MDULO 3: CONTRATOS Y OPERACIONES ECONMICAS:

Actualmente la actividad bancaria no es la misma de antes, sino que su concepto ha evolucionado

a lo largo del tiempo, esta actividad ha pasado de ser una actividad meramente de operaciones
activas o pasivas, a ser una verdadera actividad de servicios.
Barbier1 ve a la empresa bancaria como organizacin y al Banco como actividad. Esta actividad
ha evolucionado desde una funcin de intervencin fiduciaria para custodiar valores y basado en
la confianza, luego pas por la emisin de certificados de depsito que se hicieron posteriormente
endosables entrando en la actividad de intermediacin.
Su funcin al principio era de ahorro y de crdito y luego se incorporaron nociones tales como la
intermediacin, la custodia, los servicios, transformando su concepto original.
Segn Barbier2 podemos encontrar algunos factores que marcan a la actividad bancaria:
1. La custodia de los archivos de la comunidad
2. La intermediacin financiera que asume los riesgos por iliquidez y por insolvencia, y se
convierten en valores primarios los valores indirectos para los accionistas
3. El crdito: con la estructura bancaria que garantiza la creacin de activos financieros
4. Los servicios: como empresas de produccin diversificada
5. La organizacin: como empresa que adopta generalmente la modalidad de las sociedades
annimas
Vemos en el siguiente esquema cmo evoluciona la misma y se le agregan conceptos nuevos:

1
2

Barbier, Eduardo Antonio. Contratacin Bancaria. Tomo 2. Ed. Astrea. Buenos Aires. 2002. Pg. 1
Barbier, Eduardo Antonio. Op. Cit. Pg 3

Materia: Derecho Empresario

Profesora: Ab.Cristina Gonzlez Unzueta

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EVOLUCIN CONCEPTUAL
DEPSITO
INTERMEDIACIN
BANCOS =

ORGANIZACIONES DE CAPITAL Y TECNOLOGA Y TRABAJO PARA LA

PRESTACIN DEL SERVICIO FINANCIERO

FACTORES COMUNES DE LA ACTIVIDAD BANCARIA

Custodia

Servicios
Organizacin

Crdito

Intermediacin

Intermediacin bancaria y riesgo

Esta es la actividad propia de los bancos, a esta actividad se le llama de riesgo y recupero del
crdito. El riesgo bancario surge de su propia empresa como intermediador financiero
En esta actividad de intermediacin el Banco primero entra en una etapa de diseo del producto
financiero que consiste en un anlisis del mercado, luego asume la etapa de riesgo y recupero
propios de la intermediacin. Como es una entidad financiera el riesgo puede ser la prdida total
del crdito , es decir: el deudor es totalmente irrecuperable y se califica como deudor en estado 6
segn las disposiciones del Banco Central de la Repblica Argentina.
Otra posibilidad es que recupere totalmente el crdito, de esta manera la actividad de
intermediacin sigue sosteniendo las operaciones irrecuperables, es decir, los cumplidores
soportan a los incumplidores en la actividad financiera.

As lo vemos en el siguiente esquema, en el que se refleja el proceso mencionado.

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INTERMEDIACIN
PROCESO POR EL CUAL NO PUEDEN TOMARSE FONDOS SIN PREVERSE SU RETORNO
AL CIRCUITO FINANCIERO
ETAPA DE DISEO

ANLISIS DEL MERCADO, ETC.

ETAPA DE EJECUCIN
POSIBILIDAD DE PRDIDA
RIESGO
RECUPERACIN TOTAL DEL CRDITO

Contratos bancarios:
Son aquellos cuya tcnica y disciplina dimanan de la tcnica de la organizacin empresaria y de
los principios que la presiden.

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CARACTERSTICAS
CONFIDENCIALIDAD
INTERNACIONALIDAD
MASIVIDAD
DURACIN
ADHESIN

3.1-Operaciones bancarias. Operaciones activas y pasivas

activas: el banco es el concedente del crdito
o apertura de crdito
o apertura de crdito en cuenta corriente.
o anticipos
o operaciones de descuento
o prestamos
pasivas: el banco es el tomador de fondos del cliente
o depsito en cuenta corriente
o depsito en caja de ahorros
o depsito a plazo fijo
de servicio: actividades conexas con la del crdito
o cambio de divisas
o encargos fiduciarios
o entrega de bienes (acciones)
o fondos para su administracin (fondos comunes de inversin)

Apertura de crdito
Contrato mediante el cual el banco se obliga a tener a disposicin la otra parte una suma de
dinero por un perodo de tiempo determinado.
Este contrato es consensual, bilateral y oneroso.

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Elementos:
Sus partes son:
El acreditante: el banco
El acreditado: la empresa
Su objeto es :
dinero
obligaciones de garanta (prestar avales, etc.)
Su causa es:
posibilidad de utilizacin del crdito
Qu se tiene en cuenta para realizar la operacin?

ponderacin de la capacidad crediticia

dinero
obligaciones de garanta (prestar avales, etc.)

Cules son sus modalidades?

Con o sin garanta

Simple o en cuenta corriente
Crdito directo o indirecto

Obligaciones y derechos de las partes:

Acreditado:
Derecho a disponer del crdito en el monto y tiempo pactados
Obligacin de pago de la comisin pactada
Acreditante:
Derecho a percibir la comisin, restitucin de capital e intereses, de verificar el
destino de los fondos
Obligacin de atender a la disponibilidad por medio del reembolso
Plazo:
Con plazo: 1) de vigencia para hacer uso del crdito y 2) para reembolsar capital +
intereses
Sin plazo: No aparece el primer plazo, est sujeto a las condiciones del cliente.

Anticipo
Apertura de crdito garantizada con la afectacin de bienes mobiliarios o mercaderas. Se abre un
crdito que permite disponer una suma sin vnculos con el tiempo o modo de utilizacin.
Este contrato posee una dinmica simple: se acreditan fondos de una vez en cuenta corriente

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Obligaciones
Cliente: constituir la garanta prendaria, pagar intereses y comisin, reembolso del capital
Banco: abrir el crdito de la manera acordada.

Descuento.
Es el contrato por el que el descontante se obliga a entregar al descontado el importe de un
derecho personal, pecuniario, pendiente de exigibilidad que ste tiene contra u tercero. El
descontado se obliga a ceder ese derecho personal.
Objeto:
Letras de tesorera, cheques, bonos, letras de cambio documentadas, crdito abierto en los libros
de comercio, pagars, warrants, etc.
Dinmica:
1. presentacin del cliente de una solicitud de crdito con detalle de documentos a descontar
individualizados
2. entrega de los documentos
3. reglas para la transmisin del crdito
Modalidades:
1. descuento requerido para s por el acreedor del documento que pretende descontar
2. modalidades de la letra de cambio, pagars o descuentos no incorporados a ningn
documento
Obligaciones y derechos del descontado
Entrega de la suma de dinero (en efectivo o por acreditacin)
Exigir al deudor cedido el pago
Presentacin de las letras de cambio para su aceptacin
Obligaciones y derechos del descontante
Transmisin del crdito
Cancelacin del crdito

3.2-Operaciones econmicas Defensa de la competencia (ley 25156): acuerdos y

prcticas prohibidas - Competencia desleal.
Antes del tratamiento del tema recomiendo la lectura detallada de la ley de referencia, para su
cabal comprensin y para diferenciar lo que es la competencia desleal (mas frecuente) de las
otras actividades que pueden ser objeto de sancin.
Partimos del objetivo de esta ley, que es evitar las prcticas antisociales. Estn prohibidos y son
sancionados los actos o conductas relacionados con la produccin e intercambio de bienes o
servicios, que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una

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posicin dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el inters
econmico general.
Si bien algunos comerciantes no son parte directa en estas prcticas, su informacin debe
permitirles comprender el posicionamiento de su empresa. Esta ley se analiza y desarrolla de
manera breve, dado el nivel de concentracin que exige la ley

Modalidades: acuerdos y prcticas prohibidas.

Como se busca la proteccin del inters econmico general (excedentes de los agentes
econmicos), las prcticas investigadas son:
i.

Abuso de posicin dominante (Fuerza para hacer variar: precio, cantidades

ofrecidas y calidad. Ejemplos: acuerdo de precios o cuotas, reparto de zonas,
precios predatorios, discriminacin o negativa de venta o de compras, vas atadas,
boicot exclusorio)

ii.
Control de concentracin de mercado: a travs de Cambio de controlVolumen de negocios; Informacin a Defensa de la competencia antes de realizar
una operacin; Anlisis: -Mercado relevante (Producto y geogrfico); -identificacin
de players y clculo de participaciones:

Consecuencias econmicas: sanciones aplicables. Defensa de la competencia y

competencia desleal. Caso de los supermercados.

En la competencia desleal el problema es la prctica agresiva contra la buena fe de los

consumidores, se analizan los elementos y los criterios para medir el normal desarrollo entre los
consumidores. Se examinan brevemente los actos sancionados: desorganizacin del competidor,
la competencia en el mercado basada en la confusin y la violacin de las reglas del mercado.
Para una mayor ilustracin veamos el siguiente artculo publicado en Internet3:

Abogados | Viernes 17 de Junio de 2005

"Este caso pone en riesgo las bases de la

competencia desleal"
Para el Dr. Garca Menndez en el aviso publicitario original confluyen 3 actos ilegtimos:
confusin, aprovechamiento de la reputacin ajena y publicidad comparativa desleal

http://www.infobaeprofesional.com/notas/16638-Este-caso-pone-en-riesgo-las-bases-de-la-competenciadesleal.html?cookie

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Sin perjuicio del elevado criterio, prestigio y calidad profesional de los integrantes de la Sala I de la
Cmara Civil y Comercial Federal, ciertos aspectos de la ltima sentencia por las publicidades de la
chapita de Isenbeck mencionando a Quilmes ponen en riesgo algunas de las bases de las
modernas teoras de la disciplina de la prevencin y represin contra la competencia desleal, la
cual todava no ha terminado de cimentarse en nuestro pas.
No hay dudas de que la competencia debe existir y fomentarse. Tampoco hay dudas de que los
operadores lderes deben soportar la presin de sus competidores para equilibrar las fuerzas del
mercado. No obstante, lo que no es admisible es que dicha presin y lucha por la clientela se realice
mediante actos que sean objetivamente contrarios a los usos y costumbres y a la buena fe. Y es
que la contrariedad con la buena fe se pone de manifiesto cuando el competidor, lder o minoritario,
obtiene una ventaja competitiva que no se basa en la eficiencia de sus propias prestaciones, sino en la
obstaculizacin de las prestaciones de otros competidores o en el aprovechamiento de su posicin en
el mercado.
La publicidad original de la chapita
La Cmara entendi que la publicidad y promocin original de la chapita, en la cual se ofrece una
Isenbeck gratis con la entrega de una chapita de Isenbeck ms una de Quilmes, no constituye un acto
desleal, dado que es posible hacer referencia a la marca ajena en la medida en que se reconoce que
otro es titular y no se trata de desacreditarla o denigrarla.
Si bien en esta publicidad original no hay denigracin, s confluyen claramente otros tres actos de
competencia desleal: confusin, aprovechamiento de la reputacin ajena y publicidad
comparativa desleal.

Respecto de la confusin, a mi juicio no se reconoce en dicha publicidad original que las

dos marcas pertenecen a distintas entidades (lo que si sucedi en las siguientes
publicidades). Pese a seguir muy de cerca las operaciones de concentracin, me hice la
siguiente pregunta cuando vi esta publicidad: Quilmes compr a Isenbeck?
En una encuesta casera (entiendo que Quilmes realiz una seria), comprob que la mayora
de la gente pensaba que Quilmes e Isenbeck eran una misma cosa, ya que en dicho
comercial no se indicaba la distinta titularidad de las marcas y se ofrecan conjuntamente los
dos productos.
Las leyes modernas de la competencia desleal (espaola, peruana, colombiana, etc.),
consideran que el riesgo de asociacin por parte de los consumidores respecto de la
procedencia de la prestacin es suficiente para fundamentar la deslealtad de una prctica.
Ms claro ...
Por otro lado, a mi juicio se da en toda la campaa el aprovechamiento de la reputacin
ajena: se aprovecha la posicin adquirida por un competidor en el mercado, obtenindose
ventajas evitando el esfuerzo que implica hacerse un lugar en el mercado mediante la
promocin de las prestaciones propias.

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El subirse sistemticamente al tren del competidor, ms all de que se le cause un dao

o no, se pone de manifiesto en el fomento, por medio de premios, de la compra de un producto
(Isenbeck) que el consumidor no hubiera comprado si no hubiera consumido primero el
producto lder de su preferencia (Quilmes). Pese a que este producto mayoritario pudo haber
aumentado tambin su venta, el resultado fue el aumento de la venta del producto minoritario
a costa del mayoritario.

Por ltimo, la publicidad comparativa implica derogar el principio de que slo el titular de
la marca puede usarla, en pos del principio de informacin de los consumidores. Por lo
delicado de la derogacin de un derecho de exclusiva como lo es el marcario, es que la
publicidad comparativa, sobre todo cuando se compara una marca contra otra (comparacin
directa) y no genricamente una marca contra el resto de sus competidoras (comparacin
indirecta o exagerada), slo puede ser utilizada si la misma compara elementos empricamente
comprobables, relevantes y anlogos de ambos productos.
En este caso, comparar una marca directamente contra otra, indicando que una es
mejor que otra, no debe ser considerado leal de acuerdo a las actuales teoras de la
competencia desleal.

Si todava quedan dudas de que la publicidad original es desleal, basta con comprobar la deslealtad de
haberse seguido con la campaa publicitaria con el pip o con el hecho de haberse faltado a la verdad
en el texto de las etiquetas (correctamente considerado de esta manera por los jueces de Cmara)
para que objetivamente se desprenda que en toda la campaa existe una implcita mala fe en el actuar
del competidor minoritario.

La no prohibicin de anuncios futuros

La Cmara revoc la cautelar del juez Marc que dispuso la prohibicin de que Isenbeck haga
referencia expresa o tcita a la marca Quilmes en futuras publicidades, puesto que con tal resolucin
se estara ejerciendo censura previa a la libre expresin protegida por el artculo 14 de la Constitucin
y el artculo 13 del Pacto de San Jos de Costa Rica. Es en este punto donde resulta ms
inquietante la sentencia de la Sala I.

La doctrina internacional y nacional ha defendido unnimemente que la prevencin y represin contra

la competencia desleal es una disciplina eminentemente preventiva y que el acto de competencia
desleal es objetivo y de peligro: dada la rapidez del trfico mercantil y la necesidad de evitar daos
irreparables al competidor, para que se gatillen las acciones preventivas por competencia desleal (la
de prohibicin, cesacin y declarativa de deslealtad):

No es necesario considerar la intencin del que comete el acto desleal, siendo suficiente con
que dicho acto sea objetivamente contrario a los usos y costumbres mercantiles y a la
buena fe objetiva.

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Adems, no es necesario que el dao llegue a manifestarse para que se puedan ejercer estas
acciones. Basta que exista un potencial y concreto riesgo de dao para que, por ejemplo, se
pueda ejercer la accin de prohibicin de actos desleales, accin recogida por todas las leyes
extranjeras sobre competencia desleal y recogida en distintas leyes argentinas (Ley de
Confidencialidad y Ley de Defensa de la Competencia y Ley de Patentes).

Para evitar daos irreparables, es necesario que se permita prohibir actos desleales que
incluso an no se han producido y que se intenten cometer a travs de los medios de
comunicacin (lo cual tambin es defendido por las modernas teoras preventivas del derecho
civil).
Como ha manifestado la Corte Suprema, no toda expresin puede ser comprendida dentro de
esta libertad recogida por la Constitucin, puesto que el ejercicio de la misma no es absoluto y
no puede utilizarse para menoscabar otros derechos constitucionalmente protegidos, como lo
es el derecho de propiedad.

En ciertas circunstancias, consideradas restrictivamente, podr permitirse la accin de

prohibicin, principalmente en estos casos de publicidad comercial, que poco tiene que ver con
la difusin de ideas polticas o religiosas y la censura estatal. Quiz el caso de las
publicidades que se estn analizando sea un caso de posibilidad de prohibicin.

Conclusin
Siendo que en la Argentina an no contamos con una ley que regule sistemticamente la disciplina de
la prevencin y represin contra la competencia desleal, es de esperar que nuestros excelentes jueces
recepten los principios sobre la materia unnimemente recogidos en la doctrina, jurisprudencia
y legislacin internacional.

Dr. Sebastin Garca Menndez, socio del estudio Hernndez & Garca Menndez

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