infrao da ordem
econmica)

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complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos
Tribunais.

b) constitui ttulo executivo judicial; (todas as decises do Cade e


acordos que so praticados no bojo ato de concentrao constituem ttulo
executivo extrajudicial)
c)
um
instrumento
de
composio
de
conflitos
concorrenciais; (CORRETA)
d) um instrumento ajustado em face do reconhecimento da ilicitude da
conduta analisada administrativamente. (no h esse tipo de
reconhecimento no compromisso de cessao. O sujeito simplesmente se
compromete a parar de fazer algo que o Cade entende indevido. No h
propriamente uma confisso da parte do sujeito)
4. Concentrao Econmica
Processo de reduo do nmero de concorrentes que ruim para a
concorrncia, porque com a reduo do nmero de atores, facilita-se o
abuso, prtica de acordos e etc.
4.1Causas
Econmica

Favorecedoras

do

Processo

de

Concentrao

Necessidade de neutralizar a concorrncia: isto ocorre quando, por


exemplo, o empresrio no tem um esprito de competio, mas sim
a fazer acordo para garantir o lucro sem grande dificuldade;
Existncia de vantagens tributrias: como exemplo, quando dentro
de uma economia de escala, um determinado setor est gozando de
um incentivo tributrio, que acaba aquecendo a cadeia, permitindo a
compensao tributria entre empresas que estejam atuando
naquele ramo. Isso pode, eventualmente, favorecer uma
concentrao de duas empresas, sendo que uma beneficiria das
vantagens tributrias, de modo que a outra tambm acabe sendo
alcanada por estas;
Viabilizao de economias de escala: quando se pensa em economia
de escala (agente econmico atua desde a produo at a venda).
Muitas das vezes o controle do agente de todas as escalas do
produto vantajoso, pois se otimiza a escala, ao invs, de celebrar
contrato com outas pessoas que participariam da escala, de modo
que mais fcil agradar ao consumidor e reduzir custos.

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Direito
Econmico

Exemplo: Carrefour quando cria uma marca prpria de produtos


(sucos, por exemplo) e atua desde a plantao, passando pela produo e
transporte etc e chegando venda.
Melhor aproveitamento do recurso: quanto mais se tem a
concentrao econmica, melhor, talvez, possa ser feito o
aproveitamento de recursos naturais ou humanos na produo que
se quer empreender.
O
termo
concentrao
econmica
est
associado ideia de poder econmico. Quanto mais
concentrado um mercado, quanto menos atores se
tem nele, mais
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monitores a partir da aula ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a
complementao do estudo em livros doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

concentrado esse mercado, mais poder econmico os agentes tm. No,


quando se pensa em poder econmico, posio dominante, deve-se
analisar de imediato a concentrao econmica.
A concentrao econmica, nada mais , do que um processo de
acumulao de riquezas. Um processo natural dentro do capitalismo, que
precisa ser, em certa medida, controlado.
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de
concentrao quando:
I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem;
II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por
compra ou permuta de aes, quotas, ttulos ou valores mobilirios
conversveis em aes, ou ativos, tangveis ou intangveis, por via
contratual ou por qualquer outro meio ou forma,
1 controle ou partes de uma ou outras empresas;
III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou
IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consrcio
oujoint venture.
Pargrafo nico. No sero considerados atos de concentrao ,
para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso
IV do caput, quando destinados s licitaes promovidas pela

administrao pblica direta e indireta e aos contratos delas


decorrentes.
Exceo: pargrafo nico, artigo 90. Consrcios que so criados para
participar de licitaes no se enquadram no conceito de concentrao
econmica para fins da Lei.
> Por que o Estado controla a concentrao econmica?

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Direito
Econmico

Para que se evite que haja agentes econmicos muito grandes


(artigo 88, Lei 12.529/11).

Art. 88. Sero submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na


operao
os
atos
de
concentrao
econmica
em
que,
cumulativamente:
- pelo menos um dos grupos envolvidos na operao tenha registrado,
no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de negcios
total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou superior a R$
400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais); e
II - pelo menos um outro grupo envolvido na operao tenha
registrado, no ltimo balano, faturamento bruto anual ou volume de
negcios total no Pas, no ano anterior operao, equivalente ou
superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhes de reais).

Os requisitos so cumulativos para que o Cade tenha interesse na


concentrao econmica.
Observao:
pargrafos 3 e 4.

grande

alterao

trazida

pela

Lei

est

nos

3 Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo no


podem ser consumados antes de apreciados , nos termos deste
artigo e do procedimento previsto

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no Captulo II do Ttulo VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda


imposta multa pecuniria, de valor no inferior a R$ 60.000,00
(sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta
milhes de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentao, sem
prejuzo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69
desta Lei.
4 At a deciso final sobre a operao, devero ser preservadas as
condies de concorrncia entre as empresas envolvidas , sob
pena de aplicao das sanes previstas no 3o deste artigo.

Na lei anterior, n 8.884/94, o artigo 54, pargrafo 7, acabava por


trazer uma condio resolutiva tcita (aprovao pelo Cade), muito
embora tratasse o ato como vlido. Ou seja, poderia fazer, concentrar, mas
se o Cade no aprovasse, deveria desfazer. Assim, muitas empresas
criavam o fato consumado, isto , concentravam, desmontavam o
concorrente menor e depois com a ordem do Cade dizia que no era
possvel remontar.
Por isso a preocupao da nova lei no sentido de prever
'preservadas as condies de concorrncia entre as empresas
envolvidas', pois abandonou, assim, o controle a posteriori para
estabelecer um controle prvio dos atos de concentrao.
nesse ponto que se verifica que o Estado realmente inovou, no
querendo mais o fato consumado, estabelecendo prazos para decidir, mas
no se interessando em que o agente econmico venha a realizar a
concentrao econmica para somente depois apresenta-la.
> (MPF - 2003) 43. DETERMINADA PRTICA RESTRITIVA DE CONCORRNCIA
PODE
OBTER UMA AUTORIZAO. INDIQUE EM QUE HIPTESE ABAIXO:
a) caso acarrete melhoria de bens; (CORRETA)
b) caso propicie melhoria da produo mesmo com abuso de posio
dominante;
c) na de terceiro prejudicado que poder propor ao, buscando
perdas e danos;
d) a legislao brasileira no admite a autorizao como a admite o
sistema antitruste europeu.

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5. Extraterritorialidade da Lei

Direito
Econmico

Art. 2 Aplica-se esta Lei, sem prejuzo de convenes e tratados de


que seja signatrio o Brasil, s prticas cometidas no todo ou em parte
no territrio nacional ou que nele produzam ou possam produzir
efeitos.
1 Reputa-se domiciliada no territrio nacional a empresa estrangeira
que opere ou tenha no Brasil filial, agncia, sucursal, escritrio,
estabelecimento, agente ou representante.

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2 A empresa estrangeira ser notificada e intimada de todos os atos


processuais previstos nesta Lei, independentemente de procurao ou
de disposio contratual ou estatutria, na pessoa do agente ou
representante ou pessoa responsvel por sua filial, agncia, sucursal,
estabelecimento ou escritrio instalado no Brasil.

A Lei antitruste brasileira tem aplicao em territrio nacional vigora o princpio da territorialidade e seus efeitos (pode-se sancionar, em
tese, todos aqueles que realizem conduta que atinja ao mercado do Brasil
e, ainda, todos aqueles que realizem aqui o comportamento). Ocorre que
isso pode levar a um conflito de jurisdio em que a aplicao da lei
brasileira colida com a aplicao de uma poltica econmica por parte de
outro Estado.
Exemplo: chins que venda produtos em valores muito baratos no
Brasil. Nesse sentido, necessrio cuidado para perceber que, na verdade,
jamais uma autoridade chinesa vai sancionar o seu empresrio que atua
conforme os estmulos e desestmulos dados pela sua poltica econmica.
5.1Defesa Comercial e Defesa da Concorrncia
-Ambas querem (ponto comum): promover o livre mercado como
forma de gerar desenvolvimento.
-Ponto conflituoso: quando a atuao de um agente externo de tal
forma perigosa para o concorrente nacional, o Estado atua no plano da
defesa.
Assim, as normas de defesa comercial protegem o concorrente em
relao a uma concorrncia que vem de fora e que extremamente
gravosa.
Quando se pensa em certos instrumentos de defesa comercial como,
por exemplo, direito antidumping, medidas de salvaguarda e direitos
compensatrios, se est diante de situaes onde sero utilizados
certos gravames para mitigar a atuao de um agente econmico
externo no Brasil. Isso para preservar, por exemplo, emprego e mercado
de trabalho etc.
Instrumentos de Defesa Comercial (formas que o Estado tem
de proteger o concorrente nacional diante do concorrente
estrangeiro): direitos antidumping, visam combater preos predatrios;
direitos compensatrios, visam compensar subsdios dados no exterior e
medidas de salvaguarda, aplicveis para proteger a produo nacional

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Direito
Econmico

diante de um produto estrangeiro que entra no mercado com o potencial


de destroar a indstria interna.

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