Comentarios Al Codigo Procesal Civil Peruano Tomo III

COMENTARIOS
AL CODIGO
PROCESAL
CIVIL
Anlisis artculo por artculo
Con la colaboracin de la
Dra. Teresa Quezada Martnez
~ACETA
~JURIDICA.
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ETA
.cJJURIDICA
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COMENTARIOS AL
CDIGO PROCESAL CIVIL
TOMOlll
PRIMERA EDICIN
JULIO 2008
4,600 Ejemplares
PROHIBIDASU REPRODUCCIN
TOTALO PARCIAL
DERECHOSRESERVADOS
D.LEG. N 822
Marianella Ledesma Narvez

Gaceta Jurdica S.A.
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA
BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2008-07035
LEY N2 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN OBRA COMPLETA:
978-603-4002-72-2
ISBN TOMO 111:
978-603-4002-75-3
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501220800414
DISEO DE TAPA
Martha Hidalgo Rivera

DISEO DE INTERIORES
KarinnaAguilar Zegarra
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GACETAJRiDrcAS,:.A
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Imprenta EditOrial El Bho E.LR.L .

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TTULO IV
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PROCESOCAUTELAR >'
Captulo1
MEDIDAS CAUTELARES
Sub-Captulo1
DISPOSICIONES GENERALES
JUEZ COMPETENTE,
OPORTUNIDAD Y FINALIDAD
li1fiJ.cuLo~os:
Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar an
tes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegu
rar el cumplimiento de Ja decisin definitiva.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.deC.
C.T.
C.P. Const.
C.N.A.
LEY26572
LEY26636
LEY26702
LEY26887
LEY27809
D.LEG. 822
D.LEG. 823
LEGISLAC.iN
arts. 33, 463, 485.

art. 571.
arts. 56, 57, 58, 118.
arts. 15, 16.
art. 176.
art. 79 prr. 2.
art. 96.
arts. 81 inc. 3, 117, 226.
arts. 110, 145, 147, 161 inc. 5, 189, 219, 274, 292, 429.
arts. 18 y 78.
arts. 176, 198.
art. 241.
COMPARADA:
C.P.C.M. lberoamrica
C.P.C.N. Argentina
arts. 274, 275, 276.

art. 195.
Jl!!o Comentario
1. La actividad de la jurisdiccin para dirimir un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acreditados por
las partes, para luego definir el derecho en discusin, esto es, declara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haberse establecido la
certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte beneficiada a recurrir a la
ejecucin forzada de este. En tanto sucede ello, la situacin de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede alterarse, a tal punto que puede llegar
a desaparecer, tornando en ilusin la satisfaccin del derecho declarado. Bajo
ese contexto, aparece en el escenario el proceso cautelar, para cumplir una funcin diferente al proceso de conocimiento y de ejecucin, dirigida a garantizar el
eficaz desenvolvimiento de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no
solo tiene como finalidad asegurar el resultado del proceso, sino que, como
seala Heirnundin'", tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la
conservacin del orden y de la tranquilidad pblica, impidiendo cualquier acto de
violencia o que las partes quieran hacerse justicia por s mismas durante la sustanciacin del proceso, prescindiendo del rgano jurisdiccional.
En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios (pruebas y
bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en general, de ser
sustrados a la disponibilidad de la justicia; o, ms genricamente, puede suceder
que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resulte amenazado por un perjuicio
inminente e irreparable. La accin cautelar est siempre vinculada por una relacin de instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por
proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin principal; no
obstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser aceptada o rechazada
segn su contenido y urgencia alegada.
2. El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que se
inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que dirima el
conflicto, podra llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la situacin
de hecho existente, prohibiendo su transformacin o imponiendo la mutacin de
ese estado; pero tambin la tutela puede orientarse a asegurar a futuro la ejecucin forzada de una sentencia, como sera el caso del embargo, que busca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado. Ello se explica por que para evitar
poner en cuestionamiento la efectiva tutela de la jurisdiccin, se hace necesario
f:''=dir :1 ca olio tipo de respuestas, ye.. ne !a dirimente de un conflicto, sino la que
busque asegurar, conser ..ar o anticipar los efectos del derecho en ciscusrn.
En ese sentido, el artculo en comentario reafirma esa finalidad al sealar que
la medida cautelar est "destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva". La falta de custodia frustrara la eficacia de la funcin dirimente.
Tenemos
(1)
REIMUNDN, Ricardo. Derecho Procesal Civil, Viracocha editora!, Buenos Aires, 1956, p. 362.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 608
que precisar que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdiccin resuelva el

conflicto, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que proporcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas que
buscan conservar aJguna situacin de hecho en discusin o anticipar los efectos
de lo que se busca.
Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional en medidas cautelares, pues se invoca la mnima injerencia en la esfera jurdica del demandado hasta la emisin de la sentencia firme. Para Ortells Hamos'", el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir una situacin adecuada para
que, cuando jurdicamente puedan desarrollarse los efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo sin obstculos de difcil superacin y con
toda plenitud. El aseguramiento no produce una satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso principal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino la afectacin de determinados bienes para la futura ejecucin forzada y una cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realizacin forzosa; por citar, dice Ortells'" "en la anotacin preventiva de la demanda,
que no es inscripcin a favor del actor, permitir que esta se produzca con plena
efectividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el nterin".
El efecto conservativo en la medida cautelar es ms influyente sobre la esfera
jurdica del demandado que el aseguramiento. Cuando se argumenta que traspasar los lmites del aseguramiento es tolerar una ejecucin sin ttulo, sin embargo,
dice Ortells'", "se olvida que mantenerse en esos lmites supone, en algunos casos, algo ms grave: permitir que el conflicto se resuelva interinamente mediante
autotutela de alguna de las partes, que altere por s y ante s el statu qua previo al
conflicto". Vanse las medidas cautelares como la suspensin de acuerdos impugnados de sociedades y asociaciones, que impide que aquellos puedan ejecutarse y alterar consiguientemente la situacin; la suspensin de la obra en el interdicto de obra nueva.
Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos innovativos y anticipativos a la satisfaccin de la pretensin deducida en el proceso
principal. Ya no se trata que la conservacin de cierta situacin implique satisfaccin de derechos e intereses que en aquella estaban siendo satisfechos, sino de
introducir una innovacin, satisfaciendo lo que extraprocesalmente nunca fue pacficamente reconocido. Pueden citarse bajo estos efectos a los alimentos provisionales (asignacin anticipada de alimentos) que el juez puede acordar a cargo
del demandado cuando hayan sido reclamados judicialmente estos.
(2)
(3)
(4)
ORTELLS RAMOS, Manuel. "El proceso cautelar civil(una aportacin a su teora general)", en: Estudios de
Derechos Mercantil. En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T.11, 1irant lo blanch, Valencia, 1995, p. 2701.
ORTELLS RAMOS, Manuel. Op. cit., p. 2702.
ORTELLS RAMOS, Manuel. Op. cit., p. 2703.
3. Advirtase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes del

proceso y luego de iniciado este.
En el primer supuesto, esta medida est sujeta a la condicin de formular su
pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecucin (vase el artculo 636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas
cautelares dictadas antes del inicio del procedimiento arbitral (vase el artculo 79
de la Ley N 26572).
Vase que el citado artculo 636 del CPC condiciona que el beneficiado con la
medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los diez das,
posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que recibi la solicitud
cautelar, sino el juez competente por razn de grado para conocer la demanda
prxima a interponerse. El artculo 33 del CPC regula la competencia del juez en
este tipo de medidas.
Ntese que la redaccin del artculo en comentario hace referencia a lo siguiente: "Todo juez puede, a pedidode parte, dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso". Sobre este particular, lase el comentario que realiza Rivas'"; "el artculo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico
de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse
definitivamente la competencia, alterndose la regla fundamental prevista al
efecto. No obstante ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para
posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad,
el magistrado requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la
ulterior radicacin ante el juez competente. En todo caso tendr la posibilidad de
declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del artculo
35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida
trabada".
La redaccin de este artculo tiene su antecedenteen el artculo 224 del
derogado Cdigo de ProcedimientosCiviles que autorizaba solo al juez de
primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por
sumas superiores a veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente poda
decretarlos el juez interviniente en la causa. Con la redaccin de la norma en
comentario apreciamos una cobertura mayor porque le corresponde a todo juez
decretar la medida cautelar.
4. En relacin al modo como se ejerce la pretensin cautelar sealamos lo
siguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artculo 608 del
CPC recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensin cautelar
cuando seala: "todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar( ...
)". A pesar de que el artculo 608 del CPC as lo regule, consideramos la
posibilidad de la intervencin
(5)
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas,
Lima, 2000, p. 82.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 608
de oficio del juez para adoptar medidas de proteccin, sin pedido de parte, en
casos relacionados con el cuidado de la persona y bienes del rnenor'", como el
que aparece regulado en los artculos 683 y 677 del CPC(?).
En estos ltimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarrollando
la llamada "cautela humanitaria", que en stricto sensu no es que sea una
medida cautelar, sino una especie de justicia preventiva, que busca evitar por
razones de humanidad y solidaridad social, perjuicio a terceros. Peyrano'", al
referirse a esta medida seala el caso de una pretensin resarcitoria promovida
por los padres de un menor que se accidentara en una acumulacin de aguas
formada en terrenos del ejrcito argentino, el tribunal -de oficio- (adems de
amparar las pretensiones del demandante) dispuso, advertido de la grave
situacin de peligro existente para la comunidad, por la posibilidad cierta de que
se repitieran accidentes anlogos, la construccin de un cerco que aislara las
excavaciones inundadas, la colocacin de carteles bien visibles, que indicaran el
riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de vigilancia en el lugar,
todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad a costa de la
demandada. A tal creativa y adecuada solucin arrib el tribunal, no obstante
que en tal sentido, nada pidi la actora.
Se busca, aparte de satisfacer la pretensin resarcitoria del actor, hacer realidad la funcin preventiva de daos que hoy se reconoce como un poder y un
deber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria.
Como refiere Peyrano'", "a ttulo de diligencia oficiosa, se acepta como posible
en casos excepcionales, que el juez superando los principios de legitimacin y
congruencia, decrete mandatos preventivos, tendientes a evitar la repeticin de
daos en perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo,
haciendo as realidad una deseada justicia preventiva".
Por otro lado, aprciese que no se puede afirmar que solo el actor puede solicitar las medidas cautelares. La redaccin del artculo 608 autoriza a "ambas
partes" para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demandado
hubiere acumulado a la demanda, una pretensin sucesiva al proceso.
(6)
(7)
(8)
(9)
Por citar, el articulo 514 del CC seala que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de
oficio \la pedido dei Ministerio Pblico. dictar todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de
la persona y la seguridad de los bienes del menor.
Articulo 683: Interdiccin.- El juez, a peticin de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso
de interdiccin la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de ta situacin presentada.
Articulo 677: Asuntos de familia e inters de menores.- Cuando la pretensin principal versa sobre separacin.
divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de mencr, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada de
la futura decisin final, atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados por ella.
Si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia tsica, presin psicolgica, intimidacin o
persecucin al cnyuge, concubina, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, el juez debe adoptar las medidas
necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 53 del CPC.
PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamien- to
procesal civil peruano", en: Themis, Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, Segunda pcca. N 22,
Lima, 1993, p. 16.
Ibdem.
La pretensin cautelar puede promoverse antes de la demanda o despus de

ella. Sobre el particular, el citado artculo 608 del CPC seala: "todo juez puede
( ... ) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este", sin
embargo, ello no es del todo cierto, porque segn la naturaleza de la medida
cautelar que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada luego de haber interpuesto la demanda, como ocurre con la anotacin de la demanda en Registros
Pblicos; o la autorizacin para vivir en domicilios separados en caso de separacin y divorcio (vase el caso del artculo 680).
JURISPRUDENCIA
Si se advierte que el aseguramiento del cumplimiento de la obligacin demandada, ha
sido garantizado con la prenda constituida para dicho efecto, no resulta amparable la
medida cautelar (Exp. N 9762101467, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautela
res, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi
ca, p. 526).
La pretensin cautelar para la transferencia de acciones, es improcedente, si la controver
sia con relacin a ella, se ventilan en diversos procesos judiciales, por el juez natural, en
concordancia con el derecho a un debido proceso.
Actuar en contrario significara interferir en la labor jurisdiccional, por un ente de la misma
jerarqua, ms an, cuando constituye un principio y derecho de la funcin jurisdiccional,
que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ni interferir en el ejercicio de
sus funciones (Exp. N 966099, Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gace
ta Jurdica, p. 527).
La peticin de no disponer el levantamiento de la medida de embargo ordenada, contiene
un imposible jurdico que determina su improcedencia de plano por cuanto su posible
otorgamiento implicara desacatar un mandato judicial firme.
La desafectacin debe ejecutarse en sus propios trminos, pues existe obligacin legal
para toda persona y autoridad acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales ema
nadas de autoridad judicial competente (Exp. N 386398, Sala para Procesos Ejecuti
vos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 529).
Es improcedente la medida cautelar si ninguna de las pretensiones guarda relacin de
instrumentalidad con ella, pues el statu quo posesorio que pretenden mantener se encuen
tra sujeto a las resultas del proceso, puesto que en l se busca un efecto declarativo, mas
no, el derecho real de posesin .:,ue: :.e pretende preservar con la medida cautelar (Exp.
N
1807897, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Ma
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 551553).
No puede denegarse la medida cautelar por el hecho de aparecer las siglas de la
obligada en las fichas respectivas como sociedad civil de responsabilidad limitada, si de
la misma ficha aparece como sociedad comercial, pues no pueden preexistir dos
razones sociales idnticas en el registro.
10
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 608
El juez debe considerar que en este caso especial, resulta ms conducente atender a la
medida que rechazarla, estando al principio de eventualidad (Exp. N 3984730398, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
4, Gaceta Jurdica, pp. 553554).
Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez
das para interponer la demanda deber contarse a partir de la fecha de la efectivizacin
de esa medida, independientemente de la inscripcin preventiva (Exp. N 2668103699,
Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 542).
Toda medida cautelar que se solicite tiene que estar ligada a la pretensin que motiva la
demanda.
Si el recurrente plantea se suspenda todo acto destinado a despojarlo de sus bienes por
su condicin de comunero, no se condice ello con el petitorio de su demanda, cual es,
impugnar los acuerdos de la asamblea comunal, que es una materia ajena a la medida
(Exp. N 60473699, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Nar
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 544545).
No es viable solicitar en una medida cautelar, antes de iniciado un proceso, la anotacin
en los Registros Pblicos de una demanda an inexistente, pues se requiere la existen
cia de un proceso principal, esto es, por lo menos de la interposicin de la demanda
(Exp. N 5155897, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 524).
El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva tiene rango constitucional, por lo que el
rgano jurisdiccional debe amparar la pretensin cautelar del acreedor, con observancia
de las disposiciones legales.
La norma sustantiva seala los canales de liquidacin de la sociedad de gananciales,
entre los que no figura el hecho que alguno de los cnyuges tenga pendiente de cumpli
miento, obligaciones personales de dar suma de dinero (Exp. N 355997, Tercera Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica,
pp. 113115).
Debe cautelarse el derecho del ganador de perseguir la satisfaccin de la deuda, sin que
ello signifique que se afecte el patrimonio del perdedor ms all de lo que significa el pago
del capital, intereses y gastos (Exp. N 159195, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 244245).
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a adop
tarse en forma definitiva, y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser
provisorias, instrumentaTesy variables.
La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las circunstancias particulares del
caso (Exp. N 37797, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden cia
El acreedor tiene derecho a emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure
aquello a que est obligado. No constituyen bienes inembargables los que pertenecen a
una sociedad conyugal (Exp. N 202197, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 479).
11
---
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Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras no

se resuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es provisoria
porque puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.
El proceso cautelar no puede ser independiente del proceso definitivo, pues existe una
situacin de subordinacin por la cual este (proceso definitivo) no supone la existencia del
cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparecer sin aquel, o, por lo menos, sin la supuesta existencia o realizacin de aquel (Exp. N 865796, Primera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 483484).
La accin revocatoria es de naturaleza conservativa, recuperatoria y no nulificante. Para
intentarla es necesario que concurran los requisitos previstos en el artculo 195 del CC.
Para la accin pauliana, la ejecucin de una medida cautelar sobre derechos y acciones
atribuidos a una persona, tampoco enerva el derecho del acreedor de esa y de la
propieta ria de las cuotas ideales, en la medida que no es el embargo el que se
cuestiona sino la enajenacin de un bien de propiedad comn por supuestamente burlar
su acreencia (Exp. N 328498, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp.
7071).
La medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura a la
cual debe estar conectada por el vnculo de la instrumentalidad.
La tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuacin del
derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger (Exp. N 70/J..95,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 252253).
No puede calificarse la medida cautelar para una futura ejecucin forzada si se hace el
petitorio dentro de un proceso judicial y se apoya en una sentencia favorable (Exp. N 45
96, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 336337).
No existiendo orden de pago contenida en el mandato ejecutivo, no resulta atendible la
medida cautelar.
Sin embargo, el juez, con la facultad que le confiere el artculo 611 del CPC puede
disponer la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de lo
que va ser la principal (Exp. N 28097, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurispru dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 481482).
La ley no prev que una medida cautelar decretada en un proceso judicial sea enervada
o declarada sin efecto por otro proceso donde se discuten las mismas relaciones
sustanti vas y /os mismos intereses econmicos, aun cuando estas fueran enfocadas
desde distin tos ngulos jurdicos (Exp. N 99595, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narvez, Mariane
1/a, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 363364).
La medida cautelar constituye el instrumento legal que permite garantizar la efectividad
de una sentencia a dictarse en un proceso, como tal, cumple una funcin primordial en
la defAn"= 1 tns derechos sustantivos.
Una de las caractersticas de la medida cautelar es fa prejudicialidad, lo que indica un
adelantamiento de opinin del juez respecto de lo que ms adelante se resolver (Exp.
N N56697, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
12
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 608
Toda medida cautelar est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva;

significando ello, que tiene sustento y razn de ser, s est destinada a asegurar el cumpli
miento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal manera que s la pretensin de
mandada en este ltimo es desestimada entonces la medida cautelar deja de tener su
razn de ser y vigencia (Exp. N 36425-99, Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 657).
Son rganos de auxilio jurisdiccional, el interventor. entre otros. El juez, en aplicacin
del artculo 608 del Cdigo Procesal Civil, puede dictar medida cautelar antes de ini
ciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva. S el solicitante no posee la calidad de parte, ya que ha actuado como rga
no de auxilio jurisdiccional, no se encuentra facultado para solicitar la medida cautelar
de embargo en forma de intervencin en recaudacin (Exp. N 1375-2001, Tercera
Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. JurisprudenciaActual, Tomo 6.
Gaceta Jurdica, p. 692).
13
SUSTITUCIN
DEL JUEZ
1sanemo ses
Si por impedimento,recusacin,excusacino abstencinse
disponeque el conocimientodel procesoprincipal pase a otro
juez, este conocertambin del procesocautelar.
Lo Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su instrumentalidad,
esto es, nace al servicio del proceso definitivo. Ella est siempre subordinada a
un fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta, ms que actuar
el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia; ms que hacer
justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta. Esto explica la
razn para que cuando opere la sustitucin del juez en el conocimiento del
proceso principal, este tambin se extienda al conocimiento del proceso cautelar.
La funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo.
Existe subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia
del proceso definitivo. Esta dependencia justifica tambin que ante la sustitucin
del juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro, quien tambin
conocer del proceso cautelar. En ese sentido, no puede conocer el proceso
principal un juez y el proceso cautelar otro, mxime si la imparcialidad de uno de
ellos est en duda.
2. La norma nos coloca en el supuesto de que el juez natural que conoce el
proceso principal sea sustituido por las causales que cita el presente artculo. El
nuevo juez que continuar el conocimiento del proceso principal debe tambin
asumir el proceso cautelar, para lo cual, el juez originario de la medida cautelar
debe remitir el expediente al juez sustituto. La norma solo hace referencia a la
sustitucin del juez por impedimento, recusacin, excusacin o abstencin, sin
embargo, consideramos que esos supuestos no son cerrados porque pueden incorporarse otras situaciones que lleven al mismo fin, como es, separar por medida disciplinaria del conocimiento del proceso al juez originario.
3. El sistema de impedimentos y recusaciones ha sido construido aentro del
Derecho Procesal para que los ciudadanos y especialmente las partes puedan
evitar, que en determinado caso se vulnere la imparcialidad del juez. El Cdigo
Procesal Civil en los artculos306 y 31 O establece el procedimientopara el
ejercicio de esta garanta del justiciable, que a la vez posibilite la defensa del
juez frente a quien va dirigida la sospecha.
14
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
609
La recusacin es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para

que un juez determinado se separe de su conocimiento por sospechar de su imparcialidad. El sujeto activo siempre es la parte y el pasivo el juez de todas las
instancias, aun los de la Sala de Casacin. La recusacin tiene que fundarse en
algn motivo como razones de parentesco, de sentimientos, entre otras causas
que detalla el artculo 307 del CPC, caso contrario, se rechazarn liminarmente tal
como hace referencia el artculo 314 del CPC.
El Cdigo Procesal Civil admite la recusacin con expresin de causa y promueve un incidente contra el juez invocando hechos y situaciones jurdicas tipificadas en su artculo 307, con el objeto de obtener la separacin del proceso.
La excusacin o impedimento del juez consiste en la espontnea declaracin
del juez de encontrarse impedido para conocer de un asunto.
El impedimento es el hecho legalmente previsto que imposibilita al juez conocer de un proceso judicial. Los impedimentos estn fijados en el artculo 305 del
CPC para asegurar la imparcialidad del juez y ofrecer garanta a los administrados
y litigantes. Cuando concurre una de las causales del citado artculo 305, el juez
est obligado a declararse impedido tan pronto advierta la existencia de alguna de
ellas. Tales casuales son taxativas y deben, por lo tanto, interpretarse restrictivamente. Si no lo hace, cualquier persona podr formular contra l una recusacin,
para que no conozca de la actuacin o del proceso.
Recusacin e impedimento persiguen el mismo fin: apartar del juez sospechoso como garanta del justiciable. Cuando el juez siente afectada su imparcialidad,
desde ese mismo momento de la manifestacin surge una condicin impeditiva
para el ejercicio de la jurisdiccin en el respectivo proceso. En ese sentido seala
la norma: "el juez a quien le afecte alguna causal de impedimento, deber abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de ella".
La abstencin del juzgador tambin puede ser extensiva a motivos que perturban la funcin de este, por decoro o delicadeza, tal como refiere el artculo 313 del
CPC. La abstencin es pues el deber de cada juez de apartarse del conocimiento
de un proceso en concreto, por considerar afectada su imparcialidad.
15
REQUISITOS
DE LA SOLICITUD
1ARTCU.LO. 61 o.
El que pide Ja medida debe:
1. Exponer Jos fundamentos de su pretensin cautelar;
2. Sealar Ja forma de esta;
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre Jos que debe re
caer Ja medida y el monto de su afectacin;
4. Ofrecer contracautela; y,
5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si
fuera el caso. Cuando se trate de persona natural, se acredi
tar su identificacin anexando copia legalizada de su docu
mento de identidad personal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26636
LEGISLACIN
art. 55, 405, 485, 615.

art. 97.
COMPARADA:
C.P.C.M. /beroamrica
C.F.P.C.Mxico
art. 277.
arts. 437, 438, 439.
/ti!o Comentario
1 . Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo
hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad de
pedir una medida cautelar. Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al proceso
cautelar y lograr el pronunciamiento de la jurisdiccin al respecto.
Esta solicitud es importante porque es el vehculo a travs del cual la parte
va a plantear su pretensin cautelar y fijar la forma de esta; si fuera el caso,
sealar los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectacin, as como el ofrecimiento de la contracautela y la designacin del
rgano de auxilio judicial correspondiente.
La solicitud cautelar constituye una forma de cmo se materializa el derecho
de accin, que no siempre es a travs de una demanda, sino que bien puede
ejercitarse mediante una solicitud. En el caso particular de la medida cautelar
fuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al rgano jurisdiccional sin
demanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante un procedimiento,
porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedido cautelar es una
instancia,porqueconstituyeuna
etapa
previaa
la
actuacindel
rganojurisdiccional.
16
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
610
Esta solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el
procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija el objeto
de decisin de la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida cautelar en la
forma solicitada,ella puede alterarse,si el juez consideraadecuadaotra medidaen
atencin a la naturalezade la pretensin principal.Sobre el particular,vase lo
regulado en el artculo 611 y la llamada medida cautelar genrica del artculo 629
del CPC.
2. La solicitud debe contener los "fundamentos de la pretensin cautelar" (ver
el inciso 1 ). Esta exigencia es determinante para conceder la medida, pues en
ella el interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verosimilitud y
peligro en la demora; si se carece de estos, la pretensin se desestimar y
carecera de objeto ingresar a analizar la adecuacin de la medida, la
contracautela, tipo de cautela, bienes, rgano de auxilio, etc.
En los fundamentos est el sustento de la cautela, que constituye un
elemento de la resolucin cautelar, sin embargo, a pesar de que la redaccin de
este inciso lo limite a ello, consideramos que se debe aportar prueba,
preferentemente documental, que sustente lo expuesto. Esta exigencia resulta
coherente con lo dispuesto en el artculo 611 del CPC que dice: "el juez,
siempre que de lo expuesto y prueba anexa (
)"; exigencia que tambin se
reproduce en la medida temporal sobre el fondo:"(
) por la necesidad
impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y
prueba aportada( ... )" (artculo 674 del CPC). La prueba anexa a los
fundamentos expuestos son los referentes a los que acudi- r el juez para
aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y justificar la urgencia que se
requiere.
El inciso 2 hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede
recurrir a las medidas para futura ejecucin forzada (embargos), a la anotacin
de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la medida innovativa y
de no innovar y a la medida genrica. La forma de la cautela debe ser
congruente con la naturaleza jurdica del bien que se quiere afectar y la
pretensin que se busca asegurar; por citar, un vehculo, al ser un bien
registrable y registrado puede ser embargado en forma de depsito, secuestro e
inscripcin; sin embargo, en atencin a la adecuacin de la medida, hay que
apreciar si esta forma de cautela contribuir a la satisfaccin de la pretensin en
debate; por ejemplo: si se discute nicamente el mejor derecho de propiedad, la
medida que no podra ampararse ser la de futura ejecucin forzada (embargo)
por no estar en discusin pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin
embargo, una de las medidas adecuadas al caso sera la anotacin de la
demanda. Vase aqu que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la
naturaleza de la pretensin en discusin y con los bienes que se quiere afectar.
3. El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso, es
la designacin de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de
su afectacin. Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afectacin de bienes
dentro
17
del monto que se propone, sera un buen referente (ver el artculo 642 del CPC);
sin embargo, dicha frmula no sera aplicable para el caso de pretensiones extrapatrimoniales, salvo que adems de la pretensin principal (no patrimonial) se
discuta acumulativamente una pretensin dineraria, por ejemplo la indemnizacin
acumulada a la pretensin de mejor derecho de propiedad.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere afectar,
sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho bien le
pertenece al presunto obligado. Vase lo que seala el artculo 642 del CPC al
respecto: "el embargo consiste en la afectacin jurdica de un bien o derecho de
presunto obligado, aunque se encuentre en posesin de tercero". De una primera lectura, del inciso 3 del artculo en comentario con el artculo 642 del CPC,
encontraremos que este ltimo no solo permite la afectacin a los bienes sino
que tambin los extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo
sentido, el artculo 611 del CPC, al referirse al contenido de la resolucin cautelar seala: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes vinculadas
por la relacin material o de sus sucesores, en su caso". Esto nos lleva a sostener, que el inciso 3 del artculo 61 O del CPC en comentario, no debe apreciarse
restrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar la afectacin

de derechos al respecto.
Si apreciamos estas exigencias, bajo la ptica de los derechos reales, podemos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a
su titular un seoro pleno sobre un bien es la propiedad, sin embargo, tambin
puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal que en el
mbito de poder concedido, que vara segn el derecho real que se trate, tiene
la cosa sometida a su dominacin, como sera el caso del usufructo, la
superficie, etc. Si A deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el usufructo de
los mismos, en aquella el dueo de la cosa conserva la propiedad de esta, pero
se establece sobre ella un derecho real de otro. Otro caso, el dueo transfiere la
propiedad del bien, pero al hacerlo retiene parte de las facultades que sobre
aquella le correspondan, formando con ellas un derecho menor: A, cede
actualmente a B la propiedad de la finca X, pero reservndose el derecho a
usarla y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La constitucin del
usufructo tiene diversas fuentes (artculo 100 del CC). Albaladejo''?',
comentando los derechos reales sobre cosa ajena, sostiene: "una de dos, 1
absorben toda la utilidad que est presta, de forma que, mientras subsisten,
dejan a! dueo vaco del goce de la misma (por ejemplo, el usufructo. que da
derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); 2 solo sustraen al dueo alguna
parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle, o !e reducen nicamente en
algn aspecto su poder pleno sobre aquella (por ejemplo, una servidumbre de
paso, que solo le impide prohibir que quien la tiene atraviese por
(1 O)
18
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, V.1, T.111, Bosch, Barcelona, 1994, p. 38.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 610
la finca de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera

inaceptable que la propiedad de una cosa y la total utilidad que la misma puede
prestar se disocien con carcter definitivo, no permite el establecimiento a
perpetuidad de derechos reales del primer grupo".
Ahora bien, la frmula que consagran los artculos 611 y 642 del CPC sobre la
afectacin a los derechos, adems de los bienes, nos permite tambin ubicar
dentro de dichos derechos a los de crdito del deudor. A travs de estos
derechos no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobre la cosa,
sino sobre la conducta del obligado. Vase el caso del deudor que entrega en
alquiler un bien, tiene un derecho de crdito a exigir el pago de una renta.
En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin de su
inters que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la
conducta del obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtiene
directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida
cautelar de retencin para afectar los derechos de crdito proveniente de una
relacin jurdica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artculo
657 del CPC hace referencia a ello, al sealar "cuando la medida recae sobre
derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el
afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del
luzqado ( ... )".
4. La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del presunto obligado,
tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido como: "el
conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a una persona
fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades y a
garantizar sus responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas
forman parte del patrimonio. Para Lled y Zcrrilla'!", no hay duda de que en el
lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible del
mismo, cuyo carcter
-solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de
la
comparacin entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona.
Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean
susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido econmico -valorables en alguna medida en dinero-y ser susceptibles de
comercio entre los hombres. Lled y Zcrrilla'!" plantean algunos supuestos que
no forman parte del patrimonio, por no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular, los siguientes derechos:
( 11)
(12)
LLEO YAGUE. Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teorager:eral para un entendimiento razonable de
los episodios del mundo del Derecho, Oykinson, Madrid, 1998, p. 378.
Ibdem.
19
1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a un
individuo en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son trasmisibles;
por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de funcionario pblico; las
prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas concretas y
determinadas; los derechos honorficos o nobiliarios. En todos estos casos es
posible reconocer un contenido econmico, pero no pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre los mismos no cabe trfico por persona distinta de su titular;
2) los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o por
disposicin de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inters general. Tambin hay que incluir aqu la parte del patrimonio que la ley reserva
para atender las necesidades mnimas de su titular y sobre la cual no pueden
actuar los acreedores: el denominado patrimonio mnimo inembargable cuya fijacin y extensin aparecen acogidas por ley (ver el artculo 648 del CPC); 3) tampoco forman parte del patrimonio los derechos personalsimos o fundamentales
de la persona, por carcter tanto de contenido econmico como por su condicin
de pblicos y por tanto excluidos del trfico jurdico; 4) derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, como la filiacin o la patria potestad.
5. Cuando un demandante recurre a la jurisdiccin a pedir tutela cautelar para
asegurar que el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho realmente, debe
mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre todo justificar la
urgencia de la medida; sin embargo, la resolucin cautelar no solo contiene una
medida cautelar a favor de quien la invoca sino que necesariamente contiene otra
medida cautelar a favor del ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate,
sino los daos que le pueda generar la ejecucin de la medida cautelar.
La resolucin cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y a favor del ejecutado, para asegurar objetos diversos; as pues, el actor persigue el
aseguramiento de la satisfaccin del derecho en discusin y el ejecutado el aseguramiento del dao provocado por la ejecucin cautelar.
Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se justifican por la incertidumbre de la relacin jurdica en debate. El juez emite un pronunciamiento, sin tener la certeza del derecho que asegura; solo la mera apariencia
de ese derecho le lleva a aproximarse. a una tutela cautelar, justificada por la
urgencia de la medida, por ello, ante la ausencia de certeza, el juez tiene que
voltear la mirada hacia el ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela cautelar,
frente al dao que le pudiere generar dicha decisin. Definitivamente, la medida
cautelar encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino
con la mera apariencia de este; y ese riesqo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien
obtiene una afectacin sobre la esfera jurdica del ejecutado, de manera anticipada, sin haberse definido an el derecho en cuestionamiento.
20
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 610
El carcter contingente de la medida cautelar participa precisamente del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado
con la ejecucin (ver el artculo 621 del CPC), pero esa obligacin no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho de que su
expedicin y ejecucin importa riesgo que debe ser asumido por quien se
beneficia con l.
La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al afectado con una
medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su
ejecucin (ver el artculo 613 del CPC). Es la seguridad que da una persona a
otra que cumplir lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el
principio de igualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la bilateralidad.
Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor un derecho an no
actuado y al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel
no existiera. Ella puede ser de naturaleza personal o real. Esta ltima, puede
concurrir bajo cualquiera de los derechos sustantivos de garanta, como la
fianza, la prenda, etc.
En legislaciones forneas se recurre a un concepto amplio de cauciones.
Dice el artculo 678 del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano que las
cauciones pueden ser: "en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compaas
de seguro o entidades de crdito legalmente autorizadas para esta clase de
operaciones( ...
)". Es as como se distingue dentro de esta clasificacin la
caucin en pliza judicial. Esta garanta es una modalidad del seguro de fianza,
en virtud de la cual la aseguradora expide una pliza en donde se compromete
a pagar hasta el valor asegurado, los eventuales perjuicios, el crdito, las
costas o las multas, que se originen en el evento contemplado como riesgo
asegurado. Estas deben otorgarse en el curso del proceso o en ciertas
diligencias tendientes a garantizar el cumplimiento de una obligacin legal o la
conservacin de determinada conducta. Este tipo de pliza no tiene vigencia
determinada pues est ligada a la duracin del proceso, incidente o recurso en
donde ha sido presentada. Una vez aceptada por el juzgado no pueden
revocarse sus efectos y no obstante su denominacin de seguro de fianza, no
goza del beneficio de excusin. Es decir, el acreedor, como sucede con las
garantas bancarias expedidas por otras entidades de crdito, puede dirigirse
directamente contra la aseguradora quien debe consignar a rdenes del juzgado
la suma correspondiente y ser este quien en ltimas determine el destino del
dinero.
6. Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la
colaboracin de terceros o de los propios interesados especialmente
designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En
ese sentido, el inciso 5 del artculo en comentario, considera como uno de los
requisitos de la solicitud cautelar, la designacin del rgano de auxilio judicial, si
fuera el caso.
21
ART.
610
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida

cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. En opinin de algunos autores, estos auxiliares.al
ser designados o al encargrseles el cumplimiento de una medida, se
constituyen en representantes del juez; siendo calificados como auxiliares
externos de los jueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera
excepcional, los mismos litigantes, como sera el caso del embargo en forma
de depsito.
Los rganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios administrativos, como el Banco de la Nacin o el Registrador Publico; los
propios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes
embargados; y los terceros, como el custodio e interventor, que se constituyen
en auxiliares ad hoc para la misin encomendada.
A pesar de la redaccin del inciso 5, debemos considerar que la designacin
del rgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta de las partes, pero
puede estar predeterminada por la ley, como en el caso del depsito en dinero,
piedras y metales preciosos, que recae en el Banco de la Nacin (ver el artculo
649 del CPC). Seala el artculo 626 del CPC, que cuando el juez designa el
rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida
del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designacin
hubiese sido ostensiblemente inidnea. El secretario es responsable cuando los
daos y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar.
Esta responsabilidad podra llevar a la remocin o sustitucin del rgano de
auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin sustanciacin, cuando los
intereses confiados a la custodia as lo exigieren. Esto implica que el rgano de
auxilio carece de personera para oponerse a su propia sustitucin en el cargo,
ni tiene por qu exigir razn valedera para que no se le sustituya.
Segn el artculo 55 del CPC, son rganos de auxilio para la medida cautelar,
el depositario, el interventor y la Polica. A diferencia de los peritos, no existe
profesin u oficio especialmente predeterminado para el cargo, tampoco
existen registros judiciales a los que recurrir para la designacin, quedando
esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace el solicitante.
El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el
juez, en un primer momento, ie designa para que guarde, custodie y conserve
bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve el conflicto en
el proceso, con la obligacin de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado.
Cuando la medida no se refiere al depsito sino al secuestro, ingresa el custodio
como rgano de auxilio judicial. La custodia judicial no es un contrato, sino una
medida de imperio impuesta por un juez. Los rganos de auxilio judicial son
auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus
relaciones con ellos son indirectas,a travs de las instrucciones o directivas que
le imparta el juez. Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta
de los litigantes, la
22
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 610
custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la

remuneracin y ante l deben ser rendidas las cuentas de la misin encomendada
El interventor es tambin un colaborador del proceso orientado a fiscalizar el
cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraordinario del juez
con poderes y objetivos especficos y hasta especializados a cumplir. Puede darse a nivel de la administracin, informacin y recaudacin en una medida cautelar, para lo cual se requiere de cierta preparacin para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada, an ms en los casos del informante, debe informar
sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, situacin que es de
mayor exigencia en la intervencin en administracin, donde el interventor tiene
que gerenciar la empresa y formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
En el caso del retenedor, podra ser el futuro deudor del embargado (crditos,
alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de
lo que debe abonar el embargado, es considerado rgano de auxilio, aun cuando
cumpla sin mora con el depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere desempeado como depositario de la prestacin debida (ver el artculo 657 del CPC).
En el caso del depositario, custodio e interventor, cuando se trate de personas
naturales, se acreditar su identificacin anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.
La Polica tambin es un rgano de auxilio judicial, contemplado en el artculo
638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el auxilio de la
fuerza pblica para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llmese la conduccin de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pblica para los lanzamientos,
entre otros.
Una de las caractersticas del auxilio es que tiene una composicin elstica,
variable, pudiendo concurrir una pluralidad de rganos, conforme lo seala el artculo 631 del CPC en atencin a situaciones como el nmero de bienes, la naturaleza y la ubicacin de estos. Ntese que el artculo 632 del CPC dispone que los
rganos de auxilio perciban retribucin que a su solicitud les fijar el juez. Hay
algunos Cdiqos Procesales que exigen la constitucin de una fianza a los que se
desempeen como rganos de auxilio para asegurar el buen desempeo.
7. Una situacin que merece especial reflexin se orienta a dilucidar si solo el
demandante en una litis estara legitimado para interponer medidas cautelares;
esto es, el demandado tambin podra promoverlas, en inters del derecho en
discusin contenido en la demanda del actor? Precisamos que no estamos asumiendo el supuesto de la reconvencin en el proceso promovido por el demandado. Al respecto vase el siguiente caso: si en una pretensin sobre mejor derecho
23
ART. 610
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
de propiedad, donde el demandante que alega ser propietario del bien y tiene el
uso de este decide demoler parte del bien para edificar otro, bajo nuevas
caractersticas; el demandado, que tambin es propietario del bien de litis y que
adems tiene inscrito su ttulo en Registros Pblicos podra solicitar una medida
cautelar a fin de que se mantenga la edificacin del bien, no se altere esta,
pues precisamente adquiri dicho bien por las caractersticas arquitectnicas
que contemplaba la edificacin. Con este ejemplo, queremos sostener que la
tutela cautelar no es ejercida en exclusividad por el demandante, tambin podra
ser invocada por el demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal
tenga por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o posesin
sobre determinado bien. Esta idea, no muy usual en la actividad judicial, tiene ya
algunos pronunciamientos, como la emitida por la Segunda Sala Especializada
en lo Contencioso- Administrativo, bajo el argumento del control difuso al
artculo 16 inciso 16.5 de la Ley N2 26979, modificado por Ley N2 28165, se
concedi la medida cautelar de no innovar solicitada por la demandada SAT de
la Municipalidad de Lima, disponiendo la subsistencia de las medidas
cautelares trabadas por el ente administrativo. A continuacin compartimos las
consideraciones expuestas en la citada resolucin: "atendiendo al hecho de
que quien postula la pretensin cautelar tiene la condicin de parte demandada
en el proceso principal que versa sobre revisin judicial de procedimiento de
ejecucin coactiva, es menester destacar que en el caso concreto estima este
colegiado excepcional y especialmente factible la concesin de una medida
cautelar como la solicitada y a favor de la emplazada, atendiendo a las
siguientes consideraciones: a) la especfica naturaleza del proceso de revisin
judicial de procedimiento de ejecucin coactiva, en el que conforme a lo previsto
en el artculo 16 inciso 16.5 de la Ley N2 26979, modificado por el artculo 1 de
la Ley N2 28165, una vez suspendido el procedimiento, se proceder al
levantamiento de las medidas cautelares que se hubieran trabado en el mismo,
norma imperativa que supone un ostensible e incuestionable riesgo para la emplazada, quien como acreedora en la relacin jurdico-material subyacente podra
verse posteriormente en la imposibilidad real de satisfacer su acreencia por actos
de disposicin patrimonial del deudor, en la eventualidad de desestimarse la demanda de revisin judicial en-referencia y la consiguiente ulterior prosecucin del
procedimiento de ejecucin coactiva; b) la naturaleza especialsima del proceso
de revisin judicial, que
el fondo importara la existencia de una pretensin
nica y comn para las partes, en el proceso, toda vez que solo se circunscribe,
de modo directo, al corrtrolde legalidad dei procedimientocoactivo (control
monofi- lctico) sm efectuar un anlisis respecto de los derechos subjetivos que
en l se
contienden; e) la evidente necesidad de tutela jurisdiccional efectiva que el
aludido riesgo y ante tales circunstancias afronta la demanda, derecho
fundamental consagrado en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin
Polticadel Estado, as como en el artculo 1 del TP del CPC; d) el criterio amplio
y no restrictivo con que debe ser interpretadala solicitudcautelar formulada por la
parte emplazada, pues aun cuando se advierte que la teora cautelar ha sido
desarrollada doctrinariamente a partir
en
24
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 610
del supuesto ordinario de una o ms pretensiones procesales postuladas por la

parte demandante o tambin por la emplazada, va reconvencional, siendo este
tambin el sentido de nuestro acotado Cdigo adjetivo, no menos verdad es que
en este mismo texto normativo se encuentran disposiciones que, interpretadas
con la amplitud sealada, permiten concluir en la posibilidad de acceder a lo requerido por la demandada, como lo son el artculo 608 del CPC, que atribuye a
toda medida cautelar la finalidad de asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva (la que obviamente, no tiene por qu circunscribirse o limitarse a las pretensiones de la parte accionante) abonando la anotada posicin lo prescrito en el
artculo 3 del invocado Cdigo, conforme al cual los derechos de accin y contradiccin en materia procesal civil -de supletoria aplicacin al caso sub jdice- no
admiten limitacin ni restriccin para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos
procesales previstos en el mismo Cdigo; e) la concreta posicin de la
emplazada en la relacin jurdico-material subyacente, como acreedora y con
solvencia econmica para responder frente a eventuales consecuencias de su
pretensin cautelar y en la hiptesis de la estimacin de la demanda en el
proceso principal; y f) el mantenimiento de la igualdad de trato, en el mbito
procesal, de las partes, cuyo sustento constitucional lo encontramos en el
artculo 2 inciso 2) de nuestra Carta Fundamental, pues en el procedimiento de
ejecucin coactiva, a diferencia de cualquier otro tipo de procesos, se pueden
levantar las medidas cautelares por acto unilateral, propio y directo del deudor,
dado que bastara que este presente su demanda para que opere tal
levantamiento, situacin que podra poner en indefensin al acreedor de la
relacin jurdico-material, generando un desequilibrio que el ordenamiento
jurdico rechaza".
JURISPRUDENCIA
Uno de Jos rasgos distintivos de la pretensin cautelar es su carcter instrumental con
relacin a su pretensin principal, por ello debe existir una relacin de conexidad entre
estas (Exp. N 349298, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarci
miento de Jos daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son la devolucin de bienes y
oues pretensiones, que la ccotreceutete sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el
mismo monto de Ja pretensin cautelar, para lo cual el juez deber otorgar un plazo no
mayor de 15 das (Exp. N 133397, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 489).
Debe declararse inadmisible la medida cautelar
otorgar contracautela personal.
si el peticionante
no est facultado para
No puede alegarse que la Ley N 26539 convalida esta omisin, porque esta se refiere de
manera puntual a las facultades generales y especiales que contiene el artculo 74 y 75
del
25
ART. 610
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AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Cdigo Procesal Civil, dentro de los cuales no se halla el ofrecimiento de caucin juratoria
(Exp. N 8096, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 339340).
La medida cautelar. solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin
material.
Debe declararse improcedente la medida cautelar solicitada por el representante de la
ectore, si no indica que se haya concedido facultades expresas para solicitar/a y para
ofrecer contracautela, bajo modalidad alguna (Exp. N 114295, Quinta Sala Civil, Ledes
ma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 245246).
26
CONTENIDO
CAUTELAR
DE LA DECISIN
1 AICUL0.611
El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a
fin de lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar
medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere
adecuada, siempre que de lo expuesto y fa. prueba presentada
por el de mandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por
constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier
otra razn justificable.
La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vincula
das por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. La
resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de Ja con
tracautela.
la decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debi
damente motivada, bajo sancin de nulidad. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.LEG 822
LEGISLACIN
arts. 50 inc. 6, 618.

arts. 179, 199.
COMPARADA:
C.P.C.N.Argentina
arts. 196, 197, 531535.
~Comentario
1. La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata.
Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome el juez, se exige
la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela no es un elemento de la "medida
cautelar" sino un presupuesto para la "resolucin cautelar" y por ende, para la
ejecucin de ella. En ese sentido, el artculo en comentario precisa que la contracautela forma parte de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar en s. El
solo otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar,
(')
Artculo modificado por el D. Leg. N 1069 del 28/06/2008.
27
ART. 611
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AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
ella se justifica en atencin a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el

peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy
Palacios que consideran -a la adecuacin- como un tercer elemento para la medida cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y
proporcional con el objeto de su aseguramiento. Como seala la norma en
comentario, el juez dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que
considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Ello se puede justificar bajo un sistema publicstico que rige el Cdigo Procesal, donde el juez est dotado de facultades, orientadas a hacer realidad la tutela
efectiva.
Esto permite que si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad
asegurar la pretensin dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente
puede recurrirse para tales fines a las medidas para futura ejecucin forzada. El
aseguramiento de un bien, con el solo objetivo de la posterior ejecucin forzada,
no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que
incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la
eventual y posterior ejecucin. Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la
naturaleza de la pretensin principal, tambin debe estar premunida de
razonabilidad y utilidad, pues la actividad cautelar responde al principio de la
mnima injerencia, que impone evitar los perjuicios innecesarios al presunto
deudor u obligado.
2. Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que considerar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del cual se
pide o se pedir; tutela en el proceso principal. Como seala Liebman'!", no se
trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es propiamente
el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio de probabilidad de su
existencia sobre la base de una cognicin sumaria y superficial. En ese sentido,
para Rivas(14> "lo verosmil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide
la medida, aparezca a la luz de la razn como posiblemente cierto, es decir,
conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de
certeza si se confir- man durante el pleito los elementos que se observan al
tiempo de formular el juicio de verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho
Romano. Lo posible es lo que es admitido como susceptible de darse en la
realidad; el derecho ser verosmil si es probable que exista, y lo probable es lo
que se puede demostrar mediante la comprobacin de los hechos". Debe
exigirse la mera apariencia del derechoy no la existencia incontestable de l,
para lo cual la verificacin debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo.
Vase que el indicador a travs del
(13)
(14)
28
LIEBMAN, Enrico Tulla. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA}, Buenos Aires, 1980, p. 162.
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antsncr Orrego, Rhodas,
Lima, 2000, p. 40.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 611
cual se va a apreciar la apariencia del derecho es la prueba anexa, como seala

el presente artculo, la que podra ser requerida -de manera excepcional- a
pedido del juez, otorgndole un plazo no mayor de cinco das para que el
peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su
pretensin principal, tal como lo establece la primera parte del artculo 637 del
CPC.
3. El peligro en la demora constituye el elemento ms importante a tomar en
cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y
justificado, mas no probado. Barrios De Angelisl15l advierte que todo el fenmeno
no determina un peligro actual para que el objeto del proceso se modifique, por
causa externa o interna, antes de que las funciones principales se hallen en
estado de transformarlo; o que el peligro actual vierta sobre la alteracin de los
medios de instruccin, por causa externa sumada a la falta de instantaneidad
del proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el dao previsible para la
plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro, de ah que en la doctrina
se haya acuado la locu- cin pericu/um in mora.
Para invocar el peligro, basta sealar-dice Liebman(15L un.fundado temor que
mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las circunstancias de
hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peligro en la demora.Ipericulum in mora) habr de ser apreciado con relacin a la urgencia n obtener
proteccin especial, dados los hechos indicativos de la irreparabitidad o el grave
dao que puede significar esperar al dictado de sentencia; de ah que la medida
cautelar no solo busque qarantizar sino anticipar los efectos de dicho fallo.
El peligro en la demora viene configurada por la concurrencia en la persona
del deudor de ciertos indicios que puedan hacer presumir su sustraccin a la
ejecucin de la sentencia que en su da se dicte. Por ejemplo,
teniendo.domicilio conocido, el deudor desaparece de su domicilio o de su
establecimiento, sin dejar persona alguna frente de l; y si la hubiere dejado,
esta seala desconocer su paradero. Segn Rivas'?', el peligro puede derivar de
la conducta del obligado como la enajenacin de bienes del deudor; o por
hechos ajenos a su voluntad como la prdida de cosechas o la cada de precios
de los productos de fabricacin "propia; o la propia naturaleza del bien (uso o
inactividad de un automvil); o las consecuencias econmicas del uso o la
inactividad (por citar, un yehculo de transporte y su lucro cesante).
Seala Montero Aroca que "el peligro de las medidas cautelares no es el
peligro del dao genrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos
clsicos, sino el peligro 'especifico derivado de la duracin de la actividad
jurisdiccional,
(15)
(16)
(17)
BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del proceso, 2 ed., Julio Csar Faira editor, Buenos Aires, 2002, p. 209.
LIEBMAN, Enrice Tullio. Op. cit., p. 162.
RIVAS, Adolfo. Op. cit., p. 42.
29
AAT.
611
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PROCESAL
CIVIL
considerada en s misma como posible causa de un ulterior dao; mientras que

el dao ya causado encuentra su remedio en los procesos declarativo y
ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese dao se agrave como
consecuencia de la duracin de aquellos".
Es interesante apreciar la opinin de Podetti(1B) en relacin al peligro en la demora, pues lo califica como el inters jurdico que justifica una medida cautelar.
No existe medida alguna que no se d para disipar un temor de dao inminente.
El peligro en la demora es un presupuesto especfico y propio de las medidas
cautelares, exigible solo en ellas y lo explica as: "el presupuesto de la
existencia del derecho, es comn con el proceso donde se actuar, solo existe
una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso definitivo deber
establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o desvirtuando la prueba
sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presuncin admitida. En cambio,
la urgencia, el temor de dao, el peligro en la demora, no sern motivo de
conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso definitivo". Seala que
el inters procesal en las medidas cautelares no exige que ese derecho sea
actual (puede tratarse de obligaciones no vencidas o condicionales) sino, en que
podra ser tarde para hacerlo efectivo, cuando la justicia se pronunciara. Si
existe un peligro en el retardo, existe inters actual en obtener la medida
cautelar, aun cuando el inters sustancial que asegurar no sea actual.
4. La norma seala que solo se afecta bienes y derechos de las partes
vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso. Frente a ello
tenemos que sealar que tanto los bienes como los derechos forman parte del
patrimonio de una persona fsica o jurdica, destinado no solo a la satisfaccin
de sus necesidades sino a garantizar sus responsabilidades. Los derechos,
que pueden ser de naturaleza real y personal, as como los bienes que lo
integran tienen que ser susceptibles al trfico jurdico del comercio entre los
hombres. Es importante precisar ello porque los derechos que no renen estas
condiciones, no forman parte del patrimonio, aunque pertenezcan a su titular.
Vase el caso de los derechos personales, que son atribuidos a los individuos
en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no trasmsibles; por
ejemplo: los derechos honorficos o nobiliarios. Ellos no pueden formar parte
del patrimonio, a pesar de su contenido econmico no cabe trfico por persona
distinta de su titular.
Este enunciado nos permite sostener la siguiente regla: "solo puede afectar
los bienes del obligado aunque no se encuentren en su poder", sin embargo, ello
se condice con lo regulado en el artculo 623 del CPC que dice: "la medida
cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o
inters con la
(18)
30
PODETTI. Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial, T.4, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos
Aires, 1956, p. 63.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 611
pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda". Vase el
cobro dinerario en el que X aparece como fiador. El acreedor decide demandar
solo al obligado principal y no emplaza al fiador, solo le cita con la demanda; ello
no implica que posteriormente -en el proceso- pueda el acreedor solicitar la afectacin de los bienes del fiador citado, a pesar de no haber sido emplazado.
Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crdito, en
cuyo caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acreedor, que a su
vez es deudor del embargado. El embargo judicial hace indisponible el crdito en
la totalidad del monto de este e impide el pago en manos del acreedor. Si a pesar
de ello el tercero deudor paga a su acreedor, el pago es inoponible al embargante
quien puede exigir del deudor un nuevo pago. Claro est que el embargo no modifica la titularidad del crdito ni sus modalidades. El deudor no debe pagar directamente al embargante, ni est obligado a pagar antes del vencimiento del plazo.
Llegado el momento en que el crdito sea exigible, el tercero deudor deber pagar
con intervencin judicial, o bien depositar lo debido a la orden del juzgado donde
se decret el embargo.
El deudor que ha pagado a su acreedor en infraccin al embargo y que por ello
debe pagar nuevamente a favor del embargante, est facultado a repetir el pago
"contra el acreedor a quien pag". Dada la finalidad del embargo del crdito, esta
medida precautoria no solo impide el pago, sino tambin el funcionamiento de
otros actos extintivos de la obligacin que impliquen la disposicin del crdito. As,
el acreedor embargado no puede hacer novacin o remisin de la deuda porque
hara el embargo ilusorio.
Un aspecto importante que precisar en el comentario del artculo que afianza
la regla que "solo se puede afectar los bienes del obligado aunque se encuentren
en poder de terceros" es el efecto de la accin pauliana frente al acreedor y su
implicancia en la afectacin del bien materia de transferencia. Seala el Tribunal
Registra! que sobre la figura de la accin pauliana, Fernando Vida! Rarnrezv"
considera que "habra que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es
perfectamente vlido y eficaz, tanto respecto de las partes como de los terceros,
pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enajenante, por cuanto pueden impugnarlo". Tambin seala el mismo autor<20>, que "como en el rgimen del
Cdigo la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la declaracin de ineficacia al no anular el acto no modifica la relacin jurdica entablada entre el fraudador
y el tercero adquiriente, limitndose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda
embargarlos y hacerse pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se
encuentren en el mbito patrimonial del tercero adquiriente". Debe tenerse en
(19) VIDAL RAMREZ, Jorge. El acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1988, p.
304. (20) Ibdem.
31
ART. 611
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CIVIL
cuenta que la sentencia no tiene efectos reales retroactivos respecto del bien
cuyo acto de disposicin se declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante y solo para los efectos del pago de su crdito
probado mediante el expediente que se acompaa, crdito que puede ejecutarlo
en manos del codemandado (adquiriente) puesto que se reputa que para los
efectos del acreedor en este caso la demandante, no ha habido acto de
disposicin.
No siendo una consecuencia de la accin pauliana o revocatoria la nulidad
del acto jurdico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia
materia de anlisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad del
ttulo que sirvi para su extensin, y no existiendo disposicin especial que
disponga la cancelacin de un asiento en los supuestos antes mencionados
con la consecuente inscripcin dl bien a favor de la demandante, no es
procedente acceder a lo solicitado (ver Resolucin del Tribunal Registra! N2 0762003-SUNARP-TR-A).
Cuando se trate de bienes registrados provenientes de la unin de hecho es
importante tener presente que toda inscripcin debe tener como efecto natural la
oponibilidad a terceros de la situacin jurdica que publicita; es decir, toda
inscripcin o anotacin debe generar efectos sustantivos. En tal sentido, es
materia de inscripcin una decisin judicial firme que reconoce una unin de
hecho, que implica el reconocimiento de una comunidad o sociedad de bienes
"sujeta al rgimen de sociedad de gananciales" en cuanto fuere aplicable;
razn por la cual su inscripcin buscara publicitar y oponer frente a terceros la
situacin jurdica de cotitularidad de los bienes adquiridos por los concubinas.
De ah que, lo que correspondera es publicitar esta situacin en la respectiva
partida registra! de los bienes adquiridos por los concubinas y que se enumeran
en la resolucin judicial que reconoce la unin de hecho. Siendo que su
inscripcin en el registro personal (corno ocurre con el propio matrimonio, que no
es inscribible all sino en el Regis- tro Nacional de Identificacin y Estado civil) no
generara efecto alguno (Resolu- cion del Tribunal Registra! N2 030-2003SUNARP-TR-L).
5. Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medida
cautelar surge la contracautela. Ntese que ella no es concebida como un elemento de la medida cautelar, sino como un presupuesto de la resolucin
cautelar, de tal manera que en el pronunciamiento judicial no puede haber
cautela sin con- tractuela. En tanto perviva la contracautela pervivir la cautela.
El principio de igualdad procesal est presente pues nada justifica preservar de
garanta a la pretensin del actor, sin hacerlo tambin al ejecutado frente al
posible dao que pueda generarse con la ejecucin cautelar. An ms, puede la
resolucin cautelar haber contemplado el supuesto de la existencia de la
contracautela real, pero en tanto no se efectivice, esto es, no se entregue el bien
no podra ejecutarse. Aqu hay dos planos de anlisis: la contracautela, como
presupuesto para la resolucin cautelar y para la ejecucin de ella; pero nunca
ser un referente para la medida cautelar, tal como lo seala la primera parte
del artculo 611 del CPC, pues ella
32
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 611
opera con un grado de incertidumbre jurdica (verosimilitud) y con la urgencia

expresado en el peligro en la demora. PodetW211 seala "siendo la contracautela,
un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que no se hubiera procedido as, habra que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla
sin ms trmite". En ese sentido, es grato apreciar pronunciamientos judiciales
que asumen dicha posicin, como el emitido por la Sala Comercial de Lima, en el
caso Cooperativa de Ahorro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros (Expediente N 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin
apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por
los siguientes argumentos: "la naturaleza y alcances de la contracautela deben
ser determinados por el juez al momento de dictar la decisin cautelar, tal y
como lo disciplina el tercer prrafo del precitado artculo 611 del CPC, o en todo
caso, antes de su ejecucin, pues de otro modo surgir una objetiva
desproteccin para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que
la ejecucin de la medida pueda causar en su persona y/o patrimonio( ... ) en tal
sentido, la resolucin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del
derecho, ms todava si de lo actuado no aparece que el expediente principal
haya merecido sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la
inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo 615 del
CPC".
La contracautela opera como una garanta por la realizacin de la medida
cautelar. Se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pretender
asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el
peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad de asegurar
al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, generado por la
medida cautelar. Como seala Coniglio!22>, la contracautela tiene una gran
aplicacin en las providencias cautelares, "como el solo medio que pueda
servir para asegurar preventivamente,
el eventualmente crdito de
resarcimiento, de aquellos daos quepo- dran resultar de la ejecucin de la
medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada. De all
que se pueda hablar con propiedad de una condicin impuesta por el juez para
conseguir la providencia cautelar".
Como la medida cautelar nace para una funcin asegurativa, la misma puede
cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio.
El carcter contingente participa del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la
obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin, de ah que el artculo
621 del CPC seale: "si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las costas y costos
del
21)
(22)
POOETII, Ramiro. Op. cit., p. 64.

CONIGLiO, Antonio. 11 seques/ro giudiziario e conservativo, 3 ed., Ed. Giuffr, Miln,
POOETIJ, Ramiro. Op. cit., pp. 63-64.
1949, p. 11, citado por
33
ART. 611
COMENTARIOS
J\L CDIGO
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CIVIL
proceso cautelar, una multa no mayor de 1 O URP y, a pedido de parte, podr ser
condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados".
La obligacin de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea
injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debe
ser asumido por quien se beneficia con l. Algunos autores cuando se refieren a
esta caracterstica de la contingencia sealan dos exigencias: la necesidad de
hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas bien. La medida cautelar junta
los supuestos citados para tener como respuesta celeridad y ponderacin, pero
no el hacer cosas pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida
cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia.
Monroy<23> sostiene que si el propsito es declarar que el solicitante de la
medida debe cubrir los daos, ello resulta innecesario, pues el deber y el
derecho al resarcimiento al verificarse el dao se encuentran sobreentendidos,
peor an, significa llover sobre mojado, al establecer en una caucin juratoria
una cifra monetaria, mezclando la intil caucin genrica que es la juratoria,
con una caucin concreta, inexistente ms all de las palabras.
6. Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o reales,
en garanta, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. El artculo 613 del CPC,
califica a la contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se
incluye la caucin juratoria, que implica solo una promesa de responder de los
posibles daos y perjuicios que la medida pudiera ocasionar, si no resultare fundada la pretensin principal.
Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como el
derecho sustantivo a cautelar; la condicin socio-econmico de quien peticiona
la medida; el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho, entre otros.
Loutayf considera que "el juez debe graduar, al proveer la medida precautoria la
calidad y monto de la caucin, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud
del derecho y las circunstancias del caso". Frente a ellos, es comn en la
actividad judicial asumir como referentepara la contracautelala probabilidaddel
derecho,de tal manera que, cuando el derecho no tenga una alta apariencia, la
contracautela se torne ms fuerte, ello lleva a sostener a algunos jueces que "la
contracautela es inversamente proporcional al grado de certeza del derecho que
se pretende asegurar", a tal punto que cuando el derecho es cierto, por existir
una sentencia favorable al demandante, no cabe exigir contracautela, tal como
seala la ltima parte del artculo 615 del CPC. Aqu ya no cabe referirse a la
teora cautelar, sino a la ejecucin forzada, a
(23)
34
MONROY PALACIOS, Juan. "Una interpretacin errnea: a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversas",
en: Revista .Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 243.
PROCESOS
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ART. 611
travs de los procesos de ejecucin, por eso es que no se exige la contracautela.

Monroy Palacios't" no comparte ese referente para fijar el monto de la contracautela, pues "a diferencia de la medida cautelar, que es una garanta procesal
que busca asegurar la eficacia del proceso, la caucin es, si bien una garanta
procesal, un mecanismo que tiene como propsito asegurar que los daos
producidos por una medida cautelar innecesaria puedan ser resarcidos en su
plenitud y en modo oportuno por parte del sujeto que se vio beneficiado,
precisamente, por la medida cautelar". Para el referido autor, es posible
establecer dos puntos sobre los cuales debe versar el anlisis del juez, a efectos
de su concreta y adecuada determinacin. "El juez debe efectuar a) una
calificacin aproximativa sobre la magnitud de los perjuicios patrimoniales que la
medida cautelar, en la eventualidad en que devenga innecesaria, pueda causar y
b) un examen sobre la capacidad econmica y la disponibilidad de los activos
por parte del sujeto que solicita la medida".
7. Es deber del juez invocar la adecuacin en su pronunciamiento, pero no
puede rechazar lo solicitado por la falta de esta. El artculo 611 del CPC seala
que se ampara o adecua pero no rechaza por dicha modalidad.
Otro aspecto a considerar es que frente a los presupuestos para construir la
cautela ordinaria, como son verosimilitud y peligro en la demora, ser materia de
probanza el primero de ellos, pues a travs de la prueba anexa se determinar la
graduacin de la incertidumbre jurdica, esto es, si estamos ante un derecho
posible, verosmil o probable; situacin que no se requiere en el caso de la
urgencia, de ah que no resulta coherente que se desestime la cautela bajo el
argumento que "no se ha acreditado el peligro en la demora". Exigir la probanza
del peligro no solo constituira un exceso sino que se trasladara al demandante
la carga de probar ese peligro, con la consecuente imposibilidad en su
ejercicio. Vase el caso del acreedor, que tendra que perseguir a su deudor
para verificar o acreditar que este pretende transferir sus bienes. Al respecto, el
trabajo de Monroy Pala- cios(25> seala lo siguiente: "( ... ) para asegurar una
situacin debe alegarse la amenaza de un peligro sobre esta".
La tutela cautelar es una expresin de la tutela urgente, pero a ella tambin
concurre la tutela anticipada. El artculo 611 del CPC tambin recoge elementos
de esta tutela, la que se construye no con una simple verosimilitud sino con la
casi certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del derecho que se alega,
sin embargo, la urgencia no se justifica en un peligro en la demora sino en la
"necesidad impostergable" de acudir con una tutela anticipada o por existir
peligro de "dao irreparable e inminente". La redaccin del artculo 611 del CPC
acoge estos supuestos, pues no solo limita la urgencia al peligro en la demora
sino "a cualquier otra
(24)
(25)
dem.
MONROY PALACIOS Juan. La tutela procesa/ de los derechos, Palestra, Lima, 2004. p. 263.
35
ART. 611
COMENTARIOS
AL CDIGO
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CIVIL
razn justificable", en la que precisamente se pueden ubicar los supuestos citados.

Un clsico ejemplo de necesidad impostergable encontramos en las pretensiones
alimentarias a los menores de edad; en el dao irreparable e inminente ubicamos el
caso del trabajador despedido por padecer de SIDA. En ambos casos hay urgencia,
sin embargo, las justificaciones son diversas; de ah que cuando un juez trabaje una
tutela anticipada, no solo tendr que apreciar la casi certeza del derecho invocado
sino precisar la necesidad o el peligro de dao irreparable e inminente que justifica
su decisin. Aqu no concurre un supuesto de peligro en la demora, sino una situacin de mayor trascendencia y magnitud que justifica no una cautela asegurativa
ordinaria sino una tutela antelada del derecho conculcado que se busca restablecer.
Como ya se ha sostenido en este comentario, algunas opiniones en sede nacional incorporan a la adecuacin como un tercer presupuesto de la medida cautelar.
En este sentido, seala Monroy(25> que no es suficiente, para obtener la medida, la
verosimilitud y el peligro sino que es necesario agregar un elemento adicional, sin el
cual la concesin de la medida cautelar se puede convertir en un mecanismo ilcito
de presin psicolgica y material, antes que un remedio para neutralizar el peligro
de la ineficacia del proceso: la adecuacin. Afirma que la adecuacin "es la correlacin que debe existir entre el pedido cautelar concreto y la situacin jurdica de la que es
objeto aquel". Esa correlacin no solo debe apreciarse -segn Monroy- en la congruencia que debe existir entre el especfico pedido cautelar y el objeto de la cautela, sino en el principio de la mnima injerencia, que se determina en la necesidad
que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una misma situacin jurdica, el rgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa.
Frente a esta posicin, la nueva redaccin del texto legal pone nfasis en el
anlisis de los siguientes presupuestos para la medida cautelar: "1 la verosimilitud del derecho invocado y 2 la necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable". Debemos precisar que la adecuacin no ha sido desterrada del artculo
611 del CPC pero se le ha ubicado en otra dimensin, dentro del propio texto;
como se puede apreciar.
Resulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elementos bsicos de la cautela, en la nueva redaccin, pero nos preguntamos si es correcto asumir
que "la necesidad de la emisin de una decisin preventiva, por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable" constituye el segundo
referente que el juez debe apreciar para dictar la medida cautelar. Consideramos
que aqu hay una confusin. La tutela cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y con la urgencia, justificada en el peligro en la demora;
situacin diversa cuando se trata de una tutela anticipada. Aqu la tutela que se
(26)
36
MONROY PALACIOS Juan. La tutela... Op. cit., p. 266.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 611
busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situacin

excepcional,orientada no al aseguramientosino a la entrega anticipada del
derecho en discusin para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho
invocado. Esto implica una decisin de mayor cobertura, pues no asegura nada
sino que entrega directamente al demandante el disfrute del derecho que se
busca restablecer.Esto nos lleva a sealar que la tutela anticipada no se
construye con la verosimilitud,sino de la casi certeza del derecho que se busca y
la urgencia se sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergabledel
que la pide (ver el artculo 674 del CPC) y b) el peligro irreparable e inminente
(ver los artculos 682 y 687 del CPC).
Estos supuestos han estado contemplados en el artculo 611 del CPC, bajo
la redaccin siguiente: "necesaria la decisin preventiva por constituir peligro en
la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable ( ... )".
Esta redaccin tena un error en los signos de puntuacin del texto originario,
como tambin lo tuvo el artculo 674 del CPC modificado por el D. Leg. N 1069:
se contemplaba como una justificante del peligro en fa demora fa necesidad de fa
decisin preventiva, cuando ello implicaba una justificante diversa al peligro en la
demora. Su redaccin correcta debi ser: "necesaria la decisin preventiva o por
constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable
( ... )", pero condicionado al grado de probabilidad de las incertidumbres jurdicas
que encierran la postulacin de una pretensin por dilucidar, para fo cual, la
prueba anexa constituye un indicador ideal para ubicar al juez dentro de las
categoras de las incertidumbres jurdicas, esto es, para determinar si estamos
ante un derecho incierto, posible, verosmil, probable y cierto. Bajo esas
categoras, la cautela ordinaria se construye a partir de fa verosimilitud y fa tutela
anticipada a partir de la casi certeza del derecho cuya tutela se requiere
urgentemente.
El nuevo texto legal no ha superado dicha deficiencia, todo lo contrario, ha
reafirmado el error, al atribuir una sola justificante para la urgencia: "La
necesidad de fa emisin de una decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable".
Hubiera sido interesante que este artculo se reescribiera en mejor forma, corrigiendo su deficiencia en la redaccin originaria, de tal manera que su texto
final guarde coherencia con la llamada medida temporal sobre el fondo y la
medida innovativayde no innovar; sin embargo, con la redaccin as expuesta,
no hace ms que confundir la tutela cautelar ordinaria con la tutela anticipada,
ambas figuras acogidas en nuestra legislacin, con sus particulares elementos.
Vea- mos el siguiente ejemplo para explicar lo que se sostiene: si en una
pretensin de alimentos, se invoca la cautela ordinaria, para asegurar la futura
ejecucin de la sentencia, se podra recurrir a la retencin sobre los ingresos
del obligado (artculo 657 del CPC) con la mera verosimilitud e invocando el
peligro en la demora, pero si se recurre a una tutela anticipada, ingresaramos
a la asignacin anticipada de alimentos (artculo 675 del CPC) donde se
tendra que mostrar
37
ART.
611
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL CIVIL
"la firmeza del fundamento de la demanda", esto es, un derecho casi cierto, con
una alta probabilidad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar
de este. En ambas medidas, los presupuestos a mostrar son dismiles; pero la
gran diferencia es que la retencin no permite el disfrute del derecho si no
cumple una funcin meramente conservativa o asegurativa para una ejecucin
futura. Dicha retencin, si es dineraria, se entregar en depsito al Banco de la
Nacin, a diferencia de la tutela anticipada, que sin sentencia que declare un
derecho cierto, la pretendiente de los alimentos, los disfruta inmediatamente.
Evidentemente que los presupuestos para este ltimo caso sern de mayor
intensidad, como es la casi certeza del derecho a los alimentos que se reclama y
la necesidad impostergable de quien lo pide, los que son regulados en el texto
del artculo 675 del CPC, as: "hijos menores de edad con indubitable
relacinfamiliar", aprecindose de esa redaccin, la firmeza del fundamento o
casi certeza del derecho invocado en "la indubitable relacin familiar" y la
necesidad impostergable de acudir anteladamente con los alimentos, en atencin
a que son menores de edad.
Tutela cautelar
Elementos:
1. Verosimilitud del derecho.

2. Peligro en la demora.
Objetivo:
Asegura, conserva, retiene, inmoviliza.

Requiere de rgano de auxilio judicial.
Nomenclatura normativa:
Medida para futura ejecucin forzada.
Categora:
Urgencia ordinaria.
Fin:
Tutela efectiva.
Tutela anticipada.
38
Elementos:
1. Casi certeza del derecho.

2. Necesidad impostergable o perjuicio irreparable e inminente.
Objetivo:
Anticipa el derecho en debate sin tener an la certeza de este.
Categora:
Urgencia excepcional.
Nomenclatura normativa:
Medida temporal sobre el fondo, medida innovativa y medida de

no innovar.
Fin:
Tutela efectiva.
PROCESOS
m.
CONTENCIOSOS
ART. 611
JURISPRUDENCIA
En el caso de documentos judiciales que ordenan una anotacin de medida cautelar de
embargo, el registrador debe apreciar la competencia del juzgado o tribunal, las formalida
des del documento como son la firma del juez o secretario y los obstculos que se puedan
presentar en cuanto a la incompatiblidad entre la resolucin judicial y lo que se pretende
anotar. Si existe discordancia entre lo registrado y lo que ordena inscribir el juez, y es de
pleno conocimiento del magistrado, quien a pesar de ello reitera su mandato. debe anotar
se en virtud del artculo 4 de la LOPJ (Resolucin del Tribunal Registra/ N 0702002
0RLC/TR).
No procede la medida cautelar si no se advierte la apariencia de derecho invocado, rasgo
o aspecto externo del derecho.
El hecho que el solicitante haya interpuesto su accin de prescripcin adquisitiva, alegan
do reunir todos los requisitos, no es suficiente para inferir verosimilitud, sino que debe ser
declarado previamente por el juez (Exp. N 806297, Sala de Procesos Abreviados y de
La falta de verosimilitud en la solicitud cautelar no es causal de rechazo de la misma, sino
de inadmisibilidad para su subsanacin en un plazo no mayor de cinco das (Exp. N 99
19415, Segunda Sala Civil Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Nar
vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 523).
La verosimilitud del derecho invocado en una solicitud cautelar no implica probanza del
mismo, sino la apariencia del derecho reclamado. No se requiere que est probado feha
cientemente, ya que este aspecto es materia a dilucidarse en la demanda principal (Exp.
N 2650499, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 545546).
La verosimilitud del derecho, como uno de los supuestos para la medida cautelar, se en
tiende como la posibilidad de que este exista y no como una incontrastable realidad, que
solo se lograr establecerse al concluir el proceso respectivo.
El peligro en la demora se aprecia como la existencia de un temor fundado en la
configura cin de un dao a un derecho cuya proteccin se persigue, y que de no hacerlo
en forma inmediata, se corre el riesgo que de recaer sentencia definitiva favorable, esta
permanezca incumplida (Exp. N 419999, Sala de Procesos Abreviados
y de
Conocimiento, Ledes ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Jurdica, pp. 546547).
La funcin cautelar se caracteriza por ser consetvetlvn o aseguradora del derecho, de
manera que solo se requiere la apariencia que existan inters sustanciales, que en doctri
na se conoce como elfumus boni iuris, lo cual no requiere de certeza del derecho sino de
la posibilidad o probabilidad de la existencia del mismo, adems del llamado periculum
in mora, es decir. del hecho natural o voluntario que es capaz de producir un dao (Exp.
N 2426599, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris
prudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 543544).
La verosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de la medida cautelar conteni
dos en el artculo 611 del CPC. La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, signi
fica que eljuez debe realizar una estimacin o clculo de probabilidad que le permita
persua dirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio. El peligro en la
demora es la
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ART. 611
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
constatacin por parte del juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a
travs de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que este jams
se ejecute con eficacia (Exp. N 382097, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Mariane
1/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 525).
No obstante demandar acumulativamente la nulidad de cosa juzgada fraudulenta e indem
nizacin, no puede concederse la medida cautelar de no innovar porque la misma no es
inscribible.
Al existir una sentencia en ejecucin, no opera para el otorgamiento de la medida
cautelar, la verosimilitud del derecho invocado (Exp. N 170098, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p.
521).
Es procedente el embargo trabado solo en cuanto a los derechos y acciones que le
pudie
ren corresponder al coejecutado al momento que se liquide la sociedad de gananciales.
As como es imprescindible proteger a la familia y el matrimonio, no puede dejar de
pensar se en la proteccin de los acreedores que no pueden ver satisfecho su legtimo
derecho de crdito, al no contar sus deudores con patrimonio individual suficiente para
responder por sus obligaciones (Exp. N 4298, Segunda Sala Civil, Ledesma
Son presupuestos de la medida cautelar, la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora. La verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el juez debe
realizar una estimacin o clculo de probabilidad que le permita persuadirse que el dere
cho cuya cautela se pide, existe en principio. El peligro en la demora es la constatacin
por parte del juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a travs de la
cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo, es factible que este jams se ejecute
con eficacia (Exp. N 396897, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurispru dencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 517).
Los supuestos en que se funda cualquier medida cautelar, es la verosimilitud del derecho,
entendido como la posibilidad de que este exista y no como una incontrastable realidad,
que solo se lograr conocer al agotarse el trmite respectivo; que otro supuesto, es Ja
existencia del peligro en la demora, es decir, de un temor fundado en la configuracin de
un dao a un derecho cuya proteccin se persigue, y que, de no hacerlo en forma
inmedia ta, se corre el riesgo que en el supuesto de recaer sentencia definitiva
favorable, esta permanezca incumplida (Exp. N 45597, Tercera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Maria nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 518).
Para amparar una medida cautelar, debe presentsrse copulativamente la verosimilitud del
derecho invocado y la necesaria decisin preventiva.
Si existen elementos indispensables para conceder una medida cautelar debe ampararse,
caso contrario pasara a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdiccin.
Se puede solicitar una medida cautelar, antes de iniciar el proceso arbitral de dar suma
de dinero; ello no debe llevar a considerar como una renuncia al arbitraje pues no existe
incompatibilidad alguna con l (Exp. N 105098, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez,
La medida cautelar solo afecta bienes y drechos de ias partes vinculadas por la relacin
material.
Debe declararse improcedente la medida cautelar solicitada por el representante de la
ectors, si no indica que se haya concedido facultades expresas para solicitarla y para
ofrecer contracautela, bajo modalidad alguna (Exp. N 114295, Quinta Sala Civil, Ledes
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 611
No procede amparar la medida cautelar si la persona jurdica que aparece aceptando las
letras de cambio no estaba representada por quien tena la facultad para ello.
Si la futura demanda est dirigida contra quien suscribi los ttulos, se infiere que la futura
accin a interponerse es de naturaleza distinta a la cambiara, desde que los derechos
que se han de ejercitar salen de la esfera de la literalidad de las clusulas contenidas en el
propio ttulo; por tanto, el juez que conoce la presente peticin cautelar no ser el mismo
que ha de conocer el futuro proceso (Exp. N 2544698, Sala de Procesos Ejecutivos,
507508).
Una medida cautelar importa la decisin del juez sin contradictorio y en forma expeditiva.
Si no existieran elementos indispensables para la concesin de la medida cautelar, su
otorgamiento o denegatoria pasara a ser un ejercicio arbitrario de la jurisdiccin.
La contracautela debe ser otorgada atendiendo a varios factores, como el derecho sustan
tivo que se quiere cautelar, la condicin social y econmica de quien peticiona la medida,
as como el mayor grado de verosimilitud del derecho (Exp. N 16896, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 328331).
No existiendo orden de pago contenida en el mandato ejecutivo, no resulta atendible la
medida cautelar.
Sin embargo, el juez, con la facultad que le confiere el artculo 611 del CPC puede
disponer la medida cautelar que considere adecuada, atendiendo a la naturaleza de lo que
va ser la principal (Exp. N 28097, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurispru dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 481482).
En un proceso de cosa juzgada fraudulenta es razonable la actitud del juzgador para ne
gar, por ahora, el petitorio cautelar; pues, el nivel de verosimilitud exige una mayor madu
racin del proceso (Exp. N 277797, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Se incurre en error al indicar que no pueden afectarse bienes de la sociedad conyugal por
deudas propias de los cnyuges, puesto que la medida cautelar no se solicit sobre la
integridad del bien, sino sobre los derechos que le pudiera corresponder, hasta las
resultas de la liquidacin de la sociedad de gananciales (Exp. N 2667498, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Ac tual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 108109).
La fundabilidad de la pretensin no puede depender de un conocimiento exhaustivo y
profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento peri
frico o superficial dirigido a lograr una decisin de mera probabilidad respecto de la exis
tencia del derecho discutido en dicho proceso (Exp. N 127598, Sala de Procesos Su
marsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
La medida cautelar es un instituto procesal a travs del cual el rgano jurisdiccional, a
peticin de parte, adelanta ciertos efectos o todos de un fallo definitivo o el aseguramiento
de una prueba, al admitir la existencia de una apariencia de derecho o el peligro que
pueda significar la demora producida en la esfera del fallo definitivo o la actuacin de la
prueba. La apariencia del derecho invocado significa que para obtener la medida cautelar
solo es necesario persuadir al juez que el derecho respecto del cual se pide cautela, es
verosmil. El peligro en la demora en la constatacin de parte del juez que si no concede de
inmediato la medida cautelar a travs de la cual garantice el cumplimiento del fallo
definitivo, es factible que este jams se ejecute con eficacia (Exp. N 2557898, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3,
Gaceta Jurdica, pp. 509511).
41
ART. 611
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Para obtener el pronunciamiento de una resolucin que estime favorablemente una pre
tensin cautelar, resulta suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimilitud del
derecho invocado por el actor, de modo tal que, segn un clculo de probabilidades, sea
posible anticipar que en el proceso principal se declarar la certeza del derecho; (.. .) la
norma procesal no exige, para los fines de dicha comprobacin, una prueba plena y con
cluyente, sino un mero acreditamiento, comnmente efectuado mediante un procedimien
to informativo (Exp. N 39698, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contencio
sos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en De
recho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 545546).
Las medidas cautelares extraordinarias requieren adems de los presupuestos ya conoci
dos como son: la apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora, y la contracau
tela, un cuarto presupuesto: la irreparabilidad del perjuicio, es decir el peticionente debe
acreditar al juez que si no se hace o se deja de hacer un acto ahora que l lo pide, nunca
ms se va a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N 1751898, Sala Civil para
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Corte Superior de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp.
549550).
Para la procedencia de la medida cautelar adems de la verosimilitud del derecho invoca
do, condicin que se infiere del hecho de haber tenido un fallo favorable, tambin es nece
sario que exista una situacin respecto de la cual el peligro en la demora pudiera convertir
en irreparable el dao (Exp. N 41796Huaura, Editora Normas Legales S.A., Tomo
255, Agosto 1997, TrujilloPer, pp. A.18).
En la pretensin cautelar resulta suficiente la comprobacin de la apariencia o verosimili
tud del derecho invocado por el actor, de modo tal que, segn un clculo de probabilida
des, sea posible anticipar que en el proceso principal se declarar la certeza del derecho.
Dicha comprobacin no exige una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamien
to, comnmente efectuado mediante un procedimiento informativo (Exp. N 139698, Sala
de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
La nulidad de la sentencia declarada por vicio procesal, no desmerece la apariencia del
Derecho del Ttulo Valor que sirvi de base para otorgar la medida cautelar (Exp. N 1865
94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuz
co,
1995,
p.
176).
Para hacer lugar a una medida cautelar el Juzgador no necesita de "acreditacin meridia
ns" solo requiere que de lo que se exponga y de la prueba en que se sustente pueda
inferir la "verosimilitud" del derecho invocado y la necesidad de una decisin preventiva
(Exp. N 23095, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1,
Cuz co, 1995, pp. 177178).
Constituye requisito sustancial para la accin de cualquier tipo de providencia cautelatoria
la verosimilitud del rlerecho invocado (Exp. N 16293, Primera Sala Civil, Ledesma Nar
vez, Marianella, Ejecutoris, Tomo 1, Cuzco,1995, pp. 179180).
Para otorgar la medida cautelar, es necesario la concurrencia copulativa de tres requisitos,
la verosimilitud del derecho invocado, el real peligro en la demora y el otorgamiento de la
contracautela, de modo tal que la ausencia de un de ellos imposibilita al Juzgador adoptar
la medida cautelar (Exp. N 71095, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 251252).
42
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 611
El peligro que significa la demora del proceso principal hace necesario la expedicin de
una decisin preventiva a fin de mantener la situacin actual hasta que sea resuelta la
accin contenciosoadministrativa que se ventila ante esta misma sala (Exp. N 129495,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 261263).
La apariencia del derecho invocado, consiste en una cognicin sumaria, limitada a un
juicio de probabilidades y de verosimilitud. El resultado de esta cognicin sumaria sobre la
existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaracin de certeza
sino de hiptesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la
hiptesis corresponde a la realidad (Exp. N 9962001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledes
ma Narvez, Maria ne/la. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 661 ).
El peligro en la demora implica la necesidad de acceder a una medida preventiva, ante la
inminencia de un dao evidente que puede ser originado precisamente por la demora en
resolver la accin principal y que el rgano jurisdiccional est en la obligacin sustancial
de atender, a fin de cautelar el derecho que aparece como vulnerado (Exp. N 6752002,
Sexta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jurdica, p. 662).
El artculo 611 del Cdigo Procesal Civil faculta al juez a dictar medida cautelar en la
forma solicitada o fa que considere adecuada atendiendo a fa naturaleza de fa pretensin
princi pal. Tal adecuacin, no puede ir ms afl del petitorio ni fundar su decisin en
hechos diversos a los que han sido alegados por las partes, conforme al artculo VII Ttulo
Prelimi nar del Cdigo Procesal Civil, hacer to contrario implicara estar actuando como
juez y parte. Es nulo el mandato cautelar si el juez al adecuar la solicitud recurrida, ha
amparado una medida de no innovar, la misma que est destinada a conservar la
situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda; sin embargo, la solicitante pretende mediante el interdicto de recobrar ser
repuesta en la posesin de la que ha sido privada (Exp. N 49182000, Sala de Procesos
Sumarsimos y No Conten ciosos. Ledesma Narvez, Marianel/a. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi ca, p. 685).
La peticin cautelar no se adeca a la situacin jurdica del inmueble que se pretende
afectar, porque no es un inmueble no inscrito, sino inscrito a nombre de persona distinta
del deudor. Si la medida cautelar pretende asegurar el cumplimiento de una obligacin
consistente en el pago del saldo del precio fijado en la compraventa celebrada entre el
demandante y los demandados, respecto del bien sobre el cual recaera la medida de
embargo, nada impide que el juez de la causa disponga una medida adecuada a la
natura leza de la pretensin principal. No es vlido rechazar de plano el pedido cautelar
porque se privara de tutela judicial efectiva (Exp. N 83403MCB, Sexta Sala Civil de
Lima. Le desma Narvez, Maria ne/la. Jurisprudencia Actual, Tomo' 6. Gaceta Jurdica,
p. 695).
Si la futura pretensin a interponer en proceso no contencioso es la convocatoriajudicial a
junta obligatoria anual de accionistas, conforme al artculo 114 de la Ley General de Socie
dades, no procede amparar el pedido de designar administrador provisional de dicha so
ciedad y la suspensin en el cargo al gerente general, entre otros. El juez debe observar
conexin entre el derecho material que sustenta la pretensin de la demanda prxima a
iniciarse y las medidas cautelares solicitadas (Exp. N 408282000, Sala Civil de Proce
sos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianel/a. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 871).
43
CARACTERSTICAS
CAUTELAR
DE LA MEDIDA
1 ARTCULO 612 ,
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es proviso

ria, instrumenta/ y variable.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
ert. 202
Lo Comentario
1. La medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisin judicial
y porque busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la sentencia.
Como seala Calamandrei, "ms que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia", sin embargo, hay otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela. Ellos se constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas cautelares. Operan como cautela preconstituida como la prenda, la hipoteca, la fianza, cuyo origen es consensual a diferencia
del origen jurisdiccional de la medida cautelar.
2. La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opinin,
pero no obliga a resolver al juez en la decisin final en atencin a la medida
dictada con antelacin. El juez no est en condiciones de afirmar que la
pretensin demandada ser amparada. Si bien se obtuvo la medida cautelar,
ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del proceso,
haciendo luego que la decisin final sea diferente a la que se hubiese tomado
antes de ella.
3. Otra de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria, decimos
ello porque tiene una duracin limitada con el tiempo a diferencia del proceso y
porque est relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia desaparece
automticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se
ampara la demanda dando inicio a la ejecucin forzada (vase al respecto lo
regulado en el artculo 620 del CPC). Si la sentencia es infundada, por
rechazar la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar
la probabilidad de ejecutar la contracautela.
Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sentencia o
sin ella. En este ltimo caso, la medida se altera porque concurren pruebas que
convencen que la apariencia del derecho ha desaparecido. El fin de esta
caracterstica es eliminar el peligro en la demora, como uno de los elementos
de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar puede levantarse o
desaparecer.
44
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 612
4. El carcter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del

proceso definitivo. Esta siempre subordinada a un fallo definitivo, aun cuando
pre- ceda al proceso. Se orienta, ms que actuar el derecho, a conseguir o
asegurar la eficacia prctica de la sentencia. Ms que hacer justicia, contribuye a
garantizar el eficaz funcionamiento de esta.
La funcin del proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo.
Existe subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia
del proceso definitivo, de ah que se dice que la medida cautelar nace para el
proceso; agotado este, sea por sentencia, transaccin, conciliacin,
desistimiento, abandono, etc., la medida cautelar cae. Esto significa que
necesariamente tiene que existir pendencia simultnea o posterior de un
proceso, como es el caso de la medida cautelar fuera de proceso que detalla el
artculo 636 del CPC. Esta caracterstica es distintiva de la medida
autosatisfactiva, que recoge la doctrina, pues el derecho que se busca tutelar de
manera urgente es tan cierto que no requiere de un proceso posterior para
demostrarlo.
5. La medida cautelar es variable porque se dicta en atencin a la apariencia
del derecho. Esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avanza el
proceso. A diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaracin de
certeza, la decisin que se dicte en una medida cautelar no ser definitiva,
pues se admitir el juego del principio del rebus sic stantibuS.21l, de modo que la
medida puede ser variada si cambian las circunstancias que justificaron su
dictado.
Si el favorecido con la medida cautelar no ha podido a lo largo del proceso
acreditar su derecho, es factible que -a pedido de parte- la medida cautelar sea
disminuida; caso contrario, si el derecho aparece consolidado, bien puede el titular obtener medidas cautelares adicionales.
Antes del fallo definitivo, la medida cautelar, puede sufrir modificaciones en
cantidad y calidad. Cuantas veces cambia la situacin que motiv la expedicin
de una medida cautelar, el juez podr modificarla. En este sentido debe
apreciarse la regulacin de la sustitucin y la variabilidad de la medida que
regula los artculos 617 y 628 del CPC.
(27)
Clusula que deriva del !atin y significa "siendo as las cosas.'. Esta clusula se reputa sobreentendida en los
tratados permanentes,y quiere decir que una convencin solo sigue en vigencia mientras el estado de cosas
existente en el momento en que se concert no sufra modificaciones esenciales.Para otros autores, esta
clusula tiene aplicacin, por principio, en materia contractual privada, especialmenteen ros contratos de
tracto sucesivo. Consecuentemente,en la imprevisin no procede compelerse al cumplimiento ce la
obligacin concertada en poca normal, si a la fecha de su ejecucin se presentan circunstanciasimprevisibles
que convierten a la cresta- cin en excesivamente onerosa o gravosa para el obligado, o, en su caso, para el
acreedor.Tomado de FLORES
POLO, Pedro. Diccionario de trminos jurdicos, T.11, Cuzco ecitcres, Lima. 1980, p. 388.
45
ART. 612
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
JURISPRUDENCIA
Uno de los rasgos distintivos de la pretensin cautelar es su carcter instrumenta/ con
Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisin a
adop tarse en forma definitiva. y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser
provisorias, instrumentales y variables.
La medida cautelar puede ser variada, atendiendo a las circunstancias particulares del
caso (Exp. N 377797, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru
dencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 474).
Toda medida cautelar es provisoria, esto es, que tiene determinada duracin en el tiempo.
Es instrumental y variable porque se puede modificar la forma de la medida (Exp. N N
31197, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdica, p. 475).
Uno de los rasgos distintivos de la pretensin cautelar es su carcter instrumenta/ con
La medida cautelar constituye una decisin anticipada tendiente a lograr el equilibrio entre
las partes. Es instrumental porque no tiene un fin en s misma, sino que su razn est
sellada por la sentencia futura a dictarse; es variable, porque puede ser ampliada, modifi
cada, variada o suspendida, y es prejudicial, porque importa el adelantamiento de uno o
todos los efectos de la sentencia a dictarse posteriormente (Exp. N N55297, Primera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju
rdica, pp. 476477).
El auto que resuelve la cancelacin de la medida no constituye cosa juzgada estando a la
naturaleza provisoria, instrumental y variable de toda medida cautelar.
El solicitante tiene expedito su derecho para ejercitarlo en la oportunidad y forma preveni _
da por ley (Exp. N 169595, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianefla, Ejecuto
ras, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 353354).
Los bienes integrantes del patrimonio social pueden embargarse mas no rematarse, pues
dicho acto dara lugar a liquidar un bien social en forma no autorizada por ley.
La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva fa porcin que
en caso de indivisin corresponda al cnyuge no obligado (Exp. N N48697, Primera
rdica, pp. 494495).
Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras no se
resuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque
puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.
46
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 612
cautelar, pero este (el cautelar) no puede aparecer sin aquel, o, por Jo menos, sin la su
puesta existencia o realizacin de aquel (Exp. N 865796, Primera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 483-484).
Cuando la actora ha infringido el deber genrico de no causar dao a otro, corresponde
fijar un monto prudencial y razonable por dicho concepto, /os que deben ser asumidos por
aquella, conforme lo prev los artculos 624 y 1969 del Cdigo Civil. Para la fijacin del
monto indemnizatoro debe tenerse en cuenta los daos sufridos por el agraviado, de tal
manera que se le restituya patrimonialmente, al mismo estado en que se encontraba en
instantes previos al dao sufrido. No resulta atendible que se fije como indemnizacin el
total de la contracautela (Exp. N 99-21207-636, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 664).
Si la apelacin cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de contestacin de fa
demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembolsada, al formar
el cuaderno de apelacin debe contener dichos actuados. Si no aparece fijada el monto de
Ja contracautela, se causa desproteccion al afectado y se incurre por tanto en nulidad
(Exp. N 463-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 676).
47
CONTRACAUTELA Y
DISCRECIONALIDAD
DEL JUEZ
1 .ARTCULO 613
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una
medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que
pueda causar su ejecucin.
La admisin de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y
monto, ser decidida por el juez, quien podr aceptar la ofreci
da por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiar
la por la que considere pertinente.
La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Den
tro de la segunda se incluye la caucin juratoria, que ser ofre
cida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar,
conlegalizacin de firma ante el secretario respectivo.
La contracautela de naturaleza real, se constituye con el mrito
de la resolucin judicial que la admite y recaer sobre bienes de
propiedad de quien la ofrece; el juez remitir el oficio
respecti vo para su inscripcin
en el registro
correspondiente.
En caso de ejecucin de la contracautela, esta se llevar ade
lante, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medi
da y en el mismo cuaderno cautelar; el que resolver lo
conve niente previo traslado a la otra parte.
Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, esta que
dar sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante
no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia,
sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer da de
venci do el plazo. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26887
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.Argentina
(')
arts. 610 inc.4, 614.

art. 145.
arts. 678, 679, 680.

arts. 199. 201.
Articulo modificado por el D. Leg. N2 1069 del 2810612008.
48
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 613
.:Jt!o
Comentario
1. La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar.
La determinacin del tipo y del monto de la contracautela se halla librada al
criterio judicial. Como seala el artculo, "la admisin de la contracautela, en
cuanto a su naturaleza y monto, ser decidida por el juez quien podr aceptar ta
ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que

considere pertinente".
La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para
una funcin asegurativa, la misma que puede cumplir satisfactoriamente con su
objetivo o puede ser intil y provocar perjuicio; de ah que una de las
caractersticas de la medida cautelar es la contingencia, porque est ligada al
riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al
perjudicado con la ejecucin cautelar.
injusta, sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo, que
debe ser asumido por quien se beneficia con l. Esto nos lleva a sealar que
tambin concurre una cautela a favor del ejecutado con la medida, por
supuesto con un objeto diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato del
juez se orientar a cautelar la satisfaccin futura del derecho en litigio sino en
cautelar el dao que pudiere causar la ejecucin de dicha medida; de ah que
algunas opiniones di- sienten calificar de contracautela a la tutela de posible
dao al ejecutado con la cautela, pues en ambos casos hay cautela.
Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia
sealan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad
de hacerlas bien. "La medida cautelar junta los supuestos citados para tener
como respuesta celeridad y ponderacin, pero no el hacer cosas pronto pero
mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto,
dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia;
por tanto, los daos ocasionados al propietario de los bienes por una medida
cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicit sin derecho, pero si esos daos
resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable ser el mal custodio". Ello no exime que se reclame dicha indemnizacin al
embargante y este inserte en dicho proceso una pretensin contra el custodio
responsable, bajo la figura del aseguramiento de pretensin futura que refiere el
artculo 104 del CPC.
2. Como ya se ha expresado al comentar el artculo 611, toda medida
cautelar requiere de ciertos presupuestos bsicos para que pueda existir. Ellos
son la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela es
un presupuesto
49
ART. 613
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar; esto implica que se

puede conceder cautela, aun sin materializar la contracautela, pero para la
ejecucin de la cautela, requiere necesariamente de la previa incorporacin de la
contracautela.
En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia pueden
agruparse en atencin a la procedencia y a la ejecucin de la medida. La
verosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de procedencia de la
cautela; la contracautela es un presupuesto para la efectividad de la medida,
esto es, para su ejecucin. Rivas<29) explicando este ltimo presupuesto seala:
"Una vez dispuesta la medida cautelar por decisin judicial, aparece la
necesidad que se produzca o concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez
para la efectivizacin, concrecin o traba material de la medida: se trata de la
contracautela".
La contracautela es un presupuesto de ejecucin de la medida cautelar y que
sirve para contrarrestarlos perjuicos que puede acarrearal ejecutadocon la
medida. Este perjuicio se diluye cuando la pretensin discutida en el proceso
principal y garantizada con la medida cautelar es amparada.
Esta diferencia en el tratamiento de la verosimilitud, peligro en la demora y
contracautela tambin la recoge este articulado. Vase que solo la primera parte
del artculo 611 del CPC hace referencia a la verosimilitud y peligro en la demora,
como elementos de la medida cautelar, sin embargo, la resolucin cautelar contempla diferentes presupuestos -adems de la medida- la contracautela, el rgano de auxilio judicial, el patrimonio y monto de la afectacin, entre otros. Esto
significa que solo la verosimilitud y peligro en la demora pueden ser
considerados elementos fundamentales de la medida cautelar y la contracautela
como presupuesto para la ejecucin de ella.
Pueden concurrir como contracautela, cualquiera de los derechos sustantivos
de garanta, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. Algunos autores sostienen
que el juez, para fijar el monto de la contracautela, toma en cuenta el derecho
sustantivo a cautelar y el mayor o menor grado de verosimilitud de ese derecho,
de tal manera que frente a un derecho con una fuerte probabilidad de certeza la
contracautela operar con menor grado y viceversa, a tal punto que cuando el
derecho sea cierto, la contracautela ya no se requiere (ver el artculo 615 del
CPC). Otros autores, vulnerando el principio de igualdad, consideran que para
graduar la contracautela se debe tomar como referente la capacidad econmica
del que otorga esta contracautela y la posibilidad de disposicin de sus bienes.
Tambin concurre otro indicador para la graduacin, como es la proyeccin del
dao que podra causar con la ejecucin cautelar al ejecutado. Esta ltima
posicin
(28)
50
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, p. 38.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 613
resulta ms atendible, pues en un embargo en forma de depsito, el riesgo del

dao ser menor que en un embargo en forma de intervencin en administracin.
La proyeccin del posible dao debe tomar en cuenta adems la intensidad de la
medida, esto es, el monto o la frecuencia con la que se debe operar.
3. Uno de los supuestos que no regula nuestra legislacin est relacionada
con la falta o insuficiencia de contracautela al momento de la ejecucin de la
medida cautelar. Para Accstav" los jueces deben ser especialmente cuidadosos
para exigir la previa caucin al solicitante de la medida; pero ha ocurrido, ocurre y
ocurrir que no obstante ese cuidado la medida se dispone y ejecuta sin que la
contracautela se preste, o que la garanta acordada devenga insuficientemente y
se hace necesario mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qu remedio debe escoger el
afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la falta o insuficiencia de la contracautela puede ocasionarle. Se propone a ello, el levantamiento, la
caducidad y la nulidad. La pregunta no es ociosa porque una eleccin desafortunada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la pretensin revocatoria, en virtud de los distintos efectos que cada uno de los medios impugnativos
sealados produce. Dice Acosta, el incumplimiento de una contracautela real "no
lleva directamente, a la caducidad de la medida" toda vez que las hiptesis de caducidad estn explcitamente legisladas y entre ellas no se menciona la citada. En
cuanto a la nulidad, se considera que la contracautela no es requisito ni condicin
del otorgamiento de la medida, sino de su ejecucin, por lo que su incumplimiento
no afecta la validez del trmite. Por eliminacin va quedando el remedio del levantamiento. "La circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela, no determina
que deba revocarse la medida precautoria, sino que la misma podr ser levantada en
el supuesto que la contracautela sealada se vea incumplida por el embargante".
En igual sentido Podetti'3l seala "siendo la contracautela, un presupuesto de
la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso que
no se hubiera procedido as, habra que emplazar perentoriamente a quien la
obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin ms trmite".
Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco Nuevo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguro seguido ante el 26 Juzgado Civil
de Lima, Expediente N 15289-2001 , en la que se otorg y pretendi ejecutar una
medida cautelar sin haber materializado previamente la contracautela real ofrecida por el solicitante; en tales circunstancias la ejecucin de la medida no podra
(29)
(30)
AGOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986, pp. 46-47.
POOETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial, T.4, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 64.
51
ART. 613
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
seguir desarrollndose, motivando que se dispusiera el levantamiento de ella

hasta que el beneficiado cumpla con entregar la caucin real ordenada'?".
Felizmente, en estos ltimos tiempos resulta grato apreciar pronunciamientos
judiciales que asumen la posicin de considerar a la contracautela como un elemento de operatividad, indispensable para la ejecucin de la cautela. Vase la
ejecutoria, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de
Aho- rro y Crdito Aelu con Andrs Higa Yaka y otros (Expediente N2 219-2005
de fecha
30 de junio de 2005) por el que anula la resolucin apelada que admite la
medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes
argumentos: "la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser
determinados por el juez al momento de dictar la decisin cautelar, tal y como lo
disciplina el tercer prrafo del precitado artculo 611 del CPC, o en todo caso,
antes de su ejecucin, pues de otro modo surgir una objetiva desproteccin
para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecucin
de la medida pueda causar en su persona y/o patrimonio ( ... ) en tal sentido, la
resolucin impugnada resulta nula por no ajustarse al mrito del derecho, ms
todava si de lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido
sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de
ofrecimiento de contracautela que refiere el artculo 615 del CPC".
En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de la Sala
Civil Suprema Transitoria, Exp. N2 216-2004-Lima, del 4 de junio de 2004, en la
apelacin promovida por Constructora Upaca Sociedad Annima, contra la resolucin que declara procedente la solicitud cautelar y dispone que antes de la ejecucin de la medida, la recurrente presente una fianza bancaria de ejecucin automtica e irrevocable, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto dicha resolucin
cautelar. La Sala declara la nulidad de la resolucin apelada, sealando que: "si
bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce conviccin respecto al
derecho que se pretende proteger con esta, tambin es cierto que tcnicamente
el pronunciamiento para solicitar la correccin de esta no es el adecuado, pues
antes de conceder la medida la Sala Superior debi requerir se cumpla con
regularizar la
(31)
52
Vase el considerando quinto de la Resolucin N 92 del expediente citado que dice: "al respecto el articulo
613 del CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar. e!
resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin; resulta evidente que tal articulado,
que la contracautela debe constituirse previamente siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo
exija; en el presente caso es necesario su materializacin; siendo la contracautela condicin de la
ejecucin de las medidas cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez la
materializacin de las medidas; que al haberse ordenado ejecutar las medidas sin haberse materializado la
contracau1ela, se ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolucin N 02
surte todos S\JS efectos tanto para la
parte demandante como la demandada, premisa que no ha contemplado la citada Resolucin N 87; por esta
razn se declara fundada la oposicin, en consecuencia previamente a ejecutarse las medidas cautelares
otorgadas, materialcese la contracautela aceptada por este Despacho( ... ) y cumplida la efectivizacin de la
contracauteta procdase a la ejecucin de las medidas otorgadas; dejndose sin efecto por ahora la inscripcin de las medidas cautelares otorgadas.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 613
fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello conceder la medida cautelar''.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto
de la resolucin cautelar, que debe estar materializada al momento de dictarse la
resolucin y no al momento de la ejecucin de esta.
4. La contracautela segn su naturaleza se divide en real y personal. La real
se va a expresar en una suma de dinero, ttulos o bienes, que pueden
pertenecer al propio beneficiado o terceros, quienes darn su conformidad.
La contracautela personal se expresa en la fianza; sin embargo, se permite el
juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida solvencia
econmica y moral de responder por el perjuicio que pudiera producir la traba,
por ejemplo, un banco u entidad financiera podra otorgar esa contracautela,
siempre y cuando el derecho en discusin no est relacionado con la mala fe o
con la actividad ilcita del banco.
La contracautela en relacin al tiempo, puede ser transitoria o permanente.
En el caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la falta de
renovacin, produce la prdida del efecto garantizador, que se extender a la
propia medida garantizada, en la forma que seala la ltima parte de este
artculo, esto es, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer da de
vencido el plazo. Este efecto que recoge el artculo en comentario resulta
coherente con la razn de ser de la contracautela en el procedimiento cautelar.
Hay que recordar que la contracautela se funda en el principio de igualdad, que
debe tener en cuenta la resolucin cautelar, pues no solo se debe pretender
asegurar al actor un derecho no actuado, en atencin a la verosimilitud y el
peligro en la demora, sino que tambin debe preverse la posibilidad de asegurar
al demandado la efectividad del resarcimiento de los daos, si aquel derecho
no existiera. Ms all de la forma como se otorgue la contracautela, nada
impedira que se cumpla el principio rector en la responsabilidad civil en la
actividad judicial, cual es, todo aquel que cause un dao debe repararlo. Como
seala Coniqlio?", la contracautela tiene una gran aplicacin en las
providencias cautelares, "como el solo medio que pueda servir para asegurar
preventivamente el eventualmente crdito de resarcimiento de aquellos daos
que podran resultar de la ejecucin de la medida provisoria, si en el proceso
definitivo se revela como infundada. De all que se pueda hablar con propiedad
de una condicin impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar''.
5. Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro, debe ser
ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su inscripcin antes de la
ejecucin de la medida cautelar. El juez, luego de analizar los presupuestos de
la medida
(32)
CONIGLIO, Antonio. 11 sequestro giudiziario e conservativo, 3 ed., Ed. Giuffr, Miln, 1949, p. 11, citado por
PODETTI. Ramiro. Op. cit., pp. 63-64.
53
ART. 613
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
cautelar (apariencia de derecho y peligro en la demora) apreciar la cautela que

ofrece el beneficiado con la medida y fijar el monto de esta, as como determinar el beneficiario de la garanta real, en caso se produzca dao con la ejecucin
cautelar. En este ltimo caso, el beneficiario de la medida no siempre es el demandado porque concurre la posibilidad de afectar por error bienes de terceros,
como sera el caso del embargo de un bien registrable que no aparece inscrito la
traslacin de dominio realizado por el deudor a terceros; de ah que el juez al
momento de fijar la contracautela en Registro debe tener en consideracin que la
afectacin no cubre el dao al demandado sino tambin la posibilidad del dao a
terceros indeterminados. El artculo 624 del CPC regula precisamente la responsabilidad por afectacin de bien de tercero.
6. Todas las miradas aparecen concentradas en la peticin del actor y todas
adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y, sobre todo,
cuando despus de haber caminado a lo largo del proceso judicial resistiendo al
actor, la jurisdiccin llega al convencimiento que este no tena derecho. Lo que se
trata es de buscar un sistema equilibrado en las tutelas cautelares, de tal manera
que asegure realmente, a ambas partes, la satisfaccin desus derechos y no solo
de manera unilateral al demandante.
El sistema judicial debe disear mecanismos que permitan que la contracautela
se comporte como un real medio de resarcimiento frente al dao que sufre
una parte demandada o un tercero en la ejecucin cautelar. Frente a ello nuestra
inquietud se orienta a la posibilidad de incorporar los contratos de seguros para la
eficacia en el resarcimiento de la contracautela. Estas plizas de seguro para
garantas judiciales han incorporado al mercado asegurador la prctica de una
modalidad de cobertura que se utiliza en forma habitual en diversos pases del
mundo. Estos seguros de caucin ponen a disposicin de los litigantes un medio
idneo y econmicamente accesible para garantizar sus obligaciones procesales
cuando el Cdigo respectivo as lo exige.
La caucin se define como la garanta ordenada por las entidades que adrni-'
nistran justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial, para asegurar que
se cumpla lo ordenado por el juez con fundamento en una norma de procedimien- to
judicial. En algunos pases de Latinoamrica, como Colombia y Argentina, la
aseguradora garantiza el cumplimiento de las obligaciones contradas por el obligado a prestar caucin en un trmite procesal e inclusive a mantener cierta conducta determinada por el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y
prestarse por una compaa de seguros o por una entidad de crdito. Su monto
depende de la apreciacin del juez que sigue los parmetros propios del proceso
en concreto.
En los seguros de caucin judicial siempre intervienen tres partes: el tomador
del seguro (actor o demandado, segn el caso); el asegurado o beneficiario (que
puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contracautela, o el actor, en el
54
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 613
supuesto de sustitucin de medida cautelar) y el asegurador, la compaa de

seguros.
El afianzado es normalmente el tomador de la pliza; es decir, quien la solicita
y paga a la compaa de seguros. Es quien tiene que cumplir las obligaciones
que estamos garantizando. El asegurado es el que tiene el inters asegurable,
pues en caso de incumplimiento por parte del afianzado, sufrira un perjuicio.
Quien es demandado judicialmente, frecuentemente ve afectado su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeridas por el demandante para
asegurar su pretensin. En muchos casos, el afectado toma conocimiento de la
existencia de una demanda en su contra precisamente por la traba de esa medida, situacin que suele prolongarse mientras dura el juicio. Entonces, cuando
hablamos de "medidas cautelares", nos referimos a las seguridades que, en resguardo de sus derechos, puede solicitar quien es parte de un proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la traba
de una medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otorgamiento de
una caucin por todas las costas y daos y perjuicios que pudiere ocasionar en
caso de haberla pedido sin derecho. Al referirnos a las "contracautelas",
estamos hablando de la garanta que debe prestar quien ha solicitado la traba
de una medida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que el
juez interviniente haya ordenado la traba de una medida cautelar, como en
aquellos en que se haya dispuesto la constitucin de la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta pliza es ofrecida por el tomador
para trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los daos que puedan
ocasionar estas medidas en el caso de que no prospere el reclamo. Tambin
opera para la sustitucin de las medidas cautelares. En este caso, la pliza es
utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando al derecho o al bien
embargado.
En Colombia, el artculo 513 del Cdigo de Procedimiento Civil regula el embargo preventivo. La caucin judicial se otorga al demandante de un proceso ejecutivo cuando se pretende embargar bienes del demandado sin que a este se le
notifique el mandamiento de pagar. Garantiza el perjuicio que se cause con la
prctica de las medidas.
El artculo 683 del Cdigo de ProcedimientoCivil colombiano manifiesta qu
se requiere para asegurar el correcto desempeo de los deberes del secuestre.
Cuan- do se le entregue al secuestre para que tenga la custodia y administracin
de los bienes objeto de la medida cautelar del demandado, deber aquel prestar
caucin para garantizar el correcto manejo, cuidado y administracin de tales
bienes.
El artculo 690 A del Cdigo de Procedimiento Civil colombiano trata sobre la
inscripcin de demanda en procesos ordinarios. La inscripcin de la demanda es
55
ART.
613
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
una medida cautelar, consistente en anotar en el folio de la matrcula inmobiliaria,

o en el registro del vehculo, segn el caso, la existencia de un proceso que
verse sobre el bien. Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume
y se responsabiliza del resultado del proceso.
7. El D. Legislativo N 1060 ha incorporado algunas precisiones en el tratamiento de la contracautela real y reglas de procedimiento para su ejecucin.
La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial que la admite.
No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constituye con 1a resolucin
judicial que la admite; sin embargo, este enunciado requiere de algunas precisiones. Cuando se trata de bienes registrados, la inscripcin no es un acto constitutivo de la garanta constituida, sino de publicidad frente a terceros. La inscripcin registra! de la contracautela es oponible erga omnes, pero esta no se
constituye con la inscripcin de la garanta real en Registros Pblicos. Para tal
efecto, seala la norma, el juez remitir el oficio respectivo para su inscripcin
en el registro correspondiente. Esta redaccin trata de responder a la exigencia
que la contracautela real se tiene por constituida con el mrito de la propia
resolucin judicial, no siendo su inscripcin elemento constitutivo de ella; por
tanto, la ejecucin cautelar asegurada con garanta real, perfectamente podra
ingresar a ejecutarse en tanto se logra la inscripcin registra! de la
contracautela. Si la razn de ser de la cautela es la urgencia basada en la
necesidad de obtener una medida preventiva por constituir peligro en la demora
del proceso o por cualquier otra razn justificable; y siendo la contracautela un
elemento para la ejecucin de la medida cautelar, tratndose de bienes
registrados, no ser un requisito para su constitucin la inscripcin, pues, a
tenor del artculo 613 del CPC, esta se tiene constituida con el mrito de la
resolucin judicial que la admite.
Se precisa adems que la contracautela real recae sobre bienes de
propiedad de quien la ofrece. Esta precisin es correcta porque el bien que se
entrega en garanta del beneficiado con la medida para asegurar los daos
posibles del afectado con ella, implica un acto de disposicin sobre el bien que
se ofrece, es una afectacin jurdica que se constituye sobre este, y por tanto,
ese acto de disposicin debe ser realizado por quien ejerce atributos para ello.
El artculo 923 del CC seala que uno de los atributos de la propiedad es la
disposicin, por tanto, es
. vlido que se exija que sea el propietario del bien, quien ofrezca este, como ga
ranta real. Al rora bien, vase que la norma no prohbe que un tercero entregue
un bien de su propiedad para asegurar el posible dao que pueda generar la
actividad del demandante en la ejecucin cautelar. La regla es que la
contracautela real recaiga sobre bienes de propiedad de quien la ofrece.
Otro aspecto bastante interesante que precisa este artculo es el escenario
donde se materializar la ejecucin de la contracautela. Se seala que esta se
ejecutar ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar. El
juez resolver lo conveniente previo traslado a la otra parte, dice el artculo,
pero
56
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
613
hay que precisar que a pesar de tratarse de un procedimiento bastante sencillo, la

esencia de toda esta discusin parte por dilucidar si la responsabilidad civil
derivada de la ejecucin cautelar es meramente objetiva, esto es, el sala
hecha de la derrota justifica el resarcimiento del daa, en el que habra que
limitarse a probar el quantum o es que se trata de una responsabilidad
subjetiva, sometida a la valoracin de las justificaciones que pudieron motivar a
buscar el aseguramiento de la pretensin en discusin. Sea en una u otra
aspecto que se enfoque la responsabilidad civil derivada de la ejecucin
cautelar, la prueba de la cuantificacin del dao es vital para fijar el manto de la
indemnizacin.
.m
JURISPRUDENCIA
La prdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en ella, sino en
funcin a los daos y perjuicios ocasionados al tercero afectado indebidamente con medi
da cautelar, los cuales deben estar acreditados fechacientemente (Exp. N 9737525
1193, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Ju
risprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 524).
La responsabilidad del peticionante de una medida cautelar sobre bienes desafectados,
alcanza a la prdida de la contracautefa, en atencin a las circunstancias que se dieron
para la solicitud de la medida. La prdida de fa contracautefa debe guardar proporcin al
dao causado y a la conducta de fa parte solicitante.
Si no existen elementos idneos para fijar el pago, al haberse ofrecido caucin juratoria,
debe estimarse prudencialmente fa suma a resarcirse (Exp. N 1709998, Sala de Proce
sos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gace
ta Jurdica, pp. 548549).
No obstante que los ttulos que aparejan la solicitud cautelar tienen aparente verosimilitud,
el juez puede solicitar se mejore la contracautela para asegurar la eficacia prctica del
fallo definitivo.
Tambin puede optar por conceder otra medida, atendiendo a la naturaleza de fa preten
sin principal (Exp. N 22575195599, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Ner
La contracautefa tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarci
miento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Resulta conveniente por los derechos a discutirse como son Ja devolucin de bienes y
otras pretensiones, que fa contracautela sea de naturaleza real (carta fianza) hasta por el
mismo monto de la pretenoir: cautelar, para lo cual el juez deber otorgar un plazo no
mayor de 15 das (Exp. N 133397, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
La medida cautelar innovativa, resulta ser ms excepcional que la de prohibicin de inno
var, porque adelanta los efectos de fa sentencia de mrito como si fa misma hubiera sido
fundada, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. No es suficiente para dicha medida
fa contracautela en forma de caucin juratoria para garantizar el resarcimiento de los posi
bles daos que pudiera ocasionar la medida. Adems de los presupuestos sealados en
el artculo 611 del CPC requieren adems fa irreparabilidad del perjuicio, es decir que
el
ART. 613
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
peticionante debe acreditar al juez, que si no se hace ahora lo que pide, nunca ms se
va a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N 1751898, Sala de Procesos
Abre viados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo
La contracautela es la garanta que se ofrece para asegurar la reparacin de los eventua
les daos y perjuicios que se pudieren generar por la traba de la medida cautelar.
Si el tercero no ha aportado medio probatorio que acredite Jos daos y perjuicios invoca
dos, ni menos ha demostrado que el banco haya obrado de mala fe al solicitar la medida
cautelar, Ja contracautela no se pierde (Exp. N 187898, Sala de Procesos Ejecuti
vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdi
ca, p. 519).
La contracautela tiene relacin directa con la apariencia del derecho que fluya de la pre
tensin. No necesita ser rigurosa la contracautela si en el juicio de probabilidades, Ja
tutela se acenta (Exp. N 14295, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Ejecu toras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 348349).
Una medida cautelar importa la decisin del juez sin contradictorio y en forma expeditiva.
Si no existieran elementos indispensables para la concesin de la medida cautelar, su
otorgamiento o denegatoria pasara a ser un ejercicio arbitrario de Ja jurisdiccin.
La contracautela debe ser otorgada atendiendo a varios factores, como el derecho sustan
tivo que se quiere cautelar, la condicin social y econmica de quien peticiona la medida,
as corno el mayor grado de verosimilitud del derecho (Exp. N 16896, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Mariane/la, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 328331).
Debe declararse inadmisible la medida cautelar si el peticionante no est facultado para
otorgar contracautela personal.
No puede alegarse que Ja Ley N2 26539 convalida esta omisin, porque esta se refiere de
manera puntual a las facultades generales y especiales que contienen los artculos 74 y
75 del Cdigo Procesal Civil, dentro de los cuales no se halla el ofrecimiento de caucin
juratoria (Exp. N 8096, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane/la, Ejecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 339340).
Aprecindose que se pretende Ja devolucin de una cantidad pagada como parte del pre
cio de un inmueble, cuyo contrato se intenta resolver, monto ese que se supone de propie
dad de los demandantes, no se justifica que se les obligue a constituir contracautela en
garanta real o bancaria por cantidad equivalente (Exp. N 11196, Segunda Sala Civil,
Si el poderdante ha conferido al apoderado la facultad de desistir, transigir pleitos judicia
les, entre otras, por las cuales puede poner fin al proceso y tiene la autoridad de cosa.
juzgada, permitindole disponer de derechos patrimoniales, puede entonces ofrecer vli
damente contracautela, en representacin del actor, a efectos que la medida cautelar se
constituya en garanta de Ja obligacin demandada (Exp. N 15296, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianel/a, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 343344).
No puede ampararse la medida cautelar presentada por el apoderado de la demandante,
quien ofrece contracautela de naturaleza personal, sin tener expresamente dicha facultad.
Se requiere de facultades especiales expresas (Exp. N 404199, Sala de Procesos Abre
viados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
58
EXCEPTUADOS
DE CONTRACAUTELA
1ARTCULO 614
Los Poderes Legislativo,Ejecutivoy Judicial,el MinisterioPblico, los rganos constitucionalesautnomos,los
gobiernos regionalesy localesy las universidsdes estn
exceptuadosde prestar contracautela.Tambin lo est la parte
a quien se Je ha concedidoauxiliojudicial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 179, 313, 610 inc. 4.

COMPARADA:
C.P.C.N.Argentina
art. 200.
Lo Comentario
La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
Responde al principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de la
contradiccin inicial que caracteriza al proceso cautelar.
Por otro lado, la cautela puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o
puede ser intil y provocar perjuicios; de ah que una de sus caractersticas es la
contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la
obligacin de indemnizar al perjudicado con la ejecucin cautelar, esto es, presupone la existencia de un dao previo al que hay que resarcir.
injusta sino por el hecho que su expedicin y ejecucin importa riesgo de dao,
que debe ser asumido por quien se beneficia con l; sin embargo, este riesgo no
aparece cubierto ordinariamente por la contracautela, cuando los beneficiados
con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y
las universidades.
Como refiere el artculo en comentario, estn exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que estn exonerados de asumir indemnizacin alguna frente al dao que hubiere generado la ejecucin de la medida cautelar, toda
vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que causa un dao
est obligado a indemnizar. La excepcin a la contracautela se sustenta en la ficcin
de la solvencia econmica de los beneficiados y en el trmite administrativo previo,
59
ART. 614
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
que en cada institucin estatal se tendra que realizar, para obtener la autorizacin que permita ofrecer la contracautela frente a la urgencia de las pretensiones cautelares.
En conclusin, como se aprecia de la redaccin del artculo 611 del CPC,
constituye regla general para la ejecucin de la medida cautelar la prestacin de
contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas
excepciones, como la que refiere el artculo 614 del CPC en comentario, pero
dicha regla no debe ser entendida como la liberacinde responsabilidadcivil
cuando el Estado acta como parte beneficiada con una medida cautelar. Como
se parte de la ficcin sobre la capacidad econmica del Estado no se requiere
que la entrega de alguna garanta real, lo que no significa se exonere al Estado
de la responsabilidad de reparar el dao que hubiere generado la ejecucin de
la medida, si as fuere el caso.
Tambin est exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha
concedido auxilio judicial. Esta exencin no permite materializar la
indemnizacin al sujeto pasivo de la medida, por carecer de medios
econmicos; esto no significa que no se busque la igualdad real de acceso a la
tutela cautelar, sino la necesaria prestacin material del Estado ante dicha
carencia.
60
CASO
ESPECIAL
DE PROCEDENCIA
1ARTC.ULO 6~ 5.:
Es procedenteel pedido de medida cautelar de quien ha
obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.El
pedido cautelarse solicita y ejecuta en cuerda separada
ante el juez de la demanda, con copia certificada de los
actuadosperti. nentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidosen
los incisos 1y4 del artculo610.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26636
LEGISLACIN
art. 610.
art. 99.
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.F.P.C.Mxico
art. 514.
art. 440.
LJJComentario
1. La redaccin de este artculo nos aleja del concepto de medida cautelar
entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una
ejecucin que an no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si
acaecer. Ya no opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin; sino que
funciona como un medio instrumental de una ejecucin actual, pendiente y no
probable.
Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se
le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un supuesto: la
existencia de un ttulo que apareje ejecucin. El ttulo existe, es la sentencia
que contiene un derecho cierto, solo que se encuentra suspendido su ejecucin,
en atencin a la impugnacin interpuesta contra l.
Ntese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para
ambos casos. La medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; adems se exige preste una
adecuada cautela por los daos que la medida pudiera causar si fuere trabada
sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver el artculo 611 del CPC). En
cambio, en este tipo de medidas, ya no concurre la incertidumbre del derecho
sino la certeza de este, contenida en la sentencia, cuya ejecucin se encuentra
suspendida por la garanta de la impugnacin. Tampoco cabe exigir
contracautela, pues tcnicamente ya no estamos ante cautelas, sino ante
medidas que preparan la ejecucin cierta.
61
ART.
615
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
2. Es importante precisar que la llamada medida ejecutoria no solo se decreta

directamente en el proceso de ejecucin sino que tambin puede operar por
conversin de alguna de las medidas cautelares anteriores, en la etapa de la
ejecucin forzada, que se da en la ejecucin de sentencia, como es el caso
que recoge el artculo 619 del CPC. En la medida ejecutoria, el embargo
constituye un trmite esencial y necesariamente previo a la citacin del remate,
por cuanto el proceso se satisface en funcin de la realizacin de los bienes que
sean necesarios para el pago del crdito reconocido por la sentencia.
3. La tramitacin de la medida, en esta etapa del proceso, no le exime que se
forme un cuaderno especial para su tramitacin, tal como seala el artculo 635
del CPC; por ello resulta coherente que se solicite y ejecute en cuerda separada
ante el juez de la demanda. Por otro lado, advirtase la diferencia en la
formacin del cuaderno con el artculo 640 del CPC; por la etapa procesal en
que se pide, como es, un proceso en trmite, este se forma con la copia simple
de la demanda, sus anexos y la resolucin admisoria. En cambio, la medida (mal
llamada cautelar) a que refiere este artculo en comentario, requiere de la
copia certificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente
principal que contiene la sentencia ser materia de revisin en otra instancia,
por la impugnacin interpuesta; y la actividad que despliegue el juez en la
ejecucin, mal llamada cautelar, requerir de la plena demostracin de la
existencia de un derecho cierto, cuya satisfaccin futura ya es materia de
ejecucin.
4. Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia, tienen como correlato la cancelacin de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene una sentencia desfavorable, en primera instancia;
en ese sentido, seala el artculo 630 del CPC que la medida cautelar queda
cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada.
Vase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de haber
obtenido una sentencia favorable, no cabe referirse a una medida cautelar,
como indebidamente aparece calificado en el artculo 615 del CPC, pues no
hay nada que asegurar sino que prepararse para la satisfaccin de ese derecho
ya declarado en la sentencia, cuya ejecucin aparece suspendida a la espera del
resultado de la impugnacin. Como ya se ha sealado, esta medida ya no se
otorga en atencin a una verosimilitud del derecho, sino a una certeza ya
declarada en la sentencia, la misma que en tanto no se torne firme, no podr
ingresar al proceso de ejecucin. El rol ya no es de aseguramiento, sino de
preparar la satisfaccin del derecho ya declarado. Como refiere algunos
autores, "la medida ejecutiva no constituye, por s misma, un acto definitorio
respecto de algn tipo de tutela procesal, sino ms bien, tiene una eficacia
intermedia, es un acto preparatorio que, concatenado con otros, busca la
satisfaccin procesal".
62
PROCESOS
m.
CONTENCIOSOS
ART. 615
JURISPRUDENCIA
Al no haberse acreditado el abandono total del bien, Ja medida cautelar orientada a la
ejecucin anticipada de la sentencia en trmite no procede ampararse, mxime, que no
se demuestra que Ja demora pueda poner en peligro la ejecucin de Ja sentencia (Exp.
N 18923-98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 493).
Para Ja procedencia de la medida cautelar adems de Ja verosimilitud del derecho invoca
do, condicin que se infiere del hecho de haber tenido un fallo favorable, tambin es nece
sario que exista una situacin respecto de la cual el peligro en la demora pudiera convertir
en irreparable el dao (Exp. N 417-96-Huaura, Editora Normas Legales S.A., Tomo
255, Agosto 1997, Trujil/o-Per, pp. A.18).
Si el contrato de arrendamiento financiero no se encontraba inscrito exista imposibilidad
del ejecutante de tomar conocimiento de la existencia de aquel.
Se infiere que Ja conducta procesal ha tenido por finalidad ejercitar fas medidas tendientes
a lograr el cumplimiento definitivo de la sentencia, por lo que debe exceptuarse a dicha
parte del otorgamiento de contracautela (Exp. N 1850-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p.
518).
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable,
aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensin a los procesos de ejecucin de
garantas, que de acuerdo a ley terminan con la expedicin del auto respectivo.
Los bienes dados en prenda por su propia naturaleza y uso estn expuestos a
disminucin o prdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el derecho del actor a
cobrar Ja deuda; por ello, resulta evidente que la demora en resolver la litis representa un
riesgo o peligro para el derecho del ejecutante (Exp. N 1249-97, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p.
496).
Prescrita la accin cambiara de un ttulo valor, procede la accin personal contra su acep
tante y avalista.
Procede Ja medida cautelar anticipada destinada a evitar un perjuicio irreparable o ase
gurar provisionalmente la ejecucin de una sentencia definitiva (Exp. N 45-97, Primera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudenica Actual, Tomo 1, Gaceta
Jurdica, p. 490).
63
CASOS ESPECIALES DE
IMPROCEDENCIA
~RI(CUL.616
No proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada
contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministe
rio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los go
biernos regionales y locales y las universidades.
Tampoco proceden contra bienes de particulares asignados a
servicios pblicos indispensables que presten los gobiernos
referidos en el prrafo anterior, cuando con su ejecucin afec
ten su normal desenvolvimiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
erts. 642, 648.
Lo Comentario
1. En toda medida cautelar subyace un inters de orden pblico a fin de que
los actos de la jurisdiccin sean eficaces cuando busquen restablecer la paz
social. Tambin hay un criterio de utilidad, que orienta a satisfacer en preferencia
el inters de la administracin de justicia sobre el inters privado de los
individuos; con esa preferencia, lo que se busca es que los actos de la
jurisdiccin no sean ilusorios. Como seala la sentencia del Tribunal
Constitucional (Exp. N2 15-2001 de enero de 2004) "el derecho a la efectividad
de las resoluciones judiciales forma parte de las garantas judiciales, pues sera
ilusorio que el ordenamiento jurdico interno de un Estado contratante permitiese
que una decisin judicial, definitiva 'i vinculante, quedase inoperante, causando
dao a una de sus partes"; sin embargo, el inters pblico que encierra toda
medida cautelar, lleva tambin a restringir la cobertura de esta sobre
determinados bienes, a los que los excepta de afectar, como es el caso de
"los bienes de particulares asignados a servicios pblicos indispensables que
presten los gobiernos regionales y locales, cuando con su ejecucin afecten su
normal desenvolvimiento," por citar, los vehculos de transporte de servicio
pblico sea terrestre o areo.
2. La norma tambin restringe las pretensiones cautelares cuando son dirigidas contra determinados estamentos del Estado. Esta restriccin solo opera en
el supuesto de medidas cautelares para futura ejecucin forzada, no incluyendo
dicha limitacin a las medidas de innovar y no innovar, as como las medidas
temporales sobre el fondo, por ser estas medidas anticipadas.
64
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 616
Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no estn

afectos a pretensin cautelar alguna, bajo un criterio extensivo del inciso 1 del
artculo
648 del CPC. Ello evita que a futuro cualquier controversia que se tuviera con
estas dependencias del Estado, solo pueda ser satisfecha a partir de una
sentencia firme, la misma que adems est sujeta a la existencia de una
partida presupuestaria que permita su pronta ejecucin.
Esta norma muestra los privilegios para el Estado, cuando se pretende
ejercer contra l pretensiones cautelares, afectando as el principio de igualdad
de las partes en el proceso, evitando la posibilidad de contar con una tutela
judicial efectiva. Como seala el Tribunal Constitucional (Exp. N 006-96-AlfTC,
de fecha 7 de marzo de 1997) "la persona que acude en busca de tutela a la
funcin jurisdiccional, sea quien fuera, recurre pidiendo solucin a un conflicto
de intereses nter- subjetivos y no puede hacerlo con ms privilegios que la otra
parte o contrario, as sea este el Estado, quien con mayor obligacin debe acudir
sin otro privilegio que la razn o el derecho; es decir, que ambos recurrentes
deben hacerlo en igualdad de condiciones y con la plena confianza que van a
obtener justicia en forma igua- litaria, de tal suerte que no se merme la seguridad
jurdica".
No solo puede apreciarse la restriccin al embargo sobre los bienes del Estado, detallados en el presente artculo, sino el efecto que genera esa limitante
para la satisfaccin forzada de la pretensin, ms an, si es de pblico
conocimiento, que uno de los puntos de mayor confrontacin con la
administracin estatal es el mecanismo fijado para el pago de sus deudas,
mecanismo que evita que las sentencias expedidas contra la administracin
estatal puedan ser cumplidas en plazos razonables y evitando los embargos
sobre bienes del Estado.
Por ltimo, no podemos dejar de reconocer que la restriccin que regula este
artculo, parte del supuesto general que los bienes del Estado son
inembargables; sin embargo, el artculo 2 de la Ley N 26756 declara que solo
son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la
respectiva ley. El Tribu- nal Constitucional ha interpretado los alcances de la
citada ley sealando que no debe entenderse que el solo hecho de ser un bien
estatal lo hace inembargable, sino su condicin de bien de dominio pblico. "La
procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o
inmuebles, no debe tener ms lmite que el hecho de tratarse, o tener la
condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que corresponde al juez, bajo
responsabilidad, determinar en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no las
condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables" (ver la
sentencia del Exp. N 015-2001-AlfTC del 29 de enero de 2004). En conclusin,
la regulacin del artculo 616 del CPC, debe adecuarse a los criterios que
expone el Tribunal Constitucional en la sentencia ya citada, pues no solo se
desconoce el derecho a la tutela judicial efectiva sino que se afecta el principio
de igualdad en el proceso.
65
ART.616
1 lf1
..
COMENTARIOS Al
CDIGO
PROCESAL
CIVIL
JURISPRUDENCIA
No procede la medida cautelar si no est acreditado que la sociedad conyugal, titular del
dominio del inmueble que se pretende afectar. se encuentre en liquidacin; como tampoco
que exista un remanente, luego de pagar las obligaciones sociales y las cargas de la
sociedad, nico supuesto en que podran repartirse las gananciales que corresponderan
por mitad a cada cnyuge (Exp. N 3499, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar
vez, Marianella, Jurisprudencia Actua_l, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 114).
Para la procedencia de la medida cautelar innovativa et peticionante deber probar entre
otros, la inminencia de un perjuicio irreparable.
Siendo la Municipalidad de Lima (gobierno local) la demandada, no procede la medida
cautelar de anotacin preventiva, de conformidad con el artculo 616 del CPC (Exp.
N 109694, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 364365).
No proceden medidas cautelares contra los gobiernos locales (municipales) de conformi
dad con el artculo 616 del CPC (Exp. N 82995, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianel/a, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 365366)
66
VARIACIN
-
ARTCULO 617
A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del pro

ceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando
los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al
rgano de auxilio judicial.
La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido,
el que ser resuelto previa citacin a la otra parte.
Para resolver estas solicitudes, el juez atender a las circuns
tancias particulares del caso. La decisin es apelable sin
efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 55, 372, 633.

COMPARADA:
C.F.P.C. Mxico
arts. 442, 443.
Lo Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad. Ello
implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra entre
ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada. Cuando no se
aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera de las partes
puedan buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin, reduccin y
sustitucin de la ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de la medida no
aparece regulado en este artculo, sino que est vinculado con la temporalidad.
del proceso y con la definicin del derecho asegurado.
Ntese de la lectura de la primera parte del artculo que se utiliza los
supuestos de: "modificar su forma, variar los bienes sobre los que recae o su
monto, o sustituir al rgano de auxilio judicial"
La norma no hace referencia expresa a otras formas de alteracin como la
reduccin, ampliacin y mejora de esta. La ampliacin y la mejora opera cuando
la medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la funcin asegurativa a
la que se ha destinado.
A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado con la
medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la variacin por otra
menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la
demanda.
67
ART. 617
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Como refiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar.
2. Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es
distinguir la ampliacin de la mejora de la medida cautelar. Se seala que
cuando la variacin se refiere al monto o cuanta, estamos ante una ampliacin y
cuando se dirige a cautelar el mayor nmero de bienes afectados, porque el
bien primitivo sobre el que ha recado la ejecucin es de valor insuficiente,
estamos ante la mejora.
La variacin de la medida es una facultad que le corresponde no solo a
ambas partes sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita pars es
aplicable solo al beneficiado de la medida que pretende variarlo, situacin que
no opera con la pretensin revocatoria de la parte afectada. La reserva de la
medida cautelar es una constante que acompaar a todo pedido de variacin
cautelar, situacin que no es extensiva si dicho pedido proviene del afectado con
la medida.
Cuando se solicita la variacin del rgano de auxilio judicial, como el
depositario, el interventor o el custodio, estos carecen de personera para
oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn
valedera para que no se le sustituya.
3. Como hemos sealado, la medida cautelar puede ser alterada a fin de
lograr simetra, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magnitud de
lo que se reclama. En ese sentido, la norma en comentario, seala que "el juez
debe atender a la circunstancias particulares de cada caso". Esa simetra debe
conservarse tomando las siguientes reglas para su ejecucin:
a. La medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el
crdito que se reclama ms los gastos procesales.
b. Debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando, hubiere otros disponibles.
Vase en el primer caso, la mala praxis de recurrir a afectar varios bienes,
por montos irrisorios a su valor real, cuando la cautela perfectamente podra limitarse a solo uno de ellos, por citar, una deuda por 10,000 dlares, se pretende
asegurar la acreencia afectando diez vehculos de propiedad del deudor, a razn
de 1,000 dlares por cada vehculo, a pesar de que el valor de cada bien
asciende a 12,000 dlares. Si la cautela debe limitarse a los bienes necesarios
para cubrir el crdito, afectar uno o dos vehculos, hubiera sido suficiente para el
objetivo que se busca, cual es, asegurar el pago de la pretensin principal ms
los gastos procesales. En el segundo caso, la cautela debe orientarse al
aseguramiento de la pretensindel acreedor evitando que se afecte
determinadosbienes que generen perjuicio grave para el deudor. Vase el caso
del embargo en forma de retencin
68
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 617
sobre los depsitos que tuviere el deudor en el sistema financiero. Si el deudor

fuera una empresa que se dedicara a la actividad comercial, en la que el crdito
constituye una herramienta vital para su desarrollo comercial, dicha medida sera
perjudicial para la actividad de la empresa deudora. pues ningn proveedor querr seguir vinculndose con una empresa que tiene problemas judiciales para el
pago de sus crditos, a pesar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a una
probabilidad de una apariencia de derecho, pero an no cierta; sobre todo, si la
deudora tiene otros bienes disponibles que puedan garantizar la satisfaccin
final de la acreencia reclamada. Como se seala, "debe prohibirse al acreedor
exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes que generen perjuicio
grave para el deudor, siempre y cuando hubiere otros disponibles".
4. Por otro lado, tampoco hay una posicin uniforme en relacin al orden de
prelacin de la medida cautelar y su posterior ampliacin. Peyrano cataloga a la
ampliacin como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado; en cambio para Rivas la ampliacin del
embargo, constituye la misma medida. Segn Peyrano<33i la ampliacin de
embargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los
privilegios, porque operara ex tune, retroactivamente. Explica, si luego del
primer embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas
medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada.
El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte independientemente del
que se afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta elementales principios en
orden a la publicidad de las medidas cautelares y adems es la nica capaz de
aventar la ms palmaria de las conclusiones: que el deudor embargado por un
monto pequeo, sucedido el deudor embargado por otro mayor, en connivencia
con el primer embargante, ample desorbitadamente la primera medida cautelar,
dando de esquinazo as al segundo embargante.
Anlogamente se ha explicado que la prelacin que asiste al embargante, lo
es por la suma por la cual se decret y anot la medida cautelar, pues ese
importe es el que fija la extensin y alcance del embargo; por ello, si con
posterioridad a la anotacin de la medida cautelar se ampliara la liquidacin, tal
ampliacin no gozara de la prioridad si, entretanto, se hubieran dispuesto otros
embargos.
En sentido contrario, consideramos que la ampliacin de la medida cautelar
en forma de inscripcin no es una nueva medida, sino la misma medida que
mantiene su rango frente a las medidas cautelares sobrevenidas. La naturaleza
provisoria de la medida, advierte que esta pueda ampliarse, reducirse o
levantarse. La mejora o ampliacin de la medida, opera con algunos de los
elementos de la
(33)
PEYRANO, Jorge. "Ampliacin de embargos?", en: Tcticas del proceso civil, T.11, Rubinzal y Culzoni, Santa
Fe, 1983, pp. 116-117.
69
ART. 617
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
resolucin cautelar, ya dictada y ejecutada en el Registro, manteniendo el rango

originario de la medida anteladamente inscrita. Por citar, si se reduce el monto
del embargo, luego que se han inscrito otras medidas ms; como es la misma
medida, no tendr que esperar los efectos de las medidas sobrevenidas a la
inscripcin original, sino que operar la reduccin respetando el orden de su
inscripcin primigenia. En igual sentido, si se busca la ampliacin o mejora de la
medida, los efectos de estas medidas se ubicarn en el mismo rango de las que
provienen.
. m..
~
JURISPRUDENCIA
Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en s mismas sino que
constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual dependen, y a la vez, aseguran
el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse; que la variacin de la medida
cautelar debe obedecer a un cambio en las circunstancias que motivaron su concesin
originaria, de determinada manera, por lo que dependiendo de ello el juzgador se
encuentra faculta do, a solicitud de parte, a modificar la medida cautelar concedida, de
conformidad con lo previsto en el articulo 617 del Cdigo Procesal Civil, lo que no se ha
acreditado en este caso (Apelacin N 5772008Lima, 1 Sala Civil Permanente
Suprema, 0110412008).
Dada la naturaleza de variable de la medida cautelar, el artculo 617 del Cdigo Procesal
Civil faculta a que el juez pueda -a solicitud de parte y en cualquier estado del proceso
variar una medida cautelar en cuanto a la forma, monto o bienes, para cuyo efecto se
observar las circunstancias particulares de cada caso; en ese sentido, segn el principio
rebus sic stantibus para que se d la variacin o modificacin de la medida cautelar, debe
haberse modificado la situacin de hecho o de derecho que dio lugar a su obtencin o
concesin. En el caso de autos la recurrente al formular su pedido de variacin de
medida cautelar no ha alegado ni probado que la situacin de hecho o de derecho que se
present al momento de la solicitud cautelar haya variado, por lo que su solicitud debe
ser desesti mada. (Apelacin N 5812008, 1 Sala Civil Permanente Suprema,
0410312008).
Para dar viabilidad al pedido de variacin de la medida cautelar, en cuanto al monto, el
ejecutante debe desistirse de las dems medidas solicitadas y concedidas (Exp. N
48994
12297, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 558559).
No puede el juez de oficio disponer la variacin de la medida cautelar. Ella puede ser
solicitada por el titular de esta, pudiendo la parte afectada, efectuar similar pedido (Exp.
N 3407847798, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris
prudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 560).
La medida cautelar constituye una decisin anticipada tendiente a lograr el equilibrio entre
las partes. Es instrumental porque no tiene un fin en s misma, sino que su razn est
sellada por la sentencia futura a dictarse; es variable, porque puede ser ampliada, modifi
cada, variada o suspendida, y es prejudicial, porque importa el adelantamiento de uno o
todos los efectos de la sentencia a dictarse posteriormente (Exp. N N55297, Primera
rdica, pp. 476477).
70
PROCESOS
Toda
decisin
cautelar
es
CONTENCIOSOS
provisoria,
instrumental
ART. 617
variable
importa
un
prejuzgamienio. Las resoluciones recaidas en procesos cautelaresson susceptibles de

variacin,en atencin
a las circunstancias particulares de cada caso, razn por la que no corresponde atribuir
inmutabilidad a las decisiones preventivas (Exp. N 28296, Segunda Sala Civil, Ledes
"'""'na Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996,pp. 334335).
El juez a pedido del titular de la medida cautelar o de la parte afectada y en cualquier
estado del proceso puede variar esta, modificando su forma, variando los bienes sobre
los que recae o su monto o sustituyendo al rgano de auxilio judicial (Exp. N 147895,
Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 255257).
Cuando las entidades del Sector Pblico nacional fueren conminados, mediante mandato
judicial, a la entrega de suma de dinero, el titular del pliego dispondr el pago correspon
diente, siempre que hubiere disponibilidad presupuestaria para tal fin. La variacin del
embargo en forma de intervencin en recaudacin no puede ampararse pues implicara
una infraccin a la garanta constitucional prevista en el inciso 3 del artculo 139 de la
Constitucin del Estado, pues no se est dejando sin efecto una resolucin que ha pasado
en autoridad de cosa juzgada ni se est retrasando su ejecucin, solo se est variando la
ejecucin en atencin a la persona que interviene en l (Exp. N 97578141393, Segun da
Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
El juez debe dictar la medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal. Si el juez fija el monto del embargo
en una suma diametralmente alejada del monto ordenado pagar en la sentencia,
desatiende su deber de regularlo en funcin a la naturaleza de la pretensin, concepto
dentro del cual queda obviamente comprendida la obligacin pretendida, y la sentencia y
el monto de la misma. Voto singular: la apelacin no puede sustituir la variacin o
reduccin de la medida de embargo, que conforme el artculo 617 del Cdigo Procesal
Civil, debi hacerse valer (Exp. N 116901, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Mariane/fa. Jurispru dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 670).
La parte afectada con la medida cautelar puede solicitar la variacin de esta. El litiscon
sorte de la demandada no la legitima para formular dicho pedido, tanto ms si no es la
actual representante legal de la emplazada. No es idneo nombrar en fa medida caute
lar, a la litisconsorte como administradora judicial de la cooperativa demandada, porque
debe tenerse en cuenta que ha sido la ltima presidenta del consejo de administracin y
gerente de fa cooperativa, con cargo inscrito y que, al haber cumplido su periodo de
mandato debi de convocar a Asamblea General a efectos de renovar los cargos dirigen
ciales, lo que no hizo, situacin que ha conllevado a que dicha cooperativa se encuentre
acfala y que se inicie el presente proceso. La sustitucin del rgano de auxilio judicial,
implica el reemplazo del administrador por otro administrador. No procede realizar un
nuevo nombramiento de dos personas en el cargo de administrador judicial, situacin
que no contempla el Cdigo Procesal Civil (Exp. W 5032899, Sala de Procesos Suma
rsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 672).
Habindose demandado la nulidad de la transferencia de acciones, se ha dictado la medi
da cautelar innovativa, disponiendo se notifique al representante legal de la empresa de
mandante para que en las futuras convocatorias de juntas de accionistas de dicha empre
sa que se programen, sea citada para su participacin y votacin. No procede amparar la
variacin de la medida cautelar innovativa si no se acredita que la medida dictada se est
71
ART. 617
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
distorsionando, en cuanto a su naturaleza y objetivo con que se dict (Exp. N 528897,

Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella.
Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 673).
Cuando el registrador formula observacin al ttulo que contienen los partes judiciales
presentados, se infiere que el mandato judicial tiene un defecto subsanable, toda vez, que
de no ser as, el registrador hubiera tachado el ttulo presentado. En lugar de absolver la
observacin formulada por el registrador, Ja parte ha solicitado la variacin de la medida
cautelar, peticionando bajo la llamada "medida cautelar genrica" una que en el fondo
viene a consistir en una relacin de la primigenia solicitada, que contiene idnticos efectos
ya observados por el registrador, situacin que lleva a desestimar la variacin propuesta
(Exp. N 642002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 675).
72
MEDIDA
ANTICIPADA
1ARTCULO 618
Adems de las medidas cautelares reguladas, el juez
puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un
perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin
de Ja sen tencia definitiva.
A este efecto, si una medida se hubiere ejecutado sobre bienes
perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiem
po u otra causa, el juez, a pedido de parte, puede ordenar su
enajenacin, previa citacin a la contraria. La enajenacin pue
de sujetarse a las estipulaciones que las partes acuerden. El
dinero obtenido mantiene su funcin cautelar, pudiendo so/ci .
tarse su conversin a otra moneda si se acreditara su necesi
dad. La decisin sobre Ja enajenacin o conversin es apelable
sin efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
0.5. 00697JUS
LEGISLACIN
arts. 372, 611.

art. 11.
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 205.
J!!JJ Comentario
1. La pretensin cautelar encierra un inters de orden pblico porque se
orienta a dictar medidas que van ms all de la mera satisfaccin del inters
privado de los individuos.
El orden pblico que subyace en la medida cautelar permite que el juez pueda adoptar otras medidas anticipadas a fin de evitar un "perjuicio irreparable" o
asegurar provisionalmente la ejecucin de la sentencia definitiva. Ntese que se
trata de una facultad del juez para complementar el xito de la medida cautelar
ya dictada.
El orden pblico de la pretensin cautelar busca lograr que los actos de la
jurisdiccin no sean ilusorios para la bsqueda de la paz social y se expresa a
travs de la tutela anticipada y la facultad para autorizar la sustitucin, variacin
o levantamiento de la medida cautelar dictada.
73
ART.
618
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Esta facultad ser invocada -a pedido de parte- siempre y cuando se refiera

a bienes sometidos a medida cautelar que puedan deteriorarse o perecer por
obra del tiempo. Aqu no opera el inaudita pars, todo lo contrario, el juez
ordenar la enajenacin de los bienes, previa citacin de la contraria.
Opera en este tipo de medidas una sustitucin del bien perecible por el dinero
producto de la enajenacin. Dicho dinero sigue la suerte del bien enajenado,
esto es, contina bajo la funcin cautelar de la jurisdiccin.
Otro supuesto que cita la norma es la figura de la conversin. Si bien no
implica una sustitucin de los bienes, se busca que el dinero obtenido se
convierta a otra moneda, siempre y cuando sea de necesidad, como sera el
caso de la hiperinflacin, donde la capacidad monetaria nacional se torna dbil.
2. Como refiere la norma, adems de las medidas cautelares reguladas, el
juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable. Esta medida opera como un complemento a otras ya dictadas por el juez. La
interrogante que se plantea es si esas medidas pueden ser asumidas por el juez
de oficio y deben orientarse solo a evitar el perjuicio irreparable al demandante
del derecho en discusin, o esta puede extenderse a terceros ajenos a la
pretensin en debate.
Sobre el particular, aparece desarrollada con gran acogida en la jurisprudencia
argentina la llamada "cautela humanitaria", la misma que no es una cautela
-stricto sensu- pero que apunta a evitar-por razones de humanidad y solidaridad
social- perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado, esto es, se
tiende a evitar nuevas vctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensin
resarcitoria en debate. Peyrano?", al referirse a esta cautela, lo muestra a travs
del siguiente caso: En el primero de ellos y con motivo de una pretensin resarctora promovida por los padres de un menor que se accidentara en una acumulacin de aguas formadas en terrenos del Ejrcito argentino, el tribunal dispuso
de oficio, adems de hacer lugar a las pretensiones del demandante -advertido
de la grave situacin de peligro existente para la comunidad por la posibilidad
cierta de que se repitieran accidentes anlogos- la construccin de un cerco
que aislara las excavaciones inundadas, as como la colocacin de carteles bien
visibles que indicaran el riesgo y el mantenimiento de un servicio permanente de
vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la Municipalidad de Quilmes y a costa de la demandada.
(34)
74
PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamiento procesal civil peruano", en: Themis, Revista de la Facultad de Derecho, N 22, PUCP, Lima, 1993, pp. 1617.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 618
Se aprecia -dice el autor- que el Tribunal arbitr oficiosamente medidas

encaminadas a impedir la repeticin de siniestros anlogos; hacindose as,
otra vez, realidad la funcin preventiva de daos que hoy se reconoce como un
poder y un deber de los magistrados "a ttulo de diligencia oficiosa, se acepta
como posible -en casos excepcionales- que el juez -superando los principios
de legitimacin y congruenciadecrete medidas -denominadas
provisoriamente mandatos preventivos- tendientes a evitar la repeticin de
daos y perjuicios de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo,
haciendo as realidad una deseada justicia preventiva".
JURISPRUDENCIA
Ante Ja inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a
conservar Ja situacin de hecho o derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N 111895,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 248249).
Prescrita Ja accin cambiaria de un ttulo valor, procede la accin personal contra su acep
tante y avalista.
Procede Ja medida cautelar anticipada tiestinede a evitar un, perjuicio irreparable o asegu
rar provisionalmente la ejecucin de una sentencia definitiva (Exp. N 4597, Primera Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianelfa, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,
p. 490).
De conformidad con el artculo 11 de la Ley de violencia familiar, puede solicitarse a los
juzgados de familia, medidas cautelares que se tramitarn como medidas anticipadas
fuera de proceso cuando Ja seguridad de la vctima o su familia requiera de una decisin
jurisdiccional. Procede una medida anticipada de alimentos (Exp. N 9848, Sala de
Familia, Ledesma Narvez, Maranelfa, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jur
dica, p. 515)
75
EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR
1ARTCULO
619
Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular

de la medida cautelar, este requerir el cumplimiento de la deci
sin, bajo apercibimiento de proceder a su ejecucin judicial.
La ejecucin judicial se iniciar afectando el bien sobre el que
recae la medida cautelar a su propsito.
LJJ Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria. Esto
implica que la medida cautelar tiene duracin limitada en el tiempo y con el fallo
definitivo. Lo provisorio de la medida permite sostener que luego de emitida la
sentencia firme, desaparece automticamente.
Si la sentencia no ampara la pretensin, la medida cautelar se levanta y es
posible ingresar a discutir la ejecucin de la contracautela (en el supuesto que se
hubiere generado dao con la ejecucin de la medida); en cambio, si la
sentencia ampara la pretensin, tambin desaparece la medida cautelar, pero
para transformarse en medida de ejecucin para el inicio de la ejecucin
forzada; generando con ello la cancelacin de la contracautela, tal como refiere
el artculo 620 del CPC: "resuelto el principal en definitiva y de modo favorable
a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de
pleno derecho".
Como se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos, se tiene como
correlato la extincin de pleno derecho de la medida cautelar, pues la cautela
desaparece cuando el derecho se torna cierto, al margen de la impugnacin que
se hubiere formulado contra la sentencia que desestime la demanda. El artculo
630 del CPC en ese sentido seala: "si la sentencia en primera instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque
aquella hubiere sido impugnada". En esa misma perspectiva, se orienta la redaccin del artculo 615 del CPC, cuando seala que es procedente el pedido de
medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada, no requiriendo para ello el ofrecimiento de contracautela, pues tcnicamente no estamos ante una medida cautelar.
2. La redaccin de este artculo lleva a apreciar la conversin de pleno
derecho de la medida cautelar a una medida de ejecucin. Son diferentes los
requisitos o condiciones que se exigen en ambas medidas. En la cautelar se
requiere verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; en cambio, en la
medida ejecutoria,
76
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 619
la existencia de un derecho cierto que se busca satisfacer a travs de la futura

ejecucin forzada. An ms, podemos hablar de una medida ejecutiva entre el
derecho declarado cierto en la sentencia y la impugnacin que se hubiere interpuesto frente a ello. Al respecto, el artculo 615 del CPC refiere, "es procedente
el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque
fuera impugnada".
Como ya se ha sealado, la extincin de la cautela para dar paso a la
conversin de la medida de ejecucin provoca, segn Monroy Palacios, una
"relacin de simultaneidad", pues en el mismo momento en que se extingue una
situacin, aparece una nueva y distinta. "La medida cautelar en el momento en el
cual culmina un proceso con sentencia firme estimatoria es precisamente un
fenmeno de extincin por conversin de pleno derecho, luego del cual, la
medida cautelar se transforma en medida ejecutiva. En este estadio, la
medida conserva los efectos prcticos y jurdicos respecto de la situacin del
demandado, sin embargo, la variacin sustancial se produce en los dos
aspectos fundamentales antedi- chos: en el plano estructural, la eficacia de la
ahora medida ejecutiva ya no se encuentra sujeta a los presupuestos para la
concesin de una medida cautelar, tampoco resulta relevante el presupuesto
para la actuacin de la caucin. Por otro lado, en el plano funcional, la medida
ejecutiva ya no persigue, aseguracin de la eficacia del proceso, sino que,
automticamente, se instala como acto de ejecucin inicial, al que le sucedern
otros actos procesales (ejecutivos) destinados al logro de la satisfaccin
procesal".
3. Otro aspecto a considerar en esta transformacin de la cautela a la medida
ejecutiva es que no necesariamente nace de la extincin de una medida cautelar.
La medida ejecutiva puede darse luego de emitida la sentencia, bajo un contexto
diverso a la cautela, como es la certeza; sin embargo, se debe tener en cuenta
que el tipo de medida que se conceda est en funcin del contenido de la
sentencia favorable al actor, toda vez que se pretende, con este tipo de
medidas, la concrecin material del derecho declarado. Esto es calificado como
"flexibilidad de las medidas ejecutivas" y que, segn Monroy, es una
caracterstica fundamental de ellas y lo explica as: "un proceso destinado al
cobro de una suma de dinero culmina con resultado favorable al actor. En el
transcurso del mismo este se vio beneficiado por una medida cautelar de
embargo en forma de inscripcin sobre un vehculo de propiedad del
demandado. Ahora bien, dado que ha operado la conversin de pleno derecho,
la medida ejecutiva se encuentra constituida precisamente por el embargo
mencionado. Sin embargo, el embargo (en cualquiera de sus expresiones)
supone nicamente un acto de afectacin jurdica respecto de un determinado
bien. Este resultado es insuficiente para proceder a un futuro remate. Para llegar
a ello, previamente es necesario efectuar una desposesin fsica de los bienes
del demandado. El mecanismo adecuado para alcanzar ese propsito se
asemeja enormemente al del secuestro conservativo (medida cautelar de
desposesin fsica sobre un bien que no es materia directa
77
ART. 619
COMENTARIOS
AL COIGO
PROCESAL
CIVIL
de la controversia procesal). De hecho, no existe mejor forma de explicarle al

juez qu es lo que se requiere para acceder el remate que nosea a travs
precisamente de la medida de secuestro. Dado que no estamos en momentos
de pedir medida cautelar, qu es lo que se debe hacer? Continuar con la
eficacia del embargo (para evitar cualquier intento de enajenacin de los bienes)
y solicitar, en modo complementario, una medida ejecutiva en forma de
secuestro conservativo. Con esta salida, el ejecutor tendr dos medidas
ejecutivas a su favor. La de embargo obtenida de pleno derecho (luego de la
extincin por conversin a la finalizacin del proceso) y la segunda, por iniciativa
privada. Ambas actuarn de manera complementaria, permitiendo que la
ejecucin forzada transite su curso habitual hacia la plena realizacin del
derecho de crdito reconocido por la sentencia".
Pese a ello, Monroy aprecia que en la prctica forense nacional, si bien bajo
distintos formatos, se suele pedir lo mismo que hemos sealado. A veces sucede
que se solicita "secuestro conservativo", otras "medida cautelar de secuestro" o,
peor an, "ampliacin de medida cautelar", pues afirma que a la ''ya existente de
embargo en forma de inscripcin, se le aade la de secuestro". Se llega tambin
al extremo de solicitar la admisin de una "acumulacin sucesiva de medidas
cautelares", pues -se dice- "se est solicitando secuestro en un momento posterior al pedido cautelar originario (embargo)". Verificando el juzgador que luego de
la expedicin de la sentencia final, ya no hay lugar para la concesin de medidas
cautelares, no encuentra otra alternativa que expedir resoluciones de improcedencia del pedido, en cada uno de los particulares supuestos ejemplificados. Si
bien, seala Monroy, se puede sostener, a favor del ejecutante, que muchos de
aquellos casos constituyen meros problemas de orden terminolgico, ello en
nada justifica persistir en el error de confundir dos instituciones que poseen una
estructura y un funcionamiento claramente diferenciados.
4. Como seala la segunda parte del artculo, "la ejecucin judicial se iniciar
afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propsito". Esto
lleva a suponer en algunas instancias judiciales, que hay que lograr una medida
cautelar para luego ingresar a la ejecucin, sin embargo ello no es as. Aqu la
pregunta que se plantea es qu elementos debe tener en cuenta el juez para
conceder una medida ejecutiva. Frente a ello se sostiene que "el nico criterio a
utilizarse para su concesin constituye la idoneidad de las medidas ejecutivas
para alcanzar el pleno reconocimiento jurdico y material del derecho
reconocido en la sentencia, es decir, concretar la satisfaccin procesal del
sujeto victorioso, para as lograr, precisamente, la tutela procesal efectiva".
Seala Monroy que el ejecutante debe fundamentar la necesaria realizacin de
determinados actos destinados a perfeccionar la ejecucin. Es errneo
considerar que las medidas cautelares se caracterizan por su "homogeneidad"
con los actos de ejecucin forzada, como si toda cautelar se otorgara para una
''futura ejecucin forzada" y no para otras formas de actuacin como es el caso
de las medidas coercitivas para los procesos preventivos.
78
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 619
Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios, es que si bien la

persecucin se realiza en un plano donde ya existe una decisin con autoridad
de cosa juzgada que ampara los derechos del ejecutante, ello no supone que
dicho fin pueda ser alcanzado sin limitacin ni parmetro alguno. El derecho de
defensa del ejecutado o de cualquier tercero ajeno a la relacin procesal, debe
estar siempre presente, para oponerse a aquellos actos ilcitos que superen
injustificadamente el mbito propio de la debida actuacin de la sentencia. De
ah que el juez debe tener en cuenta el principio de razonabilidad y de mnima
injerencia, para conceder nicamente aquellas medidas ejecutivas que sean
congruentes y razonables con la satisfaccin del derecho declarado. Bajo el
principio de mnima injerencia dice Monroy, "la necesaria intromisin dentro de la
esfera jurdica del ejecutado,
con el propsito siempre de lograr el
reconocimiento de los derechos del ejecutante, se deber realizar buscando el
mnimo grado de incidencia sobre dicha esfera. Es decir, sin sacrificar, en la
medida de lo posible, los derechos del sujeto que no han sido discutidos durante
el proceso y que, por tanto, no forman parte del fallo contenido en la sentencia
estimatoria".
JURISPRUDENCIA
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el juzgado disponga la suspensin
de
/os embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley N 26289 que prescribe,
en casos de liquidacin de bienes de cooperativas de ahorro y crdito, las medidas
cautela res existentes, deben ser levantadas por el solo mrito de Ja ley, sin requerir
resolucin de Ja Superintendencia de Banca y Seguros (Exp. N 133197, Cuarta Sala
p. 516).
La ley no prev que una medida cautelar decretada en un proceso judicial sea enervada o
declarada sin efecto por otro proceso donde se discuten las mismas relaciones sustanti
vas y Jos mismos intereses econmicos, aun cuando estas fueran enfocadas desde distin
tos ngulos jurdicos (Exp. N 99595, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane
Prescrita la accin cambiara de un ttulo valor, procede la accin personal contra su acep
tante y avalista.
Procede Ja medida cautelar anticipada destinada a evitar un perjuicio irreparable o asegu
rar provisionalmente la ejecucin de una sentencia definitiva (Exp. N 4597, Primera Sala
p. 490).
791
CANCELACIN DE LA
CONTRACAUTELA
I A~f~~o~ij2oj
Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien
obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda can
celada de pleno derecho.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 613.
Jl!o Comentario
1. Como seala el artculo 613 del CPC la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su ejecucin.
La contracautela se justifica en atencin a que la medida cautelar nace para
una funcin asegurativa. Puede cumplir satisfactoriamente con su objetivo o
puede ser intil y provocar perjuicio; de ah que una de las caractersticas de la
medida cautelar es la contingencia, porque est ligada al riesgo. Si no se
ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al perjudicado con la
ejecucin cautelar.
injusta sino por el hecho de que su expedicin y ejecucin importa riesgo que
debe ser asumido por quien se beneficia con l.
Algunos autores cuando se refieren a esta caracterstica de la contingencia
sealan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad
de hacerlas bien. La medida cautelar junta los supuestos citados para tener
como respuesta celeridad y ponderacin, pero no el hacer cosas pronto pero
mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto,
dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde, en la sentencia.
2. La suerte de la contracautela est inminentemente ligada con lo resuelto
en la sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida cautelar,
la contracautela se cancela de pleno derecho, pero, en el supuesto que la
sentencia sea desfavorable, la contracautela perdurar hasta que responda
quien obtuvo la medida cautelar, por los daos ocasionados con ella.
Lo provisorio de la medida cautelar es extensiva a la contracautela, pues si
partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una duracin limitada
con el tiempo; emitida la sentencia desaparece automticamente la medida
cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando
inicio a la
80
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
620
ejecucin forzada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazar la pretensin, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad
de ejecutar la contracautela.
Tanto la contracautela permanente como la sometida a plazo, respondern por
las consecuencias nocivas causadas con la medida cautelar durante el tiempo de
sus respectivas vigencias, siempre que la sentencia definitiva no declare la improcedencia de la pretensin principal.
Otro supuesto a contemplar en la contracautela radica en establecer hasta
cundo tendr vigencia la contracautela. Rivas<35> considera que debe mantenerse por el lapso previsto para la prescripcin del derecho del que se trata, sin embargo, tambin creemos que el perdedor tiene la posibilidad de liberarse de la
contracautela, por aplicacin analgica de la figura de la fianza-sin plazo determinado que regula el artculo 1899 del CC, pues no es razonable dejar sujeta la
vigencia de la contracautela a la indisponibilidad de bienes por lapso prolongado.
3. Aprciese de la redaccin del artculo en comentario, que la cancelacin de la
contracautela opera cuando lo resuelto es definitivo, esto se explica como resultado
de la conversin de la medida cautelar a la ejecucin forzada, donde la aseguracin
de la cautela se transforma a la satisfaccin del derecho firme declarado en la sentencia. Monroy Palacios, en su trabajo "Conversin de la medida cautelar en la fase
de actuacin de la sentencia" explicando esta transformacin seala: "la medida
cautelar cumple su finalidad aseguratoria hasta el momento mismo de la expedicin
de la sentencia que declara fundada la demanda. En efecto, a partir de ese instante
ya nada queda por asegurar, sino que, definida la suerte de la litis e identificado al
sujeto demandante como victorioso, el empeo de los actos judiciales estar dirigido (a pedido de parte, para los procesos que reconocen derechos dispositivos) a
satisfacer, es decir, al desarrollo de actos destinados a que los preceptos contenidos en el fallo (pago de suma de dinero, entrega de un bien, realizar un prestacin
de hacer, etc.) se cumplan en sus estrictos trminos, tanto en el plano jurdico como
en el fctico. Mientras la medida cautelar se otorga en un momento de incertidumbre, en base a una cognicin sumaria, la ejecutiva presupone para su existencia un
estado de certeza, donde se ha establecido de modo definitivo cul es el resultado
final del litigio; mientras la medida cautelar constituye una resolucin judicial que
luego de su efectiva actuacin (ejecucin, en sentido lato) garantiza la eficacia del
proceso, es decir, constituye el punto culminante de la proteccin de un derecho
subjetivo (tutela cautelar), la medida ejecutiva no constituye, por s misma, un acto
definitorio respecto de algn tipo de tutela procesal, sino ms bien, tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, concatenado con otros, busca la satisfaccin procesal".
(35)
RIVAS, Adolfo. Las medidas ceutetsres en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas.
Lima, 2000, p. 62.
81
SANCIONES POR MEDIDA CAUTELAR

INNECESARIA O MALICIOSA
1 Iarcu.LC1>&21
Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo
asegurada con medida cautelar, el titular de esta pagar las
costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de
diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte,
podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y per
juicios ocasionados.
La indemnizacin ser fijada por el juez de la demanda
dentro del mismo proceso, previo traslado por tres das.
La resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa
es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la repara
cin indemnizatoria Jo es con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 53 inc. 1, 371, 372, 412, 613, 627, 630.

COMPARADA:
C.P.C.N.Argentina
art. 208
.Jl!o Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia. Decimos ello porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad absoluta que la
medida que se dicta ser til o no. Dicha constatacin solo ocurrir al final del
camino, esto es, cuando la sentencia defina si ampara o no la demanda.
Si se declara infundada la demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con
medida cautelar, el titular de esta pagar los gastos procesales del proceso cautelar y una multa. Tambin podr, a pedido de parte, ser condenado a la indemnizacin. De la redaccin de este artculo, en ningn extremo hace referencia a
la medida maliciosa, como s aparece de la sumilla del artculo. Esto nos lleva a
reflexionar sobre el carcter vinculante de dicha sumilla, en relacin al contenido del artculo 621 del CPC, pues no se aprecia descripcin o referencia alguna
al carcter malicioso o abusivo de la medida para justificar la sancin pecuniaria. Es suficiente la sumilla del artculo para calificar de tal, el contenido de
este?
82
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 621
Aqu concurre la posibilidad de varias acciones, como una sancin pecuniaria

por la medida cautelar innecesaria o maliciosa y una condena a una
indemnizacin por haber generado dao la medida cautelar. En el primer caso,
ella puede ser
impuesta por el juez, en atencin a las facultades que regulan los artculos 41 o y
411 del CPC y supuestos del artculo 112 del CPC, a diferencia de la indemnizacin, que ser a pedido de parte, pues esta es la que tendr la carga probatoria
de mostrar el dao y la magnitud de esta.
2. Por otro lado, ntese que el artculo en comentario se refiere al caso que
se declare infundada una demanda, cuya pretensin estuvo asegurada con
medida cautelar. El supuesto citado, no hace referencia a la demanda que sea
declarada improcedente o inadmisible, sino a un pronunciamiento de fondo que
desestime el derecho en discusin. Tampoco precisa si esa condicin deba estar
contenida en una sentencia firme, sin embargo, debemos sealar que para el
artculo 630 del CPC, la existencia de una sentencia en primera instancia que
desestima la demanda, genera que la medida cautelar quede cancelada de
pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada. Esto nos podra llevar a
asumir la hiptesis de extender los efectos de las sanciones por medidas
innecesarias a los alcances del artculo 630 del CPC, por la cancelacin de
pleno derecho de la medida cautelar, sin embargo, concurre a dicha hiptesis la
posibilidad de que la sentencia adversa e impugnada sea revocada en la
apelacin y se ampare la demanda. En ese supuesto, ms que considerar que
la medida cautelar s fue necesaria, hay una preocupacin mayor, la ausencia de
tutela asegurativa porque la medida se cancel de pleno derecho.
3. Como ya se sealado, la contingencia participa del riesgo. Si se ampara la
demanda, la contingencia es cero, pero si no se ampara, ingresa adems el perjuicio que se ha ocasionado con dicha medida. La necesidad de hacer las cosas
pronto colisiona con la necesidad de hacerlas bien; por ello, lo que se busca es
lograr celeridad y ponderacin. Las cosas que se hacen pronto pero mal como
las que se hacen bien pero tarde participan del riesgo, por ello, la medida
cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se
resuelva ms
tarde en la sentencia.
4. La norma regula la posibilidad de la indemnizacin por los daos y
perjuicios ocasionados con la medida, dentro del mismo proceso, previo
traslado por tres das. La obligacin de indemnizar no surge porque la medida
cautelar sea injusta sino del hecho que su expedicin importa riesgo que debe
ser asumido por quien se beneficia con ella. Hay una indefinicin legislativa en
torno a la responsabilidad subjetiva u objetiva en la contracautela.
Un sector de la doctrina sostiene la responsabilidadobjetivapor el mero hecho
de la derrota sin interesar la existencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal.
Como opera la responsabilidad objetiva, el deber de resarcimiento nace del
principio de sucumbencia. Basta la derrota en el principal para que el deber de
indemnizar se
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ART.
621
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
establezca en el proceso cautelar. Para Ccndorel?", "la medida cautelar es un

instrumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como un arma
rpida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga
por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difcil concebir que se admita la necesidad
de probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su
beneficio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre
sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna hiptesis pueda de ella obtener un
beneficio, no parece dudoso a quin han de cargarse las consecuencias"; sin
embargo, en opinin de Ramrez<37l, no todo el que pierde un proceso tiene culpa,
ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido, una responsabilidad
objetiva de carcter general sera injusta, pero tampoco creemos que una responsabilidad subjetiva, basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solucin. La culpa
debe ser el punto de partida, pero admitiendo parmetros objetivos en que esta no
es necesaria para condenar al pago de una indemnizacin. Por ejemplo, el afectado con una medida emitida por el juez de un distrito judicial que "inventa" su
propia competencia, necesita acreditar culpa en la contraparte? Seala Ramrez,
"que el propio Cdigo Procesal acoge soluciones que giran en tomo a la misma
idea de responsabilidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del
agente. Vase sino el caso del artculo 81 que regula la procuracin oficiosa.
Seala el numeral que si no se produce la ratificacin del procurado, se declarar
concluido el proceso y se podr condenar al procurador al pago de daos y perjuicios ( ... ) siempre que a criterio del juez, la intervencin oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de la conducta que manifiestamente (lase, 'objetivamente') carece de razonabilidad".
5. Otro aspecto a destacar de la norma en comentario, es el supuesto de la
demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnizacin.
En opinin de Ramrez(38l, esta condicionante debe extenderse a los casos de
sentencia que declare improcedente la demanda; igualmente, cuando se declare
fundada una excepcin. "Es tendencia conocida limitar el derecho a la indemnizacin solo para aquellos casos en que se declara infundada la demanda, tal como
lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que se trata de una deficiencia
legislativa antes que una toma de posicin al respecto, pues, el dao se produce
en igual intensidad cualquiera que sea la razn de la no tutela del derecho demandado". Para Monroy<39> "en todos los supuestos en los cuales el proceso termine
(36)
(37)
(38)
(39)
84
CONDORELU, Jos luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985, p.
145, citado por RAMREZ, "El abuso de las medidas cautelares", en: Derecho Procesal, 111 Congreso Internacional, Lima, 2005, p. 317.
RAMREZ. Op. cit., pp. 317-318.
RAMREZ. Op. cit.. p. 316.
MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos, Palestra, Lima, 2004, p. 382.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 621
sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la
obligacin procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que
sopor- t la medida".
6. La norma tambin regula la sancin de los gastos procesales y la multa.
Esos gastos se aplicarn en atencin al principio general de la condena recogido
en el artculo 412 del CPC que seala: la parte vencida asume el gasto procesal.
En el caso de la medida cautelar innecesaria, los gastos procesales se
integrarn en el total que tendr que ser abonado por el vencido.
Seala la norma que el titular de la medida cautelar pagar la multa, sin
hacer mayores distinciones. Opera aqu un pago automtico por el solo hecho
de la derrota, sin embargo, Rivas(4l considera que no le parece que la sola
derrota justifique su aplicacin; ello solo podra operar en el caso de malicia o
mala fe o ante la evidencia de lo innecesario. Seala "el vencedor no obstante
haber incurrido en inconducta, no podra sufrir tal penalidad, ya que no se da
previsin legal al respecto y las medidas sancionatorias no pueden aplicarse
analgicamente. Po dra resultar en cambio, del sistema general del artculo 112
si se demostrase su actitud maliciosa destinada a lograr una medida cautelar
con la que causa un dao adicional e injustificado al perdedor".
Como se aprecia de la norma, se establece una multa no mayor de diez
Unida- des de Referencia Procesal, situacin que no comparte Hamirezv'",
quien considera que debe establecerse una frmula abierta, como por ejemplo,
que su fijacin atender a las circunstancias de tiempo, lugar, valor y
naturaleza del bien afectado, el derecho invocado, la duracin de la afectacin,
etc., es decir casufs- ticamente. El monto nfimo de la multa alienta al
beneficiario de la medida abusiva, pues tiene claro que su "contigencia"
econmico-punitiva es mnima.
La multa es una sancin pecuniaria que se imponen a los sujetos procesales
en atencin a su conducta asumida en el proceso. No solo los jueces la imponen
para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol conminatorio,
como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC, sino que, asumen un rol
represivo, que mira al pasado y es pronunciada por el juez, de oficio. No repara
el perjuicio que el incumplimiento o cumplimento tardo causa en el proceso.
Res- ponde a un procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del
resistente (vase sobre el particular lo normado en la Resolucin Administrativa
N 361-SE TP-CME-PJ del 07/08/99).
(40)
(41)
RIVAS, Adolfo. las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Urna. 2000. p. 68.
RAMREZ. Op. cit., p. 316.
85
ART. 621
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal

(URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta
a la discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia Procesal est en
directa relacin con la Unidad de Referencia Tributaria, la que vara cada ao,
el artculo 421 del CPC precisa que ser aplicable la URP vigente al momento
que se haga efectivo el pago de la multa.
En conclusin, la norma frente a la medida cautelar innecesaria brinda un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza distinta como son: las
obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por
incumplimiento de los deberes de parte) y los daos y perjuicios
(resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta jurisdiccional a la
triloga sealada tendr como escenario el mismo proceso principal en giro.
mi
JURISPRUDENCIA
La privacin del uso de un vehculo embargado indebidamente constituye un perjuicio
susceptible de indemnizacin. Aunque la prueba aportada no sea completamente asertiva
sobre /os gastos hechos, se supone que ha debido reemplazarlo mediante el pago de otro
medio de transporte por el tiempo que estuvo vigente el embargo.
En caso de no haber pruebas acerca del quantum de los daos causados por un acto
ilcito, pero s acerca de la existencia de los mismos, cede la regla clsica del (onus probandi) y el juzgador puede y debe fijar el importe de la indemnizacin por los perjuicios
reclamados (Exp. N 129994Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supre
mas Civiles, Legrima, 1997, pp. 467468).
El artculo 621 del CPC permite al juez de la demanda la sancin al titular de la medida
cautelar que ha obtenido la misma sin estar premunido del derecho que invoc. Si bien el
referido artculo no seala expresamente la situacin de la medida cautelar parcialmente
atendible, en atencin al argumento de que "quien puede lo ms puede lo menos", co
rresponde al juez de la demanda fijar la indemnizacin (Exp. N 33197, Cuarta Sala
p. 488).
86
DETERIORO O PRDIDA DE BIEN

AFECTO A MEDIDA CAUTELAR
.ARTCULO 622
El peticionantede Ja medida y el rgano de auxiliojudicial

respectivo,son responsablessolidarios por el deterioroo Ja
prdida del bien afecto a medida cautelar. Esta
responsabilidades regulada y establecidapor el juez de la
demanda siguiendoel trmiteprevisto en el artculo621.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 55, 621.
.Lo Comentario
1. La medida cautelar opera a pedido de parte. El que pide la medida debe
proponer el rgano de auxilio judicial correspondiente a la pretensin cautelar.
Ello no impide que el juez de oficio, si fuere el caso, incorpore al proceso al
veedor a fin de que fiscalice la labor del rgano de auxilio designado.
Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad
los fines del proceso. Segn el artculo 55 del CPC, el perito, el depositario, el
interventor, el martillero pblico, el curador procesal, la polica y los otros rganos
que determine la ley se catalogan como rganos de auxilio.
Por otro lado, el solicitante de la medida no puede desentenderse de la
suerte del bien que someti a cautela porque responde solidariamente con el
rgano de auxilio judicial designado.
Esta responsabilidad opera cuanto el bien ha salido de la esfera de custodia
de su titular; de ah la solidaridad con el auxilio, pues se supone que este no
ha cumplido con sus deberes de ejecucin y de custodia, salvo que sea la
propia parte la causante del dao.
De todas maneras, el que obtuvo la medida cautelar responde por la
conducta del auxilio propuesto, porque no puede dejar de informarse y velar por
la conservacin del bien y porque adems en caso de no encontrar
satisfactoria las actividades de custodia del auxilio, la parte beneficiada con la
medida, est incluso en condiciones de pedir la sustitucin del rgano de auxilio
judicial (ver el artculo
617 del CPC).
87
ART.
622
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Seala Rivas, "el deterioro o prdida del bien estando en la esfera de custodia
del auxilio judicial designado por el solicitante de la medida, importar un acto de
incumplimiento de deberes, salvo, claro est, que no hubiese podido evitar tales
consecuencias. De no haberse dado tal imposibilidad, se convierte en responsable solidario con quien logr la cautelar frente al titular del bien afectado; ello sin
perjuicio de su responsabilidad ante el solicitante de la medida".
2. Como seala la norma en comentario, el peticionante de la medida y el
rgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro
o la prdida del bien afecto a medida cautelar. Esto implica que en el supuesto
que se dirigiera la pretensin indemnizatoria solo contra el peticionante de la
medida, sin comprender en dicha pretensin al rgano de auxilio judicial; este, el
peticionante de la medida cautelar, puede solicitar su incorporacin al rgano de
auxilio judicial -a travs de la denuncia civil que regula el artculo 102 del CPC-,
por tener ambos responsabilidad solidaria en el evento. En caso el beneficiado
con la medida hubiera sido solo emplazado para la indemnizacin, este podra
incorporar en dicho proceso al rgano de auxilio judicial, a travs de la figura del
aseguramiento de pretensin futura, que regula el artculo 104 del CPC, para
repetir luego contra el rgano de auxilio judicial ante la supuesta condena que
tuviere que asumir el beneficiado con la medida. Vase que en la denuncia solo
se llama al rgano de auxilio judicial para que asista en la defensa de la que es
emplazado solo el beneficiado con la medida, a diferencia del aseguramiento de
pretensin futura, donde no se busca la simple defensa sino la condena en
repeticin por la indemnizacin que tuviera que asumir el beneficiado de la
medida, siempre y cuando, se asuma que el dao causado a los bienes
afectados con la medida cautelar, hayan sido exclusivamente realizados por el
actuar antijurdico del rgano de auxilio judicial designado.
Para apreciar la responsabilidad del peticionante como del rgano de auxilio
judicial, debe referirse al deterioro o prdida del bien afecto a medida cautelar;
sin embargo, se debe tener en cuenta que el juez es civilmente responsable por
el deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando
la designacin del rgano de auxilio judicial hubiese sido ostensiblemente
inidnea, tal como refiere el artculo 626 del CPC.
m.
JURISPRUDENCIA
A pedido del titular de la medida cautelar y en cualquier estado del proceso puede
sustituir se el rgano de auxilio judicial. El peticionante de la medida y el rgano de
auxilio judicial son responsables solidarios por el deterioro o prdida del bien afecto a
medida cautelar (Exp. N 142098, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Marianella, Juris prudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 363).
88
AFECTACIN
DE B[EN DE TERCERO
ARTCULO
623
La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se
acredite su relacin o inters con la pretensin principal, siem
pre que haya sido citado con la demanda. Ejecutada la medida,
el tercero est legitimado para intervenir en el proceso
principal y en el cautelar.
El deudor y los terceros ajenos a la relacin obligacional po
drn oponer el cambio de su domicilio de acuerdo a lo dispues
to en el artculo 40 del Cdigo Civil. Dicha oposicin surte efec
to aun en el acto mismo de ejecucin de la medida cautelar,
bajo responsabilidad del juez y/o auxiliar judicial. (*)
LJJ Comentario
1. Los sujetos que concurren al proceso judicial no solo estn conformados
por las partes sino tambin por terceros, ajenos a la relacin procesal.
Si partimos de la simple idea que tercero es quien no es parte en el proceso,
no resulta satisfactorio para definirlo porque es necesario que el tercero tenga
un inters jurdico, cierto y tutelable en la pretensin que se va a discutir porque
le va a afectar de manera directa o indirecta el resultado del proceso. En esas
condiciones podemos asumir la presencia de un tercero legitimado en el
proceso.
Ahora bien, este tercero puede ser afectado no solo con la decisin final en el
proceso sino que sin llegar a ella, en el camino procesal, su patrimonio puede
ser afectado, con la nica condicin: haber sido citado con la demanda. Ntese
que la norma no refiere al emplazamiento, sino a la citacin. A pesar de esta
precisin, hay criterios judiciales que tienden a confundir el emplazamiento con
la citacin con la demanda, como el que aparece en la Casacin N 900-95Huaura, de techa 7 de octubre de 1996, que dice: "conforme al artculo 1886 del ce, el fiador
que se obliga en condiciones iguales a las de sus dems cofiadores sin pactar
expresamente el beneficio de divisin responde por el ntegro de la deuda del
obligado principal; en consecuencia, quien se obliga como fiador solidario y sin
beneficio de divisin responde por el ntegro de la deuda, sin embargo, para
poder ejecutar una medida cautelar frente al fiador, este ha debido de ser
emplazado con la demanda (sic), a travs de la que se persigue el pago de la
deuda en estricta aplicacin de lo dispuesto en el artculo 623 del CPC".
Texto segn el artculo 2 de la Ley N9 2n23 del 14/05/2002.
89
ART. 623
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
2. La citacin es el acto mediante el cual se dispone que una persona

comparezca ante el rgano judicial a fin de realizar o presenciar una actividad
en determinado da y hora, por ejemplo la citacin de testigos o peritos, se
califica como citacin, en cambio, el emplazamiento es el llamado que se hace
al demandado para que dentro del plazo sealado se presente al proceso como
parte. Con la citacin simplemente se comunica la pretensin que se entabla,
con el emplazamiento se constituye la relacin procesal entre el juez y las
partes.
Esta citacin es atendible porque la parte actora debe haber acreditado su
relacin o inters de este tercero con la pretensin principal. Adems, nos
permite excluir la posibilidad de afectar el patrimonio del tercero con una medida
cautelar fuera de proceso, a que refiere el artculo 636 del CPC.
3. Ante la afectacin de su patrimonio con una medida cautelar, los medios
de defensa que puede ejercer este tercero difiere del tercero no legitimado que
regula el artculo 624 del CPC. Seala la norma en comentario que "ejecutada
la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal y en
el cautelar", esto nos lleva a decir, que en su condicin de tercero legitimado
puede hacer uso de los medios de impugnacin orientados a la revisin y
revocacin de la medida cautelar. Recordemos que la impugnacin no solo
puede ser ejercida por las partes sino por los terceros legitimados (artculo 355
del CPC).
En esa lnea de pensamiento, el cual compartimos, Acosta'< escribe "la legitimacin para reclamar el levantamiento de la medida se otorga en principio a
quien es parte en el proceso principal, sin embargo la relacin procesal tpica no
agota la totalidad de los intereses controvertidos: cuando una decisin agravia
derechos o pretensiones de terceros, estos adquieren calidad de parte interesada
a los fines de su adecuada defensa mediante el pertinente juicio de revocacin
ante la alzada. Faculta a quien tiene un inters legtimo aunque no sea parte, a
tomar intervencin en la sustanciacin de un recurso de apelacin concedido en
un proceso cautelar".
En cuanto al momento procesal que tiene el tercero legitimado para ejercer
los medios de defensa sealamos que es el mismo que tienen las partes, esto
es, luego de ejecutada la medida. Debemos asumir que al trmino de la
ejecucin o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, en este
caso el tercero legitimado, quien recin podr apersonarse al proceso e
interponer apelacin, tal como lo seala el artculo 637 del Cdigo Procesal
citado.
4. La norma en comentario se contrapone a la siguiente idea rectora: solo se
puede afectar los bienes de propiedad del presunto obligado aunque se
encuentren en poder de terceros; esto es, como seala el artculo 611 del CPC:
"la medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relacin
material o de sus sucesores, en su caso". Esto implica que frente a un mutuo
solidario asumido por A
(42)
90
ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986, p. 75.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 623
y B como deudores, en caso de incumplimiento, el acreedor al demandar a B

como uno de los deudores, solo podr afectar el patrimonio de este demandado
B, salvo que hubiere solicitado se cite con la demanda al deudor A. En este supuesto, s sera factible, no solo afectar mediante medida cautelar los bienes del
deudor demandado sino los del deudor citado, a pesar de que sea un tercero en
la relacin procesal entablada. La citacin al tercero con la demanda justifica la
afectacin de sus bienes, descartndose la posibilidad de la desafectacin y la
tercera como mecanismos de impugnacin a la ejecucin cautelar, sin
embargo, podra recurrir a la apelacin o la variacin de la medida dictada, entre
otras articulae ciones. Como seala la norma, "ejecutada la medida, el tercero
est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar".
Un aspecto importanteque afianza la regla que "solo se puede afectar los
bienes del obligado aunque se encuentren en poder de terceros" es el efecto de
la accin pauliana frente al acreedor y su implicancia en la afectacin del bien
materia de transferencia. Seala el Tribunal Registra!que "sobre la figura de la
accin pauliana, Fernando Vida! Ramrez(43l considera que 'habra que plantear
en primer lugar que el acto fraudulento es perfectamente vlido y eficaz, tanto
respecto de las partes como de los terceros, pero inoponibles a estos cuando
son acreedores del enajenante, por cuanto pueden impugnarlo'.Tambinseala
el mismo autor44l, que 'como en el rgimen del Cdigo la ineficacia solo favorece
al acreedor accionante, la declaracin de ineficacia al no anular el acto no
modifica la relacinjurdica entablada entre el fraudador y el tercero adquiriente,
limitndose tan solo a posibilitar a que el acreedor pueda embargarlosy hacerse
pago con los bienes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el mbito
patrimonial del tercero adquiriente'. Debe tenerse en cuenta que la sentencia no
tiene efectos reales retroactivos respecto del bien cuyo acto de disposicin se
declara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante y
solo para los efectos del pago de su crdito probado mediante el expediente que
se acompaa, crdito que puede ejecutarlo en manos del codemandado
(adquiriente)puesto que se reputa que para los efectos del acreedor en este
caso la demandante, no ha habido acto de disposicin.
No siendo una consecuencia de la accin pauliana o revocatoria la nulidad
del acto jurdico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la sentencia
materia de anlisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la nulidad del
ttulo que sirvi para su extensin, y no existiendo disposicin especial que
disponga la cancelacin de un asiento en los supuestos antes mencionados
con la consecuente inscripcin del bien a favor de la demandante, no es
procedente acceder a lo solicitado" (ver Resolucin del Tribunal Registra! N 0762003-SUNARP-TR-A).
( 43)
(44)
VIDAL RAMREZ, Fernando. E/ acto jurdico en el Cdigo Civil Peruano, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1988, p.
304. citado en la Resolucin del Tribunal Registra! N 076-2003-SUNARP-TR-A.
Ibdem.
91
ART. 623
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CML
JURISPRUDENCIA
El perjudicado con una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede
pedir su suspensin sin interponer tercera, anexando titulo de propiedad registrado. Debe
desestimarse el pedido si las inscripciones no contienen en modo alguno titulo de propie
dad alguno a favor de los recurrentes, sino ms bien, el acuerdo segn el cual el vendedor
se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo el precio o una parte
determinada de l conforme lo seala el artculo 1583 del Cdigo Civil (Exp. N 118-2002,
Tercera
Sala
Civilde
Lima.
LedesmaNarvez,
Marianella.
JurisprudenciaActual,Tomo
6. Gaceta Jurdica,p. 683).
92
RESPONSABILIDAD POR
AFECTACIN DE BIEN DE TERCERO
'I
ARTCULO 624
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la

medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez
ordenar su desafectacin inmediata, incluso si la medida no
se hubiera formalizado. El peticionante pagar las costas y
cos tos del proceso cautelar y en atencin a las circunstancias
per der la contracautela en favor del propietario.
Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondr una
multa no mayor de treinta Unidades de Referencia Procesal, ofi
cindose al Ministerio Pblico para los efectos del proceso pe
nal a que hubiere lugar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 53 inc. 1, 412.
Lo Comentario
1. Al proceso judicial concurren diversos sujetos, todos ellos con intereses
contradictorios, diferentes e idnticos; dentro de ese contexto los terceros que
concurren con un inters jurdico relevante con la pretensin que se discute son
apreciados como terceros legitimados para participar en l, sin embargo, puede
darse el caso que ingresen al proceso terceros que no tengan algn inters
directo o indirecto con la pretensin principal que se discute, sino porque su
inters radica en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patrimonio. A estos terceros les es indiferente el xito o fracaso de la pretensin que
se reclama, su inters es coyuntural, se agota en levantar los efectos de la medida cautelar que afecta su patrimonio, mas no tienen ningn inters en la pretensin principal.
Cuando estamos ante este tipo de terceros no legitimados, nuestro sistema
procesal proporciona dos mecanismos para contrarrestar la pretensin cautelar:
la tercera y la desafectacin. El presente artculo se refiere precisamente a esta
ltima alternativa.
Otro aspecto a considerar en relacin a los terceros, es el caso que seala el
artculo 623 del CPC, que permite que la medida cautelar pueda recaer en bien
de tercero, cuando se acredite su relacino inters con la pretensin
principal,siempre
93
ART. 624
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
que haya sido citado con la demanda. Esa situacin de la citacin, no del emplazamiento, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectacin sin perjuicio que
pueda concurrir al propio proceso cautelar, a ejercitar su defensa, en caso se
ejecute la medida cautelar. Vase el caso del obligado principal que es
demandado, y el fiador (sin beneficio de excusin) citado. El fiador es un
tercero en el proceso, ajeno a la relacin procesal entablada pero con inters
directo en las resultas de la pretensin principal; sin embargo, el actor est
facultado a solicitar medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y
cuando "haya sido citado con la demanda". En tal caso, el artculo 623 del CPC
le excluye de la posibilidad de la desafectacin, sin perjuicio que pueda hacer
uso de otros mecanismos de defensa en el propio proceso cautelar.
2. La medida cautelar permite hacer realidad al acreedor el derecho a obtener
tutela asegurativa de la jurisdiccin, sin embargo, frente a l concurre el correlativo de la pretensin revocatoria cautelar, la misma que puede tener diversos
protagonistas, como el tercero ajeno a la pretensin principal al que se le ha
afectado indebidamente su patrimonio. En este caso, la norma seala "en caso
que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado,
el juez ordenar su desafectacin inmediata".
Apreciamos que el perjudicado con la medida podr pedir su levantamiento
sin promover tercera, acompaando documentos o ttulos que acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta al demandado. El trmite
para levantar un embargo sin tercera no implica una duplicacin del mismo
instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a continuacin sealamos:
a) la desafectacin es trabajada como un pedido al interior del proceso en
que se dict la medida cautelar, a diferencia de la tercera que se plantea como
una pretensin autnoma en la va abreviada;
b) en la desafectacin es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la jurisdiccin, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a
diferencia de la tercera en la que opera una apariencia del derecho que se
invoca, el mismo que se va a dilucidar con la sentencia;
e) la desafectacin se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de la tercera que se dirige contra las partes del proceso principal;
d) la desafectacin no prev un procedimiento probatorio porque la prueba
deber resultar de los documentos que se acompaen al pedido de levantamiento, esto implica adems que no procede la tacha en esta discusin, a diferencia
de la tercera, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las reglas
del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposiciones;
94
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 624
e) la desafectacin procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a

diferencia de la tercera, que opera como consecuencia de alguna medida
cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad (ver el artculo 100 del CPC).
La norma busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectacin de su
patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover tercera. Adems
permite -por economa procesal- se presente la prueba documental necesaria
para que a travs de una sumaria informacin, bajo un trmite rpido y fcil, se
declarare la procedencia o no del levantamiento sin tercera. El xito de esta
desafectacin est supeditada a la prueba clara y fehaciente del ttulo de
dominio, si se trata de un bien inmueble o de una informacin sumaria de
posesin si la cosa fuese mueble.
3. Uno de los cuestionamientos que presenta la norma en comentario, se
refiere a la posibilidad de impugnacin a quien no es parte ni tercero
legitimado. Hay algunos criterios a nivel judicial que sostienen que la resolucin
que se pronuncia por la desafectacin no podra ser apelada por el afectado
de la medida porque ella solo puede ejercerse bajo las reglas generales de la
impugnacin (ver el artculo 355 del CPC), por tanto, denegado el levantamiento
este solo puede deducir la tercera pertinente. La desafectacin debe
entenderse como un mecanismo excepcional a recurrir, cuando est probada de
manera indubitable la pertenencia del bien al tercero no legitimado.
4. Especial comentario suscita la posibilidad de pedir la desafectacin,
"incluso si la medida no se hubiese formalizado". Ntese que en el caso del
tercero legitimado, a que refiere el artculo 623 del CPC, s es necesario que se
haya ejecutado la medida para recin poder impugnarla, condicin que no es
exigible en el tercero no legitimado a que se refiere el presente artculo. Si bien
este tercero tiene la posibilidad de recurrir a la jurisdiccin para buscar se
levante la medida cautelar dictada, antes de que esta se ejecute, su intervencin
est restringida en cuanto a los medios impugnatorios, los que no podr ejercer
por no tener inters directo e indirecto en la pretensin principal. Su inters se
agota en liberar sus bienes, al margen de quien tenga o no, el derecho que se
reclama. Sobre el particular, compartimos la opinin de Acosta'< quien
seala: "( ... ) los documentos privados sin fecha cierta y de cuyo contenido no
es dable inferir la propiedad de los bienes de quien solicita el levantamiento del
embargo, trabado sobre los mismos, no son hbiles para obtener que se deje
sin efecto la medida cautelar por va incidente y sin deducir la pertinente
tercera".
5. La norma brinda un tratamiento conjunto a tres elementos de naturaleza
distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las
multas
(45)
AGOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986. p. 77.
95
ART. 624
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
(penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daos y

perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre). La respuesta
jurisdiccional a la triloga sealada no tendr como escenario el mismo proceso
principal en giro. Los gastos procesales son asumidos por la parte vencida en la
incidencia de la desafectacin, sin embargo, se seala que la contracautela, en
atencin a las circunstancias, se pierde a favor del propietario la misma que
debe dilucidarse en un proceso independiente.
Ntese que cuando la
indemnizacin proviene por la afectacin de la parte, seala el artculo 621 del
CPC que "ella debe ser fijada por el juez de la demanda.dentro del mismo
proceso" situacin que no se precisa en caso de terceros afectados.
Frente a ello sealamos que la afectacin cautelar no se satisface con la
revocacin de la medida sino con el resarcimiento por los daos sufridos,
siempre y cuando se demuestre que se utiliz la medida cautelar de manera
abusiva o cuando se excedi en el derecho que la ley otorga para obtenerla. S
bien se autoriza el resarcimiento cuando existen daos acaecidos con motivo de
la medida cautelar que se levanta; nos preguntamos qu tipo de responsabilidad
origina la indemnizacin. La norma en materia de desafectacin no lo precisa.
Solo se remite a sealar: "el petcionante en atencin a las circunstancias
perder la contracautela a favor del propietario", sin embargo, se atribuye un
criterio subjetivo para generar sanciones pecuniarias a favor del Estado, como es
el caso de la multa, siempre y cuando se acredite la mala fe del peticionante de
la medida. Si bien el criterio subjetivo est presente para sancionar el
incumplimiento de deberes, queda en discusin determinar si el dao
provocado al tercero por la ejecucin cautelar, implica una responsabilidad
subjetiva.
6. Especial situacin para dilucidar la propiedad del bien afectado se
presenta en los casos de especificacin y mezcla. Como seala el artculo 937
del CC, la especificacin opera si el objeto se hace con materia ajena al
artfice de este. Vase el caso del carpintero que transforma la madera ajena en
un mueble, el mismo que posteriormente es embargado.
La mezcla es la especie que resulta de la unin de otras materias de
diferentes dueos y pertenece a estos en proporcin a sus valores respectivos.
Por ejemplo, el vehculo, cuyo motor pertenece al ejecutado y la carrocera a una
tercera persona; o el anillo de oro con brillantes, cuyo metal pertenece al deudor y los
brillantes a un tercero ajeno al proceso. En ambos supuestos, el gran dilema que
se presenta se orienta en establecer la titularidad del bien afectado a favor del
ejecutado o del tercero.
7. Uno de los supuestos que se debe tener en cuenta para recurrir a la
desafectacin es el medio de prueba con que se cuenta. Si la prueba es
fehaciente e incuestionable, nos llevar a la desafectacin, caso contrario, si los
medos son dbiles o los que existen requieren de actuacin probatoria,
tendremos que recurrir a la tercera. Vase que los efectos en ambos casos
son totalmente diferentes;
96
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 624
la desafectacin se interpone en el mismo proceso cautelar y la eficacia de la

decisin final estar sujeta a que esta quede consentida o ejecutoriada; a
diferencia de la tercera, que tiene como efecto la suspensin del proceso
donde se dict la medida, siempre y cuando estuviere en la etapa de ejecucin.
Bajo este contexto, es de apreciar lo regulado en el artculo 539 del CPC que
hace referencia a la suspensin de la medida cautelar, sin haber interpuesto
tercera. Ella procede cuando se tenga una prueba documental incuestionabley
se trate de un bien registrable y registrado bajo el dominio de un tercero, ajeno al
demandado. Vase que la prueba en este tipo de articulacin es determinante
por referirse a un bien registrado, cuya ficcin sobre la publicidad, nos lleva a una
presuncin iure et de iure, sobre el conocimiento de dichos asientos. El artculo
539 del CPC particulariza el medio de prueba que se requiere para invocar esta
medida, que en el fondo no es ms que una desafectacin, que
perfectamentepudo ser invocada bajo los alcances del artculo 624 del CPC; sin
embargo, tiene peculiaridades que lo distinguen. En este ltimo caso, el efecto es
el levantamientode la medida a consecuencia de la desafectacin inmediata,
condicionada a que la resolucin que la ordena quede firme; en cambio, con el
pedido que se formula en atencin al artculo
539 del CPC, lo que se busca no es la desafectacin sino la suspensin de la
medida cautelar sin precisar plazo, sin embargo, dicha suspensin debe
extenderse como plazo mximo hasta la sentencia de primera instancia, bajo
una aplicacin extensiva del artculo 630 del CPC. En una tercera ordinaria, el
efecto de esta, ser la suspensin del proceso, en caso se encontrare el proceso
en ejecucin, situacin que no se pretende con el pedido basado en el artculo
539 del CPC que busca la suspensin de la medida cautelar, mas no del proceso
principal.
Vase adems, que el pedido se corre traslado a ambas partes, como una
tercera comn, en cambio en la desafectacin solo se corre traslado al
beneficiado con la medida para su absolucin. La decisin que suspende la
medida cautelar es irrecurrible, situacin que no ocurre con la desafectacin,
que s permite la impugnacin. La justificacin a su inimpugnabilidad se
encuentra en la calidad del medio de prueba que se aporta: se trata de una
prueba documental sujeta a la garanta de la publicidad del Registro. En caso
fracasare la desafectacin o el pedido de suspensin cautelar, los interesados
pueden interponer tercera, de acuerdo al artculo 533 del CPC.
JURISPRUDENCIA
No procede amparar la inscripcin de la medida cautelar, si por versin de la propia de
mandante, corroborada con Ja documentacin pertinente, la propietaria de la aeronave
afectada resulta ser una persona jurdica cuya relacin en la pretensin principal no ha
sido acreditada, ni tampoco ha sido citada con Ja demanda (Exp. N 1164998, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru
97
ART.
624
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Las deudas personales de un cnyuge nicamente no responden los bienes propios del
otro; es decir, que s responden por esas deudas su parte en los sociales, y, obviamente
sus bienes propios, e inclusive, si se prueba que dichas deudes personales se contrajeron
en provecho de la familia, tambin responden por ellas Jos bienes propios del otro, y con
mayor razn su parte en los sociales (Exp. N 97381172601, Sala Civil para Procesos
Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo
No procede la desafectacin de los bienes rematados en subasta pblica y adjudicados al
ejecutante, pues resulta contradictorio reconocer la propiedad de los mismos a favor de un
tercero, tanto ms, si se tiene en cuenta que el remate no ha sido impugnado.
La desafectacion y la eventual tercera pueden interponerse antes de que se inicie el rema
te del bien (Exp. N 5111697, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Leaes
ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 535).
Debe ampararse la desafectacin si la ejecutada, en calidad de garantizada no tiene en la
fianza derechos dinerarios a su favor que puedan ser objeto de media cautelar, pues las
cartas fianzas solo se convertirn en dinero, cuando la ejecutada incumple su obligacin
contrada con la empresa a cuyo favor han sido otorgadas.
Cuando la ejecutada, deudora en el contrato de fianza, cumple ntegramente sus obliga
ciones contradas con la acreedora en el contrato de fianza, el fiador no tendra obligacin
alguna de hacer efectivas las cartas fianzas dada la naturaleza accesoria del contrato de
fianza (Exp. N 97451821163, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 536).
Si la recurrente ha adquirido e inscrito el bien, con anterioridad a la medida de secuestro,
procede la desafectacin.
La buena fe registra/ solo puede serle opuesta en va de accin, no siendo de justicia,
que la adquirente tenga que demandar para probar su buena fe, ya que esta se presume
(Exp. N 98379872264, Sala para Procesos Ejecutivos
y Cautelares, Ledesma
Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 538).
En la desafectacin la norma procesal no prev trmite previo, pues si se acredita que los
bienes afectados no le pertenecen al demandado, el juez dispondr inmediatamente la
desafectacin (Exp. N 908498, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Ma
rianelfa, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 555).
Para la desafectacin de bienes por el tercero propietario debe probarse con documentos
fehacientes la propiedad de los mismos. No obstante la documental quepresenta la ejecu
tante, ello no enerva el derecho del desafectante; en todo caso, ella, la ejecutante, tiene
expedito su derecho para denunciar a los directivos de la ejecutada por disponer de bienes
vendidos con reserva de dominio (Exp. N 5489166799, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Mariane!la, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
555556).
Con la desafectacin, se ha logrado el mismo propsito que persigue la tercera de
propiedad.
Al no existir medida cautelar que recaiga sobre el bien inmueble de su propsito, la terce
ra carece de objeto, porque la decisin de fondo, cual es determinar la propiedad alegada
por el tercero, ha sido ya dilucidada, razn por la cual se ha procedido a la desafectacin
(Exp. N 3835698, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Ner
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 624
Si se comprueba que los recurrentes adquirieron el predio antes de la inscripcin del em

bargo procede la desafee/acin, toda vez que la transferencia de la propiedad opera solo
por consenso, no siendo necesaria su inscripcin en los Registros Pblicos para que ella
se petieccione.
Cuando se trata de derechos de diferente naturaleza, como es el real y el de crdito, su
preferencia se establece aplicando las disposiciones del derecho comn {Exp. N 84199,
Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 557558).
Debe ampararse la desafectacin del embargo en forma de depsito sobre los bienes que
se encuentren en el domicilio del vicepresidente del directorio de la empresa demandada.
Siendo la obligada una persona jurdica, que por mandato legal tiene una existencia distin
ta de sus miembros y ninguno de estos, ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella,
ni estn obligados a satisfacer sus deudas, resulta evidente que la medida cautelar se
efectu en bienes ajenos a la obligada.
No procede indemnizar por la medida cautelar ejecutada, pues no se ha acreditado malicia
ni dolo al efectuar la medida, pues ella responde al legtimo derecho de lograr la materia
lizacin de una sentencia, an no ejecutada {Exp. N 106298, Segunda Sala Civil, Le
desma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 531).
Basta un documento indubitable que acredite la propiedad del tercero, de cmo, para que
no sea necesario entrar al anlisis de fa manera en que se hizo la transferencia, ni su
modalidad para amparar la desafectacin, porque tratndose de una medida cautelar,
dichas consideraciones resultan ajenas al proceso, por su carcter instrumental (Exp.
N 26.598, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Ma;ianella, Jurisprudencia Actual,
El presupuesto exigido para ordenar la desafectacin de un bien gravado con medida
cautelar es acreditar fehacientemente que el bien afectado pertenece a persona distinta
del obligado. Si los terceros acompaan un testimonio de escritura pblica de los derechos
y acciones respecto al inmueble embargado; y; dicha compra recin ha sido registrada con
posterioridad a la inscripcin del embargo, cuya suspensin se solicita, se hace necesario
que el derecho de propiedad alegado por los terceros se dilucide en un proceso ms
amplio de tercera {Exp. N 127598, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a,
La desafectacin de bien de un tercero, que prev el artculo 624 del del CPC, solo proce
de cuando se acredita fehacientemente que dicho bien pertenece a persona distinta del
demandado.
La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada, se efecta con la tradi
cin a su acreedor y se acredita el petieccionamiento del acto traslativo de dominio me
diante documento privado, el que produce eficacia jurdica desde la presentacin del mis
mo ante el Notario Pblico para que certifique la fecha o legalice las firmas (Exp. N 2212
98, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane/ta, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Es fundada la desatectacin de bienes muebles siempre y cuando se acredite fehaciente
mente que los bienes afectados pertenecen a persona distinta del demandado.
La transmisin de bienes muebles se petiecciona con la tradicin y no por la inscripcin
en el registro de la propiedad. Ello constituye un medio de publicidad del acto y es
meramente facultativo.
El numeral 94 del Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial establece una presuncin juris
tantum sobre la propiedad de un vehculo, con documento distinto al certificado de registro
99
ART.
COMENTARIOS
624
AL CDIGO PROCESAL
CIVIL
tarjeta de propiedad (Exp. N 220498, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 535535).
0
La desafectacin de bien de un tercero, solo procede cuando se acredita fehacientemente

que dicho bien pertenece a persona distinta del demandado. La copia legalizada ante el
Notario Pblico del contrato de compraventa acredita el perfeccionamiento del acto trasla
tivo de domicilio. Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurdica
desde la presentacin del mismo, ante el Notario Pblico para que certifique la fecha o
legalice las firmas (Exp; N 221298, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella,
Procede la desafectacin, si se acredita el perfeccionamiento del acto traslativo de domi
nio del vehculo automotor reclamado, con documento de fecha cierta y con eficacia jurdi
ca. La transmisin de bienes muebles se perfecciona con la tradicin y no por la inscrip
cin en el registro de propiedad (Exp. N 220298, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 538).
Es infundado el pedido de desafectacin de los bienes materia de medida cautelar si no
se ha acreditado fehacientemente que los bienes pertenecen a persona distinta al
demanda do (Exp. N 227595, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario. La posesin de un
inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en l (Exp. N 14397,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Ga
ceta Jurdica, p. 171).
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con fa medida cautelar pertene
ce a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata,
incluso si la medida no se hubiera formalizado (Exp. N N55497, Primera Sala Civil,
493).
Debe desestimarse la desafectacin si el tercero no acredita fehacientemente que el bien
afectado con la medida cautelar le pertenece.
La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes que se hallen en l (Exp. N
8
97, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
No obstante haberse dispuesto de los bienes del deudor despus de haber sido emplaza
do este con el mandato ejecutivo, debe ampararse la desafectacin, si las accionantes
han acreditado fehacientemente ser las legtimas propietarias de los bienes secuestrados,
pues no se requiere que el instrumento pblico se encuentre inscrito (Exp. N 57597,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida cautelar pertene
ce a persona distinta del demandado, el juez ordenar su desafectacin inmediata,
incluso si la medida no se hubiera formalizado.
Es infundada la desafectacin si el solicitante no ha probado de modo alguno ser propieta
rio de lbs bienes embargados a la fecha en que se ejecut la medida cautelar (Exp.
N 70697, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
100
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 624
El bloqueo registra! caduca a los 60 dies. Si al momento de ingresar el embargo

solicitado por la ejecutante no haba bloqueo vigente, no procede la desafee/acin (Exp.
N N371
97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez. Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Es improcedente la desafectacin si los bienes afectados con la medida cautelar han sido
trasmitidos mediante anticipo de legitima con posterioridad al mandato cautelar. El indica
do acto jurfdico ha tenido como nico propsito evadir el alcance de tal mandato judicial,
con el objeto de burlar los derechos del acreedor.
La ley no ampara el abuso del derecho, tanto ms si tratndose de un acto jurdico gratuito,
no puede ser opuesto al acreedor (Exp. N 1076198, Sala de Procesos Ejecutivos, Le
desma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 525).
La desafectacin del bien o bienes materia de la medida, autorizada por el artculo seis
cientos veinticuatro del aludido Cdigo (Procesal Civil), solo procede cuando se acredite
fehacientemente, esto es, de manera indubitable, que tal o tales bienes pertenecen a
persona distinta del demandado (Exp. N 227695, Cuarta Sala Civil, Corte Superior de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gace
ta Jurdica, 2000, pp. 491492).
No existe obstculo legal para afectar con una medida cautelar bienes de una sociedad
de gananciales, siempre que la afectacin alcance solo a la parte que corresponda al o
los obligados cartularmente (Exp. N 126395, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Maria nel/a, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 249251).
Debe ampararse el recurso de queja si se resuelve no la desafee/acin de la medida
cautelar, como se solicitaba, sino la suspensin de esta.
La desafectacin es totalmente distinta a la suspensin. Esta ltima es irrecurrible (Exp.
Cuzco, 1996, pp. 247248).
La tercera excluyente de dominio tiene el objeto de recuperar por tercera persona,
bienes embargados que al tiempo de ejecutarse la medida cautelar eran de su propiedad
y no del ejecutado (Exp. N 211795, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Ejecuto rias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 298299).
La responsabilidad extracontractual del cnyuge no perjudica al otro en sus bienes
propios ni en la parte de los de la sociedad que les corresponderla en caso de
liquidacin (Exp. N 148995, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
No procede el levantamiento de embargo que no invoca el derecho de propiedad del Esta
do sobre la aeronave gravada sino, tan solo et rfe posesin.
La incautacin confiere nicamente una posesin temporal, a las resultas del juicio (Exp.
N 25996, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuz
co, 1996, pp. 351352).
Los pronunciamientos expedidos por el rgano jurisdiccional en el proceso de separacin
de cuerpos y diversos ulterior, no tienen por objeto transferir la propie.dad de los bienes
que son de la sociedad conyugal a favor de determinada persona, sino ms bien estn
orientados a la disolucin del vnculo matrimonial ante la peticin efectuada por ambos
cnyuges. Si bien es cierto que se emite pronunciamiento sobre el destino que han de
tener los bienes de la sociedad conyugal, tambin lo es que elfo debe materializarse
101
ART. 624
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
ejecutndose tal acuerdo. Si a la fecha de la ejecucin de la medida cautelar, quien apare

ce como propietaria del inmueble es la sociedad conformada por el demandado y la des
afectante; dicha sociedad no genera un rgimen de copropiedad, por lo que la afectacin
sobre los derechos y acciones que corresponden al demandado no es ejecutable (Exp. N
1271 (2746400), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Juris
prudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 701).
El rgimen patrimonial de Ja sociedad de gananciales rige a partir de la celebracin del
matrimonio. Si bien los documentos de la recurrente aparecen a nombre de la cnyuge del
demandado, ello no es suficiente para acreditar que dichos bienes le pertenezcan, puesto
que todas contienen fechas posteriores a la celebracin del matrimonio, reputndose por
tanto pertenecientes a fa sociedad conyugal. La sociedad de gananciales es un patrimonio
autnomo e indivisible respecto del cual no se puede asignar porcentaje alguno de propie
dad de cada cnyuge, pues ello ser solo posible cuando se proceda a la liquidacin de
dicha sociedad, luego de haber fenecido la misma (Exp. N 99200691733, Segunda
En la compraventa con reserva de dominio, el vendedor se reserva la propiedad del bien
hasta que se haya pagado todo el precio o una parte determinada de l, aunque el bien
haya sido entregado al comprador, quien asume el riesgo de su prdida o deterioro desde
el momento de la entrega, conforme lo seala el artculo 1583 del Cdigo Civil. En el
presente caso, el recurrente ha acompaado a su solicitud de desafectacin el contrato de
cesin de derechos que lo legitima para pretender la desafectacin por reserva de domi
nio. Pero, el derecho de propiedad sobre el referido bien no ha sido acreditado en autos
de modo fehaciente ya que no se aprecia si la reserva de dominio acordada, ha de
operar hasta que se pague el precio total o una parte determinada de l. Tampoco se
puede advertir si el contrato de crdito que vincula a los demandados con el cedente sigue
vigen te o ha quedado resuelto (Exp. N 1432002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma
Ner vez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 704).
Debe ampararse la desafectacin, a tenor del artculo 624 del Cdigo Procesal Civil, debi
do a que se ha acreditado fehacientemente que el bien afectado con Ja medida pertenece
a persona distinta del demandado. Si el bien embargado pertenece a la sociedad de ga
nancia/es, el gravamen practicado resulta ilegal, ms an, si no se ha probado que la
deuda contrada por el ejecutado haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni
que haya servido para atender las cargas del hogar. Dicho bien no puede responder por la
deuda adquirida por el cnyuge (Exp. N 13092001, Primera Sala Civil de Lima. Ledes
ma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 706).
Se presume propietario de un vehculo a la persona cuyo nombre figure inscrito en el
certificado de registro, salvo prueba en contrario. Si no se acompaa la tarjeta de propie
dad, con el cual acredite fehacientemente la propiedad del vehculo, es insuficiente el
contrato de compraventa, no obstante tenga fecha cierta anterior a la medida de embargo
(Exp. N 0802, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispruden cia
102
EXTINCJN DE LA MEDIDA CAUTELAR

CONCEDIDA
CON EL CDIGO
DEROGADO
1ARTCULO
625
En los procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos

Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno dere
cho a los cinco aos contados desde su ejecucin. Si el pro
ceso principal no hubiera concluido, podr el juez, a pedido
de parte, disponer Ja reactua/izacin de la medida. Esta deci
sin requiere de nueva ejecucin cuando implica una inscrip
cin registra/. (*)
CONCORDANCIA:
art. 637.
C.P.C.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
arts.20~540, 541,542
Lo Comentario
1. La norma consagra la caducidad de la medida cautelar en los procesos
iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, a diferencia de su
redaccin originaria, que haca extensivos los efectos de la caducidad a los
procesos tramitados bajo el actual Cdigo Procesal. La caducidad implica una
facultad de duracin limitada. Es un derecho dirigido a modificar una situacin
(retener, secuestrar, intervenir un patrimonio). Nace con un plazo de vida y
pasado este se extingue. Para aplicar la caducidad se parte de los siguientes
supuestos: que se ejecute la medida cautelar y el proceso principal no concluya.
Aprciese que se trata de una caducidad y no de una preclusin. La caducidad
se refiere a la facultad de accionar dentro de cierto tiempo, caso contrario, se
pierde la oportunidad para hacerlo. En la preclusin, la realizacin de
determinado acto agota una actividad para dar paso a otra.
Un aspecto importante que resaltar en este enunciado es la nomenclatura que
utiliza para calificar los efectos del tiempo. No incorpora propiamente a la caducidad sino de manera general hace referencia a la "extincin de pleno derecho" y
la fija en el plazo de cinco aos contados desde la ejecucin de la medida
cautelar.
(")
Texto segn el artculo nico de la Ley N 28473 del 18/03/2005.
103
ART.
625
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Vase que el tiempo tiene repercusin en el aspecto cognoscitivo del

proceso. En esta funcin el juez conoce y define el derecho para to cual, toma
un tiempo "prudencial" y legal para dicha definicin, frente al cual se incorpora
la medida cautelar para lograr decisiones eficaces; sin embargo, la cautela no
tiene una vida ilimitada, todo lo contrario, tiene un plazo de vigencia, cinco aos,
tiempo en el cual el juez debe haber definido el derecho; caso contrario, se
permite mantener la vigencia de la medida cautelar ejecutada, a travs de la
"reactualizacin" de esta, siempre y cuando esta no se haya extinguido, de pleno
derecho.
Debe precisarse que la caducidad no es extensiva a todas las medidas cautelares, pues las dictadas en el proceso penal no son pasibles de esta. Los efectos
de la Ley N 26639 no son aplicables a los embargos recados en procesos
penales. Este es un criterio adoptado por el Tribunal Registra! en la Resolucin
N 1442001-0RLCffR del 30 de marzo de 2001, en la que sostiene que "los asientos
extendidos en el Registro con motivo de embargos trabados en procesos penales
no pueden ser cancelados alegando su caducidad al amparo de la Ley N 26639
y el artculo 625 del CPC, por cuanto el mbito de aplicacin de estas normas
excluye a los embargos penales. Ello se deduce de la interpretacin histrica y
sistemtica de la norma".
Monroy(45l al comentar sobre la razn de ser de la medida cautelar seala:
que con el viejo Cdigo de Procedimientos Civiles, los procesos podan superar
los 7 aos. Producto de ello el proceso conclua por abandono, perdindose en
el desorden del archivo de los juzgados. Este hecho provocaba una situacin
bastante problemtica para el sujeto afectado por la medida, porque a pesar de
que el proceso ya se haba extinguido, la cautelar continuaba vigente. Con la
redaccin del artculo 625 del CPC -seala Monroy- ya no hace falta ir en
busca del proceso perdido, sino tan solo analizar directamente la fecha en que
la cautelar fue ejecutada.
2. La ejecucin de la medida es el punto de partida para computar el plazo de
caducidad de cinco aos. Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el
juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida, sin embargo,
debe precisarse que ella no es aplicable a todas las medidas cautelares, pues "a
las medidas cautelares dispuestas en el procedimiento coactivo nicamente se
les aplica el plazo de caducidad de cinco aos a que se refiere el segundo
prrafo del artculo 625 del CPC". Este criterio aparece recogido en la Resolucin
N 0272002-SUNARP-TRL del 20 de setiembre de 2002.
Una de las preocupaciones que presenta la reactualizacin es determinar si
ella constituye un nuevo embargo. Frente a ello, la ltima parte del artculo 625
(46)
MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar, Comunidad, Lima, 2002, p. 231.
104
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 625
del CPC, seala que la reactualizacin requiere de una nueva ejecucin cuando
implica inscripcin registra!. La redaccin no precisa si ello implica un nuevo embargo, solo refiere la forma de ejecutarse cuando se utiliza el Registro. Al
respecto sostenemos que la reactualizacin constituye la misma medida que
mantiene su rango de inscripcin primigenia y que la nueva ejecucin, a que se
refiere el texto en comentario, debe entenderse a la inscripcin que
necesariamente debe operar para los efectos de la publicidad registra! de la
situacin jurdica recada sobre dicha medida, cual es, la reactualizacin.
En el caso de la concurrencia de medidas cautelares, al invocarse la prelacin temporal de dichas medidas (tal como lo regula el artculo 639 del CPC) si
fuere la misma medida, la reactualizacin mantendra el privilegio de su inscripcin originaria, caso contrario, estara cediendo lo preferente de su ubicacin a
la medida cautelar ejecutada siguiente a ella. Pensamos que la reactualizacin
implica la misma medida pero que por los efectos del tiempo se busca reafirmar
su eficacia para otro periodo ms. Si bien el Cdigo no dice nada sobre el nuevo
plazo que comienza a correr con la reactualizacin, ni las veces que se puede
reactualizar ella, entenderemos que es el mismo plazo de caducidad de la medida de origen y sin limitaciones al nmero de veces que se pueda ejercitar la
reactualizacin.
Por otro lado, advirtase que la norma refiere a la reactulizacin de la medida
y no a la prrroga de esta. Hay que precisar que la ampliacin de una medida
cautelar no encierra una ampliacin del plazo de caducidad ya iniciado con la
medida originaria ni tampoco una prrroga de este, a partir de su inscripcin de
la ampliacin; todo lo contrario, la medida se acoge a los efectos del tiempo ya
transcurrido a partir de la ejecucin de la medida originaria. La ampliacin no da
lugar a la prrroga del plazo transcurrido, pues no implica que a partir de ella se
d inicio a un nuevo cmputo del plazo; todo lo contrario, se acoge al plazo ya
transcurrido desde su ejecucin originaria, lo que hace sencillamente la ampliacin de la medida es una mejora del objeto de la cautela, en cuanto al monto ya
asegurado; por tanto, si la ampliacin de la medida cautelar se inscribe, ad portas del vencimiento del plazo de caducidad, esta ampliacin asume los efectos
del plazo de caducidad transcurrido; no genera la inscripcin de la medida cautelar un nuevo plazo que lleve a la prrroga del ya transcurrido; si fuere esto as,
no estaramos ante una reactualizacin de la medida, como contempla el Cdigo, sino ante una prrroga de este, por la ampliacin de la medida cautelar ya
ejecutada.
Otro aspecto que presenta la reactualizacin es referente al trmite inaudita
pars y notificacin ulterior al afectado. La decisin que deniega o concede la
reactualizacin est sujeta a apelacin.
105
ART.
625
COMENTARIOS
AL. CDIGO
PROCESAL
CIVIL
3. la ampliacin de los embargos tambin va a influir en el cmputo de caducidad de la medida. Peyrano'"! cataloga a la ampliacin como un nuevo
embargo, por tanto, corre su suerte independientemente del que se afirma
ampliado; en cambio si optamos por la posicin de Rivas diremos que la
ampliacin del embargo, constituye la misma medida. Seala Peyrano que la
ampliacin de embargos permite entronizar un verdadero absurdo al
escalonamiento de los privilegios, porque operara ex tune, retroactivamente.
Explica, si luego del primer embargo otros acreedores toman sus medidas
cautelares, estas medidas prevalecen en orden de privilegio respecto a
laampliacin
cuestionada.
El
nuevo
embargo,
corre
su
suerte
independientemente del que se afirma ampliado. Esta aseveracin cohonesta
elementales principios en orden a la publicidad de las medidas cautelares y
adems es la nica capaz de aventurar la ms palmaria de las conclusiones:
que el deudor embargado por un monto pequeo, sucedido el deudor
embargado por otro mayor, en connivencia con el primer embargante, ample
desorbitadamente la primera medida cautelar, dando esquinazo as al segundo
embargante; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar
se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si,
entretanto, se hubieran dispuesto otros embargos.
4. la posicin que asumamos frente a la ampliacin va a influenciar en el
cmputo de la caducidad, pues si asumimos que la ampliacin del embargo es
una nueva medida, el plazo de caducidad de aquella se computar de manera
fraccionada e independiente, a partir de la ejecucin de la medida originaria y la
nueva medida, esto es, de la ampliacin; pero, si asumimos considerarlo como
una sola medida, nos preguntamos si la ejecucin de la originaria y la
ampliatoria se fusionan en una, para el cmputo del plazo de la caducidad,
tomando como inicio la ejecucin de la ltima ampliacin o la ejecucin de la
originaria.
Tomando como referencia algunos pronunciamientos judiciales se asume en
considerar a la ampliacin del embargo como una sola medida, esto es, mantiene el rango de preferencia en su inscripcin, pues se refiere a la misma
medida cautelar variada en cuanto al monto; pero, en relacin al cmputo:
trabado un embargo y si posteriormente se ampla su monto, la caducidad de
ambas medidas se produce a los cinco aos de la toma de razn del embargo
original, desechndose as la teora de los brazos independientes.
El cmputo de los plazos de caducidad no admiten interrupcin, de tal forma
que las ampliaciones que pudieren devenir luego, no afectan el plazo, que ya
viene corriendo con la originaria, sino que sirve para mejorar la eficacia de la
medida.
(47)
PEYRANO, Jorge. "Ampliacin de embargos?", en: Tcticas del proceso civil, T.11, Rubinzal y Culzoni, Santa
Fe, 1983, pp. 116-117.
106
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 625
El Tribunal Registra!, en relacin a si la reactualizacin constituye una nueva

medida, sostiene que "tratndose de la reactualizacin de medidas cautelares, la
resolucin judicial respectiva dispone, no la inscripcin de una nueva medida
cautelar con base imponible diferente, sino solamente la modificacin de su
plazo de vigencia; es decir la base imponible no se modifica, permanece la
misma, por tanto no se trata de la incorporacin de un nuevo acto o derecho al
registro con base imponible diferente, sino la inscripcin de la modificacin de
uno de sus elementos cual es el plazo de vigencia. Por tanto, los derechos
registrales de inscripcin que corresponden pagarse son como acto invalorado.
Afirmar lo contrario nos llevara al cobro de tributos confiscatorios, pues el
usuario estara efectuando un doble pago de tributos (tasas-derechos
registrales) por el mismo hecho generador respecto del cual ya cumpli su
obligacin tributaria" (Resolucin del Tribunal Registra! N 085-2004-SUNARPTR-A).
En cuanto a la oportunidad de la reactualizacin, ella debe operar antes del
vencimiento del plazo legal, pues no pueden revivirse los efectos de un acto que
ha caducado posteriormente bajo la reactualizacin; en ese sentido, apreciamos que la Resolucin N 011-2000-0RLC/TR del 24 de enero de 2000 afirma
que "no procede la reactualizacin de las medidas cautelares inscritas cuando a
la fecha del asiento de presentacin del ttulo que la solicita ha transcurrido el
plazo de caducidad de cinco aos a que se refiere el segundo prrafo del
artculo
625 del CPC".
Otro aspecto a considerar est referido al cmputo del plazo de caducidad
sobre una medida cautelar dictada, antes de la modificacin de la versin actual
de este artculo. Con el nuevo texto del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil,
vigente desde el 19 de marzo de 2005, se presentan los siguientes supuestos: a)
Una medida cautelar trabada al amparo del Cdigo Procesal Civil y que al 19 de
marzo de 2005 no han transcurrido los plazos sealados por los prrafos primero
y segundo del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, conforme al texto original; y
b) Una medida cautelar trabada al amparo del Cdigo Procesal Civil y que al 19
de marzo de 2005 hayan transcurrido los plazos sealados por los prrafos
primero y segundo del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, conforme al texto
original. El Tribunal Registra!, frente a dichas posiciones sostiene "en el caso
a) estamos ante una situacin jurdica que a la vigencia de la Ley N 28473
(19/03/2005), an no se haba consolidado, no se haba hecho actual, pues el
hecho jurdico que permite hacerla actual, cual es el transcurso del tiempo, no
se ha cumplido. Por tanto, en los trminos del artculo 103 de la Constitucin
Poltica del Per, como del artculo 111 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, no
estamos ante una situacin existente, sino tan solo potencial o expectaticia, por
lo que en dicho supuesto y en virtud de la aplicacin inmediata de la norma bajo
la teora de los hechos cumplidos, no proceder declarar la caducidad de
dichas medidas cautelares, en virtud de lo establecido por la Ley N 28473. En el
supuesto b) del numeral 5 precedente, s proceder declarar la caducidad de
dichas medidas cautelares, por cuanto,
107
ART. 625
COMENTARlOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
a la fecha de la vigencia de la Ley N 28473, la caducidad ya era real, actual,

pues haba operado por la verificacin del hecho jurdico que permite hacerla
actual, cual es el transcurso del plazo establecido por la primigenia redaccin del
artculo
625 del Cdigo Procesal Civil, por lo tanto, y en aplicacin de lo establecido por
el artculo 103 de la Constitucin Poltica del Per y el artculo 111 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, estamos ante una situacin existente a dicha fecha,
por tanto, la caducidad ya ha operado" (ver Resolucin N 407-2005-SUNARPTR-L, del 8 de julio de 2005).
Bajo esa ptica, en la citada Resolucin N 407-2005-SUNARP-TR-L se afirma que "no resulta procedente la aplicacin ultractiva del texto original del
artculo
625 del Cdigo Procesal Civil para los plazos de caducidad que hubieran
empezado a transcurrir antes de la fecha de vigencia de la Ley N 28473"; por
tanto, si los autos se encuentran en ejecucin de sentencia, "nicamente podrn
cancelarse por caducidad los embargos dictados en ejecucin de sentencia al
amparo del Cdigo Procesal Civil, si a la fecha de entrada en vigencia de la Ley
N 28473 (19 de marzo de 2005) ya hubiera transcurrido el plazo de 5 aos
desde la fecha de su ejecucin'v'".
FM
JURISPRUDENCIA
Si se prueba que la solicitante de la medida cautelar cumpli con requerir a la emplazada,
el nombramiento de sus rbitros dentro del plazo de diez das de ejecutada, no se da el
supuesto de caducidad de la medida.
El propio incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una decisin libera
toria favorable a su parte (Exp. N 784698, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautela
res, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
p. 543).
El plazo de caducidad previsto en el CPC se aplica a todos los embargos y medidas
cautelares dispuestas judicial o administrativamente, incluso con anterioridad a la vigencia
del CPC, ya sea que se trate de procesos concluidos, en virtud de la Ley N2 26639 (Exp.
N 243098, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Mariane
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 544).
(48)
En atencin a dicho criterio, el Tribunal en el caso referido al ttulo N 3508 del 28103/2005, sostuvo que "el
embargo cuya cancelacin se solicita se dict en ejecucin de sentencia habindose registrado en mrito al
ttulo N 2990 del 1510312000, razn por la que, en principio, el plazo de caducidad de 5 aos habra vencido el
15/
0312005, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley N 28473. No obstante, la referida medida de embargo
fue reactualizada por mandato judicial, conforme se aprecia del asiento E 0001 de la partida electrnica 70096699,
asiento que se encuentra legitimado y por lo tanto surte todos sus efectos conforme a los artculos 2013 del
Cdigo Civil y VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos. En consecuencia, de
conformidad con el segundo prrafo del artculo 129 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios,
el plazo de caducidad del asiento de inscripcin renovado se cuenta desde la fecha del asiento de
inscripcin del ttulo de renovacin. Habindose registrado la reactualizacin del embargo mediante el ttulo
12088 del 241
10/2003, el plazo de caducidad de 5 aos no haba transcurrido al 19/0312005, fecha en que entr en vigencia
la
Ley N 28473, razn por la que no resulta procedente su cancelacin por
caducidad".
108
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 625
No cabe reactualizar el embargo declarado caduco, habida cuenta que los efectos de la
caducidad son extinguir el derecho y la, accin conforme lo precisa el articulo 2003 del
Cdigo Civil. Procede reactualizarlo nicamente antes de transcurrido el ltimo da del
plazo de caducidad, siempre que no hubiera concluido el proceso principal (Exp. N 5599,
Sala
de
Procesos
Ejecutivos,
Ledesma
Narvez,
Marianella,
JurisprudenciaActual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 561-562).
109
RESPONSABILIDAD
SECRETARIO
DEL JUEZ Y DEL
-:-, ~. .
1ARTICULO
626
Cuando el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civil

mente responsable por el deterioro o prdida del bien sujeto a
medida cautelar causado por este cuando su designacin hu
biese sido ostensiblemente inidnea. En este caso, ser some
tido al procedimiento especial establecido en este Cdigo.
El secretario interviniente es responsable cuando los daos y
perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida
cautelar. La sancin la aplicar el juez.a pedido de parte, oyen
do al presunto infractor y actundose pericia si lo considera
necesario. El trmite se realizar en el cuaderno de medida cau
telar. La decisin es apelable con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 55, 371, 509 a 518, 622.
~Comentario
1. La norma trabaja el supuesto de una conducta culposa o negligente del
juez de no haber apreciado la idoneidad del auxilio judicial propuesto para la
funcin que le asign.
"
Debemos partir por reconocer que no existe profesin u oficio especialmente
apto para el cargo de custodio judicial. No existen listas judiciales para la
designacin, ello permite que su designacin quede librada al arbitrio judicial y
en algunos casos, en atencin a la propuesta que haga el solicitante de la
medida.
2. Hay muchos factores que pueden llevar a considerar inidneo el auxilio,
por citar, en la intervencin en forma de administracin, la designacin deber
tomar como referente, ta preparacin acadmica y la experiencia laboral que
tuviere al respecto, el administrador judicial designado. Rivas'49l sobre el
particular considera que "la carencia de aptitud puede derivar de la falta de
ttulo habilitante o de la existencia de defecto de conducta o incapacidad de
hecho o de derecho que sean de pblico conocimiento o conocimiento judicial o
que, segn pueda probarse,
{49)
Lima, 2000, pp. 70-71.
110
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 626
hubiese sido conocida por el magistrado al tiempo del nombramiento; de no ser

as, es decir, cuando la impericia se manifiesta a posteriori, estaramos en el
campo del artculo 622 que no lo involucra".
Por otro lado, la ineptitud debe ser ostentosa, es decir, saltar a la vista, de
modo que el juez no hubiese podido dejar de advertirla si es que hubiere
cumplido con su deber de formular una adecuada apreciacin y seleccin.
3. La responsabilidad que regula el artculo 622 parte del supuesto que la designacin no depende de la parte que solicita la medida, ni aparece impuesta
por la ley, sino que resultan de la iniciativa y decisin del propio magistrado, sin
embargo, seala Rivas(50> que aun cuando Ocurrierelo primero, no puede
desentenderse el magistrado de su deber de dirigir el proceso y mantener la
igualdad de partes, de manera que siendo manifiesta la inidoneidad, incurre en
responsabilidad si teniendo que simplemente formalizar la designacin llevada
a cabo por el litigante, no toma los recaudos de control correspondiente. Si bien
es prudente el cambio de estos auxiliares, sin motivo o razn objetiva que
justifique su remocin o sustitucin, puede ser hecha de oficio por el juez, en
cualquier momento y sin sustanciacin, cuando los intereses confiados a la
custodia as lo exigieren. A pesar de que la norma limita la responsabilidad a los
casos de prdida o deterioro del bien, podemos hacer extensiva a los importes
de devaluacin o al valor del objeto si se hubiese perdido.
Corresponde sealar, dice Rivas'?", que la responsabilidad pesa tanto si
quien debe soportar la prdida o deterioro es el que solicit y obtuvo la medida,
pues el deudor no tiene por qu asumir la culpa del auxilio- como para resarcir
al titular de los bienes (contraparte o tercero) afectados, que se ver privado de
los mismos o los recuperar con su valor disminuido.
4. Otro supuesto de responsabilidad que contempla el artculo es el referente
a los daos y perjuicios originados por el secretario en su negligencia al ejecutar
la medida cautelar. En este caso, contempla la norma, ser el juez, en un
juzgamiento sumario el que aplicar la sancin, a diferencia de los daos y
perjuicios que provengan del actuar del magistrado. Como seala la norma, se
sujetar a "un procedimiento especial" el que lo ubicamos en el proceso de
responsabilidad civil de jueces (ver el artculo 511 y siguientes).
5. Los rganos de auxilio judicial estn sujetos a recusacin, conforme seala
el artculo 315 del CPC. En atencin a ello, no es prudente que el juez designe a
sus parientes o amigos prximos para evitar suspicacias justificadas o no. El juez
debe pensar que se trata de un auxiliar suyo que lo representa y cuya actuacin
(50)
(51)
dem.
RIVAS. Adolfo. Op. cit., p. 71.
111
ART. 626
COMENTARIOS
AL CDIGO PROCESAL CIVIL
incidir en algn grado en la confiabilidad y credibilidad de sus decisiones. Sobre

el tema en particular, aprciese el pronunciamiento recado en el caso: Servicios
Mdicos KMW con Opeluce(52'. En dicho proceso la imparcialidad del custodio se
cuestion por haber sido adems designado por el ejecutante, en el expediente
principal, para "recoger oficios, exhortos, copias certificadas, certificados de consignacin y coordinar diligencias externas e indagar sobre el trmite del proceso",
solicitud que fuera acogida en el mandato ejecutivo. Esto implicara que el custodio estara asumiendo un doble rol, como rgano de auxilio judicial en el expediente cautelar y como procurador del ejecutante, beneficiado con la medida cautelar, en el expediente principal.
(52)
112
Expediente N 48721-2004, Res. N 18 de fecha 29 de octubre de 2004 emitida por el 32 Juzgado Civil de Lima.
MEDIDA
:
INNECESARIA
ARTCULO 627
Si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada, es

improcedente el pedido de medida cautelar. Sin embargo, pue
de ser concedida si se acredita que la garanta ha sufrido una
disminucin en su valor o la pretensin ha aumentado durante
el curso del proceso u otra causa anloga.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 530 prr. 3, 621.
LJJ Comentario'?
1 . La medida cautelar tiene como finalidad -entre otras- asegurar el cumplimiento de una obligacin an no reconocida por el rgano jurisdiccional.
Para amparar el pedido cautelar debe tenerse en cuenta siempre dos reglas
bsicas: a) el embargo solo se limita a los bienes necesarios para cubrir el
crdito que se reclama y b) se prohbe al acreedor exigir que el embargo
recaiga sobre determinados bienes, si hubiere otros bienes disponibles, de tal
manera que no puedan generar perjuicio grave para el deudor.
Bajo las reglas enunciadas, se colige que si la pretensin se encuentra suficientemente garantizada no cabe amparar el pedido cautelar, pues ingresaramos
al uso abusivo de la cautela. Como seala Chiovenda, "la necesidad de servirse
del pr~ceso para conseguir la razn, no debe convertirse en dao para quien no
la tiene".
2. Ahora bien, como la medida cautelar tiene como objetivo primordial asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva, puede darse el caso que la garanta
haya sufrido una disminucin en su valor o la pretensin haya aumentado
durante el curso del proceso u otra causa anloga. Estamos en estas
circunstancias ante la posibilidad de la mejora y de la ampliacin de la medida
cautelar, respectivamente. En tales supuestos resulta atendible amparar la
medida cautelar propuesta. Vase el caso de bienes muebles dados en
garanta, que por el transcurso del tiempo o de su uso, estos disminuyen su
valor. En el caso de las obligaciones
(')
Parte de los comentarios del presente artculo han sido tomadcs del trabajo publicado en LEDESMA,
Marianella. "El abuso procesal en la medida cautelar: apuntes para la bsqueda de un procedimiento justo",
en: Advocatus, N 12, Universidad de Lima, Agosto, 2005, p. 261.
113
ART.
627
COMENTARIOS
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PROCESAL
CIVIL
peridicas devengadas, que aumentan la cuanta de la pretensin reclamada; si

se ampla el monto de la demanda, en atencin a la reserva que permite el artculo
428 del CPC, resulta procedente tambin ampliar el monto de la contracautela
(estamos ante la ampliacin de la medida cautelar). En sentido contrario, si parte
de la acreencia ha sido satisfecha en el transcurso del proceso, resulta atendible
reducir el monto de la medida cautelar o reducir el nmero de bienes afectados
con la medida originaria. En ambos casos concurre la variacin de la medida, a
una reduccin por el monto y por los bienes afectados.
Una expresin de esta limitacin cautelar tambin la encontramos en el caso
de la ejecucin de derechos reales. Seala el artculo 692 del CPC que no podr
cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes
gravados no cubra el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y
costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez.
3. La medida innecesaria est en directa relacin con el abuso en la cautela. Si
la pretensin est suficientemente garantizada no procede otorgar cautela; en igual
forma, si se ampara la sustitucin de la medida cautelar en atencin al artculo 628
del CPC por dinero en efectivo, no procede tener afectados los bienes que se
intervinieron con la medida primigenia conjuntamente con el dinero entregado para
la sustitucin, pues de ser as nos encontraramos ante un supuesto de abuso en
la cautela. En tal sentido, aprciese el pronunciamiento recado en el caso: Servicios Mdicos KMW con Opeluce't"; "la resistencia del custodio Luis Quesqun
Castro a entregar los bienes, genera un abuso de la cautela, en perjuicio del ejecutado, toda vez que su patrimonio se viene afectando por un monto superior al
fijado en el mandato ejecutivo del principal, pues no solo le han retenido los bienes
en el secuestro, sino que adems existe el embargo en forma de depsito de
dinero por la misma cantidad del mandato cautelar, esto es, a la fecha viene concurriendo doble afectacin cautelar al patrimonio del ejecutado, que es necesario
reparar con la misma urgencia con la que se dict y ejecut la medida cautelar
variada, ms an porque los bienes afectados son necesarios para la actividad de
la empresa afectada".
Como se ha sealado, el artculo en comentario se orienta a evitar el abuso
procesal de la cautela, cuando la pretensin se encuentra suficientemente garantizada. Este abuso puede ser apreciado bajo dos vertientes, el abuso del proceso
o el abuso en el proceso. Tomando como referencia los trabajos de Silesio-Gasparini(54> diremos que el primero supondra abusar del derecho a la jurisdiccin, del
(53) Expediente N 48721-2004, Res. N" 18 de fecha 29 de octubre de 2004 emitida por el 32 Juzgado Civil de
Lima. (54) SILESIO, Julia y GASPARINI, Marisa G. "Reflexiones sobre el abuso en materia procesar, en: Abuso
procesal,
Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2001, p. 18.
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 627
derecho al acceso a la justicia, del derecho de accin=". En cambio el abuso en

el proceso se trata siempre del ejercicio abusivo del derecho de accin, pero
parcia- lizado en los diversos momentos de un proceso; son todas aquellas
conductas de los sujetos procesales que impliquen disfuncionalidad o que
importen agravios a la buena fe, lealtad y probidad procesales.
En la doctrina no hay un criterio uniforme sobre el criterio diferenciador del
abuso procesal. Unos consideran que las conductas de abuso procesal deben
contener el elemento subjetivo de la malicia o temeridad o descuido inexcusable;
esto es la referencia a una actividad dolosa o culposa; sin embargo, para otro
sector, estos componentes subjetivos no son indispensables, pues bastar que
se compruebe la existencia de un desvo o de un exceso en el ejercicio de los
derechos subjetivos procesales para que se califique como abuso procesal.
Frente a estas dos posiciones aparece la tesis funcional sostenida por Peyrano(55l. Ella considera que un acto es abusivo, independientemente del dolo o la
culpa, cuando se desva del fin que le asigna el ordenamiento al derecho
ejercido. Esto supone que la exteriorizacin del acto haya provocado un dao
jurdico.
El abuso de las medidas cautelares no es un tema que se agota en sede
nacional, todo lo contrario, existen trabajos de procesalistas argentinos que
abordan las conductas abusivas en las medidas cautelares. Silesio y Gasparini="
consideran que "resulta muy delgada la lnea que separa su uso por cuestiones
estrictamente relacionadas con el peligro en la demora y aquel que persigue
fines de extorsin".
La jurisprudenciaargentinaha hecho referenciaal ejercicioabusivo de las
prerrogativas a obtener medidas cautelares, pero surgiendo la existencia de
dolo o culpa del agente; en otros casos exige la demostracin de los perjuicios
irrogados.
(55)
(56)
(57)
En esta lnea se ubican el proceso innecesario (opera cuando se cobra un crdito que el deudor quiere voluntariamente satisfacer), el proceso claramente infundado, donde es evidente la sin razn del actor, proceso
desviado (solicitud de quiebra para forzar el cobro individual de un crdito) y el proceso excesivo (se elige la
va ms amplia. lenta y costosa cuando existe otra ms breve). Sobre el particular, ver los trabajos de
Juliana Silesio-Mansa G. Gasparini, Ibdem.
Peyrano es uno de los autores que adopta la concepcin funcional, dentro de los criterios objetivos de clasificacin. "Un acto sera abusivo, ms all de toda injereni:ia de un proceder doloso o culposo, cuando se
desva del fin que le asigna el ordenamiento, siempre y cuando dicha desviacin haya causado un dao
procesal". Segn lvana Maria Airasca: "Muchas veces no es fcil identificar 'el dao procesal'; de todos
modos el acto procesal abusivo siempre causa un perjuicio ya que produce una dilacin innecesaria e
injustificada del proceso, un alongamiento en la duracin de la tramitacin del juicio que perjudica a la parte
abusada, ya que ver demorado su debido proceso, y por lo tanto, la respuesta jurisdiccional que ponga fin al
litigio y haga justicia, y que satisfaga su legtimo derecho. De manera tal que todo esto de por s puede
invocarse como perjuicio por la parte que fue objeto de un acto procesal abusivo por su contraria. De esta
manera no seran factores de atribucin subjetiva del agente abusador, como el dolo y la culpa, para que
hubiera abuso de los derechos, lo cual muchas veces es difcil de probar y a veces hay supuestos en los que
ni siquiera concurren pero ello no obsta a que el acto ejercido abusivamente dae procesalmente y genere
desviaciones procesales pernicio- sas". "Reflexiones sobre la proscripcin del abuso del derecho en el
proceso", en: Abuso procesal, Rubinzal- Culzoni editores. Buenos Aires, 2001, p. 99.
SILESIO, Julia y GASPARINI, Marisa G. Op. cit. p. 25.
115
ART. 627
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PROCESAL
CIVIL
Segn Peyrano<5l es ms proclive el abuso procesal al embargo de sumas de

dinero: "Sea en su modalidad ms inocua, la incautacin de sumas en caja en
acto nico, sea en su variante ms infamante, la intervencin, en la que un
extra- o al establecimiento del presunto deudor vigila las recaudaciones en
forma permanente para retirar una porcin, desprestigiando al embargado con
su sola presencia en el sitio, alimentando la suspicacia de la clientela, o a
travs de la especie ms peligrosa la sustraccin de fondos en cuentas
corrientes -que expone al rechazo de cheques y todas las consecuencias
previsibles que ello acarrea, antes que el embargado pueda enterarse de la
maniobra-, merece el ms severo juicio de admisibilidad por los magistrados,
tanto por los peligros que promete cuanto por la proclividad de los embargantes
a su uso".
.m.
JURISPRUDENCIA
El juez al disponer la variacin de la medida, debe valorar cul es la forma ms idnea
para asegurar la pretensin. No procede la variacin si con esta ltima los bienes
embargados, no constituiran garanta suficiente que pueda sustituir el dinero embargado.
Se debe aten der las circunstancias particulares del caso conforme lo contempla el
artculo 617 del CPC (Exp. N 9947573236, Sala para Procesos Ejecutivos y
Cautelares, Ledesma Nar vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurdica, p. 539).
La variacin de la medida cautelar se atiende en circunstancias particulares del caso.
El solo pedido, basado en que el bien constituye herramienta de trabajo del obligado, no
es suficiente para ampararlo, si se presenta una simple constancia de trabajo. Ello
evidencia, no solo el comportamiento malicioso del obligado, sino la complacencia del
juez al ampa rarlo (Exp. N 98315523184, Sala para Procesos
Ejecutivos
y
Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurdica, p. 540).
Las partes pueden solicitar la variacin de la medida cautelar dictada, debiendo el juez
atender a este, segn la circunstancia particular de caso.
Si se ha declinado a la incorporacin como miembros de la actual junta directiva, corres
ponde al juez designar los nuevos integrantes, pues la controversia versa sobe la nulidad
de las elecciones sobre el consejo directivo de la Asociacin (Exp. N 205999, Sala de
No procede la medida cautelar si la ejecutada tiene constituidas garantas reales en res
paldo de los crditos otorgados (Exp. N 9992181424, Sala de Procesos Ejecutivos y
Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurdica, p. 531).
Debe desestimarse la medida cautelar de embargo si se estipul que la garanta otorgada
por la ahora demandada, cubre no solo la devolucin del capital mutuado y sus intereses,
sino tambin la penalidad (Exp. N 115295, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria
nella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 247248).
(58)
116
PEYRANO, Jorge. "Otro principio procesal: la proscripcin del abuso del derecho en el campo del proceso
civil", en: Abuso procesal, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2001, p. 196.
SUSTITUCIN
DE LA MEDIDA
1ARTCULO 628 :
Cuando la medida cautelar garantiza una pretensin dineraria,
el afectado puede depositar el monto fijado en Ja medida, con lo
que el juez de plano la sustituir. La suma depositada se man
tendr en garanta de la pretensin y devengar el inters legal.
Esta decisin es inimpugnable.
Tambin procede la sustitucin de la medida cuando el afecta
do ofrezca garanta suficiente a criterio del juez, quien resolve
r previo traslado al peticionante por tres das.
CONCORDANCIA:
art. 200 inc. a.
D.LEG 822
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
arts. 203, 204
Lo Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad, para
que pueda cumplir adecuadamente la funcin de garanta para la que estn
diseadas. La mutabilidad de la medida conlleva a que pueda modificarse, sea
amplin- dola, reducindola o sustituyndola.
La norma en referencia se ocupa precisamente de esta ltima posibilidad, la
sustitucin de la medida cautelar, a diferencia del artculo 617 del CPC que
regula la variacin de la medida, en un sentido amplio. Podemos decir que
sustituir es una forma de modificar, como lo es la ampliacin, o la mejora, o la
reduccin; pero a diferencia de estas, la alteracin de la cautela no tiene
connotaciones cuantitativas sino cualitativas. No es el monto del crdito lo que
se cuestiona en la sustitucin, sino la forma de la medida y los bienes
asegurados; por ejemplo, se dicta una medida cautelar en forma de secuestro
por el monto de 5,000 dlares sobre el vehculo de Rocky. Este, invocando la
sustitucin y sin cuestionar el quantum de lo fijado como medida cautelar, puede
depositar este en dinero en efectivo, a fin de evitar er secuestro del vehculo. El
intermediario del depsito del dinero en efectivo al momento de la sustitucin,
ser el secretario del juzgado, si dicha sustitucin se hiciere al inicio de la
ejecucin cautelar, quien dejar constancia de dicha entrega en el acta
correspondiente y proceder a depositar el dinero en el Banco de la Nacin.
117
ART. 628
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CIVIL
La suma depositada se mantendr en garanta de la pretensin, no es un medio de pago, sino garanta. Aqu la sustitucin opera de plano, sin mayor discusin, porque lo que se sustituye no es el monto cautelar sino la forma de la
cautela por dinero en efectivo (depsito). La naturaleza de la medida (secuestro)
es sustituida por el embargo en forma de depsito sobre la cantidad de dinero.
Ella es inimpugnable, porque no hay agravio en dicha sustitucin, pues, el
carcter dinerario al que se orienta el embargo, ha sido satisfecho.
2. Como se aprecia, la sustitucin opera sobre la forma de la cautela y sobre
los bienes, pero respetando el monto fijado. La sustitucin tiene como finalidad
mantener la garanta causando el menor perjuicio posible al deudor. Aqu la
sustitucin ahorra el trmite y los gastos del futuro remate, sin perjuicio para
nadie.
La sustitucin dineraria no solo procede previa a la ejecucin cautelar, para
evitar el secuestro o depsito de los bienes, sino que tambin es viable luego de
ejecutada la medida. En este supuesto, el afectado deposita el monto de lo
fijado en la medida cautelar y el juez de plano lo sustituir, no siendo de
aplicacin la segunda parte del presente artculo, pues ella est referida a
garantas no dinerarias; sin embargo, hay otras opiniones, que aceptan que la
sustitucin proceda hasta antes de la ejecucin cautelar, luego de ella, ya no
cabe sustituir nada, sino pedir la variacin de los bienes afectados o de la forma
de la cautela (ver el artculo 617 del CPC). Vase que lo que se sustituye es
dinero, en el mismo monto fijado por la resolucin cautelar, a diferencia de la
sustitucin que regula la segunda parte de este artculo. Aqu, el bien que se
entrega "debe contener garanta suficiente a criterio del juez" que respalde la
cautela ya ejecutada. La sustitucin no ser cotejada en atencin a un monto
determinado porque no se entrega dinero en efectivo, sino a la estimacin del
valor del bien que se pretende sustituir.
Como ya se ha dicho, la sustitucin opera en pretensiones dinerarias que se
busca garantizar, de tal manera que el monto fijado en la medida cautelar
siempre se respetar, operando la modificacin solo en lo relacionado con fa
naturaleza de la medida o los bienes asegurados. Esta sustitucin puede
materializarse a travs del depsito en efectivo del monto de la medida o
cuando el afectado ofrezca garanta suficiente a criterio del juez. Segn la
modalidad que se utilice afecta el procedimiento de la sustitucin; esto es,
cuando se deposita el monto en efectivo opera la sustitucin inmediata, en
cambio cuando se ofrezca otra garanta que no sea el depsito del dinero aqu
se resolver previo trasladado al peticionante con la medida. Como s aprecia,
tcnicamente no opera aqu una sustitucin de la medida sino una variacin de
esta, pues se reproduce lo normado en el artculo
617 del CPC.
Es de advertir que se sustituye "el monto de la medida cautelar dictada" y no
"el valor de los bienes afectados con la medida"; por decir, si el vehculo materia
de la medida cautelar en forma de secuestro tiene un valor no mayor de $ 2,000,
pero la medida se ha dictado por la suma de $ 5,000, para que opere la
sustitucin se
118
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 628
tendr que depositar el monto de la medida cautelar, $ 5,000, y no el valor de los

bienes afectados. En igual forma, si el bien afectado sobrepasa el monto de la
cautela, lo que se sustituye es el monto de la cautela pero no el valor del bien
afectado. Otro aspecto a considerar en la sustitucin es la entrega del dinero, por
el monto de la cautela, al secretario o ejecutor judicial de la medida, quien tendr
que depositar dicho dinero a nombre del juzgado, al Banco de la Nacin, en el
da. Dicho depsito se mantendr en garanta lquida de la pretensin e incluso
devengar intereses legales; sin embargo, en la actividad judicial se aprecia
que algunos ejecutados entregan el monto de la cautela, no al secretario para
la sustitucin, sino al ejecutante de la medida, ante lo cual se procede a
suspender la ejecucin del embargo, a pedido del ejecutante, sin haberse
materializado la cautela. Cuando estamos ante estas circunstancias, que el
ejecutado -voluntariamente- entrega al ejecutante, a efectos de suspender la
diligencia, el monto total o parcial de la afectacin cautelar, no se trata de una
sustitucin de la medida sino de un pago a cuenta de la acreencia materia de
demanda, situacin que no permite posteriormente la devolucin, en el mismo
proceso, en caso se declare posteriormente infundada la demanda o se declare
en abandono el proceso, entre otras situaciones, que lleven a la conclusin del
proceso principal, pues la suma entregada al momento de la ejecucin cautelar,
nunca fue destinada como sustitucin propiamente de la medida ni menos fue
depositada a nombre del juzgado en el Banco de la Nacin, por tanto, nunca
tuvo la condicin de garanta de la pretensin, para justificar su devolucin. La
sustitucin de la medida presupone la ejecucin satisfactoria de la medida
cautelar, pues se ha logrado materializar el monto de cautela, con la diferencia
que se sustituye el bien por dinero en efectivo y la modalidad de secuestro por
el depsito de dinero en efectivo, situacin que no aparece en la entrega de
dinero al ejecutante, quien a su voluntad decide "suspender" la ejecucin, sin
haber afectado algn objeto o bien en dicha medida.
Sobre el particular,vase el caso seguido ante el 36 JCL, Expediente N9
553632002, en el que se suspendi el embargo en forma de secuestro, decretado por
la suma de dos mil dlares, porque el ejecutado entreg voluntariamente dicha
suma, en efectivo, al ejecutante y no al secretario judicial. Posteriormente se
desestima la demanda y se deja sin efecto la medida cautelar de secuestro
conservativo que se dict contra el demandado; por tanto, dice la Sala Civil, al no
haber negado el demandante que el citado codemandado, le entreg la cantidad
de dos mil dlares amricanos, con la finalidad de suspender, la ejecucin de
la mencionada medida cautelar, dejada sin efecto, procede que le devuelva
dicha suma de dinero, ya que, la demanda incoada en contra del demandado,
ha sido deneqada't".
(59)
Vase la resolucin de fecha 27 de diciembre de 2006, emitida en el caso Viviana Rangel Machiavello con
Hctor Montor Alfare sobre obligacin de dar suma de dinero, Expediente N 1695-2006, 2 Sala Civil de
Lima. Proveniente del 36 JCL, Expediente N2 553632C02.
119
ART. 628
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PROCESAL
CIVlL
3. El deudor afectado con la cautela, puede recurrir a la sustitucin, para lo

cual deber justificar dos supuestos: que los bienes ofrecidos en sustitucin no
se hallen gravados; y que aun cuando lo estuvieren, bastaren para cubrir el
crdito. Lo que se busca es que lo embargado no pueda causar perjuicio grave al
deudor, como sera el caso que se designa a un interventor para que recaude el
25% de los ingresos brutos de la empresa demandada. Es bastante probable
que dicha medida afecte el. desarrollo econmico de la empresa, por lo que sera
atendible sustituirla por el embargo de la maquinaria (que no afecte la
produccin) siempre y cuando no se encuentren afectadas con prenda, o por la
entrega de un bien inmueble para un embargo en forma de inscripcin. Otro
caso, un embargo en forma de retencin sobre dineros que tuviere en el sistema
financiero, una empresa deudora dedicada a la actividad comercial, ello podra
sustituirse por un inmueble libre de gravmenes y de mayor valor de lo
afectado. La sustitucin se justificara por la afectacin del crdito que la
empresa deudora sufrira, por registrarse en el sistema financiero la medida
cautelar, ms an, que el bien inmueble que se entrega para la sustitucin es de
un significativo valor para la garanta que se busca.
La facultad del deudor de solicitar la sustitucin de un bien cautelado por otro
del mismo valor no se funda solo en razones de inters social, sino en causar el
menor perjuicio posible, mientras el derecho del acreedor quede suficientemente
asegurado. Acosta(60> seala "aqu no est ausente el orden pblico cautelar. Si la
jurisdiccin puede imponer al acreedor el cambio de un bien por otro, es porque
la voluntadparticularde los litigantesreconoceun lmite, llamado utilidadde la
medida".
4. La sustitucin de la medida cautelar tambin puede operar de una cosa
por otra. Se exige que se trate de bienes del mismo valor, pero de venta, puesto
que lo que en definitiva se adjudicar al acreedor es el producto fruto del remate
del bien y no la cosa misma.
A pesar de que la norma no lo distinga, no procede la sustitucin del
secuestro judicial, esto es, el recado sobre el objeto de litigio, pues la esencia
de dicha medida incide sobre la individualidad de la cosa embargada para no
alterar caracteres o valores que hacen a la esencia de aquellos derechos, por
tanto, sera contraproducente a ella, que se pretenda liberar el objeto de litigio
mediante la sustitucin por otro bien. Como seala el artculo 643 del CPC,
"cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del
derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien, la medida puede
afectar a este".
La sustitucin de la medida cautelar debe ser hecha por otra de igual o
mayor jerarqua y que al mismo tiempo no disminuya la garanta que
representa. Por
(60)
ACOSTA, Jos. El proceso de revocacin cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe,1986, p. 99.
120
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 628
citar, no procedera la sustitucin de la medida por el solo argumento que el demandado tenga bienes conocidos, si no presenta estos a embargo, o si ofrece un
bien a embargo en forma de inscripcin si an no se ha incorporado al
patrimonio del deudor, como es el caso del inmueble que se adquiere celebrando
un contrato privado, pues este no otorga ms que un derecho personal para
perseguir el otorgamiento de escritura pblica para poder inscribir en Registros
Pblicos la transferencia del bien y et consecuente embargo en forma de
inscripcin.
Tampoco procede cuando se pretende sustituir un inmueble libre de gravmenes por otro gravado con hipoteca. Cuando se trate de embargo sobre fondos
depositados en una cuenta corriente bancaria, si el deudor ofreciere bienes bastantes libres y de fcil realizacin o depositare como embargo, dinero en efectivo
a la orden del juzgado, la negativa a sustituir -seala Acosta<61'- "carecera de
sustento, en razn del papel que la cuenta corriente bancaria asume en el trfico
comercial y el perjuicio que no solo el embargado sino a terceros tenedores de
cheques y al mismo banco ocasionara la inmovilidad de esos fondos. Por anlogas razones, procede transferir la medida cautelar trabada sobre una cuenta corriente bancaria a un bien mueble que garantiza suficientemente el derecho del
acreedor''. Vase que lo que acoge el Cdigo bajo la figura de la sustitucin de la
medida, luego de haberse ejecutada ella, es la mejora de la medida cautelar,
provocada por el ejecutado con ella, que busca liberar su bien de la medida
cautelar y entregar otro a cambio, pero que d garanta suficiente para el objeto
y razn de ser de estas medidas asegurativas. El trmite requiere del
conocimiento del demandante y busca ingresar a la sustitucin de la medida
orientada a una mejora de ella (pero no buscada por el beneficiado con la
medida), en otras palabras, lo que se busca en esencia es la "variacin" de la
medida, en cuanto al bien, y por ende, como correlato al tipo de medida, sin
alterar para nada el monto de la medida cautelar, pues, si fuera ello as,
estaramos adems ante una ampliacin de la medida cautelar.
5. La sustitucin de la medida cautelar puede ser requerida solo por el deudor
y por el tercero legitimado, siempre que garanticen suficientemente el derecho del
acreedor. No menciona al acreedor con la posibilidad de sustituir los bienes, pero
s puede este pedir la variacin de la medida, conforme al artculo 617 del CPC.
A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado, afectado con la
medida, tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la sustitucin por
otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido citado con la
demanda. Como refiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la medida, el tercero
est legitimado para intervenir en el proceso principal y en el cautelar.
(61)
ACOSTA, Jos. Op. cit., p. 102.
121
ART.
628
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CIVIL
JURISPRUDENCIA
Si el banco demandado presenta una carta fianza en garanta para solicitar Ja sustitucin
de la medida cautelar de embargo, la misma que es rechazada porque es vlida por un
determinado periodo y no tiene el carcter de renovable; puede admitirse la sustitucin
condicionada, a que antes del vencimiento de Ja carta, el banco adjunte una nueva y
similar garantizando, por un plazo igual, el eventual resultado del proceso (Exp. N 1723
99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
La resolucin que decide la sustitucin de la medida cautelar no es susceptible de apela
cin (Exp. N 2536399, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mariane/la,
Si bien la medida cautelar fue concedida antes del acuerdo conciliatorio, no procede el
levantamiento de esta, si el ejecutado en la actualidad an no ha cumplido con la obliga
cin derivada del acuerdo.
Dentro de un sistema publicstico, el juez como director del proceso, est facultado por el
principio de elasticidad a adecuar la exigencia de cumplir con las formalidades para Jos
fines del proceso (Exp. N 444498, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
564565).
Es nulo el auto que resolviendo la sustitucin de la medida cautelar adiciona el levanta
miento de esta, a pesar de no existir pedido en torno a ello. El juez no puede ir ms all
del petitorio (Exp. N 58099, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Marianefla, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 317318).
122
MEDIDA
CAUTELAR
GENRICA
1ARTCULO
629
Adems de las medidas cautelares reguladas en este Cdigo y
en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una
no prevista, pero que asegure de la forma ms adecuada el
cum plimiento de la decisin definitiva.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 610, 612.
J2!o Comentario
1. La medida cautelar genrica o innominada es la que puede dictar el juez
atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese un modo especfico que
satisfaga la necesidad de aseguramiento. Es aquella que no se encasilla o se
ubica en los tipos de medidas ya existentes.
Esta norma cumple la natural apetencia de seguridad de todo derecho en
peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de flexibilidad y cabe entre las
facultades judiciales. Para Rivas(62l, esta medida debe constituir una suerte de
parte general de la materia, sin embargo ocurre que se busca relegar lo
genrico a un papel subsidiario. La medida genrica no debe ser utilizada en
reemplazo de las especficamente reguladas, cuando esas son suficientes para
asegurar el derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no cubren todas las
necesidades del pretendiente, no hay ningn inconveniente en recurrir a las
genricas con la misma amplitud con la que deben usarse aquellas. Al final
-seala el autor- pueden ser variantes de alguna medida tipificada que mantiene
as su presencia esencial; resultar de la combinacin de ms de una medida
tipificada y constituir una figura totalmente diversa a las previstas.
2. La suspensin de acuerdos societarios en base a la pretensin de
impugnacin de acuerdos de sociedades annimas, podemos calificarla como
una medida cautelar genrica. Ella asegura el cumplimiento especfico de la
sentencia que pueda recaer, suspendiendo provisionalmente la eficacia
delacuerdo hasta la resolucin definitiva del proceso. Si bien la medida
innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin existente, cuya
alteracin vaya a ser o sea el sustento
(62)
lima, 2000, p. 196.
123
ART. 629
COMENTARIOS
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PROCESAL
CIVIL
de la demanda, sin embargo, ella se diferencia de la genrica porque es excepcional y subsidaria, esto es, solo se concede cuando no hay otra va para prestar una
tutela eficaz. Adems no requiere el peligro en la demora, como elemento de la
medida cautelar genrica sino que se concrete en un "perjuicio irreparable".
Otro caso al que se puede recurrir con la medida genrica es para complementar el embargo de bien inmueble no inscrito. Vase el caso de un terreno de
propiedad de una Asociacin X, sobre el cual, el deudor ha edificado un edificio.
Dicho terreno se encuentra inscrito a nombre de una asociacin civil, de la que el
demandado es socio. El acreedor no solo ha pedido la afectacin, como embargo
de bien no inscrito (ver el artculo 650 del CPC), sino que para prevenir que los
terceros adquirientes -alegando la falta de publicidad- pretendan alegar la buena
fe y desconocer la medida cautelar trabada sobre el embargo de la fbrica o edificacin, se debe complementar dicha medida con el deber de informacin que
debe asumir el representante legal de la asociacin, para que en el supuesto de la
transferencia del bien, cumpla con informar a los posibles interesados en adquirir
la edificacin, el embargo trabado sobre la fbrica; ello porque los estatutos de la
asociacin condicionan la transferencia de la fbrica, previa aprobacin de la junta directiva del nuevo socio, dando preferencia de la oferta a los socios y en caso
la rehusarn, el nuevo adquiriente debe contar con la previa aprobacin de la
junta directiva de la ascciacinw",
3. Una de las limitaciones que se aprecia cuando se discute el derecho de
propiedad o posesin sobre determinado bien inmueble, es la falta de regulacin
del secuestro judicial de bienes inmuebles.
La norma hace referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a "la desposesin del tenedor y entrega al custodio designado" por ejemplo, cuando la
discusin se refiera a I? propiedad de un vehculo; pero, cuando se discute el
mejor derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se encuentra en poder
de una de las partes, esta se encontrar en mejores condiciones de disfrutar o de
explotar el bien. En este caso, podra operar la medida genrica para la "intervencin judicial de bienes litigiosos". Con ella se busca conservar un patrimonio, empresa o bien inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad o posesin de
estas. Dicha intervencin judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo a control y fiscalizacin los actos que afecten al patrimonio litigioso, pero so!o en el sentido de sujetarlos a control previo del interventor. El intervenido conserva sus facultades de disposicin y administracin. Solo est obligado
a poner en conocimiento del interventor los actos que afecten al patrimonio litigioso y en caso de oposicin del interventor, debe solicitar autorizacin judicial para
(63)
Este caso aparece recogido en el Expediente N" 17202-97 del Tercer Juzgado Civil de Lima, sec: Amaya, en
los seguidos por Banco de Crdito del Per con Banu S.A. y otros sobre pago de dinero.
124
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 629
realizar el acto. A travs de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar sobre la cosa litigiosa, a tal grado que la ejecucin de la
sentencia resultara ilusoria; sin embargo, hay supuestos legales que no cabe la
medida genrica, como la que refiere el artculo 134.2 de la Ley Concursa! que
dice que son improcedentes, bajo cualquier circunstancia, las solicitudes de
medidas cautelares innovativas, genricas u otras anlogas cuyo objeto sea
dejar sin efecto el levantamiento de la proteccin patrimonial y de la suspensin
de pagos previstos en los artculos 17 y 18 de la Ley Concursa! N 27809.
4. La medida genrica tiende a confundirse equivocadamente con la medida
autosatisfactiva, ante la necesidad de decretar medidas no previstas especficamente en el Cdigo Procesal. Ambas medidas forman parte de la tutela urgente,
sin embargo, hay que diferenciar que la medida cautelar es instrumental, porque
produce efectos decisorios o ejecutorios de la sentencia principal, mientras se
espera la expedicin de esta; en cambio, las medidas autosatisfactivas son procesos autnomos -no instrumentales- que acuerdan una satisfaccin definitiva a
la pretensin formulada, esto es, se trata de una medida urgente pero no
cautelar.
La medida autosatisfactiva se obtiene en el mbito de un proceso urgente,
autnomo, dispositivo y contradictorio, con una bilateralidad de trmite rpido o
posterior al despacho de la resolucin.
Por otro lado, ambas medidas tienen puntos de coincidencia como la
urgencia, buscan su ejecutabilidad inmediata, son mutables o flexibles (pueden
ser sustituidas por otra medida ms adecudada) y son otorgadas inaudita pars.
El requisito del peligro en la demora, propio de la medida cautelar, se traduce en
exigir que la tutela inmediata sea imprescindible, frustrndose en caso contrario
el derecho invocado.
Uno de los mayores beneficios de la medida autosatisfactiva radica en la proteccin rpida y, por ende, eficaz ante conductas o vas de hecho que afectan un
inters tutelable cierto y manifiesto, por citar, el derecho a la vida.
A travs de la medida autosatisfactiva se busca conferir al juez la potestad de
decidir tempranamente, casi siempre in limine, sobre el fondo mismo de la pretensin, cuando por la singularidad del objeto litigioso se impone un
pronunciamiento inmediato, para evitar la frustracin del derecho que sucumbira
si no se concede ya la tutela. Ingresamos al imperativo de satisfacer la
pretensin en ese momento o no podr satisfacerse ms, pues la lesin al
derecho se habr consumado irre- mediablemente.
En relacin al contenido de la medida diremos que es genrica y discrecional.
Se puedendisponer las medidas que la ndole de la proteccin adecuada indique
bajo la responsabilidad del peticionante. En resumen, diremos que la medida
autosatisfactiva emerge frente a un proceso disfuncional dando respuestas
urgentes frente a la evidencia de un derecho que existe. Son situaciones
excepcionales
125
ART.
629
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
respecto de las cuales ofrece una respuesta eficaz. No son instrumentales ni

provisionales, como la medida cautelar, sino autnomas y definitivas.
5. A pesar de que nuestro ordenamiento procesal no lo contemple, en otras
experiencias legislativas forneas existe la figura de la inhibicin general de bienes, que podra implementarse en nuestro sistema jurdico, aprovechando la mejora de los registros, a propsito de la Ley General Mobiliaria.
Opera en los casos, en que habiendo lugar al embargo, este no se haga efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir estos el importe del
crdito reclamado, podr solicitarse contra aquel inhibicin de vender o gravar
sus bienes registrables, sea inmueble o mueble, de los que el deudor pueda ser
propietario en el momento de anotarse la medida o que adquiera con
posterioridad.
Se requiere que el funcionario pblico para autorizar los documentos de transmisin, constitucin, modificacin o cesin de derechos reales sobre inmuebles,
buques, embarcaciones u otros bienes registrables, tenga a la vista el ttulo
inscri- to en el registro correspondiente, as como la certificacin expedida para
tal fin, en la que se consigne el estado jurdico de los bienes y de las personas
segn las constancias registrales o que supeditan la inscripcin de los
respectivos actos o contratos, a la previa obtencin de la mencionada
certificacin.
Como ya se ha sealado al inicio, esta medida est condicionada para operar
sobre bienes registrables y bajo la existencia de un registro donde se consigne la
inhibicin general de disposicin. Tambin existe en otras legislaciones, la inhibicin voluntaria, que es una limitacin convencional a la facultad de disponer. A
diferencia de la inhibicin general, que como medida cautelar solo puede
originar- se en un acto jurisdiccional, la voluntaria es el pacto en cuya virtud una
persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, asume la obligacin
de no transferir un inmueble determinado o aquellos de los que sea o pueda ser
propietario.
.m..
JURISPRUDENCIA
No procede amparar la medida cautelar genrica para la desocupacin del predio, a pesar
de que el principal, que declara fundada la demanda, se encuentra en el Supremo Tribunal
en casacin.
126
Para evitar la ejecucin tarda, nuestro ordenamiento procesal contempla los plazos pro
cesales a los que se sujetan todos los intervinientes en el proceso; y respecto a la onero
sidad, se instituye las costas y costos del proceso a cargo del perdedor, ello sin perjuicio
de las acciones indemnizatorias respectivas (Exp. N 401799, Sala de Procesos Suma
rsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur
dica, pp. 562564).
No obstante existir cautela material, ello no obsta para que se conceda medida adiciona/,
si se tiene en cuenta fa calidad de los bienes prendados, pues siendo vehculos de
transporte su depreciacin es evidente (Exp. N 452197699, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledes ma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 629
Cuando el registrador formula observacin al ttulo que contienen los partes judiciales
presentados, se infiere que el mandato judicial tiene un defecto subsanable, toda vez, que
de no ser as, el registrador hubiera tachado el ttulo presentado. En lugar de absolver la
observacin formulada por el registrador, la parte ha solicitado la variacin de la medida
cautelar, peticionando bajo la llamada "medida cautelar genrica" una que en el fondo
viene a consistir en una relacin de la primigenia solicitada, que contiene idnticos efectos
ya observados por el registrador, situacin que lleva a desestimar la variacin propuesta
(Exp. N 64-2002, Tercera Sala Civilde Lima. Ledesma Narvez, Marianella. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta Jurdica,p. 675).
Las medidas cautelares deben ser adecuadas respecto de la pretensin a demandar. Si se
pretende demandar la nulidad del acto jurdico, porque el estado de salud del poderdante,
no hace posible que haya precisado su intencin de revocar el poder, as como su deseo
de otorgar un nuevo apoderamiento de motu proprio; las consecuencias de esa nulidad es
reponer las cosas a su estado anterior; como si el acto no se hubiere realizado, por tanto,
la medida cautelar denominada ''genrica" consistente en la gestin y administracin pro
visional de la Sociedad Annima no se condice con la pretensin a demandar. Una perso
na jurdica es distinta de sus miembros, siendo que una sociedad annima se gobierna por
su junta general de accionistas y por su administracin, ya sea directorio o gerencia (Exp.
N 01-200089 (649), Segunda Sala Civilde Lima. Ledesma Narvez, Marianel/a. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta Jurdica,p. 858).
127
CANCELACIN
DE LA MEDIDA
1ARTCULO 630
Si la sentencia en primera instancia declara infundada la de
manda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella
hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante
el juez podr mantener la vigencia de la medida hasta su revi
sin por la instancia superior, siempre que se ofrezca contra
cautela de naturaleza real o fianza solidaria. (*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 621.
Jt!JJ Comentario
1. Una de las caractersticas que definen a la medida cautelar es su
provisorie- dad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer
porque las circunstancias que justificaron su dictado han variado o porque el
proceso ha finalizado, conforme lo refiere el artculo 619 del CPC.
La medida cautelar cambia segn se ampare o rechace la pretensin
principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero, si la
sentencia ampara la pretensin, la medida cambia, para dar paso a la ejecucin
forzada de la sentencia.
La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia de
una sentencia firme; pero, en el supuesto que hubiere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, la misma que es materia de apelacin, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho; por ejemplo, si Juan logra ejecutar un embargo en forma de retencin sobre una suma de dinero en una
cuenta bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda, con la
sentencia adversa al beneficiado con la medida, tendr que liberarse la retencin
dineraria, a pesar de estar pendiente las resultas de la impugnacin. Aprciese
que el referente para levantar la medida es que se "desestime la demanda" mas
no, cuando se declara "improcedente" esta. En este ltimo caso, si ella es
materia de impugnacin no justifica se levante la medida en atencin al
artculo 630 del CPC. En igual forma, si frente a una medida cautelar fuera de
proceso, se declara liminarmente improcedente la demanda, en aplicacindel
artculo 636 del CPC, se deber
(")
128
Artculo modificado por el D. Leg. N 1069 de 28/06/2008.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 630
levantar la medida de pleno derecho; sin embargo, si en plena ejecucin para el

levantamiento de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolucin que
declara la improcedencia de la demanda y ordena el juez revisor se admita a
trmite la demanda; en tales circunstancias, no justificara continuar con la ejecucin del levantamiento de la medida, todo lo contrario, debera dejarse sin efecto
ella y preservar la cautela, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo
liminar de ella, a que refiere el artculo 636 del CPC.
Para Rivas'?", la cancelacin de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia del
derecho que justific la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la
verosimilitud.
Consideramos que dicha cancelacin puede resultar perjudicial para la parte
beneficiada, desde el inicio con la medida, porque se estara condicionando el
xito de ella, a las resultas de la instancia y no de la sentencia misma.
Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea
revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho.
La permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar, a pesar
de existir una sentencia infundada y apelada, se podr orientar a que se mejore
la contracautela, pues con ello estaramos asegurando futuros daos y
perjuicios que pudieren generar la permanencia de ta medida.
Felizmente, la modificatoria de este artculo, realizada por el D. Leg. N 1069,
asume dicha posicin, de mantener la cautela a favor del demandante, a pesar
de haber obtenido una sentencia infundada, pero sujeta a dos condiciones: que
dicho fallo se impugne para la revisin y se otorgue una contracautela de
naturaleza real o fianza solidaria.
Esta ampliacin en la vigencia de la medida cautelar pervivir hasta la
revisin de la sentencia por la instancia superior.
El contexto en que opera este artculo es bajo la preexistencia de una contracautela por juramento, a la que hay que convertirla en una contracautela real,
ante la sentencia infundada. Concurre una variacin en el modo de la
contracautela, de la personal (juramento) a la real.
La norma no acoge de manera expresa el supuesto que la cautela hubiere ya
estado asegurada con una contracautela real y que se hubiere obtenido una
sentencia adversa, la misma que es impugnada. A pesar de que la redaccin del
artculo no lo precise, la parte demandante podra asumir la mejora o la
ampliacin
(64)
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, p. 51.
129
ART. 630
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CML
de la contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la medida cautelar,

ante el fallo adverso. Aprciese que la mejora de la medida se orienta hacia los
bienes entregados en contracautela y la ampliacin al monto de la contracautela
entregada. Esta mejora a la contracautela real se justifica en atencin a que han
variado las condiciones que motivaron dictar la resolucin cautelar y por tanto el
riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa notoriamente, ante
una sentencia adversa precisamente a este, cuyos efectos se encuentran suspendidos por la impugnacin.
No asume la misma categora de probabilidades referirnos a la verosimilitud
del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dictar la medida cautelar, con
la certeza del derecho que acoge la sentencia infundada, adversa al beneficiado
con la medida cautelar. El nivel de probabilidad del dao al afectado con la
medida se incrementa, por tanto, debe ser ms fuerte el nivel de aseguramiento
que se tenga que brindar a este demandado.
2. La norma regula fa posibilidad del levantamiento de la medida cautelar, a
diferencia de las otras figuras que regulan los artculos 617 y 628 del CPC que
refieren a la variacin y sustitucin de la medida. Ntese que en estos ltimos
casos, la medida subsiste y lo nico que opera es la modificacin quiz en
cuanto al monto de la afectacin, a la forma, al rgano de auxilio judicial, entre
otras exigencias.
En el caso que recoge esta norma, no habla de la subsistencia de la medida,
sino de la decisin contundente del cese de la intervencin en el patrimonio de
afectado y como tal, el levantamiento de la medida.
Ello se explica porque en atencin al objeto de la medida cautelar se
establece fa indisponibilidad del bien, para asegurar el resultado prctico de la
sentencia que se dicte a favor de quien en definitiva sea reconocido como titular
de la pretensin de fondo, puede sobrevenir en el curso del proceso situaciones
incompatibles con la subsistencia de la medida dictada. Debemos precisar que el
levantamiento de
fa cautela puede ocurrir en cualquier momento y no necesariamente tenemos
que
esperar la sentencia de primera instancia. En tal sentido podemos decir que la
medida se mantendr mientras duren las circunstancias que las determinaron,
por tanto, si estos se afectan por hechos sobrevivientes al momento que se dict
merece se levante. Casos que pueden justificar levantar la medida se puede
referir a la nulidad del trmite, al abandono procesal (ver el artculo 347 del
CPC), la nulidad de la rebelda (ver el artculo 463 del CPC), el desistimiento de
la pretensin, la sentencia adversa al embargante y el cumplimiento por parte
del deudor
de la obligacin materia de ejecucin.
En conclusin, podemos afirmar que procede el levantamiento de la medida
cautelar de un modo u otro, cuando se ha modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar.
130
PROCESOS
fil
CONTENCIOSOS
ART. 630
JURISPRUDENCIA
No se puede excluir del levantamiento de la medida cautelar, algunos bienes muebles que
no se encuentran consignados en la relacin de bienes, si se tiene en cuenta que la pose
sin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles (Exp. N 390697, Tercera
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Ju
rdica, p. 520).
Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras no se
resuelva el recurso de casacin, puesto que toda medida cautelar es provisoria porque
puede desaparecer sin que se haya expedido un fallo definitivo.
cautelar. pero este (el cautelar) no puede aparecer sin aquel, o, por lo menos, sin la su
puesta existencia o realizacin de aquel (Exp. N 865796, Primera Sala Civil, Ledesma
El auto que resuelve la cancelacin de la medida no constituye cosa juzgada estando a la
naturaleza provisoria, instrumental y variable de toda medida cautelar.
El solicitante tiene expedito su derecho para ejercitarlo en la oportunidad y forma preveni
da por Ley (Exp. N 169595, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecuto
rias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 353354).
Toda medida cautelar est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva;
significando ello, que tiene sustento y razn de ser, si est destinada a asegurar el cumpli
miento del fallo a emitirse en el proceso principal, de tal manera que si la pretensin de
mandada en este ltimo es desestimada entonces la medida cautelar deja de tener su
razn de ser y vigencia (Exp. N 3642599, Sala de Procesos Sumarsimos y No Con
tenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, 657).
Si la sentencia de primera instancia desestima la demanda, Ja medida cautelar queda
cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiese sido impugnada, seala el artculo
630 del Cdigo Procesal Civil. Es nula la medida cancelada si la sentencia impugnada se
declara nula (voto singular) (Exp. N 10812000, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gace
Si bien el demandado acogindose a los alcances del artculo 615 del Cdigo Procesal
Civil solicita se deje sin efecto el embargo en forma de inscripcin, empero con la facultad
del iura novit curia, debe entenderse que la misma se encuentra circunscrita a la cancela
cin de pleno derecho como sealar el artculo 630 del Cdigo Procesal Civil. Si se deses
tima la pretensin incoada, es menester que la medida cautelar quede cancelada de pleno
derecho, incluso cuando hubiere sido impugnada (Exp. N 7122002, Tercera Sala Civil
de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jur
dica, p. 693).
131
PLURALIDAD DE RGANOS DE
AUXILIO JUDICIAL
1. AflTCU~ 631
Cuando la medida recae sobre ms de un bien y su naturaleza o

ubicacin lo justifica, puede el juez designar ms de un
rgano de auxilio judicial.
Lo Comentario
1. Hay diferentes especies de rganos de auxilio judicial, pudindolos agrupar en: instituciones o funcionarios administrativos que desempean funciones
de custodia judicial, como el Banco de la Nacin que acta como depositario
legal de los dineros judiciales. En esta categora encontramos a los registradores
inmobiliarios.
Los propios litigantes son otra categora de auxiliares cuando uno de ellos es
designado depositario de bienes embargados o se le ordena suspender una obra
o se le conmina a no innovar una situacin de hecho.
Los terceros ad hoc, son auxiliares externos, cuando se desempean como
custodio, depositario, retenedor, veedor e interventor. La mayor o menor amplitud de las facultades depende de la naturaleza y objeto de la medida: el depositario o custodio se dedicar al cuidado material de las cosas confadas a su
cuidado; un administrador cumplir todos los actos de administracin necesarios para que no afecten el normal desarrollo del establecimiento a su cargo; un
interventor vigilar los actos del intervenido y en su caso har las retenciones que
el juez haya dispuesto.
2. Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para hacer realidad los fines del proceso cautelar. Estn conformados por el depositario con respecto al secuestro de bienes (artculo 649 del CPC), el custodio de bienes (artculo 643 del CPC), ttulos de crdito (artculo 652 del CPC), el interventor recaudador (artculos 661 y 662 del CPC) o en informacin (articulo 665 del CPC) el administrador (artculo 669 del CPC), el veedor especial (artculo 633 del CPC) el auxilio policial (artculo 638 del CPC) y el perito (artculo 644 del CPC).
Conforme seala el inciso 5 del artculo 61 O del CPC, quien pide la medida
cautelar debe designar el auxilio judicial, si fuere el caso; sin embargo, puede
ocurrir que la medida cautelar recaiga sobre ms de un bien o la naturaleza de la
medida as lo justifique. Estamos en ese supuesto ante la concurrencia de rganos de auxilio judicial. Ello se justifica cuando la resolucin cautelar contiene varias
132
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
631
medidas que recaen sobre ms de un bien; por citar, el embargo en forma de

secuestro sobre los bienes y enseres del obligado y el embargo en forma de
intervencin sobre la empresa de este. Aqu concurren dos medidas
cautelares que afectan ms de un bien y que por su naturaleza requiere la
designacin de un custodio y de un interventor; caso distinto es cuando un
mismo bien es afectado por diferentes medidas cautelares, a peticin de sujetos
distintos. Estamos ante la concurrencia de varios rganos de auxilio judicial
sobre un mismo bien. En esas circunstancias, seala Rivas(55l, "el magistrado
manejar la cuestin con su prudente arbitrio, tratando de evitar la coexistencia
de auxilios distintos, eligiendo al que parezca ms apto y mejor responda a la
salvaguarda de los distintos intereses. Tambin y segn la naturaleza del
auxilio podra recurrirse a un tipo de colegiado". Vase el caso de la
intervencin en recaudacin a una empresa deudora dedicada a la produccin
de agua mineral, cuyas plantas de comercializacin se ubican no solo en Lima
sino en algunas provincias del pas. Aqu es factible designar varios
interventores para la recaudacin, segn el lugar donde se ubique el local para
la intervencin.
Vase en el caso lnterbank con Socosani S.A. sobre ejecucin de pagar; el
juzgado dispuso lo siguiente(66l:
"(... ) en aplicacin del artculo 661 del CPC: trbese embargo en forma de
intervencin en recaudacin sobre los ingresos propios de la ejecutada en su
local comercial sito en la avenida Argentina, cuadra 22, Lote 7, Lima, hasta por la
suma de 750,000 dlares, designndose como interventor recaudadora don
Csar Martn Benavides Ocampo, quien deber de cumplir con lo estipulado en
los artculos
662 y 663 del CPC, e informar cada diez das de la intervencin ordenada,
debiendo la ejecutada prestar las facilidades al interventor sealado, bajo
apercibimiento de ley;( ... ) Trbese embargo en forma de intervencin en
recaudacin sobre los ingresos propios de la sociedad ejecutada, en su local
comercial sito en el Fundo Socosani - Yura, Provincia y Departamento de
Arequipa, hasta por la suma de
750,000 dlares, designndose como interventor recaudador a don Marco Antonio Caldern Ramos, quien deber de cumplir con lo estipulado en los artculos
662 y 663 del CPC, e informar cada diez das de la intervencin ordenada,
debiendo la ejecutada prestar las facilidades al interventor sealado, bajo
apercibimiento de ley( ... )".
(65)
RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego. Rodhas.
Lima, 2000, p. 93.
(66) La referida resolucin de fecha 19 de abril de 2002, aparece en el cuaderno cautelar del Expediente N
145542002 ante el 32 Juzgado Civil de Lima.
133
DERECHOS
JUDICIAL
DEL RGANO DE AUXILIO
1ART~ULO S32 .
Los rganosde auxiliojudicial percibenla retribucin que a su
solicitud. les fije el juez. El peticionantees responsablede
su pago con cargo a la liquidacinfinal, y debe hacerlo
efectivoa simple requerimiento.Las decisionesen relacin a
la retribucin
son
apelablessin
efecto
suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 372, 634.
Jt!o Comentario
1. Toda actividad de auxilio judicial puesta en manos de terceros debe ser
remunerada; sin embargo, hay situaciones cuando el rgano de auxilio es una
institucin o un funcionario de la administracin, que no permite cobrar
honorarios como los funcionarios del Banco de la Nacin y los Registradores
Pblicos. Segn Podetti, "tiene derecho a honorarios el depositario de los efectos
embargados aunque fuera administrador de la demandada, ya que las funciones
y responsabilidades asumidas como depositario difieren de las que le
incumban en su gestin".
2. Descartando el derecho de retencin, que no resulta aplicable a los
rganos de auxilio judicial, ellos tienen derecho a repetir los gastos que hubieren
efectuado y percibir una remuneracin adecuada a su labor y responsabilidad.
Los gastos que pueden repetir, por haberlos adelantado de su peculio, son los
necesarios para el buen desempeo de su misin, autorizados expresamente
por el juez o implcitamente autorizados; sin embargo, debe tenerse presente
que -por lo general- el custodio debe pedir autorizacin al juez para realizar
dichos gastos, sobre todo los de cierta importancia y puede inclusive solicitar le
sean entregados los importes respectivos. Si el rgano de auxilio judicial trata de
afrontar situaciones imprevistas y de gran urgencia podr hacer el gasto dando
cuenta y pidiendo la autorizaron a posteriori.
3. Para el artculo 55 del CPC los rganos de auxilio judicial son el perito, el
depositario, el interventor, el martillero pblico, el curador procesal, la Polica y los
otros rganos que determine la ley. A pesar de que este artculo seala que "el
auxilio judicial tiene derecho a retribucin" debemos considerar que ello no es del
todo cierto, como es en el caso de la polica, cuya intervencin, a que refiere el
134
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
632
artculo 638 del CPC, la realiza en ejercicio de sus funciones, para lo cual el
Esta- do le retribuye mensualmente con la asignacin de un haber, situacin
que no opera para el caso del depositario, custodio, interventor, martillero,
veedor, etc., cuyos honorarios son asumidos por la parte beneficiada con la
medida.
Los rganos de auxilio judicial perciben la retribucin que a su solicitud les fija
el juez. En el caso del custodio seala el artculo 654 del CPC "antes de la aceptacin del encargo, debe proponer el monto de la retribucin por su servicio, estimado por da, semana o mes, segn las circunstancias, la que ser tomada en
cuenta por el juez al sealar la retribucin". El custodio no puede invocar el derecho de retencin sobre el bien confiado para su custodia ya que ejerce sus
funciones como auxilio o colaborador del proceso y no como sujeto de una
relacin contractual.
4. Otro aspecto a destacar es que el peticionante es responsable de su pago.
El monto que implique el honorario del rgano judicial deber ser liquidado bajo
la figura de las costas procesales a que refiere el artculo 41 O del CPC, siempre
y cuando la peticionante de la medida cautelar haya sido posteriormente
beneficiada con la sentencia final. Solo en ese supuesto de la condena
operara el reembolso del honorario pagado, en atencin al principio que regula
los gastos: la parte vencida paga.
Por otro lado, la norma seala que el pago del honorario debe hacerse "de
manera efectiva, a simple requerimiento"; sin embargo, los beneficiados con la
medida no siempre son diligentes con el pago, motivando -en algunos casosque el custodio se resista a devolver los bienes hasta que se cumpla con el pago
de sus honorarios, a pesar de que el artculo 649 del CPC seale que no puede
invocar el derecho de retencin sobre el bien confiado para su custodia. Esto
obliga al juez a ejercer sus facultades coercitivas y disponga la detencin hasta
por
24 horas de quien resiste su mandato sin justificacin, produciendo agravio a la
parte o a la majestad del servicio de justicia (ver el inciso 2 del artculo 53 del
CPC). Una respuesta que se viene intentando al respecto, desde la actividad
judicial, es que la parte actora asuma los gastos, directamente, que ha generado
la conservacin y custodia del bien, con cargo a ser reembolsados, en su
momento, en la liquidacin de las costas procesales, siempre que sea el
ejecutado el vencido.
135
VEEDOR
ESPECIAL
1ARTCULO.633
Cualquiera de las partes puede pedir la designacin de un vee
dor que fiscalice la labor del rgano de auxilio judicial. En la
resolucin se precisarn sus deberes y facultades, as como la
periodicidad con que presentar sus informes escritos, los que
sern puestos en conocimiento de las partes.
En atencin a lo informado y a lo expresado por las partes, el
juez dispondr las modificaciones que considere pertinentes,
pudiendo subrogar al auxiliar
observado. Contra esta
decisin
procede apelacin sin efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 55, 372, 617, 647, 655.
Lo Comentario
Los rganos de auxilio judicial son mecanismos de apoyo para la funcin
judicial, encontrndose dentro de ellos al veedor judicial. A diferencia del rol
que se le asigna a los rganos de auxilio que detalla el artculo 55 del CPC, el
veedor judicial se constituye en un "fiscalizador" del auxilio judicial.
Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no participa de
la diligencia cautelar en s misma, sino que observa el comportamiento de quien
debe llevarla a cabo. Su apreciacin es muy importante porque en atencin a lo
informado y a lo expresado por las partes, el juez dispondr las modificaciones
que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado.
La norma seala que la resolucin que designa al veedor debe precisar los
deberes y facultades de este, as como la periodicidad con que presentar sus
informes, los mismos que deben emitirse por escrito para ser puestos en
conocimiento de las partes. En ese sentido, entindase al deber como "el
comportamientoobliga- torio impuestopor mandatojudicial a una persona en favor
de otra, quien tiene facultad para exigir su cumplimiento,cuando no fuese
espontneamenteobservado".
Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las partes pueda
pedir la designacin del veedor, esa designacin tambin podra operar de oficio
porque cuando el juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el deterioro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido
causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea.
Sobre el particular vase el artculo 626 del CPC.
136
DERECHOS
Y RESPONSABILIDADES
DEL VEEDOR
1ARTCULO
634
El veedor se asimila al rgano de auxilio judicial para los efec
tos de su retribucin.
El veedor que incumpla sus obligaciones es responsable por
los daos y perjuicios que se produzcan, sin perjuicio de la res
ponsabilidad a que se contraen los artculos 371 y 409 del Cdi
go Penal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
arts. 632, 670.

arts. 371, 409.
Jl!o
Comentario
La regla que recoge el artculo 632 del CPC es que los rganos de auxilio
judicial perciban una retribucin que a su solicitud les fije el juez. A pesar de que
la funcin del veedor se orienta a fiscalizar la labor del rgano de auxilio judicial,
para los efectos de su retribucin la norma los asimila a aquellos.
El veedor tambin est sujeto a deberes y responsabilidades. En este ltimo
extremo la norma precisa que tiene responsabilidad civil y penal; sin embargo,
advirtase de la lectura del artculo 371 del CP que solo hace referencia al
testigo, perito, traductor o intrprete, que siendo legalmente requerido, se
abstiene de comparecer o prestar la declaracin, informe o servicio respectivo.
En igual sentido, el artculo 409 del CPC tambin reproduce los rganos de
auxilio ya citados.
Por otro lado, la norma hace referencia a la responsabilidad civil y penal que
puede recaer sobre el veedor si este incumple con sus obligaciones; sin
embargo, la redaccin del artculo 633 del CPC, al hacer referencia a los
deberes del veedor, no precisa la sancin en caso de incumplimiento. Si bien el artculo 56 del .
CPC seala que "los rganos de auxilio judicial se rigen por las leyes y dems
disposiciones pertinentes" bien podra ser de aplicacin, ante el incumplimiento,
el inciso 1 del artculo 53 del CPC.
137
Sub-Captulo 2
PROCEDIMIENTO CAUTELAR
AUTONOMA
DEL PROCESO
I A~t!~fJffi);a~'1
Todoslos
actosrelativosa
la
obtencinde
una
medidacautelar, conformanun proceso autnomopara el que
se forma cuaderno especial.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
D.S. 00697JUS
art. 640.
arts. 15, 16.
art. 11.
Lo
Comentario
La obtencin de una medida cautelar responde a una mecnica y
racionalidad propia. A la jurisdiccin concurren no solo una pretensin principal
orientada a que esta dirima el conflicto sino tambin una pretensin cautelar,
orientada exclusivamente a asegurar el fallo definitivo, para dar eficacia a la
decisin final que recoja la sentencia. Aprciese que tanto los procesos de
cognicin, de ejecucin y cautelar, asumen un rol y una finalidad diversa en
toda la discusin de la litis. Mientras se busca dirimir el conflicto de derechos
en la jurisdiccin, se hace necesario adoptar medidas tendientes a que lo que
se defina en la futura sentencia, se satisfaga en la misma dimensin de lo que
se declare, caso contrario tendremos que asistir a la ejecucin forzada, a travs
del proceso de ejecucin. Esto implica que mientras se define la pretensin, se
busca asegurar la eficacia de esta, para luego poder caminar hacia la
satisfaccin forzada de lo definido, en caso de resistencia.
Para la tramitacin de la medida cautelar se forma un cuaderno especial conforme lo regula el artculo 640 del CPC. La pretensin cautelar puede ingresar a
la actividad jurisdiccional, aun sin proceso, como es el caso de la medida
cautelar fuera de proceso que refiere el artculo 636 del CPC. Tambin puede
incorporarse ante un proceso ya iniciado, sin embargo, para evitar que este se
paralice o quede en suspenso, se prohbe pedir el principal para resolver la
medida cautelar.
138
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
635
Algunos autores consideran que en la tramitacin coexiste el procedimiento

cautelar y el proceso cautelar. El primer supuesto opera cuando concurre solo el
peticionante ante el juez, para que inaudita pars, emita una medida cautelar. Cuando
se efectiviza dicha medida, recin se pone en conocimiento del afectado, el mismo que puede salir a defender su derecho. En este ltimo supuesto, cuando el
afectado con la medida, toma conocimiento de ella con la ejecucin, se ubica el
proceso cautelar.
Otra idea que concurre a la autonoma de la medida la advertimos cuando
luego de amparada y ejecutada la medida cautelar, la parte afectada apela de ella;
esa medida puede ser mutable segn las resultas de la apelacin.
m.
JURISPRUDENCIA
La Ley General de Arbitraje permite solicitar medidas cautelares, ante una autoridad judi
cial, antes de la iniciacin del arbitraje, las que, segn el texto de la norma, no son incom
patibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a l; siendo de aplicacin
para dichos efectos, las disposiciones sobre el proceso cautelar contenidas en Cdigo
Proce sa/ Civil (Exp. N 991362731, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautelares,
530).
En el proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dinero con medida cautelar, el
impulso de esta ltima no significa el impulso del proceso principal, ya que dado el
carcter autnomo del citado proceso cautelar, este no puede influir en el principal ya que
se adop ta bajo determinados supuestos procesales y con procedimiento que difiere del
principal (Cas. N 257399, El Peruano, 2410812000, p. 6073).
Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar conforman un ''proceso
autnomo" para el que se forma cuaderno especial (Exp. N 14495, Cuarta Sala Civil,
139
MEDIDA FUERA DE PROCESO
1ARTCULO 636 ;
Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el
beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo juez,
dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Cuando el pro
cedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la
procedencia de la demanda, el plazo para la interposicin de
esta se computar a partir de la conclusin del procedimiento
conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro de los cinco das
hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la
medida.
Si no se interpone Ja demanda oportunamente, o esta es recne
zada liminarmente, o no se acude al centro de conciliacin en el
plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno derecho.
Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria del supe
rior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26572
D.LEG. 822
D.S. 00697JUS
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 625.
arts. 79, 100.
art. 200 inc. b.
art. 11.
art. 280.
art. 513.
Comentario
1. Todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso

seala el artculo 608 del CPC, pero la parte beneficiada con la medida debe
interponer su demanda "ante el mismo juez", dentro de los diez das posteriores
a la ejecucin de ella.
Si bien la parte recoge de la jurisdiccin una respuesta asegurativa, ella est
sujeta a la condicin de formular su pretensin dirimente ante la jurisdiccin dentro de los diez das posteriores a la ejecucin y que haya sido admitida a trmite.
(")
140
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 636
Igual exigencia corre para el caso de medidas dictadas antes del inicio del
procedimiento arbitral (vase el artculo 79 de la Ley N 26572).
2. La norma seala que el beneficiado con la medida debe interponer su demanda ante "el mismo juez", dentro de los diez das posteriores al acto. Ello no
implica que sea el mismo que recibi la cautelar, sino el juez competente por
razn de grado para conocer la demanda prxima a interponerse. El artculo 33
del CPC, que es la norma que regula la competencia del juez en este tipo de
medidas, as lo dispone.
Sobre la competencia del juez que dicta la medida cautelar fuera de proceso,
resulta interesante leer el comentario que realiza Rivas(67> al respecto: "el artculo
608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder jurdico de dictar tales
medidas, pero no que por su sola adopcin puede fijarse definitivamente la
competencia, alterndose la regla fundamental prevista al efecto. No obstante
ello, el artculo 608 tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun
siendo incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado
requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior radicacin
ante el juez competente. En todo caso tendr la posibilidad de declarar su
incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del artculo 35 y la parte
afectada, la de cuestionarla oportunamente al saber de la medida trabada".
La redaccin de este artculo tiene su antecedente en el artculo 224 del
derogado Cdigo de Procedimientos Civiles que autorizaba a todo juez de
primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores al juicio y por
sumas superiores a veinte libras. En cambio "habiendo litigio" solamente poda
decretarlos el juez interviniente en la causa.
3. La medida cautelar est sujeta a caducidad. Ello implica cese del derecho
a ejercitar una accin por haber transcurrido el plazo legal para hacerlo. Vase
que la norma hace referencia a la caducidad y no a la preclusin. La caducidad
implica que ciertos actos o facultades que no se ejercen dentro de cierto tiempo
se pierde; en cambio en la preclusin es el efecto que sigue por haber realizado
determinado acto, esto es, con su realizacin se agota una actividad para dar
paso a otra.
La caducidad opera bajo dos supuestos: a) cuando la demanda no se ha
interpuesto oportunamente, esto es, dentro de los diez das posteriores a la
ejecucin de esta; b) cuando habindose interpuesto la demanda, ella es
rechazada liminarmente. En este caso, no es necesario esperar que la
resolucin quede firme para dejar sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la
decisin de primera instancia, al margen que esta pueda o no ser recurrida.
(67)
Lima, 2000, p. 82.
141
ART. 636
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Como se aprecia, la forma ms drstica de caducidad es la que se produce

por vencimiento del plazo fijado para iniciar el proceso de cognicin. Conforme lo
seala el artculo 636 del CPC, uno de los presupuestos a satisfacer, para que
dicha medida tenga permanencia en el proceso a iniciar, es que se instaure la
demanda dentro de los diez das de ejecutada la medida. En atencin a ello, una
de las articulaciones que no podra admitirse en esta etapa del procedimiento
cautelar es la variacin de la medida, como justificante para no continuar con la
ejecucin, ante la concurrencia de medidas cautelares. Esto es, que para no
concluir la ejecucin se podra ir solicitando la variacin, por citar, del rgano de
auxilio judicial, del almacn, del monto y modo de la afectacin, entre otros.
Esta exigencia tambin es reproducida en la medida cautelar fuera del procedimiento arbitral conforme apreciamos del artculo 79 de la Ley N2 26572,
modificado por el Decreto Legislativo N 1071 (ver el artculo 47.4). En ese
sentido, vase el pronunciamiento recado en la causa seguida por Baracco &
Asociados SCRL con el Colegio Mdicodel Per sobre medida cautelarfuera de
proceso arbitral(68>: "Si se prueba que la solicitante de la medida cautelar cumpli
con requerir a la emplazada el nombramiento de sus rbitros dentro del plazo de
diez das de ejecutada, no se da el supuesto de caducidad de la medida. El
propio incumplimiento de la parte emplazada no puede sustentar una decisin
liberatoria favorable a su parte. Las imputaciones que la solicitante no gestion
el proceso arbitral ni design sus rbitros, no son supuestos de caducidad para
la medida cautelar".
El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es doble. Por un
lado, se presume el desinters ante la inactividad procesal del beneficiario de la
medida, quien no deduce oportunamente la demanda principal; y por otro lado,
en la necesidad de evitar perjuicios al destinatario o afectado por la medida.
Tambin se seala como fundamento del instituto el de evitar que una de las
partes pueda ejercer presin sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional en
violacin del principio de igualdad, ya que el decretarse y cumplirse la medida
cautelar, sin audiencia de la contraria, no puede esta quedar indefinidamente
trabada, sin poder hacer uso del contradictorio, a travs de la impugnacin
recursiva.
A partir de la modificacin de este artculo por el D. Leg. N2 1070, se ha incorporado un nuevo referente para el cmputo de la caducidad: la invitacin a la
conciliacin extrajudicial, en los casos en que ella fuera necesaria para la procedencia de la demanda. El artculo 9 de la Ley especialN2 26872 (modificadopor el
D. Leg. N 1070),seala los casos que no requiereconciliacin extrajudicial, como
los procesos de ejecucin, las terceras, la prescripcin adquisitiva, el retracto, la
convocatoria a asamblea general de socios o asociados, la impugnacin de
acuerdos
(68)
Exp. N 7846-98-Sala de Procesos Ejecutivos, publicado en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actual,

T. 5, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 543.
142
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 636
de Junta General de Accionista, sealado en el artculo 139 de la LGS, la indemnizacin derivada por faltas o delitos, en lo contencioso-administrativo. En los casos citados, la conciliacin se puede practicar pero de manera facultativa.
Es importante precisar esto, porque una medida cautelar fuera de proceso
que no requiera de conciliacin obligatoria previa, sea porque el artculo 9 de la
Ley especial as lo establezca o porque se trate de materias no disponibles,
tendr que acogerse al primer supuesto de la norma para mantener la vigencia
de la medida cautelar ejecutada, cual es, haber interpuesto su demanda dentro
de los diez das posteriores a dicho acto; en cambio, si la pretensin
asegurada con antelacin a la demanda requiere necesariamente del previo
intento conciliatorio, la ejecucin de la cautela fuera de proceso no le exime
de agotar previamente el intento conciliatorio extrajudicial, para lo cual, el
cmputo del plazo de caducidad de la medida cautelar se inicia a partir de la
conclusin del procedimiento conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro
de los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la
medida cautelar.
Esto es, un litigante que obtiene un aseguramiento -fuera de proceso- de su
futura pretensin y que requiere del intento conciliatorio previo, tiene cinco das
para iniciar el procedimiento conciliatorio computado a partir de la ejecucin de la
medida cautelar, para luego, concluido este procedimiento, dar inicio recin al
cmputo del plazo de caducidad de diez das.
Esto implica que la demanda no podr ser interpuesta dentro de los diez das
de ejecutada la medida, sino de haber concluido el procedimiento conciliatorio, lo
que no implica vulneracin al derecho de defensa del ejecutado, pues este
perfectamente puede apersonarse al proceso cautelar y ejercer el
contradictorio, al trmino de la ejecucin de la medida cautelar; al margen que
an no se interponga la demanda y el beneficiado con la cautela se encuentre en
plena actividad conciliatoria extrajudicial. En este extremo debe destacarse la
nueva redaccin del artculo 637 del CPC, en caso de concurrencia de medidas
cautelares, orientada precisamente a evitar la indefensin del ejecutado con
varias medidas cautelares.
El otro referente para el cmputo del plazo de caducidad se ubica en el no
inicio del procedimiento conciliatorio extrajudicial. Este se inicia con la solicitud
dirigida al centro de conciliacin para la realizacin de la conciliacin y se da por
concluido por diversas situaciones, las que aparecen descritas en el artculo i 5
de la Ley especial, por citar: el acuerdo total de partes, la inasistencia, entre
otros.
En conclusin, hay dos referentes para la vigencia de la medida cautelar. Uno
est vinculado propiamente a un aspecto temporal y otro a una condicin de procedibilidad.
En el primer caso, el cmputo de la caducidad de la medida cautelar est
basado en la necesidad de la conciliacin extrajudicial previa. Si no requiere
acto conciliatorio previo, el plazo de 1 O das comenzar a correr a partir de la
143
ART. 636
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
ejecucin cautelar; pero s requiere conciliacin previa, el plazo de caducidad comenzar a correr bajo dos situaciones: a) que se haya interpuesto la demanda,
dentro de los diez das, computados a partir de la conclusin del procedimiento
conciliatorio; y b) que se haya iniciado el procedimiento conciliatorio dentro de
los cinco das hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la
cautelar. El otro referente que se requiere para la vigencia de la medida es que
la demanda no sea rechazada liminarmente.
4. En el caso de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa
del afectado estn condicionados a la buena voluntad del ejecutante, de querer
poner fin a la ejecucin total de estas, para que recin se pueda ejercer su derecho a la contradiccin. El derecho a un procedimiento cautelar justo exige que
se eliminen las barreras que obstaculicen el acceso a ese procedimiento, luego
de ejecutada la medida.
No existe en el procedimiento cautelar, bajo la concurrencia de varias medidas, un efectivo equilibrio procesal, porque, si bien la tutela anticipada se brinda
de manera efectiva, los mecanismos para su revocatoria no fluyen con la misma
dinmica con que se ejecut porque se puede intentar, luego de que se concluya
la ejecucin de la totalidad de las medidas dictadas. Adems, debe apreciarse
que la postergacin deliberada a la impugnacin por el beneficiado, ante la
concurrencia de medidas cautelares, se muestra como una expresin de
abuso en el proceso. El juez, como director del proceso, est obligado a
contrarrestar ese abuso procesal en la medida cautelar, para lo cual, debe hacer
uso de los mecanismos de la sancin pecuniaria y denuncia penal (ver el
artculo IV del TP del CPC); sin perjuicio de requerir al ejecutante con la medida
cumpla con la ejecucin de las medidas pendientes en un plazo reducido, bajo
apercibimiento de proceder a notificarse en el da del mandato cautelar a fin de
que el ejecutado pueda apersonarse y hacer uso de sus medios de defensa.
El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin ningn lmite de tiempo. En ese sentido, los beneficiarios con la medida, para evitar
que opere los efectos de la caducidad restringida, evitan culminar con la
ejecucin de todas las medidas dictadas, permitiendo que una de las partes
pueda ejercer presin sobre la otra -sin proceso judicial todava- utilizando la
actividad del sistema judicial y vulnerando el principio de igualdad, como
expresin de un procedimiento justo.
Adems se aprecia que para evitar la culminacin de la ejecucin cautelar, se
recurre a la variacin -de forma de la medida o de bienes- para evitar los
efectos de la caducidad. En estas circunstancias, en la que hay concurrencia de
medidas cautelares, no podra admitirse la variacin de la medida, pues se
estara permitiendo la indefensin al afectado con las medidas ya ejecutadas,
quien no podra ejercer la impugnacin en tanto no se concluya con las ya
decretadas y posteriormente variadas, an no ejecutadas.
144
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 636
Felizmente, a partir de las modificaciones realizadas por el D. Leg. N 1069 a

diversas normas del Cdigo Procesal Civil, una de ellas se ha dirigido a superar
este abuso que vena operando frente a la concurrencia de medidas cautelares.
La nueva redaccin del artculo 637 del CPC seala "cuando la decisin cautelar
comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o alguna de ellas, que
razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a
interponer la apelacin" siguiendo el procedimiento establecido en el citado
artculo. Sa- ludamos el intento por corregir esta anomala, sin embargo, la
redaccin que se involucra al respecto no resulta del todo satisfactoria, pues
remite a la subjetividad definir cundo la ejecucin de alguna de ellas,
razonablemente, asegura el cumplimientode la sentencia? Adems, en
tanto no se cumpla con la ejecucin no podr ser notificada con el mandato
cautelar, y la dificultad que encontraramos se ubicara en cuanto al cmputo
del plazo para interponer la impugnacin. Hay que recordar que uno de los
requisitos para interponer un recurso impugnatorio es el plazo (ver los artculos
357 y 367 del CPC). La propuesta que habamos mostrado lneas arriba, del
requerimiento, en el da para que concluya con la ejecucin cautelar, bajo
apercibimiento de proceder a notificar en el acto de la resolucin cautelar,
podra ser una alternativa a ser analizada.
Uno de los efectos que genera la caducidad de la medida es el levantamiento
de la medida trabada. Opera de pleno derecho, tal como seala el artculo 636
del CPC, pero no precisa si requiere el pronunciamiento judicial y si debe ser
dispuesta de oficio por el juez. Cuando la norma se refiere a "la caducidad de
pleno derecho", ello significa que se debe buscar una declaracin de la
jurisdiccin que as lo declare o esta opera per se, sin necesidad de declaracin.
Si tomamos en cuenta que pleno derecho es todo aquello que, con
independencia de la voluntad de las partes, provoca efecto jurdico que les
afecta, por mandato de la ley, como por ejemplo, la mayora de edad,
podramos colegir que el efecto de la caducidad debe ser inmediato y sin mayor
pronunciamiento; sin embargo, ello no es as porque se requiere que as lo
declare la jurisdiccin para recin liberar los bienes afectados con la medida
cautelar ejecutada. Rivas159l considera que es correcto que la norma seale que
la caducidad se produce de pleno derecho porque carecera de sentido
imponer a la parte, la carga de reactualizar la medida, si la caducidad pudiese
depender del pedido de la contraparte, ya que entonces el plazo necesitara de
un complemento, la solicitud del contrario, que una vez satisfecho imposibilitara
la reactualizacin.
Segn Alberto Rarnbaldov'" , la falta de limitacin temporal de las medidas
cautelares preventivas, constituye un abuso, por exceder los lmites de
razonabilidad,
(69)
(70)
RIVAS, Adolfo. Op. cit., p. 50.

RAMBALDO, Juan Alberto. "El abuso procesal", en: Abuso Procesal, Rubinzal-Culzoni editores. Buenos Aires,
2001, p. 232.
145
ART. 636
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
sobre todo en los embargos sobre bienes registrables. "El embargado muchsimas veces no tiene noticias hasta que por alguna circunstancia debe realizar un
trmite registra! o bancario y le surge los informes respectivos. La Ley Procesal
le fija un plazo para la promocin de la demanda, caso contrario opera la
caducidad de pleno derecho; sin embargo, dada la forma indeterminada en el
tiempo, en que se despachan las medidas cautelares sucede que -pese a la
caducidad procesal- la anotacin registra! sigue vigente hasta tanto se cumplan
los cinco aos que prev la ley de registro". Esta situacin que comparte
Rambaldo no deja de ser ajena a nuestra actividad procesal nacional; muchas
veces la parte que ha ejecutado la medida cautelar de embargo en forma de
inscripcin, fuera de proceso, se perjudica con el plazo de caducidad al no
interponer su demanda o no ser admitida esta; sin embargo, a pesar de que
opera de pleno derecho, el beneficiado con la medida se aparta del
procedimiento sin levantar dicha inscripcin y el juez tampoco exige se
materialice el levantamiento, trasladando las huellas de esta medida al propio
afectado para que este formalice su levantamiento.
5. El rechazo de la demanda, que se ha interpuesto luego de haberse
ejecutado la medida cautelar, puede ser revocada por el superior, ordenando la
admisin de esta. En este caso, como la medida cautelar, de pleno derecho ha
caducado, se debe iniciar una nueva tramitacin para lograr la medida cautelar. El
juez competente para dictarla ser el que conocer la demanda. Aqu ya no es
posible que otros jueces, diferentes a este, puedan dictar la medida porque ya
no opera la competencia que regula el artculo 33 del CPC.
El artculo en comentario acoge adems, uno de los pocos casos de "demanda forzada", a fin de salvaguardar la medida urgente dictada, sin proceso. La
tendencia es a que las demandas sean actos procesales voluntarios y en atencin a ello, el pretendiente decide el momento de materializar su derecho de
accin a travs de la demanda; sin embargo, en el caso de las pretensiones
aseguradas con medidas cautelares fuera de proceso, para preservar los efectos de la cautela ejecutada, se condiciona a que el beneficiado con la medida
interponga la demanda oportunamente y no sea rechazada liminarmente. Ello
no significa que luego de vencido el plazo fijado por ley, diez das, la parte beneficiada con la medida no pueda interponer demanda o que el juez tenga que
desestimar la demanda, por haberla interpuesto luego de dicho plazo, pues esa
limitante hay que entenderla a la vigencia de la medida cautelar, mas no al ejercicio del derecho de accin del ejecutante. Nada restrigue el derecho de accin
de esta ejecutante cautelar; lo que sucede es que su demanda se admitir vencido dicho plazo, pero sin estar asegurada con un medida cautelar, pues esta ha
caducado. Tendr que volver a intentar una nueva cautela posteriormente. A
pesar de lo sealado, a la fecha todava resulta "preocupante" encontrar decisiones que declaran la improcedencia de la demanda (criterio que no comparto)
por haberla interpuesto luego de haberse agotado el plazo de caducidad de la
medida cautelar y por tanto el juzgado que previno anteladamente con la medida
146
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 636
cautelar, perdi competencia. Vase al respecto el pronunciamiento emitido por

el Primer JPL de La Yctoria-Lirnat'", en el que el juez textualmente dice: "debe
tenerse en consideracin que al haberse incurrido en causal de caducidad de la
medida cautelar interpuesta, esta judicatura ha perdido la prevencin o exclusividad de la competencia, por lo que la demanda deber ser rechazada liminarmente, dejando a salvo el derecho del recurrente, a fin de dirigir su demanda al
juzgado de paz letrado que por disposicin legal corresponde; debiendo precisar en este extremo, que la prevencin segn Cabanellas es la"( ... ) anticipacin
que en el conocimiento de una causa toma un juez con relacin a otros
competentes tambin ( ... )".
Otro supuesto podra llevar a confundir el plazo de caducidad de la medida
cautelar fuera de proceso con el plazo para interponer la demanda contenciosoadministrativa en sede judicial. El caso seala que faltando pocos das para que
se agote el plazo de caducidad (3 meses) para interponer la demanda contencioso-administrativa, el demandante solicita una medida cautelar fuera de proceso,
la misma que se concede y ejecuta. A partir de la fecha de la ejecucin cautelar
comienza a correr el plazo solo para la caducidad de la medida cautelar (10
das). Este hecho no impide o altera el plazo legal para la interposicin de la
demanda (3 meses) contencioso-administrativa. Los diez das que seala el
CPC son para interponer fa demanda, a fin de evitar la caducidad de la medida
cautelar; pero, si fa demanda se interpone luego de los 1 O das y adems rene
los supuestos del artculo 424 y 425 del CPC, perfectamente puede esta
admitirse, pues la caducidad no es al derecho de accin sino a la vigencia de la
medida cautelar obtenida fuera de proceso, por tanto, se tendr que levantar la
medida cautelar de pleno derecho, sin que impida que posteriormente el
demandante pueda volver a solicitar otra medida cautelar. Si el plazo legal para
interponer la demanda contencioso- admistrativa ha vencido al momento de la
ejecucin cautelar, no significa que el plazo que comienza a correr a partir de la
ejecucin (1 O das) de esta medida, se compute para la interposicin de la
demanda contencioso-administrativa. Son dos actos distintos con dos plazos
distintos; el hecho de que fa cautela est vinculada con la demanda, a fin de que
el acto asegurativo perviva, no implica que opere una especie de "prrroga al
plazo legal" para interponer la demanda contenciosa- administrativa, pues este
tiene sus propias reglas para su cmputo y se trata de un plazo de caducidad,
en el que no ingresa la suspensin ni la interrupcin de este. An ms, en el
supuesto que se interponga la demanda, fuera de los tres meses, pero dentro
de los diez das contados a partir de la ejecucin de la medida cautelar, esta
terminar siendo declarada improcedente liminarmente, por haberse
interpuesto de manera extempornea al plazo legal de 3 meses que establece
(71)
Resolucin de fecha 20 de agosto de 2007 emitida por el Primer Juzgado de Paz Letrado de La Victoria, en el
proceso seguido por Mi Banco, Banco de la Microempresa S.A. con Carmen Julia Carrin Mercado,
Expediente N 802-07.
147
ART. 636
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
la Ley del Proceso Contencioso Administrativo para las impugnaciones en sede

judicial de las actuaciones administrativas.
Por ltimo, debe tenerse en cuenta que para la interposicin de medidas
cautelares fuera de proceso, es aplicable la Directiva NQ 004-99-PCSJ-PJ del
02 de marzo de 1999, que impide que una misma persona presente varias
demandas o medidas cautelaresfuera del proceso,donde las partes y la materia
son las mismas.
~
! llJ..
JURISPRUDENCIA
Trabada la medida cautelar, el hecho de que se haya interpuesto demanda fuera del plazo
previsto en el artculo 636 del CPC, no afecta esta, sino la caducidad de la medida. Decla
rar la improcedencia de la demanda atentara contra el derecho a la tutela jurisdiccional
(Exp. N 4749298, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris
No es viable solicitar en una medida cautelar, antes de iniciado un proceso, la anotacin
en
/os Registros Pblicos de una demanda an inexistente, pues se requiere la existencia
de un proceso principal, esto es, por lo menos de la interposicin de la demanda (Exp.
N 5155897, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
El beneficiario de la medida cautelar fuera de proceso debe interponer su demanda ante
el
mismo juez, dentro de los 10 das posteriores a dicho acto.
El derecho de accin no est supeditado a la ejecucin de la medida cautelar (Exp. N N
Debe declararse la caducidad de la medida cautelar y la nulidad de todo lo actuado si la
accionante no ha interpuesto oportunamente la demanda en los trminos que seala el
artculo 636 del CPC (Exp. N 82495, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a,
Una medida cautelar fuera de proceso, una vez ejecutada e interpuesta la demanda, debe
agregarse al principal el original de los instrumentos que sirvieron de sustento para conce
der la tutela preventiva dejando en el cuaderno cautelar copia certificada de los folios
desglosados (Exp. N 85495, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecu
torias, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 260261).
148
TRMITE
DE LA MEDIDA
ARTCULO 637
La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimien

to de la parte afectada, en atencin a la prueba anexada al
pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un
plazo no mayor de cinco das, para que el peticionante logre
acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin
principal. Al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente
posterior, se notifica al afectado, quien recin podr
apersonarse al pro ceso e interponer apelacin, que ser
concedida sin efecto sus pensivo.
Cuando la decisin cautelar comprenda varias medidas, la eje
cucin de alguna o algunas de ellas, que razonablemente ase
gure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a inter
poner la apelacin, siguiendo el procedimiento indicado en el
prrafo anterior.
Procede apelacin contra el auto que deniega la medida caute
lar. En este caso el demandado no ser notificado y el
superior absolver el grado sin admitirle intervencin alguna.
(*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
LEGISLACIN
art. 372.
COMPARADA:
art. 278.
LJJ Comentario'"!
1 . Una de las caractersticas del procedimiento cautelar es lo sumario de
este. Su tramitacin es expeditiva y casi inmediata; y solo responde a dos
situaciones: concede o rechaza la pretensin cautelar; sin embargo, esta ltima
alternativa puede alterarse, si luego de apelado el rechazo, se revoca la
decisin.
Cuando el juez aprecia de manera sumaria la verosimilitud del derecho lo
hace a travs de la prueba anexa a la pretensin cautelar, pero puede darse el
caso que
(")
( .. )

El comentario del presente artculo se realiza en atencin al trabajo publicado en LEDESMA. Marianella.
"El abuso procesal en la medida cautelar: apuntes para la bsqueda de un procedimiento justo", en:
Advocatus, N 12, Universidad de Lima, Agosto, 2005, p. 261.
149
ART. 637
COMENl'ARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
los medios de prueba aportados requieran ser mejorados o complementados por

otros, para una mejor apreciacin del derecho que se invoca. En estas
circunstancias, de manera excepcional, el juez puede conceder un plazo
adicional a fin de que el peticionante presente otros medios de prueba, que
muestren -en mejor forma- la verosimilitud del derecho que sustenta su
pretensin principal.
2. Otra caracterstica del procedimiento cautelar es la reserva. Esta opera en
todo momento sea que se ampare o rechac la pretensin. En este ltimo supuesto, procede la apelacin, pero la caracterstica de la reserva del
procedimien- to se mantendr porque el demandado no ser notificado y el
superior absolver el grado, sin admitirle intervencin alguna.
La reserva en el procedimiento va a producir que el principio de contradiccin
se suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar porque
solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego que se
ejecuta la medida. Recin all se deja sin efecto la suspensin del contradictorio,
para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el superior en grado. De all que
la norma seale: "al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente posterior,
se notifica al afectado, quien recin podr apersonarse al proceso e interponer
apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo".
3. Otro supuesto que contempla el artculo es el rechazo de la medida
cautelar. A pesar de no haberse amparado la medida cautelar, la reserva del
procedimiento se sigue manteniendo, pues solo podr ser comunicado del
rechazo y de toda la actividad que ella genere al solicitante de la medida, quien
decidir si interpone recurso de apelacin.
La norma no indica el efecto con que se concede la apelacin al rechazo de la
medida, pero debemos entender que ella opera con efecto suspensivo porque lo
que se busca es paralizar los efectos negativos del acto que se pretende revisar
y porque con el rechazo de la medida cautelar se estara poniendofin al
procedimien- to iniciado. El artculo 371 del CPC regula este efecto de la
apelacin; situacin diversa si la apelacin se orienta a la medida concedida y
ejecutada.Aqu el efecto de la apelacin ser sin efecto suspensivo, formndose
el respectivo cuaderno de apelacin, pues el "principal cautelar" podr soportar la
variacin u otras incidencias que puedan ocurrir en el camino procesal. Por otro
lado, a pesar de que la norma hace referencia a la impugnacin recursiva
(apelacin) nada impide que se recurra a la impugnacin nulificante, para
cuestionar aspectos formales del procedimiento, o de la medida en s. Vase el
caso de la ejecucin de la medida cautelar, sin haberse entregado previamente
la contracautela real ofrecida y ordenada en la resolucin cautelar.
Evidentemente que por el tipo de vicio que se cuestionano podemos invocar la
apelacin sino la nulidad de la ejecucin cautelar.
4. Como refiere la norma, "la peticin cautelar ser concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada". Esto significa que la medida se dicta inaudita
150
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 637
pers, ello no implica la vulneracin del contradictorio, sino la postergacin del

debate, hasta luego de ejecutada la medida. No se puede notificar al afectado
con la medida, hasta luego de ejecutada esta. A partir de ese momento tiene la
facultad de ejercer el contradictorio, utilizando el recurso de apelacin. En ese
sentido, la redaccinen comentariodice: "al trmino de la ejecucino en acto
inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recin podr
apersonarse al proceso e interponer apelacin, que ser concedida sin efecto
suspensivo". Lo sealado l- neas arriba nos permite reafirmar lo siguiente: 1) la
bilateralidad va implcita en todo proceso, inclusive en el procedimiento cautelar; y,
2) la impugnacin luego de la ejecucin, es la lgica que se reproduce en todas
las medidas cautelares. Esta especial situacin que opera en la medida cautelar,
no significa desconocer el contradictorio en ella sino, como seala Monroy
Palacosv'",
"una reformulacin, un acondicionamiento de su funcin a las
particularidades que encierra la fase cautelar en la bsqueda por asegurar la
eficacia del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza
eminente que se disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el
actor. Tal necesidad se concreta en una postergacin del traslado del pedido
cautelar hacia un momento de mayor pertinencia".
5. Ahora bien, a travs de la pretensin cautelar, no solo se puede afectar un
bien sino varios bienes del obligado y, a travs de diversos modos, como la
retencin, la intervencin, el secuestro, el embargo, entre otros; por tanto, la
lgica de la ejecucin previa a la impugnacin, se reproduce en todas las
medidas cautelares, sea que tenga que afectar uno o varios bienes con una
medida o ejecutar varias medidas sobre un bien. En estos casos nos
encontramos ante la llamada "pluralidad de medidas cautelares" que van a
concurrir a afectar de diversas formas el patrimonio del ejecutado. Veamos el
siguiente caso: un acreedor ha logrado obtener una medida cautelar para
afectar el vehculo de su deudor con un embargo en forma inscripcin y
secuestro; adems ha logrado un embargo en forma de de depsito sobre los
bienes o enseres que se encuentren en el domicilio del ejecutado. Como parte
de su estrategia, el acreedor beneficiado con la medida, decide ejecutar solo
los embargos en forma de secuestro e inscripcin del vehculo, dejando
pendiente para algn momento ejecutar el depsito.
El deudor, propietario del vehculo afectado con las medidas de secuestro e
inscripcin, decide apersonarse y apelar el mandato cautelar, sin embargo, el juez
le seala "pdase en su oportunidad"; en otras palabras le dice que espere la
buena voluntad de su acreedor, para cuando este recin quiera ejecutar el
embargo pendiente, mientras su posibilidad de defensa seguir relegada hasta la
buena voluntad del acreedor.El vehculo ha sido afectadopero no podr recurrira
defender- lo, en tanto, el acreedor no decida concluir la ejecucin de las medidas
cautelares
(72)
134.
MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar, Comunidad, Lima, 2002, p.
151
ART.
637
corvlENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
pendientes y esa decisin puede tardar das, meses o aos, e inclusive podra
llegar a competir con la caducidad de la medida. A eso llamamos proceso
justo?
6. Tomando como referencia el supuesto descrito en la norma, "la peticin
cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada"
motiva reflexionar acerca de los medios reales de defensa del afectado ante la
concurrencia de medidas cautelares.
Como las medidas cautelares se decretan y cumplen sin audiencia de la contraparte, en el trmite previo tendiente a lograr la traba de las mismas, no corresponde dar intervencin al eventual afectado. En caso que el afectado, tomara
conocimiento de la medida solicitada, ningn incidente planteado por este podr
detener su cumplimiento. Al respecto, seala Peyranov'", "no se trata de una
excepcin al contradictoriosino, una restriccin temporal a su vigencia porque la
bilateralidad de la audienciareaparece pasada la oportunidaden que
resultabacontraprodu- cente su imperio". Nuestro Cdigo Procesal, en el
artculo 637, al referirse a la postergacin temporal de la bilateralidad dice: "al
trmino de la ejecucin o en acto inmediatamenteposterior,se notificaal
afectado,quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin, que
ser concedida sin efecto suspensivo".
Dado el carcter de las medidas cautelares y en razn de la finalidad
asegurativa, deben dictarse inaudita pars, bajo la exclusiva responsabilidad del
solicitante, es decir, sin que proceda sustanciacin alguna ni controversia entre
las partes. Los afectados no pueden discutir su procedencia "antes que ellas
hayan sido acogidas y efectivizadas". La bilateralidad se cumple luego de
efectivizada la medida. Como seala el artculo 637, el acto de notificacin al
afectado se realiza "al trmino de la ejecucin o en acto inmediatamente
posterior'', quien recin podr apersonarse al proceso e interponer apelacin.
La falta de cumplimiento de notificacin no provoca la nulidad de la cautelar,
sino que a lo sumo conserva abierta la posibilidad de introducir la apelacin
pertinente.
La pretensin cautelar busca afectar los bienes del ejecutado ante el peligro
que este desaparezca. No basta que el inters para obrar con esta pretensin se
sustente en el peligro y que la medida solicitada tenga como fin prevenir un dao
temido; es necesario que a causa de esa inminencia de peligro, tal medida tenga
carcter de urgencia en cuanto sea de prever que, si la misma se demorase, se
transformara en dao efectivo o se agravara el ya ocurrido; esto es, que la
providencia cautelar debe ser dictada sin demora, de otro modo sera ineficaz.
En otras palabras, en los casos donde se concede una medida cautelar inaudi
ta pars, se otorga esta por razones de urgencia, pero inmediatamente despus de
(73)
PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 155.
152
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
637
ejecutada se inicia la discusin sobre la validez de la medida concedida. Para

Oviedo'"? el derecho de contradiccin se identifica con el derecho de defensa
frente a las pretensiones del demandante o a la imputacin que se le hace en el
proceso penal. Pero se fundamenta en un inters general corno el que justifica la
accin, porque no solo mira a la defensa del demandado o imputado y a la
proteccin de sus derechos sometidos al proceso, o de su libertad, sino que
principalmente contempla el inters pblico en el respeto de dos principios
fundamentales para la organizacin social: el que prohbe juzgar a nadie sin
orlo y sin darle los medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad
de oportunidades y derechos y el que niega el derecho a hacerse justicia por s
mismo.
Ello no significa que se vulnere el principio de contradiccin. Este est
presente en todo el desarrollo del procedimiento cautelar, lo que sucede es que
el debate se posterga hasta la ejecucin de la medida. Esta postergacin es
atendible por las particularidades que encierra la fase cautelar, que busca
asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la
amenaza o que disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el
actor.
Tal necesidad se concreta en una postergacin del traslado del pedido

cautelar hacia un momento de mayor pertinencia, como sera luego de la
ejecucin cautelar; sin embargo, agotada dicha fase, nada justifica para que la
parte afectada pueda ingresar al procedimiento. Asumir una posicin de
prohibicin al ingreso del afectado implicara vulnerar el derecho a la defensa.
No es suficiente que el contradictorio se encuentre regulado sino que adems
debe garantizarse un efectivo acceso a este. La justificacin de la postergacin
del contradictorio, por la finalidad asegurativa que se busca, no es una excusa
sin limitaciones; todo lo contrario, ella est condicionada al logro de la cautela,
para luego permitir la impugnacin recursiva del afectado, en ejercicio del
contradictorio a que tiene derecho para su defensa.
Lo expuesto lneas arriba nos lleva a afirmar que el derecho a la defensa
debe estar presente en todo el desarrollo del proceso para que pueda
configurar un proceso justo, ello tambin es extensivo para el procedimiento
cautelar. Precisa- mente, el derecho a un procedimiento cautelar justo exige
que se eliminen las barreras que obstaculicen el acceso efectivo a ese
procedimiento, luego de ejecutada la medida. En ese sentido, coincidimos con
la opinin de Csar Landa<75>, cuando seala "sin perjuicio de los derechos
subjetivos y objetivos que configuran al debido proceso y que son propios de
todo proceso o procedimiento judicial,
(74)
(75)
CARRERA. Francesco. Programa de Derecho Criminal, Temis, Bogot, 1957. pp. 976-979, citado por
OVIEDO, Amparo. Fundamentos del Derecho Procesal, del procedimiento y del proceso, Temis, Bogot, 1995,
p. 22.
LANDA, Csar. Teoradel Derecho Procesal Constitucional, Palestra, Lima, 2003, p. 200.
153
ART.
637
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
administrativo, parlamentario, arbitral, militar o entre particulares, cabe aadir que

el Estado tiene la obligacin de asegurar un conjunto de garantas institucionales
que permitan el ejercicio del debido proceso a toda persona".
7. En el caso de concurrencia de medidas cautelares cuando se afectan
varios bienes del ejecutado, la regla de la ejecucin previa tambin se
reproduce, pero con la salvedad de que el contradictorio se puede ejercer a partir
de que todas las medidas cautelares dictadas se hayan ejecutado. No se puede
admitir la apelacin parcial porque se afectara la reserva de la medida
cautelar.
Esto es, si frente al supuesto que el acreedor ha logrado obtener una medida
cautelar para afectar el vehculo de su deudor con un embargo en forma
inscripcin y secuestro; y adems ha logrado un embargo en forma de de
depsito sobre los bienes o enseres que se encuentren en el domicilio del
embargado; tendr este que esperar que se ejecuten todas las medidas dictadas,
esto es, el embargo en forma de inscripcin y secuestro, as como el depsito,
para que recin pueda ejercer su contradictorio. Mientras ello no suceda, no
podr ingresar al procedimientocautelar ni impugnar la decisin cautelar, pues el
contradictorio seguir postergado hasta su ejecucin total. En otras palabras, sus
bienes han sido afectados pero no podr recurrir a su defensa, en tanto, el
acreedor no decida ejecutar las medidas cautelares pendientes; y esa decisin
puede tardar das, meses o aos.
La situacin as descrita nos lleva a reflexionar acerca de los medios reales
de defensa del afectado con la medida cautelar y sobre todo el estado de
indefensin del ejecutado, cuando ante la concurrencia de medidas cautelares
se deja a expensas del acreedor, sin lmite, poner fin a estas.
Partamos de la idea que si bien el Estado niega al individuo el derecho a
hacerse justicia por mano propia, esto es ejercer la autodefensa, debe
compensar dicha prohibicin brindando tutela anticipada, a fin de que no sean
ilusorios los actos de la jurisdiccin, siempre y cuando la pretensin tenga un
mnimo de fundamento contra la malicia del deudor o de terceros; pero tambin
debe autorizar su cese, sustitucin o levantamiento, con la misma efectividad con
la que se dict, a fin de evitar el abuso procesal a travs de la cautela.
Existe un mecanismo de doble va, as como aparece la necesidad de tutela
anticipada, as tambin debe permitir los mecanismos inmediatos para liberar los
bienes de esa afectacin. Ello implicara que la tutela anticipada del acreedor
opere de manera efectiva, en igual forma que para el afectado con la medida,
ante la revocatoria
esta.
de
Ante la concurrencia de medidas cautelares se deja a expensas del acreedor

poner fin a estas, generando transitoriamente la indefensin del afectado. Hay un
sector que considera que la restriccin a la actividad procesal del afectado se
compensa con la contracautela que se exige para el cumplimiento de la medida
(ver el artculo 613 del CPC), pues el fundamento de la contracautela se
encuentra en el
154
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 637
principio de igualdad y reemplaza en cierta forma la bilateralidad hasta que ella

se materializa; sin embargo, debemos apreciar que la contracautela se va a
materializar frente al dao que ha generado la medida cautelar, situacin
diversa ante la imposibilidad de recurrir -en forma oportuna- una decisin
judicial, como parte del debido proceso que recoge el artculo 139 inciso 6 de la
Constitucin del Estado.
Adems se invoca el principio de igualdad procesal, sustentado en la tesis de
la igualdad de las personas ante la ley. Esto implica que en todo proceso se
debe garantizar la paridad de condiciones y oportunidades entre las partes en
funcin del derecho fundamental a la igualdad ante la ley. En ese sentido vase la
redaccindel artculo 2 inciso 2 de la Constitucin del Estado. Por otro lado, la
humanizacin del proceso busca evitar que la desigualdad entre los sujetos por
razones de sexo, raza, religin, idioma, condicin social, poltica o econmica, o
de cualquier otro carcter que afecte el acceso, desarrollo y resultado justo, en
un procedimiento. Conforme a esta exigencia, que recoge el principio de
socializacindel proceso (ver el artculo V del TP del CPC), el juez se encuentra
facultado y obligado a impedir la desigualdad con que concurren las partes al
proceso o procedimiento, de tal manera que ella no sea determinante para que
los actos procesales o las decisiones que se emitan tengan una orientacin que
repugne al valor justicia.
Por ltimo, para contrarrestar la postergacin ilimitada del contradictorio en la
medida cautelar, se invoca el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Se
trata de administrar justicia oportuna dentro de un plazo razonable. Si bien este
es un tpico concepto jurdico indeterminado, lo razonable ser establecido por
el juez en base a la ley, considerando el tipo de proceso en curso. En efecto,
como seala Landa?", el carcter razonable de la duracin de un procedimiento
debe apreciarse considerando las circunstancias de la causa, la complejidad del
asun- to, la conducta de los reclamantes y de las autoridades, as como las
consecuencias de la demora.
Frente a los argumentos propuestos, la postergacin de la impugnacin, ante
la concurrencia de medidas cautelares, s genera indefensin en el afectado,
pues el ejercicio del contradictorio estara supeditado hasta cuando el
beneficiado con las medidas decida poner fin a la ejecucin. El hecho de que
exista una contracautela con el objeto de asegurar al afectado con una medida
cautelar el resarcimiento de los daos y perjuicios que pueda causar su
ejecucin, ello no puede justificar la postergacin indefinida del ejercicio de la
impugnacin, pues aqu no trata de resarcimientos sino el ejercicio efectivo de la
defensa, como expresin de un proceso justo. Uno no se contrapone a lo otro,
porque aun ejerciendo el contradictorio, nada impide que luego se ejecute la
contracautela ante el dao causado con la medida cautelar; convergen pues en
el procedimiento contradictorio, el
(76)
LANDA, Csar. Op. cit., p. 204.
155
ART.
637
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
derecho a la indemnizacin con la garanta de un proceso justo, cada uno en

sus respectivos espacios y objetivos.
Adems debe apreciarse que no existe un equilibrio procesal entre las partes,
pues si bien la tutela anticipada viene operndose de manera efectiva, la posibilidad de revocar esta es remota, ni siquiera se podra intentar. Esto es ms
preocupante, cuando de manera deliberada, el ejecutante de la medida ha
diseado, como parte de su estrategia procesal, lograr una pluralidad de
medidas cautelares sobre los bienes del afectado, para luego postergar
indefinidamente la ejecucin de una de ellas, a fin de evitar que el ejecutado
pueda recurrir en apelacin para lograr la revocacin. El contradictorio es ms
que vulnerado y el ejercicio abusivo de la actividad procesal est increblemente
tutelado.
En el caso de concurrencia de medidas cautelares, los medios de defensa del
afectado no se tornan reales, son ms bien ilusorios, condicionados a la buena
voluntad del ejecutante de querer poner fin a la ejecucin de estas, para que
recin pueda ejercer el contradictorio. Esto nos lleva a sostener que el diseo
para la impugnacin recursiva no es un mecanismo eficaz que permita el
ejercicio real de defensa; se vulnera la igualdad procesal y se genera un
procedimiento con dilaciones, deliberadamente creados. Todo ello no permite
considerar al procedimiento cautelar como un mecanismo justo de tutela de
urgencia. Dicha urgencia no puede justificar el abuso en el procedimiento
cautelar.
8. Reafirmando el carcter dialctico del proceso consideramos que la pretensin cautelar no puede ser ejercida sin lmites, porque afecta el equilibrio
procesal que debe primar en todo proceso. No es suficiente garantizar al
ejecutado con la medida del contradictorio, sino que hay que dotarlo de los
mecanismos adecuados que lo hagan realidad. No es posible considerar un
procedimiento equilibrado y justo cuando solo el ejecutado tiene la potestad de
decidir -ante varias medidas- cuando las termina de ejecutar.
El derecho a la defensa que tiene el ejecutado no puede postergarse sin ningn lmite en el tiempo, ni estar condicionado su ejercicio a la voluntad del
beneficiado con la medida.
Mantener una posicin como la que se describe implica legitimar una
situacin que linda con lo abusivo y lo injusto; por ello, consideramos
indispensable que se coloque lmites temporales para la ejecucin total de las
medidas cautelares, en caso de concurrencia o se dicte otras medidas que
permitan viabilizar en mejor forma la pronta impugnacin por el afectado. Con
ello, se permitira que el derecho a la defensa del afectado con las medidas ya
ejecutadas, no adolezcan de una postergacin infinita para hacer realidad el
contradictorio.
Tambin nos permitira presumir desinters ante la inactividad procesal del
beneficiario con ella, quien no concluye la ejecucin oportuna de sus medidas.
La incorporacin de un plazo de caducidad permitira que, en breve tiempo, se
defina
156
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 637
la posibilidad del contradictorio, plazo que se computara a partir de la primera

medida ya ejecutada. Dicha caducidad es importante, a fin de evitar que una de
las partes pueda ejercer presin sobre la otra utilizando el poder jurisdiccional y
vulnerando el principio de igualdad. Como dicha medida se decret inaudita
pars, ella no puede quedar indefinidamente trabada.
El fundamento de la caducidad dispuesto en estas normas es doble. Por un
lado se presume el desinters ante la inactividad procesal del beneficiario con la
medida, quien no deduce oportunamente la demanda principal (ver el caso del
artculo 636 del CPC); y por otro lado, en la necesidad de evitar perjuicios al destinatario o afectado por la medida. Sobre el particular, aprciese el pronunciamiento emitido el 15 de marzo del ao 2006, por el Cuarto Juzgado Comercial de
Lima, que dispuso ante la concurrencia de medidas cautelares ya ejecutadas,
requerir a la entidad beneficiada, la ejecucin de la nica medida pendiente en
un plazo determinado, bajo apercibimiento de proceder-en el da- a notificar el
mandato cautelar al afectado con ella, Lloyd Areo Boliviano, a fin de viabilizar
la posibilidad de la impugnacin de esta parte con la medida.
Hay que recordar que es deber del juez impedir y sancionar cualquier
conducta ilcita o dilatoria, tal como refiere el artculo IV del TP del CPC,
enunciado que es coherente con la orientacin publicistadel proceso de no
permitir que el juez sea un mero espectador en la contienda, un tercero neutral.
Las tendencias del proceso moderno coinciden en el aumentar los poderes del
juez en la direccin y conduccin del proceso, permitiendo ingresar a vigilar la
conducta de los justiciables en este.
Los enunciados que se puedan formular sobre la conducta de los sujetos en
el proceso, son moralmente valiosos, pero si no ofrecen sancin carecen de
jurici- dad, por ello el Cdigo regula en los artculos 109 y 112 reglas que
determinan el comportamiento y la temeridad procesal en los justiciables y sus
abogados, as como su correspondiente sancin pecuniaria.
9. Felizmente, a partir de la modificaciones realizadas por el D. Leg. N 1069 a
diversas normas del Cdigo Procesal Civil, una de ellas se ha dirigido a superar
este abuso que vena operando frente a la concurrencia de medidas cautelares.
La nueva redaccin del artculo 637 del CPC seala "cuando la decisin cautelar
comprenda varias medidas, la ejecucin de alguna o alguna de ellas, que
razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a
interponer la apelacin" siguiendo el procedimiento establecido en el citado
artculo. Sa- ludamos el intento por corregir esta anomala, sin embargo, la
redaccin que se involucra al respecto no resulta del todo satisfactoria, pues
remite a la subjetividad definir cundo la ejecucin de alguna de ellas
razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia; adems, en tanto
no se cumpla con la ejecucin no podr ser notificada con el mandato cautelar, y
la dificultad que encontraramos se ubicara en cuanto al cmputo del plazo
para interponer la impugnacin. Hay que recordar que uno de los requisitospara
interponer un recurso impugnatorio
157
ART.
637
COMENTARIOS
AL CDIGO
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es el plazo (ver los artculos 357 Y 367 del CPC), entonces, se tendra que proceder a notificar al afectado de la resolucin cautelar para recin admitir el apersonamiento de este y la apelacin posible que pudiera interponer, pero todo ello, sin
requerimiento previo o advertencia a la parte ejecutante de la solicitud del afectado. La propuesta que habamos mostrado lneas arriba, se orientaba al requerimiento del ejecutante, para que en un plazo que le fije el juzgado, concluya con
la ejecucin cautelar, bajo apercibimiento de proceder a notificar en el da, de
la resolucin cautelar. Otro aspecto a resaltar es que la norma mantiene la
redaccin que contempla a la apelacin como alternativa a recurrir por el
ejecutado, al trmino de esta; sin embargo, el afectado no podra cuestionar la
resolucin en s, sino el procedimiento, a travs de la nulidad del trmite, como
sera el caso de ejecutar la cautela sin que se hubiere entregado la
contracautela real ofrecida. Aqu la discusin no se orienta a cuestionar la
resolucin cautelar sino el trmite en la ejecucin de esta, y no ser la apelacin
el mecanismo adecuado para dicha impugnacin; por ello, consideramos que la
redaccin de este artculo debera ser corregida a fin de no contemplar a la
apelacin como respuesta a la ejecucin cautelar, sino que se seale que "el
afectado podr hacer uso de los medios de defensa necesarios"
particularizando, que en caso se recurra a la apelacin, est ser concedida sin
efecto suspensivo.
ffF/
JURISPRUDENCIA
Solo al trmino de la ejecucin de la medida cautelar debe notificarse al afectado (Exp.
co, 1995, pp. 9394).
Es prematuro conceder la apelacin cuando an la medida cautelar no ha llegado a trmi
no (Exp. N 95995, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias,
Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 349350).
Es nula la resolucin, si el juez fundamenta la improcedencia de la medida cautelar en el
hecho de que la pretensin planteada no tiene conexin con la principal, sin explicar en
qu radica la no conexidad (Exp. N 503999, Sala de Procesos Abreviados y de Cono
cimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jur
dica, p. 356).
Si el juez ha procedido a reexaminar la resolucin expedida por su propio despacho,
varian do su decisin no en atencin a hechos nuevos invocados, sino porque ha
procedido a merituar de modo distinto los mismos argumentos y medios probatorios que
son el sustento de la peticin cautelar, debe declararse la nulidad de esta ltima decisin
porque el pedido de la apelante ha sido formulado en atencin a hechos posteriores a los
alegados al momen to de emitir decisin cautelar (Exp. N 5139499, Primera Sala Civil
de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 677).
158
EJECUCIN POR TERCEROS Y

AUXILIO POLICIAL
l}!RTCULO.:&38 j
Cuando la ejecucin de la medida deba ser cumplida por un fun
cionario pblico, el juez le remitir, bajo confirmacin, va
correo electrnico el mandato que ordena la medida de embargo
con los actuados que considere pertinentes o excepcionalmente
por cual quier otro medio fehaciente que deje constancia de su
decisin. Cuando por las circunstancias sea necesario el
auxilio de la fuerza pblica, se cursar un oficio conteniendo el
mandato res pectivo a la autoridad policial correspondiente.
Por el mrito de su recepcin, el funcionario o la autoridad poli
cial quedan obligados a su ejecucin inmediata, exacta e incon
dicional, bajo responsabilidad penal. (*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art.
148.
Comentario
1. Cuando la ejecucin de la medida cautelar deba ser cumplida por un funcionario pblico, el juez le remitir, bajo cargo, copia certificada de los actuados que
considere pertinentes y el oficio conteniendo el mandato respectivo. Estos actuados son conocidos en la actividad judicial como "partes judiciales" y contienen
informacin sucinta y precisa del mandato cautelar que se quiere ejecutar. Lo
importante de esta comunicacin es que ella debe ser ejecutada por un funcionario pblico, como por ejemplo, el Registrador Pblico en los casos de embargo en
forma de inscripcin o de anotacin de la demanda. A pesar de que la norma
establezca que "por el solo mrito de su recepcin, el funcionario queda obligado a
su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal", ello no
es del todo cierto, porque en el caso del Registrador Pblico citado, puede
llevar a generar resistencia a la inscripcin del mandato judicial argumentando la
incongruencia con los principios registrales de impenetrabilidad y tracto sucesivo
recogidos en los artculos 2017 y 2015 del Cdigo Civil, apesar de que el inciso 7
del artculo 2019 del Cdigo Civil permite la inscripcin de embargos y demandas
verosmilmente acreditadas; recin cuando el mandato judicial sea inscrito se podra
considerar que la ejecucin se est materializando.
r)
159
ART.
638
COMENTARIOS
AL
CDIGO
PROCESAL
CIVIL
A partir de la vigencia del O. Legislativo N 1069 se incorpora la posibilidad de

que el juez remita al funcionario pblico, va correo electrnico, el mandato que
ordena la medida de embargo con los actuados que considere pertinentes. Si
bien el texto del artculo hace referencia al correo electrnico, debemos
recordar la posibilidad de recurrir a la comunicacin va fax, pues no
necesariamente el funcionario destinatario puede contar con una comunicacin
electrnica adecuada; de ah que la propia norma contemple la posibilidad de
que se recurra -excepcionalmente- por cualquier otro medio fehaciente que
deje constancia de su decisin. Es esta exigencia, vital para este tipo de
comunicaciones, pues, al no contar con el soporte de papel clsico y no tener la
constancia de recepcin impregnada en la propia comunicacin, hace que se
ponga nfasis en los mecanismos de confirmacin de dichas comunicaciones.
En estos ltimos tiempos venimos asistiendo al acelerado cambio del soporte
en las comunicaciones; del clsico soporte de papel hemos pasado al soporte
electrnico, el que ha sido tambin incorporado en la regulacin del Cdigo Procesal Civil, bajo el nombre de prueba atpica; e inclusive constituye un
mecanismo de comuniccin entre las partes, de las actuaciones del proceso
(ver el artculo
163 del CPC, Ley N 27419 sobre notificacin por correo electrnico).
La aparicin de las computadoras y la estructuracin de la informtica han
dado nacimiento al documento electrnico, donde la codificacin se hace
mediante el hardware y el software. Los mismos componentes sirven para
decodificar el documento. El hecho de que no podamos leer las codificaciones
electrnicas en los soportes (discos magnticos, pticos, grabados directamente
en un soporte electrnico) no altera la naturaleza del documento.
Falcn'?', intentando una definicin de documento electrnico, seala que es
aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informtico
y que puede ser reproducido. El medio de recuperacin puede ser el medio
probatorio, pero en muchos casos se necesitar una prueba pericial compleja
para llegar a conocer o determinar su autenticidad. Carece de importancia la
forma en que el documento es introducido al ordenador. Ello podr dar fiabilidad
al acceso pero no nos garantiza, ni resuelve el problema de la faz probatoria del
documento. Algunos autores sostienen que "el documento electrnico por no
estar firmado no alcanza la categora de documento privado, pero s de
principio de prueba por escrito y como tal puede presentarse al proceso para
probar un hecho. Cmo verificar la autenticidad de este, ms an si este carece
firma? Podramos aplicar situaciones procesales especficas, como las reglas
del reconocimiento de documentos privados y sus efectos?".
(n)
FALCN, Tratado de la prueba, T.1, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 898.
160
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 638
Cuando se habla del valor probatorio, hay que diferenciar dos aspectos
fundamentales: el soporte electrnico y ptico en el cual se asientan variables
de esos tipos (seales electrnicas o seales pticas) las que transformadas
mediante el programa apropiado por una computadora, pueden ser
comprendidas en los lenguajes convencionales, ya sea en una pantalla o en el
papel.
Riofro seala algunos pasos para la fiabilidad(78> del documento. Si bien para
los fines de caracterizar el documento electrnico es indiferente el modo como se
le incorpor la informacin, una vez grabada dicha informacin cabe analizar los
elementos:
a) la fiabilidad del soporte y del elemento de incorporacin de los datos de
este, la fiabilidad de la adecuada reproduccin y los elementos y tcnicas de
recuperacin;
b) la vigencia temporal y la inalterabilidad del soporte;
e) el control y relacin exacta entre el contenido del soporte y la reproduccin
que permita tomar conocimiento de su contenido;
d) la certeza en la asignacin de los actos, datos o manifestaciones
contenidas en el soporte.
2. El artculo hace referenciaa la intervencinde la autoridadpolicialpara la
ejecucin de la medida cautelar, siempre y cuando las circunstancias as lo
exigieren. Al respecto debemos sealar que la Polica es un cuerpo orientado a
mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los
ciudadanos. La administracin del Estado necesita un cierto poder coactivo
que asegure el mantenimiento del orden pblico para lo cual utiliza elementos
activos, llamados policas, a fin de que den fuerza a la autoridad del Estado.
Las leyes procesales facultan a los jueces ordenar el auxilio de la fuerza
pblica para el cumplimiento de diversas actuaciones del despacho, llmese la
conduccin de grado o fuerza de un testigo, la captura de un vehculo materia
de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza pblica para los lanzamientos,
ejecucin cautelar, entre otros. El medio de comunicacin que utiliza el juez para
solicitar la intervencin de la autoridad policial es el oficio. Ello es coherente con
lo regulado en el artculo 148 del CPC que seala: "a los fines del proceso, los
jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios pblicos que no sean parte
de l".
La intervencin de la autoridad policial en la medida cautelar contribuye a
efectivizar uno de los poderes de la jurisdiccin, como es, la coercin, a fin de
procurar
(78)
NEZ LAGOS, Rafael. Perfiles de fe pblica, Madrid, p. 455, citado por RIOFRO MARTiNEZVILLALBA,
Juan Carlos. La prueba electrnica, Temis, Bogot, 2004, p. 35.
161
ART. 638
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
elementos necesarios para la decisin final, removiendo los obstculos que se

opongan al cumplimiento de su misin. En virtud de ello, seala Devis Echanda<79>, los jueces pueden emplear la fuerza pblica para imponer la prctica de un
embargo, situacin diversa al poder de ejecucin que tambin tiene la jurisdiccin, pues all no se persigue facilitar el proceso, sino imponer el cumplimiento de
un mandato claro y expreso, sea que derive de una sentencia o de un ttulo de
ejecucin. Cuando se trata de ejecutar una sentencia, la executio, se refiere al
poder de ejecutar lo juzgado y de hacer cumplir sus decisiones, pues de nada
servira el proceso, si obedecer lo resuelto dependiera de la buena voluntad del
obligado.
Otro aspecto a resaltar es el efecto que genera la comunicacin mediante
oficio para la ejecucin de la medida cautelar. De este acto se desprenden dos
efectos; el primero est referido a la reserva que debe acompaar a la comunicacin a fin de preservar el xito de su ejecucin; y el efecto conminatorio que
genera su sola recepcin, esto implica que la autoridad policial o funcionario
pblico, quedan obligados a su ejecucin inmediata, exacta e incondicional, bajo
responsabilidad penal.
Otro aspecto a considerar en la comunicacin que se dirige a la Polcia Nacional para el auxilio de la fuerza pblica es el contenido del oficio. Cuando el juez
se dirige a la autoridad policial, sencillamente le comunica que preste el apoyo
policial en las condiciones que precisa, sin acompaar copia del mandato
judicial a que hace referencia la comunicacin. El nuevo texto del artculo
seala que el oficio debe contener el mandato respectivo; sin embargo, esta
exigencia hay que apreciarla con bastante reserva, sobre todo cuando se tenga
que ejecutar resoluciones que contienen una concurrencia de medidas
cautelares. Lo reservado de la medida se estara desprotegiendo si se
acompaa copia del mandato cautelar a la autoridad policial, antes de que se
haya culminado con la ejecucin total.
(79)
162
DEVIS ECHANDA, Hemando. Compendio de Derecho Procesal, T. 1, 131 ed., Dike, Medelln, 1994, p. 82.
CONCURRENCIA
CAUTELARES
-1
DE MEDIDAS
ARTCULO 639
Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran Ja

pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la pre
lacin surgida de la fecha de su ejecucin. Si no se pudiera pre
cisar fehacientemente la prelacin, se atender a la establecida
por Jos derechos que sustentan la pretensin.
~Comentario
1. El proceso es una herramienta para satisfacer derechos materiales, pero
frente a la tutela de ellos existe un criterio selectivo de preponderancia de derechos sobre otros, por citar, los derechos fundamentales operan en primer orden
frente a derechos patrimoniales, a tal punto que la urgencia en su tutela ha
hecho que se diseen procesos especiales para una respuesta casi inmediata
como es el caso de las acciones de garanta.
Por otro lado, tenemos que reconocer que la medida cautelar es una
herramienta para la eficacia del proceso, orientada a evitar que en el tiempo
que dura el trmite del proceso, la decisin final sea realmente practicable. En
atencin a ello, el juez puede ir afectando provisionalmentebienes u ordenando
realizar o no determinadas conductas, de tal manera que a futuro permitan que
su decisin final sea eficaz.
Puede darse el caso de que un patrimonio no solo sea vea afectado por una
medida cautelar, sino por varas, provenientes de diversos procesos. Aqu nos
ubicamos ante el supuesto de la concurrencia de medidas cautelares, en la que
existe un bien afectado por varas medidas. Por citar, el juez del Primer
Juzgado Civil dispone el embargo por determinado monto, en forma de
inscripcin, sobre un inmueble X por una pretensin dineraria y el juez del
TercerJuzgado Civil dispone otro embargo en forma inscripcin sobre el mismo
bien, por un monto diverso.
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares que afectan un
bien, existe un criterio de prelacin temporal para decidir el orden de prioridad
entre las medidas cautelares que concurren sobre el bien, pero ntese que este
criterio de prelacin temporal solo va a operar cuando se discuten derechos
patrimoniales, provenientes de crditos
ordinarios. Aqu se tendr que
privilegiar la medida cautelar que se inscribi primero. La norma en comentario
as lo seala: "Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la
pretensin por la que han sido concedidas,atendiendo a la prelacin surgida de la
fecha de su ejecucin".
163
ART.
639
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
2. Otro aspecto que se presenta en la concurrencia de medidas cautelares es

cuando ellas cautelan un derecho fundamental frente a otra que cautela un derecho patrimonial. Aqu no podemos hablar de prelacin temporal, porque ella es
aplicable cuando ambas medidas se orienten a cautelar pretensiones patrimoniales, mas, cuando existe concurrencia de pretensiones que cautelan derechos fundamentales, estas tendrn una prelacin sobre la patrimonial, no por un criterio de
temporalidad sino por una prelacin material.
En esta lnea de prelacin tambin concurren ciertos crditos privilegiados frente
a los ordinarios, a los que se otorga prelacin material. Vase el caso de los
crditos provenientes de obligaciones laborales, alimentarias y tributarias, a los
cuales, por extensin de la prelacin concursa! se le concede ciertos privilegios
en su cobro. Esto lleva a sostener que en el caso que se hubieren trabado varios
embargos en forma de inscripcin, el primero proveniente del incumplimiento de
pago de unas mejoras y el otro, de unas deudas laborales por beneficios sociales,
esta ltima medida tendr prevalencia sobre el anterior embargo, por ms que se
hubiere ejecutado con posterioridad; sin embargo, debemos precisar que ese derecho que se cautela, debe provenir de un proceso regular, pues, por ms que su
esencia se oriente a satisfacer derechos fundamentales o crditos privilegiados,
ellos deben provenir de un debido proceso, para su eficacia total.
m.
JURISPRUDENCIA
El hecho que los bienes materia de embargo se encuentren prendados a otra entidad, no
impide la procedencia y ejecucin de la medida cautelar solicitada, pues, en una eventual
realizacin de las mismas deber respetarse la prelacin del gravamen, conforme lo dispo
ne el artculo 639 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 6750498, Sala de Procesos Ejecu
tivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdi
ca, pp. 566567).
La articulacinde nulidad es improcedentecuando se sustentaen causalno prevista en el

CPC. Encontrndose embargado un bien, no puede ampararse la nulidad de un nuevo
embar
go, puesto que esta nueva medida debe entenderse como reembargo (Exp. N 177794,
pp. 9798).
En caso de concurrencia de medidas cautelares, la prelacin se atiende conforme a la
fecha de su ejecucin como regla general y excepcionalmente, por los derechos que sus
tentan la pretensin (Exp. N 29395, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensin por lo que han
sido concedidas, atendiendo a la prelacin surgida de la fecha de su ejecucin.
El reembargo no se encuentra regulado en el nuevo Cdigo Procesal Civil (Exp. N 1314
95, Tercera .Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 346347).
164
FORMACIN
CAUTELAR
"'i
DEL CUADERNO
ARTCULO 640
En un proceso en trmite, el cuaderno cautelar se forma con

copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin admi
soria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documen
tos sustentatorios. Para la tramitacin de este recurso est pro
hibido el pedido del expediente principal. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 139, 615, 635.
Jt!o Comentario
1. La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno
especial, en el que aparezca la informacin pertinente para amparar o
desestimar la pretensin cautelar. Este cuaderno podemos calificarlo como un
legajo de foliatu- ra corrida que se forma mediante la incorporacin cronolgica
de los escritos, documentos, actas y dems diligencias producidas por los
sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros.
Para la formacin del cuaderno cautelar, la norma se ubica bajo dos supuestos: que la pretensin principal acogida en la demanda haya sido admitida a
trmite y que no exista an sentencia en primera instancia, decimos ello porque
de la redaccin del artculo en comentario, se advierte que el cuaderno cautelar
se forma con "la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin
admisoria", situacin diversa al pedido cautelar fuera de proceso(ver el artculo
636 del CPC), cuya tramitacin tambin se realiza en un proceso independiente
al de la futura demanda principal, pero cuyo contenido no puede ajustarse a las
exigencias del artculo 640 del CPC porque an no hay admisorio de la
demanda.
2. El otro supuesto que recoge la norma para la formacin del cuaderno es
que no debe existir sentencia, caso contrario ser de aplicacin lo dispuesto en
el artculo 615 del CPC. Ntese que en esos casos, el pedido cautelar se solicita
ante el juez de la demanda, pero con "la copia certificada de los actuados
pertinentes".
(')
Texto segn el articulo nico de la Ley N2 26871 de 12111/1997.
165
ART. 640
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
La autonoma del proceso cautelar exige la formacin de un cuaderno especial, en el que se recoja la informacin pertinente para amparar o desestimar la
pretensin cautelar. En caso de que el peticionante no logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensin principal, el juez est prohibido de
pedir el expediente principal, pues debe resolver en atencin a lo expuesto y a la
prueba anexa acompaada, sin perjuicio de que en aplicacin del artculo 637 del
CPC, de manera excepcional, conceda al peticionante un plazo no mayor de cinco
das para que subsane dicha omisin.
Por ltimo, en la conformacin de este cuaderno aparecen opiniones discrepantes para incorporar otra documentacin ajena a la que cita la norma, como
sera el caso de la contestacin del demandado. En estas circunstancias consideramos que no existe prohibicin legal para que ella se inserte al cuaderno, ms
an si ella contribuir a fortalecer o no la verosimilitud alegada por el peticionante.
Como refiere el artculo en comentario, para la tramitacin de este recurso est
prohibido el pedido del expediente principal.
3. En relacin a la actividad en el proceso cautelar y su implicancia en el abandono procesal, la Casacin N 544-2003-Lima(soi seala que el cuaderno de la
medida cautelar, se encuentra vinculado directamente al proceso principal, por
ello, cuando la medida cautelar se encuentra en trmite, no se puede declarar el
abandono del proceso, aun cuando el expediente principal se encuentre paralizado por ms de cuatro meses.
m.
JURISPRUDENCIA
Si Ja apelacin cuestiona que el juez no ha tenido presente el escrito de contestacin de Ja
demanda, en la que se prueba que la suma reclamada nunca fue desembolsada, al formar
el cuaderno de apelacin debe contener dichos actuados. Si no aparece fijada el monto de
la contracautela, se causa desproteccin al afectado y se incurre por tanto en nulidad
(Exp. N 4632001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Juris
prudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 676).
(80)
Publicada en el diario oficial El Peruano, el 1 de diciembre de 2003, p. 11118.
166
EJECUCIN
'I
DE LA MEDIDA
ARTCULO 641
La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario res

pectivo en da y hora hbiles o habilitados, con el apoyo de la
fuerza pblica si fuese necesario. Puede autorizarse el desce
rraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De
esta actuacin el auxiliar sentar acta firmada por todos los in
tervinientes y certificada por l. En su caso, dejar constancia
de la negativa a firmar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
erts. 141, 142.
Lo Comentario
1. El secretario es el auxiliar judicial encargado de dar fe de las actuaciones y
diligencias as como de apoyar a los magistrados en sus funciones judiciales. En
el caso concreto de la medida cautelar, ejecutan dicho mandato y dems actos
que la eficacia de la medida exige, como el descerraje. La intervencin del secretario no solo permite la operatividad del sistema judicial sino, de manera particular,
la eficacia del proceso judicial.
Por otro lado, tambin puede ser de extensin al procedimiento arbitral, antes de iniciado este (ver el artculo 79 de la LGA) o durante su tramitacin (ver el
artculo 81 de la LGA).
2. La ejecucin de la medida ser realizada por el secretario respectivo en da
y hora hbiles o habilitados. El artculo 141 del CPC as como el artculo 124 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, determinan en das y horas el tiempo dentro de
los cuales es admisible la ejecucin de cualquier acto procesal, bajo sancin de
nulidad. Esta sancin aparece como innecesaria por lo relativo de la nulidad, pues
el acto realizado en da y hora inhbil puede quedar convalidado si no se lo impugna dentro del plazo pertinente.
Hay diversas maneras de regular los das hbiles. Una de ellas es proclamar
que todos los das del ao son hbiles, salvo excepciones como los das domingo o
los que el Poder Ejecutivo o la Corte Suprema declare como feriados judiciales.
Otra, como la que recoge el Cdigo, que califica como hbiles "los comprendidos
de lunes a viernes de cada semana, salvo los feriados". En relacin a las horas
hbiles, la Ley Orgnica (ver el artculo 124) considera a las que medien entre las
167
ART. 641
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
seis y las veinte horas con respecto a diligencias a practicar fuera del despacho
judicial, sin embargo, el artculo 141 del CPC considera las comprendidas entre
las siete y las veinte horas.
La norma en comentario hace referencia a la posibilidad de ejecutar la
medida cautelar en da y hora habilitados para ello. Conforme seala el artculo
142 del CPC, ella puede operar de oficio o a pedido de parte, en aquellos casos
que no pueda realizarse una actuacin judicial dentro del plazo que este Cdigo
establece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora puede
perjudicar a una de las partes.
La habilitacin consiste que bajo determinadas circunstancias, tanto los das
como las horas inhbiles, adquieren aptitud para que durante su transcurso se
realicen actos procesales eficaces. La habilitacin evita se produzca el descuento
en el cmputo de los plazos procesales, con excepcin de los sealados para el
abandono, as como permite que durante su transcurso se puedan realizar actos
procesales eficaces.
La habilitacin puede ser expresa y tcita. Es expresa cuando el tiempo
inhbil resulta utilizable a raz de una declaracin judicial, originada a peticin de
parte o de oficio. La inhabilitacin tcita se encuentra regulada en el artculo 143.
3. El secretario tiene la misin de ejecutar de manera eficaz la medida
cautelar, para lo cual, contar con el apoyo de la fuerza pblica, como es la
Polica Nacio- nal, si fuese necesario. La Polica es un cuerpo orientado a
mantener el orden material externo y la seguridad del gobierno y de los
ciudadanos. Ella se justifica porque la administracin del Estado necesita un
cierto poder coactivo que asegure el mantenimiento del orden pblico para lo
cual utiliza elementos activos, llamados policas, a fin de que den fuerza a la
autoridad del Estado.
Por otro lado, la norma seala "el secretario puede autorizar el descerraje u
otros actos similares, cuando el caso lo justifique"; sin embargo, consideramos
que el juez es el que debe autorizar tales apremios para que el secretario haga
uso de ellas al momento de la ejecucin.
El desarrollo de la ejecucin cautelar debe constar en un acta, la misma que
ser redactada a puo y letra por el secretario y firmada por todos los intervinientes y certificada por l. La norma de manera expresa recoge la incidencia de la
negativa a firmar.
Un aspecto importante que resaltar en la ejecucin en comentario es que al
trmino de esta, se procede a notificar al afectado, dejndose constancia de ello
en el acta. Este acto es importante para el desarrollo del proceso cautelar
porque a partir de ese momento podr apersonarse a este y ejercer su defensa;
tambin sirve para computar el consentimiento del mandato cautelar impugnado
o la procedencia de la apelacin, en cuanto al plazo.
168
Captulo 11
MEDIDAS CAUTELARES
ESPECFICAS
Sub-Captulo 1
MEDIDAS PARA FUTURA

EJECUCIN FORZADA
EM BARGO
. . .. , .
.
ARTICULO
.. ..
. .. ~ 642
' ,
:.,,
, .......
'
'''"
Cuando la pretensin principal es apreciable en dinero, se pue

de solicitar embargo. Este consiste en la afectacin jurdica de
un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre
en posesin de tercero, con las reservas que para este supues
to seala la ley.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
C.deC.
C.D.l.P.
LEY26636
LEY26887
LEY27287
D.LEG 822
LEGISLACIN
arts. 616, 698.

arts. 94 y ss. 100, 102.
arts. 592, 597.
en, 387.
art. 100.
arts. 110, 274, 292.
art. 12.
art. 198 inc. a.
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. Mxico
art. 324.
arts. 209214.
arts. 432433.
Jl!!o Comentario
1. En esta seccin encontraremos agrupadas en cinco modalidades de cautela: la medida para futura ejecucin forzada, la medida temporal sobre el fondo, la
medida innovativa, la medida de no innovar y la medida genrica.
La medida de ejecucin forzada que regula este sub-captulo se aleja de la
vieja nomenclatura de embargo preventivo y del embargo definitivo que regulaba
169
ART. 642
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
el derogado Cdigo de Procedimientos, lo que no implica que la estructura de

esta medida y la funcionalidad dentro del proceso cautelar y principal se haya
alterado, pues conforme seala el artculo 619 "la ejecucin judicial se iniciar
afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar de su propsito".
Adems, la redaccin del artculo 716 del CPC seala "si el ttulo de
ejecucin condena al pago de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada,
se proceder con arreglo al sub-captulo sobre medidas cautelares para futura
ejecucin forzada. Si ya hubiese bien cautelado, judicial o extrajudicialmente,
se proceder con arreglo al captulo V de este ttulo".
Esto nos lleva a sealar que la afectacin de los bienes del obligado bajo
cualquiera de las medidas para futura ejecucin forzada que regula este subcaptulo, constituye un acto previo para la ejecucin forzada de una sentencia
de condena, reproduciendo en parte el otrora embargo preventivo, como acto
previo para el definitivo.
2. Podetti<1l, al referirse al embargo, seala "es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, para asegurar la
eventual ejecucin futura, individualiza aquellos y limita las facultades de disposicin y de goce de este mientras se obtiene la pertinente sentencia de condena o
se desestima la demanda principal".
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin de la
sentencia que se dicte en un proceso, cuando este persigue una pretensin
apreciable en dinero. Esta afectacin se realiza en el momento inicial del
proceso, incluso con carcter previo (ver el artculo 636 del CPC), quedando de
esta manera asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que en su
momento se dicte.
Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia judicial
de una deuda, la misma que puede ser en metlico como en especie; en este
ltimo supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que se reclame.
Para justificar la apariencia del derecho y decretar el embargo es necesario
se presente un medio de prueba que persuada sobre la existencia de la deuda.
El medio de prueba en preferencia es el documental, por lo que depender de la
mayor o menor valoracin que el juez brinde al documento para la concesin de
la medida cautelar.
Ella no debe ser apreciada como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido ni se sabe siquiera con
certeza si acaecer. Opera aqu un rol de aseguramiento, de prevencin; pero
tambin
(81)
PODETII, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial,T. 4, Tratado de las medidas cautelares, Ediar,
Buenos
Aires, 1956, p. 169.
170
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 642
el embargo puede funcionar como un medio instrumental de una ejecucin actual,

pendiente y cierta. Este rol lleva a que se le atribuya el rol ejecutivo, para lo cual
debe partir de un supuesto: la existencia de un ttulo que apareje ejecucin.
ambos casos; en el embargo estrictamente precautorio se requiere se acredite
sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, as como
se preste una adecuada contracautela por los daos que la medida pudiera
causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver el
artculo 611 del CPC). El embargo, como medida de ejecucin, es el que se
ordena y se hace efectivo durante el trmite de un proceso de ejecucin. Tiene
su apoyo en un ttulo que contenga una obligacin cierta, expresa y exigible (ver
el artculo 689 del CPC) y no refiere cautela (ver el artculo 615 del CPC).
La medida cautelar se diferencia de la medida de ejecucin, en los siguientes
extremos:
a) la cautelar se adopta en la fase inicial del proceso declarativo, mientras
que el embargo ejecutivo es el primer acto del proceso de ejecucin; b) la
cautelar se basa, para su adopcin, en la existencia de la simple versomilitud,
mientras que el segundo se apoya en la existencia de un ttulo ejecutivo, sea de
origen jurisdiccional o extrajurisdiccional, como el caso de la Ley N 26872; c)
la cautelar tiene un carcter instrumental y fungible. Nace por y para el proceso
que contiene la pretensin en discusin, mientras que la medida de ejecucin,
es un acto autnomo e infungible del proceso de ejecucin; d) la cautelar se
funda en la apreciacin del peligro y es facultativa para el juez, segn las
circunstancias del caso, en cambio, el embargo ejecutivo se funda en la
necesidad de incoar la ejecucin forzosa de un ttulo ejecutivo y por lo mismo
es acto obligado de seleccin y eleccin de bienes para afectarlos a la
ejecucin (ver el artculo 698 del CPC).
3. Conforme apreciamos de la redaccin de la norma, se define al embargo
como "la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque
se encuentre en posesin de tercero, con las reservas que para este supuesto
seala la ley". Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de
perseguir los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder,
es una extensin al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus
bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en la esfera de su deudor
propietario, asume la persecucin de los bienes que se encuentren an en poder
de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las
reservas que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre l, como por
ejemplo, el usufructo que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a
terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormente se
busca a travs de una medida cautelar; en dicho caso, el secuestro conservativo
no se puede oponer al usufruc- to inscrito con antelacin en registros.
171
ART.
642
COMENTARIOS
Cuando se hace referencia a la afectacin del bien o derechos del presunto

obligado, nos lleva a recurrir al concepto de patrimonio, el que es definido como
"el conjunto de bienes, derechos y obligacionesque pertenecen a una persona
fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus necesidades y a
garantizar sus responsabilidades". Se ha discutido en la doctrina si las deudas
forman parte del patrimonio. Para Lled y Zorrilla(2>, no hay duda de que en el
lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento imprescindible del
mismo, cuyo carcter
-solvencia o insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de
la
comparacin entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona.
Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que sean
susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han de tener un contenido econmico -valorables en alguna medida en dinero- y ser susceptibles de
comercio entre los hombres. Lled y Zorrilla(83>, plantean algunos supuestos que
no forman parte del patrimonio, por no reunir estas dos condiciones, aunque pertenecen a un titular:
1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos a
un individuo en razn a sus cualidades personales y por lo tanto no son
trasmisibles; por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de funcionario
pblico; las prestaciones de la seguridad social que corresponden a personas
concretas y determinadas; los derechos honorficos o nobiliarios. En todos
estos casos es posible reconocer un contenido econmico, pero no pueden
formar parte del patrimonio, ya que sobre los mismos no cabe trfico por
persona distinta de su titular;
2) los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del bien o
por
disposicin de una norma positiva; por ejemplo, los bienes considerados de inters general. Tambin hay que incluir aqu la parte del patrimonio que la ley
reserva para atender las necesidades mnimas de su titular y sobre la cual no
pueden actuar los acreedores: el denominado patrimonio mnimo inembargable
cuya fijacin y extensin aparecen acogidas por ley (ver el artculo 648 del
CPC); 3) tampoco forman parte del patrimonio los derechos personalsimos o
fundamentales de la persona, por carcter tanto de contenido econmico como
por su condicin de pblicos y por tanto excluidos del trfico jurdico; 4)
derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, como la
filiacin o la patria potestad.
(82)
(83)
172
LLED YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teorageneral para un entendimiento razonable de
los episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 378.
Ibdem.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 642
m..=.._ JURISPRUDENCIA
So/o cuando fenece la sociedad de gananciales por las causales que establece el artculo
318 del CC y se liquida, se puede determinar el haber de cada uno de los cnyuges
susceptible de ser embargado. El patrimonio de una sociedad conyugal no est formado
por derechos y acciones, por no ser de naturaleza mercantil (Exp. N 19195, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 3233).
La responsabilidad civil por acto ilcito de un cnyuge, no perjudica al otro en la parte de
/os bienes sociales que le corresponden en caso de liquidacin.
En caso contrario resulta procedente afectar la parte de los bienes sociales que pertene
cen al cnyuge deudor (Exp. N 114195, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane
1/a, Ejecutoras, Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 2425).
El derecho de familia no permite que se establezcan porcentajes respecto de los bienes
sociales, mientras no se extinga la sociedad de ganancia/es.
De concederse el embargo sobre la sociedad de gananciales se estara convirtiendo al
ejecutante en miembro de la sociedad conyugal, sin ser l ninguno de los cnyuges.
La deuda contrada por el codemandado, ha sido obtenida a ttulo personal, por lo que la
sociedad de gananciales no responde por esta (Exp. N 114595, Primera Sala Civil,
La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la porcin
que en caso de indivisin corresponda al cnyuge no obligado (Exp. N N48697,
Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 1,
Gaceta Ju rdica, pp. 494495).
Las medidas de embargo solo afectan los bienes del deudor y al dictarlas se responsabi
liza tanto el ejecutante y la depositaria, como el juez (Exp. N 78694, Primera Sala Civil,
Que el objeto del embargo es garantizar el resultado del juicio, esto es que haya factibili
dad plena de ejecutarse voluntaria o forzosamente la obligacin mandada cumplir en la
sentencia firme.
Una garanta real es ms slida que la fianza personal (Exp. N 60894, Primera Sala
173
SECUESTRO
ARTCULO 643
Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilu

cidacin del derecho de propiedad o posesin sobre determi
nado bien, Ja medida puede afectar a este, con el carcter de
secuestro judicial, con desposesin de su tenedor y entrega a
un custodio designado por el juez.
Cuando Ja medida tiende a asegurar la obligacin de pago conteni
da en un ttulo ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, pue
de recaer en cualquier bien del deudor, con el carcter de secues
tro conservativo, tambin con desposesin y entrega al custodio.
Se aplican al secuestro, en cuando sean compatibles con su
naturaleza, las disposiciones referidas al embargo. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D. LEG 822
LEGISLACIN
arts. 617, 642.

art. 198 inc. c.
COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
C.F.P.C.Mxico
art. 670.
art. 681.
arts. 435, 436.
Lo Comentario
1. La norma recoge dos supuestos de afectacin: el secuestro judicial y el
conservativo.
El secuestro judicial es una medida cautelar de conservacin de un bien
especfico. Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de litis
hasta el final del proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la
sentencia. La medida se instrumentaliza desapoderando al poseedor del bien y
entregando a un tercero, quien se convierte en custodio. La idea central en este
tipo de medida es que la accin que se ejercite en el proceso principal est
dirigida a obtener la entrega de una cosa especfica o determinada, como
consecuencia de haberse dilucidado el derecho de propiedad o posesin sobre
un bien determinado. No se trata de pretensiones dinerarias sino de declarativas
de derechos.
()
174
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 643
El secuestro judicial o llamado secuestro autnomo tiende a preservar la integridad o evitar el uso de la cosa que constituye materia de un litigio actual o
futuro y recae por lo tanto sobre el objeto mediato de la pretensin principal ya
interpuesta o que se ha de interponer. En ese sentido, vase la regulacin del
artculo en comentario al referirse al secuestro judicial: "cuando el proceso
principal tiene por finalidad concreta la dilucidacin del derecho de propiedad o
posesin sobre determinado bien".
Uno de los presupuestos que se debe tener en consideracin es que exista
una pretensin reivindicatoria del bien, sobre el que se autoriza el secuestro
frente al riesgo que se pierda o deteriore en manos del poseedor. La figura del
secuestro autnomo est recogida en el artculo 670 del CP italiano. Segn la
citada norma "la admisibilidad del secuestro resulta excluida cuando la cosa que
se intenta resguardar o cuyo uso se intenta impedir es ajena, en s misma, al
contenido de la pretensin principal".
El secuestro judicial no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la
sentencia cuando el proceso recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer,
pues aqu no est en juego la titularidad de derechos sobre las prestaciones a
realizar o no. Si tomamos en consideracin que el secuestro se hace sobre una
cosa litigiosa a fin de que un tercero la conserve, hasta que se decida a quin
pertenece, ello permite sostener que no procede la sustitucin del bien, por ser
este objeto del proceso principal. Aqu no procede la sustitucin ni por otros bienes del mismo valor, ni siquiera por dinero, pues lo que se reclama no es una
suma determinada sino ese bien y ninguno distinto de ese.
2. Una de las limitaciones que se aprecia en el secuestro judicial se presenta
cuando se discute el derecho de propiedad o posesin sobre determinado bien
inmueble, por la dificultad o la imposibilidad del desplazamiento. La norma hace
referencia al secuestro de bienes muebles, al referir a "la desposesin del
tenedor y entrega al custodio designado"; por ejemplo, cuando la discusin se
refiera a la propiedad de un vehculo, sera procedente ejecutar el secuestro
judicial, pero cuando se refiera a inmuebles, una solucin que podra intentarse
sera la administracin de terceros, como medida genrica (artculo 629 del
CPC).
Si se discute el mejor derecho de propiedad de un bien inmueble, y el bien se
encuentra en poder de una de las partes, esta estar en mejores condiciones de
disfrutar o de explotar el bien, con el consecuente deterioro de este. Estamos
ante la figura de "la intervencin judicial de bienes litigiosos". Se define como la
medida cautelar que se adopta para conservar un patrimonio, empresa o bien
inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad o posesin de estas. Si
bien ella no est regulada en nuestro Cdigo Procesal podemos adecuarla a la
medida cautelar genrica (ver el artculo 629 del CPC) para limitar el uso del
bien por uno de los litigantes y entregar en administracin para la conservacin y
175
ART.
643
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
mantenimiento del bien a una tercera persona, hasta que se dilucide el derecho
de fondo sobre el bien.
Dicha intervencin judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y
sometiendo a control y fiscalizacin los actos que afecten al patrimonio litigioso,
pero solo en el sentido de sujetarlos a control previo del administrador. A travs
de esta figura se busca prevenir los abusos que el demandado pueda realizar
sobre la cosa litigiosa inmueble, a tal grado que la ejecucin de la sentencia
resulte ilusoria.
Como ya se ha sealado, nuestro Cdigo no hace referencia al secuestro de
bienes inmuebles, pero para asegurar la saludable ejecucin del bien materia de
litis, se permitira sustituir la tenencia y administracin del deudor (poseedor del
inmueble) manteniendo inmovilizado y en buen estado de conservacin el bien.
Esta medida se hace necesaria en caso de reivindicacin de un inmueble, para
impedir que el poseedor haga deterioros en la cosa reclamada.
3. El texto original de este artculo haca referencia al secuestro conservativo,
"cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo"
siendo la discusin por aos si lo que estaba regulado en dicho artculo era una
medida cautelar o una medida ejecutiva. Con la modificatoria que se introduce a
este artculo, a partir del Decreto Legislativo N 1069, la redaccin se aparta de
esta regulacin para sealar que el secuestro conservativo opera cuando se
busca "asegurar la obligacin de pago contenida en un ttulo ejecutivo de
naturaleza judicial o extrajudicial". Como se podr apreciar, ya no se requiere
para la afectacin que exista un mandato ejecutivo, sino basta un ttulo
ejecutivo que contenga una obligacin de pago. En el caso de las medidas
cautelares fuera de proceso (ver el artculo 636 del CPC) estas perfectamente
podran operar, a la luz de la obligacin contenida en el ttulo ejecutivo, pues ya
no es condicin el mandato ejecutivo, sin embargo, debemos sealar que los
criterios judiciales que se han venido trabajando al respecto, antes de la
modificacin de este artculo, se han orientado por sostener lo que hoy recoge la
modificatoria del texto en comentario. El tema que no precisa es si solo el
secuestro conservativo es una medida para aplicar al aseguramiento de
obligaciones recogidas en ttulos de ejecucin o podra extenderse a otros
supuestos ajenos al descrito.
El artculo 688 del CPC enumera los ttulos ejecutivos, a partir de la fusin de
los ttulos contemplados en los derogados artculos 693 y 713 del CPC.
Al margen de la precisin sobre la naturaleza ejecutiva del ttulo, se
diferencia el secuestro conservativo del secuestro judicial porque el bien objeto
de afectacin es precisamente el bien en litigio. El secuestro conservativo
tambin es calificado como secuestro inespecfico de bienes, porque en este
tipo de medida, la afectacin no est orientada a recaer sobre un bien
concreto, objeto directo o indirecto de la relacin jurdica sustancial en
discusin. A tal punto que el bien
176
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 643
secuestrado no se encuentra identificado a priori en el patrimonio del deudor.

Rivas'84>, al referirse a este tipo de medida le atribuye los siguientes requisitos:
que el pedido recaiga sobre bienes muebles susceptibles de ser materialmente
desapoderados; que el litigio sea ajeno a la titularidad o posesin del bien cuyo
secuestro se pretende, ya que en ese supuesto se estara ante el secuestro judicial a que refiere la primera parte del artculo en comentario; y que exista indiferencia en la condicin de tenedor del bien, tal como no ocurre en el secuestro de
bienes en litigio, sealado lneas arriba. Hay dos ideas ejes que acompaan a
este secuestro conservativo: que la titularidad de los bienes que se afecten sean
de propiedad del deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros; y
que la naturaleza de dichos bienes permitan el desplazamiento, para que opere
la desposesin y entrega al custodio, caso contrario, no estaramos ante un
secuestro conservativo propiamente dicho sino ante un depsito.
ffrl
JURISPRUDENCIA
No obstante que la norma procesal limita el secuestro conservativo al mandato ejecutivo,
el juez, debe atender a la versosimilitud del derecho y al peligro en la demora del proceso
para admitirla, mxime que el artculo 608 del CPC no prohbe el dictado de la medida sin
mandato ejecutivo (Exp. N 99148751515, Sala para Procesos Ejecutivos y Cautela
res, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica,
p. 553).
No cabe afectar el vehculo con la medida de secuestro si no es de propiedad del empte
zado. La medida cautelar solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas con la
relacin material, por tanto, si el derecho de propiedad del tercero se encuentra inscrito
con anterioridad a la medida cautelar, tiene preferencia sobre dicha medida, por ser prime
ro en el tiempo (Exp. N 1881398, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
No puede constituir causal de rechazo de la medida cautelar de secuestro, el hecho que el
ejecutado no haya precisado el almacn legalmente constituido en donde se depositarn
los muebles a embargarse (Exp. N 97617461493, Sala de Procesos Ejecutivos y Cau
telares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi
ca, p. 555).
Si bien el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil estatuye que la medida de secuestro con
desposesin y entrega a un custodio designado por el juez, puede recaer sobre
determina do bien, sin hacer distincin que este sea mueble o inmueble, ello no significa
que se deba soslayar la naturaleza del bien sobre el que va a recaer Ja medida cautelar.
No puede ser aplicable el secuestro a un inmueble en litigio, pues para ello el ordenamien
to procesal ha regulado el ejercicio de otro tipo de medida, en funcin a que el inmueble
se
(84)
Lima, 2000, p. 143.
177
ART.
643
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
encuentre inscrito o no tenga esa condicin (Exp. N 1236497, Sala de Procesos Abre
Estando acreditado que el vehculo objeto de embargo, bajo la forma de secuestro conser
vatorio, est dedicado por el demandado a prestar servicios, en el transporte pblico,
debe procederse a la variacin del embargo bajo otra forma, como la de depsito,
conservndo se la garanta (Exp. N 3896, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Marianelfa, Ejecu torias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 355356)
178
IDENTIFICACIN DE LOS BIENES

E'MBARGADOS O SECUESTRADOS
1 ARTCULO 644.
En Ja ejecucin del embargo o secuestro, el auxiliar jurisdiccional
proceder a precisar en el acta, bajo responsabilidad y con el
auxilio de un perito cuando fuere necesario: la naturaleza de Jos
bienes, nmero o cantidad, marca de fbrica, ao de fabricacin,
estado de conservacin y funcionamiento, numeracin registra/
y dems datos necesarios para su cabal identificacin y devo
lucin en el mismo estado en que fueron depositados o secues
trados. Igualmente identificar a la persona designada como
rgano de auxilio, certificando la entrega de los bienes a esta.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
a11. 641 .
./K!o Comentario
1 .
El auxiliar jurisdiccional es el encargado de ejecutar las medidas
cautelares. Esta labor, la Ley Orgnica la califica como diligenciasfuera del local
del juzgado. El artculo 272 de Ja LOPJ regula las atribuciones y obligaciones de
dichos auxiliares.
La ejecucin de la medida cautelar debe ser descrita, por escrito, en el acta
que se levante para tal fin, bajo responsabilidad del auxiliar interviniente. Dicha
descripcin debe orientarse a la identificacin de los bienes embargados y a verificar el estado de conservacin y funcionamiento de ellos. Puede darse el caso
que por la naturaleza de los bienes que se afectan, requiera de ciertos conocimientos tcnicos para su identificacin y para su apreciacin sobre el estado de
conservacin, situacin que debe conllevar a la intervencin de un perito en
dicha diligencia.
Esta informacin relacionada con la identificacin de los bienes, es importante
porque a futuro servir para dilucidar en mejor forma, las posibles terceras o
desafectaciones, cuando se cuestione que los bienes afectados no correspondan
al presunto obligado. En tal sentido es importante que se describa en el acta, la
naturaleza del bien, la marca de fbrica, ao de fabricacin; numeracin registra!
y dems datos necesarios para su cabal identificacin, informacin que a futuro
servir para ser confrontado con la que contengan los documentos que
presenten terceros para acreditar la titularidad de los bienes afectados y lograr
as el levantamiento de la medida ejecutada.
179
ART.
644
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL CIVlL
Como ya se ha sealado, en el acta debe precisarse el estado de

conservacin y funcionamiento de los bienes afectados. Ello es importante
porque dichos bienes sern entregados para su conservacin al rgano de
auxilio judicial designado, el mismo que estar obligado a devolverlos en el
mismo estado en que fueron depositados o secuestrados. En ese sentido, el
artculo 655 del CPC seala que los rganos de auxilio judicial estn en el deber
de conservar los bienes en depsito o custodia en el mismo estado en que los
reciben.
2. Por otro lado, debe advertirse que entre el rgano de auxilio, sea
depositario o custodio, y el propietario o tenedor de los bienes cautelados, existe
un intermediario, que en nombre del juez, pone a aquel en funciones. Ese
intermediario es el auxiliar jurisdiccional. Ese acto puede consistir en la entrega
material o simblica de los bienes objeto de la medida cautelar o simplemente
en el acto formal de poner en posesin de sus funciones al interventor, en el
supuesto de la administracin, por citar. Ese acto es importante porque seala
el momento entre la libre disponibilidad de los bienes y las restricciones que ella
importa o trae aparejada.
La norma exige adems que se identifique a la persona designada como
rgano de auxilio, as como se certifique la entrega de los bienes a esta. Ello se
explica porque la custodia judicial de los bienes provenientes de la ejecucin de
una medida cautelar, es una institucin jurdica que se basa y tiene por objeto
el contacto real con aquellos. No basta la designacin y aceptacin del cargo
para empezar a ser depositario, custodio, o interventor porque es preciso que
se d la entrega material al depositario; en igual forma, no basta la renuncia o
remocin del cargo del custodio para que concluya este. Este se mantiene
hasta que devuelva los bienes. En ese sentido, resultara procedente intimar al
depositario para que exhi- ba los objetos que le fueron confiados, no obstante
haberse aceptado la renuncia de su cargo y designado otra persona en su
reemplazo, si no hay constancia que el requerido hiciera entrega de los bienes.
Se debe apreciar adems que el secretario interviniente es responsable
cuando los daos y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la
medida cautelar, tal como seala el artculo 626 del CPC. Vase el caso de
haber entregado los bienes a persona distinta a la designada como rgano de
auxilio judicial o el caso de no aparecer constancia alguna de entrega de los
bienes afectados. Otro supuesto comn que se aprecia es la correcta
identificacin de los bienes afectados, lo que posteriormente dificulta dilucidar
la propiedad de estos o el estado de conservacin para su devolucin.
.m.
180
JURISPRUDENCIA
Para que se ampare la conversin de la intervencin es necesario que se pruebe lo impro
ductiva de esta. Si los escritos del interventor solo dan cuenta.de la obstaculizacin de la
medida, ms no de su concrecin, no procede amparar la conversin (Exp. N 27499,
EX"'PENSIN DEL
EMBARGO
1~RT~CULO
645
El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus
accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solici
tados y concedidos.
CONCORDANCIAS:
e.e.
arts. 888, 890, 894.

art. 274.
LEY26887
LEGISLACIN
c.ec. Italia
COMPARADA:
arts. 672687.
./tL!o Comentario
1. La norma extiende los efectos del embargo sobre los bienes accesorios,
as como los frutos y productos que los bienes afectados generen. La nica
condicin para que proceda la extensin de los efectos de la cautela es haber
sido solicitados y concedidos. La norma no precisa el momento en que
debieron haber sido solicitados, pero consideramos que si ella se requiere luego
de la ejecucin cautelar estaramos ante la figura de la ampliacin del embargo.
2. Los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relacin de
subordinacin ms o menos duradera, pero sin formar con el bien al que se
une una unidad distinta, sino que conservan su propia individualidad, lo que
permite su separacin de la cosa a la que estn unidas sin que su esencia
quede alterada.
Los bienes accesorios estn regulados en el artculo 888 del Cdigo Civil.
Son aquellos bienes que, sin perder su individualidad, estn permanentemente
afectados a un fin econmico u ornamental con respecto a otro bien. Dicha
afectacin solo puede realizarla el propietario del bien principal o quien tenga
derecho a disponer de l, respetndose los derechos adquiridos por terceros.
Por citar, el equipo de msica instalado en el vehculo es un bien accesorio y
tambin puede ser sujeto, por extensin, a la medida cautelar siempre y cuando
haya sido solicitado y concedido. En igual forma se procedera, en el caso del
embargo de inmueble no inscrito, sobre una fuente de agua instalada como
objeto ornamental del bien. La idea central es que los bienes accesorios pueden
ser materia de derechos singulares, cosa que no sucede con las partes
integrantes de un bien.
Vase que la extensin del embargo no comprende a las partes integrantes
del bien, solo a las accesorias; ello resulta atendible pues no puede ser
separado sin destruir, deteriorar o alterar el bien, como refiere el artculo 887
del CC. Se
181
ART. 645
COMENTARIOS
AL CD!GO
PROCESAL CIVIL
consideran como partes integrantes los diversos elementos que forman una cosa
distinta de cada uno de ellos y no pueden ser objeto de trfico jurdico por separado, como las ventanas de una casa, los rboles incorporados a una finca, el motor
en un vehculo, por citar.
3. Se califica como fruto a todo rendimiento o utilidad que produce un bien. Los
frutos son un accesorio del bien que los produce y supone un incremento de su
utilidad para su titular, y al mismo tiempo una vez producidos adquieren sustantividad propia, independiente del bien que los ha producido.
El artculo 890 del CC define a los frutos como los provechos renovables que
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver el artculo
894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los
productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras.
Los frutos naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana.
Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen;
por ejemplo la lana de las ovejas; las plantaciones de vid y la cosecha de uva
derivada de ellas, por citar.
Los frutos industriales son los que produce el bien con intervencin humana.
Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de
la industria pesquera, que transforma la materia prima en harina de pescado.
Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una
relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala que en estas dos
ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el cmputo de ellos se
rebajarn los gastos y desembolsos.
182
EMBARGO DE BIEN EN RGIMEN DE

COPROPIEDAD
ARTCULO 646
Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a rgimen de
copropiedad, la afectacn solo alcanza a la cuota del obligado.
CONCORDANCIAS:
e.e.
arts. 969
y ss.
J'K!o Comentario
1. La copropiedad es calificada como la situacin de comunidad, en la que el
derecho de propiedad sobre una cosa y sobre cada una de sus partes lo tienen
dos o ms personas conjuntamente.La idea central en la copropiedad es la
concurrencia de dos o ms sujetos en la titularidad del derecho de propiedad.
La titularidad conjunta recae sobre un mismo e idntico derecho. La unidad del
objeto hace que no se puedan dividir en partes individualizadas,de las cuales
pueda decirse que le corresponda a cada titular un determinado derecho de
dominio.
El Cdigo Civil al referirse a la copropiedad dice: "hay copropiedad cuando un
bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms personas" (ver el artculo 969 del
CC). Para Max Arias-Schreibert"? la copropiedad es un derecho real, proyectado
sobre un bien mueble o inmueble. En ese derecho real concurre una pluralidad
de sujetos, lo cual recorta el principio de la exclusividad. En dicho derecho hay
una unidad de objeto, en cuanto que todos los titulares se proyectan sobre el
mismo bien o conjunto de bienes determinados, sin que haya una
individualizacin material de sus derechos. La representacin de estos
derechos se percibe mediante cuotas.
Conforme seala el artculo 970 del CC, las cuotas de los copropietarios se
presumen iguales, salvo prueba en contrario. En ese sentido, si el embargo
recae sobre un bien sujeto a rgimen de copropiedad, debemos entender a
tenor del presente artculo, que la afectacin solo puede alcanzar a la cuota del
obligado; esto es, un embargo en forma de inscripcin solo podra afectar la
cuota ideal del presunto obligado sobre el bien embargado. Cada propietario
puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede tambin
gravarlos, seala el artculo 977 del CC. Especial situacin se aprecia en los
depsitos dinerarios
(85)
ARIAS-SCHREIBER PEZET. Max y CRDENAS OUIRS, Carlos. Exgesis del Cdigo Civil Peruano de
1984, T.V, 3 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2001, p. 93.
183
ART.
646
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
bancarios, mancomunados, en la que se dicta la medida cautelar sobre uno de

los titulares de la cuenta de ahorros. Para dilucidar esa situacin hay criterios
judiciales que afectan el 50% del monto de los depsitos en una interpretacin
extensiva
del artculo 970 del
ce.
2. Algunos autores nacionales hacen la interesante diferencia entre comunidad y copropiedad. Le atribuyen una presencia de gnero y especie. Sealan
que hay comunidad cuando un bien pertenece a dos o ms personas, como los
bienes sociales del matrimonio o los bienes de dominio comn de un edificio. En
cambio, la copropiedad supone que el bien pertenezca por cuotas ideales a
varias personas. A diferencia de la copropiedad, la comunidad sobre los bienes
comunes es forzosa, por citar, no cabe la divisin de la escalera comn del
edificio.
La sociedad de gananciales constituye un rgimen de comunidad, que
conforma un patrimonio autnomo, independiente a los integrantes o
miembros de la comunidad. El patrimonio, como su nombre lo indica, no
involucra nicamente un activo (bienes y derechos) sino tambin el pasivo
(obligaciones, cargas, etc.) en un conglomerado, donde no existen partes
alcuotas, sino que cada integrante participa en el todo, lo que explica que para
disolver la sociedad, debe liquidarse este patrimonio, pagando primero las
deudas y finalmente repartiendo el remanente (si lo hay) entre los cnyuges o
ex cnyuges, ello de acuerdo a las pautas que la ley establecew''.
Como refiere Lled y Zorrila'?', "el rgimen econmico patrimonial de la
sociedad de gananciales se caracteriza por la creacin de un patrimonio
separado colectivo, que sin constituir un ente dotado de personalidad jurdica,
est integrado
por los bienes atribuidos conjuntamente a ambos cnyuges en cuanto miembros
del consorcio conyugal, aun en aquellos supuestos en los que aparezcan
externa- mente atribuidos a uno de ellos. Ni al marido ni a la mujer debe
considerrsela titular de un derecho actual a una cuota sobre cada concreto bien
ganancial que pueda ser objeto de enajenacin, da lugar a una accin de
divisin. En definitiva, no es posible determinar la participacin concreta de cada
cnyuge sin proceder a su previa liquidacin".
En el caso de bienes sometidos a la sociedad de gananciales, debe tenerse
en cuenta que ella est constituida por bienes sociales y bienes propios, los que
constituyen una forma de comunidad de bienes y no una copropiedad,
comunidad que recae sobre un patrimonio.A ella queda sujeta un conjunto de
derechos y obligaciones, por tanto, ella rige para el activo como para el pasivo
patrimonial. La copropiedad recae sobre bienes singulares, en cambio en la
sociedad de gananciales
(86)
(87)
Ver la sentencia consentida de fecha 30 de diciembre de 2004, recada en el Expediente N 38204-03, 60

Juzgado Civil de Lima sobre nulidad de acto jurdico.
LLED YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel Teorageneral para un entendimiento razonable de
184
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 646
constituye un patrimonio universal, autnomo, que no est dividido en partes alcuotas y que es distinto al patrimonio de cada cnyuge que la integra, de forma
tal que tanto para realizar actos de administracin como de disposicin que
recaigan sobre bienes sociales ser necesaria la voluntad coincidente de ambos
cnyuges (ver Casacin N 3109-98-Cuzco, Lima 28 de mayo de 1999, publicada
en El Pe ruano el 27 de septiembre de 1999, p. 3582). Esto implica que al dictar
una medida cautelar en forma de inscripcin sobre el 50% de los derechos y
acciones que uno de los cnyuges tuviere en la sociedad, ella no puede verse
representada por derechos y acciones, como si se tratara de un bien comn,
lo que no es, por tratarse de bienes autnomos de la sociedad conyugal que no
puede verse representada en forma independientepara cada cnyuge, por ello
cuando se ejercita un acto de administracin o disposicin de un bien social,
quien lo ejercita son ambos
cnyuges, bajo los alcances del artculo 310 del ce.
En cuanto a la liquidacin de sociedad de gananciales, la Sala Suprema, en
la Casacin N 2280-2001-Tacna (El Peruano, 01/12/2004) seala que los
bienes adquiridos durante la relacin convivencia! tienen la calidad de bienes
sociales, incluso si en Registros Pblicos se consigna una informacin distinta.
En este sentido, en caso de conflicto entre un derecho personal (crdito) y un
derecho real (propiedad), prima este ltimo por tener carcter persecutorio,
erga omnes. Al respecto, la Sala Suprema seala que al haberse adquirido el
bien sublitis dentro de la relacin convivencia! (entre la tercerista demandante y
el deudor del crdito por el cual se trab el embargo) cumplindose con los
requisitos establecidos en el artculo 326 del Cdigo Civil, debe entenderse que
dicha adquisicin se realiz bajo la sociedad de gananciales y, por lo tanto, es un
bien social. La Sala Suprema tambin precisa que en los bienes sociales no
pueden distinguirse acciones o derechos (cuotas) por no tratarse de una
copropiedad. As, concluye que mientras exista sociedad de gananciales no
puede trabarse embargo sobre los derechos expectaticios que corresponderan
a cada miembro en caso de fenecer la sociedad de gananciales.
JURISPRUDENCIA
Los dispositivos legales de la sociedad de gananciales no protegen el inmueble que se
pretende rematar, porque ha sido adquirido con anterioridad a la celebracin del matrimo
nio civil. El artculo 302. 1 del Cdigo Civil seala que "son bienes propios de cada cnyu
ge: los que se aporten al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales". Si el inmueble
se encuentra dentro del rgimen de copropiedad, establecido en el artculo 969 del Cdigo
Civil, debe presumirse que las cuotas de los copropietarios son iguales ya que no hay
prueba en contrario {Exp. N 16572002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Nar
vez, Marianel/a. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 129).
185
SECUESTRO
DE VEHCULO
1 ARTCULO ~47 :
El vehculo sometido a secuestro, ser internado en almacn de
propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afec
tado o veedor, si lo hay. El vehculo no podr ser retirado sin or
den escrita del juez de la medida. Mientras est vigente el se
cuestro, no se levantar la orden de captura o de inmovilizacin.
CONCORDANCIA:
art. 633.
C.P.C.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P. C. Italia
art. 671
Lo Comentario
1. Cuando la norma hace referencia al secuestro de vehculo, debemos comprender a los terrestres de cualquier clase, esto es, aquellos que se desplacen
de un lugar a otro sobre la superficie del suelo. Estn comprendidos bajo estas
ideas, los automviles, camionetas, mnibus, motocicletas, bicicletas y anlogos.
Las naves y aeronaves eran consideradas como bienes inmuebles, a pesarde
que por su naturaleza son bienes muebles, pues tienen la posibilidad fsica de
traslacin; se alegaba para ello consideraciones de orden econmico y de
inters social para catalogarlos como tal. Tambin se incluye a los vagones de
ferrocarriles, pues forman parte del inciso 9) del artculo 885 del CC, segn el
cual es inmueble el material rodante afectado al servicio ferroviario.
Posteriormente, la Ley N 28677 ha modificado parte de la redaccin del citado
artculo 885 del CC, asumiendo como bienes muebles los vehculos terrestres
de cualquier clase, las naves y aeronaves, las locomotoras, vagones y dems
material rodante afecto al servicio de ferrocarriles.
2. La norma seala que el bien afectado con la medida cautelar, debe ser
internado en almacn de propiedad o conducido por el propio custodio. Dicho
almacn debe ser accesible al afectado o veedor, si lo hay. A diferencia del rol
que se le asigna a los rganos de auxilio que detalla el artculo 55 del CPC, el
veedor judicial se constituye en un ''fiscalizador" del auxilio judicial.
Como se puede advertir de la norma en comentario, el veedor no participa de
la diligencia cautelar en s misma, sino que observa el comportamiento de quien
debe llevarla a cabo. Su apreciacin es muy importante porque en atencin a lo
186
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 647
informado y a lo expresado por las partes, el juez dispondr las modificaciones

que considere pertinentes, pudiendo inclusive subrogar al auxiliar observado.
La norma seala que la resolucin que designa al veedor debe precisar los
deberes y facultades de este, as como la periodicidad con que presentar sus
informes, los mismos que deben emitirse por escrito para ser puestos en conocimiento de las partes.
Como refiere la norma, "el vehculo no podr ser retirado sin orden escrita del
juez de la medida. Mientras est vigente el secuestro, no se levantar la orden
de captura o de inmovilizacin". Esta limitacin se explica en atencin al peligro
que puede acarrear la circulacin del bien, la naturaleza deteriorable del bien,
adems porque es una medida para resguardar la conducta del custodio del
bien, de dedicarlo a la libre circulacin, cuando pesa sobre l la orden de
internamien- to en un almacn.
La orden de captura o de inmovilizacin constituye una medida necesaria y
complementaria al secuestro ordenado. Ella se dicta para lograr la eficacia del
secuestro ordenado, evitando que pudiera darse un abuso en la cautela por
parte del rgano de auxilio judicial, encargado de la custodia del bien. Si bien la
propia norma contempla la posibilidad de que el afectado o un veedor pueda
tener acceso a verificar el estado de conservacin del vehculo, la restriccin a
su circulacin por mandato judicial, complementa adems la cautela ejecutada,
como una medida de supervigilancia atribuida a la Polica Nacional.
187
SECUESTRO
CONSERVATIVO
BIENES INFORMTICOS
SOBRE
1~ttl'J~U.L 64"l~A
En caso de que se dicte secuestro conservativo o embargo,
sobresoportesmagnticos,pticos o similares,el afectadocon
la medida tendr derechoa retirar la informacincontenidaen
ellos.
Quedan a salvo las dems disposiciones y las medidas que
puedan dictarsesobre bienes informticoso sobre la
informacin contenidaen ellos. (*)
Comentario
1. El secuestro consiste en desapoderar a una persona de un bien, sea aquel

su propietario o un tercero, para ponerlo bajo custodia judicial. En el caso
concre- to que la medida se dicte sobre soportes magnticos, pticos o
similares, dicha afectacin no puede ser extensiva a la informacin registrada en
ellos; por citar, si se embarga el disco duro de una computadora, la medida no
impide que el afectado retire la informacin contenida en ella.
Hay que recordar que lo que se busca con el secuestro conservativo es
asegurar la futura ejecucin forzada mediante la subasta de los bienes sobre
los cuales se ha trabado embargo; esto es, se afecta aquellos bienes que
encontrndose en el patrimonio del deudor, son destinados a garantizar la
satisfaccin de sus obligaciones. Ntese que la norma participa de la figura del
secuestro conservativo mas no del judicial. Ello implica que ni sobre los bienes
informticos ni sobre la informacin registrada en ellos se discute algn
derecho real o personal.
2. El antecedente de este artculo lo ubicamos en el contenido del Proyecto
de Ley N2 2855 presentado por el Congresista ntero Flores-Aroz, que
buscaba inicialmente modificar el artculo 648 del CPC, para luego aparecer
reproducido en un artculo nico, la incorporacin del artculo 647-A al Cdigo
Procesal Civil.
Se argument como idea central el derecho a la intimidad y a la confidencialidad de las informaciones que puedan afectarse con el secuestro. La Constitucin
Poltica establece que toda persona tiene derecho al secreto y a la inviolabilidad
(')
Artculo incorporado por el artculo 1 de la Ley N 26925 del 05/02/1998.
188
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 647-A
de las comunicaciones y documentos privados, y que solo por mandato judicial

se puede disponer su incautacin, intervencin u otras acciones destinadas a
conocer su contenido.
La exposicin de motivos del referido Proyecto refiere lo siguiente: "la
informtica y en general las nuevas tecnologas, plantean nuevos problemas en
el campo de la administracin de justicia. Uno de ellos es el tratamiento, que en
la actualidad se viene aplicando cuando se procede al embargo de
computadoras, ordena- dores, etc. Los bienes informticos tienen una doble
particularidad, porque estn compuestos de aspectos materiales e inmateriales,
que pueden ser valorados desde diferentes perspectivas.
La embargabilidad de los bienes materiales tiene por objeto cautelar las obligaciones no cubiertas por el demandado. Para asegurar el pago de una obligacin o de una pretensin. Y por el contrario la inembargabilidad persigue
proteger algunos bienes, que por lo general son de subsistencia. El Cdigo
Procesal Civil no especifica la situacin jurdica de las computadoras, que al
igual que otros bienes tienen un valor econmico, porque son bienes materiales,
generadores de renta. Y sobre todo del destino que debe correr la informacin
que ha sido alimen- tada en bienes informticos, cuando se haya dispuesto el
embargo del computador o de otros soportes magnticos.
Es necesario, por ello, consignar en las leyes respectivas la obligacin de
otorgar al embargado las facilidades para que pueda copiar o retirar la
informacin de los equipos que van a embargarse, para que no opere por la
buena voluntad de las autoridades o funcionarios encargados de ejecutar la
medida, en los casos en que no cuente con la autorizacin judicial para la
incautacin. De tal manera que se otorgara al afectado el derecho a eliminar la
informacin que considere del soporte magntico, sin oponerse al embargo de
los equipos. Esta precisin debe efectuarse, tambin, en las normas tributarias,
las cuales no hacen distingo entre los bienes que pueden se objeto de embargo;
para que cuando ejecute medidas cautelares, no transgreda las normas
constitucionales que protegen los documentos privados, ni bienes que son para
la subsistencia, segn lo prev el Cdigo Procesal Civil.
El objetivo del Proyecto no es recortar las prerrogativas de la administracin
tributaria, ni impedir que los computadores, soportes magnticos y otros de propiedad de los deudores, sea exceptuada de una medida de embargo. El objetivo
es evitar que la informacin contenida en estos equipos sea embargada, en
razn que no constituye un respaldo econmico, y solo es de inters para el
propietario del mismo. Por lo tanto la propuesta tiende a evitar a la
administracin tributaria y a las autoridades jurisdiccionales, se les involucre en
acciones de amparo interpuestas por los deudores afectados, reclamando la
infraccin de los derechos protegidos por la Constitucin Poltica.
189
ART.
647-A
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Seala el dictamen de la Comisin de Reforma que el objetivo del Proyecto

es evitar que la informacin contenida en estos equipos sea embargada, en
razn que no constituyen un respaldo econmico y solo es de inters para el
propietario del mismo. Al respecto, Carnelutti, refirindose al embargo de
bienes muebles dice que "cuando la ley sujeta a la accin ejecutiva contra el
deudor todos sus bienes, comprende ciertamente, adems de los bienes que le
pertenecen en propiedad, tambin aquellos, sobre los cuales tenga un derecho
diverso y, por eso, un derecho real menor o bien un derecho de crdito, siempre
que no sea un derecho intransferible (estrictamente personal)".
Se entiende que este derecho estrictamente personal, en el caso del
proyecto, es el derecho a la reserva de la informacin contenida en el soporte
magntico. Con esta aclaracin podemos prever la posibilidad de que al
embargarse los equipos de soporte en general, podra tambin verse afectada
por tal medida la informacin en ellos contenida y consecuentemente podra
afectarse tambin, aunque de manera indirecta el derecho a la intimidad
consagrado en la Constitucin. Adems, Eugenia Ariano Deho hace referencia a
cmo se materializa el embargo de bienes muebles (entendidos estos como
aquellos que pueden llevarse de un lugar a otro, es decir, que no estn
adheridos al suelo en forma permanente y a los que no estn considerados
inmuebles por la ley sustancial) y explica que esto sucede con un acto sustancial
llamado aprehensin que debe ser efectuado por el auxiliar jurisdiccional; con
este acto se individualiza el objeto del embargo, lo que debe quedar sentado en
el acta respectiva, en la cual la concreta individualizacin se perfecciona.
Se entiende entonces que para poder continuar con la orientacin del Cdigo
Procesal Civil, en el sentido que le damos cuando ms adelante analizamos el
artculo 648, solo se pueden incluir como bienes inembargableslos bienes
corporales, lo que es susceptiblede aprehensines el equipo, no la
informacin,si bien esta est contenida en aquel.
Lo que debe buscarse es proteger dicha informacin en el momento del embargo de los ya referidos equipos porque de ese modo se protege tambin el
derecho a la intimidad. La informacin solo tiene importancia econmica para el
deudor. Por eso es que la accin del demandante va dirigida contra los bienes
materiales pero no contra la informacin contenida en ellos por no satisfacer los
segundos su pretensin econmica.
El artculo 645 del Cdigo Procesal Civil establece que: "El embargo recae
sobre el bien afectado y puede alcanzar sus accesorios, frutos y productos,
siempre que hayan sido solicitados y concedidos". De la lectura de este artculo
se desprende que la informacin podra considerarse como accesorio de los
equipos. Lo que debe aclararse en el texto de la ley es que dicha informacin
solo podr embargarse con mandato expreso del juez, reforzando as lo ya
establecido por el artculo.
190
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 647-A
El dictamen presenta las siguientes conclusiones: Si bien es cierto que la

finalidad de la propuesta es evitar que la informacin contenida en estos
equipos sea embargada, en razn de que no constituye un respaldo econmico
y solo es de inters para el propietario del mismo, no parece lo ms apropiado
modificar el artculo 648 agregndole el inciso 1 O) dado que, tal como se
encuentra redactado actualmente, este artculo exonera del embargo a los
bienes corporales; mientras la propuesta no sigue esta tendencia y propone
como inembargable un bien incorporal como es la informacin. Por estas
razones se considera ms apropiado agregar un artculo que contenga una
situacin excepcional a la regla, como es el embargo de los referidos equipos,
estableciendo las prerrogativas del deudor embargado y las medidas que
deber tomar el juez en el supuesto excepcional del embargo.
191
BIENES INEMBARGABLES
..
,.......
jl~I!~IJL,.
.l
&4~.
Son inembargables:
1. DEROGADO.(*)
2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio
de lo dispuesto por el artculo 492 del Cdigo Civil;
3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos b
sicos del obligado y de sus parientes con los que conforma
una unidad familiar, as como los bienes que resultan indis
pensables para su subsistencia;
4. Los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispen
sables para el ejercicio directo de la profesin, oficio, ense
anza o aprendizaje del obligado;
5. Las insignias condecorativas, los uniformes de Jos funcio
narios y servidores del Estado y las armas y equipos de los
miembros de las Fuerzas Armadas y de Polica Nacional;
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco
Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable
hasta una tercera parte.
Cuando se trata de garantizar obligaciones alimentarias, el
embargo proceder hasta el sesenta por ciento del total de
los ingresos, con la sola deduccin de los descuentos esta
blecidos por ley;
7. Las pensiones alimentarias;
B. Los bienes muebles de los templos religiosos; y,
9. Los sepulcros.
No obstante, pueden afectarse los bienes sealados en los inci
sos 3 y 4, cuando se trata de garantizar el pago del precio en que
han sido adquiridos. Tambin pueden afectarse Jos frutos de los
bienes inembargables, con excepcin de los que generen los bie
nes sealados en el inciso 1. i")
CONCORDANCIAS:
e.e.
e.P.C.
art. 492.
art. 616.
arts. 147, 155, 163, 317.
LEY26702
(*)
(.. )
Inciso derogado por Sentencia del Tribunal Constitucional de 07/03/1997 que declar fundada en parte la
demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley N 26599.
Texto segn el articulo 1 de la Ley N 26599 de 24/04/1996.
192
PROCESOS
D.LEG. 822
LEY 27809
LEGISLACIN
CONTENCIOSOS
ART.
648
arts. 21, 22, 115.

arts. 14, 51.
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. Mxico
arts. 324.5, 324.6.

arts. 682, 684.
art. 219.
art. 434.
Lo Comentario
1. Una de las reglas que rige la medida cautelar sostiene que el deudor
responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes
y futuros; sin embargo, existen bienes que estn excluidos de la ejecucin en
razn de su carcter no patrimonial, su no alienabilidad y su no embargabilidad.
Como el embargo se orienta a obtener una cantidad de dinero para el futuro
pago al acreedor, resulta evidente que solo podrn ser susceptibles de embargo
aquellos bienes que tienen contenido econmico, excluyndose los no patrimoniales, como los derechos derivados de la relacin familiar (patria potestad,
tutela, etc.), derechos de la persona (derecho a la vida, a la libertad, al honor,
etc.) derechos de carcter poltico, entre otros; sin embargo, para que el
embargo sea posible no basta la patrimonialidad sino que el bien sea alienable.
"Si la ejecucin va a conducir, normalmente, a la enajenacin forzosa, para que
el embargo sea posible no basta la patrimonialidad del derecho, es necesario
tambin que sea enaje- nable, de ah que queden excluidos los derechos
inalienables, como los bienes de uso pblico del Estado", seala Montero
Aroca(88l.
La doctrina considera -segn Cachn Cadenas(as_ que un bien es alienable
cuando puede ser transmitido eficazmente a un tercero, y que la inalienabilidad
es la "inidoneidad objetiva de un bien o del derecho que sobre l recae para ser
trasmitido, es decir, para que cambie su titularidad de sujeto por cualquiera de
los medios admitidos por el Derecho, de modo que su transmisin deviene
inexistente o nula". Dice el autor que la alienabilidad de un bien se sustenta en
la relacin que media entre el embargo y el apremio. A falta de otro medio de
afectacin de bienes para la ejecucin, la actividad de apremio ha de recaer
precisamente sobre los bienes embargados; en consecuencia, sera un
contrasentido embargar aquello que, con posterioridad, no podr ser objeto de la
actividad de apremio.
(88)
(89)
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1995, p. 527.

CACHN CADENAS, Manuel. El embargo, Bosch, Barcelona, 1991, p. 145.
193
ART.
648
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
El carcter principal del apremio entraa la enajenacin de los bienes embargados. La razn de la inembargabilidad de los derechos inalienables radica en
ese dato. Cuando se embarga un derecho, se expresa la voluntad que sobre tal
derecho se lleve a cabo, solo o en primer trmino, una actividad que encierra la
transmisin del derecho en cuestin. Si el derecho fuera inalienable, ninguna de
las vas de apremio principales podra recaer sobre l. Por tanto, la traba del mismo resultara contraria a la propia funcin del embargo. Sera un acto intil. As
pues, el fundamento de la inembarbabilidad de los derechos inalienables se halla,
a la vez, en la funcin asignada al embargo y en la propia estructura del procedimiento de ejecucin singular y pecuniaria.
2. La regla que solo se puede afectar los bienes que pertenezcan al presunto
deudor, aunque estos se encuentren en poder de terceros, no es absoluta porque
a pesar de acreditarse la pertenencia del obligado sobre los bienes afectados, la
finalidad a la que estn destinados constituye justificante para que no proceda la
afectacin. La restriccin a la regla general se encuentra recogida en los diferentes supuestos que recoge el artculo 648 del CPC.
El inciso 1 hace referencia a que los bienes del Estado son inembargables.
Esta limitacin es concordante con lo sealado en el artculo 616 del CPC, que
dice: "No proceden medidas cautelares para futura ejecucin forzada contra los
Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades.
Tam- poco proceden contra bienes de particulares asignados a servicios pblicos
indispensables que presten los gobiernos referidos en el prrafo anterior,
cuando con su ejecucin afecten su normal desenvolvimiento".
Mediante la Ley N 265999 del 24 de abril de 1996 se modific el artculo 648
del CPC para que todos los bienes del Estado -incluso los de dominio privadono sean embargados. Posteriormente dicha norma fue declarada inconstitucional
por el Tribunal Constitucional (Expediente N 006-91!fC) de fecha 30 de enero
de
1997). Por la Ley N 26756, en marzo de 1997, se constituy una comisin
encargada de elaborar un proyecto de ley que determinara los bienes del
Estado que podan ser embargados, indicando que solo seran los bienes
incluidos expresamente en esa ley, que por cierto, jams se dict. Adems se
estableci un procedimiento especial de pago, el cual tambin fue declarado
inconstitucional por el Tribunal Constitucional (Exp. N 022-96-l!fC, de fecha 15
de marzo de 2001).
En el mismo ao, apareci el Decreto de Urgencia N 019-2001, sealando
que los depsitos en dinero en las cuentas del Estado en el Sistema Financiero
Nacional eran inembargables y que las obligaciones a cargo del Estado, determinadas por mandato judicial, seran pagadas conforme a la Ley N 26756. Por
Decreto de Urgencia N 055-2001 se fij el procedimiento para el pago de sumas
de dinero ordenadas por mandato judicial en procesos seguidos con el Estado.
Contra este Decreto de Urgencia N 055-2001 y la Ley N 27684, se interpuso
194
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 648
demanda de inconstitucionalidad, sealando el Tribunal Constitucional en la sentencia (ver el Expediente N9 015-2001-Al!TC 29 de enero de 2004) que la ley
puede establecer ciertas restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida que tengan una justificacin constitucional, tal
como sucede con la prohibicin de embargar bienes del Estado de dominio pblico. Corresponde al juez determinar en cada caso concreto, qu bienes cumplen o
no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables.
Consider adems que la palabra "solo" prevista en el artculo 2 de la Ley N9
26756, era inconstitucional pues daba a entender que los nicos bienes del
Estado embargables eran aquellos que se incluyeran expresamente en la ley.
Seala la sentencia que los depsitos de dinero existentes en las cuentas del
Estado en el Sistema Financiero Nacional, a que se refiere el artculo 1 del
Decreto de Urgencia N 019-2001, solo son inembargables cuando "se
encuentren afectos al servicio pblico". Esto implica que los bienes
pertenecientes al Estado, en que no concurra la circunstancia de estar
destinados para el uso pblico pueden ser perfectamente embargados, as
como los bienes que habiendo sido de dominio pblico, dejen de estar
destinados al servicio pblico.
El Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes de
Propiedad Estatal, aprobado mediante Decreto Supremo N 154-2001-EF, define
y clasifica los bienes de dominio pblico, en cuatro clases: a) los destinados al
uso pblico; b) los de servicio pblico; e) los afectados a la defensa nacional; d)
a los que la ley les confiera esta calidad. El decreto cuando define "a los bienes
de dominio privado del Estado seala como aquellos de su propiedad que no
califican como de dominio pblico, agregando que dan los derechos y atributos
de la propiedad de acuerdo con el derecho comn".
El problema que se presenta en las ejecuciones cautelares, es cmo
demostrar que el bien del Estado que se pretende afectar no es de dominio
pblico? Ello es el gran problema que tiene que afrontar el comn ciudadano,
que se vincula como demandante con el Estado en un proceso judicial, por lo
difcil de acceder a dicha informacin; por citar, si se busca un secuestro sobre
un auto que aparece como propiedad del Estado, cmo se puede acreditar que
dicho bien es de uso pblico o de uso privado. Son uniformes las decisiones
judiciales que desestiman las medidas cautelares contra bienes del Estado, bajo
el argumento de que "el recurrente no ha acreditado que el bien que se pretende
embargar se encuentra afecto al servicio pblico". Frente a esas circunstancias
se podra recurrir a la carga probatoria dinmica, que busca colocar la carga
respectiva en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones de
producirla?
Tradicionalmente se entenda que la carga de la prueba pesaba sobre la
parte que afirmaba la existencia de algn hecho controvertido. El otro litigante
dejaba satisfecha su posicin con la sola negativa expresa. Con el correr del
tiempo los hombres de derecho se dieron cuenta de que se presentaban
situaciones donde
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ART. 648
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CIVlL
la parte que negaba tena a su alcance la facilidad de la prueba y la ocultaba de

mala fe, mientras que estaba lejos de las posibilidades de la otra poder aportar
elementos de conviccin. La doctrina de las cargas probatorias dinmicas, abandon la ptica tradicional y distribuye las obligaciones probatorias ponindolas, tal
como se ha sealado, en cabeza de la parte que se encuentre en mejores condiciones para producirla. Se funda, entre otros preceptos, en el deber de colaboracin y en el principio de solidaridad del demandado para el arribo a la verdad real.
Por otro lado, Lled y Zorrilla(so al referirse a los bienes de dominio pblico y de
propiedad privada, sealan que algunos autores aceptan como criterio diferencial
el destino o afectacin de los bienes, considerando como de dominio pblico o
aprovechamiento comn los destinados al uso directo del pblico, o estos y los
afectados a un servicio pblico. Otros criterios atienden al carcter con que se
poseen los bienes, llamados de dominio pblico a los que el Estado posee como
persona pblica y bienes patrimoniales a los que posee como persona jurdica;
otros atienden a la funcin econmica que los bienes desempean, considerando
como de dominio pblico a los que satisfacen las necesidades colectivas en concepto de bienes directos o de primer grado, y como patrimoniales a los que procuran indirectamentedicha satisfaccin en concepto de bienes de segundo grado o
instrumentales, susceptibles de transformarse en otros valores y producir renta.
Como ya se ha sealado, el artculo 616 del CPC, restringe las pretensiones
cautelares cuando son dirigidas contra los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionales autnomos, los gobiernos
regionales y locales y las universidades. Esta restriccin segn la norma, solo
opera en el supuesto de medidas cautelares para futura ejecucin forzada, no
incluyendo dentro de esta limitacin a las medidas de innovar y no innovar, as
como las medidas temporales sobre el fondo.
3. El inciso 2 hace referencia a los bienes constituidos en patrimonio familiar o
conocido tambin como hogar de familia. Segn Cornejo'?", consiste en "la afectacin de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de
un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio para
proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento".
Para Cornejo(92l hay razones de orden social, econmico y moral que justifican la
existencia del patrimonio familiar. En el primer caso, fija a las personas en determinado lugar y vincula al trabajador con la sede de su labor, consolida el ncleo
familiar evitando la desarticulacin; desde el aspecto econmico favorece la
mediana propiedad agrcola, artesanal o fabril; estimula la produccin al vincular a
(90)
LLED YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teora general para un entendimiento razonable de
(91) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar peruano, 1 O ed., Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 629.
(92) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Op. cit., p. 632.
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PROCESOS
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ART. 648
los miembros de la familia con determinado trabajo; bajo el enfoque moral afirma los vnculos ticos entre los componentes de cada familia, estimula la relacin filial y fraterna, as como facilita el cultivo de hbitos domsticos que nacen
de la intimidad del hogar al prolongar la vigencia real de este a travs del
tiempo.
Si bien una de las caractersticas del patrimonio familiar es que es inembargable, hay algunas posiciones que recoge Cornejo<93> que considera inembargable,
solo hasta el lmite de valor por el que se hubiera constituido, de modo que s
resulte embargable el exceso; posicin que no comparte nuestro Cdigo Civil. .
Otro supuesto que no permite la inembargabilidad se refiere a las deudas a mdicos por sus servicios, a los obreros por sus salarios, a los proveedores por sus
alimentos proporcionados y en general, a todos aquellos que han prestado servicios o elementos indispensables para la subsistencia de los miembros de la familia; tampoco funciona la inembargabilidad en contribuciones adeudos al Fisco, al
pago del saldo del precio en que se adquiri el mismo inmueble constituido en
patrimonio familiar o las deudas asumidas para las mejoras introducidas en el
mismo inmueble; las deudas derivadas de condenas penales, de primas de seguros o de deudas alimenticias.
Nuestro Cdigo asume la posicin de la inembargabilidad absoluta sobre el
patrimonio de familia, dejando solo la posibilidad de embargar los frutos del patrimonio, para cumplir solo los pagos en tres situaciones: deudas resultantes por
condenas penales, tributos referentes al bien y pensiones alimenticias. Con relacin a la afectacin de los bienes de la sociedad conyugal, es interesante
compartir el contenido de la Resolucin del Tribunal Registra! N2 0435-20000RLCffR que dice: "el artculo 617 del CPC derogado, antecedente del artculo
648 del CPC, estableca taxativamente la relacin de bienes inembargables,
norma legal que no prohbe en ningn precepto la afectacin con la medida
cautelar de embargo y la consiguiente adjudicacin como consecuencia de
dicha medida, sobre los derechos expectaticios de uno de los cnyuges en una
sociedad conyugal, por lo que en principio, denegar la inscripcin de dicha
medida dictada por juez competente sera -en el fondo- suspender la eficacia
y hacer ilusoria la aplicacin de sus efectos, teniendo en cuenta adems que
proviene de un mandato cuyos fundamentos han sido evaluados en sede
judicial".
4. El inciso 3 hace referencia a las prendas de estricto uso personal, como el
anillo nupcial. Tambin hace referencia a la prohibicin de embargar al deudor
los bienes que "resultan indispensables para su subsistencia". Es un supuesto
abier- to, que no llevara a mayor dificultad como en el caso del paraltico y la
silla de ruedas que usa para su transporte; pero en el caso que se embargue
una refrige- radora, qu parmetros debemos tener en cuenta para considerar
bien indispensable para la subsistencia?, ser indispensable la congeladora
en un ambiente
(93)
CORNEJO CHVEZ, Hctor. Op. cit., p. 655.
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ART. 648
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CIVIL
de glido invierno o de un sofocante calor? Frente a ello hay opiniones que consideran que un bien es de uso indispensable cuando su privacin hace descender
el nivel de vida a lmites incompatibles con las exigencias propias del ser
humano.
Un caso bastante particular plantea la no afectacin de la mascota del hogar,
como podra ser un perro. Hay necesidades espirituales del deudor y de su
familia que se admite queden protegidas al mismo nivel que las materiales. La
tenencia y cuidado de un perro, en la condicin ms favorable al embargante,
no presta utilidad material alguna, ms an, si no presenta caractersticas
genealgicas especiales que justifiquen algn valor econmico. Una cita de la
jurisprudencia argentina que aparece al respecto seala: "No es legalmente
admisible que un acreedor pueda privar a su deudor de un bien -en caso de un
perro- que ofrece para este un valor afectivo superior quiz a cualquier otro
inters material, si no queda demostrado que el sacrificio que significara ese
hecho compensa la satisfaccin, en proporcin aceptable, del derecho del
acreedor".
El inciso 4 refiere al caso de los vehculos, mquinas, utensilios y
herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio,
enseanza o aprendizaje del obligado. Vase sobre el particular, el caso del
piano, cuando es un medio de estudio comprobado; el taxista cuyo vehculo (de
su propiedad) es utilizado como su nico y directo instrumento de trabajo,
situacin que difiere si el vehculo es utilizado para su transporte particular y en
sus horas libres se dedica al servicio informal de taxi. Supuesto diverso es, si el
deudor, que alega dedicarse a ser taxista, entrega en alquiler su vehculo a una
tercera persona para que este lo destine al servicio de taxi. Vase que la norma
exige que los vehculos, mquinas, utensilios y herramientas sean
indispensables para "el ejercicio directo de la profesin u oficio del obligado".
En este ltimo caso, el obligado no ejerce directamente su oficio, como chofer,
con el vehculo sino terceras personas.
Para deslindar si un bien es o no necesario para el ejercicio directo de la actividad profesional u oficio a que se dedica el ejecutado, hay que atender a la concreta actividad profesional que desempea el mismo. Los bienes que resulten
necesarios conforme a ese criterio son inembargables, caso contrario, los que se
destinen a proporcionar al ejecutado una mayor comodidad en el ejercicio de la
profesin, como el caso del automvil que es usado para desplazarse a su lugar
de trabajo, cuando hay medios de transporte pblico y aquellos que tienen un fin
ornamental, como los cuadros de pintura que cuelgan de las paredes de la
cnsul- ta del mdico, pueden ser perfectamente afectados.
Otro aspecto que desarrolla Cachn Cadenas'v", est referido a la forma del
ejercicio de la profesin u oficio. No requiere necesariamente que se desarrolle
(94)
CACHN CADENAS, Manuel. Op. cit., p. 332.
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
648
en un mbito de formalidad, pues perfectamente puede operar bajo la actividad

informal, porque la administracin de justicia no puede quedar sometida a las
exigencias derivadas de la legislacin administrativa o tributaria hasta el punto
de convertir al juez en una especie de inspector estatal; una interpretacin contraria a ella podra dar lugar a consecuencias contrarias al principio de igualdad
ante la ley.
La inembargabilidad beneficia a aquellos ejecutados que renan determinadas caractersticas, que describe a continuacin Cachn Cadenas<95), como: a) la
proteccin solo es aplicable cuando el ejecutado es una persona fsica, pues no
es concebible que una persona jurdica desempee una profesin u oficio;
adems no se pone en peligro la vida del ejecutado; b) es irrelevante la actividad
profesional a que est dedicado el ejecutado, siempre que sea legal; tampoco
tiene relevancia el hecho de que el ejecutado trabaje por cuenta propia o por
cuenta ajena. En este ltimo caso, la excepcin no es aplicable si el trabajador
lleva a cabo su cometido con herramientas pertenecientes al empresario, pero s
debe aplicarse cuando es el propio trabajador el que ha de aportar a su labor
con sus propias herramientas de trabajo. Por otro lado es necesario que sea el
propio ejecutado quien realice directa y personalmente la actividad profesional
que se trate, aunque, para ello, est auxiliado por algunos familiares o
empleados. La proteccin no alcanza al titular de un gran establecimiento
industrial o mercantil que se limita a efectuar tareas directivas, pero s resultan
protegidos, en el caso del mdico o del pequeo comerciante que atienden
personalmente su consulta y negocio respectivamente. Esto es una
consecuencia directa de la exigencia que los instrumentos sean indispensables
para el ejercicio de la profesin, lo cual significa que deben ser usados
directamente por el ejecutado.
Cachn Cadenas, considera que la inembargabilidad debe recaer sobre bienes muebles, como una interpretacin gramatical, dado que se refiere a "vehculos, mquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo
de su profesin, oficio, enseanza o aprendizaje del obligado"; sin embargo,
alega el citado autor que hay actividades profesionales y oficios cuyo ejercicio
requiere el uso de inmuebles, como el despacho del abogado, la consulta del
mdico, el taller del artesano, el local del negocio del comerciante, etc.). Seala
Cachn(95) "cuando el proceso de ejecucin d lugar a la enajenacin del
inmueble que el ejecutado vena dedicando al ejercicio de la profesin. Por lo
que se refiere al periodo de tiempo durante el que se tramite el proceso de
ejecucin, hay que tener en cuenta que el embargo, por s solo, no provoca el
desalojo del ejecutado del inmueble embargado; la medida de aseguramiento
apropiada en esos casos es la anotacin preventiva de la traba".
(95)
(96)

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ART.
648
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CIVJL
El inciso 5 refiere que las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las
Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, son inembargables. Lo que se busca
es preservar las distinciones y condecoraciones que hubieren alcanzado los funcionarios del Estado, la misma que encierra un valor afectivo ms que un valor
patrimonial.
El asunto se complica cuando el deudor quien no es funcionario y ni servidor
del Estado recibe el reconocimiento de una entidad privada, por sus dotes profesionales y en expresin de ello se le entrega una estatuilla de oro, en la que aparece grabada dicha distincin. La redaccin de este inciso 5 textualmente dice:
"Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del
Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Polica Nacional". Algunos criterios consideran que las insignias condecorativas
estn referidas a los funcionarios y servidores del Estado, sin embargo, si esto
fuera as, cualquier particular podra invocar el principio de igualdad, para hacer
extensivo la inembargabilidad de las insignias y condecoraciones que se otorguen
a los particulares. El asunto se complica, cuando el reconocimiento tiene adems
un valor econmico, por ejemplo, una estatuilla de oro que ha recibido el deudor
en reconocimiento de su labor. Algunas opiniones sostienen que el objeto en s
tiene una significancia econmica, pero a ello, se agrega adems el valor intelectual y moral para quien lo recibe, lo que justificara su no afectacin.
5. Otro supuesto de inembargabilidad est referido a las remuneraciones y
pensiones del presunto deudor. Esta regla tiene una limitante: el monto de la remuneracin debe exceder de cinco Unidades de Referencia Procesal. En este
caso, solo ser embargable el exceso hasta una tercera parte.
Sobre este supuesto resulta interesante apreciar el pronunciamiento del
Tribu- nal Constitucional en el caso Jos Salinas Aguilar con la- Municipalidad
Distrital de Nuevo Chimbote y Banco de Crdito del Per (Exp. N 691-2004AA/TC) de fecha
28 de junio de 2004. Refiere el caso que cuando Salinas Aguilar se dispona a
hacer efectivo el cobro de sus remuneraciones, encontr bloqueada su cuenta,
puesto que la municipalidad citada le haba iniciado un procedimiento coactivo
por deudas impagas de arbitrios e impuesto predial, al interior del cual dict la
medida cautelar de retencin sobre los fondos disponibles de la cuenta bancaria
Salinas Aguilar. El afectado interpone accin de amparo para que se declare
inaplicable el embargo en forma de retencin sobre la cuenta de ahorros del
Banco de Crdito. Seala el Tribunal "la suma percibida mensualmente como
remuneracin tena la calidad de inembargable hasta el lmite de cinco Unidades
de Referencia Proce- sal, esto es, hasta por la suma de SI. 1,550, al momento de
entablado el embargo (aos 2002 y 2003), por tanto, siendo la remuneracinneta
mensual de S/. 1,292.04, la misma no poda ser afectada por medida cautelar;
por tanto, se acredita la vulneracin de los derechos constitucionales del
accionante, pues el hecho de que el recurrente haya contrado obligaciones
tributarias, las cuales se encuentran
200
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
648
pendientes de pago, no autoriza una actuacin al margen de la ley por parte de

la Administracin Tributaria, a fin de garantizar el cobro de la deuda sobre
depsitos de naturaleza intangible. Por consiguiente, el artculo 33 inciso d) de
la Ley N 26979, respecto al embargo en forma de retencin sobre depsitos en
poder de terceros, de ninguna manera puede ser interpretado de forma tal que
permita el embargo de cuentas bancarias -cuando se acredite que corresponden
a pago de haberes- desconociendo el artculo 648 inciso 6 del CPC, puesto que
no es posible autorizar en sede administrativa lo que ni siquiera un juez en la va
judicial est facultado para afectar".
Situacin especial opera en el caso de garantizar obligaciones alimentarias.
Aqu, se permite la afectacin de las remuneraciones y pensiones, pero hasta el
sesenta por ciento del total de los ingresos,con la sola deduccinde los
descuentos establecidos por ley. Si bien la norma es clara en permitir una
afectacin restringida sobre el total de los ingresos, es importante calificar
previamente un aspecto de este, como es, la remuneracin. Para el Decreto
Supremo N 003-97-TR constituye remuneracin para todo efecto legal, el
ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o especie,
cualesquiera sea la forma o denominacin que se le d, siempre que sea de su
libre disposicin. Adems, segn el artculo
19 del Decreto Legislativo N 659 no se consideran remuneraciones
computables las siguientes: "a) gratificaciones extraordinarias u otros pagos que
perciba el trabajador ocasionalmente, a ttulo de liberalidad del empleador; b)
cualquier forma de participacin en las utilidades de la empresa; ( ... )".
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, mediante la
Consulta N 3656-2002-Lima, de fecha 15 de enero de 2003, en el caso Rosa
Tejada Chvez con Nestor Snchez Bez sobre alimentos, promovido por el
Sexto Juzgado de Familia Civil de Lima, seala: "la entrega en efectivo por
concepto de combustible al personal militar y policial, en situacin de actividad,
no tiene el carcter de un ingreso de libre disposicin, toda vez, que como lo
seala el artculo 1 del Decreto Supremo N 037-2001-EF, debe ser destinado
para la compra de combustible correspondiente al vehculo de propiedad del
Estado y asignado al precitado personal, as como para realizar comisiones de
servicio, no teniendo carcter pensionable ni tampoco puede servir de base de
clculo para ningn beneficio; por lo que no se trata de un beneficio recibido por
el servidor, sino que constituye un concepto destinado a gastos para el
desempeo de su labor que no se encuentra afecto a la pensin de alimentos".
Este pronunciamiento aparece recogido en los pronunciamientos judiciales, en
Lima; de tal manera que al personal militar y policial que no est en actividad
s se afecta los ingresos por este rubro, pues no requieren realizar comisiones
de servicio".
6. Si bien la norma regula los diferentes supuestos de bienes inembargables,
permite que los frutos de estos puedan afectarse, salvo el caso de los bienes del
Estado que refiere el inciso 1. Ntese que la afectacin hace referencia solo a los
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ART. 648
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PROCESAL
CIVIL
frutos y no a los bienes accesorios ni a los productos de los bienes inembargables. Vase el caso del alquiler de un vehculo, donde el ejecutado no utiliza directamente dicho bien para su oficio, pero s lo alquila a terceros para producirse una
renta. El fruto de esta renta es perfectamente embargable, por ms que provenga
de un bien inembargable.
Los bienes accesorios, regulados en el artculo 888 del Cdigo Civil, son aquellos que sin perder su individualidad, estn permanentemente afectados a un fin
econmico u ornamental con respecto a otro bien. En el caso del embargo en forma
de secuestro sobre un vehculo, que constituye herramienta de trabajo del afectado. El equipo de msica instalado en dicho bien es un bien accesorio que perfectamente podra ser materia de embargo, aunque el vehculo no lo sea por la causal que seala el inciso 4, esto es, que constituya instrumento para el ejercicio
directo de su oficio u profesin.
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia; en cambio, los productos son los provechos no renovables que se extraen de un bien (ver el artculo
894 del CC). El fruto es un bien nuevo que produce otro bien; en cambio los
productos no se reproducen. Vase el caso de las minas y canteras.
Para el Cdigo Civil los frutos pueden ser naturales, civiles e industriales. Los
frutos naturales son los que provienen del bien sin intervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales son los que produce el bien con
intervencin humana. Pertenecen al productor y se perciben cuando se obtienen,
como sera el caso de la industria pesquera, que transforma la materia prima en
harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos que se producen como consecuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y se perciben
cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un inmueble. El Cdigo Civil seala
que en estas dos ltimas modalidades de frutos (industriales y civiles) para el
cmputo de ellos se rebajarn los gastos y desembolsos.
En el caso del patrimonio familiar, la norma precisa que los frutos son embargables hasta las dos terceras partes, nicamente para asegurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones
alimenticias (ver el artculo 492 del CC). Sobre este particular, asumiremos la posicin que cuando el inmueble es ocupado directamente por los miembros de la familia, no se podr invocar el embargo de frutos, pero en el supuesto que el predio se
entregare en alquiler, et ocupante estar obligado a pagar al acreedor pero solo
hasta las dos terceras partes, pues estamos ante la presencia de frutos civiles.
7. Los incisos 8 y 9 hacen referencia a tos bienes muebles de los templos
religiosos y los sepulcros. A pesar de que se ubiquen dentro del grupo de susceptibilidad jurdica limitada, no se puede decir en absoluto que estn fuera del comercio
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 648
de los hombres o del trfico jurdico: lo que pasa es que para ser objeto de actos
de trafico han de sujetarse a formalidades y autorizaciones no exigibles respecto
de las dems cosas. Por su parte, los cementerios y las sepulturas, sin perder
su aspecto religioso, estn regulados hoy por disposiciones administrativas como
el Decreto Supremo N9 03-94-SA y la Ley N9 26298.
La norma hace referencia a los sepulcros, entendido este como "la obra que
se construye para dar sepultura a una persona, generalmente de piedra y elevada respecto del suelo"; sin embargo, la legislacin especial asume el calificativo
de sepulturas para comprender a los mausoleos, nichos y sepulturas en tierra.
Aprciese que la limitacin cautelar es a la edificacin u obra realizada para la
inhumacin, sea que se hubiere otorgado en concesin para uso temporal o permanente, en un cementerio pblico o privado.
8. El efecto natural de la afectacin de bienes inembargables es el levantamiento de la medida cautelar, porque los hechos que impedan la afectacin
existan al momento de dictarlos, pero no tuvieron en cuenta ni el juez ni
tampoco la parte que promovi la medida cautelar.
Hay que precisar, que el levantamiento de la cautela procede no porque se
hayan modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar, sino
porque el juez recin advierte que los bienes sobre los que han recado la ejecucin de la medida cautelar son inembargables.
La causal de inembargabilidad siempre estuvo presente al momento de dictar medida, pero era desconocida por el solicitante y por el juez; sin embargo,
diferente es el caso, cuando aparecen hechos sobrevinientes a la decisin cautelar, como el abandono del proceso, el desistimiento de la pretensin, la sentencia
adversa al ejecutante y el cumplimiento de la obligacin, por citar.
ffr
JURISPRUDENCIA
La normatividad en materia de telecomunicaciones contiene una definicin general de
servicio pblico, que se encuentra orientada a incluir dentro de dicho concepto a todos
aquellos servicios prestados al pblico en general a cambio de una contraprestacin, con
siderndose que es necesario que la prestacin de los mismos se encuentre sujeta a la
regulacin especial que recae sobre los servicios pblicos. Por consiguiente, de no consi
derar el servicio prestado a travs de los telfonos monederos como un servicio pblico
no
se podra determinar si la responsabilidad por problemas en el servicio corresponde al
titular del equipo terminal o a la empresa concesionaria. Contrariamente, en la Ley de
Telecomunicaciones se ha delimitado claramente el r:inceptode servicio privado de co
municaciones, sealando que se encuentran dentro del mismo, aquellos servicios estable
cidos por una persona natural o jurdica para satisfacer sus propias necesidades de comu
nicacin dentro del territorio nacional, indicndose que no pueden ser brindados a terce
ros; (. . .) por consiguiente, esta Sala Suprema ha precisado en la sentencia recafda en el
Expediente N 9612007, que en ningn caso, el servicio prestado mediante los telfonos
monederos podr ser clasificado como un servicio privado, en la medida que los titulares
203
ART.
648
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AL CDIGO
PROCESAL CML
de dichos equipos telefnicos perciben una contraprestacin a cambio del servicio presta
do a terceros. Siendo ello as, se concluye que el servicio prestado mediante los telfonos
monederos se encuentran dentro de la definicin de servicio pblico contenido en el aco
tado artculo 20 del Reglamento. En tal virtud, tratndose de un servicio pblico, resulta
necesario obtener una concesin de parte del Estado, pues conforme lo prev el artculo
57 del citado Reglamento, a efecto de operar tele servicios fijos o mviles, dentro de ellos,
/os telfonos monederos, ser necesario contar con una concesin, salvo en el caso de
los operadores independientes, los cuales debern obtener. previamente,
una
autorizacin del Ministerio. Consecuentemente, se desprende que /os titulares de los
telfonos mone deros comercializados requeran de una concesin o en todo caso, de
una autorizacin otorgada por el Ministerio para prestar el servicio pblico de. telefona
mediante telfonos monederos. Siendo ello as, /as afirmaciones contenidas en las
comunicaciones remitidas por Telefnicaa los clientes de la referida entidad, en el sentido
de que no contaban con un ttulo habilitante para prestar el servicio de telefona mediante
telfonos monederos por lo que se haba verificado una modificacin del uso particular
para el que se haba otorgado la lnea, resultan siendo exactas, verdaderas y pertinentes;
por consiguiente, no se subsu men en lo previsto en el artculo 11 del Decreto Ley N
26122; siendo as, la resolucin administrativa submateria se encuentra afecta de
nulidad, en aplicacin de lo previsto en el artculo 43 del Decreto Supremo 00294JUS,
aplicable al caso por razones de tempora lidad (AV N 1532001Lima, 1 Sala Civil
Permanente Suprema, 2810312008).
El artculo 21 de la Carta Poltica brinda especial proteccin al patrimonio cultural de la
Nacin, siendo indudable que las reas declaradas "zonas monumentales" gozan de dicha
proteccin constitucional. En ese mismo sentido, Ja Ley N 28296 Ley General del Patri
monio Cultural de la Nacin, prescribe que los bienes integrantes del Patrimonio Cultural
de la Nacin, independientemente de su condicin privada o pblica, estn protegidos por
el Estado y sujetos al rgimen especfico regulado en la presente Ley (Apelacin N 1643
2007Lima, 1 Sala Civil Permanente Suprema, 2710312008).
Es errneo el argumento de no poder embargar Ja participacin de uno de los cnyuges,
en un bien de la sociedad conyugal, porque elfo se contradice por el artculo 308 del CC,
por el cual, las deudas personales de un cnyuge nicamente no responden los bienes
personales del otro, pero, si la parte del deudor en los sociales y en sus bienes propios
(Exp. N 99245552165, Sala Civil Para Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma
Estn prohibidos los embargos sobre los bienes dados en arrendamiento financiero, mas
no, sobre los ingresos que genere la actividad mercantil y que la arrendataria perciba,
respecto de la explotacin de los bienes que posee (Exp. N 99161192883, Sala para
Procesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Son inembargables los vehculos, entre otros, indispensables para el ejercicio directo del
oficio del obligado, sin embargo, pueden afectarse cuando se trata de garantizar el pago
del precio en que han sido adquiridos.
Si la obligacin garantizada con las garantas reales otorgadas es un crdito otorgado a la

empres recurrente y no es el saldo del precio de los vehculos adquiridos, no resulta
aplicable la excepcin de inembargabilidad de Jos bienes (Exp. N 9699, Sala de Proce
sos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gace
ta Jurdica, pp. 574576)
Mientras la obligacin alimentaria se encuentra vigente, corresponde al obligado garanti
zar su cumplimiento.
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
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Si los beneficios sociales del demandado se encuentran afectados, al haberse dispuesto

el pago de la tercera parte del monto retenido derivado de los beneficios sociales del
demandado, se ha afectado el derecho de los menores alimentistas, por cuanto no es
posible disponer de la totalidad de dicho monto, por encontrarse este afectado. Ser con
los informes ordenados, que se dilucidar con mayores elementos, el desuno del saldo
(Exp. N 42399, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac
tual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 133134).
No es procedente la solicitud de prorrateo de alimentos, cuando la suma de las distintas
pensiones no exceda la porcin embargable de las rentas del obligado, es decir, del cin
cuenta por ciento de su haber (Exp. N 13598, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Los fondos y reservas que administra el IPSS son inembargables. No procede disponer
medidas cautelares ni de ejecucin sobre ellos. Debe ser de aplicacin lo dispuesto en
la nica disposicin transitoria de Ja Ley N9 26756 (Exp. N 124097, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdi
ca, p. 500).
Se incurre en error al indicar que no pueden afectarse bienes de la sociedad conyugal por
deudas propias de los cnyuges, puesto que Ja medida cautelar no se solicit sobre la
integridad del bien, sino sobre Jos derechos que le pudiera corresponder, hasta las
resultas de la liquidacin de la sociedad de ganancia/es (Exp. N 2667498, Sala de
Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Ac tual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 108109).
No procede el levantamiento de embargo que no invoca el derecho de propiedad del Esta
do sobre la aeronave gravada sino, tan solo el de posesin.
La incautacin confiere nicamente una posesin temporal, a las resultas del juicio (Exp.
co, 1996, pp. 351352).
Tratndose de bienes sociales, la Ley Procesal no ha establecido la prohibicin de embar
gar derechos y acciones de uno de los cnyuges porque cada uno respondera por sus
propias deudas, cuando se liquide la sociedad de gananciales (Exp. N 19897, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane/la, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju
rdica, p. 91).
No puede ser afectado el bien que corresponda a la sociedad conyugal, dado que ello
implicara liquidar anticipadamente el rgimen de la sociedad de ganancia/es, lo que no
est permitido por ley (Exp. N 175197, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria
205
EMBARGO
EN FORMA
Y SECUESTRO
DE DEPSITO
1ARTCULO '649
Cuando el embargo en forma de depsito recae en bienes mue
bles del obligado, este ser constituido en depositario,
salvo que se negare a aceptar la designacin, en cuyo caso se
proce der al secuestro de los mismos, procedindose de la
manera como se indica en el prrafo siguiente.
Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, es
tos sern depositados a orden del juzgado. En este caso el cus
todio ser de preferencia un almacn legalmente constitudo, el
que asume la calidad de depositario, con las responsabilidades
civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, est obligado a
presentar Jos bienes dentro del da siguiente al de Ja intimacin
del juez, sin poder invocar derecho de retencin.
Tratndose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u
otros bienes similares, sern depositados en el Banco de la
Nacin.
CONCORDANCIAS:
C.P.
C.T.
LEGISLACIN
arts. 391, 392.

art. 118 inc. 2.
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C.Mxico
arts. 216, 221, 536, 537.

arts. 451, 452, 454, 455.
J!l!o Comentario
1. El embargo es la medida cautelar que afectando un bien o bienes determinados de un presunto deudor, asegura la eventual ejecucin futura, individualiza
aquellos y limita las facultades de disposicin y de goce de este, mientras se
obtiene la sentencia de condena.
El embargo puede operar bajo diversas modalidades y bienes. Cuando no se
invoquen y demuestren motivos fundados, los bienes objeto del embargo deben
quedar en poder del presunto deudor, en cambio, frente a cualquier posibilidad
que los bienes embargados corran el riesgo de desaparecer o desvalorizarse, corresponde desapoderar de aquellos al deudor y ponerlos en manos de un tercero,
llamado custodio. Vase el caso del bien litigioso, que si no fuera litigioso, la medida
procedente sera el embargo en forma de depsito. Esta medida se instrumentaliza
206
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 649
desapoderando al poseedor y constituyendo el bien en poder de un tercero que

se convierte en custodio.
Tanto el depsito como el secuestro judicial es una medida conservativa de
un bien especfico. Como tal garantiza la integridad del bien hasta el final del
proceso, para hacer posible la ejecucin especfica de la sentencia.
Algunas opiniones distinguen al depsito y posterior desapoderamiento, como
un secuestro complementario, pues se parte de la existencia de un embargo ya
trabado, pero frente a circunstancias que pongan en peligro la integridad de la
garanta, aun cuando el crdito no sea an exigible por hallarse sujeto a plazo o
condicin, se proceda a buscar el secuestro. Vase el caso de los bienes
prendados, el acreedor podra solicitar el secuestro de aquellos en caso de que
el propietario de los bienes saque de lugar en que se hallaban cuando se
constituy la garanta, los use indebidamente o se niegue a que el acreedor los
inspeccione. En ese sentido, lase la limitacin cautelar a que hace referencia el
artculo 692 del CPC. Especial situacin es en el caso de los bienes inmuebles,
donde no opera el desplazamiento para el secuestro. En estos casos se dice que
el acreedor hipotecario, frente a los actos de su deudor que tengan como
consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado, puede ejercer el
privilegio de la hipoteca sobre los alquileres o rentas, para lo cual, es
indispensable que el acreedor hipotecario haga valer ese privilegio ejecutando a
tiempo los actos indispensables para lograr que la garanta sea un hecho, con la
retencin o secuestro de los arrendamientos. "cuando el propietario de una casa
o de un bosque, emprenda la demolicin de la casa o proceda al corte de los
rboles del bosque, los acreedores hipotecarios podran pedir el secuestro de
esas propiedades para que sean mantenidas en el estado en que se encuentren
y que el precio de los materiales de la demolicin o de los rboles cortados, se
pongan en depsito". Al respecto, debemos decir que no cabe el secuestro de
inmuebles pero s con respecto a los rboles cortados, sin embargo, sobre el
bien hipotecado, puede constituirse adems una medida genrica de
administracin (ver el artculo 629 del CPC) orientada a la conservacin y
preservacin del bien, entregado en garanta.
2. El depsito se diferencia del secuestro en los efectos, pues mientras los
bienes embargados quedan bajo la custodia del propio deudor-propietario, si
este ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hiptesis del secuestro, por cuanto las cosas afectadas por la medida se ponen bajo la custodia
de un tercero.
El litigante, propietario de los bienes, al ser designado depositario de los mismos, asume las mismas responsabilidades procesales, civiles y penales que
cuando el custodio es un tercero. Como depositario debe mostrar su
asentimiento para aceptar el cargo, asumiendo el compromiso de desempear
bien y con lealtad su funcin, as como presentar los bienes cuando le sean
requeridos. La circunstancia que el depositario sea a la vez dueo de los
bienes embargados, no le exime
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ART.
649
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
de pena si los vende o les da otro destino que haga ilusorio el embargo; al igual
la entrega de los bienes en depsito no importa reconocimiento de dominio, ni
autoriza su uso.
El custodio no puede invocar el derecho de retencin sobre la cosa que se le
haya confiado ya que ejerce sus funciones como rgano de auxilio del juez y no
como sujeto de una relacin contractual. El derecho de retencin se da en los
contratos o en las relaciones privadas de los sujetos de una relacin sustancial
pero no puede darse en una relacin indirecta, en virtud de una institucin de
orden pblico como es el proceso. Solo podrn reclamar se les fije la remuneracin una vez terminada la custodia o cesado en su cargo, pero no podrn
negarse los depositarios judiciales a la entrega de los bienes en razn de que se
les adeude sus honorarios. Tampoco puede concebirse que el encargado de la
custodia y conservacin de bienes sometidos al ius imperium de la jurisdiccin,
pueda alzar- se contra ella, so pretexto de gastos hechos para su
conservacin, invocando para ello la retencin civil.
3. El custodio de objetos embargados estar obligado a entregarlos, luego de
la intimacin judicial, bajo apercibimiento de ordenar su detencin personal, si no
entrega los objetos embargados al nuevo custodio. Ello en ejercicio de la
facultad coercitiva del juez (ver el inciso 2 del artculo 53 del CPC).
Por otro lado, es importante precisar que la norma en comentario establece
textualmente, que el custodio "est obligado a presentar los bienes, dentro del
da siguiente a la de la intimacin del juez". Esto implica que si se notifica al
custodio para la entrega de un bien afectado, el da lunes 14, la entrega debe
materializarse al da siguiente de notificado, esto es, el martes 15, caso
contrario, el custodio tendra que asumir las consecuencias legales que su
resistencia genera. Bajo este contexto tampoco es atendible que el custodio
justifique su resistencia a la no aplicacin del plazo legal a que refiere el
artculo 147 del CPC, para condicionar la entrega del bien entregado en
custodia; esto es, que entre la notificacin para una actuacin procesal y su
realizacin, deba transcurrir por lo menos tres das hbiles, pues, conforme lo
refiere el citado artculo 147 del CPC, "salvo disposicin distinta de este Cdigo"
se aplicar ese precepto, situacin que por regulacin expresa del artculo 649
del CPC, no es aplicable al caso del custodio. Uebman(97> al referirse al custodio
seala: "es la persona a la que viene confiada la conservacin y la
administracin de los bienes embargados o secuestrados. El juez de oficio o a
instancia de parte, puede disponer en todo tiempo su sustitucin por ordenanza
no impugnable".
(97)
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Processl Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 63.
208
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 649
4. Como ya se ha sealado, mantener el embargo en forma de depsito es

atendible en la medida que no se invoquen y demuestren motivos
suficientemente fundados que hagan presumir su desaparicin, quedando los
bienes objeto del embargo en poder del presunto deudor.
Por otro lado, debe apreciarse que se permite la conversin de la medida de
depsito en secuestro cuando "el depositario se negare a aceptar tal designacin", en cuyo caso se proceder al secuestro de los bienes. Esta negativa del
obligado permite el secuestro por derivacin que es en realidad una
eventualidad, de ah que el auxiliar judicial debe ir premunido de la
autorizacin judicial para proceder a la conversin del depsito al secuestr, en
el mismo acto de ejecucin.
Esta condicin -de negativa- no es del todo coherente con el carcter
reservado de la medida, pues el obligado nunca puede tener conocimiento del
momento en que se realizar la ejecucin de la medida cautelar, generando con
ello la imposibilidad que este exprese -su asentimiento o rechazo de la
designacin- en el momento de la ejecucin cautelar. Su ausencia no puede
tomarse como una negacin tcita a ser depositario, sin embargo, en la prctica
a dicha ausencia se le asigna los mismos efectos como si hubiera expresado su
negacin.
Ntese que el Cdigo recoge el supuesto de "la negacin del depositario" no
"la ausencia del deudor" para que opere recin la conversin, sin embargo,
podra recurrirse a la conversin bajo cualquier circunstancia demostrativa que
los bienes embargados corren el riesgo de desaparecer o de desvalorizarse.
En esas circunstanciascorresponde desapoderarde aquellos al deudor y ponerlos
en manos de un custodio, a travs del pedido de la variacin de la medida.
Debe precisarse que la conversin tiene que estar decretada con antelacin a
la ejecucin cautelar en la resolucin cautelar, de tal manera que el secretario
judicial proceda inicialmente la ejecucin cautelar bajo el depsito, para luego ir
al secuestro decretado en la propia resolucin cautelar. La facultad de ordenar
la conversin no le corresponde al ejecutor sino que debe estar solicitada y
admitida por el beneficiado de la medida, condicionada su ejecucin, siempre y
cuando el obligado se negare a aceptar el cargo. De proceder a la conversin,
tanto el rgano de auxilio como el almacn donde se depositarn los bienes,
tienen que estar determinados en la resolucin cautelar.
5. El rgano de auxilio judicial, por lo general, es un auxiliar externo de los
jueces, encargado de cumplir una medida cautelar, guardando o vigilando bienes
que constituyen la materia sobre la cual recae la medida. Son terceros al
proceso, o uno o ambos litigantes, (como en el caso del depsito) que asumen
una especial posicin y responsabilidad. La designacin en general
corresponde al juez, pero puede encontrarse predeterminada por la ley, como es
el caso del depsito en dinero. En este sentido, la norma en comentario seala
"el dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, sern
depositados en el Banco
209
ART.
649
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
de la Nacin". Estos rganos de auxilio judicial pueden ser fiscalizados-a su

vez- por otros rganos llamados veedores, tal como refiere el artculo 633 del
CPC.
JURISPRUDENCIA
No habiendo prestado su consentimiento como depositario, no cabe requerirle para que
haga entrega alguna y menos dictar contra l orden de detencin (Exp. N 25295, Segun
da Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 352353).
La Ley General de Sociedades s prev la posibilidad de dictar medida cautelar en forma
de depsito sobre acciones (Exp. N 429898, Sala de Procesos Abreviados y de Cono
cimiento, Ledesma Narvez, Mariane/la, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jur
dica, p. 625).
Estando acreditado que el vehculo objeto de embargo, bajo la forma de secuestro conser
vatorio, est dedicado por el demandado a prestar servicios, en el transporte pblico, debe
procederse a la variacin del embargo bajo otra forma, como la de depsito, conservndo
se la garanta (Exp. N 3896, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane/la, Ejecu
210
EMBARGO DE INMUE.BLE SIN

INSCRIPCIN REGISTRAL O
INSCRITO A NOMBRE DE
TERCERA PERSONA
1. A~T(~UL .~~O
Cuando se trata de inmueble no inscrito, Ja afectacin
puede limitarse al bien mismo, con exclusin de sus frutos,
debiendo nombrarse necesariamente como depositario al
propio obliga do. Esta afectacin no Jo obliga al pago de
renta, pero deber conservar la posesin inmediata.
En este supuesto el juez a pedido de parte, dispondr Ja inmatr
culacin del predio, solo para fines de la anotacin de Ja medida
cautelar.
Tambin en caso que se acredite, de modo fehaciente que el
bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de
otro; deber notificarse con la medida cautelar a quien aparece
como titular en el registro; la medida se anotar en la
partida respectiva; la subasta se llevar adelante una vez
regularizado el tracto sucesivo registra/. (*)
/tl!o Comentario
1. A pesar de que la creacin de Registros Pblicos data desde 1888, encontramos a la fecha bienes inmuebles no registrados. La norma se ubica precisamente en ese supuesto, bienes inmuebles que no han tenido acceso a la vida
registra!, bienes inmatriculados, pero que conforman el patrimonio del obligado,
para permitir la afectacin de estos a travs del embargo en forma de depsito.
Como seala la norma, se debe nombrar necesariamente como depositario al
propio obligado, quien deber conservar la posesin inmediata sin pagar renta
alguna. Esto significa que se limitara la disponibilidad fsica del bien, de tal
manera que el propietario-depositario no podra traspasar la posesin del bien
afectado. Al respecto sealamos que la limitacin que recoge la norma en
relacin a la conservacin de la posesin inmediata por el ejecutado, no debe
ser aplicable al poseedor temporal no propietario, que venga ocupando el bien
embargado, conforme seala el artculo 905 del ce.
(")
211
ART.
650
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AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
2. La norma seala que se debe nombrar necesariamente como depositario al

propio obligado, pero no seala los efectos que genera para la medida si no se
produce la aceptacin de tal designacin, bien sea porque es renuente a la
imposicin legal o porque no se encuentre presente al momento de la diligencia
de embargo. Se podran hacer extensivos los alcances del embargo en forma
de depsito que regula el artculo 649 del CPC? Ntese que dicho artculo hace
referencia al embargo de bienes muebles afectados en forma de depsito, mas
no hace referencia a los bienes inmuebles, sin embargo, a pesar de que dicho
supuesto no se encuentre regulado de manera expresa en nuestro Cdigo
consideramos aplicable las normas de la intervencin judicial para designar a un
administrador para tal fin. Para Gonzles(9l, a pesar de que la norma no ha
previsto el secuestro de bienes inmuebles, en la prctica s debe admitirse, "por
ello es posible que sea necesario desposeer al propietariode su finca para
conservar la integridad de los inmuebles y evitarel dao o menoscaboen sus
instalaciones,paracuyo efectodeberentregarsela posesin a un custodio
(artculos 643 y 644 del CPC)". Pero, esa medida sera coherente si se quiere
preservar el bien, materia de litigio, y por ello se entrega el bien a una tercera
persona para que lo administre. Este administrador judicial ser necesario
cuando el proceso principal tenga por finalidad dilucidar el derecho de propiedad
o de posesin sobre dicho bien inmueble no inscrito, y por lo tanto, la
administracinjudicial coadyuvara a su conservacin;pero, tratndose de una
afectacin para asegurar una pretensin dineraria, no sera necesario ingresar a
la administracinjudicial del bien inmueble no inscrito,pues el bien inmueble se
afectara y se nombra necesariamentecomo depositario al propio obligado, tal
como literalmente seala la norma. El tema pasa por precisar si el
"nombramiento" opera automticamente o requiere la aceptacin del deudor,
titular del bien inmueble.
En este ltimo caso, la exigencia de la propia norma a que el deudor
conserve la posesin inmediata del bien, condiciona la viabilidad de la medida;
en cambio, hay otros criterios que asumen que no se trata de una
"designacin" que est sujeta a la aceptacin del rgano de auxilio judicial (como
puede ser en el caso del perito, veedor o como seala el artculo 631 del CPC
mas de uno) sino de un ineludible "nombramiento" como depositario al propio
obligado, al margen de que este decida o no aceptar dicho cargo. Esta ltima
posicin permitira que la medida se ejecute, con xito, al margen que est o no
presente el obligado para que asuma el cargo, pues su incoporacin al proceso
como tal, ya se ha efectuado a partir del nombramiento del juez. Ahora bien, la
reflexin se orientaria, en el caso que el ejecutado, nombrado depositario, no
quiera asumir el cargo. En tales circunstancias, se podra recin recurrir a la
asistencia de la medida cautelar genrica (artculo 629 del CPC) para solicitar la
administracinjudicial del bien afectado con una medida cautelar de embargo de
bien no inscrito. Esta medida complementara
(98)
GONZLES BARRN, Gunther. "Embargo sobre bienes inmuebles no inscritos", en: El Peruano/Derecho, 1 O
de diciembre de 1996, Urna, p. b-s,
212
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 650
a la ya dictada, sobre la fbrica, y se orientara a suplir la funcin del depositariodeudor que se resiste a asumir el cargo. Lo importante en este tipo de ejecuciones
es evitar que la medida no se materialice por voluntad del ejecutado.
3. La afectacin puede limitarse al bien mismo, con exclusin de sus frutos.
Esta restriccin debe ser apreciada en concordancia con lo regulado en el artculo
645 del CPC que s permite hacer extensivo el embargo no solo sobre el bien
afectado sino sobre sus accesorios, frutos y productos, siempre que hubieren
sido solicitados y concedidos en su momento. Los frutos son considerados como
aquello que produce un bien sin que haya alteracin ni disminucin alguna de su
sustancia. En cambio, los productos son provechos que no se reproducen (mineral de las minas), todo lo contrario, al ser obtenidos, agotan o destruyen el bien del
cual se extrae, lo que no ocurre con los frutos. Entre ambos se distinguen porque
la separacin de los frutos no altera ni disminuye al bien principal, en tanto que la
separacin de los productos genera dicha disminucin o alteracin. Con relacin a
los frutos concurre una clasificacin tripartita: naturales, industriales y civiles.
Los naturales, nacen o se producen de modo espontneo, sin la intervencin del
hombre; los industriales, son rendimientos que se obtienen por el concurso de la
industria o trabajo del hombre aplicado a la produccin en general; los civiles son
los que proceden del bien en correspondencia al goce que otra persona distinta
de su propietario tiene del mismo. Ejemplo: rentas que el bien produce. Bajo ese
contexto es importante tener en cuenta que el supuesto que recoge este tipo de
embargo es una limitacin a los frutos provenientes del uso y disfrute del bien,
pues el deudor no solo debe ser designado depositario sino que adems debe
conservar la "posesin inmediata" del bien. Esto implicara que en el supuesto que
el bien inmueble afectado con la medida cautelar se encontrare sometido a una
relacin de arrendamiento, los frutos no podran ser afectados con la medida de
embargo sobre bien no Inscrito sino a travs de otra medida, como el embargo en
forma de retencin; sin embargo, en opinin de Gonzles'?", "cuando una medida
cautelar incluya la afectacin de los frutos, productos o rentas se deber solicitar
el embargo en forma de administracin (artculo 669 del CPC)".
4. El Cdigo no hace referencia expresa a la posibilidad de afectar mediante el
embargo en forma de secuestro un bien inmueble. Como uno de los efectos del
secuestro es la desposesin del bien y la entrega de este a un tercero llamado
custodio, bajo dicho contexto, Gonzles Barrn''?" considera que sera necesaria
la desposesin al propietario para conservar la integridad del bien, y evitar el dao o
menoscabo en sus instalaciones, para cuyo efecto la posesin deber entregarse a
un custodio, sin embargo, considero que la intervencin en forma de administracin
sera aplicable al caso de bienes inmuebles, donde el administrador, asumira la
conduccin y direccin del bien que se le ha encomendado para su custodia.
(99) dem.
(100) GONZLES BARRN, Gunther. Temas de Derecho Registra/, Ediciones legales, Lima, 2000, pp. 169-170.
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ART.
650
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL CIV1L
5. Por otro lado, debe advertirse que la afectacin cautelar no impide los
actos de disposicin sobre el inmueble o la constitucin de otros derechos
reales, sin embargo, la condicin de ser bien no registrado, qu efecto va a
generar en relacin al tercer adquiriente de buena fe? Precisamente una de las
bondades del Registro Pblico es que est destinado a dotar de certidumbre a
sus relaciones jurdicas y tiene como caracterstica fundamental que los actos
registrados producen cognoscibilidad frente a terceros.
La norma no seala nada al respecto, sin embargo, para desatar este
impasse Gonzles(101J propone invocar el principio que "nadie puede transmitir
ms derecho del que tiene" y por tanto los terceros adquirientes sufriran los
efectos del embargo, por cuanto el enajenante no poda ceder un mejor
derecho del que
tena. Ello no eximira, desde luego, de la indemnizacin derivada del
saneamiento por evicin y la preferencia que establece el artculo 1135 del
que a falta de
inscripcin, se prefieren los derechos de los acreedores en relacin a la fecha de
antigedad del ttulo.
ce
6. Una interesante propuesta que desarrolla Gonzles Barrn(102J en este tipo

de afectaciones es la anotacin preventiva del embargo sobre el predio, para lo
cual seala el autor "se debe abrir una partida especial en el Registro, en la que
deber individualizarse el rea, medidas perimtricas y linderos de la finca
(artculo 81 del Reglamento de las Inscripciones). Los efectos prcticos de
esta anotacin preventiva se limitan a evitar que en el hipottico caso de una
posterior inmatriculacin y subsiguiente transferencia a un tercero, este pueda
ampararse en la fe pblica registra!".
Situacin distinta es cuando se trata de afectaciones de lotes de terreno que
registralmente forman parte de un rea de mayor extensin, que s se encuentra
inscrita. Aqu seala Gonzles Barrn''?" "todos los actos o contratos relativos a
la totalidad o fraccin de dicho predio, necesariamente deben inscribirse en la
misma partida registra!. En ningn caso proceder abrir una nueva partida
registra! aun cuando se tratase de una porcin de un inmueble inscrito con
mayor rea".
7. Por otro lado, advirtase que la norma exige que para la ejecucin de esta
modalidad de embargo, debe nombrarse necesariamente como depositario al
propio obligado, sin embargo, dicha condicin es de difcil ejecucin porque no
siempre se puede contar con l al momento de la ejecucin o porque, son
renuentes a aceptar el cargo de depositario del bien. Como se aprecia del
artculo 649 del CPC, cuando el obligado constituido en depositario de los
bienes se negare a aceptar tal designacin se proceder al secuestro de los
mismos, situacin que
(101) GONZLES BARRN, Gunther."Embargo sobre bienes .. .". Op. cit.. p. b-9.
(102) GONZLES BARRN, Gunther. Temas de Derecho Registra!, Op. cit., p. 171.
(103) GONZLES BARRN, Gunther. Temas de Derecho Registra!, Op. cit., p. 171-172.
214
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 650
no puede ser extensiva al caso de bien inmueble, por estar impedido por su
naturaleza del desplazamiento. Frente a estos dos supuestos: ausencia del obligado y presencia pero con renuencia a aceptar el cargo, podra concurrir la
posibilidad de designar depositario aun en su rebelda, notificndole personalmente de dicha designacin para la responsabilidad penal y civil que pudiere
acarrear tal condicin; sin perjuicio de la publicidad en el propio inmueble afectado para avisar de la afectacin del inmueble y de la condicin de depositario
del propietario, sobre dicho bien inmueble. En tales circunstancias, si el depositario designado no estuviere de acuerdo con su designacin perfectamente podra utilizar los mecanismos de la impugnacin para pedir la revisin de su designacin, caso contrario operara el consentimiento de ella, a travs del mecanismo sealado.
8. Como seala la norma, el depositario (propietario afectado con la medida
cautelar) tiene el deber de conservar la posesin inmediata del bien y adems
tiene el derecho de disfrutar el bien, sin asumir el pago de renta. Este supuesto
nos lleva a asumir en la figura del depositario, la de un poseedor pleno. No
cabra aqu que este entregue la posesin a un poseedor inmediato (conforme al
artculo
905 del CC), pues este debe asumir la condicin de poseedor inmediato; sin embargo, puede darse la posibilidad que al momento de la afectacin del bien, el
propietario hubiere arrendado el inmueble y quien ocupe el bien es el
arrendatario, como poseedor inmediato. Aqu la regla de ocupar directamente el
bien sin pagar renta se alterara, porque el propietario no solo ocupa el bien sino
que adems percibe un ingreso por esa no posesin inmediata. Para dar
cumplimiento al artculo 650 del CPC no debe afectar el ttulo con que ocupa el
inmueble, pues perfectamente podra afectarse ese ingreso (renta) a travs de
un embargo en forma de retencin. Aprciese que lo que se busca en este tipo
de afectaciones es patrimonio del presunto afectado, en tal sentido, el embargo
no solo se orientara a la afectacin del inmueble no inscrito, sino a la posibilidad
de la retencin sobre la renta, por la relacin jurdica existente al momento de la
ejecucin.
9. La afectacin cautelar no impide la transferencia del bien; sin embargo se
debe precisar que una de las deficiencias que se aprecia en este tipo de embargos es la ausencia de publicidad oponible a terceros en las transferencias, como
s opera en los bienes registrables; sin embargo, hay circunstancias en que dicha
publicidad puede ser superada segn el contexto en el que se desarrolle la
disposicin del bien.
Vase a continuacin el caso del cobro de una suma de dinero promovida por
una institucin bancaria en su calidad de acreedor<104>.
(104) Este caso ha sido tomado del proceso seguido por Banco de Crdito del Per con Banu S.A. y otros sobre
obligacin de dar suma de dinero, Expediente N 17202 1997- secretario: Galarza, que gira ante el 33
Juzgado Civil de Lima.
215
ART. 650
COMENTARIOS
El banco ejecutante ha tomado conocimiento de que uno de los demandados

tiene una casa de playa. Dicho inmueble, no inscrito en los Registros Pblicos de
la Propiedad Inmueble, se ha edificado sobre uno de los lotes de terreno de propiedad de una asociacin civil, de la cual es miembro el ejecutado. De acuerdo
con lo establecido en sus estatutos, la asociacin fue creada con el objeto exclusivo de promover la prctica del deporte y el desarrollo cultural de sus miembros,
as como facilitarles la construccin de su vivienda en la sede ubicada en la
playa.
En cumplimiento al objeto social, la asociacin entreg a los ejecutados lotes
de terreno para que puedan construir sobre los mismos, una edificacin de tipo
familiar, cuya fbrica sera su propiedad exclusiva. Adems, los estatutos de la
asociacin establecen lo siguiente: "En caso de que un asociado activo deseare
enajenar o transferir por cualquier ttulo, distinto al adelanto de legtima, sus
derechos sobre el inmueble construido en terreno de la asociacin, deber
comunicar- lo a esta indicndole nombre del adquiriente, precio y condiciones
de venta. La asociacin informar a los asociados activos de la operacin dentro
del plazo de cinco das a fin de que estos o sus hijos mayores de edad puedan
adquirirlo, en los trminos ofertados, dentro de los cinco das de notificados.
Los asociados activos solo podrn ejercer este derecho en casos de ser
colindantes y para anexar el inmueble de su propiedad. En caso que ninguna de
las mencionadas personas hiciera valer su derecho en el plazo indicado, el
asociado activo solicitante podr efectuar la transferencia propuesta en el plazo
que no deber exceder de treinta das en el mismo precio y condiciones
comunicados a la asociacin y previa aprobacin de la junta calificadora y de
disciplina".
Bajo dicho contexto, el banco ejecutante, al margen de solicitar la afectacin
como inmueble de no inscrito, podra solicitar adems como medida cautelar genrica la anotacin en el Registro de Asociados del embargo en forma de
depsito sobre la edificacin de propiedad del ejecutado, as como una orden al
representante legal de la asociacin para que cumpla con informar, a los
posibles interesados en adquirir la edificacin de los ejecutados, la existencia
del embargo en forma de depsito trabado sobre el inmueble no inscrito que
existe a favor del ejecutante. Con ello se evitara que el nuevo adquiriente no
alegue la buena fe sobre el desconocimiento de la medida cautelar ejecutada
con antelacin a su adquisicin.
Como se podr apreciar, una de las debilidades de esta medida cautelar de
bien no inscrito es su publicidad. Cmo oponer a terceros los efectos de la
medida ejecutada? En el caso de los bienes registrados,afectadospor
inscripcin,et nuevo adquiriente "asume ta carga hasta por el monto
inscrito",seala el artculo656 del CPC, situacin que no puedeser extensivaa los
embargossobre bienes no inscritos, salvo situaciones excepcionalesen la
casustica, descritas lneas arriba, en que se aprovech para la publicidad,la
estructuraorgnicacerradade dicha asociacin. Con ella, la presuncin de buena
fe no podra ser opuesta al futuro adquiriente del bien; sin embargo, la
modificacin realizada al texto de este artculo por el D. Legislativo
216
PROCESOS
CONTENCIOSOS
.ART. 650
N 1069, permite que el juez, a pedido de parte, disponga la inmatriculacin del

predio, solo para fines de la anotacin de la medida cautelar. Ello va a contribuir
para dotar de publicidad de la medida, a tal manera que a futuro las bsquedas
registrales en materia de propiedad no solo deben orientarse a los bienes
registrados sino inclusive a los bienes que siendo registrables no se encuentran
registrados, pero que por mandato judicial se ordena su inmatriculacin, solo
para fines de la anotacin de la medida cautelar. No debe confundirse la medida
cautelar de anotacin de la demanda (artculo 673 del CPC) con la anotacin de
la medida cautelar de bien no inscrito; esta ltima no es la medida en s, sino un
complemen- to a la publicidad de la medida ya ejecutada (embargo de bien no
inscrito), la que pervivir en tanto la medida cautelar est vigente o hubiere
ingresado a la fase de ejecucin, caso contrario, se le aplica las reglas del
artculo 630 del CPC o las que justifiquen su levantamiento por situaciones
sobrevenidas a las condiciones que dieron origen a dicha medida. Los alcances
del inciso 2 del artculo 739 del CPC no resultan aplicables a la anotacindel
embargo sobre bien no inscrito.
1 O. Por ltimo, no debe confundirse la calidad de bien registrable pero no registrado a nombre del deudor. El hecho de que el deudor sea propietario de un
bien inmueble pero que este no aparezca registrado a su nombre, no le otorga la
condicin de bien no inscrito, pues el inmueble es un bien registrable pero no
registrado bajo la titularidad del deudor.
El supuesto que acoge este artculo es todo lo contrario, la de un bien no
registrable an, vase el caso de quien construye una fbrica sobre el terreno de
un tercero; de ah que algunos autores propongan en este tipo de afectaciones
la anotacin preventiva del embargo sobre el predio..
Es importante hacer esta precisin, pues aparecen algunas decisiones
judiciales que bajo el argumento de que el inmueble no se encuentra inscrito
bajo la titularidad del deudor, se invoca este modo de afectacin de bien no
inscrito, para luego en ejecucin forzada proceder al remate del bien, pese a que
se trata de un bien inscrito pero a nombre de una persona ajena al deudor.
El recurrir a la informacin de Registros Pblicos, para verificar su condicin
de bien no inscrito, no en cuanto a la titularidad del ejecutado, sino en cuanto al
bien mismo, debe ser una medida prudente en este tipo de afectaciones. Ello
porque a todo poseedor se presume propietario mientras no se pruebe lo
contrario, en atencin al artculo 912 del CC, sin embargo, dicha presuncin no
resulta aplicable cuando se trate de bienes inscritos a nombre de otros sujetos,
como seala el
artculo 914 del ce.
Precisamente, la recientemodificatoriaa este artculo por el O. LegislativoN
1069 regula la situacin descrita: bienes de propiedad del deudor cuya
transferencia no aparece inscrita en Registros Pblicos. Seala el Cdigo que en
estos casos es fundamental que se cuente con un medio de prueba que acredite
fehacientemente
217
ART.
650
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
que el bien pertenece al deudor pero se encuentra inscrito a nombre de otro;

vase el caso de la compra celebrada por el deudor ante el notario pblico, cuya
escritura pblica aparece perfeccionada y registrada a nombre del deudor, en los
archivos notariales. En este caso, seala el Cdigo que "deber notificarse con la
medida cautelar a quien aparece como titular en el registro; la medida se anotar
en la partida respectiva; la subasta se llevar adelante una vez regularizado el
tracto sucesivo registra!".
La redaccin de este artculo merece algunas reflexiones. El bien materia de
la afectacin es un bien perfectamente registrable, pero no se encuentra
registrado bajo la titularidad del deudor. El bien tiene una vida jurdica en los
Registros de la Propiedad Inmueble, no se trata de un bien no inscrito, lo que
sucede es que la informacin que muestra Registros -en cuanto a la titularidad
del bien- no contiene las posteriores transferencias que se han realizado, ello
porque la inscripcin en Registros no es un hecho constitutivo del acto.
Bajo ese escenario, las inscripciones en Registros Pblicos por mandato judicial, bajo una accin subrogatoria, era el camino que algunos acreedores han
venido demandando, de tal manera que no solo lograban la inscripcin del bien a
nombre del deudor, sino que acumulativamente solicitaban adems el cobro de
la acreencia. La afectacin de dicho bien operaba por una medida anticipada,
en atencin a la accin subrogatoria que se ejerca y a la vez la cautela
operaba sobre el crdito que buscaba realizar en el mismo proceso.
Como seala el artculo en comentario, "la medida se anotar en la partida
respectiva", condicionado a que en el futuro se regularice el tracto sucesivo
registral, sin embargo, debe tenerse en cuenta que uno de los principios que
rigen la actividad registra! es el tracto sucesivo: "ninguna inscripcin, salvo la
primera, se hace sin que est inscrito o se inscriba el derecho de donde emane"
(ver el artculo 2015 del CC), la que aparece recogida tambin en la redaccin
del citado artculo 656 del CPC, cuando pone nfasis en sealar que la
afectacin se ejecutar, "siempre que esta resulte compatible con el ttulo de
propiedad ya inscrito".
El artculo seala adems que en "caso se acredite de modo fehaciente que
el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro; deber
notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro".
Bajo ese contexto sera bueno esclarecer cul es el rol en el proceso, a partir de
la notificacin de la medida cautelar, al tercero que aparece como propietario
del bien, que se atribuye de propiedad del deudor demandado. Definitivamente
no puede ingresar al proceso como tercero legitimado, por no tener un inters
directo ni indirecto en el objeto de disputa, pero s tiene un inters en la
afectacin del bien, inscrito bajo su titularidad en Registros Pblicos, por lo que
podra recurrir al cuestionamiento a travs de la desafectacin (artculo 624
del CPC) e inclusive por la tercera impropia (artculo 539 del CPC) que dice: "el
perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte,
puede pedir su suspensin
218
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 650
sin interponer tercera, anexando ttulo de propiedad registrado. Del pedido se

corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolucin es irrecurrible.
En caso contrario, el interesado puede interponer tercera, de acuerdo al artculo
533". Vase que el rol del tercero legitimado en el proceso y la justificacin para su
incorporacin difiere del tercerista, pues este ltimo, no tiene un inters en el
objeto de debate, sino en liberar su bien afectado por la medida cautelar. Para l,
le es indiferente que el demandado sea condenado o no al pago de la acreencia,
pues su inters es ajeno a la pretensin en s, sino a los efectos que desencadenen de dicho proceso en relacin a la propiedad de sus bienes. En ese sentido,
tampoco este tercero (propietario registra!) afectado con la medida, podra recurrir
a los efectos del artculo 623 del CPC (pese a no haber sido citado con la demanda) por no estar acreditada su relacin o inters con la pretensin principal. Entonces, si el objeto del aseguramiento (materia de cuestionamiento) es una pretensin dineraria, donde el tercero propietario registra! no tiene ninguna incumbencia,
la intervencin de este en el proceso, a consecuencia de la medida cautelar que
se ha trabado sobre la propiedad inscrita a su nombre, genera un plano de discusin ajeno al de litis, que merece un tratamiento diferenciado.
Otro aspecto a contemplar es que la norma parte del supuesto que para recurrir a los efectos de la afectacin de un bien inscrito a nombre de un tercero, el juez
debe partir por admitir que el solicitante de la medida cautelar es indefectiblemente el propietario del bien inscrito a nombre de tercero. Como dice textualmente el
artculo "en caso se acredite de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor
y se encuentra inscrito a nombre de otro", generando con dicha redaccin, un
nuevo mbito para el debate judicial de la propiedad, pues el juez -en una primera
aproximacin y sin contradictorio- asumir que el solicitante de la medida cautelar es propietario del bien, a pesar de que la informacin registra! seale que el
propietario es un tercero; y en atencin a esa apreciacin que har el juez, sustentado en una prueba fehaciente, ordenar la afectacin de un bien inscrito a nombre de un tercero, condicionado que a futuro se produzca el tracto sucesivo, antes
de la subasta del bien afectado.
Fm
JURISPRUDENCIA
Habindose concedido medida cautelar sobre bien inmueble no inscrito, el plazo de diez
das para interponer la demanda. deber contarse a partir de la fecha de la efectivizacin
de esa medida, independientemente de la inscripcin preventiva (E.xp. N 2668103699,
219
SECUESTRO DE BIENES DENTRO DE

UNA UNIDAD DE PRODUCCIN O
COMERCIO
,~!li~.uto:i'!TI
Pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentran den
tro de una fbrica o comercio, cuando estos, aisladamente, no
afectan el proceso de produccin o de comercio.
~Comentario
1. El secuestro en sentido amplio es el acto de desapoderar a una persona
de un bien, mueble o inmueble, para ponerlo en custodia judicial. El presente
artculo hace referencia a esta modalidad de embargo, limitndola solo a bienes
muebles, a fin de afectarlos para una futura ejecucin forzosa. Esta afectacin
se realizar bajo el mbito de la actividad comercial o de produccin.
Como seala la norma, el presupuesto para que opere este
desapoderamiento es que los bienes intervenidos no afecten el proceso de
produccin o comercio de la parte ejecutada. La pregunta que surge es qu
indicadores debe apreciarse al momento de la ejecucin para considerar que
afecta o no la produccin o comercio? Vase el caso de una obligada que se
dedica a la comercializacin de productos farmacuticos en un local de
expendio al pblico. Si en este local existen dos televisores instalados para la
distraccin de sus clientes, estos perfectamente podran ser afectados porque
no inciden sobre la actividad comercial; o en el supuesto que existan varias
lmparas que adornan la recepcin del local comercial, tomar algunas de ellas
no afectaran el proceso de comercializacin, situacin diferente sera el caso
que se afecte la caja registradora informatizada de la empresa. La computadora
que registra los productos, precio y fecha de vencimiento, o los andamios en
los que se exponen los productos farmacuticos. Las motocicletas que se
utilizan para reparto a domicilio, tampoco podran ser afectadas mediante el
secuestro porque son utilizadas para la actividad comercial de la deudora.
Otro caso se aprecia en la afectacin de una empresa destinada al alquiler
de cabinas para internet. La empresa tiene 20 mquinas, cuntas mquinas
podran secuestrarse sin afectar el servicio que brindan?
Si se trata de afectar a una empresa dedicada al rea de salud, es necesario
que el embargo no afecte a la sala de cirugas de la empresa ejecutada, esto
implicara que no podra ser retirado parte del material quirrgico o bienes destinados a dicha labor, pues con ello se evitara que la ejecutada se vea afectada
en
220
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 651
el ejercicio de la actividad mdica. La gran disyuntiva que se presenta en este

tipo de secuestros es saber cundo se afecta la produccin o comercio?
Situacin que no puede ser dilucidada por el auxiliar judicial ni por el
beneficiado con la medida, sino por personas especializadas (peritos) en este
tipo de actividades comerciales o de produccin; por ello resulta indispensable la
participacin de un perito para tal fin, al momento de la ejecucin cautelar. En
ese sentido, el artculo
644 del CPC permite que en la ejecucin del embargo se pueda auxiliar con un
perito cuando fuere necesario. Esa limitante a no secuestrar bienes que afecten
el proceso de produccin o comercio. se justifica en la regla general de los
bienes inembargables (inciso 4 del artculo 448 del CPC) que busca preservar la
subsistencia del ejecutado, al evitar que se afecte los vehculos, mquinas,
utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesin,
oficio, enseanza o aprendizaje del obligado. Precisamente una de las reglas
que guan la actividad cautelar es que el acreedor no puede exigir que el
embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera
otros disponibles.
221
SECUESTRO
CRDITO
DE TTULOS
DE
ARTCULO
652
Cuando se afecten ttulosva/ores o documentos de crdito en
general, estos sern entregados al custodio hacindose la ano
tacin respectiva en el documento, conjuntamente con copia
certificada de su designacin y del acta de secuestro, a fin de
representar a su titular. El custodio queda obligado a todo tipo
de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el ttulo se
perjudique y a depositar de inmediato a la orden del juzgado, el
dinero que obtenga.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.F.P.C. Mxico
arts. 449, 450
Lo Comentario
1. La norma hace referencia a los ttulos valores o documentos de crdito en
general. Ttulos de crdito son todos aquellos documentos que representan una
obligacin crediticia, como el pagar, la factura conformada, la letra de cambio,
entre otros. Ellos son adems documentos materializados y calificados como bienes muebles.
La norma acoge los derechos de crdito que se materializa mediante su incorporacin a un documento escrito al que se reconoce la aptitud para ser objeto de
trfico, de manera que la transmisin del documento equivale a la transmisin del
derecho que representan los ttulos valores. Estos no son otra cosa que documentos escritos que incorporan el contenido de un derecho cuyo ejercicio est
supeditado a la tenencia material del documento; su transmisin queda favorecida al considerarse transmitido el derecho con la entrega del documento que lo
incorpora.
En atencin a la circulacin del ttulo valor, el encargado de ejecutar la medida
cautelar inserta dentro del documento que contiene el ttulo valor, el acta que
describe la ejecucin cautelar, la misma que constituye parte del documento; esto
no impide que se transfiera el ttulo embargado. El acta de embargo forma parte
del ttulo, por ello, cuando el ttulo circula, se realiza con dicha acta anexada y
quien es el titular, asumir la obligacin y la acreencia.
222
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
652
2. Dentro de los ttulos de crdito tambin se encuentran los desmaterializados. Los valores mobiliarios pueden ser representados por anotaciones en cuenta
seala el artculo 80 del D.Leg. NQ 861. La anotacin en cuenta es un registro
electrnico en sistema contable automatizado similar al utilizado por los bancos
para contabilizar los saldos de sus clientes. En el pas, Cavali es la entidad
encargada de anotar o registrar, custodiar, compensar, gravar, liquidar y
transferir los valores representados por anotaciones en cuenta de acuerdo a la
Ley del Merca- do de Valores (D. Leg. NQ 861 ), implicando este rgimen de
valores representados por anotaciones en cuenta o valores desmaterializados,
una forma de representacin alternativa a la tradicional incorporacin del valor
al ttulo. De este modo, como la inscripcin de los valores en el registro
contable de una institucin de compensacin y liquidacin de valores (Cavali)
produce los mismos efectos que la impresin y entrega de ttulos fsicos a sus
titulares o acreedores, en caso de medidas cautelares, siendo oponible a
terceros.
Cuando se afecta acciones, que signifique anotaciones en cuenta, en este
caso, el juez ordena se anote la medida cautelar en forma de inscripcin, pues
se trata de un ttulo inmaterializado. Aqu el ttulo se convierte en materializado,
con motivo del mandato judicial que ordena se inscriba la medida cautelar. En
todo lo que implique operacin burstil, el ttulo es inmaterializado, pero para
ejecutar la medida cautelar, se materializa.
En estas condiciones, el juez emite una resolucin ordenando el embargo en
forma de inscripcin sobre las acciones y derechos, los que son registrados por
Cavali. Ella es una organizacin particular que se encarga de acopiar informacin
sobre ttulos. Controla a travs del sistema quin es el titular de una accin y
cul es la vida de esa accin desde que nace hasta que muere.
3. Cuando se ejecuta la medida cautelar en forma de secuestro, el registrador
de esta empresa recibe el parte judicial, y certifica haciendo previamente constataciones que el titular se mantiene en la persona del obligado. Si ocurre esto procede a la respectiva anotacin. Ese es el momento que el ttulo inmaterializado
se convierte en materializado, pero solo para ejecutar la medida cautelar. La
empresa Cavali publicita que este ttulo valor ha sido afectado por una medida
cautelar, sin impedimento de transferencias. Tiene dos aristas: para los efectos
de la transferencia en operaciones burstiles y otra, materializado para los
efectos de la medida cautelar. Esto es, para la medida cautelar en forma de
inscripcin, pero si es en forma de secuestro, impide la circulacin. La propia
empresa Cavali asume la custodia, tambin el depsito del bien mueble, porque
en el momento de convertirse en materializado se convierte en custodio y lo
inscribe, tan igual que la medida en forma de inscripcin. En dichos asientos se
establecen anotaciones diversas que se efectan dentro de la citada empresa.
223
ART.
652
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
JURISPRUDENCIA
Cuando se afecten ttulos valores o documentos de crdito en general, estos sern entre
gados al custodio hacindose la anotacin respectiva en el documento, conjuntamente
con la copia certificada de su designacin y del acta de secuestro, a fin de representar a
su titular. Constituyendo el secuentro una modalidad en embargo consistente en la
despose sin de un bien con entrega del mismo a un custodio, es nula el acta de
embargo si no se ha cumplido con entregar al custodio el documento de crdito materia
de embargo, con su anotacin respectiva (Exp. N 92498, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narvez, Mariane
1/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 505506)
224
CATEO EN EL EMBARGO
EN
DEPSITO
O EN EL SECUESTRO
ARTCULO 653
Si al momentode Ja ejecucinde la medida se advierteel

ocul- tamientode bienes afectables, o si estos
resultanmanifiesta- mente insuficientespara
cubrir su
monto, podr el auxiliar jurisdiccional pedido de parte, hacer la bsqueda en los ama,
bientesque esta le indique,sin caer en excesosni causardao
innecesario.Puede, incluso,atendiendoa circunstanciasplenamentejustificadas,proceder a la bsquedaen Ja personadel
afectado, respetandoel decoro de esta.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 649.
~Comentario
El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario judicial y a
pedido de parte, sobre las ropas del ejecutado o sobre ambientes del inmueble
(ocu- pados o no), en una diligencia de embargo en forma de depsito o
secuestro, con el propsito de descubrir bienes susceptibles de ser cautelados.
Como seala la norma procede la bsqueda en la persona del afectado de
bienes ocultos, respetando el decoro de este, situacin diversa se configura si el
deudor lleva bienes sobre su persona y a la vista, caso que ameritara el
embargo. Aprciese que se autoriza a practicar el cateo al afectado, esto es, al
deudor y no a los miembros de su familia, personal de servicio u otras personas
que circunstancialmente estuvieren presentes en el momento del embargo. En
opinin de Rivas(15l, es frustratorio de la diligencia no poder operar sobre estos
ltimos si hubiere fundados motivos para pensar que ocultan bienes
embargables pertenecientes al destinatario de la medida.
Para Peyrano''?" el cateo del embargado se cuestiona porque viola el
derecho sobre la propia persona, sobre el propio cuerpo, que permite no solo
disponer de
(105) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, p. 122.
(106) PEYRANO, Jorge. "La periormatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamiento procesal civil peruano", en: Themis, Revista de Derecho, Facultad de Derecho de la PUCP. 2 poca, N 22,
Lima, 1993, p. 22.
225
ART.
653
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL CIVIL
l, sino tambin prohibir a los dems la ejecucin de aquellos actos que

mengen la potestad que le pertenece sobre su propio cuerpo y facultades
fsicas.
El cateo tambin puede operar en los ambientes donde se ejecuta la medida
cautelar, para lo cual el auxiliar jurisdiccional proceder a la apertura de puertas,
escondrijos o recipientes que pudieran ocultar bienes valiosos de pertinencia
del embargado.
Por otro lado, se debe advertir que el cateo opera al momento de la ejecucin
de la medida, a pedido de parte, si se advierte el ocultamiento de bienes afectables, o si estos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto. Para
Hivas'"?', el cateo de lugares es atendible porque si se permite el allanamiento, al
lugar principal, no se ve inconveniente en aceptar lo propio con referencia a los
sitios que lo integran o a los muebles en ellos instalados. Debe operar no sobre
habitaciones de acceso generalizado dentro de una vivienda, sino a lugares que
tienen significacin sobre la intimidad de las personas involucradas como por
ejemplo, si estuvieran enfermas, o fuesen nios o personas de edad avanzada
o fueren ocupadas por visitantes.
(107) RIVAS, Adolfo. Op. cit., p. 122.
226
RETRIBUCIN
DEL CUSTODIO
ARTCULO
654
El custodio,antes de la aceptacindel encargo, debe proponer
el montode la retribucin por su servicio,estimadapor da, semana o mes, segn las circunstancias,la que ser tomada
en cuentapor el juez al sealarla retribucin.
Est exceptuadoel Banco de la Nacin cuandose trata del
dinero por el que debe abonarinterslegal de acuerdoa las
disposiciones legales sobre la materia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 632, 649 prr. 3.

COMPARADA:
C.F.P.C.Mxico
arts. 444, 445, 446, 468.
Lo Comentario
Toda actividad de los rganos de auxilio judicial puesta en manos de terceros
debe ser remunerada. En atencin a ello, el artculo 632 del CPC permite que los
rganos de auxilio judicial perciban una retribucin que a su solicitud les fije el
juez; sin embargo, hay situaciones en las que no se permite cobrar honorarios,
cuando se trata de una institucin o un funcionario de la administracin, como
son los casos de los funcionarios del Banco de la Nacin y los Registradores
Pblicos, por citar.
Bajo ese contexto, resulta coherente lo regulado en el artculo 654 del CPC,
al permitir al custodio, antes de la aceptacin del encargo, proponer el monto
de la retribucin por su servicio. A pesar de ello, es poco frecuente encontrar a
custodios que antes de aceptar el cargo, presentan el monto de la retribucin
por su servicio.
El juez tomar en cuenta dicha propuesta, y fijar la retribucin del encargo
teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes, el peligro o riesgos que la
custodia implique, el tiempo que dure ella y la modalidad de pago, estimada en
da, semana o mes, segn las circunstancias de cada caso.
Pudiere darse el caso que el clculo de tal retribucin, sea de tal magnitud,
que asuma el valor total de los bienes depositados, tornndose la medida en un
verdadero abuso del derecho sin beneficio alguno para quien lo solicit. En
tales circunstancias, hay opiniones que sealan que, a pesar de que se hubiera
convenido entre el custodio y el solicitante de la medida una retribucin por su
labor, el
227
ART. 654
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
Clv1L
juez, a pedido de cualquiera de los interesados, puede revisarla. Ello se justifica

porque se trata de actos de colaboracin a la funcin pblica.
El custodio no puede invocar el derecho a la retencin, bajo el argumento de
no haber sido cancelados sus honorarios, todo lo contrario, el custodio est obligado a presentar los bienes dentro del da siguiente al de la intimacin del juez,
tal como lo seala el artculo 649 del CPC.
El peticionante de la medida cautelar es responsable del pago del custodio
(ver el artculo 632 del CPC), con cargo a la liquidacin final de los gastos
procesales que los asumir la parte vencida, a travs del reembolso.
Cuando el rgano de auxilio judicial es el Banco de la Nacin y se depositare
en l, dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, este no
percibir remuneracin alguna por la custodia, debiendo abonar el inters legal
de acuerdo a las disposiciones legales sobre la materia.
228
OBLIGACIONES
DEL CUSTODIO
DEL DEPOSITARIO Y
1ARTCULO
655
Los rganos de auxilio judicial estn en el deber de conservar
los bienes en depsito o custodia en el mismo estado en que
los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del juzga
do y con acceso permanente para la observacin por las partes
y veedor, si lo hay. Asimismo, darn cuenta inmediata al juez de
todo hecho que pueda significar alteracin de los objetos en
depsito o secuestro y los que regulen otras disposiciones, bajo
responsabilidad civil y penal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 633, 657.

COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
arts. 1 O,
683 art. 217
J!l!o Comentario
1. El depositario y el custodio judicial son rganos de auxilio judicial y como
tal sus derechos y deberes se encuentran regidos por el Derecho Procesal, y
solo subsidiariamente por el Derecho Civil.
La custodia judicial no es un contrato, sino una medida de imperio impuesta
por un juez. El custodio, en cualquiera de sus especies, es un auxiliar de los
jueces y no de los litigantes. No depende de estos y sus relaciones con ellos son
indirectas, a travs de las instrucciones o directivas que le imparta el juez.
Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la
custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la
remuneracin y ante l deben ser rendidas las cuentas de la misin
encomendada.
Las reglas del depsito y del secuestro que regula el Cdigo Civil (ver los
artculos 1814 al 1867) son aplicables nicamente al deposito convencional y no
a los derivados de otra causa. Ellas solo rigen en forma subsidiaria, en cuanto
a los efectos, pero no a su constitucin. Ello se explica porque la funcin del
custodio es la de ser auxiliar externo del juez, para colaborar con los fines del
proceso, de tal manera que no puede invocar el derecho de retencin, que se
da en las relaciones privadas, pues se trata de una institucin de orden pblico
como es el proceso.
229
ART. 655
COMENTARlOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
El deber de estos rganos de auxilio judicial se orienta a que el patrimonio del

deudor no sufra menoscabo o daos materiales. Debe conservar los bienes en el
mismo estado en que los reciben y en el local destinado para ello. En caso de
duda, cuando se trate de realizar actos que aparezcan como ajenos a la
naturaleza de la medida, actos de administracin por un depositario, actos de
disposicin de un administrador o cualquiera de ellos por un interventor, el
custodio debe requerir autorizacin judicial. El desacuerdo entre el custodio sea
cualquiera su naturaleza y el propietario o administradorde los bienes cautelados
debe ser puesto en conocimiento del juez para que decida lo que corresponda.
Los rganos de auxilio no tienen facultad para cambiar de lugar las cosas, sin
autorizacin judicial, no solamente porque podra ello ocasionar perjuicios a las
cosas sino por que puede aumentar los gastos que en definitiva han de pagar los
litigantes. S en caso de urgencia, hubiera la necesidad de hacer un traslado de
los bienes, as sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez, pues este
debe conocer siempre el lugar donde se encuentran las cosas, con acceso permanente para la observacin por las partes y veedor, si lo hay. En este ltimo
extremo debe ser de aplicacin el artculo 633 del CPC.
Tratndose de la custodia de vehculos, para preservar la idoneidad del custodio en la actividad encomendada, la norma dispone mantener la orden de
captura o de inmovilizacin sobre el vehculo, adems del internamiento del vehculo en un almacn de propiedad o conducido por el propio custodio (ver el
artculo 647 del CPC).
2. En caso de temerse degradaciones en los bienes embargados y depositados en poder del deudor, el demandante podr solicitar el nombramiento de un
veedor que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los bienes y de las
destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos. En atencin al informe del veedor se puede autorizar la entrega de los bienes embargados a otro
rgano de auxilio.
El veedor no participa de la diligencia cautelar en s misma, sino que observa
el comportamiento de quien debe llevarla a cabo. Su apreciacin es muy
importante porque en atencin a lo informado y a lo expresado por las partes, el
juez dispondr las modificaciones que considere pertinentes, pudiendo inclusive
subrogar al auxiliar observado, En este caso, perfectamente el juez podra
disponer que el custodio devuelva los bienes "dentro del da siguiente al de la
intimacin del juez", pues aqu no operara que medie el plazo de tres das que
regula el artculo 147 del CPC. Este criterio es asumido en coherencia con lo
regulado en el artculo 649 del CPC, para el secuestro de bienes muebles.
Por otro lado, a pesar de que se faculta a que cualquiera de las partes pueda
pedir ta designacin del veedor, esa designacin tambin podra operar de oficio
porque cuando el juez designa el rgano de auxiliojudicial, es
civilmenteresponsable
230
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 655
por el deterioro del bien sujeto a medida cautelar, siempre que haya sido
causado por este cuando su designacin hubiese sido ostensiblemente inidnea.
Sobre el particular, vase el artculo 626 del CPC. Vase incluso, que al margen
de la posibilidad del veedor, ante las denuncias de los litigantes respecto a actos
de los custodios contrarios a la naturaleza de sus funciones y sin perjuicio de la
sustanciacin de la queja a fin de proceder a la remocin y sanciones
pertinentes, podra el juez inspeccionar personalmente los bienes, encomendar
al secretario esta tarea o designar un funcionario ad hoc, a manera de perito
para tal fin.
Como seala el artculo, estos rganos de auxilio (veedor) les incumbe un
deber de vigilancia, por tanto, se encuentra el deber de informar al juez de cualquier evento que pudiera producirse, por obra de terceros, de los propios litigantes o de la naturaleza misma de los bienes puestos a su cuidado. Ante esos
informes el juez puede ampliar, disminuir o cambiar la medida y tratndose de
cosas perecederas disponer su venta, tal como seala la segunda parte del artculo 618 del CPC.
3. Todos los rganos judiciales designados por los jueces o por propuesta de
los propios litigantes, contraen en mayor o menor grado responsabilidades procesales, civiles y penales por la manera de su desempeo.
Como sancin procesal, aparte de las sanciones disciplinarias, algunas legislaciones disponen la prdida del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos
realizados sin perjuicio de la remocin de su cargo. Algunas opiniones al
respecto sostienen, "si en la realidad no ha guardado los bienes con relativa
diligencia, si los gastos hechos no los ha beneficiado de ninguna manera, no
podra hablar de un derecho adquirido, ni al cobro de un servicio tan mal
prestado, ni a la repeticin de un gasto intil".
La responsabilidad civil consiste en el resarcimiento del dao que su negligencia o su culpa en el cumplimiento de sus deberes hayan ocasionado a los litigantes, sea al dueo de los bienes, sea al embargante. El artculo 622 del CPC
dice: "el peticionante de la medida y el rgano de auxilio judicial respectivo, son
responsables solidarios por el deterioro o la prdida del bien afecto a la medida
cautelar".
El responsable solidario de los daos sufridos por los bienes embargados es
el depositario o custodio designado, con el peticionante de la medida, dice el
CPC, aunque se acredite que aquel obraba bajo la orden del acreedor
embargante; sin embargo, bajo un criterio diverso a nuestra legislacin, hay
opiniones forneas que sostienen que el depositario o custodio, y no el que
solicit el embargo, responde por el deterioro y prdida del bien, mientras
estuvo en su poder. Ello en atencin al incumplimiento de las obligaciones a su
cargo. Para Podetti, la responsabilidad surte efecto frente al dueo de los
bienes, pero el acreedor puede pedir se haga efectiva mediante la accin
oblicua. Seala que quien solicit la medida precautoria podra reclamar, a su
propio nombre, los daos que la prdida o
231
ART.
655
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
desvalorizacin de los bienes sujetos a una medida cautelar le ocasionara, como

en la hiptesis que por su descuido el embargado hubiere dispuesto de los bienes. Dice Podetti, "los daos ocasionados al propietario de los bienes por una
medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicit sin derecho, pero si esos
daos resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable ser el mal custodio, sin perjuicio que en subsidio pueda ser reclamada
al embargante". Esto implicara que el depositario y no el que solicit el embargo,
responda por el deterioro y prdida de piezas del automvil y carro embargado,
ocurrido mientras estuvieron en su poder, por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo. Tampoco podra invocar en descargo, la negativa del embargante
a suministrarle los insumos necesarios para el cuidado de los bienes, pues la
funcin que desempea le faculta para pedir al juez la autorizacin correspondiente a efectos de obtener los medios para conservarlos.
En algunos cdigos forneos se aprecia la exigencia, con carcter previo, de
una fianza para asegurar el buen desempeo de los rganos de auxili judicial,
pues debe ser primordial la obligacin de mantener las cosas o personas cauteladas en seguridad. Algunas opiniones sostienen que "esa seguridad como funcin y
obligacin del custodio judicial debe entenderse en un doble sentido: que no
sufran menoscabos o daos materiales o jurdicos si se trata de bienes; que sean
celosamente atendidas en su bienestar fsico y salud y sean defendidos en sus
intereses, si se trata de personas".
4. Otro aspecto que se debe tener en cuenta en la actividad del depositario o
custodio es su imparcialidad. Esto significa que el procurador del demandante
nunca podra desempearse como rgano de auxilio judicial, pues su conducta
adolecera de objetividad e imparcialidad. Aunque el Cdigo Procesal no regule
taxativamente la prohibicin de ejercer este doble rol en el proceso, debe tenerse
presente que la alteracin de la imparcialidad de los rganos de auxilio judicial
pueden ser contrarrestados a travs de la recusacin, el impedimento y la abstencin, tal como hace referencia el artculo 315 del CPC.
5. Una vieja prctica que se observa en algunos custodios y depositarios es
poner resistencia a la entrega inmediata de los bienes. La redaccin de este ar-
tculo no hace referencia a ello, pero s la advertimos en la redaccin del artculo
649 del CPC que dice "el custodio est obligado a presentar los bienes dentro del
da siguiente al de la intimacin del juez, sin poder invocar derecho de retencin". Sera importante que la redaccin se mejorara considerando no solo el plazo sino el apremio del arresto al custodio o depositario, en caso de resistencia a la
entrega. Sobre el particular, aprciese el pronunciamiento recado en el caso: Servicios Mdicos KMW con Opeluce(108>. En l se sostiene que el custodio no est al
( 108) Exp. N 48721-2004, Res. N 18 de fecha 29 de octubre de 2004 emitida por el 32 Juzgado Civil de Lima.
232
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 655
servicio de las partes sino del juzgado, de tal manera que este no puede asumir
conductas que tiendan a entorpecer el desarrollo del proceso; todo lo contrario
debe ser el principal colaborador de la actividad procesal del juez. "La resistencia
de este rgano de auxilio judicial a acatar en forma inmediata las decisiones judiciales, conlleva a que se ponga en conocimiento dicha actitud ante el Ministerio
Pblico para la denuncia penal correspondiente; que adems de la resistencia de
este custodio, debe valorarse en sede penal la conducta asumida en el proceso,
para deslindar su posible responsabilidad penal, como es: a) haber sealado un
domicilio falso como direccin domiciliara, b) designar un almacn que no le pertenece al custodio sino a una entidad de salud ajena a la designada en el proceso,
como es, el Instituto Oftamolgico Especializado Dr. Wong y que segn versin
del ejecutado es dirigido por el representante del demandante Carlos Wong Cam,
lo que estara posibilitando -en caso de ser cierta dicha versin- que los bienes
secuestrados se encuentren bajo la tenencia del propio ejecutante y no del custodio, como as lo ha ordenado el juzgado; c) desempearse como procurador del
ejecutante y custodio de los bienes afectados al ejecutado( ... ); Que los hechos
descritos justifican recurrir a la jurisdiccin penal por existir la evidencia de un
hecho justiciable, que merezca esclarecerse no solo para deslindar la posible responsabilidad penal del custodio sino para preservar la lealtad y probidad procesal
que debe regir en todos los actos procesales; precisando que no se requiere que
la presente resolucin quede consentida o ejecutoriada, para ejecutar recin la
remisin de copias al Ministerio Pblico, porque el ejercicio del derecho de accin
que pretende ejercer este despacho ante la sede penal no est sujeto a las resultas de la firmeza del mandato dictado, porque es inherente a toda persona, como
un derecho subjetivo de bsqueda de tutela inmediata; por las consideraciones
expuestas y privilegiando la urgencia en la tutela que no solo est al servicio del
ejecutante de la medida cautelar sino tambin del ejecutado de ella; adems que
los bienes afectados estn destinados al servicio de la salud oftalmolgica, el
mismo que urge se restablezca a su cauce normal en el que se encontraba antes
de la ejecucin cautelar, as como no puede tolerarse el abuso cautelar que viene
desencadenndose por la intervencin directa del custodio judicial y el ejecutante,
quienes han recurrido a la jurisdiccin a buscar tutela cautelar con temeridad y
mala fe procesal, para generar una situacin de abuso procesal que este juzgado
no puede tolerar".
233
EMBARGO
EN FORMA
INSCRIPCIN
DE
1ARTCULO
656
Tratndose de bienes registrados, Ja medida puede ejecutarse
inscribindose el monto de Ja afectacin, siempre que esta re
sulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito.
Este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el
sucesor asu me la carga hasta por el monto inscrito. La
certificacin regis tra/ de la inscripcin
se agrega al
expediente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
art. 97.
art. 118 inc. 3.
C.T.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. Mxico
arts. 538, 539.

art. 447.
Lo Comentario
1. El embargo en forma de inscripcin se orienta a inmovilizar jurdicamente
los bienes del deudor para evitar que estos se dispersen. En el caso especfico
del embargo en forma de inscripcin, el bien est registrado y por tanto, en
atencin al principio de la publicidad, se pone en conocimiento erga omnes la
afectacin del bien por un monto determinado. Ello no impide la transferencia del
bien, solo comunica la existencia de la medida cautelar, de tal manera que, quien
lo adquiere asume los efectos jurdicos de dicha medida.
El Registro Pblico precisamente est destinado a dotar de certidumbre a sus
relaciones jurdicas y tienen como caracterstica fundamental que los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Los pronunciamientos del Tribunal Registra! son reiterados en sealar que en la doctrina y a nivel legislativo,
se distinguen los conceptos de publicidad material y publicidad formal, los que
se complementan entre s. Por la publicidad material se presume de manera
absoluta que todos conocen el contenido del Registro y, por la publicidad
formal, se otorga la posibilidad efectiva de conocer aquello que el ordenamiento
jurdico presume conocido. Bajo ese contexto, el artculo 11 del TP del
Reglamento General de los Registros Pblicos, refirindose a la publicidad
formal seala que "el registro es pblico. La publicidad registra! formal garantiza
que toda persona acceda al conocimiento efectivo del contenido de las partidas
registrales y, en general, obtenga informacin del archivo registra!".
234
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 656
El hecho de que la medida se materialice con la inscripcin registra! no

significa que carezca del rgano de auxilio judicial. Todas las medidas
cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colaboracin de terceros o de los
propios interesados, sean aquellos funcionarios administrativos o auxiliares
externos que los jueces designen especialmente para tal fin; esto significa que el
registrador pblico, asume el rol del custodio judicial. Evidentemente que el
registrador no tiene contacto material con la cosa custodiada, ni realiza actos de
vigilancia o guarda sobre la cosa en s, pero al anotar el embargo e informar
sobre la existencia de esas anotaciones cada vez que se intenta contratar sobre
el bien afectado, est custodiando su estado jurdico.
En relacin a la intervencin del registrador pblico para la inscripcin de las
resoluciones judiciales, vase el pronunciamiento de la Sala Suprema en la Accin Popular N 2145-2003del 11 de junio de 2004, publicadaen El Peruano,
12/02/
2005(109l, que seala que el registrador pblico, como funcionario administrativo,
no est facultado para calificar una resolucin judicial ni requerir actos previos
para su inscripcin, pues ello atentara contra la independencia del ejercicio de la
funcin jurisdiccional y la tutela jurisdiccional efectiva. Dice el citado pronunciamiento que las resoluciones judiciales son el resultado de un proceso jurisdiccional sujeto al control del juzgador respecto de las partes procesales, la
constitucio- nalidad y legalidad del procedimiento en s mismo; adems que
ellas deben ser ejecutadas en sus propios trminos sin que sean objeto de
modificacin o interpretacin de ningn tipo.
Esta modalidad de embargo da lugar a asientos registrales, que si bien no
implicarn la imposibilidad de enajenacin del inmueble, aparejarn, en aplicacin del principio de prioridad registra! regulado en el artculo 2016 del CC, que
los nuevos adquirientes del predio deban asumir la posibilidad del remate del
inmueble o la prdida de su propiedad, que pueda derivarse del proceso
judicial respectivo. No podrn alegar el desconocimiento de la existencia de
dichos gravmenes, toda vez que la publicidad material contemplada en el
artculo 2012 del CC establece una presuncin absoluta, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.
Es importante precisar que el caso de bienes muebles, como vehculos, la
adquisicin mediante compraventa de estos bienes, con firma legalizada por Notario Pblico antes del 25 de diciembre de 2001 no inscrita ante Registros Pblicos, se permiti regularizar la inscripcin hasta el 31 de julio de 2005. Pasada
dicha fecha el contrato carece de valor para su inscripcin en el Registro de
Propiedad
(109) Mediante el recurso de accin popular, se declara la inconstitucionalidad, la ilegalidad y la consecuente

inaplicabilidad del ltimo prrafo del artculo 32 del Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos,
aprooado por Resolucin N 195-2001-SUNARP/SN.
235
ART. 656
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Vehcular. Los contratos de compraventa con posterioridad al 25 de diciembre de

2001 se realizan nicamente mediante acta notarial. Si no se regulariz dicha
situacin, registralmente el vehculo contina perteneciendo al propietario anterior, quien puede disponer del bien a travs de una transferencia o darlo en
garanta o ser pasible de embargo por terceros.
Por otro lado, la norma establece que la medida se ejecuta con la inscripcin
del monto de la afectacin en registros. La emisin de las partes ni el ingreso de
estos a Registros Pblicos implica la ejecucin de la medida. Ella opera a partir
de la inscripcin, por ello, la norma exige que "la certificacin registra! de la
inscripcin" se adjunte al expediente. Se debe precisar que el levantamiento de
la medida cautelar, se lograr mediante la presentacin de los partes judiciales,
que contengan las copias certificadas de la resolucin que dispone la
cancelacin, acompaadas por el correspondiente oficio suscrito por el juez y
el auxiliar jurisdiccional, conforme al artculo 148 del CPC.
Otro elemento que debe tenerse en cuenta para la ejecucin de la medida es
que resulte compatible con el ttulo de propiedad ya inscrito. Bajo dicho
supuesto, si cuando se solicit la medida cautelar figuraba en Registros
Pblicos, el presun- to deudor como propietario del bien a afectar y
posteriormente, en el nterin del inicio de la ejecucin, este transfiere el bien, no
podr prosperar luego la inscripcin de la medida cautelar en Registros
Pblicos porque el ttulo ya no es compatible con el mandato cautelar. En igual
forma, si el vehculo que se afecta tiene como titular registra! a la sociedad
conyugal formada por el ejecutado y su espo- sa; y, la medida cautelar ordena
embargo sobre dicho vehculo, bajo el argumento de que el bien es de
propiedad del ejecutado no proceder la inscripcin por no ser compatible con el
ttulo de propiedad ya inscrito, situacin diversa es si se ordena el embargo en
forma de inscripcin sobre los derechos y acciones que pudiera tener el
ejecutado deudor sobre dicho bien de la sociedad conyugal, del que este forma
parte.
2. La medida cautelar no nace con una vocacin de perpetuidad, sino con
una duracin limitada, permitiendo ello su variacin. Dicha variacin puede
llevar a reducir o ampliar la medida. Ello lleva a dilucidar si la ampliacin
constituye una nueva medida o es la misma medida originaria. En la doctrina
concurren posiciones contrapuestas que consideran a la ampliacin como un
nuevo embargo. Hay un sector que sostiene que constituye la misma medida,
pero que solo se altera el monto de la afectacin; otros consideran que se trata
de un nuevo embargo. Peyrano se ubica en esta ltima posicin y sostiene que
la exigencia de
una nueva tasa judicial y la concurrencia de medidas cautelares sobre el bien
llevan a justificar un nuevo embargo. Explica que si luego de haberse trabado el
primer embargo, otros acreedores, tomando en cuenta el monto de la afectacin
primigenia,deciden inscribir sus medidas cautelares, estas medidas deben
prevalecer, en orden de privilegio, respecto a la ampliacin,caso contrario,
asistiramos a la
236
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
656
posibilidad de que los acreedores posteriores a la medida inscrita en primer

orden, y luego ampliada, vean postergados sus crditos por los efectos de la
variacin.
Ahora bien, para la variacin de la medida est legitimado tanto el titular
como la parte afectada con el pedido; pero, de manera especfica, en el caso de
la ampliacin del monto cautelar, corresponder al que obtuvo la medida
(acreedor embargante) modificarla alegando que el monto originario fijado no
cumple adecuadamente la funcin de garanta a la que est destinada; por
citar, ante una pretensin de pago de arriendos, la cautela podra devenir en
insuficiente si se venciere, antes de la sentencia, algn nuevo plazo de fa
obligacin. Cabe en este supuesto fa posibilidad de ampliar la demanda hasta el
monto de la nueva obligacin vencida, siempre y cuando se haya reservado en
su oportunidad hacerlo, tal como lo seala el artculo 428 del CPC, por tanto,
tambin se ampara el pedido de ampliar el embargo originario.
Por otro lado, debe precisarse que bajo el supuesto de la ampliacin de la
medida cautelar concurre la figura de la actualizacin de ella, que procedera en
casos como el deterioro del circulante monetario. La desvaloracin monetaria
permitir la actualizacin de la medida con la consecuente alteracin del monto
originario de fa medida. Ntese que la ampliacin opera no porque el derecho en
discusin hubiere mejorado sino por asuntos externos a l, como es, el periodo
inflacionario, pero que va a influir en la eficacia de la decisin jurisdiccional.
Como ya se seal lneas arriba, tanto en la anotacin de la demanda y el
embargo en forma de inscripcin se permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian porque la anotacin no contiene el monto de afectacin y por tanto no podra operar la sustitucin (ver el artculo 628 del CPC)
sobre dicha medida; adems que la finalidad de la anotacin es publicitar la
existencia del proceso, en cambio en el embargo es la afectacin del patrimonio
del presunto obligado.
3. Uno de los efectos de la ampliacin del embargo se aprecia en la concurrencia de medidas cautelares, esto es, cuando un mismo bien es afectado por
ms de una medida cautelar; por citar, en el edificio X aparecen registrados
diversos embargos provenientes de diversos procesos judiciales relacionados
con diversas pretensiones dinerarias. En primer orden se registra el embargo en
forma de inscripcin por la suma de 5,000 dlares, proveniente de una pretensin dineraria que gira ante el juzgado A; luego, se aprecia otra inscripcin del
embargo por la suma de 10,000 dlares proveniente tambin de una pretensin
dineraria que gira ante el juzgado B y por ltimo, similar medida, pero por la
suma de 20,000 dlares a orden del juzgado C. En conclusin, sobre el edificio
pesa fa inscripcin de tres medidas cautelares, todas provenientes de mutuos
impagos, teniendo el primer orden del rango el que proviene del juzgado A y el
ltimo el que proviene del juzgado C.
237
ART. 656
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Cuando estamos ante la concurrencia de medidas cautelares opera la prelacin temporal, esto significa que los efectos de la cautelase brindarn al
ejecutante que inscribi, en primer orden la medida, como es el embargo
proveniente del juzgado A. La prelacin temporal est regulada en el artculo 639
del CPC y seala que "cuando dos o ms medidas afectan un bien, estas
aseguran la pretensin por la que han sido concedidas, atendiendo a la prelacin
surgida de la fecha de su ejecucin".
Bajo el contexto que se describe resulta importante determinar si la ampliacin de la medida cautelar constituye un nuevo embargo, pues si se opta por
considerar que es el mismo embargo, mantendr el orden de prelacin que le da
la ejecucin de la medida primigenia registrada; en cambio, si se considera que
es un nuevo embargo, se registrar en el orden que se le asigna y en el que
suceda por su orden de ejecucin.
En ese sentido, si la primera medidade inscripcinascenda al monto de$
5,000 y esta fuera ampliada a $ 15,000, mantendra el mismo orden de prelacin
de la originaria, esto es, el primero y desplazara al que aparece en el segundo y
tercer lugar en el registro. Frente a ello, Peyrano considera que el deudor
embargado por un monto pequeo, en contubernio con el primer embargante,
puede ampliar desorbitadamente la primera medida cautelar, dando esquinazo
as al segundo embargante.
No dudamos que es probable que el supuesto que plantea Peyrano pueda
materializarse de manera excepcional, sin embargo, consideramos que la
naturaleza mutable o variable de la medida justifica que esta se considere como
una sola y por tanto, el monto de la afectacin podra reducirseo ampliarse, sin
afectar el orden de prelacin ya ganada con la inscripcin.Se trata de un solo
acto, cuyo fin es asegurar la eficacia de la decisin jurisdiccional y en aras de
ello, su naturaleza permite que siendo solo un acto, pueda variarse la
modalidadde la afectacin, sin que ello reper- cuta negativamente sobre los
efectos de la inscripcin ya registrada.
Por otro lado, ante la concurrencia de medidas, surge la disyuntiva de los
efectos que genera la ampliacin de la medida cautelar bajo un contexto de
prelacin material, esto es, que no solo el inmueble est afectado
porInscripciones provenientes de derechos patrimoniales de las personas, sino
que ellas provengan de derechos sociales, como beneficios laborales y que no
estn registrados en primer orden de prelacin sino en la posicin tercera. Aqu,
la ampliacin de la medida cautelar seguir el orden que establece su
originaria, sin embargo, la preferencia de su ejecucin recae no en la prelacin
temporal sino en la material de la que deriva el derecho en discusin. En ese
sentido coincidimos con Ornar Cairo(110>,
(110) CAIRO, Ornar. "La concurrencia de medidas cautelares", en: Ponenciaspresentadas en el Congreso Interna
cional del CPC, ~ diez aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil", Universidad de Lima, noviembre, 2003.
238
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 656
cuando seala que el criterio de prelacin temporal no es aplicable cuando una

de las medidas cautelares concurrentes tiene como finalidad la prelacin de uno
o ms derechos fundamentales.
4. Una de las caractersticas que identifican al embargo en forma de
inscripcin radica en la posibilidad de transferir el bien. Si mantenemos el criterio
ya enunciado lneas arriba, que la medida cautelar implica la misma medida, este
seguir manteniendo su eficacia en atencin a su ejecucin primigenia,
pudiendo ampliar o reducir el monto de la afectacin; sin embargo, en caso de
transferencia, luego del embargo ya inscrito, el nuevo adquiriente solo se
compromete a asumir el ntegro de la medida cautelar hasta el valor que figura
registrado al momento de la transferencia. En ese sentido, lase lo sealado en
el artculo 656 del CPC, "este embargo no impide la enajenacin del bien, pero el
sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito". Con esta posicin, no se
vulnera la mutabilidad de la medida, porque ella sigue operando en ese sentido,
de tal forma que a pesar de la transferencia, el juez podr seguir reduciendo o
ampliando el monto de la medida, pero el adquiriente solo est obligado a
responder hasta por el monto de lo inscrito.
En ese sentido, es evidente que la ampliacin de la medida se torna
inoperante luego de la transferencia del inmueble, pues la redaccin del artculo
656 del CPC limita la carga hasta por el monto inscrito.
Algunas opiniones podran sostener que la redaccin del artculo 656 del
CPC evitara se vulnere el derecho de propiedad y la buena fe del nuevo
adquiriente con la ampliacin de la medida, sin embargo, frente a ello se podra
argumentar que quien adquiere el bien, en atencin a la publicidad del registro,
lo hace a sabiendas de la carga de la medida cautelar, por tanto el adquiriente
asume los efectos de la naturaleza de dicha carga -como es la mutabilidad- y
no puede alegar desconocimiento por la publicidad del registro. Si el adquiriente
asume los efectos de la medida cautelar, es legtimo que se pueda beneficiar con
el levantamiento, con la reduccin o con la caducidad de la medida, como
tambin perjudi- carse con la ampliacin de esta, por ello, la redaccin del
artculo 656 del CPC, asumiendo los efectos que puede generar la variabilidad
de la medida, limita el monto de la afectacin al que estaba inscrito, para el
nuevo adquiriente.
Con esa limitaein que seala el artculo 656 del CPC, se protege las
actitudes del deudor orientadas a generar la burla hacia su acreedor ejecutante,
quien sa- biendo de la restriccin en cuanto al monto de la afectacin, buscar
transferir, en forma inmediata, el bien embargado para evitar asumir a futuro las
ampliaciones que pudieren devenir sobre dicho embargo. Se posibilita la burla al
acreedor, que en ese momento de la inscripcin del embargo primigenio, no
tiene todava elementos necesarios para demostrar la magnitud del crdito, sea
porque todava no ha vencido la integridad de las prestaciones peridicas y
sucesivas (como sera el cobro de alquileres) y por tanto, la ampliacin se torna
en una posibilidad futura
239
ART. 656
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
pero sin mayor respaldo de cautela. Para Peyrano''!" la ampliacin de embargos,

permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los privilegios,
porque operara ex tune, retroactivamente. Explica, si luego del primer embargo
otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas prevalecen en
orden de privilegio respecto a la ampliacin cuestionada. El nuevo embargo, seala Peyrano, corre su suerte independientemente del que se afirma ampliado.
La prelacin que asiste al embargante, lo es por la suma por la cual se decret
y anot la medida cautelar, pues ese importe es el que fija la extensin y alcance
del embargo; por ello, si con posterioridad a la anotacin de la medida cautelar
se ampliara la liquidacin, tal ampliacin no gozara de la prioridad si, entretanto,
se hubieran dispuesto otros embargos.
5. Especial comentario merece el embargo en forma de inscripcin sobre el
patrimonio de la sociedad conyugal, por deudas adquiridas a ttulo personal por
uno de los cnyuges.
En este tipo de sociedad se debe afirmar la existencia de un patrimonio
colectivo pues no hay copropiedad. Este patrimonio es calificado como una
masa de bienes separada y autnoma respecto del patrimonio general de la
persona cuya titularidad est atribuida unitariamente a una pluralidad de sujetos
que no constituyen una persona jurdica. Los bienes de la sociedad se
atribuyen conjuntamente, a ambos cnyuges, como miembros de la sociedad
conyugal.
Ni el marido ni la mujer debe considerrsele titular de un derecho actual a
una cuota, sobre cada bien ganancial que pueda ser objeto de enajenacin, da
lugar a una accin de divisin. Como no es posible determinar la participacin
concreta de cada cnyuge sin proceder a su previa liquidacin, la afectacin
cautelar a este tipo de patrimonio conlleva a que se afecte un porcentaje de
acciones y derechos que pudiera corresponderle a cada cnyuge luego de la
disolucin de la sociedad. Las caractersticas comunes a todos los patrimonios
separados son fundamentalmente producto de la creacin jurdica y no de la
autonoma de la voluntad. Por otro lado, la diferencia entre masa patrimonial y
patrimonio general de la persona permite la existencia de relaciones jurdicas
entre ambos patrimonios pudindose producir desplazamiento de bienes,
constitucin de crditos, etc.
El patrimonio separado funciona autnomamente, goza de vida propia y
separacin.
6. En el caso de las acciones, que constituyen partes alcuotas del capital social, estas se registran en el Libro de Matrcula de Acciones, pues se considera
propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones
que
(111) PEYRANO, Jorge. "Ampliacin de embargos?", en: Tcticas del proceso civil, T.11, Rubinzal y Culzoni, Santa
Fe, 1983, pp. 116-117.
240
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 656
las sociedades annimas estn en la obligacin de llevar. Para Hundskopf''v', el

Libro de Matrcula de Acciones de la sociedad es el instrumento que puede dar
fe respecto de la titularidad de las acciones a pesar de que dicha presuncin de
veracidad es iuris tantum, pues admite demostrar con los documentos adecuados, la inexactitud de los datos consignados en el citado libro, de ser el caso.
Seala adems que la titularidad de las acciones inscritas en Registros Pblicos
no es un dato que deba considerarse vigente, pues nicamente constan los
ttulos originales al momento de la constitucin de la sociedad, en cuanto no
exige obligacin de inscribir las posteriores transferencias de acciones en dicho
registro. Por lo general, cuando se accede a la partida de una sociedad, se
encuentra el nombre de los socios fundadores y el nmero de acciones de que
eran titulares al momento de constituir la sociedad, pero ello no implica que
actualmente los socios, el porcentaje de acciones y aun el capital social sean los
mismos. Como seala el artculo 50 del Reglamento del Registro Mercantil "no
es acto inscribible en el Registro Mercantil, la transferencia de las acciones de la
sociedad annima"; por tanto, se puede colegir, en opinin de Hundskopf, que
"aquellas personas que aparezcan en la ficha registra! de la sociedad como
titulares de acciones, no son necesariamente los accionistas actuales. Es posible que se hayan realizado varias transferencias de acciones pero en tanto las
transferencias no fueron inscritas, no se puede tener la certeza sobre la informacin que brinda el registro en este aspecto". El registro fidedigno para establecer la titularidad de las acciones de una sociedad es el Libro de Matrcula de
Acciones y no el Registro de Sociedades.
El artculo 91 de la Ley General de Sociedades considera que el titular de la
accin es aquel que aparece o figura como tal en la matrcula de acciones, para
lo cual debe ser comunicada a la sociedad cualquier transferencia de la titularidad de las mismas, dejando a salvo, cuando sea requerido, el derecho de adquisicin preferente. La interrogante que surge es determinar quin es el obligado
a efectuar dicha comunicacin. Al respecto concurren opiniones diversas. Para
Hundskopt'":", el obligado es el transferente, porque es l quien tiene el derecho
inscrito, y es reconocido como accionista en virtud a la matrcula de acciones, a
diferencia de Elas<114>, que considera que esa comunicacin debe ser realizada
por quien resulte interesado con los efectos de la anotacin. Es por ello que la
comunicacin no es una obligacin sino ms bien una carga que puede ser
cumplida por cualquier persona con inters en generar la publicidad derivada de
la anotacin de la matrcula".
(112)
HUNDSKOPF
EXEBIO, Oswaldo. "Anotacin de embargo de acciones en la partida de la sociedad", en: Dilo
go con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica, Lima, feb., 2004, pp. 86-87.

(113) Ibdem.
(114) ELAS LAROZA, Enrique, Derecho societarioperuano: Ley General de Sociedades del Per. Normas legales,
Trujillo, 2000, p. 189.
241
ART. 656
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
7. Con respecto a la posibilidad de la anotacin de un embargo durante la

vigencia de un bloqueo, la Resolucin del Tribunal Registra! N 001-19990RLCfTR ha sealado: "debido a la redaccin del artculo 40 del Decreto Ley
N 18278, han existido diversas interpretaciones y criterios jurisprudenciales
respecto a la posibilidad de la anotacin de un embargo durante la vigencia de
un bloqueo, como el adoptado por la Junta de Vigilancia de la ex Oficina
Nacional de los Registros Pblicos, en el Acuerdo N 025-85-0NARP-JV del 25
de julio de 1985, en el que se estim, considerando fundamentalmente que la
anotacin de un embargo no tena calidad de inscripcin sino solo de anotacin
preventiva y al no constituir, ampliar o modificar derecho real alguno
determinado por el Cdigo Civil, que dicha medida cautelar no se encontraba
comprendida dentro de los supuestos de prohibicin previstos en la acotada
norma legal; aprecindose asimismo que en la Resolucin de la Junta de
Vigilancia N 006186-0NARP-JV del 20 febrero de
1986, tambin se consider procedente la inscripcin de un embargo encontrndose vigente un bloqueo registral,concordadocon el criterio contenido en el
acuerdo
antes mencionado, y agregando adems que 'en todo caso, el embargo y el
remate judicial, bajo ninguna circunstancia pueden perjudicar derechos que
eventualmente tuvieran la persona o institucin a favor de la cual se anot el
bloqueo'.
Al respecto esta instancia considera conveniente sealar que no comparte los
fundamentos que motivaron tanto la expedicin de la Resolucin N 0061860NARP-JV como el Acuerdo N 025-85-0NARP-JV antes indicados, puesto que
la interpretacin literal que en ellas se efecta no tiene en consideracin la finalidad de proteccin de la seguridad jurdica subyacente en el bloqueo registra!,
que debe garantizar el contraste que se ampara en sus beneficios, adems de la
reserva de prioridad, la imposibilidad de ser perjudicado por actos posteriores
practicados durante su vigencia.
Que adicionalmente, la literalidad del artculo 4 del D. Ley N 18278 no
permite afirmar que el embargo no se encuentra comprendido dentro de los
alcances de su prohibicin, puesto que si bien el embargo no es un derecho real,
su anotacin en el Registro s puede implicar una modificacin al derecho del
titular afectado con el mismo; cuyo gravamen asumirn tambin los sucesivos
adquirientes; asimismo, si bien el trmino 'inscripcin' es diferente al de
'anotacin' tambin se alude en sentido lato a la 'inscripcin' como categora
general de cualquier asiento registra! que pueda extenderse, sentido este que
resulta ms adecuado para interpretar la norma legal bajo comento".
A continuacin compartimos algunos pronunciamientos emitidos por el Tribunal Registra!, en relacin a fa inscripcin y anotacin de fa medida cautelar.
Es procedente la inscricin, si -no obstante conocer las deficiencias del ttulola judicatura reitera un mandato, asumiendo en tal sentido, fa responsabilidad de
la inscripcin ordenada (Resolucin del Tribunal Registra! N 0160-20010RLC/TR).
242
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 656
Cuando el ttulo consiste en partes judiciales donde se ordena practicar una

inscripcin, la rogatoria corresponde al juez, la misma que se encuentra formulada en el oficio que este remite al Registro y contenida en el mandato
comprendido en la respectiva resolucion, sin perjuicio que la solicitud de
inscripcin la realice la parte interesada o cualquier tercero por encargo de este
(Resolucin del Tribunal Registra! N 432-2000-0RLCfrR).
Resulta procedente inscribir la transferencia de un inmueble afectado con
medidas cautelares de embargos, aun cuando en el contrato de compraventa no
se haya hecho referencia a todos los gravmenes que contiene la partida
registra! respectiva, pues de conformidad con lo prescrito en el artculo 2012 del
Cdigo Clivl se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona
tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (Resolucin precedente
del Tribunal Registra! N 07-2002-0RLCfrR).
Tratndose de inscripciones o anotaciones que debern efectuarse en virtud
de un mandato judicial, cabe distinguir dos situaciones a) cuando existiendo
mandato judicial con anterioridad a la fecha del asiento de presentacin del
ttulo, el documento presentado no cumple con las formalidades
correspondientes o el mandato no consta en el ttulo pero es posible determinar
su existencia, configu- rndose un defecto subsanable y b) cuando el mandato
judicial en virtud del cual se efectuar la inscripcin no existe al momento de
generarse en asiento de presentacin del ttulo, supuesto en el cual se incurre
en defecto insubsanable, debiendo procederse a la tacha del ttulo (Resolucin
del Tribunal Registra! N 4322000-0RLCfrR).
Para proceder a la anotacin de la demanda deber adjuntarse los partes
judiciales sealados en el artculo 673 del CPC, sin embargo, en el caso
submateria nicamente se ha remitido la copia simple del escrito de la demanda
conteniendo el sello de recepcin del juzgado efectuado el 27 de marzo de
2001, fecha del asiento de presentacin del ttulo de alzada, motivo por el cual
al presumirse la inexistencia de los instrumentos pblicos exigidos por el
referido artculo, no resulta posible acceder a la anotacin rogada toda vez que
el ttulo adoleca originalmente de un defecto insubsanable, esto es, la
inexistencia al momento del ingreso del ttulo al registro, de la causa material
que dara origen a la inscripcin (Re- solucin del Tribunal N 337-2002-0RLCTR).
El registrador no debe calificar el fundamento o adecuacin a la ley del contenido de la resolucin judicial. Conforme a lo dispuesto en el segundo prrafo del
artculo 2011 del CC, el registrador est autorizado para solicitar aclaracin o
informacin adicional al juez, cuando advierte el carcter no inscribible del acto
que se solicita inscribir o la inadecuacin o incompatibilidad del ttulo con el antecedente registra!. Si en respuesta a ello el juez reitera el mandato de anotacin
o inscripcin mediante una resolucin, incorpora al fondo del proceso dicha circunstancia, y en consecuencia, al emitir pronunciamiento sustantivo, el mismo no
243
ART. 656
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CML
puede ser objeto de calificacin por parte del registrador, siendo en estos casos,
responsabilidad del magistrado el acceso al registro del ttulo que contiene el
mandato judicial, de lo que deber dejarse constancia en el asiento regstral"(115>
Que el artculo 617 del CPC derogado, antecedente del artculo 648 del CPC,
estableca taxativamente la relacin de bienes inembargables, norma legal que
no prohbe en ningn precepto la afectacin con la medida cautelar de embargo
y la consiguiente adjudicacin como consecuencia de dicha medida, sobre los
derechos expectaticios de uno de los cnyuges en una sociedad conyugal,
por lo que en principio, denegar la inscripcin de dicha medida dictada por juez
competente sera -en el fondo- suspender la eficacia y hacer ilusoria la
aplicacin de sus efectos, teniendo en cuenta adems que proviene de un
mandato cuyos fundamentos han sido evaluados en sede judicial.
Que como es de verse el rgano jurisdiccional ha emitido pronunciamiento
sustantivo respecto a la procedencia de considerar derechos y acciones de cada
uno de los cnyuges en la sociedad de gananciales, lo que precisamente
determi- n que se dictara la resolucin que orden la adjudicacin del 50% de
los derechos y acciones a favor de la apelante, y la resolucin que ordena el
otorgamiento de la escritura pblica correspondiente, interpretacin esta que al
constituir mandato judicial emanado del rgano competente para conocer la
controversia jurdica, no puede ser dejada sin efecto, directa o indirectamente,
o cuestionada en sede registra! conforme lo establece el artculo 4 de LPOJ
(Resolucin del Tribu- nal Registral N 0435-2000-0RLCffR) .
.m..
JURISPRUDENCIA
Las instancias de mrito han establecido que en el proceso penal que indican se orden el
embargo del inmueble materia de la tercera, el que se inscribi en el Registro de la
Propie dad Inmueble el 4 de julio de 2000 y que la actora sustenta su derecho de
propiedad en la escritura pblica de anticipo de legma de fecha 20 de enero de 1987,
otorgada en su favor por sus padres, la que no se ha inscrito en el Registro de la
Propiedad Inmueble, por lo que se concluye, que el derecho de la parte demandante sigue
sin inscribirse, por lo que el anticipo de legtima no puede ser opuesto al embargo
inscrito (Cas. N 4905-2007- Arequipa,. 1110312008).
Es aplicable el principio de prioridad registra/ cuando concurren en el registro dos titulares
de derechos de naturaleza real, en cuyo caso tendr preferencia quien haya inscrito
prime ro. En cambio, cuando se trata de derechos de diferente naturaleza, se aplican las
normas del derecho comn.
(115) Criterio adoptado en las Resoluciones N 452-1998-0RLCfTR del 4 de diciembre de 1998, N" 236-19990RLC/ TA del 21 de setiembre de 1999, N" 279-2000-0RLCfTR del 11 de setiembre de 2000, N 406-20000RLCfTR del 21 de noviembre de 2000, N 435-2000-0RLCfTR del 13 de diciembre de 2000, N 448-20010RLCfTR del
17 de octubre de 2001; N" 160-2001-0RLCfTR del 9 de abril de 2001, 70-2002-0RLCfTR del 4 de - febrero de
2002, N 030-2003-SUNARP - TA-L del 23 de enero de 2003 y N 216-2003-SUNARP del 4 de abril de 2002.
244
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
656
Ante un enfrentamiento entre el derecho personal y el real, tendr preferencia el titular del
derecho real porque goza de la oponibilidad erga omnes que no tiene el derecho personal.
El hecho de haberse embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad
de los demandados, no podr hacer valer su derecho de embargante contra quien, al
momento del embargo, era el verdaderopropietario, a pesar de que este inscriba su
derecho con posterio ridad (Exp. N 10199, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Ner vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurdica, p. 285).
La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro. Aun cuando la compraventa celebrada por el actor, es de fecha cierta,
tal acto jurdico no puede oponerse sobre la hipoteca, en razn del principio de
prioridad (Exp. N 374798, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Nar vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
301302).
Entre un derecho personal y uno real, tendr preferencia el titular del derecho real porque
goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal.
Si se ha embargado un inmueble que en el registro aparece como propiedad del
demanda do, no podr hacer valer su derecho el embargante contra quien al momento del
embargo era el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con
posterioridad (Exp. N 464998, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
Ledesma Ner vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
303304).
Encontrndose gravado el inmueble con hipoteca a favor de la actora, no se requiere que
este sea objeto de medida de embargo en forma de inscripcin para asegurar el cumpli
miento de Ja obligacin puesta a cobro, porque la decisin definitiva se encuentra asegu
rado con dicho gravamen.
Es vlido que el acreedor solicite Ja venta judicial del bien hipotecado, en proceso ejecuti
vo, siempre que se acredite que dicho gravamen est garantizando el cumplimiento de la
obligacin (Exp. N 26441261398, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
El artculo 656 del CPC exige para ejecutar una medida de embargo en forma de inscrip
cin, su anotacin en el registro del monto de la afectacin, lo que restringe el derecho del
embargante respecto a mantener la medida cuando se cumple con el pago de esa canti
dad, mxime si el artculo 617 del CPC autoriza la variacin de esta, inclusive en su
monto (Exp. N 6298, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Ac tual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 507).
Debe ampararse el pedido de medida cautelar en forma de inscripcin sobre un bien per
teneciente a la sociedad conyugal, pues dada la naturaleza provisoria de la misma, no
puede considerarse que afecte de manera definitiva la porcin que en caso de divisin
corresponda a la cnyuge no obligada (Exp. N 7897N, Ledesma Narvez, Marianella,
Cuando se trata de un bien mueble inscribible, la prenda solo surte sus efectos a partir de
Ja inscripcin en el registro respectivo.
Las inscripciones contenidas en los antecedentes registra/es se presumen ciertas y produ
cen todos sus efectos, mientras no se rectifiquen o se declare judicialmente su invalidez.
La prioridad en el tiempo determina la preferencia de los derechos que otorga el Registro.
El embargo en forma de inscripcin no impide solicitar una de depsito, con el fin de
consolidar el aseguramiento de su crdito, la cual no significa que dicha ejecucin
determi ne Ja invalidez de Ja otra (Exp. N 479797, Primera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Ma rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 491492).
245
ART.
656
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CIVIL
El embargo una vez inscrito deja de tener una connotacin de derecho creditorio o mera
mente personal, toda vez que goza de publicidad, es oponible erga omnes y hace perder
la buena ;e de todo aquel que pretende celebrar actos respecto del bien afectado con la
medida cautelar (Exp. N 21595, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a,
El gravamen que soporta un bien no impide su transferencia, por cuanto el embargante
tiene expedito su derecho de ejecutar la medida (Exp. N 161495, Primera Sala Civil,
El adquiriente de un bien afectado con medida cautelar tiene la obligacin de responder
hasta por el monto inscrito, no siendo viable que despus de su adquisicin se ample la
medida (Exp. N 106597, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Jurispru
Por el principio registra/ ''todo acto jurdico ejerce sus efectos cuando es oponible a terce
ros" pues toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. El plazo
para computar la prescripcin se inicia en el momento que fue inscrito el embargo. Debe
ampararse la excepcin s desde la fecha en que la demanda fue incoada ha transcurrido
en exceso el plazo sealado en el artculo 2001 inciso 4 del Cdigo Civil (Exp. N 1411
2000, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Ledesma Narvez, Mariane
1/a. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 338).
246
EMBARGO EN FORMA DE
RETENCIN
1ARTCULO
657
Cuando la medida recae sobre derechos de crdito u otros bienes
en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con ella,
puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del
juzgado, de positando el dinero en el Banco de la Nacin.
Tratndose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones
y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a
disposicin del juez.
Si el poseedor de los derechos de crdito es una entidad finan
ciera, el juez ordenar la retencin mediante envo del mandato
va correo electrnico, trabndose la medida inmediatamente o
excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje
constancia de su decisin.
Para tal efecto, todas las entidades financieras debern comu
nicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la direccin
electrnica a donde se remitir la orden judicial de retencin. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de P.P.
C.T.
art. 655.
art. 98.
art. 118 inc 4.
/l!o Comentario
1. Como ya lo seala el artculo 642 del CPC, mediante el embargo se puede
afectar un bien o un derecho del presunto obligado.
El embargo en forma de retencin presupone la existencia de derechos
patrimoniales a favor del afectado con la medida, los que pueden ser reales o
personales.
La norma en comentario hace referencia a ambos, al permitir que la medida
pueda recaer sobre "derechos de crdito u otros bienes cuyo titular es el
afectado con ella". En este caso, el retenedor es el futuro deudor del embargado
(crditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposite, todo
o parte de lo que debe abonar al embargado, siendo considerado como rgano
de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depsito en el Banco de la
Nacin y no se hubiere desempeado como depositario de la prestacin debida.
(')
247
ART. 657
COMENTARIOS
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PROCESAL
CIVIL
2. El derecho de crdito es la facultad de exigir un pago o cumplimiento de una

prestacin. Implica la concurrencia de tres elementos: los sujetos, la prestacin y
el vnculo jurdico. Los acreedores y deudores son los sujetos, precisando que el
afectado con la medida cautelar asume el rol del acreedor; la prestacin consiste
en dar, hacer o no hacer y el vnculo es el nexo que armoniza los otros elementos.
Es un derecho relativo porque se hace valer y tiene eficacia solo contra determinadas personas que son los deudores, quienes actuarn en la medida cautelar
como retenedores.
En una relacin contractual de compraventa de alguna mercadera, la retencin operara sobre el pago que tendra que exigir el afectado con la medida cautelar; por citar, una empresa destinada a la produccin y comercializacin de agua
mineral, vende a una reconocida cadena de supermercados determinada cantidad de mercadera, obligndose a cancelar el precio dentro de un plazo determinado. La retencin podra operar sobre el derecho de crdito que tiene a su favor
la empresa productora de agua mineral, actuando la cadena de supermercados
como agente retenedor. La notificacin judicial de retencin priva al acreedor del
derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
Vase otro caso en la relacin contractual de arrendamiento, celebrado entre
un tercero (arrendatario) y el deudor (arrendador) afectado con la medida cautelar. Al tener este una acreencia a su favor, sobre los alquileres del inmueble, el
inquilino opera como retenedor. Como seala la redaccin del artculo en comento, "el tercero retenedor retendr el pago a la orden del juzgado, depositando el
dinero en el Banco de la Nacin". El crdito embargado queda, en cierto modo,
desvinculado del patrimonio del acreedor y el ejecutante adquiere sobre l un
derecho preferencial que lo asigna a su patrimonio. Se produce la atribucin y
transferencia al embargante del crdito retenido.
Otro aspecto a destacar en este tipo de afectaciones es el monto cautelar. El
inciso 6 del artculo 648 del CPC lo limita a "las remuneraciones y pensiones,
cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es
embargable hasta una tercera parte. Cuando se trata de garantizar obligaciones
alimentarias, el embargado proceder hasta el sesenta por ciento del total de los
ingresos, con la sola deduccin de los descuentos establecidos por ley''. Como se
aprecia la retencin es limitada cuando se afecta remuneraciones y pensiones;
pues se evita afectar la subsistencia de la persona obligada; sin embargo, dicha
limitante no aparece considerada cuando se afecta los ingresos o derechos de
crdito de una persona jurdica, que inclusive podra poner en riesgo su estabilidad financiera y comercial de la presunta deudora. Hay opiniones que al respecto
consideran que dicha retencin tambin debe contemplar lmites para la afectacin, por ejemplo, permitir la afectacin del 10% sobre una factura por cobrar.
3. El otro supuesto que refiere el artculo para que opere la retencin es la
existencia de otros bienes en posesin de terceros, cuyo titular es el afectado con
248
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 657
ella. Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir los
bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es una
extensin al derecho real de propiedadque goza el deudor sobre sus bienes y
como tal, el ejecutante subsumindoseen
la esfera de su deudor
propietario,asume la persecucinde los bienes que se encuentren an en poder
de terceras personas, para afectarlos. Esta persecucin est limitada a las
reservas que la ley o el propio deudor hubiere constituido sobre l, como por
ejemplo, el usufructo, que es un derecho real sobre cosa ajena que permite a
terceras personas usar y disfrutar el bien cuya afectacin posteriormentese busca
a travs de una medida cautelar;en dicho caso, el secuestro conservativo no se
puede oponer al usufructo inscrito con antelacin en registros.
4. Como se aprecia de la norma en comentario, no aparece regulacin alguna
sobre la posibilidad que el retenedor no cumpla con poner a disposicin del
juzgado el valor del crdito retenido o los bienes. En estas circunstancias
Hurtado considera que "el retenedor se convierte en obligado solidario respecto
del pago del monto del crdito retenido, en consecuencia, la exigencia para el
pago del crdito es directa al retenedor, sin perjuicio del pago de los intereses
legales que se generen desde la fecha en que tena la obligacin de hacer el
depsito de la suma dineraria a la orden del juzgado".
El Tribunal Constitucional mediante sentencia del 28 de enero de 2003 ha
considerado que la conducta procesal del retenedor vulnera el principio
constitucional de la tutela judicial efectiva. Mediante una accin de amparo, se
demanda a la empresa Centromn Per S.A. para que cumpla con la ejecucin
inmediata e incondicional de los actos que le corresponden en su calidad de
rgano de auxilio judicial. A continuacin transcribimos algunos extractos de la
sentencia para una mejor referencia de ella.
"Aparece de los antecedentes del caso que a consecuencia de la Resolucin
emitida con fecha 24 de febrero de 1995, en el proceso sobre beneficios sociales
seguido por don Luis Carlos Vicente Patroni Rodrguez contra la Empresa de
Ser- vicios de Proteccin de Ejecutivos S.R.L (EPROS S.R.L.), el Primer
Juzgado de Trabajo de Lima decret, mediante acta de embargo, instituir a la
empresa Cen- tromn Per S.A. como rgano de auxilio judicial, a fin de que se
constituyera en ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la
referida demandada".
Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a la parte
demandante, el juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa Centromn,
para que deposite el importe de $ 35,995.33 que por mandato del juzgado se le
orden retener. La demandada, lejos de acatar el mandato judicial en los
trminos antes sealados, ha venido incumpliendo, a pesar del requerimiento y
la multa impuesta, sin que vare su comportamiento.
Por su parte, la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un presunto
derecho sobre los fondos depositados a consecuencia de haber interpuesto un
249
ART. 657
COM":NTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
proceso no contencioso sobre derecho real de retencin contra EPROS S.R.L,

dicho argumento ha quedado totalmente desvirtuado con lo resuelto por el
Primer Juzgado Transitorio Laboral de Lima, en el que considera que no existe
ninguna afectacin sobre los fondos de garanta administrados por Centromn
Per,y menos an adjudicacin alguna a su favor.
Ante la circunstancia evidentemente sui gneris de que el demandante de la
presente causa tampoco haya podido hacer efectiva ninguna medida de
embargo contra Centromn, porque el Poder Judicial ha considerado que dicha
medida solo cabe contra la parte demandada y no contra un rgano de auxilio
judicial (resolucin de fojas 09, del 15 de septiembre de 1999), su situacin se
torna claramente incierta y adquiere un sesgo controversia!. Por un lado, la
judicatura le da la razn y apercibe a quien es depositario del monto que le
corresponde, mas no tiene forma de hacer cumplir lo que ordena, como lo
demuestran los sucesivos requerimientos judiciales y el tiempo transcurrido
hasta la fecha; por otro lado, le impide que pueda utilizar una medida cautelar
contra la entidad retenedora de tales fondos y cuyo proceder resulta a
todas.luces ilegtimo.
Frente a una situacin como la descrita y constreido a la inercia de una va
judicial que parece empeada en sacrificar la justicia como valor, solo cabe una
alternativa, y es la que proporciona la presente va constitucional, la que, por lo
dems, no debe interpretarse como avocamiento o interferencia en las responsabilidades propias del Poder Judicial, sino como un instrumento legtimo de correccin efectiva frente a actos u omisiones que, como en el caso de autos, resulten,
indudablemente, inconstitucionales.
Dentro del contexto sealado, queda claro para este colegiado que lo que se
ha vulnerado en el presente caso es el derecho a la tutela judicial efectiva,
reconocida en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, pues conforme
aparece de los actuados, es la conducta omisiva, palmariamente maliciosa de
quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene impidiendo la
ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego de un proceso
judicial presuntamente regular''.
En el Congreso aparece un Proyecto de Ley N 1047-2006 que propone la
modificatoria al artculo 657 del CPC a fin que se incorpore a su redaccin el
texto siguiente: "en caso el tercero retenga y deposite un monto parcial del
ordenado, el juez a peticin de parte, pondr a disposicin del ejecutante el
respectivo certificado de depsito judicial para su cobro, sin perjuicio de
notificar al afectado y ordenar posteriormente la retencin de otros bienes hasta
completar el monto total del embargo". Segn la exposicin de motivos de dicho
Proyecto, se seala que es comn que los jueces se resistan a endosar el
respectivo certificado de depsito judicial al ejecutante, en tanto el agente
retenedor no haya cumplido con depositar el monto total afectado. Como el
Cdigo Procesal no regula dicha posibilidad, de endoce parcial, sugieren esa
especial regulacin.
250
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 657
Me parece que dicha observacin no resulta de trascendencia para justificar

una modificatoria al artculo en comentario, toda vez que los vacos o defectos
que pudiere tener una norma, perfectamente son suplidos por la actividad
integra- dora y de interpretacin, de la que estn premunidos los jueces .
.s. El D. Leg. N 1069 incorpora la posibilidad de recurrir a la retencin en las

entidades financieras mediante el envo del correo electrnico u por otro medio
fehaciente que deje constancia de la decisin judicial. La redaccin de esta
norma es importante porque se aprecia la creciente influencia de la informtica
en las comunicaciones; muestra de ello es la masificacin del correo electrnico
que ingresa a la comunicacin para el reemplazo del soporte papel por el
soporte magntico.
En la medida que se han ido generalizando masivamente las comunicaciones
realizadas con el apoyo de medios electrnicos como telfonos, videos, redes
internas, redes mundiales, etc., los negocios, las transacciones financieras y
todo el trfico mercantil han ido perdiendo, poco a poco, ese soporte material
tradicional, plasmado en un papel con tinta indeleble y firmado de puo y letra,
que permita sentir un cierto sabor de seguridad.
Bajo ese escenario se ha incorporado el correo electrnico como un mecanismo vlido de trasmitir a las entidades financieras el mandato cautelar para la
retencin. El correo electrnico es un servicio de Internet que nos permite enviar
y recibir mensajes desde nuestra computadora a cualquier otra que est
conectada a la red. El sistema funciona aunque la computadora est apagada,
porque el correo electrnico se "deposita" en un servidor, que es la computadora
a la que se conectan muchos usuarios y donde queda almacenado el correo
electrnico que recibimos. Para enviar y recibir la "correspondencia" ambos
usuarios deben tener, adems, una "direccin electrnica", de ah que el texto en
comentario seala que para la comunicacin electrnica, todas las entidades
financieras debern comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la
direccin electrnica a donde se remitir la orden judicial de retencin.
6. Un aspecto crucial a superar en este tipo de comunicaciones es la
evidencia que el receptor ha recibido el mensaje que contiene el mandato judicial
de retencin. Cuando los hechos son trasmitidos al proceso a travs de
documentos y estos tienen un soporte-papel, puede darse la posibilidad de que
la fuente y el medio concurran a la vez; por citar, una carta con sello de
recepcin o un contrato cuyo contenido aparece redactado a puo y letra y
adems suscrito por el propio otorgante; sin embargo, no siempre esto es as,
porque la fuente y el medio pueden estar disociados, como sera en el caso del
documento electrnico. La declaracin de voluntad es trasmitida al proceso,
bajo un soporte informtico, el mismo que aparece desmaterializado.
251
ART.
657
COMENTARIOS
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PROCESAL
CIVIL
Intentando una definicin de documento electrnico podemos decir que es el

soporte electrnico y ptico en el cual se asientan variables de estos tipos (seales electrnicas o seales pticas) las que -transformadas mediante el programa
apropiado por una computadora- pueden ser comprendidas en los lenguajes
convencionales, ya sea en una pantalla (monitor) o en el papel (por la
impresora).
Para Falcn(116> es aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en
un soporte informtico y que puede ser reproducido. Es un conjunto de campos
magnticos aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado cdigo. El
documento electrnico no difiere en nada de un documento comn con el mismo
objeto. La dificultad de conocer el contenido (que solo puede hacerse por medio
de una computadora) no difiere de un instrumento escrito en otra lengua que la
usada regularmente en determinado territorio.
Un elemento fundamental a tener en cuenta en este tipo de comunicaciones
a las entidades financieras, para las retenciones por medida cautelar, es contar
con un medio fehaciente que deje constancia de la decisin cautelar que se
encarga ejecutar, para lo cual, ser objeto principal verificar si existen o no, las
garantas de comunicacin que a continuacin se describe. Seala Riofro<111>
algunos parmetros a tener en cuenta, que a continuacin reproducimos: a) La
autenticidad del documento. Tratndose de documentos pblicos se
presumen autnticos o indubitados, salvo prueba en contrario; en cambio, los
documentos privados no se presumen autnticos, resultando necesario el
reconocimiento. b) La integridad del documento. El documento contiene toda
la informacin que constaba al momento de su emisin y que desde entonces
no ha sido alterada. "Puede ser vista como la cualidad de un documento de no
estar alterado, o como garanta que resguarda esa cualidad. Como garanta, le
asegura al receptor del documento que la informacin enviada, recibida o
archivada, no ha sido alterada". Las causas de la alteracin -segn Riofro-(118>
pueden ser varias como, el tiempo, que puede daar los papeles o borrar el
contenido de las fotocopias; una disfuncin en un servidor puede ocasionar que
un correo electrnico llegue alterado; un tercero audaz puede alterar
dolosamente un mensaje para que no llegue a su destino tal como sali. Podra
darse el caso que existan documentos que por estar guarda- dos en frgiles
soportes (un archivo de texto guardado en copia de carbn), no sean ntegros y
que, el juez no pueda considerarlos como pruebas. En este caso, dicho.
documento se le podra asignar el valor de principio de prueba, a que refiere el
artculo 238 del CPC. En conclusin, se puede decir que la inalterabilidad es
una garanta difcil de conseguir. e) La originalidad del documento. En este
(116) FALCN. Tratado de la prueba, T.1, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 898.
(117) RIOFRO MARTNEZ-VILLALBA, Juan Carlos. La prueba electrnica, Temis, Colombia, 2004, p. 106.
(118) bidem.
252
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 657
caso, partimos de un soporte que primero recibi la informacin. Para obtener

una reproduccin es necesario que previamente exista el documento original; sin
embargo, ms que preocuparnos porque los documentos sean originales
debemos apreciar que estos sean ntegros. Como seala Hiofno"'", "el problema
en el mundo informtico es que el original de un documento electrnico solo
puede ser aquel que est archivado en el computador donde se lo ha digitado o
creado. Para producir en el proceso un documento electrnico original, en
stricto sensu, ser necesario incorporar a los autos la computadora donde se
cre el documento". d) El "no repudio" es una garanta que prueba que el
autor envi la comunicacin y que el destinatario la recibi. Consiste en la
capacidad de probar que una determinada comunicacin ha sido originada,
admitida y enviada a una determinada persona. El no repudio en la recepcin
se puede conseguir mediante un correo certificado o un acuse de recibo. e) La
confidencialidad. Garantiza que un documen- to solo pueda ser ledo por su
destinatario. Esta puede ser vista como un derecho o garanta a las
comunicaciones. La inviolabilidad y el secreto es la norma general en las
comunicaciones. f) La veracidad. Si bien la autenticidad y la integridad de un
documento dependen del medio de comunicacin, la veracidad est vinculada
fundamentalmente con el mensaje, en tanto este puede contener ideas y juicios.
~
JURISPRUDENCIA
Segn el D. Leg. N 656, si et trabajador era despedido por comisin de falta grave que
haya originado perjuicio econmico al empleador, este tena la potestad de notificar al
depositario de la compensacin por tiempo de servicios de dicho trabajador para que que
de retenido el monto de dicho depsito y sus intereses, a las resultas del juicio que
promo viera el empleador.
El juzgado, ante ello, debe ordenar a la entidad bancaria un informe completo y documen
tado sobre toda ta cuenta de compensacin por tiempo de servicios del demandado, y
fecho exigir que consigne el monto que legalmente corresponde ser retenido a favor de la
demandante.
La legislacin sobre compensacin por tiempo de servicios, por tratarse de norma espe
cial, prima sobre la ley general que rige la actividad bancaria (Exp. N 1190-99, Sala de
Si bien como, resultado del proceso seguido entre las partes, el ejecutante logr se te
entregue sumas retenidas en depsito bancario, tambin lo es, que a travs de una medi
da cautelar la Sala de Derecho Pblico ha suspendido los efectos de cualquier acto del
juez demandado que tienda a afectar el derecho de propiedad del ejecutado, por lo que
resulta conveniente, al haberse cuestionado la regularidad del procedimiento, va amparo,
retrotraer Ja ejecucin del fallo, para restablecer el equilibrio entre las partes, suspendien
do ta entrega de las sumas retenidas (Exp. N 34688-1226-98, Sala de Procesos Ejecu
tivos, Ledesma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdi
ca, pp. 565-566).
(119) RIOFRO MARTNEZ-VILLALSA, Juan Carlos. Op. cit., p. 109.
253
ART.
657
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Encontrndose establecido el derecho alimentario de la solicitante y de los hijos del

obliga do, en porcentajes expresamente dispuestos por resolucin judicial ejecutoriada,
procede amparar el pedido de variacin de embargo en forma de retencin de los
beneficios socia les, respecto a los porcentajes que deba corresponder/e a cada uno de
ellos.
Dicha medida est orientada a salvaguardar las futuras pensiones del conjunto de alimen
tistas (Exp. N 2307-98, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 523-524).
El porcentaje de la compensacin por tiempo de servicios del obligado que se embarga en
forma de retencin, constituye una garanta para el pago de pensiones a futuro.
Esta suma constituye una garanta mientras est vigente la sentencia que ordena la pres
tacin de alimentos, pudiendo el obligado pedir que se traslade a otro bien que a conside
racin del juzgador sea suficiente para responder de la obligacin (Exp. N 1646-97, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual,Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 136)
254
EJECUCIN
DE LA RETENCIN
1ARTCULO
658
El Secretario interviniente sentar el acta de embargo en pre
sencia del retenedor, a quien le dejar la cdula de notificacin
correspondiente, haciendo constar el dicho de este sobre la
posesin de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a
firmar, dejar constancia de su negativa.
/Lo Comentario
El presente artculo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecucin de la retencin. El ejecutor, llamado secretario judicial, es el que colabora
para viabilizar la retencin, tomando personalmente el dicho del tercero en relacin a derechos reales o derechos de crdito que pudiera tener a su favor el
afectado con la medida. Ello porque los secretarios estn encargados de dar fe
de las actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus
funciones judiciales. El artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y
obligaciones de los oficiales auxiliares. El secretario debe hacer constar el dicho
del tercero sobre la posesin de los bienes y otros datos relevantes. Si se
niega a firmar, dejar constancia de su negativa.
El embargo en forma de retencin es frecuentemente utilizado en la actividad
bancaria. Cuando se solicita la retencin sobre determinada cuenta de ahorros,
la misma que es identificada previamente, el secretario se constituir para
indagar sobre los fondos de esta; sin embargo, no siempre se puede tener
acceso al nmero de cuenta bancaria ni conoce el banco en el que puedan estar
depositados los fondos del ejecutado. En estos casos, tanto el ejecutante con el
secretario visitarn cada entidad bancaria del sistema financiero, procediendo a
"tomar el dicho" de cada funcionario, conforme lo refiere el artculo 659 del CPC.
Otra forma de abordar la ejecucin de la retencin es cursando comunicacin
a todas las entidades financieras solicitando la retencin de los fondos que
pudiera existir a favor del ejecutado. La notificacin judicial de retencin priva al
acreedor del derecho de exigir y al deudor del de ejecutar el pago.
Aprciese que la retencin opera sobre los bienes del deudor que estn en
poder de terceros, los mismos que no solo pueden ser dinerarios sino en
especies o mercadera.
255
FALSA DECLARACIN
RETENEDOR
DEL
1A~I~.ij~~L6-5~ J
Si el intimado para la retencin niega falsamente la existencia
de crditos o bienes, ser obligado a pagar el valor de estos al
vencimiento de la obligacin, sin perjuicio de la responsabili
dad penal a que haya lugar.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 53 inc. 1.
Lo Comentario
1. El Cdigo contempla dos supuestos sobre la actuacin del retenedor: a)
que pague directamente el retenedor al afectado, en resistencia al mandato
cautelar; y b) que niegue falsamente la existencia de crditos o bienes. La norma
en comentario, precisamente hace referencia a este ltimo supuesto.
La informacin certera de la existencia de estos derechos de crdito, hubiera
permitido un embargo en forma de retencin o de secuestro conservativo, segn
la naturaleza del derecho patrimonial intimado. Consecuentemente, el intimado
retenedor est obligado a pagar el valor del crdito o de los bienes existentes, al
vencimiento de la obligacin.
Debe tenerse en cuenta que los derechos de crdito se materializan
mediante su incorporacin a un documento escrito al que se reconoce la aptitud
para ser objeto de trfico, de manera que la transmisin del documento equivale
a la transmisin del derecho que representa, como sucede con los ttulos
valores. Estos no son otra cosa que documentos escritos que incorporan el
contenido de un derecho cuyo ejercicio est supeditado a la tenencia material
del documento; su transmisin queda favorecida al considerarse transmitido el
derecho con la entrega del documento que lo incorpora.
2. El embargo en forma de retencin no solo puede operar a pedido del demandante sino que tambin puede responder a un pedido del interventor judicial
cuando tiene por objeto hacer efectivos embargos sobre las rentas del deudor. Al
deudor del embargado se le notifica para que retenga y deposite todo o parte de
lo que debe abonar al embargado. Vase el caso del arrendamiento, donde el
ejecutado tiene la condicin de acreedor en dicha relacin. Mediante la
retencin se
256
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 659
comunica al arrendatario retenga el pago de la renta al arrendador y deposite el

dinero en el Banco de la Nacin a la orden del juzgado.
3. La falsa declaracin del retenedor genera adems responsabilidad penal.
En tal sentido lase lo regulado sobre los delitos contra la funcin jurisdiccional,
en el artculo 412 del CP "el que, legalmente requerido en causa judicial en la
que no es parte, expide una prueba o un informe falsos, niega o calla la verdad,
en todo o en parte, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres aos".
257
DOBLE
PAGO
1.MH~~~Q,~6
Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directa~

mente al afectado, ser obligado a efectuar nuevo pago a la or~
den del juzgado. Contra esta decisin procede apelacin sin
efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P.
art. 372.
art. 392.
Lo Comentario
Este artculo consagra el aforismo "el que paga mal, paga dos veces" recogido
en el artculo 1228 del Cdigo Civil que seala "el pago efectuado por el deudor
despus de notificado judicialmente para que no lo verifique, no extingue la obligacin". El artculo 1242 del derogado Cdigo Civil de 19313 tambin haca referencia a este pago.
Se parte de la idea central de que el patrimonio de una persona responde por
las obligaciones de esta. En tal sentido, un acreedor puede obtener orden judicial
para que no le sea pagado el crdito que dicha persona tenga frente a tercero.
Vase en el caso del arrendatario que se obliga frente al arrendador al pago de
una renta en forma mensual. Aqu opera una relacin de acreencia a favor del
arrendador, sin embargo, este, en otra relacin sustancial ajena al arrendamiento,
tiene una posicin de deudor, la misma que es materia de ejecucin judicial, por
tanto, el acreedor de esta relacin puede pedir se notifique judicialmente al deudor-arrendatario para que no verifique el pago a favor del acreedor-arrendador y
retenga el pago a la orden del juzgado.
Este tercero se halla impedido de verificar el pago, desde el momento en que
es notificado judicialmente. El caso descrito muestra a) la concurrencia de tres
individuos, el deudor y el acreedor y un tercero, acreedor del ltimo; y b) la eficacia
del pago se refiere solo al tercero embargante; no tiene eficacia en cuanto a las
relaciones entre el acreedor y e! deudor que se mantiene en los trminos de la
relacin que los liga.
La retencin notificada al deudor no altera el vnculo jurdico establecido entre
l y su acreedor; este queda nicamente impedido, por mandato judicial, de recibir el pago de lo que se le debe. Cuando el retenedor incumple con la retencin,
258
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 660
tendr que pagar dos veces porque ser obligado a pagar adems, al tercero
que consigui que el juez notificara la retencin. La ineficacia del pago se
produce, solo en cuanto afecte el derecho del embargante. Seala Osterling<120l,
"si el retenedor paga a su acreedor, en realidad paga a quien ya no es tal
acreedor y defrauda los derechos del ejecutante, por lo que este puede
constreirlo a pagar de nuevo".
Len Barandiaran'F" comentando la redaccin del derogado artculo 1242 del
el mismo que ha servido de fuente del actual artculo 1228 del ce, seala
"mas propio sera decir que el pago no es vlido respecto al tercero (acreedor
embargante) pues en efecto, la consecuencia del pago verificado en tales
circunstancias es que el solvens queda obligado a hacer nuevo pago a favor
del acreedor embargante, quedndole al primero expedito su derecho para
repetir contra su acreedor, ya que de otra forma este se enriquecera
indebidamente".
ce
En relacin a la retencin, Osterling(122l precisa que la deuda embargada se

hace intangible en relacin al embargante. "El acreedor no podr otorgar a su
deudor en cuyas manos ha embargado la deuda de un tercero, ni la
condonacin ni un nuevo plazo para el pago, ni celebrar novacin ni otro acto
que implique la disposicin de lo debido". Agrega "el deudor en cuyas manos se
hace el embargo no podr oponer al embargante la compensacin que habra
podido oponer a su acreedor, si hubiera adquirido contra l una acreencia,
despus de hecha la notificacin del embargo"(123>.
Es importante revisar los comentarios de Osterling al artculo 1228 del Cdigo
Civil.
Plantea dos supuestos; el primero, que el deudor sea notificado
nicamente para que retenga el pago, porque podra existir, por ejemplo,
controversia entre el acreedor y un tercero sobre la titularidad del derecho; y el
segundo, que exista mandato judicial definitivo para que el deudor no pague al
acreedor sino a un tercero. Las consecuencias jurdicas, en ambos casos,
pueden ser distintas. "Si en la primera hiptesis el deudor, desacatando la orden
judicial, hace el pago al acreedor, este pago no extingue la obligacin. Pero si al
concluir la controversia el acreedor resulta victorioso, tal pago, sin duda, la
extinguira. En caso contrario, esto es, si el tercero gana el pleito, el deudor
tendra que pagar nuevamente, sin perjuicio de exigir tal restitucin al acreedor a
quien pag indebidamente.
Si en el segundo supuesto el deudor paga al acreedor, paga mal, y en este
caso estar obligado a pagar nuevamente a aquel a quien el juez le orden que
lo hiciera, prevaleciendo su derecho a la restitucin por el acreedor''.
(120) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Oblogaciones, Biblioteca para leer
el Cdigo Civil, Vol. XVI, Fondo Editorial Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, p. 413.
(121) LEN BARANDIARN Jase, Tratado de Derecho Civil,T. 11, pp. 282-284 citado por OSTERLING PARODI,
Felipe y CASTILLO FREYRE. Mario. Op. cit., p. 411.
(122) OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., p. 411.
(123) Ibdem.
259
ART.
660
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
ClVIL
En relacin a la restitucin, trascribimos la posicin de Osterlinq'"? "tratndose de bienes no fungibles que se han consumido por el uso, o que existen pero
deteriorados, o que se han extraviado, o que simplemente ya no existen; o de
prestaciones de hacer inmateriales, donde nada es posible de restituir; o de
prestaciones de no hacer, en que la abstencin ya se ha ejecutado.
Consideramos que en estos casos, como regla general, el acreedor estara
obligado a restituir al deudor, aunque en forma imperfecta, esto es, en dinero, el
valor de la prestacin. Partimos de la base, para llegar a esta conclusin, de que
el acreedor tambin tena conocimiento de la notificacin y que, no obstante ello,
la turpitude del deudor y del acreedor determinque aquel pagare mal. Si el
acreedor negligente o doloso no restituyera al deudor, aunque este hubiera sido
negligente, se enriquecera indebidamente.
Caso distinto sera aquel en el que el deudor notificado para no pagar, con
desconocimiento de este mandato por el acreedor, efectuara tal pago, el mismo
que naturalmente sera recibido por dicho acreedor. Aunque aqu se tratara solo
de negligencia imputable al deudor, estimamos que elementales razones de justicia y los propios principios del enriquecimiento indebido, exigiran al acreedor
restituir el valor de la prestacin.
Por otra parte, en caso que el deudor pagara al acreedor luego de notificado
para no hacerlo, y este no pudiera restituir la prestacin, por tratarse, por
ejemplo, de un bien que ha perecido en manos del acreedor, no podra cumplir
con dicha prestacin frente al tercero. Jurdicamente se tratara de un caso
equivalente al de prdida de la prestacin, por dolo o por culpa del deudor.
Entonces el deudor quedara ante el tercero obligado al pago de una
indemnizacin de daos y perjuicios, prevaleciendo, sin embargo, su derecho
para exigir a quien pag mal la restitucin del valor de la prestacin".
ffr/
JURISPRUDENCIA
Si el banco ejecutante solicit la medida cautelar de embargo en forma de retencin sobre
el reintegro tributario que recibira la empresa ejecutada por parte de la Sunat, la misma
que es amparada y notificada en la sede central de dicha institucin, sin xito; para los
efectos del artculo 660 del Cdigo Procesal Civil, el juez debe dilucidar previamente s le
corresponda operar como entidad retenedora a la Intendencia Regional de Lima, por
pertenecer el contribuyente (ejecutado) al directorio de dicha intendencia (Exp. N 419
(2442100), Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispruden cia
(124) OSTERLING PAROOI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Op. cit., pp. 415-416.
260
EMBARGO' EN FORMA DE
INTERVENCIN EN RECAUDACIN
.
ARTCULO 661
Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o

jurdica con la finalidad de embargar los ingresos propios de
esta, el juez designar a uno o ms interventores recaudado
res, segn el caso, para que recaben directamente los ingre
sos de aquella.
La disposicin del prrafo anterior es aplicable, tambin, a las
personas jurdicas sin fines de lucro.
La resolucin cautelar debe precisar el nombre del interven
tor y la periodicidad de los informes que debe remitir al
juez.
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
e. de P.P.
e.T.
LEGISLACIN
e.P.e.N.
arts. 80, 99, 111.

arts. 662, 663.
art. 98.
art. 118inc. 1.
COMPARADA:
Argentina
art. 222.
J!!o Comentario
1 . La intervencin judicial es la medida cautelar en cuya virtud una persona
designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de este, interfiere en la
actividad econmica de una persona fsica o jurdica, sea formal o informal,
para asegurar la ejecucin forzada o para impedir que se produzcan
alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes.
En opinin de Palacio, las intervenciones tienen una cobertura mayor, que
"aun cuando solo persiga en forma inmediata preservar la inalterabilidad de una
situacin de hecho, siempre sirve, en definitiva, como todas las medidas
cautelares al resultado prctico de un proceso cuyo objeto consiste en una
pretensin o en una peticin encaminada a dividir o adjudicar bienes, a
reconocer derechos reales sobre estos o a reemplazar a la persona o personas
que lo administran e incluso a liquidar y distribuir la totalidad de un patrimonio".
Existen tres modalidades de intervencin, para el Cdigo Procesal: la recaudacin, la informacin y la administracin. En el primer caso, se caracteriza por el
hecho que el auxiliar nombrado por el juez circunscribe su cometido a recaudar
261
ART.
661
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
sumas embargadas (interventor recaudador),tuviese a su cargo la informacin

sobre el movimiento econmico de la empresa (interventor fiscalizador) o
sustituyese al administrador o administradores de esas entidades (interventor
administrador).
Otras opiniones sostienen dos especies de intervencin: la que se limita a
fiscalizar o controlar la administracin de una sociedad, asociacin, ente
colectivo o patrimonio; y la que reemplaza provisionalmente al administrador o
administradores de la entidad o bienes que se trate (interventor administrador)
o actuar con ellos en forma conjunta (interventor coadministrador).
2. La intervencin en recaudacin que tiene como objetivo embargar los
ingresos propios de la empresa (sea de persona natural o jurdica) para lo cual,
el juez designa un rgano de auxilio judicial llamado interventor, a fin de que
recabe directamente los ingresos de aquella, sea que se perciban en forma
sucesiva, como sucede con los honorarios profesionales, los arrendamientos o
las entradas a espectculos pblicos. La intervencin puede recaer sobre
actividades dedicadas al comercio formal o informal.
Para que opere esta medida debe tratarse de bienes productivos de rentas,
frutos o productos, como la explotacin industrial o comercial, sea cualquiera su
importanciay naturaleza;sobre participacioneso regalascorrespondientesal
presun- to deudor en otras empresas; rentas provenientes de locacin de
inmuebles, etc.
Puede el juez contemplar la posibilidad del veedor en la intervencin en
recaudacin, al que le asignar funciones informativas, vinculadas a los
aspectos externos de la recaudacin.
La designacin del interventor debe recaer en una persona que posea los conocimientos necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la naturaleza
de los bienes o actividades en que intervendr. No requiere de la posesin de
ttulo profesional, pero s de especficos y probados conocimientos de ndole contable. Dichos profesionales son personas apropiadas para desempearse en calidad de interventores o veedores
Podetti(125i seala "el interventor judicial es un custodio y como tal, un auxiliar
externo del juez que lo designa. Como no existe una profesin u oficio que
pueda considerarse particularmente apto para esta funcin, no existen listas y los
jueces tienen amplia libertad para designarlos. Es obvio que no han de nombrar
a quien proponga el solicitante de la medida, porque ello tanto implicara como
poner en manos del presunto acreedor una medida que, por sus caractersticas,
puede ser muy gravosa para el deudor o presunto deudor. Y que han de
seleccionar a la persona que, bajo su propia responsabilidad, desempear el
cargo del interventor, fiscalizando entradas y reteniendo fondos".
(125) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial, T.4, Tratado de las medidas cautelares, Ediar,
Buenos
Aires, 1956. p. 239.
262
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 661
La norma no fija lmite al nmero de interventores. Para designar el

interventor, se tendr en cuenta la naturaleza, extensin de sus funciones,
frecuencia y capacidad del movimiento econmico de la intervenida; por citar,
si la empresa tiene sucursales en diversas provincias del pas, podra asignarse
un interventor por cada sucursal.
3. El interventor est obligado a llevar el control de ingresos y egresos de la
empresa intervenida. La medida no afecta las facultades dispositivas y administrativas, pues el interventor nicamente fiscalizar el funcionamiento y conservacin de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias. El juez
fijar la misin que debern cumplir y las atribuciones que le asigne, de
acuerdo con sus funciones, sin perjuicio de las que refiere el artculo 662 del
CPC.
Como seala la norma, la resolucin cautelar debe precisar el nombre del
interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al juez. A pesar de
que la norma no lo precise, la resolucin cautelar debe fijar la retribucin del
interventor en su cometido, pero el cobro solo puede ser ejercido una vez
concluida su misin y rendida cuenta satisfactoriamente de los dineros
retenidos y depositados, sin embargo, podra exceptuarse cuando la
intervencinsea por un lapso muy extenso y se fije la remuneracin por el tiempo
ms que por el monto retenido.
El interventor es un auxiliar del juez a cuyas directivas debe ceirse. Debe
designarse a una persona ajena a la sociedad intervenida y limitar su cometido a
la gestin que se le haya encomendado, adems de las obligaciones que detalla
el artculo 662 del CPC. El interventor, en calidad de auxiliar externo del juez,
debe asumir una actitud imparcial. No es recomendable que la designacin
recaiga en una persona, que como empleado o administrador,forme parte de la
empresa intervenida. Su designacin, como la de todo rgano de auxilio judicial,
est sujeta a la recusacin, impedimento o abstencin segn el caso (ver el
4. Una vez designado el interventor, aquel debe ser puesto en funciones por
el juzgado, recurriendo inclusive a la fuerza pblica, en caso de resistencia a la
ejecucin de la medida y ordenando el descerraje si fuere necesario para
allanar el domicilio de la ejecutada. Si esta tuviera varias sucursales, la
intervencin puede recaer en todas ellas, designando un interventor por cada
sucursal, procediendo a la ejecucin a travs de exhorto, en caso estas se
encuentren fuera de la competencia territorial del juzgado.
La recaudacin cubre el monto ordenado cautelar, pudiendo dicho monto ampliarse, con la consecuente prolongacin en el tiempo. Vase el caso del
recaudador que detecta que los ingresos de la empresa afectada no se vienen
recaudan- do directamente con dinero en efectivo sino por depsitos bancarios.
En estos casos, la retencin no podra exceder de un determinado porcentaje sin
riesgo de afectar capital y gastos de explotacin que corresponde respetar para
asegurar la generacin de ingresos.
263
ART.
ft
661
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CML
JURISPRUDENCIA
Es procedente amparar el pedido de embargo en forma de intetvencion y anotacin de la
demanda en el Registro de Personas Jurdicas de Lima, si el solicitante acredita no solo
su calidad de accionista con un porcentaje del 50% de acciones de la empresa
demandante sino su condicin de gerente de ella. Encontrndose discutiendo en el
proceso principal la resolucin de la empresa, ello implica que debe tener an ms
control de todos los movi mientos contables de los activos de dicha empresa (Exp. N
31807-99 (Resolucin N 2), Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos.
Ledesma Narvez, Marianella. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.
698).
264
OBLIGACIONES
RECAUDADOR
DEL
INTERVENTOR
.. ARTCULO 662 :
El rgano de auxilio judicial est obligado a:
1. Verificar el funcionamiento y conservacin de lo interveni
do, sin interferir ni interrumpir sus labores propias;
2. Llevar control de ingresos y de egresos;
3. Proporcionar, de los fondos que recauda, Jo necesario para
Ja actividad regular y ordinaria de lo intervenido;
4. Poner a disposicin del juez dentro de tercer da las cantida
des recaudadas, consignndolas a su orden en el Banco de
la Nacin. A pedido propio o de parte, puede el juez modifi
car el plazo para consignar; y,
5. Informar, en los plazos sealados por el juzgado, el desarro
llo regular de Ja intervencin, especialmente los hechos re
feridos en los incisos 1, 2 y 3 de este artculo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 55, 56, 663, 664, 668.

COMPARADA:
C.P.C.N.Argentina
art. 223.
LJJ Comentario
1. El interventor debe desempear personalmente el cargo con arreglo a las
directivas que le imparta el juez, ya que es colaborador externo del magistrado
que lo designa. Sus atribuciones emanan de la resolucin judicial que las enumera sin perjuicio de las que corresponde considerar implcitas. En caso de duda, el
interventor debe requerir autorizacin judicial.
El interventor debe limitarse solo a las medidas estrictamente necesarias para
el cumplimiento de su funcin, evitando las que comprometan su imparcialidad
respecto de las partes interesadas o que puedan producirles dao o menoscabo.
Es pasible de remocin cuando se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia.
2. El interventor judicial tiene el deber de limitar su cometido a la gestin que
se le haya encomendado informando objetivamente sobre ella, sin que pueda
admitirse su participacin en el proceso formulando peticiones que incumben
a las
265
ART.
662
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
partes, en cuanto estas pueden pretender que la medida cautelar se cumpla en

la forma ms adecuada. En ese sentido el interventor debe presentar los
informes peridicos que disponga el juzgado, tal como lo seala el inciso 5 del
artculo, sin perjuicio que al finalizar su mandato emita un informe final de todo lo
ejecutado.
Adems el interventor-recaudador, con la periodicidad que el juez fije, debe
poner a disposicin del juzgado las cantidades recaudadas, con los certificados
de depsito bancario por dichas sumas (ver el inciso 4).
Como se advierte del inciso 3, el interventor debe "proporcionar, de los fondos
que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenldo. La redaccin de este inciso es bastante amplia para fijar cunto es lo
necesario para la actividad regular. Si bien la recaudacin se orienta a retener
determinado monto establecido en el mandato cautelar, lo retenido no puede
exceder de un determinado porcentaje a fin de no poner en riesgo el
funcionamiento de la propia empresa y los gastos de explotacin, para asegurar
la generacin de ingresos. La norma no obliga al juez a establecer un monto de
la recaudacin dentro de un porcentaje, pero es importante que el juez lo fije
oportunamente en atencin al informe que emita el recaudador segn los
ingresos y egresos de la intervenida.
Tal como se aprecia del presente artculo, las obligaciones que se asigna al
interventor recaudador, no tiene nada que hacer con la administracin del negocio. Como seala Podetti(126>, "su misin se concreta y concluye con la fiscalizacin de la caja. Si la retencin que debe hacer es total, podr sustituir el cajero o
a quien perciba las entradas, rentas o beneficios; si es solo de una parte
proporcional de las entradas brutas, fiscalizar estas y exigir, diaria o
peridicamente, la entrega de la parte proporcional correspondiente; si de las
entradas netas, su fiscalizacin tendr que hacerse extensiva a los libros y
papeles, a fin de determi- narlas. Pero de todas maneras ha de procurar no
entorpecer ms all de lo indispensable, la administracin o parte de la
administracin intervenida, y dar cuenta al juez de cualquier inconveniente o
dificultad que pudiera presentrsele en el cumplimiento de su misin".
(126)
POOETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial,T.4, Tratado de las medidas cautelares, Ediar,
Buenos
Aires, 1956, p. 240
266
OBLIGACIN
ESPECIAL
.. A!ITC.lJLO 6&3)
El interventor recaudador debe informar, de inmediato, sobre
aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los
intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la
falta de ingresos y la resistencia e intencional obstruccin que
dificulte o impida su actuacin.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 662.
./tl!JJ Comentario
Una de las obligaciones que asume el interventor en recaudacin es informar,
en los plazos que seala el juzgado, el desarrollo regular de la intervencin,
especialmente sobre el funcionamiento y conservacin de lo intervenido, los
ingresos y egresos de la intervenida, as como los fondos que proporciona para
la actividad regular y ordinaria de lo intervenido.
Este informe pondr en conocimiento del juzgado y podr referirse a
"aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien
ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e
intencional obstruccin que dificulte o impida su actuacin".
Es trascendente este informe para la permanencia de la medida de intervencin dictada, pues si el interesado considera que la intervencin es improductiva, puede pedir la conversin del embargo a secuestro, con la consecuente
clausura del negocio.
Ntese que la intervencin en recaudacin recae sobre bienes productores
de rentas o frutos. Su funcin se limitar exclusivamente a la recaudacin de la
parte embargada, sin injerencia alguna en la administracin.
Una vez designado el interventor y producida la aceptacin del cargo, aquel
debe ser puesto en funciones por el secretario, quien en caso de resistencia a la
ejecucin de la medida, se halla facultado para requerir el auxilio de la fuerza
pblica y allanar el domicilio, pero dicha resistencia no es condicin para pedir la
conversin de la medida, la misma que opera solo cuando el informe seale que
es improductiva.
267
ART.
663
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Puede darse el caso de que el interventor emita al juez el siguiente informe:

"1) He cumplido con verificar el funcionamiento y conservacin de lo
intervenido, sin haber interferido ni interrumpido en las labores propias de la ejecutada;
2) Adems he llevado el control de los ingresos y egresos de la ejecutada. Al
respec- to debo manifestar que no me ha sido posible recaudar los ingresos
obtenidos por la ejecutada, en razn de que los clientes de esta efectan el
pago por los servicios que les brinda la ejecutada, a travs de depsitos en
efectivo en las cuentas corrientes en moneda nacional N 00-5555 del Banco
Buena Vida y cuenta corriente en moneda extranjera N 00-6666 de la misma
institucin bancaria; 3) En consecuencia, no he recaudado suma alguna que
haya tenido que ser consignada en el Banco de la Nacin y puesto a
disposicin del juzgado".
A tenor del informe citado, no puede calificarse de improductiva la empresa,
pero dicha informacin puede provocar la variacin de la medida a efectos de
recurrir a la retencin de tales depsitos.
268
CONVERSIN
ART.CULO. 664
DE LA RECAUDACIN
Si el interesado considera que la intervencin es improductiva,

puede solicitar al juez la clausura del negocio y la conversin
del embargo de intervencin a secuestro. El juez resolver pre
vio traslado al afectado por el plazo de tres das, y atendiendo al
informe del interventor y del veedor, si lo hay. Contra la resolu
cin que se expida procede apelacin con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 371, 633, 634 inc. 5, 649, 662.
Jl!o Comentario
1. Una de las caractersticas de la medida cautelar es su mutabilidad o
variabilidad, esto es que la medida dictada puede ser modificada para lograr
simetra entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada.
Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera
de las partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora, ampliacin,
reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar.
En el caso del embargo en forma de intervencin en recaudacin, esa variabilidad de la medida se va a expresar en la conversin de la medida de recaudacin a secuestro, facultad que le corresponde solo al beneficiado con ella, a
diferencia de la variacin, que le corresponde a cualquiera de las partes (ver el
La intervencin en recaudacin tambin puede generar la conversin a la
intervencin en administracin (ver el artculo 670 del CPC), de ah que este tipo
de cautelas se califiquen como secuestro por transformacin cuando se califique la intervencin de improductiva. Otro supuesto de conversin encontramos
en el embargo en forma de depsito, el mismo que puede convertirse a secuestro siempre y cuando el obligado se niegue a aceptar la designacin de depositario (ver el artculo 649 del CPC).
2. La intervencin en recaudacin no busca afectar el normal desarrollo de la
empresa, todo lo contrario, lo que se pretende es que ella siga operando para no
paralizar la produccin. El objetivo de la intervencin es recaudar parte de los
ingresos para la ejecucin forzada y los otros para que sean destinados a la actividad ordinaria y regular de la empresa intervenida.
269
ART.
664
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Por otro lado, para que opere la conversin de intervencin a secuestro es

determinante el informe que emita el interventor recaudador, en relacin a la productividad de la empresa afectada. Recin a partir de esa informacin, previo
traslado del afectado, proceder a la clausura del negocio, siempre que la
resolucin quede firme.
11~
JURISPRUDENCIA
La conversin del embargo de intervencin no requiere de mayores informes documenta
dos del interventor designado. Procede ampararla si fa medida cautelar no cump:c con el
objeto por el que fue emitida (Exp. N 540198, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Ante et informe del interventor sobre la improductividad del negocio intervenido, la carga
de fa prueba para contrarrestrar ello, le corresponde al afectado, consignando fondos
com patibles con el monto mandado pagar (Exp. N 6125811997, Sala de Procesos
Ejecuti vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta
Existiendo mandato judicial firme que dispone la conversin de la medida de intervencin
en recaudacin a secuestro conservativo y clausura del negocio; no resulta de amparo la
variacin de la medida cautelar solicitada, si la que se ofrece para reemplazo no ofrece
las garantas suficientes (Exp. N 83699, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Si no se ha acreditado que el negocio de la ejecutada resulte improductivo no se debe
ordenar la clausura y conversin de la medida, maxime que el interventor recaudador
nunca se ha apersonado a las oficinas administrativas de la demandada sino a un local
dedicado enteramente a la produccin, donde no es posible recaudar ingresos.
El juez se encuentra facultado para dictar la medida cautelar adecuada atendiendo a la
naturaleza de la pretensin principal (Exp. N 28598, Segunda Sala Civil, Ledesma
El juez puede disponer la clausura del negocio as como la conversin del embargo de
intervencin a secuestro.
Si durante la poca en que el negocio estuvo sujeto a la medida cautelar no se demostr
que el mismo genere ingresos suficientes debe ampararse la conversin de la medida
cautelar.
Resulta prematura la clausura del negocio si la ejecutada ha manifestado su intencin de
cumplir con la obligacin puesta a cobro (Exp. N 102197, Cuarta Sala Civil, Ledesma
(.. .)No se ha acreditado que el negocio de la ejecutada resulte improductivo, requisito
para ordenar fa clausura y conversin de la medida (de embargo en forma de
intervencin a secuestro)(...) (Exp. N 28598, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y
Cautelares, Cor te Superior
de Justicia,
Hinostroza
Minguez, Alberto,
Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 547548).
270
EMBARGO EN FORMA DE
INTERVENCIN EN INFORMACIN
. ARfcllio ss5
Cuando se solicite recabar informacin sobre el movimiento
econmico de una empresa de persona natural o jurdica, el
juez nombrar uno o ms interventores informadores,
sealndoles el lapso durante el cual deben verificar
directamente la situa cin econmica del negocio afectado y
las fechas en que infor marn al juez.
CONCORDANCIA:
art. 666.
C.P.C.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
arts. 225, 226, 227.
Lo
Comentario
1. Es una medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez,
en calidad de rgano de auxilio externo de este, interfiere en la actividad
econmica de la empresa, para asegurar la ejecucin forzada o para impedir
que se produzcan alteraciones perjudiciales en el estado de los bienes. En el
primer supues- to, nos encontramos con la intervencin en recaudacin, que
regulan los artculos
661 al 664 del CPC; en el segundo a la intervencin en informacin y administracin, recogidos en los artculos 665 al 671. No procede la intervencin judicial en
cualquiera de sus formas con fundamento en la desinteligencia o discrepancias
entre los socios, pues ellas no constituyen por s solas peligrosidad para los bienes y la existencia de la sociedad.
2. La norma en comentario hace referencia a la intervencin en informacin,
la misma que se limita a fiscalizar o controlar el movimiento econmico de una
empresa. Segn Palacio(127>,"esta clase de intervencin tiene por objeto que la
persona designada por el juez ejerza vigilancia sobre la gestin administrativa
desarrollada en una sociedad o asociacin respecto de bienes litigiosos, o
sobre el estado en que estos se encuentran, dando cuenta a aquel de las
circunstancias compro- badas a raz de tal actividad". Mediante esta medida
cautelar, el designado por el juez llamado interventor, acta juntamente con el
administrador o administradores de una empresa, en lo estrictamente
comisionado, sin desplazarlo.
(127) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. 8, Abeledo Perrot. Buenos Aires. s/ref., pp. 199-200.
271
ART.
665
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
El interventor informante se designa para que d noticia acerca del estado de

los bienes objeto del proceso o de las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. En ese sentido, la norma
en comentario dice: "el juez nombrar uno o ms interventores informadores, sealndoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situacin econmica del negocio afectado y las fechas en que informarn al juez".
3. La posibilidad de recurrir a este tipo de intervencin es importante en pretensiones tributarias, para verificar la informacin sobre el movimiento econmico de
una empresa, sea de persona natural o jurdica; por citar, en un proceso de alimentos se podra verificar el real ingreso econmico del obligado, quien es titular
de una empresa unipersonal, para una futura ejecucin forzada; en el supuesto
de la ampliacin de embargo para hacerse efectiva sobre la cosecha prxima, el
embargante tiene derecho a que se designe un interventor en informacin, a fin
de controlar el cumplimiento de las medidas dispuestas, pues de lo contrario su
crdito podra verse fcilmente burlado.
Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en
poder del deudor, el demandante podr solicitar el nombramiento de un interventor en informacin para que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los
bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos.
4. Como ha sido dicho, el juez designa al interventor informante para que d
noticia acerca de las operaciones o actividades con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe. Algunas opiniones refieren a esta actividad como la de un veedor y lo caracterizan como una figura intermedia entre el
informante y el administrador. Sostienen que el veedor no limita su cometido a un
reconocimiento de bienes o a la comprobacin de un estado de cosas, sino que lo
extiende a realizar controles permanentes y amplios en la administracin.
La coadministracin judicial, es una figura jurdica intermedia entre la intervencin con fines de control e informacin y la administracin judicial. Es la medida
cautelar en cuya virtud el auxiliar designado por el juez acta juntamente con el
administrador o administradores de una sociedad. Si bien supervisa y asiste al
rgano de administracin, no lo desplaza ni asume en forma absoluta facultades
de administracin y gobierno.
Algunos autores consideran que la coadrnintstracin
"puede configurar una
medida cautelar apropiada para zanjar diferencias surgidas entre los administracores de la sociedad, por ello se ha resuelto que frente a las desavenencias suscitadas entre los gerentes que poseen un poder compartido y afectan al ente incapacitado para adoptar decisiones, a raz de la bifurcacin de actitudes de quienes
lo ejercen, resulta procedente la designacin de un coadministrador que debe
ejercer la administracin y representacin sociales en forma conjunta con cualquiera de los gerentes".
272
OBLIGACIONES
INFORMADOR
DEL
INTERVENTOR
ARTCULO 666
El informador est obligado a:

1. Informar por escrito al juez, en las fechas sealadas por este,
respecto de las comprobaciones sobre el movimiento eco
nmico de la empresa intervenida, as como otros temas
que interesen a la materia controvertida; y,
2. Dar cuenta inmediata al juez sobre los hechos que conside
re perjudiciales al titular de la medida cautelar, o que obsten
el ejercicio de la intervencin.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
LEGISLACIN
art. 655.
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 224.
J2!o Comentario
1. El Cdigo Procesal recoge diversas modalidades de intervencin,
retencin, intervencin y administracin; sin embargo, debemos precisar que las
atribuciones que se asigna a cada interventor estn en relacin al tipo de
intervencin que se trate. No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues
existen atribuciones que implcitamente resultan de la naturaleza del cargo
discernido, sin embargo, cuando la intervencin es decretada con fines de
control e informacin requiere generalmente una ms prolija enumeracin de
funciones.
La designacin del interventor deber recaer en una persona ajena a la
empresa intervenida y que posea los conocimientos necesarios segn la
naturaleza de los bienes o actividades en que intervendr.
2. El interventor tiene una misin determinada que cumplir, dentro de un plazo
fijado, para lo cual debe emitir informes por escrito, de la gestin encomendada.
En ese sentido lase la redaccin del inciso 1 "informar por escrito al juez, en las
fechas sealadas por este, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento
econmico de la empresa intervenida, as como otros temas que interesen a la
materia controvertida".
Por otro lado, el interventor tiene la obligacin de "dar inmediata cuenta al
juez sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar"
como
273
ART.
666
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
la omisin de llevar una contabilidad regular, con ventas no documentadas; o la

demora en elaborar y presentar los balances, no declarando el estado financiero
de la sociedad ni la imposibilidad de no hacerlo.
Por ltimo, el interventor debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para el cumplimiento de su funcin o que comprometan su imparcialidad
respecto de las partes interesadas o que puedan producirles dao o menoscabo, de manera que es pasible de remocin el interventor que se extralimita en
las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada
equidistancia.
274
EJECUCIN
DE LA INTERVENCIN
1ARTCULO
667
El secretario interviniente redactar el acta de embargo en pre
sencia del afectado, notificndolo con el auto respectivo. Asi
mismo, le expresar la forma y alcances de la medida, las facul
tades del interventor y Ja obligacin de atender a sus requeri
mientos dentro de los lmites establecidos por el juzgado. El
acta incluir un inventario de Jos bienes y archivos. Puede el
intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de
Ja medida. Si este se rehusa firmar, el secretario dejar constan
cia de su negativa.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
LEGISLACIN
art. 637.
COMPARADA:
C.F.P.C. Mxico
arts. 456462.
~Comentario
El presente artculo hace referencia al procedimiento a seguir para la ejecucin de la intervencin, para lo cual, se encomienda al secretario judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, a quien se le notificar
recin en dicho acto de la resolucin cautelar. Conforme lo seala el artculo
637 del CPC, el afectado podr recin apersonarse al proceso e interponer
apelacin, que ser concedida sin efecto suspensivo.
La intervencin de) secreteno se }ustif!ca por ser e! encargado de dar fe de !
as actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus
funciones judiciales. El artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y
obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta incluir un inventario de los bienes
y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto
de la medida. Si este se rehsa firmar, el secretario dejar constancia de su
negativa.
RESPONSABILIDAD
INTERVENCIN
EN LA
1ART[~ULO 66~
Son responsables civil y penalmente:
1. El interventor recaudador por el dinero que recaude, asimi
lndose para estos efectos al depositario;
2. El interventor informador por la veracidad de la informacin
que ofrezca;
3. El intervenido por su actitud de resistencia, obstruccin o
violencia.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 655.
Lo Comentario
1. Los interventores en informacin y recaudacin, como rganos de auxilio
judicial, tienen en el ejercicio de su cargo responsabilidad penal y civil. Como el
juez designa el rgano de auxilio judicial, es civilmente responsable por el
deterioro o prdida del bien sujeto a medida cautelar causado por este cuando
su designacin "hubiese sido ostensiblemente inidnea" (ver el artculo 626 del
CPC).
2. Seala la norma, que el interventor-recaudadorresponde civil y penalmente
por el dinero que recaude, asimilndose para estos efectos al depositario;por
tanto, es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 190 del Cdigo Penal, que
dice: "si el agente obra en calidad de curador,tutor, albacea, sndico,
depositariojudicial o en el ejercicio de una profesino industria para la cual tenga
ttulo o autorizacinoficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis aos".
Cuando el interventor-informador afecte la veracidad de la informacin que
ofrezca, se configura delito contra la administracin de la funcin jurisdiccional
regulado en el artculo 412 del CP que dice "el que, legalmente requerido en
causa judicial en la que no es parte, expide una prueba o un informe falsos,
niega o calla la verdad, en todo o en parte, ser reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de tres aos"; por ltimo, tambin es responsable, civil y
penalmente ei intervenido por su actitud de resistencia, obstruccin o violencia
(ver el artculo
368 del CP).
3. El incumplimiento por el interventor designado de cualquiera de los
deberes mencionados puede determinar su remocin, como un acto privativo del
juez ante
276
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 668
la gestin irregular, sin que sea necesario obtener el consentimiento expreso o

tcito de las partes. El mal desempeo del interventor judicial solo autoriza a
reemplazarlo por otro, pero no afecta a la medida cautelar en s misma. Ella subsiste, en tanto perduren las circunstancias de hecho que la justificaron.
Dispuesta la remocin del interventor corresponde designar a otra persona en su
reemplazo, caso contrario, implicara alterar, con los perjuicios consiguientes, la
necesaria continuidad de la medida cautelar.
277
EMBARGO
EN FORMA DE
ADMINISTRACIN
DE BIENES
1ARTCULO
669
Cuando la medida recae sobre bienes fructferos, pueden afec

tarse en administracin con la finalidad de recaudar los frutos
que produzcan.
CONCORDANCIAS:
e.e.
arts. 890, 891.
Lo Comentario
1.EI Cdigo Procesal hace referencia a dos supuestos de administracin, la
recogida bajo el procedimiento no contencioso (artculo 769 del CPC) y el artculo
669 del CPC. En este ltimo caso, se parte de un supuesto, "la presencia de
bienes fructferos que se afectan con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan". En un sentido amplio se puede considerar como fruto a todo rendimiento
o utilidad que produce una cosa, y por lo tanto, los frutos son un accesorio de la
cosa que lo produce y suponen un incremento de su utilidad para su titular y al
mismo tiempo, una vez producidos, adquieren sustantividad propia independiente
de la cosa que los ha producido.
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia. El fruto es un bien
nuevo que produce otro bien; en cambio los productos no se reproducen. Vase el
caso de las minas y canteras. Los frutos naturales son los que provienen del bien
sin intervencin humana. Pertenecen al propietario del bien embargado y se perciben cuando se recogen; por ejemplo la lana de las ovejas. Los frutos industriales
son los que produce el bien con intervencin humana. Pertenecen al productor y
se perciben cuando se obtienen, como sera el caso de la industria pesquera, que
transforma la materia prima en harina de pescado. Los frutos civiles son aquellos
que se producen como consecuencia de una relacin jurdica. Pertenecen al titular del derecho y se percibe cuando se recaudan, por ejemplo, la renta de un
inmt1Ph1e. !::I Cdigo Civil seala que en estas dos ltimas modalidades de frutos
(industriales y civiles), para el cmputo de ellos, se rebajarn los gastos y desembolsos.
Ntese que segn la norma en comentario, el embargo en forma de administracin recae sobre "bienes fructferos que se afectan con la finalidad de recaudar
los frutos que produzcan", a diferencia de la intervencin en forma de recaudacin
278
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
669
que detalla el artculo 661 del CPC que "afecta los ingresos propios de una
empresa de persona natural o jurdica".
Es importante reafirmar en este tipo de medidas el carcter fructfero del bien
afectado con el embargo, pues se parte del supuesto de una empresa productiva
que se busca afectar, situacin diversa a la conversin de recaudacin a
administracin. Coincidimos con Ariano'12> cuando sostiene que el embargo
puede recaer, tanto en bienes existentes como en bienes futuros; y entre los
futuros se encuentran los frutos que pueda generar un bien. "Cuando estemos
ante un bien fructfero, sea que se haya embargado el bien y sus frutos o que se
hayan embargado solo los frutos del bien, el artculo 669 del CPC seala que
en tales casos, el embargo implica la designacin de un 'administrador' quien se
encargar de 'recaudar' los frutos (por ejemplo, cobrar las rentas de
arrendamiento)". A ello hay que considerar lo regulado en el artculo 645 del
CPC, que seala que el embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar
a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y
concedidos.
2. Como se aprecia la redaccin de este artculo est restringida a "recaudar
los frutos que produzcan", sin embargo, la administracin judicial como medida
cautelar, va ms all de dicho enunciado; "busca producir mediante el desplazamiento, total o parcial, del propietario, usuario o usufructuario de bienes o del
administrador, legal o contractual de los mismos, con el fin de asegurarlos o conservarlos, mientras se esclarecen los derechos sobre ellos o sobre la administracin misma"(129>. Cuando la medida cautelar se orienta al amparo de dichos supuestos, se podra recurrir a medida genrica (ver el artculo 629 del CPC), por
superar la redaccin del artculo 661 del CPC que limita a "la recaudacin de los
frutos que produzcan" para una futura ejecucin forzada. Vase el caso de la
asociacin que no tiene por finalidad evitar perjuicios econmicos a la entidad,
sino pretende regularizar sus funciones, adecundolas a sus estatutos y a las
leyes. En este caso se busca remover a las autoridades y poner en reemplazo a
un interventor en administracin quien prepara, convoca y preside la asamblea
de socios para designar a la nueva directiva. Las divergencias entre los socios
no es argumento para la remocin del administrador de la sociedad y su
reemplazo por un interventor judicial, sino se justifica en el peligro en la demora
y una conducta que afecte la integridad del patrimonio social. Seala Podetti(130>
"la designacin de un administrador judicial que reemplace al de la sociedad,
debe estar determinada por dificultades de solucin apremiante y de
trascendencia
comprobada,
no bastando
que
hayan sobrevenido
desinteligencias entre los socios respecto a la
(128) ARIANO, Eugenia. "La medida cautelar de 'administracin judicial' de sociedades", en: Ponencias, 111 Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 365.
(129) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial, T. 4, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos
Aires, 1956, p. 244.
(130) PODETTI, Ramiro. Op. cit., p. 267.
279
ART.
669
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
direccin de los negocios. No demostrada la urgencia invocada, procede, en resguardo de los derechos que corresponden al socio, la designacin de un interventor en forma de informacin y un veedor, encargado de vigilar las gestiones del
administrador titular".
3. Apartndonos de la administracin que regula este artculo, nos ubicamos
en otro supuesto, al que nuestro Cdigo no hace expresa referencia, como es el
secuestro judicial de bienes inmuebles. Cuando este bien es el propio objeto litigioso, para asegurar la saludable ejecucin del bien materia de litis, se permitira
sustituir la administracin del deudor, poseedor del inmueble, mantenindolo inmovilizado y en buen estado de conservacin. Esta medida se hace ms necesaria, en caso de reivindicacin de un inmueble, para impedir que el poseedor haga
deterioros en la cosa reclamada.
Tambin puede operar en caso de inmuebles embargados y depositados en
poder del deudor. El demandante podr solicitar el nombramiento de un interventor en informacin para que inspeccione y d cuenta al juez del estado de los
bienes y de las destrucciones que se hubiesen efectuado o efecten en ellos. En
esta misma lnea, Palacio'?" presenta algunos supuestos en materia societaria,
en los que operara la intervencin en administracin, pero con anlogo criterio
correspondera apreciar la procedencia en sociedades civiles y en lo pertinente,
en las asociaciones. Veamos: "si la contabilidad de una sociedad es llevada en
forma tal, que impide el ejercicio del derecho de contralor por parte de sus integrantes, as como el conocimiento claro de la situacin real de la sociedad y de las
operaciones comerciales realizadas; si en abundante documentacin surgen deficiencias contables y administrativas que demuestran la existencia de un peligro
en la demora, de consecuencias fatales para la vida de la sociedad; si por no
convocarse a los socios a asamblea, ni confeccionarse el balance anual se torna
imposible el control de aquellos; si se halla en discusin la titularidad de un alto
porcentaje de acciones de una sociedad annima; si la administracin que legalmente compete al directorio, ha sido de hecho asumida por el presidente en forma
unilateral y se han detectado irregularidades capaces de configurar una situacin
de peligro grave para la sociedad, tales como atrasos en la contabilidad, desconocimiento por el presidente acerca del paradero del libro de inventarios y balances
y del registro de acciones, existencia de una cuenta bancaria a nombre personal
de uno de los accionistas, depsitos a plazo fijo a nombre del presidente y vales
de caja firmados por este por cantidades considerables y sobre las cuales se
niega a dar explicaciones".
(131) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. 8, Abeledo Perro!. Buenos Aires. s/ref., pp. 217219.
280
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
669
4. Por ltimo, a pesar de que la norma no lo precise, la resolucin que

designa al administrador judicial debe prever el monto de sus honorarios, para
lo cual, debe tener en consideracin el tiempo que dur la intervencin; el trabajo
y responsabilidad del interventor y aunque no como elemento decisivo, la
naturaleza e importancia econmica de los bienes administrados, incluso las
rentas producidas mientras dur la vigilancia de quien los administr. Para la
designacin del administrador, el juez tiene que apreciar que se trate de una
persona ajena a la sociedad intervenida y que tenga los conocimientos
necesarios para desempearse como tal, atendiendo a la naturaleza de los
bienes o actividades en que intervendr. No es determinante que tenga un ttulo
profesional pero s que tenga conocimientos especficos sobre la materia que le
tocar administrar. En la prctica, la tendencia de las designaciones de los
administradores se orienta hacia los contadores o economistas y en pocos
casos, recae en abogados. Se dice que dichos profesionales son personas
apropiadas para desempearse en calidad de interventores, fiscalizadores e
informantes, pero
s
corresponde
nombrar administradores o
coadministradores en sociedades comerciales. Hay que recordar que el
interventor es un rgano judicial que opera en la calidad de auxiliar externo del
juez, por tanto, debe asumir una actitud imparcial, caso contrario procede
aplicar las reglas de recusacin de jueces (ver el artculo 305 del CPC).
-mr
JURISPRUDENCIA
Al haber convivido el accionante con la causante por aproximadamente 42 aos y, adqui
rido durante dicho tiempo los inmuebles y depsitos bancarios indivisos, este tiene la
preferencia en el nombramiento de administrador judicial que recaiga en su persona toda
vez que tiene la condicin de copropietario de dichos bienes. Los herederos declarados
tienen la condicin de hermanos paternos y, por tanto, no son considerados como herede
ros forzosos, para tener la prioridad en cuanto a la administracin de los bienes en
referen cia (Exp. N 8172002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez,
Marianella. Ju risprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 696).
281
CONVERSIN
A ADMINISTRACIN
UNIDAD DE PRODUCCIN O
COMERCIO
DE
1ARTCULO
670
A pedido fundamentado del titular de la medida, se puede con
vertir la intervencin en recaudacin a intervencin en adminis
tracin. El juez resolver el pedido, previo traslado por tres das
al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si lo
hu biera. En este caso, el administrador o administradores
segn corresponda, asumen la representacin y gestin de la
empre sa, de acuerdo a la ley de la materia. Contra esta
decisin pro cede apelacin con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 633, 634.
/Lo Comentario
1 . El presente artculo reafirma una de las caractersticas de la medida cautelar, como es su variabilidad (ver el artculo 612 del CPC). Ello permite que la
medida, pueda ser modificada por otras que aseguren en mejor forma los fines
para la que se dict.
La conversin de la medida presupone la previa ejecucin de la medida originaria (la intervencin en recaudacin) permitiendo que solo el beneficiado con la
medida pueda pedir su conversin, situacin que difiere de la variabilidad que
regula el artculo 617 del CPC, en la que dicha facultad se otorga, tanto al beneficiado como al afectado con la medida.
Por otro lado, el trmite que se brinda al pedido de variacin de la medida,
difiere de la conversin. La variacin opera inaudita pars cuando es solicitada por
el titular de la medida, en cambio, en la conversin "el juez ri:>solver el pedido,
previo traslado por tres das al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor,
si lo hubiera", ~ltese que el pedido de variacin, solo opera previo conocimiento
de la otra parte, si es solicitada por la afectada con la medida.
El pedido de sustitucin, que recoge el artculo 628 del CPC, permitira que
este opere frustrando la conversin a la administracin.
282
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 670
Esta modalidad de medida cautelar es la ms grave que se puede adoptar en

materia de intervencin judicial porque implica otorgar al interventor facultades de
direccin y gobierno en reemplazo del administrador o administradores de la empresa. En ese sentido, lase la redaccin del presente artculo que seala: "el
administrador o administradores segn corresponda, asumen la representacin y
gestin de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia".
2. La redaccin de la norma permite la concurrencia de varios administradores, quienes asumen la representacin y gestin de la empresa intervenida. Podetti'132) distingue frente a la pluralidad de administradores lo siguiente: "cuando el
desplazamiento implica solamente disminuir las facultades del legtimo administrador, que debe actuar con la conformidad de un custodio judicial, tenemos una
coadministracin; si el desplazamiento es total, pasando todas las facultades al
funcionario judicial, tenemos propiamente administracin judicial, y si las facultades no se desplazan, pero su ejercicio es visado o fiscalizado por el custodio,
tenemos una intervencin judicial". Frente a los supuestos descritos por Podetti,
el presente artculo recoge la administracin con desplazamiento total en la
representacin y gestin de la empresa. Frente a la misin del interventor en
recaudacin, los administradores tienen mayores facultades, puesto que estos
asumen el mandato de administrar la empresa, cesando automticamente en sus
funciones, los rganos directivos y ejecutivos de la intervenida (ver el artculo 672
del CPC).
No se puede confundir la administracin legal que resulta de las
disposiciones del Cdigo Civil, donde el administrador representa al dueo de
los bienes administrados con la administracin judicial como medida cautelar,
donde el administrador, interventor o veedor son auxiliares externos del juez
que lo design y a quienes representa.
En la administracin civil o comercial puede existir un contrato o una situacin
a l asimilable; en la administracin judicial, existe una relacin de Derecho Pblico, en la cual el juez, mediante un custodio que l designa, interfiere en la administracin de bienes bajo tutela judicial.
La posibilidad de recurrir a este tipo de medida es importante para evitar la
paralizacin de las actividades, cuando se embargan bienes que constituyen o
forman parte de empresas, de fbrica, de transportes y en general de establecimientos comerciales o industriales en funcionamiento, con grave dao para el
presunto deudor y para la colectividad. En esta hiptesis, el embargo debe cumplirse mediante la designacin de un interventor en informacin, que vigile el
mantenimiento de los bienes, o un administrador, que sustituya la realizada
por el presunto deudor, ubicndose la norma en este ltimo supuesto.
(132) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial, T. 4, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos
Aires, 1956, p. 244.
283
ART.
670
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
A pesar de que la norma no lo precise, la resolucin que designa al administrador judicial debe prever el monto de sus honorarios, para lo cual, debe tener en
consideracin el tiempo que durar la intervencin; el trabajo y responsabilidad
del interventor y aunque no como elemento decisivo, la naturaleza e importancia
econmica de los bienes administrados.
Por ltimo, no cabe confundir el rol de administrador judicial con el de parte
procesal. El administrador es un rgano de auxilio judicial, un tercero colaborador
del proceso, que va a dirigir la empresa intervenida, pero que jams puede asumir
la defensa de la parte demandada. Si al haberse ordenado la administracin judicial se ha desplazado a los rganos de gobierno, la parte afectada con la medida,
contina ejerciendo su defensa, en tal sentido, perfectamente puede designar
nuevo abogado, variar de domicilio procesal y delegar poderes de representacin
a terceros, sin que ello implique estar interfiriendo con la administracin ordenada, pues no debe confundirse nunca el rol de parte con el rol de auxilio judicial. La
condicin de parte se mantendr hasta la conclusin del proceso, a diferencia del
administrador judicial, que permanecer hasta cumplido el objetivo dinerario, por
el cual se le asign el manejo de la empresa.
m.
JURISPRUDENCIA
La consignacin verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el manejo sin
control de su patrimonio, a pesar de que el control de este le corresponde al interventor,
por ello se justifica la conversin a la intervencin en administracin (Exp. N 49295,
Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane/la, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 351352).
Es facultad del juzgador acceder a Ja peticin de conversin de la medida cautelar de

intervencin en recaudacin a intervencin en administracin.
Tal potestad funciona en tanto el negocio sujeto a intervencin se encuentre conducido
directamente por el obligado, pero es claro que no puede tener cabida cuando en efecto
de un contrato de arrendamiento de fecha anterior a Ja medida cautelar aquel negocio
es explotado por un tercero que tiene la calidad de arrendatario (Exp. N 26596, Cuarta
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 348349)
284
OBLIGACIONES DEL
ADMINISTRADOR
1 ART~~ULtj 671]
El administrador est obligado, segn corresponda al bien o
empresa, a:
1. Gerenciar la empresa embargada, con sujecin a su objeto
social;
2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservacin;
3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan;
4. Pagar tributos y dems obligaciones legales;
5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispues
tas por ley;
6. Proporcionar al juez la informacin que este exija, agregan
do las observaciones sobre su gestin;
7. Poner a disposicin del juzgado las utilidades o frutos obt~
nidos; y,
B. Las dems sealadas por este Cdigo y por la ley.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
LEGISLACIN
art. 655.
COMPARADA:
C.F.P.C. Mxico
arts. 463467.
/Lo Comentario
1. El juez debe fijar la misin que deben cumplir los administradores y las
atribuciones que se les asigne, de acuerdo con la funcin encomendada, sin poder ser mayores que la que otorga este artculo o las que seale su constitucin
como empresa.
No es necesaria una enumeracin exhaustiva pues existen atribuciones que
implcitamente resultan de la naturaleza del cargo discernido, y que parte de
ellas aparecen descritas en este artculo, pero, hay supuestos que
posiblemente no sean claros en relacin a la actividad del administrador, que
deben llevar a que el juez no deje de observar estas dudas y no dejar a la libre
interpretacin de sus facultades al administrador judicial designado.
Hay que recordar que el administrador judicial es un auxiliar del juez y como
tal, no puede ingresar al proceso a ejercer ningn acto de defensa a favor del
285
ART.
671
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
acreedor, beneficiado con la medida, ni a favor del deudor afectado con la medida.
La parte demandada contina siendo parte en el proceso, y como tal asumir su
defensa. El hecho de que los rganos de gobierno hayan sido desplazados por el
administrador judicial, no significa que este sustituye la posicin procesal de la
parte en el proceso. Cada uno tiene un rol diferente: el deudor, como tal, seguir
manteniendo su rol de parte y ejercer su defensa durante todo el proceso y el
administrador, como rgano de auxilio judicial, en su calidad de representante del
juez, gerencia la actividad de la empresa embargada hacia los objetivos encomendados, sin asumir la defensa procesal de dicha empresa -presuntamente
deudora- en el proceso. El administrador puede ser removido del cargo, como
parte de la variacin de la medida cautelar a que refiere el artculo 617 del CPC.
2. Como seala Palacio(133), "la administracin judicial es la medida cautelar
ms grave que cabe adoptar en materia de intervencin judicial porque implica
otorgar al interventor facultades de direccin y de gobierno en reemplazo provisional del administrador o administradores de la sociedad, asociacin, ente colectivo
o bien que se trate". En tal sentido, apreciamos a travs de la siguiente norma,
una serie de obligaciones que se impone a quien ejerce la funcin de administrador judicial.
El administrador no representa, ni es mandatario de la entidad sujeta a la medida judicial, sino al juez que lo design, en atencin a ello, los actos que realice
aunque en formas, fines y efectos sean anlogos a los de las autoridades sociales
o contractuales, no son mandatarios o representantes de la entidad.
En tal sentido, aunque la norma no lo regule, el administrador judicial no est
facultado para nombrar o contratar ms personal, que los que la empresa tena
cuando se le otorg el mandato, salvo previa autorizacin judicial. Tampoco se
puede limitar las facultades del interventor manteniendo a las autoridades anteriores en el ejercicio de ciertas atribuciones. No es admisible la subsistencia de una
doble administracin.
El administrador debe limitarse a las medidas estrictamente necesarias para el
cumplimiento de su funcin, que no comprometan su imparcialidad respecto de
las partes interesadas ni que puedan producirles dao o menoscabo, de manera
que es pasible de remocin si se extralimita en las atribuciones que se le confirieron o no guarda con las partes, una adecuada equidistancia; sin embargo, en
opinin de Ariano(134>, "el interventor-administrador, gerencia la empresa embargada, con sujecin a su objeto social (artculo 671 inciso 1 del CPC), pero no en
(133) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. 8, Abeledo Perro!. Buenos Aires. s/ref., 216-217.
(134) ARIANO, Eugenia. "La medida cautelar de 'administracin judicial' de sociedades", en: Ponencias, 111 Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil, Lima, 2005, p. 366.
286
PROCESOS
CONTENCIOSOS
10
inters de la 'empresa embargada', sino en el inters del acreedor embargante.

No se trata de sustituir, de ser el caso, a los 'rganos directivos y ejecutivos' por
estar realizando una mala gestin en lesin del empresariado mismo, sino de
'gerenciar la empresa' en el inters del acreedor embargante".
3. Todo administrador, como rgano de auxilio judicial, est sujeto a
responsabilidades civiles y penales en el ejercicio de sus funciones. Tambin
est sujeto a sanciones disciplinarias, que pueden llevar a disponer la prdida
del derecho a cobrar honorarios y aun los gastos realizados, sin perjuicio de la
remocin de su cargo. Si no ha conservado los bienes con relativa diligencia, si
los gastos hechos no han beneficiado de ninguna manera a la intervenida, no
podra exigir el pago de un servicio tan mal prestado, ni a la repeticin de un
gasto intil.
El administrador est obligado a rendir cuentas en los plazos y oportunidades
que el juez y la ley fijen, agregando las observaciones sobre su gestin (ver el
inciso 6). En tal sentido, debe cumplir con las obligaciones laborales y tributarias;
formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley. La
rendicin de cuentas que haga el interventor no puede ser equiparable a la
aprobacin del balance pues la apreciacin de su labor como interventor escapa
a la competencia de los rganos de gobierno de la empresa intervenida.
Por otro lado, la norma seala que para resolver la conversin de la medida
originaria, el juez tendr en cuenta lo expresado por el veedor, si lo hubiera: El
veedor asume una figura intermedia entre el interventor en informacin y el administrador judicial. El veedor no limita su cometido a un reconocimiento de bienes
o a la comprobacin de un estado de cosas, sino que lo extiende a realizar
controles permanentes y amplios en la administracin de la empresa.
2871
EJECUCIN DE LA CONVERSlN A
ADMINISTRACIN
1ARTCUl.''fi2'
l
El secretario intervinienteredactar el acta de conversinen
presencia del afectado, notificndolo con el auto respectivo.
Asimismo,Je expresarJa formay alcancesde la nueva medida,
y pondral administradoren posesin del cargo. El acta
inclui- r un nuevo inventariode
los bienes y
archivosexistentesal momento de Ja ejecucin. Si el
intervenido se niega a firmar,
dejar constanciade su negativa.
Al asumirel cargo el rganode auxilio judicial, cesan automticamente en sus funcioneslos rganos directivos y ejecutivos
de la empresa intervenida.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 637.
Lo Comentario
1. El presente artculo hace referencia al procedimiento a seguir para la
ejecucin de la conversin en administracin, para lo cual, se encomienda al
secretario judicial que redacte el acta de embargo en presencia del afectado, "a
quien se le notificar recin en dicho acto de la resolucin cautelar".
Esta redaccin, propia de la medida que regula el artculo 637 del CPC, no
resulta apropiada para esta conversin, pues la postergacin de la notificacin,
opera para privilegiar el inaudita pars, sin embargo, la conversin no goza de
esta limitacin, porque como se aprecia del trmite que recoge el artculo 670 del
CPC, "el pedido de conversin se resuelve previo traslado al afectado", esto
significa que el inaudita pars no est presente en este trmite.
Por otro lado, el secretario "le expresar la forma y alcances de la nueva
medida, y pondr al administrador en posesin del cargo. El acta incluir un
nuevo inventario de los bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin.
Si el intervenido se niega a firmar, dejar constancia de su negativa". La
intervencin del secretario se justifica por ser el encargado de dar fe de las
actuaciones y diligencias, as como de apoyar a los magistrados en sus
funciones judiciales. El artculo 272 de la LOPJ regula las atribuciones y
obligaciones de los oficiales auxiliares. El acta incluir un inventario de los
bienes y archivos. Puede el intervenido
288
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 672
dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este se rehsa

firmar, el secretario dejar constancia de su negativa.
La intervencin judicial es una medida cautelar y quien ha de cumplirla es un
auxiliar externo del juez. Podr en cierto modo, reemplazar o sustituir a las
autoridades de la entidad intervenida, pero nunca como mandatario o
representante de estos, sino como funcionario judicial sujeto a las directivas,
instrucciones, vigilancia y sanciones del juez que la dispuso. Adems, como
seala la norma, al asumir el cargo de administrador, cesan automticamente en
sus funciones los rganos directivos y ejecutivos de la empresa intervenida.
2. Como seala la norma, existe un intermediario que en nombre del juez,
pone a aquel en funciones. Ese intermediario es el auxiliar jurisdiccional, quien
pondr al administrador en posesin del cargo, instruyndole de la forma y
alcances de la nueva medida. Adems, se levantar un nuevo inventario de los
bienes y archivos existentes al momento de la ejecucin. Ese acto es importante
porque lo seala el momento, entre la libre disponibilidad de los bienes y las
restricciones que la medida cautelar importa o trae aparejada. A pesar de que la
norma no lo refiera, se debe en dicho acto identificar a la persona designada
como rgano de auxilio, as como certificar la entrega de los bienes a esta. No
basta la designacin y aceptacin del cargo para empezar a ser administrador;
es preciso la entrega material del cargo, de all la importancia del inventario de
los bienes al momento de la ejecucin de esta diligencia.
m..
JURISPRUDENCIA
La consignacin verificada por la propia entidad intervenida, demuestra el manejo sin
control de su patrimonio, a pesar de que el control de este le corresponde al interventor,
por ello se justifica la conversin a la intervencin en administracin (Exp. N 49295,
pp. 351352)
289
ANOTACIN
REGISTROS
DE DEMANDA
PBLICOS
EN LOS
1ARTCULO
67~
Cuando la pretensin discutida en el proceso principal est re
ferida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir
en la anotacin de la demanda en el registro respectivo. Para su
ejecucin, el juez remitir partes al registrador, los que inclui
rn copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite
y de la cautelar.
El registrador cumplir la orden por su propio texto, siempre
que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La
certificacin registra/ de la inscripcin se agrega al expediente.
La anotacin de la demanda no impide la transferencia del bien
ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien
ha obtenido esta medida.
CONCORDANCIAS:
LEY26887
LEGISLACIN
arts. 147, 274.

COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.NA. rgentina
art.229.
art. 515.
Lo Comentario
1. A travs de la anotacin de la demanda se busca asegurar la publicidad de
los procesos relativos a bienes inmuebles o bienes registrables, frente a la eventualidad que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real
sobre este, seala Palacio(135l.
Esta medida opera cuando se deduce una pretensin que pudiere tener
como consecuencia la modificacin de una inscripcin en el registro
correspondiente, como el caso de la prescripcin adquisitiva de dominio. Ella no
se halla supeditada a la naturaleza real o personal de la pretensin deducida
sino a la posibilidad que en el supuesto de prosperar sea susceptible de incidir
en la situacin jurdica del bien con relacin a terceros. Esta figura busca la
necesaria coordinacin entre registro y proceso, como instrumentos al servicio
de la seguridad del derecho.
(135) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo Perrot. Buenos Aires. s/ref., p. 237.
290
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 673
Esto implica que solo ser posible acudir a la anotacin de la demanda como
instrumento de publicidad del proceso cuando el resultado del mismo tenga
acceso a un Registro Pblico, esto es, cuando una situacin jurdica afectada
por un proceso tenga trascendencia registra!.
El objeto de la anotacin busca asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables frente a la eventualidad que las
sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirientes
del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre este. Vase
el caso de la anotacin de la demanda de la prescripcin adquisitiva de dominio
entablada contra quien aparece inscrito en registros como propietario. Dicha
anotacin, al dar a conocer la existencia de un proceso sobre el bien, descarta
la posibilidad que quien adquiere u obtiene la constitucin de un derecho real
sobre el bien litigioso, se ampare en la presuncin de buena fe como principio
general. Otro caso en que resulta atendible este tipo de anotaciones es en el
otorgamiento de escritura e inclusive en la revocatoria judicial del anticipo de
legtima por desheredacin, sobre un bien inscrito en Registros Pblicos; sin
embargo, no resulta coherente condicionar la procedencia de esta afectacin
cautelar, en el caso de otorgamiento de escritura pblica, bajo el argumento de
que no se ha demandado acumulativamente la inscripcin en Registros Pblicos
de la compraventa que se quiere formalizar. Dicha pretensin es facu!tad del
comprador asumirla o no, pues la inscripcin no es un acto constitutivo a la
transferencia, situacin que es ajena al inters del pretendiente, ni puede
perfeccionarse a travs de un mandato judicial, por tanto, no resulta procedente
rechazar la anotacin de la demanda, bajo el argumento de no haberse
demandado conjuntamente al otorgamiento de escritura, la posterior inscripcin
registra!.
Como toda medida cautelar, la anotacin es asiento registra! no duradero,
por ser provisoria. Anuncia la existencia del proceso y adems enerva la eficacia
de la fe pblica registra! de manera negativa, impidiendo que un tercero de
buena fe la alegue a su favor, pero adems, la publicidad despliega un carcter
cautelar pues determina anticipadamente los lmites dentro de los cuales
pueden ser desen- vueltos retroactivamente los efectos de un fallo judicial; y su
efecto trasciende del proceso en el cual se dispuso la medida, ya que puede ser
invocada en otro proceso, donde se controvierten los derechos de ese tercero.
2. La interposicin de una demanda justifica la existencia de la anotacin, ya
que la demanda judicial es el contenido de este tipo de asiento. Supone la
existencia de una pretensin que pudiere tener como consecuencia la
modificacin de una inscripcin en registrs.
Ello nos lleva a decir que no cabe la solicitud de la medida con carcter
previo a la interposicin de la demanda. Esta medida no puede operar con
anterioridad a la interposicin de la demanda, de !o contrario, no cumplira su
primordial funcin de otorgar publicidad a una cuestin litigiosa, por tanto, no
basta que se haya
291
AAT.
673
COMENTARIOS
AL CDlGO
PROCESAL
CIVJL
interpuesto la demanda sino debe haber sido admitida para que se pueda viabilizar dicha anotacin.
Por otro lado, la demanda interpuesta debe afectar situaciones registradas o
registrables. Esto requiere que exista un bien o un derecho de cualquier
naturaleza que est incorporado a uno de los registros pblicos, para que
sea posible practicar el asiento de anotacin. Con ello se pretende cautelar los
principios registrales de tracto sucesivo y legalidad (ver el artculo 2015 del
CC), sin embargo, se considera que ms all de la concatenacin se busca
conferir publicidad se- cuencial adecuada. Sobre el particular selese el caso
de la sociedad annima, donde no procede anotar en la partida registra! la
medida cautelar de embargo recada sobre las acciones de propiedad de uno de
los socios, dado que ello debe hacerse en el Libro de Matrcula de Acciones que
toda sociedad annima debe llevar. Segn el artculo 50 del Reglamento del
Registro Mercantil (actualmente Registro de Sociedades), la transferencia de
acciones no es un acto inscribible, por tanto no es factible a travs de la ficha,
donde corre registrada la sociedad, determinar con certeza la titularidad de las
acciones.
Otro aspecto que debe apreciarse es que "el contenido de la demanda debe
de tener alguna trascendencia registra!", es decir, el bien o derecho que consta
inscrito en el registro debe de alguna manera quedar envuelto en la litigiosidad.
En este caso, tratndose de una sociedad annima, s se permite anotaciones
preventivas en el Libro de Sociedades, cuando se refieran a la validez de los
actos o contratos inscritos, en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por
los socios, tal como refiere el artculo 86 del Reglamento del Registro Mercantil;
o cuando se ordene la suspensin de un acuerdo 'adoptado por la sociedad,
lo que s anotable, en la partida de la persona jurdica, de acuerdo con el
artculo 92 del citado Reglamento.
Adems, como toda medida cautelar, es necesario que se invoque el peligro
en la demora, que en este caso deriva en la operatividad de los principios de
legitimidad registra! y la buena fe respecto a terceros adquirientes a ttulo
oneroso que inscriban su derecho, crendose una situacin jurdica irreversible
en perjuicio del demandante.
3. En cuanto a la duracin, la anotacin se mantendr mientras no se extinga
el proceso, esto lleva a sealar que ha de subsistir el asiento en el registro hasta
que no se ejecute totalmente el fallo, previsin importante en pronunciamientos
de ejecucin simultnea o sucesiva (ver el inciso 2 del artculo 739 del CPC).
Como ya se ha sealado, cuando una situacin registrada queda afectada por
la litigiosidad, la nica forma de conjurar los peligros que derivan de la proteccin
jurdica que el Registro otorga a terceros de buena fe es hacer publicar en el
Regis- tro la pendencia del proceso. Ello no implica que los derechos adquiridos
por las personas que contrataron con la parte vencida en el proceso, en el cual
se dispuso
292
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 673
la anotacin, puedan invalidarse en ejecucin de sentencia, pues si ello fuera as

importara afectar la garanta constitucional del derecho a la defensa. Lo que debern soportar estos terceros son los efectos de la sentencia, asegurndose de
ese modo la trascendencia de la cosa juzgada en relacin a estos, de ah que se
seale que "quienes estn en esa situacin tendrn as la oportunidad de examinar los autos y resolver, en virtud de ello y de las posibilidades del triunfo del actor,
si realizan o no el negocio, y en caso afirmativo, si el precio habr de ser menor en
relacin inversa a aquellas posibilidades de progreso de la demanda".
Tanto en la anotacin de la demanda y el embargo en forma de inscripcin se
permite transferir el bien afectado, sin embargo, ambas se diferencian porque la
anotacin no contiene el monto de afectacin y por tanto no podra operar la sustitucin (ver el artculo 628 del CPC) sobre dicha medida; adems que la finalidad
de la anotacin es publicitar la existencia del proceso, en cambio en el embargo
es la afectacin del bien del presunto obligado por una cantidad determinada.
Cuando se inicia un proceso de desalojo contra un propietario que no obstante
haber vendido el bien se niega a entregar la posesin de este, cabe la anotacin
de la demanda de desalojo por el nuevo adquiriente para evitar los efectos de
futuros contratos de alquiler que se quisiera forzar sobre el inmueble. En igual
sentido debe procederse a la anotacin cuando se trate de pretensiones relativas
a la adquisicin de la propiedad por prescripcin adquisitiva o en el caso de otorgamiento de escritura, dirigida contra el vendedor registra!. Como se aprecia, a
travs de esta cautela se pretende proteger los derechos que pudieran corresponder al actor, a travs de la advertencia dirigida a todo aquel que se disponga a
adquirir un bien (registrable), o a recibir algn derecho real sobre el mismo, de que
pesa sobre l una litispendencia que podra modificar su situacin registra!.
4. A continuacin compartimos algunos pronunciamientos realizados por el
Tribunal Registra! en relacin a la anotacin e inscripcin de la medida cautelar:
"La sentencia firme que declara fundada una accin pauliana debe inscribirse
en el rubro de cargas y gravmenes y no en el de ttulos de dominio de la partida
registra! involucrada't's".
"Cuando no exista coincidencia entre titular registra! y parte demandada y no
existe pronunciamiento judicial al respecto, no resulta procedente la anotacin de
una demanda". Resolucin del Tribunal Registra! N 117-2002-0RLC-TR.
"Solo las resoluciones judiciales que den lugar a inscripciones definitivas requieren la constancia de haber quedado consentidas o ejecutoriadas, en aplicacin del artculo 51 del Reglamento General de los Registros Pblicos". Criterio
adoptado en la Resolucin N 237-2002-0RLCffR del 30 de abril de 2002.
(136) Criterio adoptado en las Resoluciones N 114-2003-SUNARP!rR-T

SUNARP!rR-A del 16 de mayo de 2003.
del 11 de junio de 2003 y N 076-2003-
293
ART.
670
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
"La rogatoria consiste en la anotacin de la demanda, que es una inscripcin

de carcter temporal, que se extiende para asegurar y cautelar en el Registro el
cumplimiento de los fallos judiciales o la eficacia de cualquier derecho real que
no puede ser inscrito en forma definitiva y a la vez cumple la funcin de enervar
la eficacia de la fe pblica registra! de los titulares de situaciones jurdicas an
no consolidadas, reservando durante su vigencia, la prioridad del ttulo ya que
los efectos de la inscripcin de la sentencia se retrotraern siempre a la fecha
de la anotacin preventiva de. la demanda, de conformidad con lo dispuesto por
los artculos 86 y 87 del Reglamento de inscripciones". Resolucin del Tribunal
Re- gistra! N 337-2002-0RLC-T del 3 de agosto de 2004.
"Al contemplar el artculo 2012 del CC que, se presume, sin admitirse prueba
en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones, esto expresa que, si toda persona al adquirir un bien inmueble
conoce la situacin jurdica del mismo, y quien anot la medida cautelar har
prevalecer su mejor derecho judicialmente. Ahora bien, lo preceptuado en el
artculo 86 del Reglamento de las Inscripciones dice claramente que 'los bienes
inmuebles pueden ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio de la persona
cuyo favor se haya extendido la anotacin', atendiendo a lo manifestado, los
bienes pueden ser enajenados, sin perjuicio de iniciar las acciones
correspondientes de quien a su favor se extendi la anotacin, ejerciendo su
mejor derecho y preferencia frente al posterior enajenante o acreedor o
ejecutante o demandante, ya sea declarando la nulidad del mismo".
"Aun en el supuesto que se hubiese inscrito la compraventa materia del bloqueo, la referida inscripcin no habra sido obstculo para la admisin al registro
del ttulo alzado, toda vez que la demanda de otorgamiento de escritura pblica
de compraventa de derechos y acciones haba sido anotada con anterioridad al
bloqueo referido, reservndose en virtud al principio de prioridad consagrado
en el artculo 2016 del CC, la preferencia por sobre aquellos actos o contratos
presentados con posterioridad, y dotndola de los efectos retroprioritarios a la
fecha y hora de presentacin del ttulo que contiene la demanda anotada".
Resolucin del Tribunal Registra! N2 083-2001-0RLCrrR.
"Si existe adecuacin entre el ttulo presentado y la partida registra!, con relacin al estado civil de los intervinientes, no proceder que el registrador deniegue la inscripcin sobre la base de la informacin obrante en otros registros, en
los que se consigne un estado civil distinto". Criterio sustentado en la Resolucin
N2 409-2004-SUNARP-TR-L del 2 de julio de 2004.
"Cuando la inscripcin de una asamblea general tuvo lugar como consecue. 1cia de un mandato judicial y este es posteriormente declarado nulo, dicha nulidad
alcanza al asiento extendido en virtud del mismo sin requerirse que se declare la
nulidad del acuerdo de la asamblea general, por derivar la inscripcin
directamente del mandato judicial". Criterio adoptado en la Resolucin N2 0042002-0RLC/ TR del 4 de enero de 2002.
294
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 673
"Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual
causa de modificacin del acto o derecho inscrito, siendo susceptibles de anotacin preventiva, las demandas y dems medidas cautelares, as como las resoluciones judiciales que no den mrito a una inscripcin definitiva, estando tambin
permitidas las dems anotaciones preventivas cuando as lo autorice una disposicin vigente, de conformidad con los artculos 64 y 65 del Reglamento General de
los Registros Pblicos.
Cabe concluir que las anotaciones preventivas tienen un carcter provisorio y
excepcional, responden a un criterio nmerus clausus de acuerdo a los casos
expresamente previstos en el Nuevo Reglamento General de los Registros Pblicos, siendo que de conformidad con el artculo 66, se ha establecido que no procede la extensin de anotaciones preventivas que se originen en la existencia de
defectos o obstculos subsanables ni en la falta de inscripcin del derecho de
donde emanen.
El fundamento de las anotaciones preventvas est conectada con el fin ltimo
de registros: la seguridad jurdica en el trfico inmobiliario, que, indudablemente,
est mejor salvaguardado permitiendo el acceso a la publicidad registra!, aunque
sea solo provsional, de las situaciones jurdicas en formacin y, citando a Campuzano, las anotaciones preventivas, tienen las siguientes notas: la temporalidad, eventualidad y medialidad". Resolucin del Tribunal Registra! N 0018-2002-0RLCffR.
-r/
1111
JURISPRUDENCIA
Las anotaciones preventivas por su naturaleza provisoria y transitoria tienen un plazo de
vigencia de setenta das prorrogables por mandato expreso a ciento ochenta das, segn
el reglamento de inscripciones. Tratndose de demanda inscrita preventivamente por man
dato judicial, proveniente de un proceso, su levantamiento procede por nuevo mandato
de la misma procedencia (Exp. N 195198, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Nar vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 557).
Tratndose de una pretensin de otorgamiento de escritura, no procede rechazar la anota
cin de la demandada por no adjuntar tasa judicial, pues la pretensin carece de cuanta
(Exp. N 114299, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Ju
risprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 578579).
Si la pretensin versa sobre la nulidad de la escritura pblica de compraventa por existir
inoosetvencie e incongruencia con la minuta, es procedente amparar la medida cautelar
de anotacin de la demanda, pues tiene por objeto evitar que la parte emplazada realice
cual quier acto de disposicin respecto del mismo. Debe considerarse lo regulado en el
inciso 7 del artculo 2019 del Cdigo Civil (Exp. N 366399, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 4, Gace ta Jurdica, p. 579).
295
ART.
673
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
La medida cautelar de anotacin de la demanda, si bien no impide la transmisin del bien

ni las afectaciones posteriores, tambin es cierto que otorga prevalencia a quien ha obte
nido esta medida. La prohibicin de innovar solo se conceder cuando no resulte de apli
cacin otra prevista en la ley.
La ley no autoriza al juzgador el exceso en la concesin de dichas medidas (Exp. N
1396
98, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
La anotacin preventiva de la demanda como medida cautelar tiene como objetivo mante
ner en el mismo estado de las cosas a la fecha de la anotacin hasta la culminacin del
proceso y si la decisin judicial le es favorable al solicitante de la medida, los efectos de la
resolucin tiene validez desde la anotacin, pues de ese modo se evita que la resolucin
judicial sea ilusoria.
La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que
otorga el registro (Exp. N 134094La Libertad, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecu
torias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 603605).
Si bien el proceso principal es uno de ejecucin de garanta hipotecaria, no existe impedi
mento legal para que la demanda pueda ser inscrita para los efectos de la publicidad de la
iniciacin del proceso frente a terceros y a otros rganos jurisdiccionales; para la efectiva
realizacin de la garanta que se sigue por ante el juzgado de origen y desvirtuar la
buena fe, de aquellos terceros que pudieran adquirir algn derecho. La medida caute
lar tiene por finalidad impedir que estos terceros puedan entorpecer y perjudicar los
alcances de la hipoteca a favor del banco ejecutante (Exp. N 12792001, Cuarta Sala
Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 700).
296
Sub-Captulo 2
MEDIDAS TEM'PORALES
SOBRE EL FONDO
MEDIDA TEMPORAL
SOBRE EL FONDO
1'!~J[i:iji("j'~'.?
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Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la
pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y
prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin
anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en
su integri dad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre
que los efectos de Ja decisin pueda ser de posible reversin y,
no afec ten el inters pblico. (*)
CONCORDANCIA:
art 101.
LEY26636
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
arts. 222, 223.
Lo Comentario
1. Ingresamos a las medidas que anticipan el pronunciamiento final en el proceso principal. No importa una medida cautelar porque afecta o altera la relacin
sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensin principal, pero
siempre est a las resultas de la sentencia definitiva. La medida temporal sobre
el fondo no admite restitucin de lo anticipado hasta el momento de la sentencia.
En opinin de algunos autores, tanto la medida cautelar como la medida
anticipada pertenecen a la jurisdiccin asegurativa; sea a travs de las
cautelares o sea por medio de satisfaccin de la pretensin, van a buscar
garantizar de manera lndirecta o directa la efectividad de la sentencia.
297
ART.
674
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
La medida anticipada, o llamada por nuestro Cdigo medida temporal sobre

el fondo, requiere de los siguientes elementos para su procedencia: De una
casi certeza del derecho que se reclama, no es suficiente la simple apariencia, la
verosimilitud, sino la casi certeza. Y por otro lado, es urgente brindar dicha
tutela por una necesidad impostergable de satisfacer el derecho que se reclama.
Vase que estos dos elementos que recoge el artculo en comentario:
"necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de
la demanda y prueba aportada" no pueden ser apreciados como elementos
excluyentes, como aparece de la redaccin, todo lo contrario, ambos son
supuestos bsicos para la procedencia de la medida que se busca, sobre todo
por los efectos de tutela anticipada que se brinda con esta medida.
Felizmente, la posterior modificacin que se ha realizado al texto original en
comento (ver el Decreto Legislativo N 1069) ha superado esta anomala en la
redaccin y presenta una frmula en la que tienen que concurrir dos elementos
bsicos: la urgencia basada en la necesidad impostergable de quien la pide y
una fuerte probabilidad del derecho que se quiere asegurar. Bajo la redaccin del
texto en comentario se expresa as: "firmeza del fundamento de la demanda y
prueba aportada".
2. Las medidas anticipadas han sido contempladas en nuestro Cdigo para
operar en cinco supuestos: alimentos, conflictos familiares, administracin de bienes, desalojo y despojo. A pesar del criterio taxativo con el se regula estas medidas anticipadas, consideramos que s podran ser pasibles de una medida sobre
el fondo, cuando se busca satisfacer sin demora la pretensin indemnizatoria,
como por ejemplo, el resarcimiento por lesiones graves, etc. Sobre el particular,
aparece el peculiar pronunciamiento recado en el caso Ins Granados Prez
con el Banco de Crdito sobre obligacin de dar bien rnueble'"?'. La recurrente
en nombre propio y en calidad de curadora de su hijo Jorge Reyes, interpone
medida temporal sobre el fondo a fin de que el banco demandado cumpla con
otorgarle las acciones que se encuentran a nombre de su difunto esposo, quien
labor en la entidad demandada; manifiesta que su hijo se encuentra purgando
una pena privativa de la libertad en el Establecimiento Penitenciario San Pedro,
por lo que ha sido nombrada curadora de su hijo, limitando tal nombramiento a
la administracin de bienes y a cuidar de la persona de los menores que se
hallen bajo la autoridad del interdicto; estos hechos para la Sala Civil son
motivos suficientes para acceder a la peticin, toda vez que de no ser as se
atentara contra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, siendo menester
ponderar que ello no significa la entrega jurdica de las acciones sino autorizar
e! cobro a ra accionante de los dividendos generados por dichas acciones.
(137) Caso publicado en LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actual. T. V, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p. 558.
298
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 674
3. Como se aprecia, los supuestos de previsin que recoge la redaccin del

artculo 674 del CPC, refieren a una medida excepcional, ante una necesidad
impostergable del que la pide y por la firmeza del fundamento de la demanda. No
puede confundirse estas medidas con las innovativas y las de no innovar que
acoge nuestro Cdigo en los artculos 682 y 687, pues en estos ltimos el
supues- to a justificar es el dao irreparable e inminente. Para algunos autores,
este tipo de medidas constituyen un cuerpo extrao, difcil de encajar en el
sistema de medidas cautelares, hasta el punto que parte de la doctrina no
acepta que tengan esa naturaleza y propone incluso una diferente denominacin
a la cautelar. Sostienen que debe mantenerse un criterio restrictivo en cuanto a
la aplicacin de esta medida, justificndolas como cautelares si concurre en
ellas la instrumentalidad que las vincula a un proceso principal, porque esto
impide conceptuarlas como procesos sumarios autnomos, que sera la otra
tcnica disponible para el legislador cuando estime necesariouna tutela urgente.
En tanto, esta medida opera en nuestro sistema procesal, como ya se ha
sealado, de manera excepcional, pues se trata de anticipar los efectos del
derecho que se busca satisfacer, sin que an exista sentencia. Los
presupuestos para lograr ello son altos: no se trata de una simple verosimilitud
sino de una casi certeza del derecho alegado y tampoco de un peligro por la
demora en el proceso sino de una necesidad impostergable de atender.
Precisamente por la trascendencia de los efectos que provoca este tipo de medidas, la actual redaccin ha precisado que los efectos de la decisin que se
anticipa puedan ser de posible reversin. Vase en el caso de los alimentos,
las pensiones que se anticipen podran ser revertidas en caso se logre una
sentencia infundada, en la forma que describe el artculo 569 del CPC: "el
demandante est obligado a devolver las cantidades que haya recibido, ms sus
intereses legales con arreglo a lo dispuesto en el artculo 567 del CPC". Esta
exigencia marca la diferencia entre la medida temporal sobre el fondo y la
medida innovativa o de no innovar pues en dichos casos, el derecho que se
busca tutelar urgentemente no ser de posible reversin, todo lo contrario, el
derecho que se busca con la tutela anticipada ingresa a un nivel de riesgo
inminente, que de materializarse provoca- ra un perjuicio irreparable; de ah que
su justificante es anticipar la tutela para evitar el perjuicio irreparable. El otro
supuesto que debe tener en cuenta el juez es que estas medidas anticipadas de
tutela urgente no afecten el inters pblico. Aqu hay una reafirmacin a los
lmites del principio de la autonoma privada del individuo frente al derecho a la
tutela judicial efectiva. Implica una limitacin a su desenvolvimiento, s su
ejercicio vulnera el inters pblico. No se puede amparar una medida temporal
sobre el fondo, que busque anticipar por necesidad los efectos de derecho que
se busca, si esa anticipacin afecta el inters pblico de una colectividad. Vase
el caso de las aerolneas Aviandina con Lan Per, en el que se demand -entre
otros- la nulidad de los certificados de explotador y de los permisos de
operaciones otorgados a Lan Per por el Estado peruano a travs de la
Direccin General de Aeronutica; para luego obtener la demandante una medida cautelar orientada a la suspensin del permiso de operacin y del
certificado de explotador de servicios areos de la empresa Lan Per S.A.
299
ART. 674
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COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
ClVlL
JURISPRUDENCIA
Procede excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firme
za del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida temporal, pudiendo cons
tituir en la ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su
integridad o solo en aspectos substanciales de esta (Exp. N 3915797, Sala de Proce
sos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Mariane/la, Jurisprudencia Actual, Tomo 5,
El juez puede disponer la suspensin del deber de cohabitacin de los cnyuges si pone
en grave peligro la vida, la salud y el honor de cualquiera de los consortes y otros supues
tos ms.
La ley no exige que dicha suspensin necesariamente se halle sujeta a otra pretensin
procesal, por tanto, mal puede el juzgado ordenar. ni insinuar que para admitir la peticin,
se demande el divorcio (Exp. N 136199, Sala de Familia, Ledesma Narvez, Mariane
Todamedida cautelar sobre el fondo requiere de la firmeza del fundamento de la demanda
y de la prueba aportada. No configura la verosimilitud del derecho, s el pretensor de la
medida cautelar, al requerir a la emplazada para los efectos de la anotacin de la transfe
rencia de acciones, seala genricamente "proceda de acuerdo a ley y a los estatutos de
la emprese". La Ley de Sociedades establece el requerimientopor escrito y que precise el
acto de transferencia de acciones para su anotacin (Exp. N 999499, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianell.a, Jurisprudencia Ac
La medida temporal sobre el fondo pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendi
do y se concede excepcionalmente; para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud
sino una fuerte probabilidad que la posicin de quien la solicita sea jurdicamente la
correc ta. Adems, resulta insoslayable la exigencia que se comprueba prima facie el
riesgo de "perjuicio irreparable" (Exp. N 41498, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Mariane
1/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 527529).
No procede amparar la medida cautelar s la actora no presenta prueba que sustente que
su cnyuge viene efectuando actos de disposicin de bienes del patrimonio de la socie
dad, sin consentimiento de esta; as como se aprecie que la posible demora en resolver el
principal, pueda originar dao irreperable en los intereses de la peticionante (Exp. N 455
98, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
Debe ampararse la suspensin temporal en el ejercicio de la patria potestad sobre el me
nor. si el demandado se encuentra cumpliendo una condena en un establecimiento peni
tenciario.
La medida temporal sobre el fondo es una medida cautelar excepcional que consiste en la
ejecucin anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia (Exp. N 224398, Sala
de Familfa, LeJesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
Jurdica, p. 520).
La medida temporal sobre el fondo consiste en la ejecucin anticipada de lo que el juzga
dor va a decidir en la sentencia en su oportunidad o solo en aspectos sustanciales, por la
necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de su accin y
prueba que aporta.
300
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 674
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento. Es provisoria, instrumenta/ y variable.

La medida cautelar tiene como objetivogarantizar la efectividad de la sentencia que resol
ver el fondo del asunto, lograr la igualdad entre las partes y la celeridad procesal, requi
sitos primordiales para el logro de la paz social en justicia (Exp. N 251-95, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 181-188).
Es nula la medida cautelar innovativa, pues lo solicitado es una medida temporal sobre el
fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos. La medida temporal sobre el fondo consis
te en la ejecucin anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia; en cambio,
la medida innovativa surge ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tienepor objeto
conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a persona y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N 51362-99,
Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella.
JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 658).
301
ASIGNACIN
ALIMENTOS
ANTICIPADA
DE
1ARTCULO S75
En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida
cuando es requerida por el cnyuge o por los hijos menores
con indubitable relacin familiar. El juez sealar el monto de Ja
asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades ade
lantadas, las que sern descontadas de Ja que se establezca en
la sentencia definitiva.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 563, 566, 568.
Jl!!D Comentario
1. El proceso de alimentos se orienta a satisfacer un derecho personalsimo
dirigido a garantizar la subsistencia del titular de este. La calidad de vital que
tienen los alimentos, se justifica porque de ellos depende la subsistencia del
suje- to, en tanto no pueda valerse por s mismo, determina que el derecho sea
irrenunciable, pues abdicar a l equivaldra a abdicar de la vida.
Nuestro Cdigo regula el tratamiento a las pretensiones por alimentos, como
proceso sumarsimo, en los artculos del 560 al 572 del CPC. Dos son los presupuestos que permiten el amparo a los alimentos: un estado de necesidad de
quien los pide y la posibilidad econmica de quien debe prestarlos.
La norma dice que el juez sealar el monto de la asignacin que el obligado
ha de pagar por mensualidades adelantadas. Para fijar ese monto tendr el juez
como referencia estos dos supuestos, los que sern confirmados luego, en la
sentencia final: El acreedor alimentista debe hallarse en estado de necesidad, y
el deudor alimentario en la posibilidad de acudir con los alimentos o como
seala Cornejo Chvez(138l, en la posibilidad de ganar ms de lo que
actualmente gane.
2. Uno de los supuestos que tenemos que manejar para admitir la medida
anticipada en alimentos es que los peticionantes, sea "cnyuge o hijos menores,
demuestren una indubitable relacin familiar".
(138) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano, 1 o ed., Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 578.
302
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 675
Vase que los supuestos que acoge la norma para la cautela anticipada son
restrictivos en dos aspectos: a la relacin familiar ineludiblemente probada y a la
edad de los hijos, esto es, que sean menores de edad, no ocupndose de los
hijos mayores de edad que sigan estudios con xito o por los hijos mayores con
incapacidad manifiesta y por los ascendientes. Sobre el particular, en el
Congreso de la Repblica aparece ingresado el Proyecto de Ley N 537/2006CR de fecha octubre de 2006 que busca modificar la actual redaccin del
artculo 675 del CPC para comprender a los hijos mayores de edad, en las
condiciones anteriormente citadas. La exposicin de motivos del Proyecto
considera que un hijo mayor, que cursa estudios superiores con xito, estara
inhabilitado de solicitar pensin anticipada de alimentos durante la tramitacin
del proceso, teniendo que esperar a la sentencia definitiva con la consecuente
prdida del ciclo universitario o tcnico que curse. Eso mismo ocurre con el hijo
mayor de edad discapacitado que no puede mantenerse, con el perjuicio que
esto implica para su propia subsistencia. Dice el Proyecto "la redaccin actual
del artculo vulnera ampliamente el principio de la igualdad ante la ley, dado que
se est dando distingo entre los hijos sin tener en consideracin el estado de
discapacidad y la imposibilidad real de los hijos mayores de solventar sus
estudios, sin tener en cuenta que necesitan apoyo econmico de sus
progenitores para poder subsistir y que no pueden esperar la culminacin del
proceso de alimentos para que se les asigne un monto dinerario porque la
demora judicial puede dar lugar a perjuicios irreparables".
En el caso de los hijos esta relacin inequvoca se ver satisfecha con la partida de nacimiento en la que aparece el reconocimiento de paternidad o maternidad de la parte obligada; en el caso de la cnyuge con la partida del matrimonio
civil actualizada que demuestre la vigencia del vnculo conyugal. La presuncin
que opera en la filiacin hace que los hijos nacidos dentro del matrimonio se le
atribuyan la condicin de hijos del cnyuge. En los supuestos enunciados
aparece acreditado el vnculo indubitable de la relacin familiar, situacin que no
operara en las pretensiones de hijos alimentistas, en la que se tendr que
esperar la sentencia firme para poder exigir la ejecucin del derecho a los
alimentos.
3. Esta medida anticipa el pronunciamiento final en el proceso principal.
Afecta la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada los
alimentos que se reclaman, pero siempre a las resultas de la sentencia definitiva,
pues, conforme se aprecia de la ltima parte del artculo en comentario, el
monto de la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades
adelantadas, sern descontadas de la que se establezca en la sentencia
definitiva. La anticipacin no admite restitucin de lo resuelto hasta el momento
de la sentencia.
La medida temporal sobre el fondo difiere sustancialmente de la retencin,
pues en la primera el derecho se anticipa al solicitante, sin sentencia y bajo una
fuerte probabilidad de certeza, en atencin a la necesidad impostergable de
satisfacer el derecho que se pide; en cambio, en el embargo, no se anticipa
nada, solo
303
ART. 675
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
se busca conservar los bienes del deudor para garantizar el xito de la futura
ejecucin forzada, en tanto ello no suceda, los bienes embargados seguirn inmovilizados y entregados al rgano de auxilio judicial correspondiente. Esto
implica que si una alimentista logra ser beneficiada con la asignacin
anticipada, disfrutar de los alimentos tan pronto se ejecute la medida dictada;
en tanto que en la retencin, implica la conservacin de los bienes en manos de
terceros (si se trata de dinero corresponde al Banco de la Nacin) hasta las
resultas de la futura ejecucin forzada.
m.
JURISPRUDENCIA
La asignacin anticpada de alimentos, es una medida temporal sobre el fondo y proviso
ria. En Ja secuela del proceso se establecer en definitiva el monto de Ja pensin a cargo
del obligado, con la que deber acudir a favor de los alimentistas. Conforme lo seala el
inciso 6 del artculo 648 del Cdigo Procesal Civil, el embargo de retencin solo procede
hasta el sesenta por ciento de las remuneraciones del obligado. Corresponde al
accionarte agotar el trmite en Ja instancia anterior a fin de que se adopten las medidas
tendientes al cumplimiento de dicha norma (Exp. N 129998, Sala de Fam/a,
502503).
Tratndose de una asignacin anticipada de alimentos, destinada a favorecer a Ja cnyuge accionante, el juzgador debe resolver su pedido tomando en cuenta la carga familiar
del emplazado, as como la remuneracin que percibe (Exp. N 303197, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdi
ca, p. 526).
El juez establecer una asignacin anticipada de alimentos cuando exista vnculo familiar
acreditado en forma indubitable, y por tanto, sea inobjetable la responsabilidad que se le
atribuye al demandado (Exp. N 76497, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Procede el levantamiento del embargo sobre Jos beneficios sociales cuando Jos alimentos
estn plena y suficientemente garantizados. La pensin de jubilacin vitalicia que percibe
el demandado garantiza las pensiones futuras de alimentos (Exp. N 252297, Sexta Sala
pp. 522523)
304
ASIGNACIN ANTICIPADA Y
SENTENCIA DESFAVORABLE
.. ,~~!~Jtf6?&]
Si la sentencia es desfavorable al demandante, queda este obli
gado a la devolucin de la suma percibida y el inters legal, Jos
que sern liquidados por el secretario de juzgado, si fuere ne
cesario aplicndose Jo dispuesto por el artculo 567. La deci
sin del juez podr ser impugnada. La apelacin se concede
con efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 371, 567, 583.
/tl!o Comentario
Como ya se ha sealado en el artculo 674 del CPC la esencia de este tipo de
medidas es anticipar los efectos de la pretensin procesal, porque existe una
casi certeza del derecho que se pretende y la necesidad impostergable de
brindar anticipadamente tutela urgente; sin embargo, esas decisiones no operan
con la certeza, sino con una fuerte probabilidad de lo que puede ser cierto, pero
que a futuro puede destruirse en la sentencia final.
El pronunciamiento realizado con una casi certeza va a generar una cosa juzgada provisional, la misma que va a transformarse en una cosa juzgada
definitiva con la certeza de la sentencia.
Puede darse el caso que no coincida el derecho otorgado en la medida anticipada con el que recoge la sentencia final; en esos casos, operar la restitucin
de lo anticipado. Ntese que para ello es importante que exista la sentencia
definitiva para dilucidar la procedencia de la restitucin. En esas circunstancias,
la norma comisiona al secretario del juzgado, si fuere el caso, la liquidacin de
la suma percibida y el inters legal correspondiente que sern de cargo para la
devolucin del beneficiado con la medida temporal sobre el fondo.
He aqu una de las diferencias sustanciales de este tipo de medidas anticipadas con las que aseguran a futuro una ejecucin forzada de una sentencia,
llmese embargo, secuestro, etc. En estas ltimas solo se cautela, se
inmoviliza un patrimonio, para garantizar a futuro la eficacia de la sentencia ante
una ejecucin forzada. Los bienes materia de embargo son entregados al rgano
de auxilio judicial para su conservacin y custodia en el almacn respectivo.
305
ART.
676
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
En las medidas temporales sobre el fondo, se afecta o altera la relacin sustancial al buscar satisfacer de manera anticipada la pretensin principal, pero
siempre a las resultas de la sentencia definitiva. La parte demandada es la beneficiada directa con esta medida, quien gozar en el acto con la medida anticipada sobre el fondo.
306
ASUNTOS DE FAMILIA E
INTERS DE MENORES
1ARTCULO
677
Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divor
cio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tute
la y curatela, procede Ja ejecucin anticipada de Ja futura deci
sin final, atendiendo preferentemente al inters de los
meno res afectados con ella.
Si durante la tramitacin del proceso se producen actos de vio
lencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al
cnyuge, concubina, hijos o cualquier integrante del ncleo fa
miliar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese
inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en
el artculo 53.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts.53, 485.
Lo Comentario
1. En los procesos en los que se discute la separacin, divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, no concurren intereses privados sometidos al poder de disposicin de sus titulares, como en la
gene- ralidad de los procesos civiles, sino que sobre dichas situaciones jurdicas
subyace un inters general que trasciende la voluntad de las personas
directamente afectadas por las mismas.
Si partimos de la premisa que el aspecto procesal es fiel reflejo de las reglas
y principios que informan el derecho sustantivo al que sirve como instrumento
de tutela, se podr entender por qu no es ajena la intervencin del Ministerio
Publi- co, como manifestacin procesal de ese inters pblico que subyace a las
situaciones jurdicas que describe la norma; de all que intervenga como
demandante, en defensa de la legalidad y del inters pblico, tal como se regula
en los artculos
481 y 574 del CPC.
2. Las medidas cautelares duran mientras est en giro el proceso al que se
subordinan instrumentalmente-como contrapartida- al terminar este, sea por sentencia firme o por cualquier otra causa, como el desistimiento, el abandono, la
reconciliacin entre cnyuges, incluso el fallecimiento de uno de ellos, quedan
tambin sin efecto las medidas cautelares.
307
ART.
677
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
El artculo 485 del CPC permite que "despus de interpuesta la demanda

sean especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separacin
provisional de los cnyuges, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por uno
de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administracin
y conservacin de los bienes comunes".
En el caso de la tenencia de menores se trata de una medida cautelar, en
razn de la ruptura de la convivencia familiar, por las discordias de los padres y
que necesariamente repercute sobre el ejercicio de la patria potestad. A ella
generalmente se agrega otra medida cautelar: los alimentos que debe pagar el
padre a los hijos menores, en la hiptesis que no se le otorgue la tenencia de los
hijos.
En todas las medidas cautelares que se dicte en las pretensiones que refiere
la norma, se debe tener en cuenta el inters supremo del menor. Como toda
medida cautelar la tenencia es provisoria e interina porque puede ser variada o
dejada sin efecto cuando las circunstancias del caso as lo aconsejen. En otras
palabras, el juez debe determinar, en inters de los hijos, con cul de los
cnyuges han de quedar sujetos a la patria potestad y tomar las decisiones
apropiadas en relacin a la forma en que el cnyuge apartado de los hijos
cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podr
comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. De manera excepcional, los
hijos podrn ser encomendados a otra persona, ajena a los padres, y de no
haberla a una institucin idnea, confirindo- seles funciones tutelares que
ejercern bajo la autoridad del juez.
Como se aprecia, la primera parte del artculo acoge la tutela anticipada
cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria
potestad, rgimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, atendiendo
preferentemente al inters de los menores afectados con ella, para lo cual, la
medida que se dicte debe ser el resultado de la apreciacin de una fuerte
probabilidad del derecho invocado por la actora y la necesidad ineludible de
anticipar los efectos de la sentencia final. Se requiere de ambos supuestos para
proceder a la medida anticipada, no es suficiente la firmeza del fundamento de
la demanda sino la necesidad ineludible de dar tutela urgente, anticipando los
efectos de la decisin final (vase en el caso de los alimentos, el rgimen de
visitas, entrega de menor, etc.); sin embargo, la segunda parte del artculo en
comentario, acoge adems las medidas de proteccin, las que difieren de la
medida anticipada. Estas medidas se dictarn si durante la tramitacin del
proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o
persecucin al cnyuge, concubina, hijos o cualquier integrante del ncleo
familiar y no requieren de contracautela a diferencia de las medidas anticipadas.
En atencin a ello, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese
inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de que el propio juez ejerza
facultades coercitivas como las sanciones pecuniarias o la detencin por
veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificacin, como lo seala
el artculo 53 del
308
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 677
CPC, pues no hay nada ms perjudicial para la majestad de la justicia que la

desobediencia a las rdenes y mandatos judiciales.
Si bien las medidas de proteccin tienen destinatarios como el cnyuge, concubina, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar, ellas encierran a la vez
"medidas conminatorias" dirigidas a la parte que provoca la agresin, que no necesariamente puede ser la parte demandada sino que tambin puede extenderse
a la propia demandante. Las medidas conminatorias no estn orientadas hacia el
demandado sino a las partes y terceros que participen en el proceso.
3. Con la iniciacin del divorcio, queda restringida la patria potestad de los
padres sobre sus hijos menores, quedando sujeto su ejercicio al arbitrio del juez,
quien, en el curso del pleito, puede decretar las medidas que sean mejores para
los intereses de aquellos; sin embargo, la norma en comentario nos ubica en otro
supuesto, "la existencia de actos de violencia fsica, presin psicolgica, intimidacin o persecucin al cnyuge, concubina, hijos o cualquier integrante del ncleo
familiar''. En tales circunstancias, el juez debe adoptar las medidas necesarias
para el cese inmediato de los actos lesivos, en tal sentido, perfectamente podra
dictar "medidas de proteccin" a favor de la vctima, las que no solo se
extienden al cnyuge, conviviente, hijos sino a cualquier integrante del ncleo
familiar. Va- se el caso de la suspensin temporal de la cohabitacin en el caso
de cnyuges, la salida temporal del agresor del domicilio cuando la violencia se
ejerza sobre los hijos, la prohibicin temporal de toda clase de visitas por parte
del agresor hacia los hijos, adems de cualquier otra forma de acoso para las
victirnas'P". Adicio- nalmente a dichas medidas, tambin el juez puede hacer
uso de sus facultades coercitivas, imponiendo desde sanciones pecuniarias
hasta la detencin por 24 horas para quien se resiste a cumplir el mandato sin
justificacin, tal como refiere el artculo 53 del CPC.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que en los casos de violencia familiar,
cuando se requiera de una decisin jurisdiccional, el fiscal solicitar las medidas
de proteccin pertinentes al juez de familia. Dichas medidas se concedern sin el
requisito de la contracautela, tal como lo seala expresamente el artculo 11 de la
Ley de Violencia Familiar.
En relacin a la intervencin judicial a este tipo de medidas de proteccin el
Pleno JurisdiccionalSuperior Regionalde Familia(140> en septiembre de 2007 acord:
"El juez, para expedir una medida cautelar antes o durante un proceso de
violencia familiar debe considerar: la fundamentacin fctica y prueba anexa,
que
{139) El artculo 10 de la Ley de Violencia Familiar (Decreto Supremo 006-97-JUS) hace tambin referencia a este
tipo de medidas de proteccin.
(140) Pleno realizado con la intervencin de las Cortes Superiores del Callao, Caete, Lima y Lima Norte.
309
ART.
677
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
le permita evaluar la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora

(requisitos generales de fondo, establecidos en el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil} para dictar la medida de proteccin o medida cautelar pudiendo
prescin- dir de aquellos requerimientos formales que, eventualmente, constituyan
una ba- rrera a la tutela urgente que ameritan estas medidas, de conformidad
con lo sealado en el artculo 3 inciso d} de la Ley de Violencia Familiar,
concordante con el artculo 23 del mismo cuerpo legal".
Como se aprecia, hay la tendencia a confundir medidas de proteccin con
medidas anticipadas. Las primeras tienen un fin tuitivo y estn contempladas expresamente en la Ley contra la Violencia Familiar, as como en la segunda parte
del artculo 677 del CPC en comentario, en cambio, las medidas anticipadas son
una especie de tutela urgente, que busca no medidas conminatorias orientadas
a la proteccin, sino ejecutar de manera antelada la futura decisin final y que
requiere de contracautela; ello exige otro tipo de elementos para dictar estas
medidas anticipadas, que no son precisamente la verosimilitud ni el peligro en
la demora, sino la casi certeza del derecho que se invoca y la necesidad
impostergable de asumir dicha anticipacin para la eficacia final del derecho a
definirse.
Sostiene el Pleno adems, que "las medidas de proteccin pueden ser aplicadas por el juez que conoce de un hecho de violencia familiar, en cualquier proceso, de conformidad con el artculo 677 del CPC, dado que con amplitud el
legislador prev que para asuntos de familia e intereses de nios y
adolescentes (divorcio, patria potestad, rgimen de visitas, tenencia, tutela,
curatela) se pueda ordenar de manera inmediata aque\\as medidas que se
consideren oportunas para el cese de los actos que se consideren lesivos y no
se debe derivar esta facultad protectora a un nuevo pedido o un nuevo trmite
porque con ello se limitara el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el juez
no estara asumiendo su rol de garante de los Derechos Humanos'I'?" .
..~..!.J.JJ.. JURISPRUDENCIA
Los padres que no ejerzan Ja patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos. Ante Ja
omisin de ella, cabe Ja integracin. Las visitaspor parte del padre a sus hijos deben
realizar se en forma normal, a fin de que tanto Jos menores como el padre, puedan ir
mejorando las relaciones patemofiliales deterioradas (Exp. N 34498, Sala de Familia,
Ledesma Nar vez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gacet Jurdica, pp.
131133).
Se suspende el ejercicio de la patria potestad si se evidencia la sustraccin del padre del
cumplimiento de sus obligaciones paternofiliales, omitiendo la prestacin alimentaria
(141) Sostiene el Pleno Jurisdiccional citado que la base legal, adems del artculo sndel CPC, se encuentra en
el marco internacional.e interamericano, como son la convencin internacional para la eliminacin de todas
las formas de discriminacin contra la mujer, CEOAW, as como la Convencin lnteramericana para la
proteccin de la mujer en casos de violencia o Convencin de Belem do Par.
310
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 677
conducente a la subsistencia de la menor, cuya patria potestad se discute. Por ta patria

potestad, tos padres deben ejercer un conjunto de derechos y obligaciones relativas al
cuidado de la persona y bienes de sus hijos menores de edad, dirigidos a lograr su desa
rrollo biopsicosocial (Exp. N 331897, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a,
La suspensin de la patria potestad es una sancin para Jos progenitores que no cumplen
con las obligaciones establecidas en la ley, en desmedro del bienestar de tos hijos, confi
gurando la negativa a prestar alimentos, una causal para su determinacin.
Si bien ta actora demuestra que ella solventa los gastos de su menor hija, tanto en su
educacin como en sus necesidades primordiales, ello no constituye prueba suficiente
que permita afirmar que el demandado se haya negado a prestar alimentos, como acto
intencional o doloso, el que debe ser acreditado (Exp. N 36498, Sexta Sala Civil, Ledes
En los procesos de familia, las medidas cautelares estn referidas a la proteccin y segu
ridad de las personas, derechos y bienes que integran el ncleo familiar, por to que, no
obstante ser de aplicacin los presupuestos de la teora general de las medidas cautela
res, sin embargo las normas sustantivas imprimen particularidades propias, no pudiendo
equipararse con las que se dictan en los dems procesos (Exp. N 2496, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 6365).
El juez est facultado a dictar tas providencias ms convenientes para la pacificacin y
erradicacin definitiva de toda clase de violencia, pudiendo ordenar ta suspensin tempo
ral de la cohabitacin y hasta toda clase de visitas a la persona agraviada.
El juzgador en et derecho de familia desempea un rol fundamental, pues intenta restable
cer et equilibrio roto y afianzar el ncleo familiar as como la preservacin de ta
integracin y de la salud familiar que interesan al orden pblico (Exp. N 287396,
165166).
La patria potestad es una institucin jurdica que contempla el deber y el derecho de los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. En el divorcio la ejerce el
cnyuge a quien se confan los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio.
Entre tos atributos de ta patria potestad, se encuentra la tenencia. El rgimen de tenencia
que regula el Cdigo de los Nios y Adolescentes est referido a/caso de Jos padres que
se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo entre ellos, en cuyo caso el
juez aplica reglas pertinentes que protegen al menor (Exp. N 78797, Sexta Sala Civil,
126127).
De conformidad con el artculo 11 de la Ley de Violencia Familiar, puede solicitarse a los
juzgados de familia, medidas cautelares que se tramitarn como medidas anticipadas
fuera de proceso cuando la seguridad de ta vctima o su familia requiera de una decisin
jurisdiccional. Procede una medida anticipada de alimentos (Exp. N 9848, Sala de
Familia, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jur
dica, p. 515).
El rgimen de visitas, ms que un derecho de los padres resulta ser de los hijos, en tanto
estas visitas contribuyan con su desarrollo integral. Est sujeto a variacin, segn tas
necesidades de los hijos. La patria potestad es una institucin que establece los deberes
y derechos que adquieren los padres, con el nacimiento de tos hijos matrimoniales, y con
el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales, los cuales se ejercen, en tanto que esta
311
ART.
677
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
no haya sido objeto de suspensin o prdida (Exp. N 101597, Sexta Sala Civil, Ledes
ma Narvez, Mariane/la, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 85).
Los padres no obstante estar separados de hecho, conserven la patria potestad respecto
de sus menores hijos. No existe suspensin de la patria potestad. Todo progenitor tiene
obligacin, y a la vez, facultad de visitar a sus hijos en forma irrestricta con la salvedad de
los horarios a respetar por razones de estudio y de descanso (Exp. N 118797, Sexta
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marlanella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Ju
rdica, pp. 128129).
El padre que no ejerce la patria potestad tiene derecho a mantener relaciones personales
con el menor.
Resulta conveniente para el menor mantener un rgimen de visitas, que permita fortale
cer la relacin con el padre, si existe entre el actor y su hijo una buena relacin afectiva
y la figura paterna se encuentra en un nivel de madurez y responsabilidad (Exp. N 5114
94, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 6668)
312
ADMINISTRACIN
DE BIENES
ARTCULO 678
En los procesos sobre nombramiento y remocin de adminis

tradores de bienes, procede la ejecucin anticipada de la futura
decisin final a efecto de evitar un perjuicio irreparable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 610, 611.
/Lo Comentario
1. La administracin judicial que acoge este artculo opera como expresin de
cautela anticipada proveniente de una declaracin de certeza sin litigio. Estamos
ante la administracin como expresin de la tutela cautelar anticipada, pero derivada del procedimiento no contencioso, sobre administracin judicial, en la que
se consagran dos supuestos: el nombramiento y la remocin de administradores
de bienes, por mandato judicial. Dicha designacin aparece regulada en el
artculo
769 del CPC, como un proceso no contencioso.
2. El administrador judicial es la persona designada por el juez para administrar un bien particular o un patrimonio a falta de padres, tutor o curador, y en los
casos de ausencia o de copropiedad. Ello resulta coherente, por ejemplo, frente
al riesgo que durante el lapso que transcurre entre la muerte del causante y et
acto de la administracin judicial que se demanda, los bienes sufran
disminuciones o deterioros, o exista necesidad de que las actividades o
negocios de aquel no se interrumpan, se pueda buscar la designacin anticipada
del administrador.
3. El otro supuesto a que hace referencia et artculo es la remocin del administrador, cuyo procedimiento es el mismo para su designacin; sin embargo, la
norma no hace referencia a la renuncia para justificar la ejecucin anticipada.
Ello se explicara porque, conforme seala el artculo 777 del CPC, "dicha
renuncia produce efectos solo desde que sea notificada su aceptacin por el
juez".
Para Rivas(142> dejar la administracin de bienes, entidades o patrimonios a
cargo del sujeto cuya actividad se impugna, en tanto se dilucidala
sentenciadefinitiva puede resultar altamente negativo para el inters de los
titulares correspondientes.
(142) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas,
Lima, 2000, p. 226.
313
ART. 678
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
No pudindose suprimir la gestin del caso, si el derecho del peticionante

resulta- r ms que verosmil por acreditarse adecuadamente la condicin de
sujeto peticionante (socio, integrante del organismo pertinente) y las
caractersticas de la conducta del administrador, proceder removerlo en el
ejercicio de sus funciones, pues ese es el objeto de la pretensin, cuya
satisfaccin se est anticipando de tal manera.
En otros casos y al ser urgente y de absoluta necesidad tener quien gestione
bienes o patrimonios, ser preciso proveer de inmediato la designacin del sujeto
encargado de hacerlo. Vase que el supuesto que acoge la norma para justificar
la urgencia, no es un tema de "necesidad impostergable" a que refiere el artculo
674 del CPC, sino la de un "perjuicio irreparable"; exigencia que est
contemplada para las medidas innovativas a pesar de que el presente artculo no
hace referencia especial al "perjuicio inminente".
4. Esta medida anticipada no puede confundirse con la intervencin en
administracin a que se refiere el artculo 669 del CPC: "cuando la medida
recae sobre bienes fructferos, pueden afectarse en administracin con la finalidad
de recaudar los frutos que produzcan". Como seala Ariano(143l este interventoradministrador "gerencia la empresa embargada, con sujecin a su objeto social
(artculo 671 inciso 1 del CPC), pero no en inters de la 'empresa embargada'
sino en el inters del acreedor embargante. No se trata de sustituir, de ser el caso,
a los rganos directivos y ejecutivos por estar realizando una mala gestin en
lesin del empresario mismo, sino de 'gerenciar la empresa' en el inters del
acreedor embargante".
5. La administracin judicial a que refiere el artculo en comentario no puede
ser de aplicacin a la administracin judicial de sociedades porque posee
autonoma patrimonial, en el sentido que su patrimonio es del todo distinto del
patrimonio de sus socios. Ser socio de una sociedad no es ser copropietario del
patrimonio de la sociedad. Ariano(144l seala que no es posible que un socio
fundamentndo- se en una supuesta "copropiedad" de los bienes sociales pueda,
en base al artculo 769 del CPC solicitar la designacin judicial de bienes
comunes, pues los bienes sociales no son "bienes comunes" sino bienes de la
sociedad, sobre los cuales el socio no tiene ningn directo derecho. En esa
misma lnea, compartimos la opinin de Ariano(145l , cuando sostiene "el
nombramiento de administrador judicial ex 769 del CPC es incompatible con la
existencia de los rganos de administracin de determinada sociedad, pues
tales rganos no 'administran' los bienes sino que los 'organizan' para el logro del
objetivo social. Los rganos de administracin
( 143) ARIANO, Eugenia. "La medida cautelar de administracin judicial de sociedades", en: Ponencias, 111 Congreso
Internacional, Lima, 2005, p. 366.
(144) ARIANO, Eugenia. Op. cit., p.368.
(145) ARIANO, Eugenia. Op. cit., p. 369.
314
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 678
'administran' la sociedad y la coexistencia de un 'administrador judicial de los bienes' impedira realizar cabalmente sus actos de gestin". Por tanto, "un socio no
puede solicitar, bajo los alcances de la norma en comentario, la designacin de
administrador judicial de bienes sociales, por no ser copropietario de los bienes
de
la sociedad. Los bienes de la sociedad estn destinados a la realizacin de la
actividad econmica que constituye el objeto social, para lo cual son organizados
por los rganos de administracin de la sociedad, los que solo pueden ser nombrados o removidos conforme a las reglas de la Ley General de Sociedades't'?".
{146) dem.
DESALOJO
1ARTCULO
679
En Jos procesos de desalojo por vencimiento del plazo del
con trato o por otro ttulo que obligue la entrega, procede Ja
ejecu cin anticipada de Ja futura decisin final, cuando el
demandan te acredite indubitablemente el derecho a la
restitucin preten dida y el abandono del bien.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 585.
Comentario
1 . Para la procedencia de la tutela anticipada es necesario que exista una

demanda de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro ttulo que
obligue la entrega.
Por otro lado, el solicitantede la medida debe acreditar de manera
indubitablesu condicin de titular del bien que le permita estar legitimadopara
actuar. En ese sentido, la redaccindel artculo 586 del CPC precisa quines
pueden demandar el desalojo:el propietario,el arrendador,el administradory todo
aquel que salvo lo dispuesto en el artculo598 del CPC, consideretener derechoa
la restitucindel predio.
2. Los aspectos de fondo que se deben apreciar para el amparo de la medida
anticipada son: que el inmueble se encuentre abandonado (no desocupado) y
que exista la casi certeza del derecho que se reclama y cuya solucin se
pretende anticipar. Ntese que la situacin de abandono en la que se encuentra
el bien, impide que se dicte orden de lanzamiento, pues ello es atendible ejercer
con la sentencia firme, previo el requerimiento que exige el artculo 592 del CPC.
Situa- cin distinta es el caso que el predio se encuentre desocupado, no
necesariamente implica abandono, todo lo contrario, como parte del ejercicio
de hecho sobre el bien, el titular de la posesin del bien, ha optado por mantener
esta desocupada de bienes.
3. El abandono del predio es un presupuesto importante para la anticipacin
porque hace innecesario mantener privado del disfrute del bien al solicitante,
ms an, cuando es casi evidente del derecho que alega para la restitucin.
Vase que el supuesto que acoge el artculo es que el bien se encuentre
abandonado y no desocupado. Un bien puede encontrarse desocupado pero no
necesariamente abandonado.
316
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 679
El abandono es calificado como la renuncia del derecho de propiedad u otro

cualquier derecho real, hecha voluntariamente por el titular del mismo. Se consuma poniendo el bien en un estado que no se corresponde con el modo normal de
utilizarlo. En el caso de la posesin, la prdida de ella debe atenderse al poder
fctico; no a la voluntad de poseer o dejar de poseer.
La posesin del bien reside en hechos concretos y tangibles que importen su
normal utilizacin, de conformidad con su destinto econmico. Como la posesin se manifiesta por el ejercicio de hecho, no basta la prdida del derecho a la
posesin sino el poder fctico sobre el bien. Ello implica que mientras dure el
proceso, exista peligro para la conservacin del bien; en esas condiciones de
abandono, se hace de necesidad impostergable entregar la posesin sobre el
bien, anticipadamente.
4. Vase que el objeto de la cautela se orienta a preservar el bien arrendado
del posible deterioro que pudiese experimentar a raz del abandono, puntualizndose que la entrega del bien al arrendador supone la existencia de un proceso
contencioso en trmite, en el que se busca el reconocimiento judicial del derecho
a la restitucin del inmueble y la obtencin de una sentencia que condene al cumplimiento de esa prestacin. Esta tenencia ser provisional hasta que el fallo final
firme que condene la entrega.
Noticiado el juez por el demandante que el inquilino ha abandonado el inmueble sin dejar persona que haga sus veces, es recomendable que el juez no solo se
gue por la constatacin policial que haga referencia al abandono, sino que se
informe sumariamente al respecto, ordenando la verificacin del estado del inmueble, sin perjuicio de inadagar entre los vecinos para saber de la existencia y
paradero del inquilino. La viabilidad de la medida se halla supeditada a la circunstancia que el inmueble se encuentre totalmente abandonado, de manera que ella
no procede si existen ocupantes, con prescindencia de la legitimidad de la ocupacin, o si resulta acreditado que el abandono obedeci a causales extraas a la
voluntad del locatario, como ocurrira si lo hubiese privado de su libertad.
5. La condena a futuro en los procesos de desalojo, regulada en el artculo 594
del CPC, no implica una medida anticipada sino una tutela preventiva porque a
diferencia de la primera, existe una sentencia definitiva que resuelve el conflicto,
luego de haber agotado el desarrollo del proceso. Se trata de una sentencia con
condicin suspensiva sujeta a que se incumpla la restitucin del bien, al vencimiento del contrato. A partir de ese momento, se ingresar a la ejecucin forzada de la
sentencia de condena, ordenando el lanzamiento de los ocupantes del inmueble.
6. Uno de los conflictos que ms se aprecian en los juzgados de paz letrados
de este Distrito Judicial de Lima, est referido a pretensiones sobre desalojo, siendo
las ms frecuentes las que provienen por la falta de pago o por haber vencido el
plazo del contrato. Se aprecia la fuerte incidencia de los inquilinos demandados a
317
ART.
679
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
no pagar la renta del predio de litis, durante el litigio. Si bien el procedimiento

aplicable al desalojo es sumarsimo, la capacidad de respuesta por parte de los
juzgados no se da dentro de los plazos que la norma procesal disea.
Esta demora en la tramitacin de los procesos beneficia al demandado, pues
todo el tiempo que dura el proceso, no cumplir con el pago de la renta,
generando mayor perjuicio al demandante, quien tiene que asumir adems, el
costo que dicha ocupacin implica. Encontramos en las vivencias de los
litigantes una lucha no solo contra el inquilino moroso, resistente a entregar el
inmueble, sino con el propio sistema judicial, que se limita a trasmitir la
esperanza de la pronta sentencia para recuperar el disfrute del predio. Si bien,
a travs de la sentencia, se decide el derecho en conflicto, tambin es cierto
que se hace necesario recurrir a una tutela rpida ante la afectacin del actor. La
tutela urgente, expresada a travs de las medidas temporales sobre el fondo,
podra ser una respuesta adecuada. Si bien el Cdigo Procesal Civil hace
referencia al desalojo pero bajo el supuesto que el predio se encontrare
abandonado y que el demandante acredite indubitablemente el derecho a la
restitucin pretendida; tambin es cierto que la propuesta no se aleja del objeto
de la medida que acoge el artculo 674 del CPC, cual es, anticipar los efectos del
derecho que se busca, pero sustentado en dos elementos fundamentales: la casi
certeza del derecho y la necesidad impostergable del que la pide. Bajo dicho
marco normativo se debe amparar la medica temporal sobre el fondo, en
pretensiones de desalojo proveniente de una relacin de arrendamien- to, en la
que el demandado venga ocupando el inmueble y a la vez incumpla con el pago
de la renta. Con estas medidas se lograra mayor efectividad en las respuestas
judiciales, reduciendo la actividad procesal y los gastos que ella implica, tanto
para la actividad estatal como para los sujetos involucrados en ella. Con ello se
evitara la posibilidad de la autojusticia por el actor y el ejercicio abusivo del
demandado de permanecer en el inmueble sin pagar la renta, durante toda la
secuela del proceso.
JURISPRUDENCIA
Procede el desalojo como medida anticipada de la futura decisin final cuando concurran
los siguientes supuestos: a) est acreditado indubitablemente el derecho a la restitucin y
b) el bien se encuentre abandonado (Exp. N 111599, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
318
SEPARACIN Y DIVORCIO
1ARTCULO
680
En cualquier estadodel procesoel juez puede autorizar,a
solicitud de cualquierade los cnyuges,que vivan en
domicilios separados,as comola directaadministracin por
cada uno de ellos de los bienes que confarman la
sociedadconyugal.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art.
485.
Lo Comentario
En materia de conflictos familiares se distinguen dos grandes grupos de medidas anticipadas a dictar: las relacionadas con los procesos matrimoniales y con
los hijos menores. El artculo 680 del CPC regula este primer supuesto y el artculo 677 del CPC hace referencia al segundo.
En los procesos de separacin y divorcio no se ventila solo lo relativo a la
disolucin o separacin conyugal misma sino que hay cuestiones personales y
patrimoniales que necesitan una regulacin inmediata, en atencin a que se puede acumular a la pretensin principal de separacin o de divorcio, pretensiones de
alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la patria
potestad, separacin de bienes gananciales y dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus hijos o de la sociedad conyugal, que
directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal (vanse los artculos 483 y 575 del CPC).
A solicitud de cualquiera de los cnyuges, luego de iniciado el proceso, el juez
puede autorizar a que estos vivan separados, as como que cada uno administre
los bienes de la sociedad, medidas sobre las que el juez se pronunciar al momento de la disolucin del vnculo.
La separacin provisional de los cnyuges es la nica medida cautelar verdadera, no solo por su provisionalidad e instrumentacin en funcion de un proceso
principal, sino porque anticipa en alguna medida la ejecucin de la sentencia que
ha de recaer en el proceso de separacin y divorcio.
Mediante la separacin de los cnyuges, se autoriza a que estos vivan en
domicilios separados. All cesa la presuncin de convivencia conyugal. Ntese
que aunque la norma no lo precise, el juez determinar la separacin teniendo
319
ART. 680
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CML
en cuenta cul de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar

y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos que se ha de llevar el otro
cnyuge.
Por otro lado, el juez puede autorizar la directa administracin por cada uno
de ellos, de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Dichos bienes,
previo inventario, se entregan a uno u otro cnyuge, as como las reglas que
deban observar en la administracin y disposicin, as como en la obligatoria
rendicin de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y
los que adquieran en lo sucesivo.
320
DEVOLUCIN
DE BIEN
EN EL DESPOJO
ARTCULO 681
En el interdicto de recobrar, procede la ejecucin anticipada de

la decisin final cuando el demandante acredite verosmilmen
te el despojo y su derecho a la restitucin pretendida.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 603.
J8!o Comentario
1. El solo hecho de tener la posesin fctica, permite su defensa a travs de
los interdictos de retener y de recobrar, al margen de su condicin de ser poseedor legtimo o ilegtimo. La norma en comentario hace referencia precisamente a
este mecanismo de defensa, sin embargo, debemos sealar que para nuestro
ordenamiento jurdico, no solo a travs de los interdictos se defiende la
posesin, sino que tambin concurren las acciones posesorias. Como dice el
artculo 921 del CC: "todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles
puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesin es de
ms de un ao puede rechazar los interdictos que se promuevan contra l".
Torres'r'" distingue a los mecanismos citados, de la siguiente manera: "con las

acciones posesorias se tutela el derecho a la posesin y con los interdictos se
protege el hecho de la posesin; el interdicto implica la posesin efectiva del
bien o la posesin previa y el consiguiente despojo, en tanto que la accin
posesoria no requiere que el accionante tenga o haya tenido la posesin; la
accin posesoria se tramita en un proceso de conocimiento y el interdicto, en un
proceso sumarsimo; en el interdicto solo se admiten pruebas destinadas a
demostrar la posesin y los actos perturbatorios o de despojo, en cambio, en las
acciones posesorias hay un pleno probatorio referido a demostrar el derecho a la
posesin; la sentencia emitida en una accin posesoria constituye cosa juzgada
en materia de posesin y la dictada en un interdicto es una resolucin provisional,
porque el derecho definitivo de posesin puede ser dilucidado en otro proceso".
2. Como se aprecia de la redaccin de la norma, solo se acoge al interdicto
de recobrar, como nico supuesto para este tipo de medida temporal sobre el
fondo,
(147) TORRES VSQUEZ, Anbal. Derechos Reales, T.1, ldemsa, Lima, 2006, p. 447.
321
ART.
681
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
la misma que no resulta extensiva a las acciones posesorias, pues no requiere

que el accionante tenga o haya tenido la posesin, a diferencia del interdicto, que
s requiere la posesin efectiva del bien o la posesin previa y el consiguiente
despojo. La justificacin de esta medida anticipada, para reintegrar la posesin a
favor de quien fue despojado, se sustenta en que es una providencia
encaminada a mantener la paz pblica.
En el caso del interdicto de recobrar busca recuperar la posesin de quien ha
sido despojado o desposedo, a travs de un procedimiento sumarsimo. Requiere que el poseedor haya perdido la posesin, esto es, la relacin de hecho con el
bien, siempre que no haya mediado proceso previo; sin embargo, seala el
artculo 603 del CPC, si se prueba que el despojo ocurri en ejercicio del
derecho contenido en el artculo 920 del Cdigo Civil, la demanda ser
declarada improcedente. En cambio, si aun ejerciendo la legtima defensa el
poseedor despojado no hubiere logrado recuperar el bien, tiene el despojado de
la posesin derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal
sumarsimo.
Tampoco resulta procedente si el despojo se ha realizado en ejecucin de una
sentencia judicial firme, en el que el despojado haya sido oportunamente emplazado. Como se aprecia de la redaccin del artculo 921 del CC y artculo 599 del
CPC, procede el interdicto respecto de inmueble, as como de bien mueble inscrito, siempre que no sea de uso pblico. Tambin procede el interdicto para proteger la posesin de servidumbre, cuando esta es aparente.
3. La norma exige que el demandante acredite verosmilmente el despojo,
esto es, el acto por el cual el poseedor pierde total o parcialmente la posesin, la
copo- sesin o la posesin parcial, sin que medie un proceso judicial previo. No
requiere violencia, abuso de confianza, mala fe o dolo. Se configura con el acto
objetivo de actuar sin voluntad del poseedor, en virtud de un acto unilateral del
tercero, el cual no es consentido por el poseedor primigenio. Como seala
Torres(148l, "el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la
posesin total o parcial, del bien por el poseedor despojador. Se priva al
poseedor del poder que tiene sobre el bien, usurpndolo o sustrayendo al
poseedor, o arrojando a este del bien, o impidindole el ejercicio de su derecho".
Esta medida requiere adems se acredite el derecho a la restitucin que se
pretende, para lo cual, debe existir una demanda sobre interdicto de recobrar
bajo un procedimiento sumarsimo.
Corno se puede apreciar, el argumento central para anticipar la ejecucin de
la decisin debe recaer en satisfacer dos presupuestos: el hecho del despojo y
el derecho a la restitucin.
(148) TORRES VSQUEZ, Anibal. Op. cit., p. 464.
322
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 681
Frente a dichos presupuestos, incidimos en este ltimo, pues se debe

generar tal grado de conviccin en la existencia del derecho para lograr la
devolucin del bien anticipadamente.
En relacin al otro supuesto, el despojo, se discute si debe exigirse la
materializacin del despojo para la procedencia de la medida anticipada.
Quienes consideran indispensable el despojo, sealan que de no haberse
producido este, en nada se beneficiar el solicitante de la medida; esto es, sin
despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposicin en
la posesin porque no hay nada que reponer. Como dice Borda'"?' "si un tercero
realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor tambin los realice
simultneamente, hay turbacin y no despojo".
(149) BORDA, Guillermo. Tratado de Derecho Civil, 1, Derechos Reales, Buenos Aires, 1984, p. 197, citado por
TORRES VSQUEZ, Anibal. Op. cit., p. 465.
323
Sub-Captulo 3
MEDIDAS INNOVATIVAS
MEDIDA INNOVATIVA
1 ARTCULO 682
Ante la inminenciade un perjuicio irreparable,puede eljuez

dictar medidas destinadasa reponerun estado de hecho o
de derecho cuya alteracinvaya a ser o es el sustentode la
demanda. Esta medida es excepciona/por lo que solo se
conceder cuandono resulteaplicableotra previstaen la ley.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 1, 610, 611.

COMPARADA:
C.P.C.N.Argentina
art. 230.
Jt!o Comentario
1. La medida innovativa se orienta a provocar un cambio de la situacin existente,
cuya alteracin vaya a ser o sea ya el sustento de la demanda. Es una medida
bastante intrpida porque sin mediar sentencia consentida, se ordena que "alguien
haga o deje de hacer algo en sentido contrario a la situacin existente". Esta suspensin de la actividad que realiza una parte en perjuicio de la otra, implica una innovacin en el statu qua. Segn Peyrano(150> es una medida excepcional que tiende a
alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado;
es una medida que se traduce en la injerencia del juez en la esfera de libertad de los
justiciables a travs de la orden que cese una actividad contraria a derecho o que
se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor.
Rivas(151> seala que la medida innovativa tiene dos objetivos: restituir la situacin al estado de hecho o de derecho (o ambos) que tena al iniciarse el conflicto
{150) PEYRANO, Jorge. La medida cautelar innovativa, Depalrna, Buenos Aires, 1981, p. 21.
(151) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor Orrego, Rhodas,
Lima, 2000, p. 188.
324
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 682
o al plantearse la demanda y cambiar la situacin existente al tiempo de pedirse la

medida, a otra distinta siempre que ello resulte necesario para asegurar la efectividad de la sentencia. Se da aqu lo que podemos llamar efecto modificativo.
Reimundn(152l para ilustrar esta medida presenta el siguiente caso: "El funcionamiento de un letrero luminoso cuya luminosidad, por ser intensa o continua,
necesariamente perturba el sueo normal de los vecinos, por ello es indudable
que estos tienen legtimo inters en hacer cesar de inmediato e interinamente
dicha luminosidad, mientras se sustancia el proceso. Tal medida cautelar constituye una tpica medida innovativa, por su esencia misma, ya que impone una real
innovacin en el estado de hecho existente en el momento de promoverse la
demanda".
Ntese que la ejecucin de estas medidas no puede ser encomendada a terceros, pues son los propios litigantes los ejecutores de la medida, vigilndose
mutualmente, o uno de ellos bajo la vigilancia del otro. El incumplimiento, denunciado por el contrario, puede dar lugar a que se decrete una medida ms enrgica
o a sanciones que el juez puede aplicar, como a cualquier custodio.
2. Concurren como elementos para esta medida la casi certeza del derecho
que se discute y la irreparabilidad del perjuicio. Sobre este ltimo extremo, el
demandante debe acreditar al juez que si no se dicta la medida innovativa que se
pide nunca ms se va a presentar el estado de cosas que tiene ahora. Seala
Montero Aroca, que "el peligro de las medidas cautelares no es el peligro del dao
genrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos clsicos, sino el peligro
especfico derivado de la duracin de la actividad jurisdiccional, considerada en s
misma como posible causa de un ulterior dao; mientras que el dao ya causado
encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de la duracin
de aquellos".
El supuesto para que se ampare la medida innovativa es el "perjuicio irreparable e inminente". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurdico de la persona. Lo irremediable del perjuicio est en
funcin de un bien jurdico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal
punto que ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que
configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo
inminente requiere de una estructura fctica, aunque no necesariamente consumadas, esto es, de evidencias fcticas de su presencia real en corto plazo. Sobre
el particular vase el caso relativo a las plantas de celulosa instaladas sobre el ro
(152) REiMUNDN. Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar, Astrea. Buenos Aires, 1979, p. 98.
325
ART. 682
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CML
Uruguay. La medida cautelar solicitada por la Argentina para que cese la

autorizacin de la construccin y la eventual puesta en funcionamiento de dos
plantas de pasta de celulosa sobre el ro Uruguay fue desestimada por la Corte
de Justicia de La Haya que conoce el caso, bajo el argumento de que "la
contaminacin que eventualmente generara la puesta en funcionamiento de las
plantas sera de naturaleza tal que podra causar un perjuicio irreparable al ro
Uruguay; que el riesgo de contaminacin no reviste un carcter inminente
teniendo en cuenta que la explotacin de las plantas no comenzar antes de
agosto de 2007 (para Orin) y junio de 2008 (para CMB)".
La qravedad del perjuicio est en funcin de la importancia que el orden
jurdico concede a determinados bienes bajo su proteccin. No basta cualquier
perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad
del dao o menoscabo material o moral en el haber jurdico de la persona.
Aprciese que el perjuicio irreparable e inminente es el eje central de estas
medidas, a diferencia de la necesidad impostergable que se invoca en las medidas temporales sobre el fondo; y ello es justificable porque la necesidad no implica dao irreparable. Vase el caso del desalojo por vencimiento de contrato. Si
el demandado abandona el bien, se ha diseado una medida anticipada para
otorgar la posesin del bien (ver el artculo 679 del CPC). Hay una
necesidad de cuidar diligentemente el bien a fin de evitar su deterioro o
menoscabo a su integridad, pero esa diligencia no es propia de un perjuicio
irreparable pero s de una necesidad de preservar el bien.
Es una medida excepcional y subsidaria porque solo se concede cuando no
hay otra va para prestar una tutela eficaz. Segn Peyrano(153l, "implica una muy
seria responsabilidad para el magistrado, que si bien no compromete opinin definitiva puede con su dictado provocar un desequilibrio en la situacin de las partes, tan negativo como el que pretende paliar. Calidad excepcional de su despacho es tambin prudencia extrema por parte del tribunal requerido".
3. Como ya se ha sealado, esta medida busca cambiar la situacin existente
al tiempo de pedir la medida, por otra, siempre que ello resulte necesario para la
sentencia; por ejemplo, en un proceso laboral en el que se discute la legalidad del
despido realizado contra un trabajador por ser portador del VIH, se dicta la medida
innovativa de reincorporar en sus funciones al trabajador, en tanto dure el pleito, .
pues necesita del trabajo para poder solventar los g2stos de su tratamiento. Lo
urgente se justifica en el "perjuicio irreparable e inminente" que pondra en riesgo
la c:;2.lud del trabajador demandante, al suspender el tratamiento mdico por
carecer
(153) PEYRANO, Jorge. "La pertormatividad en el proceso contemporneo. Su incorporacin al nuevo ordenamiento procesal civil peruano", en: Themis, Revista de Derecho, Facultad de Derecho PUCP, 2 poca, N 22, Lima,
1993, p.11.
326
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 682
de seguro mdico o de recursos econmicos para cubrir los costos de su enfermedad; en igual forma, en plena discusin acerca de la propiedad de tierras de
cultivo, se dicta la medida innovativa para eliminar los cultivos u otros mecanismos instalados en dichas tierras, que deterioren la calidad de ella, de tal manera
que la hagan improductiva, siempre y cuando, dichos cultivos no hubieren
existido al momento del conflicto.
En el publicitado caso Aviandina con Lan Per, bajo el argumento de la
competencia desleal por operar la emplazada sin el 30% del capital nacional, el
juez civil dict la medida innovativa para suspender, mientras dure el proceso,
todas las operaciones de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa
Lan Per S.A. que se realice en Arequipa o a nivel nacional e internacional.
Sobre el particular tenemos que sealar que la medida innovativa debe ser
apreciada con cierto criterio restrictivo, porque todo acto administrativo dictado
por el rgano competente y con las debidas formalidades legales lo tornan, si
no en legtimo, al menos, con presuncin de legitimidad. Es una presuncin iuris
tantum, correspondindole al particular acreditar que aquel se ha dictado en
violacin de la ley, que el rgano administrativo ha procedido sin sujecin a las
normas de forma y de fondo establecidas por el ordenamiento jurdico.
Para que proceda frente a la administracin es necesario acreditar la arbitrariedad del acto recurrido o la violacin de la ley, a fin de destruir la presuncin de
legalidad que goza y la ejecutoriedad del acto. El inters pblico que conlleva el
acto administrativo es otro elemento que coadyuva al carcter restrictivo con
que la medida es otorgada. De all que para la procedencia de la cautela respecto de actos de poder pblico es requisito, ms all de los genricos de toda
cautela, no se perjudique el inters colectivo. En este extremo vase lo regulado
en el artculo 616 del CPC para las medidas cautelares de futura ejecucin forzada; ello no obsta para que dicha reflexin pueda ser extensiva a las medidas
de innovar y no innovar. An ms, de la lectura de la resolucin cautelar de
fecha
18 de junio de 2004, el juez del Cuarto Juzgado de Arequipa, concluye sealando: "se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora
y se ha prestado contracautela suficiente a criterio de este despacho para la
concesin de la medida cautelar conforme al artculo 611 del Cdigo Procesal
Civil y que estando adems a lo establecido en el artculo 685 del Cdigo Procesal Civi! cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho,
puede dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable y por el artculo 11 del TP del Cdigo Civil, que establece que la
ley no ampara el ejercicio, ni la omisin abusivo de un derecho ( ... )". De la simple lectura de dicha motivacin apreciamos que los elementos de la cautela
ordinaria, orientada a un fin estrictamente asegurativo para una futura ejecucin
forzada, como son la verosimilitud y el peligro en la demora, aparecen recogidos
como parte de la motivacin de una medida innovativa, la misma que por su
naturaleza anticipativa, no se construye con dichos elementos, sino con algo ms
327
ART.
682
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
que la simple verosimilitud, sino con la firmeza del derecho alegado, con la casi
certeza del derecho invocado y no con un simple peligro ordinario sino con el
dao irreparable e inminente que pueda generar, si no se repone a un estado
de hecho o de derecho, lo que vaya a ser sustento de la demanda. No es lo
mismo los efectos de una cautela ordinaria, para una futura ejecucin forzada,
que una medida anticipativa de la decisin final. En ambas hay criterios de
urgencia que la justifican, pero no necesariamente todo lo urgente se
construye al unsono con los elementos de la cautela ordinaria citados
(versomilitud y peligro en la demora); en tal sentido, basta la lectura de la
primera parte del artculo 611 del CPC para apreciar que tambin hay otros
referentes a tomar en cuenta para dictar medidas cautelares, como "cualquier
otra razn justificable", esto es, qu razn justificable hace que se brinde esta
tutela urgente? Las medidas temporales sobre el fondo y las medidas
innovativas y de no innovar son un referente de este supuesto, para lograr una
medida anticipada al derecho en discusin. Va- se que la redaccin del artculo
682 del CPC en comentario hace alusin al efecto del "perjuicio irreparable e
inminente" sin precisar el grado de satisfaccin de la incertidumbre en
conflicto, esto es, a diferencia de la medida temporal sobre el fondo regulada en
el artculo 674 del CPC, en la que se exige adems "la firmeza del fundamento
de la demanda" en la medida innovativa no hay un referente a esta exigencia,
ello podra entonces llevar a que algunos criterios judiciales, pretendan acoger
medidas innovativas con la simple apariencia de un derecho, sin requerir la casi
certeza de este. Vemos pues, que una de las impre- cisiones que no contempla
el artculo en comentario, es el grado de intensidad de la incertidumbre jurdica
que se debe contar para este tipo de medidas. Ser suficiente una simple
apariencia de derecho o se requerir una casi certeza del derecho invocado?
En atencin a que la medida innovativa implica una medida anticipada, que se
justifica por el perjuicio irreparable e inminente, el juez debe- r contar con una
fuerte probabilidad de la existencia del derecho para proceder a anticipar los
efectos de la decisin, a travs de este tipo de tutela.
4. En relacin a la medida innovativa, en la jurisprudencia arqsntina'"? aparece el caso del alumno Molin, distinguido por su conducta y desempeo escolar,
quien es enviado a izar la bandera y al no ejecutar este acto, por entender, que
conforme sus creencias religiosas (Testigo de Jehov) constitua un acto de adoracin, prohibido en las Sagradas Escrituras, fue expulsado del colegio de enseanza primaria estatal laico, en el que vena cursando el sexto grado. Frente a
ello la judicatura consider que no solo se ha violado el efectivo ejercicio de la
libertad religiosa sino que la expulsin lo priva de la asistencia a clase, con dao
inmediato para la normal continuidad de su educacin, disponiendo su reintegro
al ciclo y
(154) Vase el caso expuesto y comentado en PEYRANO y CHIAPPINI. El proceso atpico, tercera parte, Editorial
Universidad, Buenos Aires, 1985, pp. 105-121.
328
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 682
grado de enseanza del que fuera separado hasta que se dicte la sentencia
definitiva de la causa, pues, caso contrario, el alumno sufrira un perjuicio irreparable. Es esta condicin la caracterstica propia de la medida innovativa. Peyrano(15s comentando esta condicin del caso expuesto dice: "el perjuicio, no mesurable en dinero, del derecho a aprender del educando Molin, si bien puede
ser ejercido en cualquier momento (tambin en la vejez) encuentra su mejor
poca de ejercicio durante la niez, habida cuenta de la mayor capacidad de
aprehensin de conceptos que posee la mente relativamente virgen de una persona que cuenta con pocos aos de edad".
s.
La norma seala que el juez puede dictar medidas destinadas a reponer

un estado de hecho o de derecho "cuya alteracin vaya a ser o es, el sustento
de la demanda". Esto significara que la medida se condiciona a la interposicin
de la demanda, caso contrario no podra conocerse cul es el sustento de la
demanda para determinar si ha concurrido una alteracin que justifique el
dictado de la medida innovativa.
Este criterio no es compartido por Peyrano(156l, quien manifiesta "el principio
general en materia cautelar no es otro que el de la posibilidad de postular
diligencias cautelares antes que se abra la faz contenciosa del entuerto; resulta
posible que el solicitante, de modo premioso, del dictado de una medida
innovativa no cuente todava con los elementos suficientes como para redactar
adecuadamente su libelo de demanda, y s, en cambio, se encuentre en
condiciones de peticionar el despacho de aquella".
iffR
JURISPRUDENCIA
El perjuicio irreparable inminente es una caracterstica propia de la medida innovativa, el
que se configura al no impedirse en forma inmediata la impresin, reimpresin, publicacin
y/o distribucin de la obra que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitan
te. las que resultaran vulnerados, sin que sea posible resarcimiento monetario a futuro por
los probables daos causados.
La amenaza verosmil de menoscabo o violacin al derecho a la intimidad, puede crear,
segn las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reaccin defensiva, as
como la proteccin jurisdiccional (Exp. N 175799, Sala de Procesos Abreviados y de
Si la administracin de la institucin a la que representa el accionante, no ha sido ejercida
de hecho por l, no resulta amparable dictar una medida cautelar para reponer una situa
cin de hecho que jams ha existido (Exp. N 387497, Tercera Sala Civil, Ledesma
( 155) PEYRANO y CHIAPPINI. Op. cit .. p. 119.

(156) PEYRANO. Jorge. "La pertormauvidad en el proceso ...". dem.
329
ART.
682
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL CIVIL

var, porque adelanta los efectos de la sentencia de mrito como si la misma hubiera sido
la contracautela en forma de caucin juratoria para garantizar el resarcimiento de los posi
bles daos que pudiera ocasionar la medida. Adems de los presupuestos sealados en el
artculo 611 del CPC requieren adems la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el
peticionante debe acreditar al juez, que si no se hace ahora lo que pide, nunca ms se va
a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N 17518-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual,
Tomo
3, Gaceta Jurdica, pp. 521-522).
Para la procedencia de la medida cautelar innovativa el peticionante deber probar entre
otros, la inminencia de un perjuicio irreparable.
Siendo la Municipalidad de Lima (gobierno local) la demandada, no procede la medida
cautelar de anotacin preventiva, de conformidad con el artculo 616 del CPC (Exp.
N 1096-94, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2,
Cuzco, 1995, pp. 364-365).
Para el sustento de una medida cautelar innovativa es necesario que se compruebe la
inminencia de un perjuicio imparable que resulte de la demora del proceso judicial y la
verosimilitud en el derecho invocado (Exp. N 125-96, Segunda Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 360-361).
Es nula la medida cautelar innovativa, pues lo solicitado es una medida temporal sobre el
fondo. Ambas medidas tienen objetos distintos. La medida temporal sobre el fondo consis
te en la ejecucin anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia; en cambio,
la medida innovativa surge ante la inminencia de un perjuicio irreparable y tiene por objeto
corisetver la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la
demanda, en relacin a persona y bienes comprendidos en el proceso (Exp. N 51362-99,
Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 658).
330
INTERDICCIN
.
683'
ARTCULO
El juez, a peticin de parte, o excepciona/mente de oficio, pue

de dictar en el proceso de interdiccin la medida cautelar que
exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 581.
LB Comentario
1. La norma hace referencia a la interdiccin civil, como el estado de una persona natural, a quien judicialmente se ha declarado incapaz, privndola de ciertos
derechos por causa prevista en la ley. A travs de un procedimiento sumarsimo, se
pide a la jurisdiccin constate la incapacidad relativa o absoluta de las personas para
el ejercicio de sus derechos civiles. Dicha declaracin procede en los supuestos de
los incisos 2 y 3 del artculo 43 e incisos 2 al 7 del artculo 44 del Cdigo Civil.
La incapacidad de ejercicio da lugar al procedimiento de declaracin judicial
de interdiccin que culmina con el nombramiento de un curador civil. El artculo
571 del
fija algunos criterios objetivos que debe observar el juez para la designacin del curador y el artculo 581 del CC prescribe que el juez, al declarar la
interdiccin, debe fijar la extensin y lmites de la curatela segn el grado de
incapacidad de la persona.
ce
La demanda se dirige contra la persona cuya interdiccin se pide, as como con

aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho. Ella tiene como fin
salvaguardar la salud del propio interesado, de sus familiares, vecinos o pblico en
general, que pudieran sufrir las consecuencias de actos de aquel. La procedencia y
dems particularidades de ella estn reguladas en los artculos 581 al 584 del CPC.
2. En el proceso de interdiccin, el juez a pedido de parte o excepcionalmente
de oficio, puede dictar medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la
situacin presentada. La medida cautelar de oficio es una excepcin, que se
justifica no solo por un inters pblico que proteger sino por la integridad fsica
y mental del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente. En
estos casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica el dictado de la
medida innovativa. Vase el caso de un incapaz que constituya grave peligro
para la tranquilidad pblica o en su vida de relacin. El juez, podra frente al supuesto de un grave trastorno psquico autorizar el internamiento en algn centro
especializado. Para que proceda la medida limitativa de un derecho fundamental
331
ART.
683
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL CML
de la persona, como es la libertad personal, el juez debe tener en cuenta la existencia de un trastorno psquico y la necesidad de un internamiento para poder
proporcionar el tratamiento adecuado, pues no todo trastorno requiere de dicha
medida. Dicho internamiento puede ser transitorio y se justifica por el estado
mental de la persona que est impedida de gobernarse por s misma; a
diferencia de la interdiccin que requiere de una enfermedad o deficiencia
persistente y grave.
3. Existen dos categoras de custodia judicial, de bienes y de personas, las
mismas que a veces parcialmente se fusionan. En relacin a la custodia de
personas, observamos un desdoblamiento entre la custodia jurdica, como es
el caso del curador de un presunto interdicto y la custodia material, como es, el
internar al presunto incapaz en un establecimiento mdico.
Tambin puede operar la reunin, en una misma persona, de la custodia del
presunto interdicto y de los bienes; esto es, el curador provisorio del presunto
insano y curador de sus bienes. Tanto en el internamiento como con el nombramiento de curador, son medidas cautelares esencialmente mutables y provisorias
porque terminan con el proceso. Si de los informes mdicos resulta que ha desaparecido la peligrosidad, debe cesar la internacin; puede cambiarse el lugar de
esta y tambin ser reemplazado el curador temporal.
4. Como seala la norma, el juez de oficio puede dictar la medida cautelar
que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada, en una pretensin
por interdiccin. La persona que se designe como rgano de auxilio judicial
para la custodia del presunto interdicto tiene la obligacin de velar por su
bienestar fsico y salud. El custodio no tiene facultad para cambiar de lugar las
cosas o personas encomendadas a su guarda, sin autorizacin judicial, no
solamente porque podra ello ocasionar perjuicios o molestias a las personas,
sino porque puede aumentar los gastos que en definitiva han de pagar los
litigantes. Si en caso de urgencia, hubiere la necesidad de hacer un traslado,
as sea provisorio, debe ponerlo en conocimiento del juez, con la mayor
prontitud, pues este debe conocer siempre el lugar donde se encuentra la
persona cuya guarda se ha encomendado.
Dentro del deber de vigilancia que incumbe a todo custodio judicial, se
encuentra el de informar al juez de cualquier evento que pudiera producirse,
por obra de terceros, de los propios litigantes y en lo que se refiere a las
personas guardadas, en cuanto a su estado de salud o condiciones de vida.
Un cuestionamientoque se plantea, en relacin al rgano de auxilio judicial, es
la incorporacin de ayudantes para estos rganos de auxilio. En opinin de
Podetti "no pueden ser designados sino por el juez, a peticin y propuesta del
custodio y siempre que lo estime necesario. La designacin hecha sin
autorizacin judicial carecera de eficacia para el juez y los sujetos del litigio y
los as nombrados, carentes de todo vnculo legal en el proceso, no podran
reclamar honorarios o emolumentos sino a quien los design y este no podra
repetir lo que hubiera abonado por tal concepto".
332
CAUTELA
POSESORIA
1 ARTCULO. 684
Cuando la demanda persigue la demolicin de una obra en eje

cucin que daa la propiedad o la posesin del demandante,
puede el juez disponer la paralizacin de los trabajos de
edifica cin. Igualmente puede ordenar las medidas de
seguridad ten dientes a evitar el dao que pudiera causar la
cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 606.
Lo Comentario
1 . La norma regula la intervencin del juez para disponer la paralizacin de los
trabajos de edificacin, cuando se persigue la demolicin de una obra en ejecucin que daa la propiedad o la posesin del demandante.
Aprciese que la norma no solo acoge la afectacin a la posesin del demandante sino tambin a los daos a la propiedad de este. A diferencia de la
redaccin del artculo 681 del CPC, donde expresamente la tutela hace
referencia al interdicto de recobrar, en el presente artculo podemos asumir,
con ciertas limitaciones, que subyace el interdicto de retener, como mecanismo
de proteccin, cuando el poseedor demandante es turbado en su posesin
(ver el artculo 606 del CPC). Este interdicto, seala TorresP57J, no presupone el
despojo de la posesin sino la realizacin de uno o ms actos materiales o de
otra naturaleza con los que se perturba la posesin haciendo que el uso y goce
del bien sea incmodo, difcil, costoso, como, por ejemplo, actos que entraan
una tentativa de despojo, ejecucin de obras (interdicto de obra nueva) o la
existencia de construcciones en estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa).
La perturbacin "puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza
como la ejecucin de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso.
Si as fuera, la pretensin consistir en la suspensin de la continuacin de la
obra o la destruccin de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas
pretensiones. En todos los casos, la pretensin consistir en el cese de estos
actos'"?",
(157) TORRES VSOUEZ. Anbal. Derechos Reales, T.1, ldemsa, Lima, 2006, p. 4n.
(158) TORRES VSOUEZ, Antbal. Op. cit., p. 476.
333
ART.
6.'34
COMENTARIOS
Como se aprecia, este interdicto presupone no el despojo de la posesin sino

la realizacin de actos materiales o de otra naturaleza con los que perturba la
posesin. A travs de la Casacin N 72i-2002-Lima(159>, publicada el 2 de
febrero de 2004, la Sala Suprema ha resuelto "el registro visual constituye un
acto pertur- batorio, pues evita el disfrute de la posesin( ... ) la Sala Superior al
haber considerado que su derecho a la privacidad e intimidad debera ser
defendido y ventilado en la va correspondiente, en clara alusin a la va de
amparo, restringe su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues le exige
transitar una va que es opcional, excepcional y residual".
2. La norma hace referencia adems, a las "medidas de medidas de seguridad" que puede el juez ordenar para evitar los daos que cause la cada de un
bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
Esta posibilidad que se otorga al juez para dictar medidas de seguridad, con
carcter preventivo, no solo podra orientarse hacia la cautela sobre la posesin
del bien que disfruta el demandante, sino que tambin podra incursionar la
actividad de juez a dictar medidas de seguridad -con carcter preventivo- para
terceros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de peligro
que importa un bien en ruina o en situacin de inestabilidad.
Esta lnea de pensamiento aparece ya desarrollada en la jurisprudencia
argentina, la cautela de oficio, por razones humanitarias y para preservar la
seguridad de terceros. Segn Peyrano'"?', apunta a evitar, por humanidad y
solidaridad social, perjuicios a terceros respecto de un proceso determinado.
Busca evitar nuevas vctimas, aparte de las que dieran lugar a la pretensin
indemnizatoria. Cita el caso de la pretensin resarcitoria promovida por los
padres de un menor que se accidentara en una acumulacin de aguas formadas
en terrenos del ejrcito argentino. El juez-de oficio- ante la posibilidad cierta
que se repitieran accidentes
- anlogos, dispuso la construccin de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la colocacin de carteles bien visibles que indicaran el riesgo y el manteniendo de un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento de ser efectuado por la municipalidad. Como se aprecia, el juez dict oficiosamente medidas encaminadas a impedir la repeticin de siniestros anlogos,
hacindose as otra vez realidad la funcin preventiva de daos que hoy se reconoce como un poder y un deber de los magistrados. Recalca Peyrano, que esta
medida oficiosa, se acepta como posible en casos excepcionales, donde el juez
superando los principios de legitimacin y congruencia, decrete medidas provisorias, mandatos preventivos, tendientes a evitar la repeticin de daos en perjuicios de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo, haciendo as realidad una deseada justicia preventiva.
(159) Casacin citada en el trabajo de TORRES VSQUEZ, Anbal. Op. cit., p. 478.
(160) PEYRANO, Jorge. "La performatividad en el proceso contemporneo", en: Themis, Revista de la Facultad de
Derecho de la PUCP, 2 poca, N 22, Lima, 1993, p. 16.
334
ABUSO
DE DERECHO
ARTCULQ 685
Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un de

recho, puede el juez dictar las medidas indispensables para
evitar la consumacin de un perjuicio irreparable.
CONCORDANCIAS:
e.e.
C.P. C.
art. 11.
art. 11.
.LJJ Comentario
La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la
pretensin en discusin, cual es, el ejercicio abusivo de un derecho. Al referirse
a este, se dice del ejercicio de un derecho excediendo los lmites fijados por la
buena fe o por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el
derecho moderno se ha impuesto definitivamente una concepcin relativa de los
derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas de los particulares).
Fernndez Sessareqo''?" describe al abuso del derecho como el conjunto de
derechos y deberes propios de un determinado estatus del sujeto, de
conformidad con las atribuciones que emanan del ordenamiento jurdico
positivo.
Dentro de una situacin jurdica subjetiva, activa o de poder, encontramos de
manera preeminente, la presencia de un derecho subjetivo pero, al lado de l, a
manera de lmite, hallamos un conjunto de deberes jurdicos que le son
inherentes.
De aquellos deberes, algunos son exclusivos y propios de cada especfico
derecho subjetivo. A su lado coexisten otros, ya no de carcter particular y
dirigido a un determinado derecho subjetivo, sino ms bien de naturaleza
genrica, que comprenden y abarcan a todos los derechos, los que surgen de
los principios o clusulas generales del derecho. A esta categora pertenece,
precisamente, el principio denominado "abuso del derecho".
El ejercicio abusivo del derecho est regulado en el artculo 11 del TP del
Cdigo Civil y en l se permite que al demandar indemnizacin u otra pretensin,
el interesado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o
suprimir
{161) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho, Astrea, Buenos Aires. 1992, pp. 149150.
335
ART.
685
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
provisionalmente el abuso. Bajo este supuesto aparece el caso de la medida

innovativa dictada en el caso Aviandina con Lan Per (Exp. N2 2004-02116-63Arequi- pa) para "suspender todas las operaciones regulares y no regulares de
transporte de carga y pasajeros de la Empresa Lan Per que se realice a nivel
nacional e internacional". En el considerando 11 de la resolucin cautelar se
invoca el artculo
685 del CPC en un proceso en el que se discute la competencia desleal de la
emplazada en el mercado de la aviacin comercial, por no respetar el
porcentaje mnimo de acciones de capital nacional (30%) lo que motiva la
suspensin del permiso de operacin para la empresa demandada.
Otros supuestos de ejercicio abusivo del derecho lo ubicamos en el inciso 4
del artculo 112 del CPC, referido al abuso del proceso siempre y cuando "se
utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propsitos
dolosos o fraudulentos" causando un dao innecesario a la otra parte e inclusive
a terceros.
Para Dez-Picazo y Gulln(162l, al referirse al abuso del derecho sealan "los
derechos subjetivos, aparte de sus lmites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleolgico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de
un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daos para tercero o para la
sociedad". Esta definicin nos lleva a sealar que en el abuso del derecho, implcitamente hay un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos,
y es este ltimo el que debe reprimirse. Es anormal cuando traspasa los lmites
normales del ejercicio.
Frente a un hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el proceso y que a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia injusta que
genera perjuicios a la partes y a terceros, pudiera darse la posibilidad de aplicar
la medida cautelar innovativa, siempre y cuando haya una fuerte probabilidad de
fraude procesal. Ntese que se trata de una situacin muy excepcional porque
tiene que haber una fuerte probabilidad de la existencia del dolo procesal y de
una situacin que no se agote con una medida cautelar inscribible, como exige
el artculo 178 del CPC.
JURISPRUDENCIA
La hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crdito en dinero, sobre
bienes inmuebles, quedando estos bienes en poder del deudor que an no ha cancelado
la deuda.
(162) DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, 51 ed., Tecnos, Madrid, 1984, p. 447.
336
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
685
Si los accionantes no han cumplido con honrar la deuda contrada, no pueden exctuirse
del pago de la misma. Amparar dicha pretensin, importara admitir un abuso del derecho
que la ley recusa. No cabe la extincin de la hipoteca por caducidad (Exp. N 3818-97,
Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a, JurisprudenciaActual, Tomo 2,
Gaceta Ju- rdica, p. 178).
El ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intencin de daar o
utilizando el derecho de un modo anormal contrario a la convivencia, y como remedio
extraordinario solo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes
y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, nicamente
imbuido del propsito de causar dao a otro inters jurdico (Exp. N 020-93-Lima, Editora Normas Legales S.A., T del CCXLVll, Diciembre 1996, Trujillo-Per, pp. A.8-A.9).
Si bien no se debe confundir a la persona jurdica con sus integrantes, no es menos cierto
que la sociedad demandada pertenece en forma directa e indirecta a quienes han formula
do oposicin. No puede ampararse la pretensin deducida por los oposicionistas, pues se
estara tratando de evadir el cumplimiento de una ejecutoria suprema al amparo de
formas societarias. La ley no ampara el ejercicio abusivo de un derecho.
El argumento que se ha privado del derecho de defensa es improcedente si este no se ha
hecho valer oportunamente (Exp. N 1201-94-Lima, Ledesma Narvez, Marianel/a, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 637-642).
El ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intencin de daar o
utilizar el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia (Exp. N 20-93-Lima,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
650-653)
337
DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA
IMAGEN Y A LA VOZ
1 ARTCULO &86 :
Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restableci

miento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar,
as como la preservacin y debido aprovechamiento de la ima
gen o la voz de una persona, puede el juez dictar la medida que
exija la naturaleza y circunstancias de la situacin presentada.
CONCORDANCIAS:
e.e.
e
arts. 14, 15, 16, 17.

arts. 154 a 158.
Jt!o Comentario
1 . La proteccin civil a la intimidad personal y familiar, a la imagen o la voz de
una persona, se encuentran reguladas tanto en el artculo 2 inciso 7 de la Constitucin del Estado, as como en los artculos 14 y 15 del Cdigo Civil, sin embargo,
en la redaccin de la norma procesal no apreciamos la tutela a la afectacin del
honor, lo que no significa que esta pudiera ser protegida a travs de una medida
innovativa, como sealaremos a continuacin. Lo importante de este artculo es
resaltar que la tutela judicial comprender la adopcin de todas las medidas
necesarias para poner fin a la intromisin ilegtima que se trate y restablecer al
perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, as como para prevenir o
impedir intro- misiones ulteriores. Entre dichas medidas se incluyen las
cautelares, encaminadas al cese inmediato de la intromisin ilegtima.
2. El derecho a la intimidad tiende a confundirse con el derecho a la vida
privada, sin embargo debemos precisar que este ltimo es un derecho de
mayor cobertura frente al de la intimidad. Tampoco existe un criterio uniforme
sobre lo que debemos entender por vida privada. Ella estar en funcin de las
tradiciones y/o valores culturales diferentes, por ello es recomendable tener en
cuenta el mbito socio-econrriico y poltico en el que desenvuelven los
protagonistas del derecho en conflicto.
Debemos precisar que no existe unanimidad para calificar la naturaleza jurdica del derecho a la vida privada. Unos lo aprecian bajo el derecho de propiedad,
en cambio, otros le califican como un derecho subjetivo de la persona.
338
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 686
Segn Morales Godo'"?' el derecho a la vida privada ha sido tratado parcialmente, en el artculo 14 del CC, sin haberse considerado todos los elementos
conceptuales que la integran. "No solo se trata del control de la informacin de
hechos reservados a nuestra vida, sino tambin de los derechos a la
tranquilidad, a la paz, a la soledad, a que ninguna persona se inmiscuya o
fisgonee, respecto de actos de la vida privada". Esto significa que tanto a nivel
sustantivo como procesal solo se acoge uno de los elementos, el control de la
informacin, mas no los otros supuestos descritos.
Quedar a la interpretacin que hagan los estamentos judiciales si la
vigilancia u observacin de la vida privada, sin divulgar los hechos fisgoneados
constituyen supuestos que afecten al derecho a la vida privada.
Sobre el particular, resulta bastante interesante consultar el trabajo del profesor Morales Godo'"? en el que desarrolla los elementos conceptuales del derecho a la vida privada, calificndolos como a) actos de intrusin que perturban el
retiro o soledad del individuo; b) actos de divulgacin pblica de hechos privados
embarazados sobre el individuo; c) publicidad que coloca al individuo bajo una
luz falsa ante el pblico; y d) apropiacin de la imagen o identidad de una
persona para derivar algn beneficio.
3. El manejo de la informacin respecto de los hechos de la vida privada de
una persona, debe estar a cargo de ella misma, y toda difusin, contraria a su
voluntad o sin su consentimiento, debe ser sancionada; sin embargo, ello no es
un derecho absoluto porque este cede al derecho de informacin en asuntos de
inters general, como temas de seguridad nacional o lucha contra la
delincuencia. La gran discusin se plantea si las personas que han alcanzado
notoriedad pblica pierden la proteccin que le brinda el derecho a la intimidad.
Al respecto Morales Godo(155l seala "el hecho que la vida de una persona haya
alcanzado notoriedad pblica, no significa que pierda la proteccin que le brinda
el derecho a la intimidad, salvo que haya renunciado a ello. Se renuncia
cuando la propia persona ventila pblicamente actos que corresponden a la
esfera de su intimidad; sin embargo, son dichos actos y no otros a los que ha
hecho renuncia".
Para el citado autor esto lleva a plantear los lmites entre el derecho a la
intimidad frente al derecho a la informacin, desde la perspectiva del
ciudadano en general. "Creemos que debe considerarse que toda informacin
que pueda ser relevante socialmente y relacionada con la actividad pblica que
realiza la persona, puede ser materia de divulgacin por parte del informador.
Significa ello que
(163) MORALES GODO, Juan. "Comentario al articulo 14 del CC", en: Cdigo Civil Comentado, Gaceta Jurdica,
Lima, 2004, p. 159.
( 164) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad, Serie derechos y garantas, Palestra editores, Lima, 2002.
(165) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad... Op. cit., p. 75.
339
ART.
686
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
debe tratarse de hechos relacionados con la actividad poltica, artstica, deportiva,

empresarial, etc. y relevantes socialmente, esto es, de inters general. Teniendo
en consideracin este gran parmetro debe la jurisprudencia ir delimitando la situacin particular de cada tipo de personaje publico"<166>. Como seala Toller<167>,
no es lo mismo la intimidad relacionada a personas privadas que aquella relacionadas con personajes pblicos. Pero an dentro de esta amplia especie, cabe
diferenciar entre polticos o funcionarios que ejercen una funcin pblica y que si
la noticia tiene un inters pblico puede la intimidad ser restringida, mientras que
no ocurre as, en el caso contrario. Pero no siempre es inters pblico lo que es
interesante para el pblico. Esto ltimo puede ocurrir ante personajes famosos
que, sue- len aparecer y volver a surgir en los medios y que suele ser hbilmente
explotada por los interesados. Salvo en este caso, es posible hablar de
intimidad ante una intromisin arbitraria de aquellos aspectos irrelevantes para el
inters pblico.
4. Un supuesto de estos actos de intrusin que perturban la soledad del
individuo propone el citado autor a la experiencia desarrollada por la empresa
Hombre- citos de Color S.A. para el cobro de las deudas. Esta empresa utilizaba
personas vestidas de manera singular y llamativa portando carteles que
divulgaban la moro- sidad de la persona a quien perseguan para el pago. Al
respecto, el Tribunal Constitucional mediante la sentencia del 1 O de mayo de
2004 ha sealado que "el comportamiento desarrollado por la citada empresa
amenaza los derechos a la buena reputacin y a la imagen de la empresa
demandante, que han sido reconocidos como derechos fundamentales por
este Tribunal Constitucional para las personas jurdicas, en la sentencia N
0905-2001-AA/TC, al pretender poner en conocimiento de las principales
centrales de riesgo su situacin si es que no cancela la deuda pendiente, para
as imposibilitarle el acceso a crditos en el sistema financiero y comercial en el
mbito nacional, lo cual ocasionara que la demandante no cumpla sus fines
sociales".
5. Otro referente que califica el derecho a la vida privada lo ubicamos en el
caso de la apropiacin de la imagen o identidad de una persona para derivar
algn beneficio. Morales Godo lo califica como "el derecho que tiene una
persona comn de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean
explotados para fines comerciales o con el uso de su nombre o por la
publicacin de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la prensa, en
los peridicos, en boletines, circulares, catlogos o de cualquier manera debe
ser prohibida a menos que se obtenga para ellos previamente su
consentimiento".
(166) MORALES GOOO, Juan. Derecho a la intimidad... Op. cit., p. 82.

(167) TOLLER, Femando. Ubertad de prensa y tutela judicial efectiva, p. 222. citado por VALENTE, Luis Alberto.
Tutelajudicial inhibitoria de daos a fa intimidad, ponencia N 23 presentada en el VII Congreso
Internacional de Derechos de Daos, Argentina, http:/www.aaba.org.ar
340
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 686
Un caso que ilustra este supuesto es el suscitado entre la conocida

comunica- dora social Gisela Valcrcel con San Borja ediciones. Se anunciaba la
publicacin de un libro en la que una ex pareja sentimental de la reconocida
animadora relata- ba aspectos privados de lo vivido con la citada conductora de
televisin. Mediante una medida innovativa Gisela Valcrcel solicit se impida de
manera inmediata la impresin, reimpresin, publicacin y distribucin de la obra
que atenta contra la intimidad personal e imagen de la solicitante, las que
resultaran vulneradas de tal forma, que ni el posible resarcimiento monetario a
futuro por los probables daos causados, sera suficiente para dicho fin. La
judicatura ampar la medida porque consider que "la amenaza verosmil de
menoscabo o violacin al derecho a la intimidad, puede crear, segn las
circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reaccin defensiva, as
como la proteccin jurisdiccional't'?".
6. Otro supuesto que permite la medida innovativa es el derecho a la
preservacin y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona.
Estos derechos forman parte de los denominados derechos de la personalidad
que estn regulados en el artculo 15 del CC. Una primera apreciacin que se
puede obtener de la norma sustantiva citada es que no impide la simple
captacin de la imagen de la persona, en atencin a la vida comunitaria en la
que nos desarrollamos, sin embargo, no permite su aprovechamiento sin
autorizacin expresa de ella, o si ha muerto, sin el asentimiento de su cnyuge,
descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.
La norma civil en referencia exime del asentimiento por razones de inters
pblico o del justificado derecho a la informacin para el aprovechamiento o
exposicin de la imagen o de la voz, siempre y cuando la persona sea notoria,
por los diversos supuestos que refiere el artculo 15 del CC. Segn Fernndez
Sessare- go<159l la notoriedad lograda por la persona en mrito al reconocimiento
de la opinin pblica hace presumir que, al buscar y requerir dicho apoyo,
presta su anticipado y tcito asentimiento a la publicidad de su propia imagen
o al aprovechamiento de su voz, dentro de los lmites del respeto al honor de
la persona. Estas
personas hacen noticia y es justo y razonable, que su imagen o su voz ilustren los
gestos a ser debida y ampliamente informada, para lo cual los medios de
comunicacin tienen el deber de aprovechar la imagen y la voz de tales
personas cuando, est ltima haya adquirido notoriedad o cuando se trate de
acontecimientos de importancia e inters para ia comunidad y en los que, de
alguna manera, se encuentren involucradas. En este aspecto hacemos
nuestra la opinin de Fernndez Sessareqo'?" quien frecuentemente observa "situaciones en las que
determinados medios de comunicacin, proclives al escndalo, divulgan actos ntimos
(168) Ejecutoriapublicadaen LEDESMA, Marianella.JurisprudenciaActual.T. IV, Gaceta Jurdica, Urna, 2001, pp. 560561. (169) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas, Grijley, Lima. 1996, po. 75-76.
(170) FERNNOEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit., p. n.
341
ART. 686
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
que carecen de trascendencia social o, contrariamente, que ciertas personas

pretendan hacer uso de tal derecho para ocultar hechos que por el inters
social que conllevan, deben ser de dominio pblico. En todo caso, corresponde a
la jurisprudencia la adecuada aplicacin de la norma".
7. En conclusin, no se puede alegar para impedir que el juez dicte una
medida innovativa que se trata de una censura previa, ya que el derecho a la
intimidad no solo se transgrede con la divulgacin, sino que los actos
preparatorios para la divulgacin constituye una intromisin en la intimidad de la
persona. Las medidas innovativas que se dicten sern de distinta naturaleza,
debiendo el jez dictar la apropiada para asegurar que el acto lesivo cese o
que impida se consume la agresin; en tal sentido, compartimos la opinin de
Morales Godo'171> quien considera que un juez podra disponer como medida
cautelar innovativa que se prohba la difusin en un programa de televisin, de
informacin relacionada con la intimidad de una persona o la prohibicin de la
edicin de una obra literaria o que requise las que estn en venta, si es que se
agravia la intimidad de una persona, siempre y cuando se trate de hechos que
puedan ocasionar graves daos a la persona agraviada. En este tipo de
medidas, el juez deber evaluar y definir, en cada caso concreto, cul de los dos
derechos privilegia el derecho a la intimidad o el derecho a la informacin.
El Tribunal Constitucional sobre el particular ha establecido en el caso Mnica Adaro con Magali Medina<112> sobre la divulgacin de videos que supuestamente revelaran el ejercicio de la prostitucin clandestina por parte de las ve
dettes, considera al estar los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) en igualdad de condiciones, corresponde realizar una ponderacin entre la
informacin y la vida privada, recurriendo a criterios de adecuacin, necesidad y
proporcionalidad.
Seala el Tribunal, que la accin que realice la persona debe ser conveniente,
jurdicamente hablando y contar con un fin legtimo: Este juicio aplicado a la relacin entre informacin y vida privada permite determinar que solo existir una
solucin adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la informacin no
desconoce el objetivo previsto en la Constitucin en su artculo 1 (la persona
es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los mbitos de la vida privada de una persona, por ms
oblica que esta sea. Por tanto, es permisible que el derecho a la informacin
pueda tocar temas tan sensibles como las relaciones sexuales de una persona,
por ms que haya estado en un supuesto de prosr'f :c-::Sn clandestina? Este colegiado considera que no.
(171) MORALES GODO, Juan. Derecho a la intimidad... Op. cit.. p. 131.

(172) Ver la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Exp. N 6712-2005-HCfTC, Lima.
342
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 686
El criterio de necesidad importa la ausencia de una solucin ms efectiva y

adecuada de la que se est tomando. Lo que se busca realizar a travs de este
juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista. Es relevante, por
tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del
derecho fundamental a la informacin se realice sin excesos. Una cosa es
que se llegue a informar sobre la supuesta red de prostitucin existente y otra
muy distinta que se vulnere el derecho a la vida privada. Es necesario
informar, pero no traspasar los lmites externos de la vida privada. Seala el
Tribunal que bastaba hacer un seguimiento de la persona que se estaba
investigando o mostrar el momento en que se haca el trato, pero no es
aceptable, en un Estado Democrtico y Social de Derecho, que una cmara se
introduzca subrepticiamente en la habitacin de un hotel para que luego las
imgenes captadas muestren pblicamente las partes ntimas del cuerpo de una
persona. Ello es inaceptable y excesivo. Con la propia transmisin del mensaje
(desnudo), se ha terminado desdiciendo y so- brepasando el motivo alegado
respecto al reportaje televisivo (presumible prostitucin clandestina).
En el anlisis de la validez del derecho a la informacin o a la vida privada
debe ser imprescindible su acercamiento a una base razonable para el
mejoramiento social y personal de los miembros de la colectividad. Solo de esta
forma podr ser entendido el inters pblico en una informacin vertida por los
medios de comunicacin social. Este desarrollo colectivo se materializa en dos
mbitos: uno subjetivo (proyeccin pblica) y otro objetivo (inters del pblico).
En el primer caso, se asume que el grado de conocimiento de la poblacin
respecto a ciertos personajes conocidos hace que la proteccin de su vida privada puede verse reducida. Cuando un suceso involucra a una persona conocida
por todos, existe una mayor preocupacin del resto de gente en saber sobre ella
o conocer lo que los otros opinan sobre la misma.
No es que haya una proteccin desigual con respecto a su vida privada, sino
que simplemente se est reconociendo una diferenciacin; pero, por qu brindarle mayor proteccin a las personas sin proyeccin pblica frente a los que
s la tienen? Para responder a esta interrogante seala el Tribunal que se impone un anlisis tanto de la importancia de sus actividades como de su posibilidad de respuesta ante un ataque desmedido, toda vez que el acceso que tienen a los medios de comunicacin social es mucho mayor que el que tienen los
particulares.
A criterio del Tribunal existen diversos tipos de personas con proyeccin
pblica, cada una de las cuales cuenta con un nivel de proteccin dismil.
Segn el grado de influencia en la sociedad, se pueden proponer tres grupos de
acuerdo con el propsito de su actuacin: a) personas cuya presencia social es
gravitante: Determinan la trayectoria de una sociedad, participando en la vida
poltica, econmica y social del pas. Ellas son las que tienen mayor
exposicin al escrutinio
343
ART.
686
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PROCESAL
CIVlL
pblico, por cuanto solicitan el voto popular; b) personas que gozan de gran
popu- laridad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la
presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por
parte de los particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos
buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama; y e) personas que
desempean actividades pblicas, aunque su actividad no determina la marcha
de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la
promueven, como puede ser el caso de los funcionarios pblicos. Mnica Adara
y Magali Medina, se insertan en el segundo grupo de personas con proyeccin
pblica.
Dice el Tribunal, que las personas que se dedican al vedettismo tambin
gozan de la proteccin de su derecho a la vida privada, y ms an de su
intimidad, por ms proyeccin pblica que realicen de sus actividades. Es
inaceptable que porque la querellante era una persona pblica poda
vulnerarse o transgredirse su derecho a la vida privada, y exponerla
gratuitamente a un ftil escrutinio de la comunidad.
Cuando una informacin no cumple un fin democrtico y se convierte en un
malsano entrometimiento que afecta el derecho a la vida privada de un tercero,
el grado de proteccin del primer derecho fundamental habr de verse
distendido, sobre todo si se afecta la proteccin de la dignidad de las personas,
establecida en el artculo 1 de la Constitucin.
Quizs la proscripcin de la prostitucin clandestina en aras de proteger la
defensa de la salud pblica, prevista en el artculo 7 de la Constitucin, puede
ser materia de control meditico, pero la utilizacin de imgenes que exponen
partes ntimas de la querellada no puede considerarse como vlida porque no
aporta nada a la investigacin realizada. No contribuye al desarrollo de la
sociedad peruana saber que una o dos bailarinas se hayan dedicado al
meretricio. Y s es ms bien indefendible y refutable plenamente que se
exponga no solo el cuerpo desnudo de una persona pblica, sino que se la
muestre manteniendo relaciones sexuales, con el objeto de alegar un inters
del pblico en una noticia de este tipo. Inters del pblico no es, ni puede ser,
sinnimo de fisgoneo, imperti- nencia o curiosidad. El elemento objetivo de una
noticia difundida a travs de un programa de farndula no puede ser admitido en
un Estado Democrtico y Social de Derecho que desea proteger realmente los
derechos fundamentales de la persona, seala el Tribunal.
344
Sub-Captulo 4
MEDIDA DE NO INNOVAR
PROHIBICIN
DE INNOVAR
1ARfcuio 6a1
Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dic
tar medidas destinadas a conservar Ja situacin de hecho o de
derecho cuya situacin vaya a ser o sea invocada en Ja deman
da y, se encuentra en relacin a las personas y bienes compren
didos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra
prevista en la ley. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
ens.
1, 610, 611.
JK!o Comentario
1. El proceso cautelar tiene el carcter conservativo o innovativo de la tutela,
la cual consiste en prohibir y a veces en imponer la mutacin el estado de
hecho. El presente artculo regula la medida bajo el efecto cristalizador, esto es,
congela en tiempo y espacio una situacin jurdica que se mantena al momento
de la demanda. Busca inhibir la actividad de las partes sobre los bienes en
litigio a fin de evitar que alteren la situacin existente.
Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar que la
realidad cambie para que sea eficaz la decisin final. Implica impedir la modificacin, mientras dura el proceso, de la situacin de hecho o de derecho existente
al momento de disponerse la medida, desechndose en consecuencia la
posibilidad que mediante esta se restablezcan situaciones que hubiesen sido
modificadas con anterioridad a ese momento.
Es una medida prevista para situaciones de incertidumbre de derechos en
juego, en las que se inmoviliza la realidad, a fin de no afectar o frustrar derechos
de cada parte. Para Rivas<173>, con la prohibicin de innovar se busca mantener
el statu quo evitando que su variacin produzca algn dao, por ejemplo, se
evita
rJ

(173) RIVAS. Adolfo, Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas,
Lima, 2000, p. 200.
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ART.
687
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PROCESAL
CIVIL
destruir sembros de terrenos que estn en discusin su propiedad; o el evitar

convertir la arboleda del terreno en litigio, en lea; o evitar deteriorar un inmueble
materia de reivindicacin por parte del ocupante.
La medida tiene un objeto inmediato: que no se modifique ni altere la
situacin fctica o jurdica. Y un objeto mediato: que al momento de la sentencia
pueda esta cumplirse, si el derecho le es reconocido al litigante, despejando la
posibilidad que se torne ilusorio el derecho que pueda corresponderle, evitando
as un perjuicio irreparable.
En sntesis, su finalidad mediata es la de evitar un dao irreparable, que se
originara en la imposibilidad que la sentencia sea dictada como corresponde o,
ms an, que se tornara su ejecucin en ineficaz o de cumplimiento imposible.
Para evitar esta situacin extrema, fin ltimo de la cautela, ha de disponerse,
ante el peligro que ello suceda, la inmovilizacin fctica o jurdica, a determinado
momento, constituyndose ello en el medio, en orden a que el perjuicio
irreparable, casi de seguro a producirse, sea conjurado.
2. Como se aprecia de la redaccin del artculo en comentario, para que se
ampare la medida de no innovar se requiere del "perjuicio irreparable e inminente". Esto es, debe concurrir el menoscabo material o moral injustificado en el haber jurdico de la persona. Lo irremediable del perjuicio est en funcin de un
bien jurdico protegido que se deteriora irreversiblemente hasta tal punto que
ya no puede ser recuperado en su integridad. Para determinar lo irremediable del
perjuicio se debe apreciar la concurrencia de algunos elementos que
configuren su estructura, como la inminencia y la gravedad de los hechos. Lo
inminente requiere de una estructura fctica, aunque no necesariamente
consumadas, esto es, evidencias fcticas de su presencia real en corto plazo.
La gravedad est en funcin de la importancia que el orden jurdico concede a
determinados bienes bajo su proteccin. No basta cualquier perjuicio, se
requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del dao o
menoscabo material o moral en el haber jurdico de la persona.
En opinin de Reimundn, esta medida requiere de cuatro presupuestos: a)
que la innovacin se dirija contra la cosa litigiosa o contra el derecho subjetivo
sustancial o material objeto de la litis; b) que la innovacin se haga en perjuicio
del actor; e) que tenga pendiente un litigio, desde la notificacin de la demanda
hasta la extincin del proceso; d) que infrinja el principio de igualdad de las
partes.
3. La prohibicin de innovar, no se orienta a la indisponibilidad del bien, sino
mantener la igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no
se altere o modifique la situacin de hecho preexistente, evitndose as el
dictado de sentencias ineficaces o de cumplimiento imposible por las
modificaciones que pudiera sufrir la situacin jurdica o fctica del objeto
litigioso. Se sustenta en la buena fe y lealtad procesal de no permitir que una de
las partes produzca actos
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 687
tendientes a desvirtuar los propsitos de la sentencia, de tal manera que el derecho del vencedor no resulte de imposible cumplimiento o menoscabado por las
innovaciones o alteraciones realizadas durante el curso del proceso. En esa misma lnea de pensamiento, seala Heirnundin''?" que la prohibicin de innovar
est regulada por dos principios rectores: el principio de igualdad de las partes
en el proceso y el principio de la actuacin de la buena fe que deben proceder
todos los litigantes. Esta figura nace con el estado de litispendencia, que se
produce con la citacin del demandado para que conteste la demanda.
Por su naturaleza, "es una entidad jurdica compleja, que se rige por normas
materiales e instrumentales para impedir toda clase de innovacin en perjuicio
del actor, y que se vincula normalmente con la capacidad de disponer de la
cosa litigiosa. Dentro del mbito de esa entidad jurdica compleja que es la
prohibicin de innovar, el demandado constituye el sujeto activo, mientras que el
actor es el sujeto pasivo".
Seala que las cautelares ordinarias pueden solicitarse antes de interpuesta
la demanda mientras que la prohibicin de innovar tiene vigencia nicamente
desde el momento en que se haya originado el estado de litispendencia, esto es,
con la citacin con la demanda. Constituye una manifestacin de la incapacidad
del demandado para realizar un acto de disposicin jurdica de la cosa litigiosa
en perjuicio del actor durante el litigio; despus de iniciado el estado de
litispendencia, el demandado solo puede realizar actos de simple administracin
y limitarse al ejercicio regular de su derecho. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de su derecho.
4. Como ya se ha referido, la medida de no innovar es una facultad del juez,
de impedir que se modifique la situacin de hecho, cuando tal acto tenga una
decisi- va influencia en la solucin del proceso y en su posterior ejecucin.
Puede ser solicitada en cualquier estado del proceso y es excepcional por
dos razones: porque puede el juez dictar medidas a pesar de no haber sido
pedida por las partes (vase el caso de la interdiccin, artculo 683 del CPC); y
porque puede recurrir a ella cuando no exista otra prevista en la ley.
En relacin a la oportunidad en la que puede ser interpuesta la prohibicin de
innovar, ello ha generado posiciones encontradas, a partir del texto original de
este artculo, que consideraba que ella poda ser decretada con la citacin de la
demanda. Esa exigencia se justificaba porque a partir de esa fecha (citacin con
la demanda) cesaba la buena fe del demandado, por tanto, si este demandado,
conociendo la demanda por citacin, innova el objeto de litis, en perjuicio
irreparable del actor, incurre en un acto ilcito; sin embargo, antes de la
modificatoria de este texto por el D. Leg. N 1069, aparecan otros criterios que
consideran procedente
(174) REIMUNDN, Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 52.
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ART.
687
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVJL
dcha medida, una vez deducda la demanda, aunque no haya sido an

admitida; ya que en tanto trata de resguardar los efectos de una sentencia,
presupone la existencia de un proceso, al menos la interposicin de la demanda.
En esa lnea de opinn, Palacios Pareja''?" sostena que no se puede lmitar la
medda cautelar de no innovar a los casos en que la demanda principal haya
sido interpuesta y que, por tanto, nada impide que sea planteada como medida
cautelar fuera de proceso. Sealaba que si el legislador hubiera querido limitar
o restringir esta medida lo hubiera manifestado expresamente; adems, dicha
exigencia resta eficacia y razn de ser a este tipo de medida, que por su propia
naturaleza responde a una especial situacin de urgencia "ante la inminencia
del perjuicio irreparable". No tiene justificacin alguna sostener que para
proteger situaciones de excepcional y grave perjuicio, se exija la presentacin
de la demanda principal previa, mientras que para la proteccin del simple
peligro en la demora no se establece tal exigencia. Por ltimo, tambin resulta
incomprensible esta exigencia, en las medidas de no innovar, en tanto que en
la innovativa (que tienen como presupuesto la inminencia de un perjuicio
irreparable) se permite solicitarla sin que preexista la demanda.
Esta discusin aparece concluida a partir de la modificacin al texto de este
artculo por el referido D. Leg. N21069, en la que ya no se condiciona para
conservar la situacin de hecho o de derecho la admisin de la demanda.
Esta puede operar a la luz del nuevo texto, fuera de proceso, previa a la
demanda, como lo seala expresamente la redaccin del artculo: "cuya
situacin vaya a ser o sea invocada en la demanda". Esta redaccin nos lleva a
otra discusin, acerca del momento de vigencia de tal prohibicinF. rente a
ello diremos que sus efectos se producen desde la notificacin de la medida a su
destinatario, de manera que no resultan cuestionables las conductas asumidas
por este, durante el lapso que transcurre entre el dictado de la medida y su
notificacin, salvo que de las constancias del expediente se desprenda en
forma inequvoca el conocimiento de la resolucin por parte del afectado.
5. La medida de no innovar no puede suspender otro juicio, o un acto del
mismo, como tampoco que la orden implique la prohibicinde proponer una
demanda. Las decisiones judiciales firmes no pueden ser interferidas por va de
medidas de no innovar dictadas en un proceso diferente y que si se ha denegado ia suspensin del procedimiento no corresponde dictar una medida de no
innovar que contrare aquella resolucin. Segn Fenochietto y Arazi, "la medida
no puede interferir en otro proceso diverso de aquel en que se la solicit, desde
que un juez no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro juez de
igual jerarqua, ni debe ordenrsela cuando impida el cumplimiento de una
sentencia,
(175) PALACIOS PAREJA, Enrique. "La medida de no innovar fuera del proceso", en: Jurdica, suplemento de anlisis legal del diario oficial El Peruano, martes 9 de noviembre de 2004, pp. 6-7.
348
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
687
como tampoco decretarla para impedir la iniciacin de otro proceso, porque ello
significara, asimismo, interferir en los poderes de otro maqistrado"!'?",
6. Lneas arriba hemos referido que la medida de no innovar es excepcional,
esto es, que solo se conceder solo cuando no resulte de aplicacin otra prevista
en la ley. La prohibicin de innovar solo puede decretarse en el supuesto de no
existir otra cautelar, por lo que no correspondera decretarla en reemplazo del
embargo, o ms ampliamente, sera inadmisible cuando la cautela pudiere obtenerse por medio de las restantes medidas establecidas por el ordenamiento.
Si el objeto de la medida de no innovar tiene como finalidad asegurar la pretensin dineraria, ella no resulta adecuada, porque perfectamente puede recurrirse a
las medidas para futura ejecucin forzada. El aseguramiento de un bien con el
solo objetivo de la posterior ejecucin forzada no conlleva a la necesidad de la
inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por
otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecucin. En
este sentido, el juez debe hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 611
del CPC y dictar "la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la
pretensin principal". Por otro lado, vase que la regulacin que acoge el artculo
687 del CPC pone especial incidencia, no solo en la oportunidad de la medida sino
en la urgencia como justificante para ella, sin embargo, tratndose de una medida
anticipada y por ser esta de ndole extraordinaria, se requerir adems que el
supuesto de la incertidumbre jurdica a utilizar en dichas medidas. Esto es, operar con la mera apariencia de un derecho o se requerir una casi certeza en el
derecho afirmado? Sobre el particular, tomando en cuenta lo recogido en el artculo 674 del CPC, consideramos que debe regir a este tipo de medidas, adems de
lo sealado en el artculo 687 del CPC, una fuerte probabilidad del derecho que se
invoca, esto es, una "firmeza en el fundamento de la demanda", para lo cual, la
prueba aportada a la demanda, contribuir a esa determinacin preliminar.
ml
JURISPRUDENCIA
Encontrndose discutiendo la ineficacia del anticipo de legtima de los bienes, debe ampa
rarse la medida que prohbe la transferencia del bien, pues se sustenta en la posibilidad
que el proceso de ineficacia pueda prosperar, pero se tome ilusorio ante la transferencia.
La parte emplazada puede constituirse en depositaria de los bienes (Exp. N 2654899,
Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac
tual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 582).
(176) Sobre esta discusin recomendamos leer la ponencia presentada por PEYRANO, en el 111 Congreso Procesal
"Sobre los usos equivocados de la prohibicin de innovar y de la medida innovativa", organizado por la
Univer- sidad de Lima, Lima, 2005, pp. 247-255.
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ART. 687
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AL CDIGO
PROCESAL
ClVlL

var. porque adelanta los efectos de la sentencia de mrito como si la misma hubiera sido
la contracautela en forma de caucin juratoria para garantizar el resarcimiento de los posi
bles daos que pudiera ocasionar la medida. Adems de los presupuestos sealados en el
artculo 611 del CPC requieren adems la irreparabilidad del perjuicio, es decir que el
peticionante debe acreditar al juez, que si no se hace ahora lo que pide, nunca ms se va
a presentar el estado de cosas que se tiene (Exp. N 17518-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Mariane/la, JurisprudenciaActual,
Tomo
3, Gaceta Jurdica, pp. 521-522).
La instrumentalidad de la pretensin cautelar supone que el contenido de la decisin cau
telar debe estar adecuada a la naturaleza de la pretensin principal, segn el principio de
congruencia. Si se reclama el pago del valor actual de lo edificado en el terreno de propie
dad de la demandada, la medida cautelar de no innovar que se orienta a que la municipa
lidad demandada se abstenga de demoler las diversas edificaciones hasta la culminacin
de la litis, resulta inadecuada con lo que se reclama en la pretensin principal (Exp. N
336-2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
Si la pretensin principal es una convocatoria a junta general de accionistas debe ampa
rarse la medida cautelar de no innovar que busca que el actor conserve la situacin de
hecho, a fin de que no sea inscrito en los Registros Pblicos ningn acuerdo, ni se celebre
junta alguna que pueda afectar el normal desarrollo del proceso de convocatoria, conser
vndose la situacin de hecho o de derecho al momento de la presentacin de la demanda
(Exp. N 327-2002, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 689).
350
:_ JJ:~;:~~:',s;: ~, ';/f":~:~
~i .;::;~:,;:-;"' ~.
~~~\t1~\(:~'t;~1::~:;:..:~;,~~,~~~~}~';:'<f;~;~~:~~<e'!"~l:'::f~;
PROCESO'
UNICO, OEfEJECUCIONC~t
,,,~.:::L<~~:~;;_.i,';:,,:~,i~'r.~~;~~1~;..:;;,;~l;;ij.;..v,.,~~-:.L:~~~fu;.l
Captulo 1
TTULOS EJECUTIVOS
. Jltf~1
-~
Solo se puede promover ejecucin en virtud de ttulos ejecuti

vos de naturaleza judicial o extrajudicial segn sea el caso. Son
ttulos ejecutivos Jos siguientes:
1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las actas de conciliacin de acuerdo a ley;
4. Los ttulos valores que confieran la accin cambiara, debi
damente protestados o con la constancia de la formalidad
sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con pres
cindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo pre
visto en la ley de Ja materia;
5. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por la
Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en
el caso de valores representados por anotacin en
cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la
accin cam biara, conforme a lo previsto en la ley de la
materia;
6. La prueba anticipada que contiene un documento
privado reconocido;
7.
La copia certificada de Ja prueba anticipada que
contiene una absolucin de posiciones, expresa o ficta;
8. El documento privado que contenga transaccin extrajudicial;
9. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre
que se acredite instrumentalmente Ja relacin contractual;
10. El testimonio de escritura pblica;
11. Otros ttulos a los que la ley les da mrito ejecutivo.(**)
(*)
( .. )
Nombre del ttulo modificado por el D. Leg. N 1069 del 28/06/2008.

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ART. 688
COMENTARIOS
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26572
LEY26887
AL CDIGO
PROCESAL CNIL
art. 34.
arts. 84, 125, 131.
arts. 326, 327 .
.Lo Comentario
1. En esta seccin del Cdigo ingresamos al comentario de las normas que
regulan el proceso de ejecucin, el mismo que no busca la constitucin o la
declaracin de una relacin jurdica sino satisfacer un derecho ya declarado.
El proceso de ejecucin es definido como aquel que, partiendo de la pretensin del ejecutante, realiza el rgano jurisdiccional y que conlleva un cambio real
en el mundo exterior, para acomodarlo a lo establecido er:i el ttulo que sirve de
fundamento a la pretensin de la parte y a la actuacin jurisdiccional. l.iebman'?",
califica al proceso de ejecucin como "aquella actividad con la cual los rganos
judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado prctico,
equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto, en cumplimiento
de una obligacin jurdica".
Para Couture'?" el derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal manera
que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas y lo
explica as: "si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena
a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar
una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se embargan
y se venden otros bienes para entregar su precio al acreedor. Hasta el
momento, el proceso se haba desarrollado como una disputa verbal, simple
lucha de palabras; a partir de este instante cesan las palabras y comienzan los
hechos".
2. La jurisdiccin no se limita a declarar el derecho, comprende tambin la
ejecucin del mismo. Como las sentencias declarativas y constitutivas no imponen el dar, hacer u omitir algo, la ejecucin se dirige a asegurar la eficacia
prctica de las sentencias de condena.
Proceso de cognicin y proceso de ejecucin son independientes entre s. De
un lado, el proceso de cognicin puede, en efecto, no requerir la ejecucin, ya
sea porque el acto que lo concluye alcance por s solo el objeto prefijado
(sentencia de declaracin de certeza o constitutiva) ya sea porque despus de
recada la sentencia de condena, el deudor cumpla voluntariamente su
obligacin. De otro lado,
( 177) LIEBMAN, En rico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1980. p.150
(178) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 442.
352
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 688
no siempre a la ejecucin debe preceder la cognicin judicial: en determinados

casos se puede proceder a la ejecucin sin necesidad de realizar precisamente
un proceso de cognicin judicial, como es la conciliacin extrajudicial, donde las
partes han definido consensualmente el derecho, o el caso del arbitraje.
De este modo, cognicin y ejecucin se completan recprocamente; el
primero prepara y justifica la actuacin de la sancin y esta da fuerza y vigor
prctico a aquel. Entre el proceso de cognicin y el de ejecucin, la distribucin
de la actividad se hace por ley, en armona con la funcin propia de cada uno
de ellos. Por eso, corresponde al primero, conocer y dirimir el derecho en
conflicto. Al segundo, la actuacin de la sancin.
En este orden de ideas tenemos que precisar que la tutela efectiva no solo se
agota con los procesos de cognicin sino con los de ejecucin. La tutela solo
ser realmente efectiva cuando se ejecute el mandato judicial. El incumplimiento
de lo establecido en una sentencia con carcter de cosa juzgada implica la
violacin, lesin o disminucin antijurdica de un derecho fundamental: la tutela
efectiva, que la jurisdiccin tiene la obligacin de reparar con toda firmeza.
El que la sentencia declare que el demandado adeuda una cantidad de
dinero al demandante y le condene a pagarla, no supone ello tutela efectiva.
Para que esta se logre es necesaria una actividad posterior que pueda
realizarse de dos maneras: cumpliendo el obligado, de manera voluntaria, la
prestacin que le impone la sentencia o ingresando, ante su resistencia, a la
ejecucin forzosa de la prestacin. Lo interesante de esta etapa es que la
ejecucin permite algo que hasta el momento de la cosa juzgada era
imposible: "la invasin en la esfera individual ajena y su transformacin material
para dar satisfaccin a los intereses de quien ha sido declarado triunfador en la
sentencia. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario, sino
justamente en contra de su voluntad. Ya no se est en presencia de un obligado,
como en la relacin de derecho sustancial, sino en presencia de un subjectus,
de un sometido por la fuerza coercible de la sentencta'"?",
En sntesis, podemos sealar que proceso de ejecucin es aquella actividad
con la cual los rganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un
resultado prctico, equivalente a aquel que habra debido producir otro sujeto,
en cumplimiento de una obligacin jurdica. Es, pues, el medio por el cual el
orden jurdico reacciona ante la trasgresin de una regla jurdica concreta, de la
cual surge la obligacin de un determinado comportamiento de un sujeto a favor
de otro.
(179) COUTURE, Eduardo. Op. cit., p. 439.
353
ART. 688
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
3. Una vieja discusin doctrinaria en relacin al ttulo de ejecucin se orienta

a dilucidarsi el ttulo configura un acto o un documento. Palacio'"?' explica esta
discusin as: Liebman defiende la primera postura y sostiene que el
documento no es ms que el aspecto formal del acto y este, en tanto tiene una
eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurdica
sancionatoria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea
una nueva situacin de Derecho Procesal que no debe confundirse con la
situacin de Derecho material existente entre las partes; en cambio Carnelutti,
adhirindose a la segunda tesis, sostiene que el ttulo ejecutivo es un documento
que representa una declaracin imperativa del juez o de las partes, y agrega
que siendo esa declaracin un acto, "con el intercambio acostumbrado entre el
continente y el contenido y, por tanto, entre el documento y el acto que en l est
representado, se explica la costumbre corriente de considerar como ttulo al
acto en vez del documento". Alsina, dentro de la misma ptica de Carnelutti,
seala que "el ttulo no es otra cosa que el documento que comprueba el hecho
del reconocimiento: como en la ejecucin de sentencia el ttulo es el documento
que constata el pronunciamiento del tribunal".
Seala Palacio(11>, las concepciones aludidas son susceptibles de conciliarse
si se considera que la eficacia del ttulo ejecutivo constituye la resultante de un
hecho complejo que se integra por un lado a travs de un acto configurativo de
una declaracin de certeza judicial o presunta del derecho (aspecto substancial)
y por otro lado, mediante un documento que constata dicha declaracin
(aspecto formal}. Desde este ltimo punto de vista el ttulo ejecutivo, como
documento que acredita la existencia de un acto jurdico determinado, es
suficiente para que el acreedor, sin necesidad de invocar los fundamentos de su
derecho, obtenga los efectos inmediatos que son propios a la interposicin de la
pretensin ejecutiva. Enfocado en cambio el problema desde el punto de vista
substancial, el acto cons- tatado en el documento brinda al deudor la
oportunidad de demostrar la falta de fundamento del derecho del acreedor,
debiendo distinguirse, al respecto, segn se trate de ttulos ejecutivos judiciales
o extrajudiciales, pues mientras los primeros solo pueden invalidarse mediante
la demostracin de los hechos posteriores a su creacin, los segundos son
susceptibles de perder eficacia tanto en esas hiptesis como en la consistente
en acreditarse, aunque en un proceso posterior a la ejecucin, que el derecho
del acreedor nunca existi.
4. Como seala el artculo en comentario, los ttulos ejecutivos provienen por
la actividad judicial o por el ejercicio del principio de autonoma privada de
partes, que comprende a los acuerdos por conciliacin o transaccin
homologados y las sentencias judiciales firmes.
( 180) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. Vil, Abeledo Perro!. Buenos Aires, s/ref., 224.
(181) Ibdem.
354
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 688
Se debe precisar que tanto la transaccin judicial y la conciliacin judicial, una

vez homologadas, son equiparables a la sentencia definitiva y tienen eficacia de
cosa juzgada. Vase al respecto lo normado en los artculos 337 y 328 del CPC.
Ello justifica que cuando se conviene que una o ambas partes cumplan con una
determinada prestacin, se apliquen, frente al eventual incumplimiento, las normas que gobiernan el proceso de ejecucin de sentencias. Adems, el efecto de
la cosa juzgada es tal, que solo se podra enervar dichos efectos por actividad
fraudulenta en la forma que seala el artculo 178 del CPC.
Cuando la norma hace referencia a las resoluciones judiciales firmes,
debe entender a aquellas decisiones que sean susceptibles de ejecucin.
sentido estricto, podemos calificar como tal a las sentencias de condena,
decir, aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacin de dar,
hacer o de no hacer.
se
En
es
de
Las sentencias declarativas no contienen dicha exigencia y si bien disponen

la inscripcin registra! del mandato, solo tienen por objeto extender a los terceros
la eficacia de lo declarado, por tales sentencias, las que son ajenas al concepto
de ejecucin forzada.
En ese sentido debe apreciarse la sentencia que ampara la pretensin sobre
prescripcin adquisitiva de un bien o la que declara la filiacin de un menor. La
ejecucin de dichos fallos es ajena al concepto de ejecucin forzada porque se
agota en la mera inscripcin registra! para que por su publicidad se pueda
oponer a terceros lo declarado por la jurisdiccin, situacin distinta encierra las
sentencias de condena, en las que se intimida o requiere al obligado a que
cumpla la prestacin ordenada. Este tipo de ttulos, que encierran una condena,
constituyen la puerta de ingreso para el proceso de ejecucin.
5. Por otro lado, los laudos arbitrales firmes tambin constituyen ttulos de
ejecucin porque los rbitros, sean de derecho o de equidad, no cuentan con
imperium para ordenar la ejecucin del laudo que emitan, pues ello solo es
mono- polio de la actividad jurisdiccional.
Cuando se recurra a la jurisdiccin para la ejecucin del laudo arbitral, concurren dos supuestos: a) que se haya otorgado facultades de ejecucin a los rbitros, segn el artculo 67 de la Ley Arbitral (D. Leg. N 1071 ); y b) no tenga facultades de ejecucin. En este ltimo caso, el procedimiento a seguir ser el que
rige en el artculo 690 del CPC.
En el primer supuesto sern los propios rbitros los que buscarn en la actividad jurisdiccional el apoyo para la "ejecucin forzada" del laudo, no para iniciar
un proceso de ejecucin, sino para requerir de la jurisdiccin la vis compulsiva,
como parte de sus atributos exclusivos de ella, a fin de satisfacer de manera
forzada el derecho declarado en el laudo. En ese sentido lase el inciso 2 del
artculo 67 de la Lay Arbitral que dice: "( ... ). a su sola discrecin, el tribunal
arbitral considere
355
ART. 688
COMENTA.RIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
necesario o conveniente requerir la asistencia de la tuerza pblica. En este caso,

cesar en sus funciones sin incurrir en responsabilidad y entregar a la parte
interesada, a costo de esta, copia de los actuados correspondientes par a que
recurra a la autoridad judicial competente a efectos de la ejecucin".
Hay pues diferencias sustanciales entre la ejecucin del laudo, con facultades
y sin facultades de ejecucin dadas a los rbitros. De ah que se debe tener en
cuenta, para la ejecucin de laudos, si se ha estipulado en el convenio arbitral

facultades especiales otorgadas a los rbitros para la ejecucin del laudo, en rebelda de la parte obligada, conforme refiere el artculo 67.1 de la Ley de
Arbitraje, como sera el caso del otorgamiento de escritura, en la que el rbitro
podra suscribir la escritura pblica en representacin del rebelde, por tener
facultades expresas para ello. En ese sentido vase el siguiente
pronunciamiento de la Sala Civil de Lima(1a2i "si bien la ley de arbitraje precisa
que el interesado, antes de solicitar la ejecucin forzada del laudo ante el juez
civil del lugar de la sede del arbitraje, debe acreditar que el mismo no ha podido
ser ejecutado por los propios rbitros. No es menos cierto que dicho
prerrequisito est condicionando a que los rbitros y la institucin organizadora
hayan estado facultados para ello en el convenio arbitral. El hecho que se
seale que toda controversia relacionada con la ejecucin del contrato ser
resuelta por medio del arbitraje no significa que los rbitros estn facultados
para ejecutar el laudo".
Conforme se aprecia del inciso 2, el laudo arbitral tiene la calidad de ttulo de
ejecucin, sin embargo, debemos precisar que en el procedimiento arbitral pueden surgir resoluciones distintas al laudo, como las que provienen por
conciliacin o transaccin. En el hipottico caso de que se exigiera su ejecucin,
estos acuerdos aparentemente no podran ser ejecutados judicialmente como
los laudos, situacin que conlleva a algunos crticos del tema a plantear la
modificacin de este inciso a fin de que se entienda la redaccin del inciso 2
como "resoluciones arbitrales firmes". Esta posicin pareciera ya resuelta con lo
regulado en el artculo 50 de la Ley de Arbitraje (O. Leg. N 1071).
La nueva Ley de Arbitraje acoge la ejecucin en sede arbitral, reiterando lo
establecido al respecto en el artculo 9 de la derogada LGA. Esto implica que no
solo la cognicin del conflicto puede ser de conocimiento de los rbitros, sino
que dicha delegacin tambin puede ser extensiva -si las partes lo permiten- al
proceso de ejecucin. No se trata de que los rbitros ejerzan el ius imperum,
sino que diluciden las prestaciones de la ejecucin, hasta su mnima expresin,
de tal manera que la jurisdiccin ingrese como apoyo al proceso de ejecucin
dirigido por los rbitros.
( 182)
604.
356
Ejecutoria publicada en LEDESMA. Marianella. JurisprudenciaActual. T. V, Gaceta Jurdica, Lima, 2002, p.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
688
Lo que se busca, no solo es atribuir facultades a los rbitros para que intervengan en un proceso de cognicin, sino que tambin puedan incursionar en el proceso de ejecucin sobre lo laudado, pero dejando claro que las facultades del ius
imperium siempre las ejercern los jueces ordinarios. Esta mecnica de intervencin de la jurisdiccin en la actividad arbitral, la tenemos regulada para las medidas cautelares y acopio de pruebas; con mayor razn operara el apoyo para la
ejecucin de un laudo que contiene derechos ciertos, ya definidos. No se debe
confundir el proceso de ejecucin, mecanismo en el cual se busca ejecutar los
ttulos y la executio, como poder exclusivo de la jurisdiccin. Debemos sealar en
este extremo que los rbitros tienen una jurisdiccin limitada, ya que poseen la
notio, la vocatio y la iuditium, mientras que los jueces agregan a las anteriores la
coertio y la executio; por ello, los jueces pueden ser requeridos aun desde la
iniciacin del arbitraje -para el logro de medidas cautelares-ejecucin del laudo arbitral- como ya se ha sealado.
hasta su finalizacin
El artculo 67 de la Ley de Arbitraje, se orienta a ampliar la cobertura de accin

de los rbitros -con la aceptacin de las partes- al proceso de ejecucin, sin
trastocar los poderes del ius imperium que gozan los jueces. Esto lo podramos
mostrar de la siguiente forma, si por ejemplo, se condena al pago de una prestacin liquidable, perfectamente en el proceso de ejecucin arbitral se podra definir
la suma lquida, para luego, a pesar de haber sido requerido el pago (en sede
arbitral) persistiera en la resistencia, recurrir a la jurisdiccin, no a pedir que se
inicie la ejecucin, sino a que esta intervenga ejerciendo una de sus facultades: la
executio, para vencer la resistencia del rebelde. Igual lgica opera en la ejecucin
de la medida cautelar o en el acopio de las pruebas. Como seala Griffith(183l, el
Poder Judicial debe limitarse a asistir a los rbitros en reconocer y ejecutar un
laudo. En esa misma lnea de pensamiento, Lorca(184l, considera que "normalmente ser posible que la ejecucin del laudo suponga apremiar mediante un
embargo, pero no cabe duda que las modalidades de la ejecucin dependern en
gran medida de su contenido. As, si la obligacin contenida en el laudo no es
exactamente la de entregar dinero metlico, sino una obligacin determinada de
hacer o de no hacer o de entregar determinada cosa, el apremio para su ejecucin se dirigir fundamentalmente hacia la indemnizacin de daos y perjuicios.
En consecuencia se pude ya concluir que la ejecucin del laudo depender en
gran medida del tipo de conducta que se contenga en el mismo".
Segn Lohrnann'v", cuando se permite que las partes o el reglamento a que
estas se hubieran sometido otorguen a los rbitros facultades ejecutivas especiales
{183) GRIFFITH DAWSON, Frank. "El rol del Poder Judicial en el proceso de arbitraje: asistencia o intervencin?"
En: lus et Veritas. N 15, ao VIII, p. 206.
(184) LORCA NAVARRETE,Antonio Maria y SILGUERO ESTAGNAN, Joaqun. Derecho de arbitraje espaol, Ma
nual terico-prctico de jurisprudencia arbitral espaola, Dykinson, Madrid, 1994, p. 446.
{185) citado por CANTUARIAS, Femando. Cp. cit., p. 398.
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ART.
688
COMENTARIOS
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PROCESAL
CIVIL
para hacer viable el cumplimiento del laudo en rebelda de la parte obligada, la

naturaleza de las facultades depender mucho de la naturaleza del conflicto
como de la confianza de las partes en los rbitros; pero, es una posibilidad que
la ley ha querido permitir. No siempre ser posible que ante una parte rebelde,
el rbitro pueda conminar el cumplimiento y dirigir la ejecucin forzosa del laudo.
En tales casos, no queda ms remedio que recurrir al Poder Judicial.
Vanse, segn el citado autor, algunos casos en los que la delegacin de facultades a los rbitros podra operar en mejor forma, como la entrega de cartas
fianzas para que en caso de incumplimiento, los rbitros o la institucin, las
ejecuten a favor de la parte vencedora para efecto de imputarlas a la deuda, o
aquellos supuestos donde las partes, de conformidad con el artculo 1069 del
CC, hayan autorizado a los rbitros para que procedan a la venta de ciertos
bienes prendados. Tambin se podra otorgar poderes especiales para que
suscriban documentos o instrumentos en rebelda de alguna de las partes o
para ejecutar privada- mente una hipoteca.
Como seala Chocrn(186>, "las relaciones entre la jurisdiccin y el arbitraje,
son de carcter complementario, se produce en aquellas parcelas en las que se
requiere imperium o potestas(sic] de la que carecen los rbitros a los cuales se
les atribuye el poder de disposicin de los derechos subjetivos privados en virtud
de la autonoma de la voluntad; pero la coaccin, la fuerza o imposicin que
implican determinadas actividades escapan a la auctoritas de los rbitros y es
por ello que se produce la intervencin de los Tribunales del Estado".
6. Otro aspecto a resaltar sobre la ejecucin de laudos, se refiere al control
que pueden ejercer los jueces ordinarios. En el supuesto de no haberse
formulado contra l, recurso de anulacin, el juez tendra que despachar
automticamente la ejecucin del laudo?, la ejecucin operara, aun cuando el
laudo hubiera sido originado en un convenio arbitral nulo de pleno derecho? En
definitiva, no debe admitirse tal hiptesis, que una cuestin inarbitrable, decidida
por la va arbitral, pueda luego recurrir a la ejecucin forzada en sede judicial.
Caso contrario, se estara afirmando que las causas de nulidad de un convenio
arbitral pueden quedar saneadas con el paso del tiempo; concretamente, con el
transcurso del plazo legalmente establecido para interponer el recurso de
anulacin contra el laudo. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las
prohibiciones son nulos de pleno derecho (ver el artculo 5 del TP del CC). Existe
base jurdica suficiente para considerar que la nulidad del convenio ha de ser
objeto de control judicial en la fase de ejecucin del laudo. Y es que en virtud de
dicho control no se atenta contra la esencia de la institucin arbitral; antes lo
contrario, se trata de constatar -sin entrar en el fondo de lo resuelto- que la
misma se ha desarrollado con arreglo a
(186) CHOCRN GIRALDEZ, Ana Mara. Los principios procesales en el arbitraje, Bosch, Barcelona, 2000, p. 210.
358
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 688
las prescripciones legales. Vase en ese sentido lo que dispone el inciso e del
artculo 63 de la Ley Arbitral.
Sobre el particular, resulta interesante compartir la opinin de Ormazbal'w"
"tan solo los defectos que hacen que la sentencia pueda ser considerada como
inexistente podran justificar el rechazo del rgano jurisdiccional a despachar ejecucin, porque al no poderse hablar en tal caso de acto jurisdiccional, de sentencia, al sobrevivir tales vicios a la firmeza e impedir la produccin de cosa
juzgada, el juez debera denegar el despacho de la ejecucin ante la ausencia
del hecho tpico que legitima el inicio de la ejecucin".
Al juez no le est permitido realizar un control del fondo del laudo que est
cubierto por efectos de cosa juzgada, sin embargo, como seala Chocrn'P", en
este punto debe distinguirse entre aquellos que fueron objeto de recurso de anulacin, frente a los que no fueron. El control de oficio por el juez respecto del
fondo, se reduce al caso en que no se hubiera interpuesto recurso de anulacin
contra el laudo y lo resuelto sea sobre un objeto que no poda serlo y en los
casos que el laudo fuera contrario al orden pblico.
7. El Cdigo Procesal Civil y la nueva Ley de Arbitraje regulan el
procedimiento a seguir en los procesos de ejecucin de laudos arbitrales'P". Nos
ubicamos frente a la regulacin de un hecho por dos normas diferentes de igual
rango, pues, el Cdigo Procesal Civil est regida por el Decreto Legislativo 768 y
la Ley de Arbi- traje por el D. Leg. N 1071. Frente a ello, para establecer la
norma aplicable recurrimos al principio de especificidad cuya regla dispone que
un precepto de contenido especial, prima sobre el criterio general. Ello implica,
como seala Gar- ca Toma(190>, que "cuando dos normas de similar jerarqua
establecen disposiciones contradictorias o alternativas, pero una es aplicable a
un aspecto ms general de situacin y la otra a un aspecto restringido, prima
esta en su campo especfico". Esta disyuntiva legal, tambin ha sido de
invocacin para sustentar Casa- ciones como la que aparece ante la Sala Civil
Transitoria, mediante la Casacin N 1100-03-Lima, de fecha 1 O de octubre de
2003. Frente al contexto descrito, sostenemos que resulta de aplicacin a la
ejecucin del laudo, la LGA, por el principio de especificidad. En ese sentido,
lase la Casacin N 574-99-Lima, de fecha 1 O de agosto de 1999.
Otro cuestionamiento se presenta en los argumentos para la contradiccin,
seala el artculo 690-D del CPC; en cambio, el artculo 68.3 de la Ley Arbitral
recoge dos supuestos para la oposicin, la pendencia de un recurso de
apelacin
(187)
(188)
(189)
(190)
ORMAZBAL SNCHEZ, Guillermo. La ejecucin de laudos arbitrales, Bosch. Barcelona, 1996, p. 117.
CHOCRN GIRALDEZ, Ana Mara. Op. cit., p. 206.
Ver los artculos 713 del CPC y siguientes y artculos 83 al 87 de la LGA.
GARCA TOMA, Vctor. La Ley en el Per. Grijley, Lima. 1995, p. 22.
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ART.
688
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AL CDIGO PROCESAL ClVlL
o anulacin y razones basadas al cumplimiento del laudo; ntese que la extincin

de la obligacin no est presente como argumento de oposicin en la LGA. El
recurso de apelacin se encuentra restringido en la Ley Arbitral. Vase lo regulado en el artculo 68.4 de la Ley Arbitral: "la autoridad judicial est prohibida, bajo
responsabilidad admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo".
La explicacin a la regulacin del artculo 68 de la ley citada, no estn
referidos propiamente al procedimiento de la ejecucin en sede judicial, sino a
las reglas a contemplarse en el proceso de ejecucin iniciado por los propios
rbitros, en atencin a las facultades especiales otorgadas a estos.
Bajo esa ptica, la jurisdiccin intervendr para asistir a ella, a travs del juez
ejecutor; de ah que de manera expresa se le seala al ejecutor judicial, que no
puede admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del
laudo.
El propio artculo 68 de la LGA hace referencia a la ejecucin judicial del
laudo, no al proceso de ejecucin. Si bien los rbitros inician el proceso de
ejecucin, por contar con facultades expresas para ellas, lo que siempre van a
carecer es del poder de ejecucin para la satisfaccin forzada de lo laudado.
Poder de ejecucin y proceso de ejecucin responden a dos situaciones y
conceptos diversos. Tanto los rbitros como los jueces ordinarios tienen la
facultad de dirigir un proceso de ejecucin, mas ser siempre el juez de la
jurisdiccin quien cuente con los atributos del poder de ejecucin. Aqu radica
la diferencia y la explicacin a toda esta regulacin de la Ley Arbitral para la
ejecucin del laudo. Esta forma de intervencin de la jurisdiccin para apoyar a
la ejecucin de los mandatos provenientes de los rbitros, no es propia de los
laudos, sino que tambin opera para la ejecucin de las medidas cautelares
dictadas en sede arbitral, en la forma como lo regula la Ley Arbitral.
8. Otro aspecto que concurre a la reflexin es la intervencin de los rbitros
en prestaciones determinables. Seala Muoz Sabat-'?" "los rbitros no
extralimitan sus funciones por el hecho que una vez determinadas por ellos en
el laudo las deudas y crditos de una sociedad que se disuelve y las cantidades
que deben entregar o percibir cada socio, terminan resolviendo que procede que
las partes, en el plazo de un mes a contar de la fecha del laudo nombre o
designen la persona o personas que se encarguen de toda la documentacin
social y de la liquidacin y divisin del haber social con arreglo a todo lo
dispuesto en dicho laudo. El quid de la cuestin estaba en la evidentsima
imposibilidad prctica de poder cuidar de una liquidacin definitiva y material
de la sociedad dentro del plazo de emisin del laudo. Tal vez hubiese sido
mejor que los rbitros hubiesen ya procedido al nombramiento de dicho
liquidador para impedir nuevas contiendas entre
(191) MUOZ SABAT, Luis. Jurisprudencia arbitral comentada (sentencias del Tribunal Supremo, 1891-1991),
Bosch, Barcelona, 1992, p. 562.
360
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 688
los socios, pero la cuestin no es esta sino la de destacar una vez ms la

habitua- lidad de estas programaciones arbitrales, con designacin incluso de
nuevos operadores y que tal como la propia sentencia cuida de manifestar
habrn de desarrollarse en periodo de ejecucin de laudo". Frente al criterio
expuesto por Muoz Sabat, la ejecutoria emitida por la Cuarta Sala Civil de
Lima, el 18 de noviembre de 2002, en el expediente N 2041-2002 seguido por
la Municipalidad de San Isidro con el Consejo Directivo de la Asociacin Vecinal
para el Serenazgo de San
Isidro, acoge precisamente el cuestionamiento materia del cornentano''?".
El mensaje tradicional del arbitraje seala el futuro de la ejecucin a la
justicia estatal; sin embargo, existe un camino legal, no judicial, para atreverse a
caminar en l en materia de ejecucin (ver el artculo 9 de la LGA derogada y el
artculo 67 de la nueva Ley Arbitral); y solo cuando este camino se torne en
inoperante para los fines que se busca, nos permitir recin, voltear la mirada
hacia la jurisdiccin para invocar la executo, sobre el laudo arbitral, como se
viene haciendo en la actividad cautelar y probatoria arbitral. Mientras ello no
suceda, la actividad privada debe seguir discurriendo por las sendas del
arbitraje.
9. El 28 de febrero de 2006, el Tribunal Constitucional en el Habeas Corpus N
6167-2005-PHC/TC-LIMA ha sentado algunos precedentes vinculantes en materia de arbitraje; sin embargo, en dicha sentencia aparece el interesante voto singular de Gonzales Ojeda que deslinda, de manera acertada, los argumentos vertidos en el precedente, a pesar de estar de acuerdo con el fallo.
Los principales argumentos que expone el voto singular, refieren:
La funcin jurisdiccional resulta la expresin de un poder del Estado y esto
no solo es una declaracin, sino una clara delimitacin de sus alcances en el
mbito constitucional. Pero, asimismo, la jurisdiccin estatal, precisamente por
tratarse de un poder, es la nica que ostenta la llamada coertio; es decir, una
especfica expresin del ius imperium mediante la cual solo los jueces pueden
realizar actos de ejecucin, o sea, aquellos destinados al efectivo
reconocimiento de un derecho ( ... ).
Los rbitros carecen de potestad coercitiva, es decir, no estn en la
capacidad de hacer cumplir sus decisiones cuando las partes se resisten a
cumplirlas, en cuyo caso tienen que recurrir al Poder Judicial solicitando su
intervencin con el propsito de lograr la "ejecucin forzada" de sus mandatos.
Los laudos arbitrales tienen ta caracterstica de incidir en el mbito
declarativo de los derechos, mas nunca en el ejecutivo. Ello explica por qu si
una parte decide
(192)
Como refiere dicha ejecutoria, declara infundada la contradiccin

y dispone que el Consejo Directivo de la
Asociacin demandada proceda a la disolucin y liquidacin de la Asociacin, conforme al lo establecido en
sus estatutos y en la ley.
361
ART. 688
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CIVIL
no cumplir con un laudo o con lo pactado en un procedimiento conciliatorio, la

nica salida que tiene el sujeto afectado con dicho incumplimiento es la va
judicial (precisamente actuando el ttulo ejecutivo -laudo o acta conciliatoria-).
Igualmente, seala el voto singular, las decisiones expedidas por parte de la
jurisdiccin estatal tienen la posibilidad de adquirir inmutabilidad absoluta o autoridad de la cosa juzgada. Situacin que no se verifica en otras zonas
compositivas donde las decisiones pueden ser revisadas, con mayores o
menores limitaciones, por la justicia estatal. En estos ltimos supuestos se suele
hablar de inmutabilidad relativa o preclusin. Pero, definitivamente, la jurisdiccin
estatal es la nica que tiene la caracterstica bsica de la universalidad, en el
sentido de que las otras tcnicas compositivas han sido creadas nicamente
para tipos especficos de controversias, mientras que la jurisdiccin estatal
protege de cualquier tipo de derecho, sin importar que est o no previsto
expresamente por ley.
1 O. Como ya se ha sostenido en el acpite 1, el elemento que imprime la certeza suficiente para iniciar un proceso de ejecucin, es el ttulo el cual puede ser
una resolucin judicial de condena o un acto negocia! o administrativo que
acrediten la existencia de un derecho cierto, expreso y exigible. Esto es, que
los ttulos de ejecucin son aquellos que contienen actos constitutivos de
prestaciones no solo declaradas por el rgano jurisdiccional sino que tambin
pueden tener su origen en la voluntad de las partes involucradas en el conflicto,
cuyo efecto ser de "vinculacin formal" entre los partcipes de la controversia.
El aspecto formal de este ttulo generado por el ejercicio de la autonoma
privada de partes, se va a expresar en "las actas de conciliacin de acuerdo a
ley" como lo seala el inciso 3 de este artculo en comentario.
El acta conciliatoria es el documento que contiene la manifestacin de voluntad de las partes. Su validez est condicionada a la observancia de las formalidades establecidas en el artculo 16 de la Ley N2 26872, modificado por el D.
Leg. N2 1070, bajo sancin de nulidad. Hay que precisar que la ley no otorga a
los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de la cosa juzgada, como s
lo hace a la conciliacin intraproceso en mrito al artculo 328 del CPC. En este
caso se produce la homologacin de acuerdos conciliatorios a travs de la
procesaliza- cin, homologacin que encierra el control de la jurisdiccin sobre
la autonoma privada de la voluntad de las partes. Recin a partir de la
satisfaccin del control, podemos atribuir al acuerdo los efectos de la cosa
juzgada, situacin que no se da en los conciliatorios extraproceso.
Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condicin, de ttulo de
ejecucin, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por el abogado del
centro de conciliacin, en el que se verifiquen los supuestos de validez y eficacia
(ver el artculo 16.K de la Ley de Conciliacin).
362
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 688
Como supuestos de validez, se debe verificar en el control que el acuerdo no

vulnere la ley, el orden pblico y las buenas costumbres; supuestos que impiden
que las partes puedan transitar por los derechos indisponibles, como hace tambin referencia el artculo V del TP del Cdigo Civil.
Para la eficacia del acuerdo, el abogado debe apreciar si este contiene
prestaciones, ciertas, expresas y exigibles. Se califica como prestaciones
ciertas cuando estn perfectamente descritas en el acta de conciliacin; son
expresas, cuando constan por escrito en dicha acta; y, son exigibles, cuando las
partes sealan el momento a partir del cual cada una de ellas puede solicitarle a
la otra el cumplimiento de lo acordado. En tal sentido adolecer de exigibilidad
un acuerdo que no precise la fecha exacta para el cumplimiento de la prestacin;
o precisndolo, se exige su ejecucin antes de vencido el plazo.
Como ya se ha sealado, un acuerdo por conciliacin extrajudicial para que
pueda ser ejecutado como sentencia tiene que ser sometido al control de legalidad a travs del abogado del centro de conciliacin. Este control es un acto
constitutivo para el efecto que se quiere lograr: generar ejecucin; situacin
que no es extensiva a la transaccin extrajudicial, donde no es necesario para su
realizacin recurrir a organizaciones o instituciones para ello, ni tampoco al
control previo de legalidad por autoridad alguna.
Bajo ese contexto diremos que los acuerdos conciliatorios extrajudiciales que
provienen de los centros privados de conciliacin se ejecutan como sentencia
pero no son ttulos homologados, esto es, su grado de eficacia, en cuanto a la
inmutabilidad, no se equipara a los que hubieren sido sometidos al control hornologatorio, bajo la declaracin de la jurisdiccin.
11. El artculo en comentario describe los diversos ttulos ejecutivos. Ellos
contienen requisitos de ndole sustancial y formal. El ttulo, en sentido formal,
es el documento que contiene al acto. Este documento se cuestiona de nulo
cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase en el caso de los ttulos
valores, el protes- to. En la derogada Ley Ng 16857 no se admita mayor
discusin a la intervencin del secretario del notario como el encargado de
efectuar el protesto, sin embargo, la Ley del Notariado N 26002 al establecer
que el notario ejerce la funcin notarial en forma personal, exclusiva e imparcial,
llev a sostener que todo protesto hecho por el secretario del notario era
invlido y como tal, se justificaba la nulidad formal del ttulo. Con la nueva Ley
Ng 27287 (ver el artculo 74) se considera como funcionarios encargados del
protesto al notario, sus secretarios o el juez de paz del distrito correspondiente,
en caso no hubiere notarios. Cuando el tenedor del ttulo valor solicita la
diligencia de protesto, no constituye requisito indispensable la indicacin del
nombre del solicitante en el acta de protesto, pues este solo es exigible cuando
el ttulo ha circulado, es decir, que haya sido endosado; por lo que esta omisin
no acarrea la falta de mrito ejecutivo al ttulo valor (Casacin Ng 2912-99-Lima).
363
ART. 688
COMENTARIOS
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PROCESAL
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Como se aprecia, el inciso 4 califica de ttulo ejecutivo al ttulo valor,

entendido este como valores materializados que representan o incorporan
derechos patrimoniales, destinados a la circulacin, siempre que renan los
requisitos formales esenciales, que por imperio de la ley, le corresponda segn
su naturaleza (ver el artculo 1 de la Ley N 27287 de ttulos valores). Como se
aprecia de la redaccin de este inciso, se confiere accin cambiaria "a los ttulos
debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del
protesto respectivo; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o
constancia, conforme a lo previsto en la Ley de la materia", para lo cual debemos
remitirnos a la seccin sexta de la Nueva Ley de Ttulos Valores, que regula al
protesto, ante el incumplimiento de las obligaciones que representa el ttulo valor
(ver los artculos 70 al 89).
12. La nueva Ley de Ttulos Valores otorga reconocimiento jurdico a fas
operaciones con soporte electrnico e informtico que estn representados por
anotacin en cuenta. El artculo 2 de fa Ley de Ttulos Valores dice: "los valores
desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los Ttulos
Valores sealados en el inciso 1 requieren de su representacin por anotacin
en cuenta y de su registro ante una institucin de compensacin y liquidacin de
valores".
En atencin a esa nueva regulacin, el inciso 5 del artculo en comentario,
califica como ttulo ejecutivo a "los valores representados por anotaciones en
cuenta", pero por los derechos que den fugar al ejercicio de fa accin
cambiaria. En concordancia con este inciso 2, el artculo 18 de la Ley de Ttulos
Valores considera que el mrito ejecutivo respecto a los valores con
representacin por anotacin en cuenta, recae en la constancia de inscripcin y
titularidad que expida la respectiva institucin de compensacin y liquidacin
de valores.
Estas anotaciones en cuenta son una vieja prctica bancaria que consiste en
inmovilizar los ttulos con soporte de papel, fsicamente. Las transferencias se
hacen con fa simple anotacin en un libro de Registro de Depsitos del Banco.
No hay manipulacin material de los ttulos. Para prever la transferencia entre
banco y banco, se regul la centralizacin de los depsitos en bancos colectores
(deposito en segundo grado}. Aqu los bancos perdan la posesin mediata de
fa cartera de depsitos y pasaban a los bancos colectores. Hoy esa funcin -en
nuestro pases realizada por la Institucin de Compensacin y Liquidacin en
Valores, CAVAL!, que es una sociedad annima que tiene por objeto exclusivo el
registro, custodia, compensacin, liquidacin y transferencia de valores.
Las anotaciones en cuenta, son un sistema de compensacin y liquidacin
que opera contablemente, abonado o cargando en los datos resultantes de los
participantes en el sistema. Mendoza Luna(193l seala "esta anotacin en cuenta
(193) MENDOZA LUNA. Amlcar. "Desmaterializacin de valores mobiliarios. Algunas reftexiones a propsito de la
Ley de Ttulos Valores", en: REO/, Revista Electrnicade Derecho Informtico, N 31, Feb. 2001, www.vlex.com.
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ART. 688
es previa a la desmaterializacin, la cual involucra la supresin total de todo

certificado (ttulo fsico) y no involucra su inmovilizacin sino su reemplazo
por un documento electrnico".
Efectivamente, con la desmaterializacin se busca la eliminacin de certificados o documentos fsicos de un ttulo que representa la propiedad de valores,
de manera que los valores solo existan, en forma de registro computarizado. Se
reemplaza el objeto fsico por signos electrnicos o bits en la memoria de una
computadora. Esto implica que un certificado de acciones puede ser
reemplazado por un registro contable que puede ser impreso en un papel o
mantenerse en un soporte electrnico, como archivo.
Bajo ese contexto, la Ley de Ttulos Valores ha recogido la posibilidad de la
desmaterializacin de dichos ttulos, prescindiendo del clsico soporte papel,
asegurado con sellos y firmas para ser sustituido por otro soporte, el
electrnico. Su nomenclatura ya no ser de ttulo, por no tener como soporte al
papel, pero s la de valores con representacin por anotacin en cuenta, por
tener un soporte electrnico o que conste en un registro.
Para el Dictamen del Proyecto de Ley de Ttulos Valores, la posibilidad de
otorgar tanto a los valores materializados como a los desmaterializados la
categora de ttulo valor, responde a que ambos instrumentos son formas a
travs de las cuales circulan los valores. De conformidad con el artculo 3 de la
Ley de Mercado de Valores (D. Leg. N 861) los valores son derechos
transferibles de contenido patrimonial y como tales pueden estar incorporados
en ttulos registrados mediante anotaciones en cuenta o sujetos a un rgimen
de transmisin que determine la ley a fin de concretizar su enajenacin y/o
circulacin.
Las anotaciones en cuenta, a que refiere el inciso 5 del artculo en
comentario, requiere la desrnateriaizacin e inmovilizacin del valor fsico.
Mendoza, seala que si bien los sistemas de depsitos -clsicamente- se
limitaban a inmovilizar el ttulo fsico, eliminando el problema de la traditio al
nuevo titular, tenan el problema de la custodia del valor mobiliario; el registro
de transferencias segua siendo manual y propenso a error humano. Ante esa
situacin -dice Mendoza- la tecnologa informtica revoluciona la actividad
humana planteando sustituir al certificado fsico de acciones, por documento
electrnico. El Dictamen al Proyecto de Ley considera que "si bien los valores
representados por anotacin en cuenta, tienen reconocimiento jurdico en la Ley
del Mercado de Valores, el darles jerarqua de ttulo valor en una Ley de Ttulos
Valores, deviene en un gran aporte de la legislacin peruana a la doctrina,
porque se establece un hito en el derecho al recono- cerse que un ttulo valor no
depende exclusivamente del soporte fsico (documen- to) sino de su capacidad
para ser medio de circulacin de los valores, dejando la posibilidad de que en un
futuro los valores que circulen con soportes muy diferentes al papel o al
electrnico y que observen los requisitos de ley, puedan constituirse sin ningn
problema en ttulo valor''.
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ART. 688
COMENTARIOS
13. Los incisos 6 y 7 atribuyen la condicin de ttulos ejecutivos al reconocimiento y absolucin de posiciones provenientes de la prueba anticipada. Sobre el
particular es necesario desarrollar algunas ideas preliminares, en relacin a la
prueba anticipada. Es un procedimiento orientado a facilitar la vida del proceso
principal que se agrupa en dos categoras, diligencias preparatorias y diligencias
conservatorias de prueba, en atencin a la finalidad que se persigue. Segn
Pala- cio''?? las diligencias preparatorias tienen por objeto asegurar a las partes
la idoneidad y precisin de sus alegaciones, permitindoles el acceso a
elementos de juicio susceptibles de delimitar con la mayor exactitud posible los
elementos de su futura pretensin u oposicin, o la obtencin de medidas que
faciliten los procedimientos ulteriores. En cambio, la diligencia conservatoria de
prueba o prueba anticipada, tiene por objeto la produccin anticipada de ciertas
medidas probatorias frente al riesgo que resulte imposible o sumamente
dificultoso hacerlo durante el periodo procesal correspondiente.
Nuestro Cdigo las acoge a ambas (diligencia preparatoria y prueba anticipada} bajo la nomenclatura de esta ltima, sin embargo, la inspeccin judicial, los
testigos y la pericia pueden ser considerados como pruebas anticipadas, situacin que no puede ser extensiva para el reconocimiento ni para la absolucin de
posiciones, por estar diseadas como diligencias preparatorias.
Cuando se acude a una tramitacin especial para proporcionar al sujeto el
ttulo, se autoriza a seguir la tramitacin que nuestra legislacin errneamente lo
califica como prueba anticipada, cuando debe ser catalogada como "diligencia
preparatoria". Estas diligencias son entendidas como un proceso de creacin de
ttulos sumarios. Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de
la persona a quien deba perjudicar o de su causante. Este proceso, ms que de
creacin es de reconocimiento; porque el ttulo en principio existe y lo nico que
se hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que
depende su fuerza ejecutiva.
Por otro lado, el proceso de creacin en la absolucin de posiciones como
ttulo sumario, comienza cuando para preparar la ejecucin, se pide que el
deudor confiese bajo juramento la certeza de la deuda. Las "diligencias
preparatorias" son entendidas como un proceso de creacin de ttulos sumarios.
Ella se limita a exigir un pronunciamiento judicial y la citacin de la persona a
quien deba perjudicar o de su causante. El reconocimiento y la absolucin de
posiciones son expresin de este tipo de diligencias que luego van a generar
los ttulos ejecutivos a que hacen referencia los incisos 6 y 7 del artculo 693 del
CPC.
(194) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, s reimpresin, T. VI, Abeledo Perrot, Buenos Aires, s/rep., p.11.
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 688
Se aprecia el caso que en la prueba anticipada, se busque recuperar el

mrito ejecutivo de un ttulo valor que ha caducado, recurriendo al
reconocimiento y absolucin de posiciones. En caso se ampare el pedido, se
estara permitiendo el fraude a la ley, pues se permitira revivir los efectos
cambiarios de un ttulo que por el transcurso del tiempo ya caduc. Felizmente
la nueva Ley de Ttulos Valores prescribe que no procede mediante prueba
anticipada recuperar el mrito ejecutivo de las cambiales, si estas han perdido
su mrito como instrumento de cambio por accin del tiempo (ver el artculo
96.3 de la Ley Ng 27287) situacin que no regulaba expresamente la derogada
Ley de Ttulos Valores.
En este tipo de actuaciones judiciales, ms que crear ttulos, se busca el
reconocimiento de este, porque el ttulo en principio existe y lo nico que se
hace es integrarlo o complementarlo con actividades especiales de las que
depende su fuerza ejecutiva. El documento privado solo tiene fuerza ejecutiva si
ha sido reconocido; por consiguiente hace falta una diligencia preparatoria,
con el objeto de lograr la fuerza ejecutiva de tal documento privado.
Otro aspecto a considerar en la prueba anticipada, es la comunicacin de los
apercibimientos a las partes. Lase en ese sentido la Casacin Ng 1401-97
Callao que dice: "la resolucin que hace efectivo los apercibimientos de una
prueba anticipada debe ser notificada a las partes; en caso contrario carece de
validez formal el ttulo ejecutivo, en consecuencia no tiene mrito ejecutivo".
Ahora bien, no es suficiente que exista el reconocimiento expreso en prueba
anticipada para que constituya ttulo ejecutivo. Es necesario que este reconocimiento contenga los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, esto es,
que no solo sea cierta y expresa la prestacin sino exigible, caso contrario,
resulta procedente denegar la ejecucin en el procedimiento ejecutivo, por ser
intil el ttulo generado en prueba anticipada. En ese sentido, concordamos con
el contenido de la Casacin Ng 1581-2001-Lima que seala: "en prueba
anticipada no aparece la obligacin cierta que resulte exigible a la actora,
porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono no contienen
de modo expreso la obligacin de devolucin del dinero, ni plazo de vencimiento
para ello". - ,
14. El inciso 8 hace referencia al documento privado que contenga
transaccin extrajudicial. La transaccin siempre contiene pretensiones
patrimoniales y exige reciprocidad en ellas. Conforme lo seala el artculo 1302
del CC, "por la transaccin civil las partes hacindoseconcesiones
recprocas,deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que
podra promoverse ( ... )". Es necesario precisar que si bien se exige
reciprocidad, no es necesario que los sacrificios sean de igual valor. La
reciprocidad, entendida esta como el intercambio de sacrificios es
importantsima para su existencia, pues si una sola de las partes sacrifi- cara
algn derecho, ello sera una renuncia y no una transaccin que exige la
existencia de concesiones recprocas. A pesar de que el artculo 1302 del CC
seale que la transaccin tiene valor de cosa juzgada, debe entenderse que ese
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ART.
688
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
efecto se limita al judicial y no a la transaccin en general, que acoge una ficcin

legal; por ello, resulta coherente la redaccin del artculo 1312 del CC cuando
sostiene que la transaccin extrajudicial se ejecuta en la va ejecutiva y la judicial
de la misma manera que la sentencia. En ese sentido, si ante un accidente de
trnsito, la vctima transa sobre el montode la reparaciny posteriormenteal
acuerdo le sobreviene una incapacidad permanente generada por dicho
accidente es vlido invocar. la nulidad de la transaccin por error en la sustancia.
No cabe oponer la excepcin de cosa juzgada a una transaccin extrajudicial no
controlada por la jurisdiccin. Si se ha producido error sustancial, que incide
sobre la propia naturalezade los daos, es atendible su nulidad, pero no basta el
simple error sobre la extensin de los daos, sino que aparezca un dao nuevo
con posterioridad a este.
Como se puede apreciar, la norma hace referencia no a un documento en
general, sino particulariza al documento privado, como el continente de la
transaccin extrajudicial. En ese mismo sentido, el artculo 1304 del CC al
referirse a la formalidad de la transaccin seala que debe hacerse por escrito,
bajo sancin de nulidad. No se aprecia la intervencin notarial en el documento
que contiene la transaccin, como una condicin esencial para ser considerado
como ttulo ejecutivo, por ello resulta coherente con el inciso 8 del artculo 693
del CPC, cuando hace especial referencia al "documento privado". La forma es a
la escritura no a la calidad del documento que contenga el acto, esto es, si es
pblico o privado.
15. El inciso 9 hace referencia al documento impago de renta por arrendamiento, como ttulo ejecutivo, siempre que se acredite instrumentalmente la relacin contractual. Antes de la modificacin de este inciso, se exiga que el
arrendatario se encuentre en uso del bien, como condicin para ser calificado
de ttulo ejecutivo el documento impago de la renta, situacin que felizmente
hoy se ha corregido, para considerar como tal, a todos los documentos que
evidencien el no cumplimiento de la prestacin pactada, siempre y cuando se
demuestre docu- mentalmente la existencia de la relacin contractual. No es
condicin para exigir esta pretensin, que el arrendador demuestre haber
cumplido con el pago del impuesto correspondiente a la Sunat, pues como
refiere la octava disposicin complementaria del Cdigo Procesal: "para iniciar o
continuar los procesos no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones
tributarias. Sin embargo, el juez puede oficiar a la autoridad tributaria, a efecto de
salvaguardar el inters fiscal".
16. El inciso 1 O considera al testimonio de escritura pblica como ttulo ejecutivo. En atencin a la persona que suscribe el testimonio, como es el notario
Pbli- co, conlleva a que sea calificado como documento pblico, generando la
presuncin de certeza sobre su contenido, salvo prueba en contrario. Tngase
en cuenta que el notario es un profesional del Derecho autorizado por ley para
dar fe de los actos y contratos que ante l se celebran, para lo cual, formaliza la
voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos, a los que confiere
autenticidad. Ello no exime que el acto jurdico, a pesar de estar contenido en
escritura pblica, si
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 688
carece de los presupuestos que describe el artculo 689 del CPC, sea considerado ttulo de ejecucin. Necesariamente el acto jurdico contenido en el testimonio
de escritura pblica tiene que tener las cualidades de la ejecucin: contener
derechos ciertos, expresos y exigibles. La escritura pblica protocolizada, por
s, carece de ejecucin, en tanto que el acto jurdico que acoja no tenga los
supuestos que refiere el artculo 689 del CPC citado.
Debe precisarse que la Ley del Notariado distingue entre los instrumentos pblicos protocolares y extraprotocolares. La escritura pblica es un ejemplo de instrumento protocolar. Es importante distinguir la escritura pblica de las actas
notariales (estas ltimas no tienen el mrito ejecutivo, pero s la escritura
pblica). En el caso de la escritura pblica, es protocolar y siempre contiene un
acto jurdico, en cambio las actas pueden albergar hechos jurdicos, pero de
manera excepcional, actos jurdicos. Las escrituras requieren estar siempre
firmadas por los com- parecientes a diferencia de las actas, que no. En cuanto a
los instrumentos extraprotocolares, seala el artculo 26 de la Ley de Notariado
que "las actas y dems certificaciones notariales que se refieren a actos,
hechos o circunstancias, que presencia o le conste al notario por razn de su
funcin".
17. El mrito ejecutivo de los ttulos tambin puede ser otorgado por leyes
especiales, como refiere el inciso 11 del texto en comentario.
Vase en el caso de la Ley General del Sistema Financiero N 26702. En el
inciso 7 del artculo 132 de la citada ley se aprecia el mrito ejecutivo a las
liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en
tal disposicin legal, entre ellas los bancos. En relacin a dicho saldo deudor,
mediante la Casacin N 2024-2000-lima, la Sala Civil Suprema ha establecido
que la sola presentacin del saldo deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, es
necesario que dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documentos
donde conste el origen de la obligacin. En relacin a esta legislacin, sostiene la
Casacin N 238099-Lima, que los bancos deben informar peridicamente a sus clientes sobre los
estados de cuenta, teniendo el cliente la oportunidad de observar los saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la
documentacin sustentatoria que el caso requiera.
Por otro lado, el artculo 228 de la referida Ley N 26702, seala que la
empresa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicacin a
su cliente
-en este caso al ejecutado-, advirtindole de la existencia de saldos deudores
en su cuenta y requirindole el pago. Transcurridos quince das hbiles desde la
recepcin de la comunicacin sin que hubiere Observaciones, el banco est facultado para girar, contra el cliente por el saldo ms los intereses generados en
dicho periodo, letras a la vista, con expresin del motivo por el que se las emite.
Si se ha emitido dichas letras de cambio a la vista, las que estn protestadas por
falta de pago, no requiere la aceptacin del girado, dejando expedita la accin
ejecutiva.
369
ART. 688
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL CIVIL
Otro caso que la ley otorga mrito ejecutivo es el arrendamiento financiero

regulado en el Decreto Legislativo N 299. Es una modalidad de contratacin del
siglo XX que recibe diversas calificaciones, tales como locacin financiera, lea
sing, alquiler industrial, entre otros. Es un contrato tpico mercantil que tiene por
objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora
para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con
opcin a comprar dichos bienes. Este contrato es oneroso, crea una situacin
jurdica de uso y disfrute del bien materia del contrato, con prestaciones
recprocas y de ejecucin continua. Seala el artculo 1 O del citado Decreto
Legislativo N 299 "el contrato de arrendamiento financiero tiene mrito ejecutivo.
El cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la
realizacin de las garantas otorgadas y su rescisin, se tramitarn con arreglo a
las normas del juicio ejecutivo". El artculo 24 del Decreto Supremo N 599-84EFC, sostiene: "el mrito ejecutivo del contrato de arrendamiento financiero,
faculta a la arrendadora ademan- dar por los trmites del juicio ejecutivo, el
cumplimiento de todas las obligaciones de la arrendataria pactadas en el contrato
y la realizacin de las garantas otorgadas, incluyendo aquellas derivadas de su
rescisin como el pago de las cantidades acordadas como penalidades por el
resarcimiento de los daos y perjuicios originados por esta".
Otra referencia a considerar ttulo de ejecucin, cuya fuente de regulacin
proviene de sede administrativa, son las resoluciones finales que ordenen
medidas correctivas a favor del consumidor, una vez que queden consentidas o
causen estado en la va administrativa (lndecopi), tal como seala el artculo 43
del D. Leg. N 807.
18. Cuando los procesos de ejecucin se pueden promover bajo las reglas del
proceso nico de ejecucin o para la ejecucin de garantas, no implica que ambos procesos sean excluyentes uno del otro. Conforme refiere el artculo 1117 del
CC, el acreedor hipotecario tiene la posibilidad de satisfacer su crdito a travs
de una accin personal contra el deudor y/o una accin real que recaiga sobre
el inmueble hipotecado, ya sea que lo mantenga el deudor o haya sido
transferido a un tercero. Dicho artculo se orienta a brindar al acreedor los
suficientes medios para cobrar su crdito, de esta manera se podr emplear
una de las acciones (real o personal) o ambas a la vez; pero de ninguna manera
implicar que quede autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artculo
permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del crdito.
Este criterio es el resultante del desarrollo en la interpretacin que en estos
ltimos aos han desarrollado las Salas Civiles de la Corte Suprema, sobre el
artculo 1117del CC. Si revisamos los pronunciamientos hasta el ao 1999 y
2000 encontramos posiciones que califican de imposible jurdico, la ejecucin
simultnea de una obligacin de dar suma de dinero y la ejecucin de
garanta. Vase sobre el particular, la Casacin N 2367-98 de fecha 27 de abril
de 1999, donde la
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 688
Sala sostuvo "la existencia de dos procesos con un mismo petitorio, adems de
no estar dentro del marco de la ley, ocasiona aumento en los costos y gastos en
la administracin, prdida de tiempo en perjuicio de las partes".
Felizmente, los pronunciamientos que a futuro se han venido realizando, han
llevado a asumir una posicin ms coherente con la correcta aplicacin del
artculo 1117 del CC. Frente al caso de haberse iniciado con anterioridad a la
ejecucin de garanta, el proceso de obligacin de dar suma de dinero contra la
misma ejecutada y sobre la base del mismo pagar, no hay imposibilidad
jurdica de iniciar otro proceso con el mismo petitorio. Ambos procesos se rigen
por normas especiales, no siendo excluyentes uno del otro, tal como lo
establece el artculo
1117 del CC, dice la Casacin N 3149-2000-Lima, de fecha 20 de julio de 2001.
Vase en un proceso de ejecucin de garantas, la contradiccin puede estar
referida al documento que contiene la garanta hipotecaria o a la liquidacin del
saldo deudor, mas no sobre el ttulo ejecutivo que sirve para acreditar la deuda
impaga; por ello, la posibilidad de que el pagar haya sido completado posteriormente, corresponder merituarse en aquel proceso que se inicie por el mrito
ejecutivo del pagar antes indicado.
Bajo ese contexto, en la Casacin N 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de
2004, publicada en El Peruano el 31 de enero de 2005, la Sala Civil Suprema
concluye que al no haberse probado en autos por ningn documento que el demandado haya sido requerido en un proceso de ejecucin de garanta
hipotecaria, ni que se haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligacin
de dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago. Esta
interpretacin del artculo
1117 del CC, aparece tambin recogida en los diversos pronunciamientos de la
Sala Comercial de Lima(19si. En el caso, los ejecutados otorgaron garanta a la
empresa financiera un inmueble para asegurar todas y cada una de las
obligaciones directas o indirectas, existentes o futuras que tenga o pudiera
tener el cliente a favor de la empresa del sistema financiero, constituyendo una
de ellas el paga- r; dicha financiera se encuentra facultada a utilizar todos los
medios legales necesarios, alternativa o conjuntamente, para perseguir que se
honre su crdito. Ello no significa que se permita la produccin de un doble
pago, pues lo que resulte de la ejecucin de un proceso afectar
necesariamente al otro, en tanto la deuda no haya sido completamente
cubierta. La Sala Comercial ha establecido que surgen con ello tres facultades /
responsabilidades: "1) del acreedor, quien podr exigir el pago del eventual saldo
por otra va, conforme lo establece el artculo
724; 2) del deudor, quien deber poner en conocimiento de la pertinente
autoridad
judicial la amortizacin o cancelacin total de la deuda; y 3) del Poder Judicial,
( 195) Vase el pronunciamiento de fecha 28 de abril de 2005, Expediente N 04-2005, seguido por Banco de
Comer- cio con Arturo Gonzales de Valle Luyo y otra sobre ejecucin de garanta.
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ART.
688
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AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
quien debe velar que no se produzcan situaciones que puedan configurar un abuso de derecho, como lo puede ser la persecucin de un doble cobro".
MI..
JURISPRUDENCIA
En los procesos de conocimiento se parte de una situacin incierta para obtener un pro
nunciamiento jurisdiccional de certeza,del derecho controvertido. En los procesos de eje
cucin, se parte de una situacin cierta, pero, insatisfecha, y el proceso ver, precisamen
te, sobre esa satisfaccin que deoe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir mas no alterar (Cas. N 87197Puno, El Peruano, 19/10198, p. 1985).
Si bien constituyen procesos de ejecucin la obligacin de dar suma de dinero y el
proceso de ejecucin de garanta, ambos se sustentan no solo en ttulos diversos sino en
reglas procedimentales propias e inoponibles unas en otras, aun cuando en la tramitacin
de alguna de ellas se involucren elementos de la otra.
No puede basarse el rechazo de la accin en causales propias del mrito ejecutivo de las
cambia/es no objeto de cobro, sino por el contrario en causales relativas a la garanta real
hipotecaria otorgada, por ser de naturaleza diversa a las acciones cambiaras reguladas
por la Ley de Ttulos Valores (Exp. N 5592097, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez,
El proceso de ejecucin no est destinado a obtener declaracin alguna de derechos sino
que tiene por objeto hacer efectiva una obligacin que aparece consignada en determina
do ttulo al que la ley presume legitimidad.
Es un proceso autnomoy compulsivopara el cumplimientode una obligacin, sin
necesidadde un proceso declarativoprevio. Las partes de la relacinprocesalson el
ejecutantey el ejecutado; acreedor y deudor, en la relacin material (Exp. N 208797,
Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta
Si el banco ejecutante no ha recaudado a su demanda ttulo de ejecucin alguno, adicional
a las escrituras de constitucin de garanta hipotecaria, no procede amparar la demanda
de ejecucin de garanta hipotecaria, pues dichos actos jurdicos se han limitado a la sola
constitucin de garantas hipotecarias sin conformar el carcter de ttulos de ejecucin con
respecto a las obligaciones principales a las cuales deben servir las garantas hipoteca
rias. La escritura pblica tiene el elemento accesorio (hipoteca) pero no las obligaciones
principales, resultando insuficiente y sin la calidad de ttulo de ejecucin el estado de saldo
deudor, que no sea generado en la obligacin principal. Dicha omisin no se subsana con
el pagar desde que dicho ttulo valor no informa que tenga su origen en los crditos
hipotecarios anteriormente citados desde que no se hace referencia en las escrituras de
garantas hipotecarias, adems que este documento cartular no constituye ttulo de ejecu
cin por tratarse de un pagar en fotocopia autenticado notarialmente (Exp. N 9312002,
Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
372
REQUISITOS
COMUNES
1 ARTCULO 6B9
Procedefa ejecucincuandola obligacincontenidaen el
ttulo es cierta, expresa y exigible. Cuando la obligacin es
de dar suma de dinero, debe ser, adems, lquidao
liquidablemedian- te operacinaritmtica.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
LEGISLACIN
art. 34.
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 334, 335.
Lo Comentario
1. El principio dispositivo que rige el proceso civil, permite que la ejecucin de
la sentencia no pueda promoverse de oficio sino a instancia de parte. Esto
conlleva a que ninguna sentencia de condena pasada en autoridad de cosa
juzgada se ejecute sin iniciativa de la parte vencedora, en su calidad de titular
del derecho reconocido por la sentencia, o, en su caso, quien se encuentre en
condiciones de subrogarse a aquella.
2. Los presupuestos que se debe contemplar un ttulo para la ejecucin son:
prestaciones ciertas, expresas y exigibles.
2.1. Las prestaciones son ciertas, cuando estn perfectamente descritas en el
ttulo la existencia de un sujeto activo (acreedor) y un sujeto pasivo (deudor)
pero nada impide que uno y otro sujeto sea mltiple, esto es, que vinculan a
varios acreedores con un deudor o varios deudores con un acreedor, o varios
acreedores con varios deudores.
2.2. Son prestaciones expresas, cuando constan por escrito aquello que el
deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Consiste en una cosa, o en un
hecho que habr de ejecutar el deudor, o en un abstencin de algo que el deudor habra podido efectuar libremente de no mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento negativo. En ese sentido, aprciese lo
regulado en el artculo 694 del CPC que establece que se puede demandar
ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de hacer o de no hacer. No
se puede concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar obligado, en
abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La ausencia de objeto
se traduce en la inexistencia de la obligacin. La faita de objeto puede derivar
en su
373
ART.
689
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
indeterminacin, en su imposibilidad y en su carencia de significacin pecuniaria.

En este ltimo extremo es necesario precisar que el inters del acreedor no tiene
necesariamente un contenido econmico, en cambio, el objeto de la prestacin
debe tener un contenido econmico, porque de lo contrario sera imposible
hacerla efectiva con el patrimonio del deudor, en caso de que este se resista a
cumplirla.
2.3. El ttulo debe contener adems prestaciones exigibles. Por exigibilidad se
entiende aquella cualidad que permite que la obligacin sea reclamable. La exigibilidad supone la llegada del vencimiento, si se trata de una obligacin al trmino
y la aparicin de la condicin, si se trata de una obligacin condicional.
Otro aspecto a considerar en la exigibilidad es verificar que el objeto de la
prestacin est determinado o sea determinable, que sea posible y que la prestacin tenga una valor pecuniario. La prestacin es determinada cuando al tiempo
de constituirse la obligacin se conoce en su individualidad la cosa debida, o
est definido, en su sustancia y circunstancia, el hecho o la abstencin que
habr de satisfacer el deudor. Es determinable la prestacin cuando sin estar
individualizado su objeto (cosa, hecho) es factible de individualizacin ulterior.
En este ltimo supuesto, de prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y fas ilquidas que refiere el artculo 689 del CPC y la ltima
parte del artculo 697 del CPC del mandato ejecutivo. Cuando la obligacin es
adems de lquida, liquidable, esta se convierte en lquida mediante operacin
aritmtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones ilquidas. No hay que
confundir determinacin de fa prestacin con la existencia actual de ella. Esa
determinacin no falta por ms que todava no exista la prestacin debida. Es lo
que ocurre necesariamente en las obligaciones de hacer, en las cuales el hecho
debido es sobreviniente a la constitucin de la deuda; pero tambin es posible
una obligacin con respecto a cosas futuras, por ejemplo, la venta de una
cosecha, tal obligacin queda subordinada a fa condicin suspensiva de que la
cosa llegue a existir.
Otro referente para la exigibifidadde la prestacin es que el objeto sea posible,
pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente,de modo que no se
puede imponer la obligacin de hacer algo imposible. En la teora concurren
distintos criterios que sostienenque el objetode la prestacinpara que sea
exigibledebe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de
significacin pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en
responsabilidad alguna por cuanto dicho incumplimiento no redundara en
detrimento patrimonial del acreedor.
Las prestaciones son exigibles cuando las partes sealan el momento a partir
del cual se puede solicitar el cumplimiento de lo pactado. En ese sentido, vase
la Casacin N 871-97-Puno que dice: "en los procesos de ejecucin, se parte
de una situacin cierta, pero insatisfecha, y el proceso versa, precisamente,
sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la
que se puede reducir, mas no alterar".
1
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 689
3. Cuando la prestacin se refiera a dar suma de dinero, debe ser, lquida o

liquidable, mediante operacin aritmtica. Ntese que la norma hace referencia
a la "prestacin liquidable", mas no a la prestacin ilquida, a que refieren los
artculos 697 y 717 del CPC.
La prestacin liquidable es la que puede dilucidarse numricamente mediante
operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas. Vase el caso de la sentencia que condena a una cantidad lquida
y al mismo tiempo a los intereses que las partes haban pactado en la relacin
jurdico-material. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no
ilquida), por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y periodo por el cual
debern abonarse; y aun en el supuesto que no existiera pacto, se aplican los
intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operacin
matemtica.
Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin con una
simple operacin aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. En
estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de
condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de
una suma lquida y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente
mediante la devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de
ella, al momento de la entrega(195l; o el caso de la sentencia que condena al
pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin;
o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas
en la condena. Montero Arcca''?' refiere que estas prestaciones operan cuando
la ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de
ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad
declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar
genricamente a los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas,
cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se
pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso,
nuestro Cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del
CPC.
4. Es importante diferenciar las condenas de futura ejecucin, reguladas en el
artculo 594 del CPC, con las condenas genricas o llamadas tambin condena
con reserva. Esta ltima es siempre una condena pecuniaria, ordena pago de
dinero, pero es ilquida, porque la sentencia no fija el importe concreto de esos
daos. Ello es uno de los supuestos en que se plantea la necesidad de liquidar
la condena, esto es, determinar exactamente qu cantidad de dinero debe ser
entregada por el deudor, con citacin de este. La condena a futuro puede no ser
(196) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S A .. Expediente N 8161-1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de cir.ero.
(197) MONTERO AROCA. Juan. Derecho Jurisdiccional, T.11, Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
375
ART.
689
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PROCESAL
CIVIL
pecuniaria, como el caso del desalojo que regula el artculo 594 del CPC, o
siendo dineraria, es posible que se conozca su cuanta, por ejemplo, si la
sentencia condena al pago de las rentas adeudadas y todas las dems que
vencieran en el futuro, la fijacin del quantum depender de una simple
operacin matemtica que el juez podr realizar sin necesidad de or al
ejecutado, por lo que en este
caso no es precisa esa liquidacin.
La condena con reserva se produce cuando habiendo sido objeto de una
condena a reparar los daos y perjuicios, no ser posible precisar la cuanta a
que debe ascender la indemnizacin, ni establecer las bases o criterios para una
posterior liquidacin, esto es, encierra una condena a prestacin actual, aunque
ilquida; en cambio, la condena a futuro se produce cuando en el momento de
solicitar la condena del demandado y de dictarse la sentencia correspondiente,
an no ha vencido la obligacin o ha vencido solo en parte.
En otros trminos, aun cuando el importe tenga que determinarse en el periodo de ejecucin, no por eso la prestacin impuesta al demandado en una
sentencia de condena con reserva deviene en condena de futuro.
Esto significa que si una sentencia contiene una condena con reserva, esta
puede ser inmediatamente ejecutada, porque se trata de una condena a prestacin actual y en este sentido ejecutable de inmediato, solo que, como tal
condena es ilquida, debe integrarse con ciertas actuaciones previas a la
ejecucin. Algu- nas opiniones consideran que, como le falta el requisito de la
liquidez y para obtenerla habra que seguir un procedimiento de liquidacin, la
sentencia que contiene una condena con reserva no es directamente ejecutable;
sin embargo, otras opiniones sealan que, una cosa es que sea necesario
determinar el importe de la condena con reserva en un incidente; y otra, muy
diferente, que la ejecucin no pueda comenzar mientras no se produzca la
exigibilidad de la prestacin debida y su falta de cumplimiento, como ocurre con
la sentencia que contiene una condena de futuro.
5. Otro aspecto que debe verificarse es que la resolucin judicial se
encuentre consentida o ejecutoriada. Opera la primera situacin cuando las
partes una vez notificadas, dejan transcurrir los plazos sin interponer recurso
alguno; cuando, pese a la circunstancia de haberse interpuesto y concedido un
recurso se lo declara improcedente por no cumplir con la carga de expresar
agravios o presentar la tasa judicial. Una sentencia se encuentra ejecutoriada
cuando ha mediado confirmacin, por el superior en grado, de un fallo
condenatorio de primera instancia o cuando, siendo este infundado, es revocado
en segunda instancia.
En los casos de ttulos judiciales, para que proceda la ejecucin debe haber
vencido el plazo para el cumplimiento de la prestacin que ella ha fijado, para
recin proceder a ejecutarla. El impulso es instancia de parte.
376
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 689
Sobre el cmputo de dicho plazo, hay dos criterios que se invoca: desde la
notificacin de aquella en la apelacin y a partir de la notificacin de la
providencia "por devueltos".
Cuando la sentencia no determina plazo para su cumplimiento, ella es
susceptible de ejecucin, inmediatamente de quedar consentida o ejecutoriada.
Distinto es el caso que la sentencia que disponga hacer o no hacer alguna
cosa, all el Cdigo Procesal exige que el juez seale el plazo para la ejecucin.
Vase el caso de la entrega de bien mueble determinado, aqu el juez atendiendo
a la naturaleza de la obligacin, debe fijar un plazo para la entrega.
m..
JURISPRUDENCIA
La clusula penal o pena convencional, es el acuerdo que determina anticipadamente el
resarcimiento del dao en caso de mora o de incumplimiento de la relacin obligatoria,
independientemente de los daos realmente sufridos por el acreedor. No resulta proce
dente disponer, en va ejecutiva, el pago de una clusula penal, puesto que se trata de
una obligacin sujeta a limitaciones, que puede ser objeto de reduccin judicial tal
como to permite el artculo 1346 del Cdigo Civil, lo que a su vez impone la necesidad de
debate y examen de la prueba para su cabal esclarecimiento, lo que resulta incompatible
con la naturaleza expeditiva del proceso ejecutivo. As se resolvi en la Casacin nmero
tres mil
ciento noventidos noventa y ocho ceuec, de fecha primero de junio de mil novecientos
noventa y nueve, publicada en El Peruano con fecha 12 de octubre de 1999, p. 3711 (Cas.
N 54792007La Libertad, 1 Sala Civil Permanente Suprema, 0310312008).
La renovacin de las cambia/es no extinguen Ja obligacin. Si esta es objeto de cobro, a la
ejecutada, en otro proceso judicial, las cambia/es originales no resultan exigibles por razn
de modo, pues las partes acordaron trasladar la misma obligacin a tas nuevas
cambia/es. El cobro a la ejecutada de la misma obligacin, en dos procesos distintos
constituve ejer cicio abusivo de un derecho que la ley no ampara (Exp. N 991188033319, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Los ttulos ejecutivos o de ejecucin solo dan mrito para despachar la ejecucin cuando
la obligacin contenida en el ttulo es cierta, expresa y exigible; es cierta, cuando es cono
cida como verdadera e indubitable; es expresa, cuando manifiesta claramente una inten
cin o voluntad, y es exigible cuando se refiere a una obligacin pura y simple, y si tiene
plazo, que este haya vencido y no est sujeto a condicin (Cas. N 238098Lima, El
Peruano, 18112199, p. 4321).
cu';ndo una de las partes requiera que se realice prueba pericial sobre la liquidacin de
Jos intereses compensatorios y moratorias, por considerar que estos son excesivos,
dicha prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso para
poder sealar en ta sentencia la suma a pagar, y no diferirla a la etapa de ejecucin de
sentencia (Cas. N 38899Lima, El Peruano, 19110199, p. 3769).
Las sentencias, segn la naturaleza de la pretensin, pueden ser declarativas de dere
chos, constitutivas de derechos y de condena. Las dos primeras, con solo declarar funda
da una demanda, llenan la finalidad del proceso, pues con tal declaracin el orden jurdico
377
ART. 689
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PROCESAL
CIVIL
alterado queda restablecido, mientras que la sentencia de condena impone al vencido una
prestacin dar, hacer, no hacer creando un ttulo ejecutivo judicial que puede ser ejecuta
do, aun por la fuerza (en ejercicio del ius imperium) contra el condenado (Cas. N 175299
Cajamarca, El Peruano, 07104/2000,p. 4968).
La sentencias, segn la naturaleza de la pretensin, pueden ser declarativas de derecho,
constitutivas de derecho y de condena, y solo esta ltima precisa de un proceso de ejecu
cin, porque las otras dos llenan la finalidad del proceso con el solo hecho de declarar
fundada la demanda, ya que con tal declaracin el orden jurdico alterado queda restable
cido, lo que no ocurre con la sentencia de condena (Cas. N 151697Lambayeque, El
Peruano, 14110198, p. 1908).
Para promover proceso de ejecucin es necesario que la obligacin contenida en el ttulo
sea cierta, expresa y exigible. Una obligacin resulta cierta cuando su objeto est seala
do en el ttulo mismo; es expresa, cuando dicha obligacin aparece en el propio ttulo y
exigible, cuando el plazo se ha vencido y se ha verificado la condicin o se ha cumplido la
contraprestacin que aparece en el ttulo (Exp. N 44798, Segunda Sala Civil, Ledesma
Cuando por mandato de la ley o resolucin judicial deba restituirse una prestacin o deter
minar su valor, este se calcula al que tenga al da del pago (Exp. N 71895, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp.118119).
Las sentencias deben cumplirse de acuerdo a sus propios trminos sin ser calificados su
contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo res
ponsabilidad (Exp. N 1454797, Primera Sala Civil, Letesma Narvez, Marianella,
El artculo 1236 del Cdigo Civil autoriza al juez para actualizar la pretensin dineraria
aplicando cualquier ndice de correccin que permita reajustar el monto de Ja obligacin al
valor constante, Ja que puede hacerse incluso en Ja etapa de ejecucin de sentencia (Exp.
Cuzco, 1996, pp. 100101).
Es improcedente Ja demanda si la obligacin puesta a cobro no cumple con Jos requisitos
de fondo establecidos en el artculo 689 del CPC, esto es, que la obligacin contenida en
el ttulo sea cierta, expresa y exigible. Tratndose de una obligacin de dar suma de
dinero debe ser adems lquida o liquidable mediante operacin aritmtica.
Una obligacin resulta cierta cuando la prestacin est sealada en el ttulo; es expresa
cuando Ja obligacin figura en el ttulo mismo y no es el resultado de una presuncin legal
o una interpretacin de algn precepto normativo; es exigible cuando se ha vencido el
plazo, se pruebe la verificacin de la condicin o que se ha cumplido la contraprestacin
(Exp. N 5520697, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marlanella, Juris
Es lmptocecema la demanda si no se puede concluir de manera fehaciente que la obliga
cin resulta exigible, ni mucho menos existe certeza respecto del monto lquido de la
obligacin impaga, pues no se cumple con los requisitos de fondo que seala el artculo
689 del CPO (Exp. N 1739098, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Ma
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 527528).
No pueden ser consideradas como causales de inexigibilidad de Ja obligacin, Ja separa
cin convencional del obligado o las dificultades financieras que dice estar atravesando,
pues Ja inexigibildad solo se produce cuando la obligacin ya no existe por haber sido
378
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 689
satisfecha (Exp. N 245198, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maria

nelle, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 535).
Si en el contrato que vincul a las partes se han pactado supuestos de incumplimiento,
constituye requisito de procedibilidad para viabilizar la ejecucin, se acredite fehaciente
mente que la obligacin se incumpli por razones imputables a /os obligados garantes.
Ello genera la inexigibilidad de la obligacin y por ende el incumplimiento de los
requisitos del artculo 689 del CPC.
Resulta insuficiente la liquidacin del saldo deudor si la obligacin principal carece de
liquidez al no poderse determinar de la misma un monto determinado o determinable (Exp.
N 1986198, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru
Debe ampararse la demanda que contenga una obligacin cierta, expresa y exigible pues
ta a cobro. Cuando deba pagarse inters sin haber fijado tasa, el deudor debe abonar el
inters legal. Si la cambia/ puesta a cobro contiene un recuadro en la parte superior que
seala el vencimiento, debe entenderse que contiene fecha fija de vencimiento (Exp.
N 1020098, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianel/a, Jurispru
dencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 557558).
Los plazos se hallan renovados despus de vencidos y antes de haber prescrito. Las
renovaciones constituyen facilidades para el obligado, pues al incumplir con el plazo inicial
fijado, este es ampliado por el acreedor (Exp. N 9831025, Sala de Procesos Ejecuti
vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica,
p. 613).
Procede la ejecucin cuando la obligacin contenida en el ttulo es cierta, expresa y exigi
ble; (. .. ) la prueba anticipada recaudo de la demanda no cumple con dichos requisitos,
pues, no obstante reconocer el demandado el contrato respectivo, no ha reconocido el
monto de la deuda (Exp. N 5457997, Sala Civil para Procesos Ejecutivos y Cautela
res, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en De
recho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 633).
Cuando el incumplimiento de una ejecutoria se trata, forzoso es acudir, nica y exclusiva
mente, a los trminos de la misma para la resolucin de todas las cuestiones que surjan
entre las partes litigantes respecto al modo y forma que deba llevarse a efecto la
ejecucin de lo en ella resuelto (Exp. N 18296Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo
CCXL V/11, Enero 1997, TrujilloPer, p. A.22).
Es improcedente la demanda, si del contrato que vincul a las partes, se acordaron su
puestos de incumplimiento y por ende de ejecucin, y no se han materializado previamen
te 'estos, pues constituyen requisitos de procedibilidad para la ejecucin.
La garanta hipotecaria es un contrato accesorio, dependiente de la obligacin principal
que garantiza (Exp. N 9819861, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 221).
Si la sentencia ampara la divisin y particin del inmueble de litis y en caso necesario
ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo 988 del Cdi<;o Civil, ya que la propuesta
formula da por ta demandada no obligada a tos actores, si es que estos no prestan su
acuerdo con Ja misma. Si no existe acuerdo entre las partes sobre los trminos de la
minuta, es impro cedente el pedido de Jos demandantes para que suscriban la minuta,
ms an, si la sen tencia no obliga a Ja suscripcin de la misma (Exp. N' 8872002,
Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianel/a. Jurisprudencia Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurdi ca, p. 199).
379
ART.
689
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PROCESAL CIVIL
Si bien ta sentencia recada en el proceso de otorgamiento de escritura pblica iniciado

por ta actora contra su inmediata transferente ha devenido en inejecutable por no figurar
inscri to registra/mente el derecho domina/ de la demanda en aquel proceso, dicha
imposibilidad material torna ilusorio el derecho de la actora; sin embargo, nada impide que
pueda dirigir su pretensin material a ser declarada propietaria por usucapin del
inmueble de litis, sustentndola en la posesin continua, pacfica y pblica que viene
ejerciendo sobre el bien inmueble (Exp. N 4352001, Cuarta Sala Civil de Lima.
Ledesma Narvez, Maria nella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.
640).
El juez no debe admitir a trmite la demanda si la obligacin no es verdadera o
indubitable, ni manifiesta una clara intencin o voluntad de sujecin por parte del deudor
hipotecario, en la ratificacin del contrato de mutuo, ya que no particip en l; no puede
servir de base dicho documento para la elaboracin de Ja liquidacin del saldo deudor,
por no estar res paldado por el garante hipotecario. Dicha ejecucin no cumple con los
presupuestos sea lados en el artculo 689 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 019521604, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
Debe desestimarse la ejecucin del mutuo, si las partes acuerdan que la entidad
financiera accionante podr dar por vencidos todos los plazos y proceder al cobro
ntegro de Jo adecuado por las causales establecidas all, no sin antes solicitar al
ejecutado que Je deposite el importe en efectivo de su responsabilidad total pendiente.
Tratndose de una clusula resolutoria extrajudicial, el ejecutante debi dar cumplimiento
a Jo dispuesto en el artculo 1429 del Cdigo Civil, Jo cual no ha hecho, ya que no
obra en autos Ja carga notarial u otro medio que haya puesto en conocimiento del
ejecutado la decisin de dar por resuelto el contrato respectivo (Exp. N 128701, Cuarta
Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Si se ha constituido
hipoteca a favor del banco actor, y en ella no solo se garantiza el prstamo sino tambin
cualquier obligacin que tenga Ja emplazada frente al banco ejecutante, resulta proceden
te que Ja hipoteca materia de ejecucin garantice las obligaciones que aparecen en las
copies de las letras de cambio, que acreditan Ja existencia de obligaciones impagas. Si Jos
emplazados no han acreditado que las demandas de extincin de hipoteca y nulidad de
cosa juzgada fraudulenta relacionadas con Ja hipoteca materia de ejecucin tengan Ja
calidad de cosa juzgada, deviene en ejecutable (Exp. N 1696900710, Sala de Proce
sos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
La hipoteca es un derecho real de garanta cuya naturaleza es de carcter accesorio,
pues se constituye para garantizar o respaldar el cumplimiento de una obligacin
principal, es decir, que Ja hipoteca existe solo si Ja obligacin a Ja cual sirve tambin
existe, de donde resulta identificables como requisitos sustanciales: la obligacin
garantizada y el bien que Jo garantiza. Si la ejecutante no recauda a su demanda ttulo
ejecutivo y/o ejecucin con res pecto a Ja obligacinprincipal a la cuai~be
servir Ja
garanta hipotecaria,debe declararse la improcedencia de la demanda. La ejecuin
procede cuando Ja obligacin constituida en el ttulo es cierta, expresa y exigible (Exp. N
7482002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
En un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, el ttulo de ejecucin es la hipoteca y
el saldo deudor, y no los ttulos valores que sustentan dicho saldo deudor. Las nulidades
formales sobre los ttulos valores no afectan la pretensin de ejecucin (Exp. N 1172
2002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Ac
tual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 750).
380
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
689
Cuando la pretensin versa sobre una ejecucin de garanta hipotecaria, debe anexarse
entre otros, el documento que contiene la garanta aunado el estado de cuenta del saldo
deudor. Dichos documentos constituyen en esencia el ttulo de ejecucin. El pedido de
exhibicin del pagar desnaturaliza la naturaleza especial del proceso pues los garantes
hipotecarios ejecutados jams lo firmaron sino la obligada principal y los avales, estas dos
ltimas personas no demandadas, por no estar ejecutando el pagar sino la garanta hipo
tecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no del pagar)
se deben ofrecer medios probatorios que prueben que la suma adeudada no es la que
refleja tal liquidacin a la fecha de su expedicin. En ese sentido, se tergiversa el sentido
de la tacha, al cuestionar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N 01-796 {p.
1614), Segunda Sala Civil de Lima - ResolucinNmero Cuatro. Ledesma Narvez,
Maria- nel/a. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 752).
El cuestionamiento a la valorizacin convencional del inmueble materia de ejecucin, no
determina la nulidad por causa de forma del ttulo de ejecucin. La tasacin del bien a
ejecutarse, sea convencional o judicial, es solo un anexo especial de la demanda de ejecu
cin de garantas. Cuando se cuestiona la desactualizacin del valor del inmueble
otorgado en garanta debe acreditarse; para ello, no basta el mero transcurso del tiempo
sino tambin debe tenerse en cuenta las reglas del mercado, las condiciones y aspectos
tcnicos de ingeniera, materiales del bien, y eventualmente las mejoras introducidas,
entre otras cues tiones (Exp. N 98-38602-1307, Sala de Procesos Ejecutivosy
Cautelares. Ledesma Narvez, Mariane/la. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 799).
Si en el proceso de ejecucin de garanta, luego de la adjudicacin del inmueble se
procede al lanzamiento de los ocupantes, se advierte la imposibilidad de cumplir ello
porque el inmue ble de litis, no se encuentra identificado e individualizado, es necesario
que el juez en aten cin al artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, agote todos los medios
probatorios a efectos de solucionar dicha incertidumbre. De no existir el lote de
terreno,prcticamente la ejecucin sera inejecutable y dara lugar no solo a la suspensin
temporal del lanzamiento sino a la inejecucin definitiva del mandato (Exp. N 124-02,
Tercera Sala Civilde Lima. Ledesma Narvez, Marianella. JurisprudenciaActual,
381
LEGITIMACIN
TERCERO
Y DERECHO DE
1ARTCULO
690
Estn legitimados para promover ejecucin quien en el ttulo
ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel
que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el
constituyente de la garanta del bien afectado, en calidad de li
tis consorte necesario.
Cuando la ejecucin pueda afectar derecho de tercero, se debe
notificar a este con el mandato de ejecucin.
La intervencin del tercero se sujetar a lo dispuesto en el artcu
lo 101. Si se desconociera el domicilio del tercero se proceder
conforme a Jo prescrito el artculo 435. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 34, 101.

COMPARADA:
arts. 317, 318, 319, 320, 321 .
.Lo Comentario
1. La norma hace referencia a la legitimacin. Ella viene determinada por el
ttulo. A pesar de que la redaccin del artculo considera que "est legitimado
para promover ejecucin quien en el ttulo tiene reconocido un derecho en su
favor", hay circunstancias en las que la ejecucin puede realizarse por y frente a
quienes no aparecen en el ttulo, como es el caso de la fusin y la absorcin de
las personas jurdicas. En estos supuestos nos encontramos ante la
legitimacin derivada, por que surge despus de la formacin del ttulo. Seala
Montero Arcea, "el ttulo determina la legitimacin activa y pasiva. El aparecer en
l es suficiente para que el juez despache la ejecucin. Es posible que el
ejecutado se oponga a la ejecucin alegando que no existe ya el derecho
material (porque pag entre la sentencia fir"1e y la nlclacn de la ejecucin)
pero ello no afecta a la legitimacin sino al fondo del asunto".
Puede darse el caso de que se pida la ejecucin por persona no designada
en el ttulo o que no afirme su legitimacin por sucesin. En este caso el juez
no
(')
382
Articulo modificado por el D. Leg. N9 1069 del 2810612008.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690
deber admitir la ejecucin por falta de legitimacin, caso contrario, el ejecutado

podr alegar la excepcin que recoge el inciso 6 de artculo 446 del CPC.
En caso de litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, este sigue mantenindose en la ejecucin, sin embargo, hay situaciones que permite que el
requerimiento no se haga a la totalidad de los litisconsortes, vease el caso de la
condena al pago de una cantidad de dinero. Basta iniciar la ejecucin contra
uno de los deudores, para que la obligacin quede satisfecha.
En relacin a la legitimacin extraordinaria, seala Montero Aroca que es
posible estar legitimado sin afirmar la titularidad activa de la relacin jurdica.
Es as que es posible utilizar la accin subrogatoria respecto de la accin
ejecutiva. Cita como ejemplo el caso del deudor que ha obtenido a su favor una
sentencia contra un deudor suyo, y no insta la ejecucin; el acreedor, despus de
haber perseguido los bienes que estn en posesin del deudor para realizar
cuanto se le debe, puede ejercitar todas las acciones de este y por tanto
tambin las ejecutivas.
Respecto de otras legitimaciones, seala Montero Aroca "habr de estarse al
caso concreto para comprobar si el Ministerio Fiscal, las asociaciones, corporaciones y grupos pueden o no instar la ejecucin, aunque no hubiese sido parte
en el proceso de declaracin y no figure por tanto, en el ttulo, pero en principio
la legitimacin tienen que poder comprender tambin la ejecucin. As, si la
fbrica ha sido condenada a colocar una depuradora de aguas residuales y el
demandante no insta la ejecucin podr hacerlo la asociacin, corporacin o
grupo que acta en defensa de los derechos o intereses colectivos? Creemos
que s".
2. La norma permite que cuando la ejecucin pueda afectar el derecho de
tercero, se debe notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin. Tercero
es quien no es parte de la relacin procesal pero tiene un inters jurdico
relevante en el objeto de discusin.
En la ejecucin, interviene cuando se puede afectar el derecho de crdito de
un tercero frente al ejecutado. Si ese crdito goza de preferencia con relacin a
un bien determinando, el principio de subsistencia de las cargas preferentes y
anteriores significa que no se ver afectado, pero cuando la preferencia es
genrica forzar al tercero a acudir a la tercera de mejor derecho. Ntese que la
comunicacin a los terceros acreedores no se exige con el mandato de
ejecucin o ejecutivo sino en la etapa de la ejecucin forzada (ver el artculo
726 del CPC) porque el ejecutado deudor perfectamente puede optar por
satisfacer la obligacin dentro del plazo asignado por el juez. evitando de esta
manera el inicio de la ejecucin forzada.
Por otro lado, en el supuesto que se convoque a remate pblico como
resultado de la ejecucin forzada, un inmueble embargado, pero se omita
notificar al acreedor hipotecario no ejecutante, pese a que la copia certificada
de la ficha registra! seala la existencia de una hipoteca constituida a favor del
tercero con
383
ART. 690
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
anterioridad al embargo trabado en el proceso de actual ejecucin, no resulta

vlido el argumento que ha operado la notificacin al tercero acreedor
hipotecario, en aplicacin del artculo 690 del CPC, con las publicaciones en el
peridico, que contienen la convocatoria a remate pblico; por tanto, continuar
el proceso obviando la notificacin formal al tercero acreedor no ejecutante
permitira asumir la tesis de la afectacin al derecho a la defensa de esta parte.
Hay circunstancias que pueden colocar al tercero en una posicin pasiva,
como es el caso cuando se dirige la ejecucin sobre bienes que son de su
propiedad en su totalidad o en parte. Vase el caso de la transferencia de un
bien hipotecado. Cuando la ejecucin persigue bienes hipotecados y estos han
pasado a poder de un tercero, aparece todo un sistema de intervencin del
mismo en el proceso. Conforme lo dispone el artculo 1117 del CC "el acreedor
puede exigir el pago al deudor, por la relacin personal; o al tercer adquiriente
del bien hipotecado, usando de la accin real. El ejercicio de una de estas
acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor,
impide se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin
diferente de la ley". En este sentido, la Sala Comercial de Lima se ha
pronunciado as: "conforme se advierte de los testimo- nios de compraventa,
que los posteriores adquirientes del inmueble materia de ejecucin conocan del
gravamen, adems de la publicidad del registro. Por tanto, mal puede pretender
desconocer el gravamen existente, afirmando la inejecutabi- lidad de la hipoteca
por no haber intervenido los adquirientes directamente en su constitucin, pues
su condicin de no deudores no hace inejecutable al gravamen de acuerdo a lo
dispuesto en el artculo 1117 del CC".
La ejecucin puede continuar tambin respecto de bienes embargados en
forma de inscripcin que se han trasmitido despus del embargo, en esos
casos, la ejecucin se dirige contra el bien que es de un tercero, asumiendo
este la carga hasta el monto inscrito al momento de la transferencia (artculo
656 del CPC).
En ambos supuestos, pueden los terceros intervenir sujetndose a lo
dispues- to en el artculo 101 del CPC, mediante solicitud que tendr la
formalidad prevista para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo
acompaar los medios probatorios correspondientes. Tanto el artculo 690 en
comentario y el artculo 726 del CPC se orientan a regular el tratamiento de la
concurrencia de acreedores en relacin a los bienes materia de ejecucin. Para
que este artculo sea til, la notificacin al tercero debe entenderse como
obligatoria, porque estamos ante el supuesto de terceros forzados u obligados,
no a concurrir, sino a ser citados con el mandato de ejecucin.
3. La redaccin original de este artculo ha sido alterada por las
modificaciones contenidas en el D. Legislativo N 1069. De su actual texto
podemos decir que el artculo est estructurado bajo dos supuestos, como
hemos podido apreciar: La primera parte, hace referencia a la legitimidad para
actuar como parte en el proceso, sea como demandante o como demandado.
En este ltimo caso, cuando se
384
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690
trata de la legitimidad pasiva, el texto anterior de ese artculo contemplaba la

posibilidad de promover ejecucin contra aquel que en el mismo ttulo tiene la
calidad de obligado; sin embargo, dicha referencia normativa, tal como estaba
redactada, no asuma de manera expresa la posibilidad de acoger como
legitimados pasivos a terceros, para garantizar las obligaciones de pago
asumidas por terceros. Vase el caso del propietario, que entrega en hipoteca un
bien de su propiedad -a favor de un acreedor- para asegurar la obligacin de
pago de un tercero. Como se puede apreciar el texto modificado, la legitimacin
que se invoca para promover la ejecucin se sustentaba en el ttulo ejecutivo,
en el que el acreedor tenia reconocido un derecho a su favor, contra aquel que
en el mismo ttulo tena la calidad de obligado; no contemplando la posibilidad de
que una tercera persona hubiera constituido garanta sobre un bien de su propiedad para garantizar deudas de terceros, como
seala
el artculo 1097 del
"por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta
del
cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un tercero". Nada impide que
un tercero ajeno a la relacin obligatoria afecte un bien de su propiedad en
garanta del cumplimiento de una obligacin asumida por otra persona.
ce
Otro aspecto que incorpora la norma es la aplicacin de las reglas del

litisconsorcio necesario pasivo a la concurrencia de sujetos pasivos, unos
como obligados y otros como terceros garantes; a pesar de que ambos no son
titulares de la misma obligacin principal.
La hipoteca se constituye en respaldo de una obligacin, por ello es un derecho accesorio, pues como regla general supone la existencia de una obligacin.
Seala Bigio que es preciso hacer una distincin entre la situacin del deudor
hipotecario y la del tercero que constituye hipoteca por deuda ajena (al que la
doctrina suele llamar, indistintamente como dador de hipoteca o hipotecante no
deudor), por cuanto su responsabilidad es diferente frente al acreedor. "El
deudor hipotecario responde con todos sus bienes si el precio de realizacin
del bien hipotecado no fuere suficiente; en cambio, la responsabilidad del dador
de hipoteca se limita al bien que sirve de garanta. El dador de hipoteca no se
convierte en deudor de la obligacin por consentir en la constitucin de la
hipoteca, sino solamente tiene la calidad de responsable y esa
responsabilidad tiene su expresin concreta en el valor de realizacin del
inmueble afectado; por consiguiente, el acreedor frente al deudor hipotecario
puede hacer ejercicio de la denominada prenda genrica sobre sus bienes,
(conocida tambin como responsabilidad universal de sus bienes), si la venta
del bien hipotecado no alcanzare para cubrir su crdito. Por el contrario, el
acreedor carece de dicho derecho ante el hipotecante no deudor, que
precisamente limita su responsabilidad al bien hipotecado". La segunda parte
de este artculo hace referencia a la situacin de los terceros legitimados. Se
incorpora la posibilidad de notificar a estos, mediante edictos, cuando se ignore
su domicilio. Un referente para deslindar que no se conoce el domicilio, esto es,
que se ignore este, es la informacin que aparece almacena- da en el Registro
Nacional de Identificacin (Reniec). La direccin domiciliaria
385
ART. 690
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
declarada por el tercero ante el Reniec constituye el domicilio de este, sobre el

cual, debern recaer las notificaciones que se dirijan a este; caso contrario,
cuando el Registro de el Reniec informare que no existe registrado dicho dato
o no se encuentre registrado el tercero ante el Reniec, se proceder a la
notificacin mediante edictos.
4. No debe confundirse la vinculacin con terceros (a que se refiere el inciso
3 del artculo 739 del CPC) para notificarles con el mandato de ejecucin, con
lo regulado en la segunda parte de este artculo 690 en comentario, que acoge
la intervencin de terceros legitimados, a quienes se les aplicar las reglas del
El primer supuesto se aprecia en la ejecucin de garantas hipotecarias o en
el embargo persecutorio, cuando se afecte la posesin de los ocupantes del
inmueble, en caso prosperara el remate y adjudicacin, si el tercero fue
notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin.
Uno de los puntos en discusin en la judicatura es cmo identificar a los
terceros poseedores del inmueble, objeto de ejecucin, para la respectiva
notificacin. Para algunos jueces no es suficiente que se pida notificar a los
ocupantes del predio materia de ejecucin, sino que exigen se precise el nombre
e identificacin de dichos ocupantes. La gran disyuntiva se torna para el abogado
en cmo conseguir tamaa informacin, cuando los ocupantes generalmente
no prestan colaboracin para ello. Estaramos frente al caso de personas
indeterminadas, que en el supuesto que fueran emplazadas (que no es el caso
porque no son partes) se recurrira a la notificacin por edictos (ver el artculo
435 del CPC). Ante tales circunstancias algunos jueces han optado por aceptar
se dirija la comunicacin mediante cdula bajo el siguiente calificativo: "a los
ocupantes del inmueble", afectando el inciso 1 del artculo 158 del CPC que
exige se consigne el nombre y apellido de la persona a notificar o designacin
que corresponda; todo ello, ante la imposibilidad material de identificar a los
ocupantes. En el supuesto que se pre- tendiera cuestionar esta forma de
notificar por no haber consignado la informacin que exige el inciso 1 del
artculo 158 del CPC, se argumenta que la intervencin en el proceso de este
tercero convalidara el defecto de la notificacin porque el acto surti la finalidad
para la que estaba dirigido, cual es, notificar la existencia del proceso de
ejecucin. Otros criterios sin embargo, exigen que la identificacin de los
ocupantes del predio se realice mediante una constatacin policial, a fin de que
se pueda tener la certeza de la identificacin de los ocupantes. La Sala Comercial de Lima, en este extremo, ha establecido que se cumple con lo previsto
en el artculo 690 del CPC, si "el cargo de notificacin del mandato de ejecucin
dirigido a los ocupantes del inmueble materia de remate, se advierte que fue
efectuado bajo puerta, con la constancia de preaviso, tal como lo exige el
artculo 171 del CPC, no se afecta el debido proceso, pues el juez cumpli con
notificar debidamente a los ocupantes del inmueble, al no ser necesario
individualizar a los ocupantes de aquel".
386
PROCESOS
m.
CONTENCIOSOS
ART.
690
JURISPRUDENCIA
Si los terceros han otorgado hipotecas, para garantizar obligaciones de los ahora ejecuta
dos, a aquellos les asiste el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las reglas
procesales para ejecutar las garantas reales en referencia y no ser sometidos a un proce
so, donde no son partes, ni han sido notificados con el mandato ejecutivo.
Es nula la resolucin que ordena el remate de bienes de personas que no son parte del
proceso (Exp. N 29399, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
En el proceso de ejecucin de garantas, Jos emplazados principales son los garantes
hipotecarios, quienes debern responder con el bien afectado, la obligacin de su garanti
zado. El hecho de emplazarse tambin al deudor principal, solo es para efectos del pago
o contradecir Ja liquidacin del saldo deudor, pues el remate del bien no Je alcanzar en
este proceso.
Existiendo dos recursos impugnatorios en un mismo escrito, debi pagarse doble tasa
(Exp. N 9828070598, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Cuando Ja ejecucin puede afectar derecho de terceros se debe notificar a estos con el
mandato ejecutivo o de ejecucin.
No obstante que los terceros no hayan invocado el inters legtimo para intervenir en el
proceso, se advierte del certificado de gra1menes que son Jos actuales propietarios del
bien, por lo que es evidente que Ja resolucin que ordena el remate va a afectarles,
razn por Ja cual deben intervenir (Exp. N 18906284298, Sala de Procesos Ejecu
tivos, Ledesma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi
ca, p. 341).
Si se advierte que el crdito otorgado al demandado ha sido garantizado con una hipoteca,
independientemente del resultado del proceso de ejecucin de garantas que se haya
instaurado, debe integrarse a este proceso el garante hipotecario, a efectos de la cober
tura correspondiente, pues es innegable que el crdito directo ha sido otorgado con el
respaldo de la garanta hipotecaria que deber ser ejecutada, eventualmente, prioritaria
mente a cualquier otro bien del deudor (Exp. N 2489698, Sala de Procesos Ejecuti
p. 180).
Si se pretende ejecutar la hipoteca, la accin debe dirigirse contra Ja deudora hipotecaria,
pues ella es quien tiene la calidad de obligada en el ttulo de ejecucin.
No procede el remate si solo se ha demandado a la responsable de la obligacin garan
tizada y no a la deudora hipotecaria. En igual forma, si la transaccin aprobada, ha sido
celebrada sin intervencin de la deudora hipotecaria, el incumplimiento de lo pactado, no
autoriza al vencedor a ejecutar una garanta hipotecaria otorgada por un tercero, sin que
este, sea debidamente emplazado (Exp. N 951898, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
609610).
Si el tercero ha solicitado se precise el extremo de Ja resolucin que deja sin efecto todo
gravamen que pesa sobre el inmueble, la misma que ha sido denegada, carece de objeto
pronunciarse sobre dicha denegacin, porque resulta ineficaz, todo lo actuado sobre Ja
387
ART.
690
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
vigencia de aquella resolucin, pues se ha lnobsetvedo el artculo 690 del Cdigo Proce
sal Civil al no haber notificado con el mandato de ejecucin, a los terceros que iban a
resultar afectados con la ejecucin, situacin que corresponde declararlo al juez de la
causa (Exp. N 60499, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 604605).
Cuando la ejecucin puede afectar el derecho de tercero, se debe notificar a este con el
mandato ejecutivo o de ejecucin.
La cosa juzgada se puede extender a los terceros cuyos derechos dependen de los de las
partes, siempre que dichos terceros hubieran sido citados con la demanda (Exp. N 651
97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
Si el demandado siendo solo propietario del 9.15 m2 del terreno, vende indebidamente a
terceros Ja totalidad del bien, dicho acto jurdico resulta nulo, pero solo en lo que excede
a los 9.15 m2 que perteneca al vendedor y que poda transferir vlidamente.
Existe imposibilidad jurdica para ejecutar Ja accin reivindicatoria, si lo que pertenece al
actor es simplemente el lote de terreno, sobre el cual terceros adquirientes han construido
una casa de dos plantas de material noble, Jos mismos que son propietarios de la cons
truccin (Exp. N 39795Cajamarca, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Su
premas Civiles, Legrima, 1997, pp. 135137).
Aquel que suscriba un ttulo valor sin facultades para hacerlo, se obliga personalmente
como si hubiere obrado en nombre propio, sin perjuicio de las responsabilidades a que
hubiere lugar. Tales responsabilidades personales deben demandarse y probarse extra
cambiariamente.
Los derechos y obligaciones deben estar inscritos en el ttulo valor, porque son los trmi
nos contenidos en este, los que determinan el contenido y los efectos de tales derechos,
as como la titularidad del tomador legtimo y las prestaciones a cargo del obligado (Exp.
N 174598, Sala de Procesos Abreviados, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru
dencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 559560).
Las cosas no son Jo que las partes las denominan sino lo que por su naturaleza se deter
mina. En este sentido, el apelante se constituye en garante personal de prestatario en su
calidad de fiador del mismo, aun cuando el mismo sea aval, por cuanto asume dicha
obligacin de modo solidario en un acto jurdico que no es de ttulo valor. El error en la
declaracin sobre la identidad o la denominacin de la persona, del objeto o de la natura
leza del acto, no vicia el acto jurdico, cuando por su texto o las circunstancias se puede
identificar a la persona, al objeto o al acto designado por lo que se debe concluir que el
apelante tiene Ja calidad de garante personal del fiador solidario del prestatario como se
ala el artculo 1868 del Cdigo Civil (Exp. N 43801, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledes
ma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 303).
Si del certificado de gravamen se advierte que ante de la interposicin de la demanda de
elecucion de garantas, uno de los inmuebles de la hipoteca ha sido adquirido por un
tercero, este debe ser citado con el mandato de ejecucin, caso contrario se contraviene
el artculo 690 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 13480861, Sala de Procesos
Ejecutivos
y Cautelares. t.eaesme Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 746).
Cuando Ja ejecucin puede afectar un derecho de tercero se debe notificar a este con el
mandato ejecutivo o de ejecucin. Asimismo, la orden al ejecutado o administrador judicial
388
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690
para que entregue~ lr..mueG'eal aaud'.catariodentro de los 10 das, bajo apercibimiento

de lanzamiento. Tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecuti
vo o de eiecucin en virtud de( art(cu(o 587 del Cdi'}CiP1ei<:.~~alCi'lil. E.\ )l.IH l'.i~b~
%1\k'?.l,
de oficio, desde cuando ha habitado el inmueble el usufructuario, a fin de determinar si

dicho tercero ha tenido derecho a que se le notifique con el mandato de ejecucin (Exp.
N
7222001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Mariane/la. Jurisprudencia
Si se demuestra el hecho que el inmueble en el que habran sido notificados los codeman
dados la ejecucin de garanta, es el mismo de la adjudicacin, debe procederse al lanza
miento y consecuente entrega del inmueble. Los jueces estn facultados para ordenar
actos procesales necesarios para el esclarecimientos de los hechos controvertidos, res
petando el derecho de las partes. En atencin a ello y al artculo 194 del Cdigo Procesal
Civil, debe el juez establecer si el inmueble materia de remate es el mismo al que se ha
dirigido la notificacin con el mandato de ejecucin (Exp. N 4572002, Tercera Sala Civil
dica, p. 796).
El tenedor de la letra puede accionar contra el aceptante y avalista, individua/ o conjunta
mente, sin tener que observar el orden en que se hubieran obligado. Si la demanda y el
mandato de pago estn dirigidos nicamente contra el aceptante; el juez no tena porque
admitir el apersonamiento de tercero no emplazado, menos obligar al demandante a
dirigir su accin contra los dems suscriptores de la letra de cambio (Exp. N 12402001,
Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
389
DEMANDA
&9n~4::
--.. --R.icl.o
~.,,~--~ ..-~.- ""~-. j
A la demanda se acompaa el ttulo ejecutivo, adems de Jos
requisitos y anexos previstos en los artculos 424 y 425, y los
que se especifiquen en las disposiciones especiales. (*)
CONCORDANCIAS:
srts. 34, 101.
C.P.C.
LEGISLACIN
COMPARADA:
arts. 317, 318, 319, 320, 321.
Lo Comentario
1. Los procesos de cognicin como los de ejecucin son los pilares de la
dinmica procesal; en el primer supuesto (procesos de cognicin), los conflictos
buscan definirse, esto es, que se diluciden los derechos en conflicto; en cambio
los procesos de ejecucin no buscan ninguna definicin, sino una satisfaccin,
pues las pretensiones ya han sido definidas anteladamente, sea a travs de la
declaracin judicial de condena o por acuerdo de partes, de ah que se considere
que el ttulo es vital para la ejecucin, pues sin ttulo no hay ejecucin. En tal
sentido, resulta coherente que el presente artculo haga especial nfasis en la
necesidad de que se acompae el ttulo ejecutivo a la demanda.
Para nuestro Cdigo Procesal, el concepto de ttulo ejecutivo es, indistintamente, un concepto de Derecho material y un concepto de Derecho Procesal. Lo
normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en
su poder el documento que lo justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en
virtud del derecho y del documento. Se tiene ttulo cuando se est habilitado jurdicamente para hacer una cosa; pero tambin se tiene ttulo cuando se tiene en
mano el documento que acredita esa calidad. Puede haber calidad sin documento
y documento sin calidad. El acreedor que ha extraviado el pagar tiene el crdito
y no tiene el documento; el tenedor de un pagar oportunamente pagado pero no
retirado por el deudor, tiene el documento pero no la calidad de acreedor.
2. Una vieja discusin en relacin al ttulo ejecutivo se orienta a dilucidar si el
ttulo ejecutivo configura un acto o un documento. Para Liebman, el ttulo es un
acto. El documento no es ms que el aspecto formal del acto y este, en tanto tiene
(")
390
Artculo aadido por el D. Leg. N 1069 del 28/06/2008.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-A
una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurdica sancionatoria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto, crea una
nueva situacin de Derecho Procesal que no debe confundirse con la situacin
de Dere- cho material existente entre las partes. Carnelutti, asume una posicin
contraria a la expuesta. Sostiene que el ttulo ejecutivo es un documento que
representa una declaracin imperativa del juez o de las partes. "Siendo esa
declaracin un acto, con el intercambio acostumbrado entre el continente y el
contenido y, por tanto, entre el documento y el acto que en l est representado,
se explica la costumbre corriente de considerar como ttulo al acto en vez del
documento".
Frente a dichas posiciones, la mayor parte de la doctrina asume que ambos,
documento y acto,' son elementos integrantes del ttulo. Se sostiene, como ya
sealamos, que el concepto de ttulo ejecutivo es, indistintamente, un concepto
de Derecho material y un concepto de Derecho Procesal. Lo normal es que ambos conceptos coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el
documento que lo justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en virtud del
derecho y del documento; pero no es forzoso que as acontezca. Vase, cuando
un propietario pretende el cobro de alquileres, aun cuando el arrendamiento
sea verbal y no exista documento en su favor, el ttulo ejecutivo es la calidad de
acreedor. Vicever- sa, puede darse el caso de que se lleven adelante los
procedimientosde ejecucin con documentos y sin ttulo, como cuando la deuda
se ha extinguido por prescripcin. El juez en la calificacin del ttulo no puede
oponer-de oficioesa circunstancia, sin embargo, la sentencia rechazar en
definitiva la pretensin del acreedor; pero ntese que la ejecucin se ha iniciado
con la sola presentacindel documento. El ejecutante no precisa ms que
presentar el ttulo, sin que deba probar nada. Todas las alegaciones que se
opongan al acto jurdico y al documento los har el ejecutado en la contradiccin,
y solo a l, incumbe la carga de la prueba.
3. El ttulo refiere la condicin de estar habilitado jurdicamente para hacer
una cosa. Requiere de un documento para acreditar esa calidad. Esto implica
que necesariamente debe concurrir ambos conceptos: acto y documento. El
acreedor que ha extraviado el pagare tiene el crdito pero no tiene el documento;
el tenedor de un pagare oportunamente pagado pero no retirado por el deudor,
tiene el documento pero no la calidad de acreedor.
Esta concurrencia descrita llega a sostener que las demandas deben
acompaar los originales de los ttulos ejecutivos, con ello se evitara la
posibilidad de multiplicar las demandas que podra interponer con !a sola
presentacin de la copia del documento e iniciar el proceso.
Monroy''?", seala que "el inicio del proceso ejecutivo es de tal contundencia
que por interposicinya el actor cuenta con un considerable nmero de
situaciones
( 198) MONROY, Juan. "Rasgos esenciales del proceso ejecutivo. Mrito ejecutivo del contrato de seguros contra siniestros en el proceso civil peruano", en: Advocetus, Facultad de Derecho de 'a Universidad de Lima, Lima, p. 109.
391
ART.
690-A
COMENTARIOS
AL CDlGO
PROCESAL
CIVIL
procesales a su favor (entre las que est la de solicitar y ejecutar medidas cautelares, de las que el demandado solo las conoce cuando las soporta), resulta
claro que tal licencia importara dar cabida a un evidente abuso del derecho".
4. La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Contiene la
pretensin procesal y materializa el derecho de accin. Este acto procesal
tiene que satisfacer ciertos requisitos recogidos en los artculos 424 y 425 del
CPC, en lo que corresponda. Los incisos 1 al 4 del artculo 424 hacen referencia
a los sujetos del proceso (juez y partes).
El inciso 5 exige que el petitorio sea expresado en forma clara y concreta; en
ese sentido la demanda ejecutiva debe solicitar se ordene el pago de
determinada suma de dinero, ms intereses y gastos procesales. No es
correcto solicitar se ordene el pago de la suma que aparece en los documentos
de ejecucin, sino que hay que establecer de manera expresa el monto de la
pretensin. Se debe precisar, adems, que la peticin de ejecutante no es libre,
por cuanto el ttulo determina los lmites de su peticin; por citar, cuando se
trata de dar suma de dinero, siempre ser posible en la demanda pedir menos
a lo establecido en el ttulo. Vase el caso, si una letra de cambio refiere la
cantidad de cien mil nuevos soles y el ejecutante solo solicita cincuenta mil
nuevos soles, pero nunca ms de la cantidad establecida en el ttulo.
En el inciso 6 de artculo 424 del CPC se hace referencia a que los hechos
sean expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y claridad. Esta
exigencia es importante porque va a fijar los lmites del contradictorio, la
pertinencia de la prueba, la intervencin e integracin de terceros que pudieren
ser afectados con la tutela reclamada. Nelson Ramrez, considera que "toda
pretensin, por muy especfica que sea, aun cuando se refiera a cuestiones de
puro derecho, debe volcarse en una demanda que contenga una secuencia
expositiva lgica de los hechos. El orden est referido a un criterio lgico que
normalmente es secuen- cial en el tiempo, pero que fundamentalmente, debe
procurar arrojar como resultado el que de su sola lectura informe con precisin
los antecedentes que originan el conflicto y, a su vez, permitan proyectar la
forma en que deban ser solicitados".
En relacin a la numeracin de los hechos. Se dice que hay demandas que
no tienen ms que un solo hecho y por tanto, no hay necesidad de enumerar
ese solitario aspecto fctico. Para Ramrez debe cumplirse con dicho requisito,
ya que se trata de una exigencia que no hace referencia al aspecto cuantitativo
sino al aspecto formal.
El proceso ejecutivo suele ser mencionado como el ejemplo de demandas
que contiene un solo hecho, pues la letra protestada es su sola razn de ser,
dada la naturaleza abstracta de la accin cambiaria; sin embargo para Ramrez,
ello no es as, porque un primer hecho es la emisin de la letra, un segundo
hecho es la aceptacin de la letra; un tercer hecho es el protesto de la letra; un
cuarto hecho
392
PROCESOS
CONTENCIOSOS
AAT.
690-A
puede ser el aval de la letra; un quinto hecho puede ser el endose de la letra. En
efecto, el demandado puede formular contradiccin contra cualquiera de estos
hechos. Por ejemplo, puede alegar que no acept la letra, pues su firma ha sido
falsificada, o que el protesto es ilegal, pues ha sido hecho por quien ni es
notario, o el avalista alega que se ha perdido la accin cambiara, etc.
Como seala la norma en comentario, a la demanda se a.compaa el ttulo
ejecutivo. No solo se debe alegar y presentar el ttulo que por ley apareja ejecucin sino que la obligacin documentada en el ttulo debe cumplir los requisitos
del artculo 689 del CPC. Estas dos circunstancias deben desprenderse del ttulo
mismo, y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la
ejecucin y la lleve hasta el final.
Cuando la norma exige que se acompae el ttulo ejecutivo, se explica por
qu en este tipo de procesos el contradictorio se invierte. La sola afirmacin
contenida en la demanda y sustentada en el ttulo que se adjunta es suficiente
para que el rgano jurisdiccional expida el mandato ejecutivo; sin embargo,
puede ocurrir que el juez califique el ttulo y deniegue la demanda, aun sin
oposicin del ejecutado.
393
COMFETENCJA
1ARTiCULO
690-
B
Es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo
de naturaleza extrajudicial el juez civil y el de paz letrado. El
juez de paz letrado es competente cuando la cuanta de la pre
tensin no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal.
Las pretensiones que superen dicho monto son de competen
cia del juez civil.
Es competente para conocer los procesos con ttulo ejecutivo
de naturaleza judicial el juez de la demanda.
Es competente para conocer los procesos de ejecucin con
garanta constituida, el juez civil. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 34, 101.

COMPARADA:
arts. 317, 318, 319, 320, 321.
Lo Comentario
1. Todos los jueces ejercen jurisdiccin, pero cada uno de ellos tiene delimitado el campo en que la ejerce, de ah que algunos jueces pueden intervenir en
unos asuntos y no en otros. Esta delimitacin se hace en atencin al principio de
la divisin del trabajo y se distribuye entre los jueces y juzgados. Oderigo seala
que la jurisdiccin representa la funcin de aplicar el Derecho, mientras que la
competencia es la aptitud legal de ejercer dicha funcin en relacin con un
asunto determinado. Para Vscovi, la competencia es la porcin o parte de
jurisdiccin de los diversos rganos jurisdiccionales, y a la vez, la aptitud de ellos
para juzgar determinados asuntos. La delimitacin de la competencia se
presenta as como un conjunto de limitaciones cuantitativas, no frente a la
jurisdiccin sino frente a otros rganos jurisdiccionales.
2. Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente clasificacin: la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en el valor y
la naturaleza de la causa. La funcional en las funciones que la ley encomienda a
los jueces de diversa jerarqua en el proceso y la territorial opera ante la
existencia de
(')
394
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-B
jueces de la misma clase y la asignacin de procesos a cada uno de ellos en

atencin al orden geogrfico. Tanto la competencia objetiva y funcional no son
objeto de disposicin de las partes. Son absolutas, porque la organizacin de los
estamentos judiciales no se halla sujeta al arbitrio de las partes.
3. La norma en comentario establece la competencia en grado, tomando
como referente la cuanta de la pretensin. Se dice que "la estrategia del
proceso se muestra dominada por leyes de conveniencia econmica segn las
cuales el cos- to del proceso condiciona la importancia del litigio y este influye
no solamente sobre la forma procedimental que se le asigne, sino tambin sobre
la estructura del oficio al cual se confe sobre la seleccin de los funcionarios
competentes".
Precisamente, uno de los efectos de la cuanta en los procedimientos ejecutivos, es la determinacin de la competencia funcional. Como seala la norma, "el
juez de paz letrado es competente para conocer las pretensiones cuya cuanta
no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal. Las pretensiones que
superen dicho monto son de competencia del juez civil".
La competencia funcional comprende tanto la competencia por grado como la
competencia segn la etapa procesal que se desenvuelva. La designacin del
juez competente se cumple no por causa de una cualidad del litigio sino de una
cualidad de la actividad del cargo, o sea de la funcin que est llamado a ejercer.
La aplicacin de este criterio conlleva a distinguir entre juez de primer y
segundo grado. Acarrea distribuir los litigios entre los jueces, con miras a la
determinacinde quin debe hacer el primer examen del litigio y quin el examen
que sucede.
En ese sentido, la norma en comentario establece los jueces de primer grado
(juez de paz letrado y juez civil) que conocern las pretensiones ejecutivas, en
atencin a la cuanta que se reclama.
Tratndose de procesos de ejecucin de garantas, la norma establece que la
primera instancia se iniciar ante el juez civil, reproduciendo as la competencia
ya establecida en el modificado artculo 720 del CPC, al margen de la cuanta de
la pretensin a ejecutar.
4. En cuanto a la competencia territorial, seala el artculo que es competente
para conocer los procesos con ttulo ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la
demanda, reproduciendo en parte el texto del derogado artculo 714 del CPC.
Bajo esta regla encontramos a los ttulos ejecutivos de naturaleza judicial,
como los acuerdos por conciliacin o transaccin homologados(328 y 337 del
CPC) y las sentencias firmes. La norma comprende a todos ellos bajo la
denominacin de resoluciones judiciales firmes, atribuyendo competencia en
dichos casos a los jueces de la demanda. La transaccin y la conciliacin que
ponen fin al proceso tienen la autoridad de la cosa juzgada; por tanto, la
aprobacin de ellas genera un ttulo de ejecucin que en caso de incumplimiento
se ejecuta ante el mismo juez
395
ART.
690-8
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
que conoci la demanda originaria, tal corno lo seala el presente artculo; sin
embargo, este artculo no precisa el juez competente territorialmente que debe
conocer la ejecucin de las obligaciones contenidas en ttulos ejecutivos de
naturaleza extrajudicial, a que refieren los incisos 2 al 11 del artculo 688 del
CPC.
Frente a ello, debernos recurrir a lo regulado en el artculo 34 del CPC que
dice: los procesos de ejecucin se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposicin distinta de este Cdigo; esto es, el lugar del domicilio
del demandado, tal corno lo seala el artculo 14 del CPC o por el artculo 17 del
CPC, si se trata de personas jurdicas: sin embargo, se debe tener en cuenta
que adems del domicilio del demandado, tambin es competente, a eleccin
del demandante, los supuestos que regula el artculo 24 del Cdigo Procesal.
Tratndose de la ejecucin de laudos arbitrales, la Casacin N 574-99-Lirna,
del 1 O de agosto de 1999, ha reafirmado la aplicacin de la ley especial arbitral
en el proceso de ejecucin judicial de laudos. Tratndose de la ejecucin de un
laudo extranjero reconocido en sede nacional, su ejecucin ser conocida por el
juez especializado en lo civil del domicilio del demandado competente en la
fecha de presentacin de la solicitud o, si el demandado no domicilia dentro del
territorio de la repblica, el competente del lugar donde este tenga sus bienes.
396
MANDATO EJECUTIVO
ARTCULO 690-
C
El mandato ejecutivo, dispondr el cumplimiento de la
obliga cin contenida en el ttulo; bajo apercibimiento de
iniciarse
la ejecucin forzada, con las particularidades
sealadas en las dis posiciones especiales. En caso de
exigencias no patrimonia les, el juez debe adecuar el
apercibimiento. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 34, 101.

COMPARADA:
arts. 317, 318, 319, 320, 321.
./l!o Comentario
1. Monroy(199l sostiene que el proceso ejecutivo ha estado ntimamente ligado
a los cambios econmicos de la humanidad. Refiere que a comienzos del siglo
XI, en Europa, se busc que las personas dedicadas a la actividad comercial
cuenten con un procedimiento ms expeditivo. Se cita la Bula de Clemente V
que autorizaba a los jueces a seguir procedimientos breves para tal fin. A esta
Bula influyeron los derechos estatutarios italianos que forjaron un procedimiento
ms rpido llamado sumario, sin embargo, este procedimiento fue insuficiente,
porque se requera de un procedimiento an ms expeditivo. Se procedi a
colocar en los contratos una clusula pactum executivum que permita a los
acreedores, en caso de incumplimiento de obligacin, obtener del juez una
orden de pago inmediata conocida con el nombre de mandatum de solvedum,
antecedente directo del actual auto de pago. Como en el documento reposaba la
autenticidad de la obligacin, se exiga que el documento se formalizara ante
un notario, quien a su vez, estaba facultado para ordenar el cumplimiento de la
obligacin, bajo apercibimiento de pasar los documentos al juez para que este
ejecute. Posteriormente, ni siquiera fue necesaria la presencia de la clusula de
pactum executivum. Bastaba el reconocimiento notarial de la obligacin para que
pudiera producirse, de manera inmediata, la ejecucin judicial, lo que mutatis
mutandis ocurre a la fecha en nuestro ordenamiento, dice Monroy.
Artculo aadido por el O. Leg. N 1069 del 28/06/2008.

( 199) MONROY, Juan. "Rasgos esenciales del proceso ejecutivo, mrito ejecutivo del contrato de seguros contra siniestros en el proceso civil peruano", en: Advocatus, Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Lima. p. 107.
397
ART.
690-C
COMENT.~R!OS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
2. Como seala la norma en comentario, el juez calificar el ttulo ejecutivo,

verificando la concurrencia de los requisitos formales del mismo. Para que pueda
admitirse su ejecucin, no solo es suficiente recaudar el original del documento
que presumiblemente tiene mrito ejecutivo, sino que la obligacin que la contiene est vencida; esto significa que la pretensin exigida no se encuentre sujeta a
modalidad alguna, vale decir, que no tiene plazo, lugar, ni modo pendiente.
En relacin al ttulo y su implicancia para la accin, aparecen diversos
criterios. Para Liebman, el ttulo es un elemento constitutivo de la accin; para
Zanzucchi, es una condicin requerida para el ejercicio de la accin; para Fumo,
es un presupuesto de procedibilidad; para Carnelutti, es la prueba documental
del crdito. Frente a las posiciones citadas, se sostiene que para que un ttulo
ejecutivo sea tal, es menester la reunin de dos elementos: la declaracin de la
existencia de una obligacin que la ejecucin tiende a satisfacer; y, la orden de
ejecucin.
Palacio, apreciando el ttulo como calidad y como documento seala "se tiene
ttulo cuando se est habilitado jurdicamente para hacer una cosa; pero, tambin
cuando se tiene en mano el documento que acredita esa calidad". Sostiene que
el equvoco radica en que puede haber calidad sin documento y documento sin
calidad. El acreedor que ha extraviado el pagar tiene el crdito y no tiene el
documento; el tenedor de un pagar oportunamente pagado pero no retirado
por el deudor, tiene el documento y no la calidad de acreedor.
En el cobro de alquileres, los propietarios tienen ttulo ejecutivo, aun cuando
el arrendamiento sea verbal y no exista documento en su favor. Tambin lo tiene
el Estado por cobro de ciertos impuestos, sin documento alguno o con
documentos emanados de la propia administracin, los cuales violaran,
aparentemente el precepto que nadie puede hacerse una prueba en su propio
favor. En estos casos, seala Palacio, el ttulo ejecutivo es la calidad de
acreedor. Viceversa, puede darse el caso de que se lleven adelante los
procedimientos de ejecucin con documentos y sin ttulo, como cuando la
deuda se ha extinguido por prescripcin o caducidad. En estas circunstancias,
el juez no puede oponer de oficio esa circunstancia; sin embargo, la sentencia
rechazar en definitiva la pretensin del acreedor; pero la ejecucin ya se inici
con la sola exhibicin del documento.
El concepto de ttulo ejecutivo es indistintamente un concepto de Derecho
material y un concepto de Derecho Procesal. Lo normal es que ambos conceptos
coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo
justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en virtud del derecho y del documento; pero, no es forzoso que as acontezca, segn se pone de relieve en los
ejemplos que cita Palacio.
3. La norma seala que de considerar admisible la demanda, dar trmite
expidiendo el mandato ejecutivo, debidamente fundamentado, el que contendr
el cumplimiento de una obligacin contenida en el ttulo; por citar, si se trata de
una
398
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
690-C
obligacin dineraria, el mandato ejecutivo contendr una orden de pago de lo

adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de
iniciarse la ejecucin forzada.
El apercibimiento indica una prevencin especial porque se concreta en una
advertencia conminatoria respecto de una sancin tambin especial. Esta advertencia es intimada por la autoridad, con potestad suficiente para exigir una conducta determinada y aplicar una sancin en caso de resistencia a ella. Adems, el
apercibimiento judicial hecho a una de las partes se fuhda en un mandato
expreso de la ley, que permite al juez advertir de la futura actuacin a realizar en
caso de resistencia.
A pesar de que no lo precisa la norma, es necesario requeriral condenado
sealndole un plazo para que cumpla. Este requerimiento previo y el
sealamiento de plazo constituyen el inicio de la ejecucin y es calificado como
mandato ejecutivo.
La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si
este cumple estrictamente (ntegramente) la condena, la ejecucin y el proceso
concluir; caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se
proceder a la ejecucin forzada.
Los actos de coaccin tienen, normalmente en esta etapa, un carcter meramente preventivo, para dar paso, si hubiera contradiccin, a una etapa sumaria
de conocimiento, que se inserta en el procedimiento de ejecucin. Esa oposicin
aparece regulada en el artculo 690 O del CPC para brindar al ejecutado la
posibilidad de hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo o contra el
procedimiento.
4. En el caso de obligaciones dinerarias en el que el ttulo contenga una
parte lquida y otra ilquida, se proceder a la ejecucin de la primera, sin
necesidad de esperar a que se liquide la segunda.
El tratamiento de la prestacin liquidable aparece regulado en el artculo 689
del CPC. Vase el caso de una transaccin extrajudicial, que contiene una
prestacin de una cantidad lquida ms intereses convencionales; estos
ltimos, sern liquidables como resultado de una operacin aritmtica. En igual
sentido, si el pago de una deuda se ha fijado en moneda extranjera ser un
ttulo ejecutivo lquido, cuando se trate de moneda convertible admitida a
cotizacin oficial y que la operacin en esa moneda est permitida legalmente o
autorizada administrativamente.
operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos,
estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con
reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma
lquida y
399
ART.
690-C
COMENTARlOS
AL CDIGO
PROCESAL
ClVIL
dispone, la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la

devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al
momento de la entrega(200>; o el caso de la sentencia que condena al pago de
daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la
liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la
condena. Montero Aro- ca(201> refiere que estas prestaciones operan cuando la
ley admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de
ejecucin; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad
declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar
genricamente a los daos sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas,
cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o genrica se
pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo caso,
nuestro Cdigo hace referencia a esta situacin en los artculos 706 y 708 del
CPC.
Es importante hacer especial referencia a las prestaciones lquidas, liquidables e ilquidas en un ttulo que contiene obligaciones dinerarias porque una de
las causales para sustentar la contradiccin a dichos ttulos se basa en la
iliquidez del ttulo (artculo 690 D inciso 1 del CPC).
5. Como seala el texto del artculo en comentario, el mandato ejecutivo contendr la advertencia o apercibimiento a iniciarse la ejecucin forzada, "con las
particularidades sealadas en las disposiciones especiales". Vase que en el
caso del proceso de ejecucin de garantas a que se refieren los artculos 720 a
722 del CPC, el acreedor hace uso de la accin real exigiendo el cumplimiento
de la obligacin garantizada, bajo apercibimiento de rematarse el bien dado en
garanta; mientras que en el proceso ejecutivo, que contiene un ttulo ejecutivo
(688 inciso
4 del CPC) el acreedor hace uso de la accin personal exigiendo el cumplimiento
de la obligacin principal, bajo apercibimiento de llevarse adelante la ejecucin
forzada sobre los bienes de propiedad del deudor; en tal sentido, a pesar de que
existe un fiador solidario constituido en el contrato de garanta hipotecaria, y otro
fiador solidario consignado en el pagar, los apercibimientos para el inicio de la
ejecucin forzada, difieren uno de otro.
Por otro lado, en caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe adecuar
el apercibimiento a dicha naturaleza, vase el caso de la ejecucin forzada de
un rgimen de visitas, o de la entrega de un menor en caso de tenencia.
Es importante resaltar que el derogado artculo 697 del CPC que regulaba el
mandato ejecutivo en pretensiones dinerarias, permita la posibilidad de la
impugnacin, mediante la apelacin, al mandato ejecutivo. El sujeto legitimado
para la
(200) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A.,
Expedien- te N 8161-1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero.
(201) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, T.11 Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
400
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690~C
impugnacin era el ejecutado y solo poda fundarse en la falta de requisitos

formales del ttulo; sin embargo, el cuestionamiento al mandato ejecutivo,
tambin se puede realizar a travs de la contradiccin que recoga el inciso 2 del
artculo 700 del CPC. En ambos casos, tanto los plazos como el objeto de la
contradiccin y la apelacin son distintos; y por lo mismo, los efectos de estos
en relacin al ttulo tambin.
401
CONTRADICCIN
1j\RT_*ULO .69-:D
Dentro de cinco das de notificado el mandato ejecutivo, el eje
cutado puede contradecir la ejecucin y proponer excepciones
procesales o defensas previas.
En el mismo escrito se presentarn los medios probatorios per
tinentes; de lo contrario, el pedido ser declarado inadmisible.
Solo son admisibles la declaracin de parte, los documentos y
la pericia.
La contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del
ttulo en:
1.
Jnexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el
ttulo;
2. Nulidad formal o falsedad del ttulo; o, cuando siendo este
un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido
completado en forma contrara a Jos acuerdos adoptados,
debiendo en este caso observarse Ja ley de Ja materia;
3. La extincin de Ja obligacin exigida;
Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturale
za judicial, solo podr formularse contradiccin, dentro del ter
cer da, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extin
cin de Ja obligacin, que se acredite con prueba instrumental.
La contradiccin que se sustente en otras causales ser recha
zada liminarmente por el juez, siendo esta decisin apelable sin
efecto suspensivo. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 34, 101.

COMPARADA:
arts. 317, 318, 319, 320, 321.
Comentario
Lo
---------------
---------------
1. Los procesos de ejecucin, como pretenden la satisfaccin del derecho ya declarado, se inician invadiendo la esfera propia del demandado, creando por anticipado
un estado de sujecin a favor del titular del ttulo. Frente a esas circunstancias, ,.el
r)
402
Articulo aadido por el D. Leg. N9 1069 del 28/06/2008.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-0
diseo del procedimiento ejecutivo permite al ejecutado contrarrestar la intervencin recurriendo a la contradiccin, bajo los diversos supuestos que regula este
artculo y dentro del plazo legal que establece. La contradiccin aparece como la
posibilidad que se le asigna al demandado para hacer valer las defensas que
tenga contra el ttulo.
Aprciese del contenido de este artculo que la contradiccin nos remite a
una cognicin sumaria, donde los supuestos de contradiccin acogidos en los
diversos incisos del presente artculo, solo pueden ser probados con
documentos, declaracin de parte y pericia. Ariano(202) considera que el proceso
ejecutivo no es un verdadero proceso de ejecucin. Se cre para evitar el
proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario de los ttulos con
ejecucin aparejada, que permitan el ingreso a un proceso de ejecucin sin
una previa cognicin judicial. "El hecho que dentro de su evolucin histrica se
haya permitido la incrustacin dentro de su estructura de un incidente de
cognicin limitado -la ahora llamada contradiccin- no le priva de su
naturaleza ejecutiva".
En otros procedimientos, se permite una sumaria cognicin, pero con la posibilidad de agotar su discusin posterior a la ejecucin, en un proceso amplio de
cognicin ulterior; situacin que no contempla el vigente Cdigo Procesal, pero
que s lo regul el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 y el
Decre- to Ley N 20236, a travs del procedimiento de contradiccin de
sentencias. Bajo ese contexto, la oposicin del ejecutado, no se conceba como
una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental,
esto es, una demanda con la que se da origen a "un incidente declarativo". Lo
resuelto poda revisarse en un proceso plenario posterior, lo que significaba que
la sentencia en dichos procesos ejecutivos no producan cosa juzgada.
2. Una vieja discusin que acompaa al ttulo ejecutivo se orienta a dilucidar
si el ttulo ejecutivo configura un acto o un documento. Para Liebman, el ttulo es
un acto. El documento no es ms que el aspecto formal del acto y este, en tanto
tiene una eficacia constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurdica
sancionatoria y en posibilitar la actuacin de la sancin en el caso concreto,
crea una nueva situacin de Derecho Procesal que no debe confundirse con la
situacin de Dere- cho material existente entre las partes. En cambio,
Carnelutti, sostiene que el ttulo ejecutivo es un documento que representa una
declaracin imperativa del juez o de las partes. "Siendo esa declaracin un acto,
con el intercambio acostumbrado entre el continente y el contenido y, por tanto,
entre el documento y el acto que en l est representado, se explica la
costumbre corriente de considerar como ttulo al acto en vez del documento".
(202) ARIANO, Eugenia. El proceso de ejecucin, Rodhas, Lima, 1998, p. 173.
403
AAT.
690-D
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Frente a dichas posiciones, la mayor parte de la doctrina asume que ambos,

documento y acto, son elementos integrantes del ttulo. Se sostiene que el concepto de ttulo ejecutivo es, indistintamente, un concepto de Derecho material y
un concepto de Derecho Procesal. Lo normal es que ambos conceptos
coincidan y que el titular de un derecho tenga en su poder el documento que lo
justifica. La ejecucin, entonces, se promueve en virtud del derecho y del
documento; pero, no es forzoso que as acontezca. Vase, cuando un propietario
pretende el cobro de alquileres, aun cuando el arrendamiento sea verbal y no
exista documento en su favor, el ttulo ejecutivo es la calidad de acreedor.
Viceversa, puede darse el caso que se lleven adelante los procedimientos de
ejecucin con documentos y sin ttulo, como cuando la deuda se ha extinguido
por prescripcin. El juez en la calificacin del ttulo no puede oponer -de oficioesa circunstancia, sin embargo, la sentencia rechazar en definitiva la pretensin
del acreedor; pero ntese que la ejecucin se ha iniciado con la sola
presentacin del documento. El ejecutante no precisa ms que presentar el ttulo,
sin que deba probar nada. Todas las alegaciones que se opongan al acto
jurdico y al documento los har el ejecutado en la contradiccin, y solo a l
incumbe la carga de la prueba.
3. Las casuales para el contradictorio se describen en los tres supuestos que
recoge la norma. Son causales cerradas, no cabe interpretacin extensiva a
otros supuestos que no sean los expresamente regulados eD el artculo 690 D
del CPC, de ah que el texto del artculo seale: "la contradiccin solo podr
fundarse segn la naturaleza del ttulo en ( ... )";de tal manera que el juez debe
declarar liminarmente la improcedencia de la contradiccin si esta se funda en
supuestos distintos a los que describe la norma; sin embargo, esta exigencia en
la actividad judicial se muestra bastante vulnerable, cuando literalmente se
invoca una de ellas, en las sumillas de sus escritos, sin embargo, la sustentacin
de la causal, no guarda relacin con la calificacin invocada. En esas
circunstancias, si el juez aprecia que el ejecutado est "etiquetando" una
contradiccin agazapada bajo las causales que describe este artculo, sin que el
contenido y desarrollo de la argumentacin se ajuste a la invocada, debe
proceder al rechazo liminar de la contradiccin.
4. Como ya se ha sealado la vieja disquisicin entre acto y documento en
los ttulos ejecutivos, se ha zanjado en que ambos son elementos integrantes
del ttulo, esto es, que para que calificar a un ttulo ejecutivo deben concurrir
dos elementos: el documento en la forma establecida por ley y el acto cuyo
contenido rena los elementos subjetivos y objetivos de las obligaciones. Esta
precisin es importante para justificar las causales de los incisos 1 y 2 para la
contradiccin, pues un ttulo ejecutivo, para ser considerado como tal; debe
satisfacer requisitos de forma y de fondo.
El inciso 1 hace referencia a "la inexigibilidad o iliquidez de la obligacin
contenida en el ttulo". Dicha causal se invoca para cuestionar el fondo del
ttulo. Aqu no hay un cuestionamiento al documento en s, sino al acto que
recoge dicho
404
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-0
documento. Se cuestiona la ejecutabilidad del ttulo por carecer de una

prestacin cierta, expresa y exigible, condiciones bsicas para que un ttulo resista
ejecucin, tal como lo describe el artculo 689 del CPC.
La prestacin es cierta, cuando estn perfectamente delimitados en el ttulo
los sujetos y el objeto de la prestacin, aunque sean de manera genrica. Esto
implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado
acreedor, que es la persona a cuyo favor debe satisfacerse la prestacin.
Tambin se lo denomina "titular" porque es quien tiene el ttulo para exigir del
deudor el comportamiento debido. El sujeto pasivo de la obligacin es la persona
que tiene que satisfacer la prestacin debida, es decir, debe conformar su
conducta al comportamiento que le exige la prestacin. Si bien los sujetos deben
estar determinados al tiempo de contraerse la obligacin, pueden ser
susceptibles de determinacin ulterior. En este caso, hay -indeterminacin de
sujeto transitoriamente, pero ello no impide que exista la obligacin, la cual se
sustenta en la existencia actual del sujeto transitoriamente indeterminado. Los
ttulos al portador, las rifas y sorteos, por citar, son ejemplos de ttulos con
sujetos determinables, situacin diversa es, si faltase el sujeto y no fuese
determinable, la obligacin nunca habra existido y por tanto, no sera exigible.
Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente sealadas en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto es,
aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestacin
consiste en una cosa, o en un hecho que habr de ejecutar el deudor, o en una
abstencin de algo que el deudor habra podido efectuar libremente de no
mediar la existencia de la obligacin que le exige un comportamiento negativo.
En ese sentido, aprciese lo regulado en el artculo 694 del CPC que establece
que se puede demandar ejecutivamente las siguientes obligaciones: de dar, de
hacer o de no hacer.
No se puede concebir la obligacin sin objeto, pues no es posible estar
obligado, en abstracto, sino que es necesario deber algo en concreto. La
ausencia de objeto se traduce en la inexistencia de la obligacin, por su carencia
de contenido.
El ttulo debe contener adems prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su objeto est determinado o sea determinable, que sea posible y
que tenga una valor pecuniario la prestacin.
La prestacin es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligacin
se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido, en su sustancia
y circunstancia el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Es
determinable la prestacin cuando sin estar individualizado su objeto (cosa,
hecho) es factible de individualizacin ulterior. En este ltimo supuesto, de
prestaciones determinables, se ubican las prestaciones liquidables y las
ilquidas, pero con la salvedad de que las liquidables se convierten en lquidas
mediante operacin aritmtica, mecanismo no aplicable a las prestaciones
ilquidas, pues estas tienen otro tratamiento para su liquidacin.
405
ART. 690-D
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Otro referente para la exigibilidad de la prestacin es que el objeto sea posible,

pues un objeto imposible equivale a un objeto inexistente, de modo que no se
puede imponer la obligacin de hacer algo imposible. En la teora concurren distintos criterios que sostienen que el objeto de la prestacin para que sea exigible
debe tener una apreciacin pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin
pecuniaria, el incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad
alguna por cuanto dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial
del acreedor.
La contradiccin puede invocar "la iliquidez de la obligacin contenida en el
ttulo". Esto implica que no tiene inmediata ejecucin una prestacin ilquida. Si
la obligacin comprende una parte lquida y otra parte es ilquida, se puede
demandar la primera. Las prestaciones liquidables se liquidan mediante
operacin aritmtica. Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la
ejecucin con una simple operacin aritmtica porque ella responde a razones
muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de
condena genrica o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que
condena al pago de una suma lquida y dispone, como prestacin ilquida, la
compensacin del saldo de la deuda existente mediante la devolucin de
mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al momento de la
entrega(203l; o el caso de la sentencia que condena al pago de daos y
perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la liquidacin
de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la condena.
Montero Aroca(204l refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite
que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin; otro
supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa,
sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente los daos
sufridos; tambin permite Prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer,
no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en
obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro Cdigo hace referencia a
esta situacin en el artculo 706 del CPC.
La coaccin en los casos de ttulos ilquidos es imposible; por ello, se debe
realizar un proceso previo de liquidacin. En estos casos, el proceso se divide en
dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur; la segunda, destinada a determinar el quantum debeatur. Ello se realiza en el mismo proceso,
pues, la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el mismo y uno solo: sus
diversas etapas para la ejecucin no alteran su unidad. Palacid205>, considera
que la naturaleza cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidacin
no le
(203) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expediente N2 8161-1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero.
(204) MONTERO AAOCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, T.11 Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
(205) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VII, Abeledo Perrot. Buenos Aires. s/ref., p. 272.
406
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-D
quita su calidad ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de

una etapa declarativa o cognoscitiva en el proceso de ejecucin. El procedimiento
de liquidacin es solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una suma que antes no lo era, para poder realizar
una ejecucin especfica.
5. Un ttulo ejecutivo contiene requisitos de ndole sustancial y formal. El inciso
1 hace referencia a la exigencia sustancial, dejando la alternativa del cuestionamiento al documento al inciso 2.
El ttulo, en sentido formal, es el documento que contiene al acto. Este documento se cuestiona de nulo cuando no acoge la forma sealada por ley. Vase
en el caso de los ttulos valores. Uno de los aspectos que se cuestiona bajo
esta causal es la falta de intervencin del notario para los fines del protesto. La
derogada Ley N 16857 no admita mayor discusin en la intervencin del
secretario del notario como el encargado de efectuar el protesto; sin embargo, la
Ley del Nota- riado N 26002 al establecer que el notario ejerce la funcin
notarial en forma personal, exclusiva e imparcial, llev a sostener que todo
protesto hecho por el secretario del notario era invlido y como tal, se justificaba
la nulidad formal del ttulo. Con la nueva Ley N 27287 (ver el artculo 74) se
considera como funcionarios encargados del protesto al notario, sus secretarios
o el juez de paz del distrito correspondiente, en caso no hubiere notarios.
Otro de los argumentos que se utilizaba para invocar la nulidad formal del
ttulo, es en la notificacin del protesto. Se argumentaba que era imposible que
un funcionario realice ms de un protesto, en un mismo da y hora y en lugares
distintos, y de acreditarse ello, provocaba la afectacin del ttulo en cuanto a su
mrito ejecutivo. La Ley N 27287 permite que la notificacin del protesto pueda
hacerla personalmente el fedatario o ser enviada por este, usando medios
fehacientes que aseguren dicha notificacin (ver los artculos 77 y 78) de tal
manera que la intervencin personal del funcionario notarial en la notificacin
del protesto es facultativa.
La nulidad formal del ttulo tambin se invoca cuando el girador o emitente es
una persona jurdica, apareciendo en el ttulo solo la razn social y una firma
ilegible. Bajo la derogada Ley N 16587 se exiga solo el nombre y firma del girador o emitente, sin distinguir ni precisar cmo debe procederse en el caso de
personas naturales o jurdicas. Frente a esas omisiones, la Ley N 27287 exige
que el girador o emitente consigne no solo su nombre y firma en el ttulo,
adems el nmero de identidad (DNI); y en el caso de personas jurdicas, exige
se consigne el nombre, nmero del Registro Unificado del Contribuyente (RUC)
y el nombre de los representantes que intervienen por ella, en el ttulo (ver los
artculos 6, 119 y 158 de la Ley N 27287).
407
ART. 690-0
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AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
La forma como se registraba la fecha de vencimiento en las letras de cambio,

en el recuadro superior de ella, era tambin argumento para la nulidad formal del
ttulo, pues no estaba prevista en la ley. Seala la nueva Ley N9 27287 (ver el
artculo 121.4) que la indicacin de clusulas como "a la fecha antes indicada",
"al vencimiento" u otras equivalentes, que se limiten a reiterar la fecha de
vencimien- to consignada en el ttulo valor, no lo invlida. Tambin generaba
discusin si un pagar a la vista tena la calidad de ttulo ejecutivo. Se planteaba
la nulidad formal de este ttulo por carecer de un elemento esencial: la fecha de
vencimiento; sin embargo existan posiciones que bajo una aplicacin supletoria
de las normas referidas a la letra de cambio, se haca extensiva al pagar. La
nueva Ley N9 27287 termina con esta discrepancia, al recoger en el artculo 160
que el pagar tiene diversas formas de vencimiento, siendo una ellas, a la vista.
Las prrrogas del plazo de vencimiento de los ttulos sin intervencin del obligado han sido referentes para invocar la nulidad formal del ttulo. La discusin se
centra en la oportunidad para realizarla. Hay dos criterios que abordan el tema.
Uno que considera que puede practicarse despus de vencido el plazo para el
protesto, siempre que no se haya realizado este, mientras la otra posicin afirma
que la prrroga debe hacerse dentro del plazo de que se tiene para el protesto y
no despus, pues admitirlo es permitir la posibilidad de que un ttulo valor recupere su mrito ejecutivo pese a no haber sido protestado oportunamente. En
opinin de Martell, debe prevalecer la posicin que la prrroga se puede hacer
incluso despus de vencido el plazo para el protesto, pero sin haberse realizado
este y antes de que se haya extinguido el plazo para ejercitar la accin derivada
del ttulo valor en la fecha en que se produce la prrroga, conforme se
puntualiza en los. incisos By C del artculo 49.1 de la Ley N9 27287. Por ltimo, la
Casacin N9 21402003-Lima, del 01 junio de 2004 (El Peruano, 30/09/2004) establece que la nulidad de un ttulo valor por vicios formales implica la extincin de la
responsabilidad del aval. Seala la Sala Suprema que cuando se declara la
nulidad de un ttulo valor por adolecer de un vicio formal, no solo se libera de la
accin cartular al obligado principal, sino que dicha declaracin tambin implica
la extincin de la responsabilidad del aval.
6. La redaccin originaria del inciso 2 se modific para comprender bajo el
supuesto de nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo, "cuando siendo este
un ttulo valor emitido en forma incompleta hubiere sido completado en forma
contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de
la materia". Este inciso es coherente con la nueva regulacin de la ley de
Ttulos Valores N9 27287. En efecto, el artculo 19 de la referida ley describe
varios supuestos como causales para la contradiccin, al margen de la va
procedimental en la que se ejerciten las acciones derivadas del ttulo valor. El
inciso 1. e) considera como causal "que el ttulo valor incompleto al emitirse
haya
sido
completado
en
forma
contraria
a
los
acuerdos
adoptados,acompaandonecesariamenteel
respectivodocumento
donde
consten tales acuerdostransgredidospor el demandante".
408
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-0
En la actividad judicial, el argumento que el ttulo valor fue suscrito en blanco,

es bastante reiterado. Es comn apreciar que se ofrece la pericia para acreditar
esa afirmacin, pues consideran que si se prueba que primero se firm y luego
se complet el ttulo, la defensa en el proceso ser exitosa. Se debe probar que
se complet el ttulo valor contrariamente a los acuerdos adoptados por las
partes intervinientes en el ttulo. La actividad probatoria aparece reducida a la
prueba documental, tal como seala la nueva Ley N 27287. Como refieren los
artculos
1 O y 19 de la citada ley, si el demandado al contradecir la demanda invoca que
el
ttulo valor se ha completado contrariamente, a los acuerdos adoptados, debe
necesariamente acompaar el respectivo documento donde consten tales
acuerdos trasgredidos por el demandante. A diferencia de la Ley N2 16587 la
nueva ley s precisa el medio probatorio que debe ofrecer el demandado cuando
funde su contradiccin en la violacin de los acuerdos adoptados al completarse
el ttulo.
7. Cuando se invoca "la falsedad del ttulo ejecutivo", es necesario tener en
cuenta que un ttulo valor es un documento constitutivo, en cuanto el derecho
contenido en el ttulo se constituye en el mismo ttulo, con l nace y se trasmite
el derecho incorporado. Un documento redactado con caracteres indelebles
sobre soporte adecuado, puede ser falso en el acto que le da vida, o ser
falsificado en su contenido en cualquier momento posterior a la creacin. Tanto la
alteracin como la falsificacin de la firma del emitente constituyen diversos
aspectos de la falsedad.
Bergel y Paolantonlos?", califican de falsedad, "cuando se pone lo falso en el
lugar en que debiera estar lo verdadero; en consecuencia, el concepto de falsedad afecta a la validez sustancial del negocio cambiario, a la firma en su funcin
creadora o autenticadora de tal negocio, en tanto, el concepto de falsificacin
presupone un negocio cambiario anterior vlido y afecta a los lmites de la
obligacin que constituye su contenido".
La falsedad est referida a la autora del acto cambiario; la firma falsificada
puede ser la del creador del ttulo o la de cualquier otro sujeto que
posteriormente participe en el trfico cambiarlo. La falsificacin se refiere a un
documento cambiario inicialmente autntico, que es alterado en alguno de los
elementos de su contenido, es decir, que el cuestionamiento se centra en el
texto del acto cambiario en s.
8. La "extincin de la obligacin" constituye otra causal para sustentar la contradiccin contenida en el inciso 3 del artculo en comentario. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para las obligaciones del Derecho
comn, como el pago, la novacin, la compensacin, la consolidacin, etc.
(206) BERGEL. Salvador y PAOLANTONIO, Martn. Acciones csmoienss y excepciones cambiarlas. Depalma, Buenos Aires. 1992. p. 384.
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ART. 690-D
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CIVIL
Para Romerol27' pueden concurrir diversos medos de extinguir las obligaciones. Estos son actos o hechos jurdicos que tienen un objetivo: disolver o
extinguir el vnculo obligatorio, esa relacin jurdica que une al deudor con el
acreedor.
Como actos que extinguen la obligacin se tiene a la ejecucin voluntaria,
que puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la
prestacin debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento de la
celebracin; con el modo indirecto, la ejecucin es producto unas veces de un
acto unilateral -como la condonacin- y otras de verdaderos acuerdos, como la
dacin en pago, la novacin, la compensacin, la transaccin y el mutuo
disenso.
Como hechos que extinguen la obligacin se tiene a la consolidacin, la prescripcin extintiva, el vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la
condicin resolutoria, la prdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la
muerte del deudor o del acreedor produce tambin extincin de la obligacin
cuando se trata de obligaciones y derechos personalsimos, seala Romero.
El pago es el cumplimiento efectivo de la obligacin. Concurren dos principios
bsicos: el de identidad y el de integridad. La identidad se explica en que el
acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de
igual o mayor valor; la integridad, refiere a que se debe cumplir con la totalidad
de la prestacin debida.
La dacin en pago se presenta cuando el deudor no puede cumplir con la
prestacin debida, por lo que se ven en la necesidad de ofrecer al acreedor prestacin diferente y solo si el acreedor la acepta se producir la extincin.
La compensacin es un medio extintivo de las obligaciones. Tiene lugar cuando dos personas por derecho propio renen la calidad de acreedor y deudor
recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra deuda. Ella
extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor,
desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. La compensacin
proporciona al deudor y acreedor un medio de autotutela contra el
incumplimiento del otro. Para su verificacin requiere de los crditos a
compensar: 1) sean homogneos o fungibles; 2) estn expedidos, libre de
embargo o condicin; 3) que sean lquidos o liquidables y exigibles.
La novacin, definida como la extincin de una obligacin por la creacin de
una nueva obligacin destinada a reemplazarla, es la transformacin de una obligacin en otra.
(207) ROMERO ZAVALA, Luis. El derecho de las obligaciones en el Per, T.1, Fecal, Lima, 2001, p. 13.
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-D
El mutuo disenso constituye un acuerdo para poner fin a una obligacin, pues
as como un acuerdo le da origen otro acuerdo lo extingue.
La confusin o consolidacin se verifica cuando se renen en una misma persona, sea por sucesin universal, o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor.
9. Como se podr apreciar de la lectura del presente texto, se regulan dos
supuestos de accin que tiene el ejecutado, en atencin a la naturaleza judicial o
extrajudicial del ttulo, bajo el escenario del procedimiento ejecutivo.
Si tiene ttulo ejecutivo extrajudicial, podr cuestionar el propio ttulo ejecutivo y/o la relacin procesal entablada. Si opta por el primero formular la contradiccin al mandato de ejecucin y si opta por el segundo recurrir a las
excepciones procesales y defensas previas. Ambas no son excluyentes, esto
es, se puede contradecir y a la vez interponer excepciones procesales. El plazo
es el mismo para ambos cuestionamientos. Como seala el texto en
comentario "dentro de cinco das de notificado el mandato ejecutivo, el
ejecutado puede contradecir la ejecucin y proponer excepciones procesales o
defensas previas".
Se debe precisar que el texto legal pide que en el mismo escrito que se interponen las excepciones o se formula la contradiccin, debe acompaarse los medios de prueba pertinentes, caso contrario, el pedido ser declarado inadmisible.
En cuanto a los medios de prueba, seala el artculo en comentario que "solo
son admisibles la declaracin de parte, los documentos y la pericia"; sin
embargo, debemos sealar que dichos medios se justifican para sustentar la
contradiccin, mas no para la excepcin procesal, pues la regla general que
rige la actividad probatoria a las excepciones est recogida en el artculo 448
del CPC que dice: "solo se admitirn los medios probatorios documentales que
se ofrez- can en el escrito en que se proponen las excepciones o en que se
absuelven"; por tanto, debemos colegir que la prueba aplicable a ellas ser la
prueba documental y no las que acoge este artculo en comentario; situacin
que no es extensiva al caso de la contradiccin, en la que s podr hacerse uso
de los siguientes medios de prueba: declaracin de parte, documentos y pericia.
Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial,
solo podr formularse contradiccin, dentro del tercer da, siempre y cuando alegue el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin, que se
acredite con prueba instrumental.
Operan aqu tres diferencias, en relacin con el ttulo extrajudicial:el plazo
para la contradiccin, las causales a invocar y la prueba restringida a la
documental.
411
ART. 690-D
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Ttulo extrajudicial
Plazo 5 das:
Titulo judicial
Plazo 3 das:
Causales:
lnexigibilidad
CIVIL
Causales:
o iliquidez de la obligacin
Cumplimiento
de la obligacin
Nulidad formal o falsedad del ttulo
Extincin de la obligacin
Extincin de la obligacin
Prueba: Prueba:
Documental
Declaracin de parte, documentos

Pericia
A continuacin desarrollaremos el comentario a la contradiccin al ttulo ejecutivo de naturaleza extrajudicial.

9.1 La naturaleza del proceso ejecutivo suscita una serie de confrontaciones,
entre quienes lo consideran como un proceso declarativo o como un autntico
proceso de ejecucin, generando con ello dos visiones en los sistemas de ejecucin: el unitario y el dual. Algunos autores consideran al procedimiento ejecutivo
como "un proceso de cognicin comn, pero sumario, por razones cualitativas,
que est destinado a satisfacer pretensiones dotadas de cierto privilegio"; otros
prefieren distinguir los procesos de ejecucin en sumarios y no sumarios, tomando como base la existencia de ttulo extrajudicial o judicial. Frente a dichas posiciones se sostiene que la cognicin es opuesta a la ejecucin; sin embargo, se
permite esta cognicin cuando se provoca contradictorios a los que debe calificarse como "incidentes declarativos", destinados, no a declarar derechos sino a fijar
alguna de las condiciones de la propia ejecucin.
En estos casos estamos ante un proceso mixto de ejecucin y cognicin, que
permita que lo resuelto se revise en un proceso plenario posterior, lo que significaba que lo decidido en el procedimiento ejecutivo no produzca cosa juzgada.
Nuestro Cdigo Procesal no acoge el procedimiento descrito porque si bien se
permite una cognicin sumaria, a travs del contradictorio, no cabe la revisin
ulterior sobre lo decidido, como ocurrira con el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912.
Montero Aroca(208> seala que el proceso ejecutivo es un proceso de ejecucin
especial. La sumariedad ha de referirse, no al proceso de ejecucin, sino al incidente declarativo que puede insertarse en aquel. No cabe pensar que estemos
ante un proceso sumario de ejecucin, por la sencilla razn de que la sumariedad
es una caracterstica que solo puede referirse a la declaracin, pero s cabe decir
(206) MONTERO AROCA, Juan. "La naturaleza jurdica del juicio ejecutivo", en: Estudios de Derecho Mercantil en
Homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, T.11, Ttrant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2402.
412
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-D
que estamos ante un proceso de ejecucin especial, en el que el incidente de

oposicin que puede entablarse es sumario, por lo que respecto del mismo cabe
un proceso declarativo plenario posterior; en este proceso no se discutir si el
ttulo era ejecutivo o no, pero s cabe plantear todo lo relativo a la relacin jurdica
material. Este diseo que describe Montero Aroca apareca en el derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, por el cual, se permita la ulterior discusin
a travs de un procedimiento de contradiccin de sentencias, diseo que ya no
acoge el vigente Cdigo Procesal.
En la demanda ejecutiva lo nico que debe alegarse es que se tiene y se
presenta un ttulo, de aquellos que la ley le apareja ejecucin y que la obligacin
documentada en el ttulo cumple los requisitos legales. Estas dos circunstancias
deben desprenderse del ttulo mismo, y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la ejecucin y la lleve hasta el final. El ejecutante no
deber probar nada; si el ejecutado alega algo, sea lo qu fuere, a l le corresponde la prueba. En el ttulo se resumen todas las alegaciones y pruebas que el
ejecutante precisa; cualquier otra cosa entrar por obra del ejecutado y consiguientemente a l le corresponder probar lo que alegue.
La contradiccin que formule no puede equipararse a la que se desarrolla con el emplazamiento o citacin de los procesos de cognicin, pues en el
declarativo estamos ante la expresin del principio de audiencia o contradiccin,
con tal fuerza que aunque el demandado no se apersone el actor debe probar los
hechos alegados si quiere obtener una sentencia favorable, de modo que la no
comparecencia del demandado se hace equivaler como la admisin tcita de hechos. En el procedimiento ejecutivo, la contradiccin est limitada y de ah que el
ejecutante, a pesar de la citacin, no deba probar nada, partiendo de la existencia y de la regularidad del ttulo.
La citacin que refiere este artculo, del mandato ejecutivo, es solo un medio
de provocar la oposicin del ejecutivo. El tema central de discusin se orienta a
dilucidar la posibilidad de que se inserte un incidente declarativo en un proceso de
ejecucin. Para Ariano(209l, el incidente de contradiccin y la sentencia, el primero
eventual y la segunda necesaria, son actos que no deberan formar parte de ningn proceso de ejecucin y que por tradicin del derecho comn y su especial
recepcin espaola se han enquistado en nuestro sistema y se niegan a desaparecer, dando lugar a que aun hoy est latente la pregunta si el proceso ejecutivo
es realmente un proceso de ejecucin, cosa que se pudo evitar al consagrar en el
CPC un proceso de ejecucin pura.
(209) ARIANO. Eugenia. Op, cit., p. 174. Este comentario est realizado bajo ta normatividad de los artculos 691 y
702 derogados, sin embargo. a la luz de la actual redaccin del Cdigo en materia de prcceso de ejecucin,
consideramos an en vigencia sus opiniones.
413
ART. 690-D
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CIVIL
9.2 Bajo el proceso nico de ejecucin, se permite recurrir a las excepciones

y defensas previas. Tradicionalmente se defina a las excepciones como medios
de defensa del demandado que atacan aspectos formales o procesales de la
demanda interpuesta o el derecho material en que se funda la pretensin. Si se
declara fundada una excepcin procesal su consecuencia ser la nulidad de
todo lo actuado, no existiendo pronunciamiento sobre el fondo; mientras que de
ampararse una excepcin sustantiva, va a existir un pronunciamiento sobre el
fondo de la litis y se declarar fundada la oposicin e infundada o fundada,
segn el caso, la demanda. Monroy(210l, califica la excepcin como una defensa
de forma, a travs de la cual se denuncia la falta o defecto de un presupuesto
procesal o una condicin de la accin; en ningn momento ataca la pretensin
del actor, por ello, ser siempre procesal. No se debe permitir deducir dentro del
proceso ejecutivo excepciones sustantivas, pues ello implica ir contra la
naturaleza misma de la excepcin, como instituto procesal.
La excepcin debe apreciarse como un medio de defensa ejercida por el demandado, con la finalidad de poner de manifiesto la deficiencia o inexistencia de
una relacin jurdica vlida, a fin de paralizar el ejercicio de la accin o a destruir
su eficacia. Estas excepciones aparecen descritas en el artculo 446 del CPC.
Una de ellas hace referencia a la falta de legitimidad para obrar pasiva. Vase el
caso de la ejecucin de un ttulo valor, no aceptado por la sociedad conyugal,
sino por uno de los cnyuges. Seala la Casacin N 2421-2002-La Libertad,
publicada en El Peruano, 30/09/2004, "en caso de que un cnyuge contraiga
una obligacin patrimonial, sin el conocimiento y consentimiento del otro
cnyuge, dicha obligacin no le ser exigible a la sociedad de gananciales si es
que no le hubiera representado algn beneficio". Para la Sala Suprema, es
adecuado el criterio de responsabilidad por las obligaciones previsto en el
artculo 315 del Cdigo Civil, que dispone que la sociedad de gananciales solo
responder por las obligaciones asumidas por esta y no por obligaciones
asumidas personalmente por uno de los cnyuges, salvo que el objeto de estas
hubiese tenido como beneficiario a la sociedad en conjunto.
La defensa previa viene a ser una modalidad de ejercer el derecho de contradiccin y busca la suspensin del trmite del proceso hasta que se cumpla el
plazo o el acto previsto por la ley sustantiva, como antecedente para el ejercicio
idneo del derecho de accin.
Las defensas previas son enunciadas en las normas materiales y en s
constituyen elementos propios de una institucin determinada con mrito
procesal. El artculo 455 del CPC cita al beneficio de inventario, el beneficio de
excusin y
(21 O) MONROY,Juan. "Algunos aspectos sobre el proceso ejecutivo", en: Themis, Revista de Facultad de Derecho
PUCP, N 25, Lima, 1992, p. 142.
414
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-D
otras defensas que regulen las normas materiales; sin embargo, se deja abierta
la posibilidad de las defensas previas a otros casos que refieran las normas
materiales. Algunos autores admiten la existencia de defensas previas
provenientes del convenio de partes, por ejemplo, pactos que implican obligacin
de realizar comunicaciones, requerimientos previos a cualquier accin judicial,
que obren en un contrato determinado. Este tipo de defensas previas son de
origen convencional, sin embargo, pueden confundirse con el ttulo de la
obligacin en s, en todo caso, se tratara de una interpretacin extensiva del
1 O. Cuando se promueve un proceso ejecutivo, segn el diseo procedimiental que acoge el Cdigo Procesal, no nos encontramos ante un verdadero o
autntico proceso de ejecucin, sino que recoge la intervencin restringida
de la actividad cognoscitiva como acto previo a la ejecucin. Aqu opera la
orali- dad, en el supuesto de que los medios probatorios ofrecidos en la
contradiccin requieran actuacin probatoria (artculo 690-E) y adems se
permite la realizacin de toda una serie de actos en momentos distintos, siendo
posible la concentracin de todos ellos en una audiencia o acto nico (ver el
artculo 690-E y artculo
554 del CPC).
La actividad probatoria que puede ejercer el ejecutado en la contradiccin
est limitada a "la declaracin de parte, los documentos y la pericia". La prueba
es una carga para el ejecutado, la misma que se ejerce dentro de las limitantes
que describe la norma, pero que no son extensivas para la prueba de oficio
que puede ejercer el juez. En este ltimo caso, la actividad probatoria debe
calificarse como una facultad del juez y no como una carga, pues esta solo le
corresponde a las partes.
Esta distincin entre carga y facultad probatoria, en relacin al juez y a las
partes, aparece recogida en la Casacin N 2099-2003-Lima del 4 de noviembre
de 2004 (publicada en El Peruano, 28/02/2005). La Sala Suprema seala que a
fin de lograr certeza en los hechos y proteger las garantas del derecho a un
debido proceso, el juez en un proceso ejecutivo podr solicitar de oficio la actuacin de pruebas que sean relevantes para la resolucin de la controversia, aun
si es que estas pruebas no corresponden a las que normalmente est facultado
a presentar el ejecutado. El juez en decisin motivada e inimpugnable podr
ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales que considere convenientes, como refiere el artculo 194 del CPC; por tanto, si la discusin de la litis
se centra en determinar si el monto del prstamo fue utilizado para aumentar el
capital de la empresa de la que ambas partes eran socias, no contndose con la
ficha registra! actualizada de esa persona jurdica, ni con los libros contables de
la misma que permitiran dilucidar el conflicto, la Sala Suprema seala que el
juez tiene la facultad de hacer uso de auxilios establecidos por ley o asumidos
por l mismo a fin de lograr certeza y garantizar el derecho a un debido proceso,
entre estos medios los sucedneos.
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ART. 690-D
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CIVIL
11. Cuando el mandato se sustente en ttulo ejecutivo de naturaleza judicial, solo podr formularse contradiccin, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la obligacin.
Frente a dicho texto legal decimos que cuando se concluye el proceso de
cognicin con una sentencia de condena, termina toda posibilidad de
discusin en relacin a la existencia del derecho subjetivo y de la obligacin
misma. Ya no podr discutirse sobre lo ya resuelto y cubierto por la cosa
juzgada, sin embargo, ello no impide que el ejecutado pueda seguir formulando
otras alegaciones al desarrollo del proceso; en tal sentido, este podr exigir el
riguroso cumplimiento de las normas procesales propias de la ejecucin misma.
Por otro lado, en toda sentencia de condena debe advertirse la existencia de
un acto jurdico con un contenido determinado; y un documento que sirve para
acreditar la existencia del acto. Despus de emitida la sentencia, la relacin
jurdico material a la que ella se refiere contina viviendo en el tiempo; por
ejemplo, si la sentencia condenaba a una prestacin de hacer y el obligado, de
manera voluntaria y extrajudicialmente, cumple con ejecutar y entregar la obra
al acreedor, ello no impide que la sentencia siga existiendo como acto y como
documento y que el acreedor inste la ejecucin de la obra, estando el juez
obligado a despacharla porque el ttulo determina la procedencia de la actividad
ejecutiva. Aqu el ttulo funciona de modo autnomo al Derecho material.
Sobre el particular, Montero Arcea seala "la sentencia contiene un derecho y
un deber. Un derecho del acreedor, a poner en marcha la ejecucin; y el deber
del juez a realizar los actos propios de la ejecucin. Para el juez es
determinante la existencia del ttulo para despachar la ejecucin y realizar los
actos propios de esta. Si el ejecutado no se opone, el juez, con el impulso del
ejecutante, llevar la ejecucin hasta el final. En manos del ejecutado est el
oponerse a la ejecucin, alegando la inexistencia de la obligacin, es decir, un
hecho extintivo que debe probar".
12. Como se aprecia de la redaccin del artculo, la contradiccin se basa
solo en dos causales "el cumplimiento de lo ordenado o la extincin de la
obligacin", sin embargo, debemos tener en cuenta que en el caso del pago, la
redaccin del artculo se torna en redundante, pues el cumplimiento de este, es
una forma de extinguir la obligacin. Concurren aqu ambos supuestos.
La extincin es el momento final de la vida de la obligacin, despus del cual
cesa la relacin jurdica que ella haba establecido entre las partes, quedando
estas, desde ya, desligadas. Es un momento necesario porque las obligaciones
no perduran indefinidamente. Tienen una existencia relativamente efmera en
comparacin con la duracin ilimitada que se atribuye a los derechos reales.
Tomando como referencia el Cdigo Civil, las obligaciones se extinguen por
pago, novacin, compensacin, condonacin, confusin, transaccin y mutuo
disenso.
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-D
Concurren otros supuestos de inejecucin de obligaciones como el caso

fortui- to o fuerza mayor. La muerte funciona como plazo extintivo de las
obligaciones inherentes a la persona. As ocurre en la locacin de servicios,
donde el locador debe prestar personalmente el servicio (ver el artculo 1766 del
Cdigo Civil) o la renta vitalicia (ver el artculo 1926 del CC). La incapacidad
sobreviniente influye en la cesacin de obligaciones que requieren
la
subsistencia de la habilidad legal de las partes.
Ntese que la causal de "cumplimiento parcial de la obligacin" -en el caso
del pago- no puede ser materia de contradiccin, pues uno de los principios
que lo regulan exige que el pago debe ser completo, esto es, abarcar toda la
cuanta del objeto debido, pues conforme seala el artculo 1220 del CC "se
entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado ntegramente la
prestacin". En atencin a la integridad cuantitativa del objeto del pago, que
hace referencia la norma, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte
en parte el cumplimiento de la obligacin. Aun cuando la prestacin sea
fraccionable, el acreedor no puede ser obligado a recibir pagos parciales, ni
tampoco el deudor a hacerlos.
Cuando se adeude una suma de dinero con intereses, el pago no se
considera completo si no se pagan "todos los intereses con el capital". El principio
de integridad se aplica tambin a los dems accesorios de la deuda, como los
gastos judiciales.
Este principio de integridad no es absoluto. El deudor puede ser autorizado
para efectuar pagos parciales por convenio de las partes, ya que se trata de una
materia que solo afecta al inters particular.Tambin la ley, excepcionalmente,
puede autorizar el pago fraccionado de la deuda, esto ocurre con la
concurrencia de acreedores, cuando los bienes del deudor son insuficientes
para cubrir su pasivo.
Si el acreedor y deudor mantienen varias relaciones de crdito independientes, el principio de integridad funciona separadamente para cada una de ellas:
no podra el acreedor negarse a recibir el pago de una de ellas porque no se le
pa- guen las otras. Si la deuda es simplemente mancomunada, el principio de
integridad no se afecta por la circunstancia que cada acreedor o deudor est
confinado a su cuota: es en relacin a la cuota de cada acreedor o deudor que
corresponde requerir la integridad.
Hay supuestos de ejecucin que no se ajustan a ninguna de las dos causales
que seala este artculo, pero s a los supuestos de inexigibilidad de la prestacin", esto implica que en el ttulo no aparezca descrito el momento a partir del
cual se puede exigir el cumplimiento de lo ordenado. Tampoco es exigible si no
se seala con claridad, el lugar y el modo en que se cumplir lo acordado,
como sera el caso de exigir una prestacin antes del vencimiento del plazo, o en
el caso de prestaciones alternativas, exigir la devolucin de los bienes materia
de como- dato a pesar de que se ha pactado sobre dichos bienes el inicio de la
relacin de
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ART. 690-D
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arrendamiento, en caso de resistencia a devolverlos. La exigibilidad se entiende

por aquella cualidad en virtud de la cual la obligacin es reclamable; supone la
llegada del vencimiento si se trata de una obligacin al trmino y la aparicin de
la condicin, si se trata de una obligacin condicional. Ntese que el supuesto de
la inexigibilidad difiere de la extincin de la obligacin, a que hace referencia la
redaccin de la norma. Puede una obligacin tornarse temporalmente en
inexigible, sin que ello importe la extincin de la obligacin.
illL
JURISPRUDENCIA
La presente causa, es una de naturaleza cambiaria, que ha venido siendo tramitada en la
va del proceso ejecutivo, regulado por el artculo 693 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil, donde se faculta al demandado a contradecir la ejecucin alegando las causales
previstas en el artculo 700 del referido Cdigo; adems, tratndose de una accin cem
biaria directa segn la ley de la materia los obligados estn facultados a contradecir
proponiendo las defensas que se deriven de sus relaciones personales y las que resulten
procedentes. Que, siendo ello as, si bien el banco demandante al momento de absolver el
traslado de la contradiccin adjunt una nueva liquidacin del saldo deudor con un monto
menor, ello en modo alguno importa una variacin de la demanda, por cuanto no se ha
cambiado la naturaleza del petitorio, tanto ms si el banco demandante ha sealado que
este ltimo monto, resulta luego de haber imputado pagos efectuados con posterioridad a
la interposicin de la demanda, en ese sentido lo alegado por la recurrente carece de base
cierta (Casacin N 58712007Moquegua, Priemra Sala Civil Permanente Suprema,
10 de abril de 2008).
41 a
TRMITE
1ARTCULO 690-E
Si hay contradiccin y/o excepciones procesales o defensas
pre vias, se concede traslado al ejecutante, quien deber
absolver la dentro de tres das proponiendo los medios
probatorios per tinentes. Con la absolucin o sin ella, el juez
resolver median te un auto, observando las reglas para el
saneamiento procesal, y pronuncindose sobre la contradiccin
propuesta.
Cuando la actuacin de Jos medos probatorios lo requiera o el
juez lo estime necesario, sealar da y hora para la realizacin
de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas
para la audiencia nica.
Si no se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin
ms
trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 34, 101.

COMPARADA:
arts. 317, 318, 319, 320, 321.
/Lo Comentario
1. El condenado en el escenario del procedimiento ejecutivo puede cuestionar
el ttulo ejecutivo y/o cuestionar la relacin procesal entablada, a partir del ttulo.
Si opta por el primero formular la contradiccin al mandato de ejecucin y si
opta por el segundo recurrir a las excepciones procesales y defensas previas.
Ambas no son excluyentes, esto es, se pueden contradecir, y a la vez,
interponer excepciones procesales, siendo los plazos similares para ambas. El
presente artculo regula precisamente el trmite a la contradiccin y/o
excepciones procesales propuestas, contemplando la posibilidad de realizar
audiencia de pruebas, cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera
o el juez lo estime necesario, la que se realizar con las reglas establecidas para
la audiencia nica (ver el artculo
554 del CPC).
En un proceso de ejecucin, sera absurdo considerar al procedimiento ejecutivo como un proceso declarativo con demanda, contestacin, prueba y sentencia,
()
Articulo aadido por el O. Leg. N2 1069 del 28/06/2008.
419
ART. 690-E
COMENTARlOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
sin embargo, nuestro ordenamiento procesal hace extensivo ese diseo al

proceso de ejecucin.
Cuando se plantea la ejecucin y se comprueba la regularidad formal del
ttulo, el juez tiene el deber de despachar su ejecucin y de realizar todos los
actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa ms que presentar el
ttulo que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles, sin que deba probar
nada. La contradiccin del ejecutado -o llamada oposicin- no puede calificarse
como una contestacin a la demanda ejecutiva, sino como una demanda
incidental, de la que se corre traslado al ejecutante para que la conteste (vase
la diferencia entre la contestacin a la demanda en un proceso de cognicin
frente a la contradiccin en el proceso ejecutivo). En ese sentido, la redaccin
de este artculo seala que "si hay contradiccin se concede traslado al
ejecutante, quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios
probatorios respectivos".
Esto implica que promovida la contradiccin por el ejecutado, este se
convierte en demandante en el mismo proceso, a l le corresponde la prueba de
los hechos que alegue en la contradiccin; el ejecutante, en tanto demandado
en la contradiccin o demanda incidental, puede limitarse a negar esos hechos
o puede alegar otros. Cada parte deber probar los hechos que alegue en el
incidente. Si el ejecutado (demandante en el incidente) alega el pago, le
corresponde la carga de la prueba. Lo importante es que la contradiccindel
ejecutado no convierte los hechos alegados por el ejecutante en
controvertidosa, rrojando sobre l la carga de la prueba.
La causa de pedir del ejecutante es el ttulo mismo, cuyo documento es calificado por ley como ttulo ejecutivo, cuando reviste la necesaria credibilidad para
ello. Por el contrario, en el incidente declarativo o contradiccin, el ejecutado se
convierte en demandante y si alega un hecho debe probarlo, exista o no
contestacin del ejecutante a la contradiccin. El ejecutante no tiene nada que
probar porque est cubierto por la presuncin de certeza de su ttulo y porque en
el incidente l acta como demandado. Los principios generales de la prueba
no se refieren al proceso de ejecucin, que por su propia naturaleza carece de
prueba, por cuanto todos los elementos necesarios para realizar la ejecucin
estn en el ttulo mismo. Los principios generales de la prueba son de aplicacin
a la contradiccin promovida.
Otras opiniones sostienen que el ejecutante debe probar el hecho constitutivo
de su pretensin y el ejecutado los impeditivos, extintivos y excluyentes.
Sostener ello supone asumir que en el ttulo no hay presuncin alguna y por
tanto el procedimiento ejecutivo responde a un proceso declarativo y que el
ttulo es un documento como los dems que necesita ser probado si el
ejecutado niega su contenido. Solo partiendo de la consideracin de que el
procedimiento ejecutivo es un proceso declarativo, puede admitirse que se diga
que la sentencia de ejecucin es la que hace posible que los bienes
embargados sean sometidos a la ejecucin
420
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-E
forzada, negando con ello, que la sentencia de remate se limite a decir que siga la
ejecucin adelante, no que se inicie, pues la ejecucin ya estaba evidentemente
iniciada desde que se dict el mandato ejecutivo.
2. El tiempo aparece como el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento
de cada acto procesal en particular. Para Palaciol211>, tales lapsos se denominan
plazos y su existencia responde a razones de seguridad y certeza. No basta el
establecimiento del orden consecutivo en que deben realizarse los distintos actos
procesales, sino que adems es menester determinar los lapsos especficos dentro de los cuales estos deben ejecutarse, ya que de lo contrario las partes careceran de toda certidumbre acerca de las exactas oportunidades en que les corresponde desarrollar su actividad procesal, adems, resultara imposible el funcionamiento de la preclusin y la duracin del proceso que se prolongara indefinidamente. Bajo esa premisa, el texto legal del artculo en comentario precisa el plazo
y el procedimiento a seguir para la contradiccin y las excepciones procesales.
En el caso de las excepciones procesales, el texto legal dice: "con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el
saneamiento procesal". Esto implica que agotado el debate y apreciada la prueba
ofrecida y admitida en relacin a las excepciones y/o defensas previas propuestas, el juez emitir una sentencia de forma, en relacin a la validez de la relacin
procesal entablada.
Este pronunciamiento puede desarrollarse bajo cualquiera de las tres alternativas que contiene el artculo 465 del CPC; para luego terminar el saneamiento
procesal declarando la validez o invalidez de la relacin procesal entablada y la
consecuente continuacin del proceso hacia la ejecucin forzada o la conclusin
del proceso. La tramitacin que provoca la interposicin de excepciones procesales es obtener una declaracin sobre la validez o no de la relacin procesal entablada, segn sea que se declare fundada o infundada dichas excepciones. Si las
excepciones se desestiman, se declaran infundadas, y se valida la relacin procesal se continuar con la tramitacin del proceso, esto es, se procede hacer efectivo el apercibimiento decretado en el mandato ejecutivo y se ingresa a la
ejecucin forzada del derecho que se quiere satisfacer.

En caso se ampare la excepcin procesal y esta no genere la suspensin del
proceso sino la conclusin de este, segn las reglas que seala el artculo 451 del
CPC, se proceder a declarar la nulidad de todo lo actuado y la conclusin del
proceso. Las excepciones se resuelven en un solo auto, como refiere el artculo
450 del CPC. Con la absolucin o sin ella, de la excepcin procesal y defensa previa,
el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento
(211) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. l. IV, Abeleco Perrot. Buenos Aires, s/ref., pp. 55-56.
421
ART. 690-E
COMENTARIOS
procesal. Esas reglas estn contenidas en los artculos 465, 466 y 467 del CPC.
La declaracin de saneamiento no requiere de audiencia alguna. Esta se realiza
por escrito. Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la existencia de
una relacin jurdica procesal vlida, precluye toda peticin referida, directa o
indirectamente, a la validez de la relacin procesal. Consentida o ejecutoriada
la resolucin que declara la invalidez de la relacin procesal o vencido el plazo
sin que el demandante subsane los defectos que la inva_lidan'212>, el juez declarar
concluido el proceso, imponiendo al demandante el pago de las costas y
costos, segn lo sealado por el artculo 467 al referirse al saneamiento procesal.
Es importante tener presente el contexto en el que se interpone la excepcin
procesal, como es, un proceso de ejecucin, donde no hay ningn derecho por
definir, pues ya est definido en el ttulo ejecutivo; por tanto, no vamos a ingresar
-acto seguido del saneamiento procesal- a ninguna etapa de puntos controvertidos ni actuacin de pruebas, en torno al derecho contenido en el ttulo. En un
proceso de cognicin, la etapa siguiente al saneamiento procesal se hubiera
orientado a fijar los puntos controvertidos, a realizar el saneamiento probatorio
y a emitir la sentencia de ley. Esto ya no ser posible, en un trmite provocado
por las excepciones procesales en un proceso de ejecucin.
3. Situacin diversa es el procedimiento que se aplica a la contradiccin. Aqu
el cuestionamiento no se orienta a la relacin procesal en s, sino a la validez
formal del ttulo y/o al cuestionamiento de la obligacin en s, acogida
precisamente en el ttulo. El artculo 690-D literalmente dice: "la contradiccin
solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en: 1. lnexigibilidad o iliquidez
de la obligacin contenida en el ttulo; 2. Nulidad formal o falsedad del ttulo; o,
cuando siendo este un ttulo valor emitido en forma incompleta, hubiere sido
completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este
caso observarse la ley de la materia; 3. La extincin de la obligacin exigida".
En ese escenario, la discusin de la contradiccin se debe entender como
una demanda incidental que opone el ejecutado al ejecutante del ttulo; y en
atencin a ello, el ejecutado tiene la carga de probar los hechos que sustentan
su contradiccin. Aqu el ejecutante se convierte en un demandado de la
oposicin a la ejecucin que entabla el ejecutado; por tanto, la carga probatoria
no recae -sobre dicha oposicin- en el ejecutante, sino en el ejecutado. Refiere
el texto legal que en el mismo escrito que formula la contradiccin se
presentarn los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido ser
declarado inadmisible.
En relacin a los medios de prueba que puede ofrecer el ejecutado en esta
incidencia, tenemos a la declaracin de parte, los documentos y la pericia; a
diferencia
(212) Ver el inciso 3 del artculo 465 del CPC.
422
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-E
de las excepciones procesales, que requieren medios de prueba de actuacin

inmediata, como la prueba documental. Si el ejecutado ofreciera medios de
prueba que requieran actuacin, el juez sealar da y hora para la realizacin
de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la
audiencia nica, pero las referidas a la actividad probatoria. Debemos precisar
que las pruebas ofrecidas en el contradictorio pueden ser controladas e
impugnadas en su eficacia probatoria, a travs de los remedios como la tacha u
oposicin, segn la naturaleza de cada una de ellas y en atencin a lo regulado
en el artculo 300 del CPC.
La regla seala que "con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante
un auto, pronuncindose sobre la contradiccin propuesta". Si ampara la
contradiccin no se ingresar a la ejecucin forzada, pero si se desestima la
contradiccin, se procede a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato
ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de parte.
Tanto en el tratamiento de las excepciones procesales, como en la contradiccin, hay actividad probatoria, pero restringida a la prueba documental, en caso
de la excepciones; y a la declaracin de parte, pericia y documentos a la contradiccin. Como tal, en las excepciones la prueba es de actuacin inmediata
(documental), en cambio en la contradiccin s se contempla la posibilidad de la
actuacin, como la pericia, la declaracin de parte, por citar. En ambos casos,
tambin los medios de prueba ofrecidos estn sujetos a la tacha u oposicin.
4. En la actividad probatoria el juez declarar la procedencia, improcedencia e
inadmisibilidad de los medios de prueba, para lo cual valorar si los medios ofrecidos son conducentes, esto es, si son pertinentes y tiles al objeto de la
prueba. Con ello se busca centrar el foco litigioso, procurando que el debate se
concentre en lo verdaderamente til y jurdicamente relevante. La pertinencia
precisa esa ntima relacin entre los hechos y la produccin o actividad
verificatoria. Guarda un nexo muy prximo con la idoneidad del acto, es decir,
que la prueba que se pretende gestar debe tender a la demostracin de los
hechos que necesitan de prueba, por tanto, son impertinentes los medios
dirigidos a esclarecer los hechos que no se encuentran en discusin. En otras
palabras, el juez decidir la admisin o no, de los medios probatorios ofrecidos.
Ellos no sern admitidos de plano, por el solo hecho de producirse. La
admisibilidad se relaciona, no con la posibilidad sino con la eficacia intrnseca
de la prueba. Sobre ellas opera la actuacin de tachas u oposiciones, para lo
cual, el juez debe actuar y valorar los medios de prueba ofrecidos a ellas. No se
aprecia
-en este tipo de procedimientos- plazo alguno para interponer las tachas u
oposiciones, sin embargo, consideramos que estas se interponen al contestar la demanda, en aplicacin extensiva del artculo 552 del CPC, pues el traslado de la
contradiccincontiene adems el traslado del ofrecimientode los mediosde
prueba del ejecutado en su contradiccin. Este ofrecimiento, en atencin al
principio de bilateralidad, estar sometido al control y superviqilancia de la
contraparte, quien
423
ART. 690-E
COMENTARIOS
Al
CDIGO PROCESAL CIVll
tambin tiene la carga de cuestionar el medio de prueba ofrecido a travs de los

mecanismos remediales de !as tachas u oposiciones. Estos mecanismos se utilizarn en atencin al medio de prueba que se cuestiona, tal como lo refiere el
artculo 300 del CPC. Constituye una carga contra quien se opone la prueba; por
citar, si tenemos un documento privado y el ejecutado lo ofrece, pero adems
pide el reconocimiento; si la contraparte no interpone tacha contra la prueba
documental opera el reconocimiento tcitoa la certeza del contenidodel
documento, por tanto, no cabra luego someter dicho documento al
reconocimiento solicitado (ver el artculo 246 del CPC). La "actuacin" del
reconocimiento ya no se justificara por el asentimiento tcito de la parte contra
quien se ha opuesto el medio de prueba.
Situacin diferente es la actuacinde los medios de prueba ofrecidosen
las tachas u oposiciones.El artculo 553 del CPC se refiere a ello, sealando que "solo se acreditan con medios probatorios de actuacin inmediata, que
ocurrir durante la audiencia nica". Un medio de prueba que no resiste el
supuesto de actuacin inmediata es la pericia, toda vez que aqu el juez debe
designar los peritos, esperar que estos acepten el cargo, realicen la pericia,
emitan el dictamen y luego se ratifiquen en la pericia y se proceda al debate
pericial, si lo hubiere, importando dicha actividad una serie de etapas imposibles de agotarse en un solo acto, de manera inmediata, como requiere la actividad probatoria de las tachas u oposiciones; sin embargo, dichos hechos pueden ser incorporados al proceso a travs de un documento que contenga la
apreciacin del perito, a manera de informe pericial, en el que el medio de
prueba, no requiere de actuacin.
Otro aspecto particular de las tachas u oposiciones se aprecia en la tramitacin de estas. La regla general aparece descrita en el artculo 301 del CPC
sealando que "la absolucin de la tachas debe hacerse de la misma manera y
en el mismo plazo, anexndose los medios probatorioscorrespondientes". Dice el
artculo 301 que "Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas
en el proceso sumarsimo". Esto implica que el momento de las absoluciones
de las tachas u oposiciones es el momento de audiencia nica. La interposicin
de las tachas se agota con la absolucin de la contradiccin por la parte
demandante, a! momento de la audiencia nica.
En cuanto a la conclusin del proceso por inasistencia de las partes a la audiencia de pruebas, seala el artculo 203 del CPC "si no concurren ambas
partes (a la audiencia de pruebas) el juez dar por concluido el proceso". La
explicacin de la necesaria presencia de las partes en la audiencia de pruebas
se justifica en el principio dispositivo que rige el proceso civil. Las partes son
las nicas que tienen la posibilidad de aportar los hechos al proceso y de
hacer realidad su materializacin en el proceso, a travs de su actuacin
probatoria. Es una actividad de exclusiva competencia de las partes, donde la
intervencin del
424
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-E
juez no tiene natural cabida. Como seala la Casacin N 592-96-lima(213l, al

referirse al artculo 203 del CPC: "la interpretacin de esta norma debe ser restrictiva, por su naturaleza sancionadora. El ofrecimiento de medios probatorios para
sustentar las excepciones, no convierte a la audiencia de saneamiento en una de
pruebas".
5. El texto en comentario, seala: "si no se formula contradiccin, el juez
expedir el auto sin ms trmite ordenando llevar adelante la ejecucin".
La presuncin de autenticidad que se otorga a los ttulos ejecutivos lleva a
sostener que si no existe oposicin o contradiccin, el ejecutante no tiene la
carga de probar nada, debiendo el juez dictar sentencia de remate simplemente
con el reexamen de los presupuestos procesales. En ella no se condena al
ejecutado, sino se ordena seguir adelante la ejecucin, seala Montero Aroca(214l.
En esa misma lnea de pensamiento, aparece la opinin de Ariano(215l, quien
sostiene que el verdadero ttulo ejecutivo no es la sentencia sino el que se
presenta con la demanda, que es calificado por el juez y que determin el
despacho de la ejecucin contenido en el denominado mandato ejecutivo.
Seala(216l: "esa sentencia, pese a que se le llama sentencia, solo es una
autntica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual)
que nuestro legislador impro- piamente llam contradiccin. En cambio, cuando
no se ha interpuesto contradiccin, nada hay que resolver, y por eso lo nico
que contiene es un acto de impulso (sigue adelante la ejecucin, artculo 701 del
CPC), vale decir, que es un simple decreto con mscara de sentencia". Este
inconveniente en la regulacin del procedimiento ejecutivo, para Ariano se
hubiera superado al no considerar necesario dictar sentencia cuando no
mediara contradiccin, de esta forma se podra ver claramente que la
contradiccin es con relacin al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que
suspende la marcha del proceso de ejecucin ya iniciado con la demanda y el
mandato ejecutivo, hasta la emisin de la sentencia, pero no es un acto del
proceso principal, que tipifique todo el proceso. Este comentario ha sido
superado -en parte- con las modificaciones realizadas por el D. Leg. N 1069, al
sealar: "Si no se formula contradiccin, el juez expedir un auto sin ms
trmite, ordenando llevar adelante la ejecucin".
(213) Publicada en El Peruano, 4 de enero de 1998, p. 362.

(214) MONTERO AROCA, Juan. "La naturaleza jurdica del juicio ejecutivo", en: Estudios de Derecho Mercantil en
Homenage al profesor Manuel Broseta Punt. T.ll, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2418.
(215) ARIANO, Eugenia. "La tutela jurisdiccional del crdito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con
reserva", en: Problemas del proceso civil, Jurista editores, Urna, p. 372.
(216) Este comentario est realizado bajo la normatividad de los artculos 691 y 702 derogados, sin embargo, a la
luz
de la actual redaccin del Cdigo, en materia de proceso de ejecucin. consideramos an en vigencia sus
opiniones.
425
DENEGACIN
DE LA EJECUCIN
1. ARTCULO 690-F
S el ttulo ejecutivo no rene Jos requisitos formales, el juez de

plano denegar la ejecucin.
El auto denegatorio solo se notifi car al ejecutado si
queda consentido o ejecutoriado. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 34, 101.

COMPARADA:
C.P.C.M. Jberoamrica
arts. 317, 318, 319, 320, 321.
~Comentario
1. En todo proceso de ejecucin, el juez califica el ttulo y deniega el petitorio,
si considera el ttulo inhbil, o accede a l, si el ttulo es idneo. Esta calificacin
se desarrolla bajo una concepcin publicstica del proceso que rompe con el
viejo precepto que toda demanda interpuesta deba ser admitida a trmite,
permitiendo el rechazo liminar de la ejecucin, si el ttulo no rene los requisitos
formales para ello (por ejemplo, que hubiere caducado su efecto cambiario). Este
rechazo debe entenderse a la pretensin, mas no implica rechazo al derecho de
accin.
2. La denegacin de la ejecucin que refiere este artculo est condicionada a
las cualidades del ttulo ejecutivo; sin embargo, al calificar la demanda, no se
puede dejar de apreciar lo regulado en el artculo 690-A del CPC. Esto permite
sostener que si bien la demanda inicia el proceso, ello no impide que por un
dficit en las condiciones de procedibilidad de esta, el juez no le d curso por no
reputarla idnea para la prosecucin. Los principios de autoridad y de economa
procesal justifican que el juez no deba permanecer impasible ante la proposicin
de demandas cuya sustanciacin solo se traducira en un intil dispendio de
actividad jurisdiccional. Vase el caso de la afectacin a la competencia
establecida en el artculo 690-B del CPC. Se rechazar la demanda interpuesta
ante el juez de paz letrado si el monto de la pretensin supera las cien Unidades
de Referencia Procesal; esto no implica que el ttulo no rena ejecucin, sino que
la pretensin se ha interpuesto ante un juez incompetente. En igual forma, se
declara la improcedencia de la demanda cuando el demandante no tenga
legitimidad para obrar: demanda el cobro de una letra quien no es el ernitente ni
aparece corno tenedor legtimo va endose.
rl
426
Artculo aadido por el D. Leg. N 1069 del 28106/2008.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 690-F
3. El auto denegatorio de la ejecucin es pasible de apelacin, con efecto suspensivo (en aplicacin del inciso 2 del artculo 365 del CPC). El procedimiento de
la apelacin ser inaudita pers, pues, como seala literalmente la norma, "solo se
notificar al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado". Esto implica que si el
resultado de la impugnacin confirma la denegatoria de la ejecucin, esa situacin se har recin de conocimiento al ejecutado; caso contrario, si revoca la
denegatoria y ordena la ejecucin, tambin conlleva la notificacin pero del mandato ejecutivo y no del rechazo de la ejecucin. Los efectos en ambos casos son
diversos. Con la denegatoria, concluye el proceso y la pretensin, pues sin ttulo
no hay ejecucin; a diferencia del mandato ejecutivo, que la jurisdiccin
comienza invadiendo la esfera propia del demandado, ocupando sus bienes y
creando por anticipado un estado de sujecin a favor del acreedor.
4. No necesariamente todo ttulo que se postula para su ejecucin puede acogerse con dicho fin. No es suficiente que se acompae una prueba anticipada, ni
el documento privado que contenga la transaccin extrajudicial, ni el testimonio
de escritura pblica para aceptar su ejecucin. Si bien los ttulos citados son calificados como ttulos ejecutivos (vanse los incisos 6, 7, 8 y 1 O del CPC) no necesariamente conllevan a su ejecucin.
Es necesario que los ttulos de ejecucin contengan los presupuestos que
describe el artculo 689 del CPC, esto es, que no solo sea cierta y expresa la
prestacin sino exigible, caso contrario, resulta procedente denegar la
ejecucin. Vase el caso del mutuo contenido en una escritura pblica, cuyo
plazo pactado para la devolucin de la prestacin, an no haya vencido, sin
embargo, se pretende proceder a su cobro judicialmente. En igual sentido lase
la Casacin N2 1581-2001- Lima que seala: "en prueba anticipada no aparece la
obligacin cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento
practicado sobre las notas de abono no contienen de modo expreso la obligacin
de devolucin del dinero, ni plazo de vencimiento para ello".
427
SENTENCIA Y APELACIN
IA~TJ~.0-~~1 '
El plazo para interponer apelacin contra el auto, que resuelve
la contradiccin es de tres das contados, desde el da siguien
te a su notificacin. El auto que resuelve la contradiccin; po
niendo fin al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto
suspensivo.
En todos los casos que en este Ttulo se conceda apelacin con
efecto suspensivo, es de aplicacin el trmite previsto en el ar
tculo 376. Si la apelacin es concedida sin efecto suspensivo,
tendr la calidad de diferida, siendo de aplicacin el artculo
369 en lo referente a su trmite. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 34, 369, 371. 372, 376, 702.
/Lo Comentario
1. Los autos que resuelven la contradiccin, pueden ser objeto de apelacin,
como expresin del sistema de instancia plural. Tienen por objeto que el rgano
jurisdiccional superior examine la resolucin que segn el recurrente le atribuye
un defecto de fondo, que le genera agravio y que se deduce para obtener su
sustitucin ante el juez superior.
El plazo para interponer apelacin contra el auto es de tres das contado
desde notificada esta. Este plazo, a diferencia del que consigna la versin
derogada, uniformiza al que se fija en el artculo 376 del CPC para la
impugnacin de los autos con efecto suspensivo. Advirtase que los plazos para
la impugnacin son perentorios, fatales, pues legalmente no admite prrroga; y
que estos plazos son extensivos para la adhesin.
2. Como seala la norma, el auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin
al proceso nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo.
Debe asumirse bajo esa redaccin que la contradiccin propuesta ha sido
amparada totalmente, esto es, se ha declarado fundada, de tal manera que ha
generado el efectototal de la conclusindel proceso;sin embargo, si fa
contradiccin
(")
Articulo modificado por el D. Leg. N 1069 del 28/06/2008.
428
PROCESOS
CONTENCIOSOS
AAT.
691
se ha declarado fundada en parte, la apelacin del auto que la contiene no

debera ser con efecto suspensivo porque no ha puesto fin al proceso nico,
como lo exige el texto legal en comentario, pues el proceso contina con la
ejecucin. La apelacin debera concederse sin efecto suspensivo y sin la
calidad de diferida, pues dada la trascendencia del auto para la propia
ejecucin, que resuelve la contradiccin, resulta saludable que este sea
conocido por el superior revisor, fo ms pronto, formndose para ello el
cuaderno respectivo.
Reservar esta apelacin a efectos de que sea resuelta por el superior,
conjuntamente con la sentencia u otra resolucin que el juez seale, no resulta
atendible en este tipo de procesos. Asumimos este ltimo efecto, en posicin
contraria a la que acoge este texto legal, que considera a la apelacin sin
efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, remitindonos en cuanto a su
tramitacin a lo regulado en el artculo 369 del CPC.
3. La apelacin con efecto suspensivo impide la ejecucin de la sentencia.
Dicha resolucin queda suspendida hasta la notificacin que ordene se cumpla
lo dispuesto por el superior.
En el caso de que se conceda apelacin sin efecto suspensivo, tendr la calidad de diferida. El artculo 369 regula el trmite a esta modalidad de apelacin.
Consiste en postergar la apelacin hasta el momento en que el expediente se
remita ante el rgano superior para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia definitiva o resolucin final. Constituye una especie de reserva del recurso.
Es una excepcin al efecto inmediato que normalmente produce la interposicin
del recurso, provocando que su revisin sea postergada siempre y cuando se
apele de la sentencia o resolucin definitiva.
El fundamento de la apelacin en efecto diferido reside en la conveniencia de
evitar las frecuentes interrupciones que en desmedro de la celeridad procesal
sufre el procedimiento de primera instancia cuando se halla sometido exclusivamente a un rgimen de apelaciones inmediatas.
m.
JURISPRUDENCIA
La norma civil establece que el ofrecimiento de medios probatorios con el escrito de ape
lacin y su admisin solo es procedente en los procesos de conocimiento y abreviados,
mas no en los procesos ejecutivos (Cas. N 166197Lima, El Peruano, 20111/98,p. 2068).
429
LIMITACIN
CAUTELAR
1ART(GL
62
Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis en
favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr caute
larse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los
bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capi
tal, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamen
te acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en
deci sin inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
arts. 1055, 1091, 1097.

art. 34.
/Lo Comentario
1. La norma recoge la concurrencia de la medida cautelar y los derechos reales de garanta frente al patrimonio del ejecutado. La medida cautelar es un acto
jurisdiccional que busca asegurar la paz social a travs de la eficacia de la
sentencia. Existen otros mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela,
que se constituyen fuera del proceso y cumplen fines anlogos a las medidas
cautelares. Estos son la prenda, la hipoteca y la anticresis, cuyo origen es
consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la medida cautelar.
El artculo en comentario se orienta a limitar la cautela judicial frente a los
derechos reales. Seala que "cuando se haya constituido prenda, hipoteca o
anticresis en favor del ejecutante en garanta de su crdito, no podr cautelarse
este con otros bienes del deudor''. Frente a esta limitacin la propia norma nos
permite ciertas liberalidades que las presentamos bajo dos supuestos:
a) La existencia de un proceso de ejecucin de garantas -en giro- cuyo valor
de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital,
intereses, costas y costos. Ntese que bajo ese enunciado nos ubicamos en el
supuesto del saldo deudor que regula el artculo 724 del CPC, que dice: "Si
despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este ser
exigible mediante proceso ejecutivo". Ello implicara que en tanto se inicie el
proceso ejecutivo, con la nueva liquidacin del saldo deudor, se pueda cautelar
dicho saldo, con otros bienes del deudor; otro supuesto que tambin nos
permitira invocar esta excepcin es cuando en la ejecucin de garantas, el
capital es de tal magnitud que la garanta no permitira satisfacer intereses y
gastos procesales. En tales casos, no hay
430
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 692
que esperar l!egar al fin de la ejecucin de la garanta real para recin instar por
la medida cautelar. Vase el caso de la ejecucin de un bien hipotecado,en la que
se dictarala medida cautelaren forma de retencinsobre la rentaque viene
percibiendo el ejecutado por dicho inmueble. Este monto de la cautela,
asegurara a futuro la ejecucindel saldo deudor por los interesesy gastos no
cubiertoscon la garantareal.
b) El otro supuesto refiere a la posibilidad de instaurar el secuestro complementario del bien sobre el que se ha constituido el derecho real en garanta,
como sera en el caso de la prenda. La norma es tolerante con dicha
intervencin, al permitir que el juez pueda acceder a esta cautela "por motivos
especialmente acreditados por el ejecutante". Vase el caso de situaciones que
pongan en peligro la integridad de la garanta, aun cuando el crdito
correspondiente no sea exigible por hallarse sujeto a plazo o condicin. El
secuestro de los bienes prendados que puede solicitar el acreedor, en los
casos en que el dueo de aquellos los saque del lugar en que se hallaban
cuando se constituy la garanta, los use indebidamente o se niegue a que el
acreedor los inspeccione.
En cuanto al acreedor hipotecario este puede invocar los actos del deudor
que busquen disminuir el valor del inmueble hipotecado; por citar, el propietario
de una casa que emprende su demolicin. Los acreedores hipotecarios podran
pedir la intervencin judicial sobre dicha propiedad para que se preserve su
estado.
-wr
JURISPRUDENCIA
Los bienes dados en prenda vehicular no pueden seguir en posesin de la demandada,
pues, ante la mora en el pago que ha incurrido, la demora del proceso le va a permitir
seguir explotando econmicamente los vehculos en su provecho y en desmedro del cr
dito del ejecutante, pues por la depreciacin acelerada de los mismos, cuando se ordene
el remate no va a contar fsicamente y en forma oportuna con los mismos.
Debe ampararse la medida pues los bienes a secuestrarse deben estar a disposicin del
juzgado, para los efectos de la tasacin comercial actualizada, requisito de admisibilidad
en el proceso de ejecucin de garantas (Exp. N 10731123499, Sala de Procesos Eje
cutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur
dica, pp. 567569).
La hipoteca no determina la desposesin del bien y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y ventajudicial del bien. Aunque no se cumpla con la obligacin,
el acreedor no adquiere la propiedad del bien por el valor de la hipoteca, siendo nulo
todopacto en contrario. Por ello, si se ha pactado 'a dacin en pago en caso de
incumplimiento. ello no puede operar por ser un pacto en contra de la ley (Exp. N 145498, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
La garanta hipotecaria es un acto jurdico que constituye ttulo ejecutivo suficiente para
que el ejecutante recurra al rgano jurisdiccional a efectos de lograr la ejecucin de la
misma.
Si el ejecutado cumple con consignar una cifra mayor a lo adeudado es procedente sus
pender el remate judicial. La suma por intereses, costas: y costos es susceptible de
ser ejecutable va remate judicial del bien tiicotecedo que garantice su liquidez (Exp.
N N57697, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac
431
SEALAMIENTO
DE BIEN LIBRE
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Si al expedirse el auto que resuelve la contradiccin y manda

llevar adelante la ejecucin en primera instancia el ejecutante
desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor,
solicitar que se le requiera para que dentro del quinto da se
ale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmen
te gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitati
vamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la
obligacin materia de ejecucin, bajo apercibimiento del juez
de declararse su disolucin y liquidacin.
Consentida o firme la resolucin, concluir el proceso ejecutivo
y el juez remitir copia certificada de los actuados a la Comi
sin de Procedimientos Concursar/es del lndecopi o a la Comi
sin Delegada que fuera competente, la que, conforme a la ley de
Ja materia, proceder a publicar dicho estado, debiendo conti
nuar con el trmite legal.
El apercibimiento contenido en el presente artculo tambin ser
de aplicacin en Ja etapa procesal de ejecucin torzede de sen
tencia derivada de un proceso de conocimiento, abreviado o
sumarsimo. (*)
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
arts. 1055, 1091, 1097.

art. 34.
Comentario
1. Uno de los supuestos de los que se parte en las ejecuciones forzadas es la

existencia de bienes de propiedad del ejecutado para ser destinados al remate
judicial, para lo cual, se presentan dos alternativas para intervenir dichos bienes,
a partir de la emisin del auto que resuelve la contradiccin y manda llevar
adelante la ejecucin en primera instancia.
El primer referente opera con un mandato de ejecucin, invocando las reglas
sobre medidas cautelares, como lo seala el artculo 716 del CPC.
El segundo referente para intervenir los bienes del ejecutado es cuando el
ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, en ese
(')
432
Artculo aadido por el D. Leg. Ng 1069 del 2810612008.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 692-A
caso, solicitar se le requiera para que dentro del quinto da seale bien libre de
gravamen, bajo apercibimiento de declararse su disolucin y liquidacin.
El texto original de este artculo fijaba como apercibimiento la remisin de copias certificadas a lndecopi, para que se declare la insolvencia del deudor; sin
embargo, la actual redaccin conlleva a la disolucin y liquidacin de la
empresa. Esto implica que frente a las alternativas de reestructurar o disolver/
liquidar el patrimonio del deudor, por ley, debe orientarse hacia esta ltima y no a
la reestructuracin. Como seala el artculo 30 de la Ley Concursa!, recibidas
las copias certificadas del expediente judicial, la Comisin en ejecucin del
apercibimiento hecho efectivo por el juez, en aplicacin del artculo 703 del CPC
derogado -pero reproducido en parte su contenido en el actual texto-, dispondr
la publicacin en el diario oficial El Peruano del nombre de las personas
sometidas a la disolucin y liquidacin.
2. Como se aprecia, el juez intentar el embargo de bienes del deudor, pero si
este no tiene bienes, la ejecucin termina aqu y sin xito. La norma seala,
"consentida o firme la resolucin que hace efectivo el apercibimiento concluir
el proceso ejecutivo y el juez remitir copias certificadas de los actuados a la
Comisin de Procedimientos Concursales del lndecopi o a la Comisin Delegada
que fuere competente". Se debe precisar que las comisiones delegadas se
instalaron hasta
1993, en virtud de convenios celebrados por lndecopi con instituciones competentes para conocer los procedimientos concursales.
La redaccin originaria de este artculo, limitaba este apercibimiento a los procedimientos ejecutivos, sin embargo, las modificaciones posteriores han llevado
a precisar que tambin sea de aplicacin a la ejecucin forzada que se
desarrolle luego del inicio de un procedimiento de ejecucin de sentencia
derivada de un procedimiento de conocimiento, abreviado o sumarsimo.
3.
La
norma
remite
las
ejecuciones
individuales
a
los
procedimientoscolectivos, que son promovidos por un acreedor o por varios
acreedores contra un deudor. Como seala el artculo V del TP de la Ley
General del Sistema Concursal'"?', a travs del procedimientoconcursa! se busca
la participacin y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la
crisis del deudor. El inters colectivo de la masa de acreedores se superpone al
inters individual de cobro de cada acreedor.
En este tipo de ejecucin colectiva se hallan en lucha dos principios: el de
prioridad y el de igualdad. El primero est representado por el precepto que
preva- lece el derecho de aquel que lo adquiere o ejerce en primer trmino y el
segundo, que consagra la paridad o igualdad de condicin de todos los
acreedores en el patrimonio concursa!. Como seala la Ley Concursa!, los
acreedores participan
(217) La Ley General del Sistema Concursa! N 27809, entro en vigencia el 7 de octubre de 2002.
433
ART. 692-A
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
proporcionalmente en el resultado econmico de los procedimientos

concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los
crditos existentes, salvo las rdenes de preferencia establecidas
expresamente en la ley (ver el artculo VI del TP de la Ley N2 27809). Como
refiere el artculo 41 de la Ley Concursa!, el orden de preferendcia en el pago de
los crditos es el siguiente: 1) remuneraciones y beneficios sociales adeudados a
los trabajadores, as como los aportes impagos provisionales; 2) los crditos
alimentarios; 3) los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrants,
derecho de retencin o medidas cautelares, que recaigan sobre bienes del
deudor, siempre que la garanta correspondiente haya sido constituida o la
medida cautelar correspondiente haya sido trabada con anterioridad a la fecha
de la publicacin de la difusin del procedimiento concursal; 4) los crditos de
origen tributario del Estado; y otros rangos, que en sentido decreciente los fija el
citado el artculo 42 de la ley.
El procedimiento concursa! puede ser ordinario y preventivo. El concursa!
ordinario es iniciado a pedido del deudor o por uno o varios acreedores. Si lo
solicita el deudor deber acreditar que se encuentra en los siguientes supuestos:
que ms de un tercio del total de sus obligaciones se encuentren vencidas o
impagas por un periodo mayor a 30 das calendario; y que tenga prdidas
acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio del capital
social pagado.
El concursa! preventivo solo se inicia a pedido del deudor, y busca evitar una
eventual y futura crisis de la empresa. Para que un deudor se acoja a este
procedimiento bastar no encontrarse en ninguno de los supuestos del
concursa! ordinario. El preventivo (a diferencia del ordinario que se orienta a
la bsqueda de soluciones para revertir una situacin de crisis presente)
procura evitar que se llegue a una situacin de crisis que se vislumbra a corto o
mediano plazo. En el preventivo, tambin se puede pedir la suspensin de la
exigibilidad de todas las
obligaciones que el concursado tuviera pendientes de pago devengadas hasta la
fecha de la publicacin (ver el artculo 108 de la Ley Concursal).
El procedimiento concursa! ordinario se inicia con la presentacin de la solicitud (ya sea por el deudor o un acreedor), ante la Comisin de Procedimientos
Concursales, quien previa evaluacin de ley, declarar el inicio del procedimiento
concursa! ordinario, mediante resolucin administrativa. Consentida la
resolucin, la comisin procede a publicarla en el diario oficial El Peruano. La
fecha de esta publicacin es importante, porque a partir de ella se generarn
los principales
:fectos del concurso. Uno de ellos es la suspensin de la exigibilidad de todas
las
obligaciones que el deudor tuviera pendientes de pago a dicha fecha, sin que
este hecho constituya una novacin de tales obligaciones, tal como lo refiere el
artculo
17 de la Ley Concursa!.
Cuando se publica en el diario oficial El Peruano el inicio del procedimiento
concursa! y se encuentra el proceso en ejecucin forzada, con convocatoria a
remate, es inexigible. Distinto es, si ya se produjo el remate. En el primer caso,
434
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 692-A
todava no hay remate, se est por rematar, por tanto, si todava no se ha

ejecutado, se tendra que esperar que en el procedimiento concursa! se
disponga de este activo, mientras tanto no se podra rematar el bien. Esto
implica que una deuda que en un momento era exigible, por mandato de la ley
se torna en inexigible, en sede judicial.
Esta suspensin no es indefinida, sino que durar hasta que la junta de
acreedores apruebe el plan de reestructuracin, el acuerdo global de
refinanciacin o el convenio de liquidacin. si solo se abre a concurso con un
solo acreedor y se comprueba que no hay ms acreedores se levanta la
suspensin. Aqu queda desprotegido el patrimonio y se tiene la puerta abierta
para continuar con el proceso y ejecutarlo.
En ese sentido aparece acertado el pronunciamiento de la Sala Comercial de
Lima<218l, que invocando el artculo 17.1 de la Ley General del Sistema
Concursa!, dice: "en ningn caso el patrimonio del deudor sometido a concurso
podr ser objeto de ejecucin forzosa, salvo que las obligaciones se hayan
originado con posterioridad a la fecha de la publicacin referida, acorde con lo
dispuesto por los artculos 18 y 16 de la citada Ley Concursa!; que en tal
sentido advirtiendo este colegiado que la fecha de publicacin del inicio del
proceso concursa! data del 24 de noviembre de 2003, esto es, han transcurrido
mas de 19 meses desde la publicacin, desconocindose si es que la junta de
acreedores -entre otros acuerdos- aprob el plan de reestructuracin, el juez
debi oficiar al lndecopi a efectos que le informe sobre el estado actual del
expediente concursa! de los ejecutados".
4. La inexigibilidad de las obligaciones del deudor no afecta que los
acreedores puedan dirigirse contra el patrimonio de los terceros que hubiesen
constituido garantas reales o personales a su favor, los que se subrogarn de
pleno derecho en la posicin del acreedor original.
En ningn caso el patrimonio del deudor sometido a concurso podr ser
objeto de ejecucin forzosa, con ta excepcin prevista en el inciso 1 y 2 del
artculo 16 de la Ley Concursa!. La prohibicin de ejecucin de bienes no
alcanza a las etapas destinadas a determinar la obligacin emplazada al deudor.
La autoridad competente continuar conociendo hasta emitir pronunciamiento
final sobre dichos temas, bajo responsabilidad.
Para entender los efectos del inicio del concurso es importante tener claro
qu crditos estn o no comprendidos en el concurso, ya que de ello depender
que los referidos efectos se apliquen. Estn comprendidos, las obligaciones del
deudor originadas hasta la fecha de la publicacin del inicio del concurso,
as no
(218) Vase la ejecutoria de fecha 2 de junio de 2005 recada en el proceso seguido por Distribuidora Europea de
Ediciones S.A.C. con Miguel Paz S.R.L. y otros sobre ejecucin de garanta hipotecaria.
435
ART.
692-A
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
hayan vencido. No estn comprendidos los originados con posterioridad a la fecha de publicacin del inicio del concurso, que se pagarn a su vencimiento no
sindoles de aplicacin la suspensin de inexigibilidad de obligaciones ni estarn
sometidos al marco de proteccin patrimonial, por lo que sus titulares podrn iniciar las acciones legales que correspondan para cobrar su crdito, respetando el
rango de las garantas otorgadas.
La publicacin tiene por objeto proteger el patrimonio del deudor ya que el
mismo es garanta de pago a los acreedores. Sus principales efectos son: suspender la exigibilidad de las obligaciones; y someter al marco de proteccin legal
el patrimonio del deudor. Otros efectos de la publicacin son: la determinacin
de los acreedores concursales; y la conformacin de la junta de acreedores.
Bajo el marco de proteccin legal del patrimonio, la autoridad judicial,
administrativa, coactiva o arbitral que conoce procesos contra el deudor no
podr ordenar, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el
patrimonio del deudor y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas. Ello
no alcanza las medidas cautelares registrales, ni las que no impliquen
desposesin, ni las que no afectan el funcionamiento del negocio, las cuales
solo podrn ser ordenadas y trabadas, pero no materia de ejecucin forzada. Si
las medidas -distintas a las anteriores- han sido trabadas, se ordenar su
levantamiento y la devolucin de los bienes, segn sea el caso.
Adems, no alcanza a los bienes perecibles, incluso es oponible a las ejecuciones extrajudiciales. Si algn bien del deudor hubiera sido dado en garanta de
obligaciones de un tercero, entonces se podr ejecutar, igualmente si se tratara
de un acreedor posconcursal. Este marco de proteccin no impide que el juez
siga conociendo del proceso y emita resolucin final. En ese sentido, resulta
acertado el pronunciamiento emitido por la Sala Comercial de Lima(219> al
considerar que "la aprobacin de un plan de reestructuracin, nicamente
conlleva la determinacin de un nuevo rgimen para la cancelacin de las
obligaciones asumidas por la sociedad conyugal insolvente, no operando bajo
ninguna circunstancia la suspensin de los procesos en la etapa de
conocimiento, por estar referida a la determinacin de la existencia de la deuda
y su cuanta. La Sala tiene en cuenta que la finalidad del proceso de
reconocimiento de crditos seguido ante lndecopi, es totalmente distinto al
proceso judicial en giro, ya que en el primero lo que se pretende es un
reconocimiento de crdito para intervenir en las decisiones que adopte la junta
de acreedores; mientras que en el segundo lo que se pretende es la emisin de
un mandato de pago que se ve reflejado en una sentencia de condena
suspendindose su ejecucin".
(219) Ejecutoria recada en el Expediente N" 14&-2005, el 10 de junio de 2005, en el proceso seguido por Vctor Ral
San1ana Snchez con Lucia Campornanes Medina y Mximo Salcedo Malina sobre obligacin de dar suma de dinero.
436
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 692-A
5. Como ya se ha referido lneas arriba, uno de los efectos del inicio del concurso sometido al marco de proteccin legal del patrimonio es que la autoridad
judicial, administrativa, coactiva o arbitral que conoce procesos contra el deudor
no podr ordenar, bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar que afecte el
patrimonio del deudor y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas (vase
el artculo 18 de la Ley N 27809). Esta limitacin a continuar con la ejecucin
cautelar en sede judicial pretende ser invocada -de manera extensiva- para
suspender las ejecuciones forzadas en las garantas reales, como sostiene la
ejecutoria emitida
-por mayora- por la Segunda Sala Civil de Lima(220> que seala: ''tratndose de
un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, no existe medida cautelar que
trabar, sino que nos encontramos ante una garanta otorgada por el deudor mediante instrumento pblico y el objeto del proceso es el de ejecutar la misma por
incumplimiento del deudor, ejecucin que se ha producido mucho antes del inicio
del proceso concursa!( ... ), por lo que constituyendo el remate ordenado en
autos la fase final de la ejecucin, no puede retardarse este, toda vez que el
espritu de la Ley de Procedimiento Concursa! solo est referido a las medidas
cautelares que se dicten o se traben, a partir de la publicacin en el diario oficial
El Peruano del inicio del procedimiento concursar, circunstancia que como se
reitera no se produce en el presente caso".
Frente a este pronunciamiento de la Segunda Sala Civil de Lima(221> que no
comparto, se aprecia con acierto el voto singular recado en dicha ejecutoria, el
cual sostiene: "la Ley General del Sistema Concursa! NQ 27809 en su artculo
18.1 seala 'a partir de la fecha de la publicacin, la autoridad que conoce de los
procedimientos judiciales, arbitrales, coactivos o de venta extrajudicial seguidos
contra el deudor, no ordenar bajo responsabilidad, cualquier medida cautelar
que afecte su patrimonio y si ya estn ordenadas se abstendr de trabarlas'; sin
embargo, tambin la misma ley establece 'en ningn caso el patrimonio del
deudor sometido a concurso podr ser objeto de ejecucin forzada ( ... )', a ello
debe tenerse presente el artculo 18.6 de la citada ley que establece
'declarada la situacin de concurso y difundido el procedimiento no proceder la
ejecucin judicial o extrajudicial de los bienes del deudor afectados por
garantas, salvo que dichos bienes hubiesen sido afectados en garanta de
obligaciones de terceros( ...)'; que el apelante no ha acreditado el levantamiento
o conclusin del procedimiento concursa! para proceder al levantamiento de la
suspensin del proceso( ... )".
La alteracin en el desarrollo del proceso judicial, en especial, en la ejecucin
y la cautela, por mandato del artculo 18 de la Ley Concursa!, ha conllevado
algunas
(220) Vase la ejecutoria de fecha 28 de junio de 2005, recada en el proceso seguido por Banco Continental con
Impresiones Rodolfo Oiaz sobre ejecucin de garantas.
(221) Voto singular emitido por la vocal ngela Salazar Ventura en el Expediente N 1172-05, ejecutoria de fecha
28 de junio de 2005, en el proceso seguido por Banco Continental con lrnpres.ones Rodolfo Diaz sobre
ejecucin de garantas.
437
ART. 692-A
COMENTAR!OS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
opiniones por la inconstitucionalidad de dicha norma. Se sostiene al amparo del

inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin, ninguna autoridad puede avocarse a
causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Tampoco se puede cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin. Frente a estas posiciones, se confronta tambin
otros argumentos para la aplicacin del artculo 18 de la Ley Concursa!, como es,
que a travs de la suspensin se busca proteger derechos preferentes de regulacin constitucional, como son los derechos laborales y alimentarios, evitando se
ejecute el pago sin preferencia, por otros acreedores de otros crditos no preferentes. Con la suspensin se logra precisamente que no se disponga de los bienes del deudor insolvente, en perjuicio de los trabajadores. Hay aqu un tema de
responsabilidad social que tutelar.
6. La norma permite la posibilidad de que el ejecutado seale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura
posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor
de la obligacin materia de ejecucin. La actual redaccin ha mejorado a la
originaria que solo contemplaba la posibilidad de sealar un bien libre de
gravamen, ello implicaba que si el ejecutado tena un edificio sobre el cual se
haba constituido una hipoteca por un monto reducido al valor comercial de dicho
inmueble, no se aceptaba se ofrezca dicho bien para la ejecucin forzada
porque no cumpla el supuesto que sealaba la norma: "libre de gravamen";
felizmente la norma ha superado esta limitacin y contempla la posibilidad de
incorporarlo a la ejecucin, pero con la condicin de que el saldo de cobertura
posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor
de la obligacin materia de ejecucin. Por otro lado, ntese que la norma hace
referencia a bienes libres de gravamen, no de cargas. Ello es coherente porque
los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse
puede conllevar a la venta del bien afectado, como sera en el caso de la
hipoteca o del embargo; en cambio en las cargas, no hay obligacin garantizada,
por tanto no tienen por objeto la venta del bien, por ejemplo, las servidumbres
que se puedan constituir sobre el predio.
438
Captulo 11
PROCESO NICO DE EJECUCIN
Sub-Captulo1
DISPOSICIONES ESPECIALES
TTULOS EJECUTIVOS
1 ARTCULO 693
Se puede promover proceso ejecutivo en mrito de los siguien
tes ttulos:
1. Ttulos Valores que confieran Ja accin cambiara, debida
mente protestados o con la constancia de la formalidad sus
titutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescin
dencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previs
to en la ley de Ja materia;
2. La constancia de inscripcin y titularidad expedida por Ja
Institucin de Compensacin y Liquidacin de Valores, en el
caso de valores representados por anotacin en cuenta, por
los derechos que den Jugar al ejercicio de Ja accin cambia
ra, conforme a lo previsto en la ley de la materia.
3. Prueba anticipada que contiene un documento privado re
conocido.
4. Copia certificada de la prueba anticipada que contiene una
absolucin de posiciones, expresa o ficta.
5. Documento privado que contenga transaccin extrajudicial.
6. Documento impago de renta por arrendamiento, siempre
que se acredite instrumentalmente
Ja relacin
contractual.
7. Testimonio de escritura pblica.
B. Otros ttulos a Jos que la ley da mrito ejecutivo. (*)
i#!oNota
El presente artculo fue derogado por el D.Leg. N 1069, publicado el da 28
de junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la
administracin de
(')
Articulo derogado por el D. Leg. N 1069 del 28106/2008.
439
AAT.
693
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas procesales. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso de la Repblca para legislar sobre el
mencionado tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la
aplicacin del Acuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.
440
ADMISIBILIDAD
1ARTCULO
694 ,
Se puede demandar ejecutivamente las siguientes obliga

ciones:
1. Dar;
2. Hacer; y,
3. No hacer. (*)
CONCORDANCIAS:
e.e.
art. 73.
art. 75.
LEY26636
LEY26887
LEGISLACIN
e.P.e.N.
arts. 1132, 1148, 1158.
COMPARADA:
Argentina
arts. 522530.
/Lo Comentario
1. El objeto de la ejecucin est determinado por las modalidades de las obligaciones, las que pueden ser positivas o negativas. Las positivas, se sustentan
en la realizacin de una determinada actividad, en la satisfaccin de una
determinada prestacin, sea de dar o hacer; en cambio, en las negativas,
opera la omisin o abstencin del deudor a no realizar determinada actividad.
Tomando en cuenta la naturaleza de la prestacin debida, nuestro Cdigo Civil
recoge la clasificacin tripartita de las obligaciones: dar, hacer, y no hacer, clasificacin que tambin acoge la norma en comentario; sin embargo, dicha clasificacin viene siendo discutida en la doctrina, pues la prestacin entendida como
"obtencin de un resultado" no encuadra dentro ese esquema. Para Barchi<222> "la
prestacin es el programa material o jurdico que el deudor debe realizar y a lo
cual el acreedor tiene derecho. La prestacin consiste, segn el contenido que
ella asuma en: 1) el desarrollo de una actividad (comportamiento);o 2) la
obtencin de resultados, que no son necesariamente el producto de su
comportamiento".
2. Nuestro Cdigo Civil no desarrolla una definicin de la obligacin de dar,
como tampoco lo haca el derogado Cdigo de 1936; sin embargo,podra
calificarse
(")
Texto segn el articulo 1 de la Ley N 27027 del 27/1211998.
(222) BARCHI VELAOCHAGA. Luciano. "Comentarios al articulo 1132 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil Comenta
do, T. VI, Gaceta Jurdica, Lima. 2004, p. 25.
441
ART. 694
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
como "aquellas prestaciones que tienen como finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega de un bien". En ese sentido, Llambias(223l, considera que las obligaciones de dar, su objeto consiste en la entrega
de una cosa o un bien. El deber de conducta que pesa sobre el deudor le
impone desprenderse o desasirse del bien o cosa, para entregarlo al acreedor;
en cambio, en las obligaciones de hacer -o de no hacerlo debido consiste en
una actividad del deudor que est precisado a ajustar su conducta personal a
los trminos de la obligacin. Esta diversa naturaleza de lo "debido" explica por
qu en las obligaciones de dar se puede llegar al desapoderamiento forzado del
deudor, mientras que en las obligaciones de hacer la prerrogativa del acreedor
no llega hasta ejercer la violencia sobre la persona del deudor.
3. En las obligaciones de hacer no se exige la presencia de los bienes, desde

que se trata de una actividad, de un servicio, de una energa que debe realizar el
deudor en el plazo y modo pactado o, en su defecto, en los exigidos por la
naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso (ver el artculo 1148 del
CC). Es regla general que el cumplimiento de la prestacin puede ser realizada,
indistintamente, por el deudor o tercero porque al acreedor no le interesa qu
persona cumple con lo que se debe, sino que la obligacin sea ejecutada; sin
embargo, existen ciertas obligaciones personalsimas o intutito personae que
imposibilitan
la ejecucin por un tercero, como refiere el artculo 1149 del ce.
4. Las obligaciones de no hacer son negativas y consisten en una abstencin,
una omisin, una falta de accin por parte del deudor. Montero Aroca(224> las
califica como "la omisin en realizar una conducta, que puede atender a una
indefinida duracin en el tiempo (prohibicin de elevar un piso en un edificio
quitando las vistas a otro) o referirse a uno o unos pocos actos determinados (no
gravar durante un plazo un disco con otra compaa) o en una mera tolerancia
que otra persona realice una conducta (permitir que el actor utilice un camino
particular, habindose declarado la existencia de una servidumbre de paso)".
Estas obligaciones de no hacer, tcnicamente son no fungibles, pues no cabe que
otra persona no las realice por el condenado.
En este tipo de demandas ejecutivas, la actuacin jurisdiccional estar
referida al logro de una conducta fsica, que produzca un cambio en el mundo
exterior para acomodar esa realidad al ttulo ejecutivo. Si hay resistencia para ese
cambio, ser realizada coercitivamentepor el juez, segn la naturaleza de la
prestacin que deba realizar el deudor. Si el objeto de la obligacin es un hacer
el juez debe emplear los medios necesarios al efecto que el deudor haga; si el
objeto es entregar una
(223) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civil: obligaciones, 1 o ed., Abeledo Perrot. Buenos Aires,
1993, p. 226.
(224) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, T. 11, Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 509.
442
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
694
cosa especfica, el juez proceder a poner al ejecutante en posesin de la

misma y si el objeto era dar una cantidad de dinero, el juez proceder al
embargo y realizacin forzosa de bienes del ejecutado para obtener esa cantidad
de dinero y entregarla al ejecutante.
~
r~~1/
JURISPRUDENCIA
Si en el proceso de conocimiento, se parte de una situacin de incertidumbre a fin de
obtener una declaracin jurisdiccional de certeza o la solucin a un conflicto de intereses,
en el proceso ejecutivo se parte de un derecho cierto pero insatisfecho (Cas. N 169597
Lima, El Peruano, 18110198, p. 1976).
En los procesos de conocimiento se parte de una situacin incierta para obtener un pro
nunciamiento jurisdiccional de certeza del derecho controvertido. En los procesos de eje
cucin, se parte de una situacin cierta, pero insatisfecha, y el proceso ver, precisamen
te, sobre esa satisfaccin que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se
puede reducir mas no alterar (Cas. N 87197Puno, El Peruano, 19110/98, p. 1985).
La no coincidencia entre el monto de la letra de cambio y el saldo sealado en la carta
notarial, no es razn para no admitir la demanda ejecutiva (Exp. N 179295, Cuarta Sala
443
EJECUCIN
DE OBLIGACIN
SUMA DE DINERO
DE DAR
1ARTCULO
695
A la demanda con ttulo ejecutivo para el cumplimiento de una
obligacin de dar suma de dinero se le dar el trmite previsto
en las Disposiciones Generales. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
etts. 34, 424, 425, 688, 693.
Lo Comentario
1 . Nos encontramos ante una norma que alberga la integracin normativa,
para llenar el vaco de la Ley Procesal en cuanto al trmite a aplicar a los ttulos
con obligaciones dinerarias. Segn el texto legal, nos remite a las disposiciones
generales del proceso de ejecucin, contenidas en los artculos 688 al 692-A.
Mediante esta integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso
concre- to, cuando estas no contemplan un supuesto especfico, pero regulan
otro semejante entre los que existe identidad de razn. Segn Carnelutti,
cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos
ubicamos ante la heterointegracin. En cambio, cuando la solucin se
encuentra en el mismo mbito de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a
otras fuentes distintas a ella, nos encontramos ante la autointegracin. La
norma en comentario precisamente es un ejemplo de autointegracin normativa,
porque permite recurrir a la misma ley, invocando las reglas generales del
proceso de ejecucin.
2. La norma regula, por integracin, el trmite que se brindar a la demanda
con ttulo ejecutivo que contenga una obligacin dineraria por satisfacer, para lo
cual es necesario que se acompae el ttulo ejecutivo. Ello se explica porque en
este tipo de procesos el contradictorio se invierte. La sola afirmacin contenida
en la demanda y sustentada en el ttulo que se adjunta es suficiente para que el
rgano jurisdiccional expida el mandato de ejecutivo; sin embargo, puede ocurrir
que el juez califique el ttulo y deniegue la demanda, aun sin oposicin del
ejecutado.
Por otro lado, se debe precisar que no solo se debe presentar el ttulo ejecutivo, sino que la obligacin documentada en este debe cumplir los requisitos del
(')
444
Artculo modificado por el O. Leg. N 1069 del 28/0612008.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 695
artculo 689 del CPC. Estas dos circunstancias deben desprenderse del ttulo
mismo, y a partir de l nace el derecho del ejecutante a que el juez despache
la ejecucin y la lleve hasta el final.
A pesar de que la norma no precisa que se acompae el original del ttulo
ejecutivo, se debe sostener que la copia de este no tiene mrito suficiente para
emitir el mandato ejecutivo, caso contrario, se permitira multiplicar el nmero de
posibilidades que el demandante, con un solo documento, tenga para empezar
un proceso. En otras palabras, para que pueda admitirse su ejecucin, no solo
es suficiente recaudar el original del documento que presumiblemente tiene
mrito ejecutivo, sino que la obligacin que la contiene est vencida; esto
significa que la pretensin exigida no se encuentre sujeta a modalidad alguna,
vale decir, que no tiene plazo, lugar, ni modo pendiente.
3. Como seala el texto legal, a la demanda con ttulo ejecutivo para el
cumplimiento de una obligacin de dar suma de dinero se le dar el trmite
previsto en las Disposiciones Generales. Bajo esa premisa, si se considerara
admisible la demanda, se dar trmite expidiendo el mandato ejecutivo,
debidamente fundamentado, el que contendr una orden de pago de lo
adeudado, incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de
iniciarse la ejecucin forzada, como lo seala el artculo 690-C. Los actos de
coaccin tienen, normalmente en esta etapa, un carcter meramente preventivo,
para dar paso, si hubiera contradiccin, a una etapa sumaria de conocimiento,
que se inserta en el procedimiento de ejecucin. Esa oposicin aparece regulada
en los artculos 690-D y 690-E del CPC para brindar al ejecutado la posibilidad
de hacer valer las defensas que tenga contra el ttulo. Tambin el ejecutado
puede interponer excepciones procesales, para cuestionar la validez de la
relacin procesal entablada.
El mandato ejecutivo, contiene una orden de pago de lo adeudado,
incluyendo intereses y gastos demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la
ejecucin forzada. A pesar de que no se haga expresa referencia, es
necesario requerir al condenado sealndole un plazo para que cumpla. Este
requerimiento previo y el sealamiento de plazo constituyen el inicio de la
ejecucin. La actividad ejecutiva depender de la conducta que adopte el
ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la ejecucin y el proceso
concluye; caso contrario, como el objetivo de la ejecucin no se ha logrado, se
proceder a la ejecucin forzada.
4. Un ttulo puede contener una parte lquida y otra ilquida, se proceda a la
ejecucin de la primera, sin necesidad de esperar a que se liquide la segunda. El
tratamiento de la prestacin dineraria liquidable o ilquida, est regulado en el
artculo 689 del CPC. Vase el caso de una transaccin extrajudicial, que contiene una prestacin de una cantidad lquida ms intereses convencionales; estos
ltimos, se consideran como cantidad lquida porque sern liquidables como resultado de una operacin aritmtica. En igual sentido, si el pago de una deuda
se ha fijado en moneda extranjera ser un ttulo ejecutivo lquido, cuando se
trate de
445
ART. 695
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que la operacin en esa moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente.
operacin aritmtica, mtodo que no podra ser de aplicacin para las prestaciones ilquidas porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica o de condena con
reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma lquida
y dispone la compensacin del saldo de la deuda existente mediante la
devolucin de mercadera, luego de computarse la depreciacin de ella, al
momento de la entrega(225l; o el caso de la sentencia que condena al pago de
daos y perjuicios, fijndose las bases para dicha posterior liquidacin; o la
liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn las pautas preestablecidas en la
condena. Montero Aroca(225> refiere que estas prestacionesoperan cuando la ley
admite que esta sea ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin;
otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa,
sino simplemente el presupuesto para condenar genricamente a los daos
sufridos; tambin permite prestaciones ilquidas, cuando la obligacin de hacer,
no hacer o dar cosa especfica o genrica se pueden transformar por ley en
obligacin pecuniaria. En este ltimo caso, nuestro Cdigo hace referencia a esta
situacin en los artculos 706 y 708 del CPC.
iW/
JURISPRUDENCIA
El protesto por falta de pago es el requerimiento notarial del obligado para que pague Ja
obligacin dineraria contenida en el ttulo valor, cuyo efecto otorga mrito ejecutivo a dicho
ttulo. El acta tiene por objeto acreditar ese hecho por lo que Ja ley la ha sujetado a forma
lidades, entre ellas, que contenga el nombre de la persona con quien se entienda y su
respuesta a Jos motivos de la falta de esta. El no cumplir con ello, no otorga mrito ejecu
tivo a Ja cambia/ (Exp. N 1179898, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
La sola presentacin ante el Ministerio Pblico de una denuncia penal contra el represen
tante legal de la actora, no es prueba suficiente para que las cambia/es materia de este
proceso, pierdan su mrito cambiara o su exigibilidad al obligado principal (Exp. N 98
33123274, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden
cia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 646647).
El ttulo valor es un documento probatorio, constitutivo y dispositivo que contiene una
declaracin unilateral de voluntad, de la que deriva una obligacin a cargo del que Jo
suscribe, y un derecho a favor del acreedor: es decir, en l se halla incorporado ya el
derecho y por ende no requiere de documento adicional alguno para que Jo sustente como
(225) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expediente N 81611997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero.
(226) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, T.11 Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
446
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 695
una acreencia patrimonial (Exp. N 3807698, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma

Si bien la naturaleza del pagar tiene por origen de emisin una causa, esta no requiere
estar debidamente establecida en l, dado que el ttulo valor puesto a ejecucin es prueba
por s mismo de una obligacin (Exp. N 11898, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez,
Completada la letra de cambio contraviniendo los acuerdos adoptados, se perjudica el m
rito ejecutivo de la cambia/, por lo tanto no corresponde emitir mandato de pago alguno, aun
. cuando exista reconocimiento expreso de deuda (Exp. N 58398, Segunda Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 624).
La letra de cambio otorgada en garanta no contiene una orden incondicional de pago,
porque est sujeta a la condicin, que se incumpla la obligacin para poder hacerse efec
tiva (Exp. N 144298, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden cia
La letra debe ser presentada para su pago en el lugar o en la direccin indicados en ella,
aunque el deudor hubiera cambiado de residencia.
Solo cuando no hubiera indicacin de domicilio o fuera falso, el protesto se verifica en la
Cmara de Comercio del lugar, caso contrario los inhabilita para la accin ejecutiva (Exp.
N 124397, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Ac
Constituyen ttulos de ejecucin, los recibos de pago de la renta reclamada, ms la afirma
cin que el demandado se encuentre ocupando el bien.
Resulta improcedente la demanda de pago de arriendos, si no se adjunta los recibos
impa gos de los meses que se demanda (Exp. N 80998, Segunda Sala Civil, Ledesma
Mediante el proceso ejecutivo, no puede pretenderse el pago de una suma de dinero
distinta a la que fue materia de reconocimiento; pues lo que se trata en este tipo de proce
sos es hacer efectivo lo que consta en el mismo ttulo y no declarar derechos dudosos o
controvertidos (Exp. N 1399198, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
No procede la accin ejecutiva, sustentada en una absolucin de posiciones, donde la
obligada ha negado expresamente la suma lquida puesta a cobro, por cuanto dicha nega
cin no permite contar con un reconocimiento de suma determinada.
En el proceso ejecutivo se trata de hacer efectivo lo que consta y fluye del mismo ttulo, al
que la ley concede la misma fuerza que a una ejecutoria, pues no se trata de
pronunciarse sobre derechos dudosos y controvertidos sino de llevar a efecto lo que
consta de manera indubitable (Exp. N 161598, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez,
Mariane/fa, Juris prudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 542543).
El proceso ejecutivo, no entra a tallar en la cuestin de fondo de las relaciones jurdicas,
sino en hacer efectivo lo que consta en el ttulo. No se trata de declarar derechos
dudosos y controvertidos, sino de llevar a efecto lo que consta del ttulo por si mismo.
Tratndose de una obligacin de hacer, cuyo cumplimiento se pretende en un proceso
ejecutivo, debe existir la prestacin concreta a la cual el demandado se ha obligado
447
ART. 695
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
expresamente frente al acreedor (Exp. N 5775297, Segunda Sala Civil, Ledesma Ner
vez, Marianelfa, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 544).
Las liquidaciones de saldo deudor que emiten las empresas del sistema financiero no
tienen mrito ejecutivo, pues contienen una declaracin unilateral del demandante, mas
no un derecho declarado.
La sota alusin a su mrito ejecutivo que hace el artculo 32 de ta Ley N 26762 resulta
insuficiente para acceder a su exigibilidad.
Se otorga derecho para promover ejecucin a quien en et ttulo ejecutivo o de ejecucin
tiene reconocido un derecho a su favor, contra aquel que en el mismo tiene ta calidad de
obligado (Exp. N 1298698, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianelfa, Juris
La no coincidencia entre et monto de ta tetra de cambio y el saldo sealado en Ja carta
notarial, no es razn para no admitir la demanda ejecutiva (Exp. N 179295, Cuarta Sala
Si se pretende el cobro ejecutivo de arriendos, pero de la demanda no fluye el nmero de
bienes arrendados, la renta mensual respecto de cada uno y et periodo del adeudo,
dichas omisiones pueden ser subsanadas a travs de la inadmisibilidad de Ja demanda
Cuando se ejercita la accin cambiara directa y no la accin causal, es irrelevante toda
controversia respecto al origen de la obligacin que ha dado origen a tas cambia/es. El
vocablo "a ta fecha de vencimiento" no enerva la validez del ttulo valor si existe referencia
precisa en la parte superior del ttulo sobre Ja fecha de vencimiento (Exp. N 1231398,
Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 555556).
Los que giren, acepten, endosen o avalen pagars, entre otros ttulos valores, quedan
obligados solidariamente frente al tenedor, el mismo que puede accionar contra dichas
personas individual o conjuntamente (Exp. N 196794, Primera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 210211).
Tratndose de una accin cambiara, los derechos que se ejercitan o las obligaciones que
se exigen son las que emanan del ttulo valor puesto a cobro, sin que sea necesario probar
su existencia o su exigibilidad por otros medios que no sea el ttulo valor mismo, por su
forma, su literalidad y por la oportunidad en que se pide su cumplimiento (Exp. N 92495,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 382383).
Las letras de cambio traducen un acto jurdico celebrado por quien la gira y por quien la
acepta, de manera que la obligacin de su pago subyace del texto literal de aquellas y
constituye deber del contrario aportar probanza suficiente a efecto de desvirtuar tal pre
suncin (Exp. N 71495, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecuto
En ta accin cambiarla no se discute el origen de la obligacin consignada en la letra de
cambio por tratarse de un ttulo abstracto, autnomo y literal (Exp. N 165294, Tercera
El ttulo valor constituye el derecho mismo del acreedor, no siendo solamente un medio
probatorio de la obligacin, por Jo que es indispensable su presentacin con la demanda
448
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
695
para exigir el derecho.

Se apareja la ejecucin con el ttulo origina (Exp. N 125294Cajamarca, Ledesma Ner
vez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 618619).
La existencia de un proceso penal por estafa derivado de la emisin y llenado de la letra
de cambio objeto del proceso no causa perjudicialidad que haga aplicable el artculo 3
del Cdigo de Procedimientos Penales por cuanto dicho proceso se sigue contra distinta
per sona del ejecutante, quien hasta que no se declare judicialmente lo contrario goza
de legitimacin para exigir la prestacin expresada en el ttulo valor, como tenedor
legtimo del mismo y por la autonoma de su posicin cambiara de endosatario en
propiedad (Exp. N 160791Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legri ma, 1997, pp. 632633).
449
COMPETENCIA
1ARTCULO
696
El juez de paz letrado es competente para conocer las preten
siones cuya cuanta no sea mayor de cincuenta Unidades de
Referencia Procesal. Las pretensiones que superen dicho mon
to son de competencia del juez civil. (*)
/#!o Nota
El presente artculo fue derogado por el D.Leg. N 1069, publicado el da 28
administracin de justicia en materia comercial, modificando y derogando
diversas normas procesales. Dicho decreto legislativo fue dictado por el
Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por el Congreso de la
Repblica para legislar sobre el mencionado tema a fin de adecuar la
normativa procesal para efectos de la aplicacin del Acuerdo de Promocin
Comercial (APC) Per-Estados Unidos.
(')
450
Artculo derogado por el D. Leg. N 1069 del 28/06/2008.
Sub-Captulo 2
EJECUCIN DE OBLIGACIN
DE DAR SUMA DE DINERO
MANDATO EJECUTIVO
1ARTCULO
697
El juez calificar el ttulo ejecutivo, verificando la concurrencia
de Jos requisitos formales del mismo. De considerar/o admisi
ble, dar trmite a la demanda expidiendo mandato ejecutivo
debidamente fundamentado, el que contendr una orden de
pago de lo adeudado, incluyendo intereses y gastos
demandados, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin
forzada.
El mandato ejecutivo es apelable sin efecto suspensivo. La ape
lacin solo podr fundarse en la falta de requisitos formales del
ttulo.
Si la obligacin es en parte lquida y en parte ilquida, se
puede demandar la primera. (*)
ASEGURAMIENTO
DE LA EJECUCIN
1J\RTCU~l.f} 698
El ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la eje
cucin, aplicando para tal efecto lo previsto en el Subcaptu/o
19 del Captulo 11 del Ttulo IV de la Seccin Quinta de este Cdi
go, en lo que sea pertinente. (*)
DENEGACIN
DE LA EJECUCIN
1.ARTCULO
699
Si el ttulo ejecutivo no rene los requisitos formales, el juez de
plano denegar la ejecucin.
El auto denegatorio solo se notificar al ejecutado si queda con
sentido o ejecutoriado. (*)
(*)
Artculo derogado
por el D. Leg. N2 1069 del 28/06/2008.
451
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
CONTRADICCIN
1.-~.f!I~Yi.~Et~o.J
El ejecutado puede contradecir Ja ejecucin y proponer excep
ciones o defensas previas, dentro de cinco das de notificado
con el mandato ejecutivo, proponiendo los medios probatorios.
Solo son admisibles Ja declaracin de parte, Jos documentos y
Ja pericia.
La contradiccin se podr fundar en:
1. Jnexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo;
2. Nulidad formal o falsedad del ttulo ejecutivo; o cuando sien
do este un ttulo valor emitido en forma incompleta hubiere
sido completado en forma contraria a los acuerdos adopta
dos, debiendo en este caso observarse la ley de la materia;
3. La extincin de la obligacin exigida; o,
4. Excepciones y defensas previas.
El juez debe declarar liminarmente la improcedencia de la
contradiccin si esta se funda en supuestos distintos a los enu
merados. (")
TRMITE
: ~r
l it i c u w "
2 7 o il
-
~ . .~~ ;..:
~ ;
.....<
..,_
..:;;.;;
.--
'.'--~
Si hay contradiccin se concede traslado al ejecutante,

quien deber absolver/a dentro de tres das proponiendo los
medios probatorios respectivos. El juez citar a audiencia
para dentro de diez das de realizada la absolucin o sin ella, la
que se suje tar a lo dispuesto en el artculo 555, en lo que
fuese aplicable. Si no se formula contradiccin, el juez
expedir sentencia sin ms trmite ordenando llevar adelante
la ejecucin. (*)
SENTENCIA
.iA~TfULO.:~[~]
El plazo para expedir sentencia es de cinco das de realizada la
audiencia o de vencido el plazo para contradecir. (*)
(")
452
Artculo derogado por el O. Leg. N 1069 del 28106/2008.
PROCESOS
SEALAMIENTO
CONTENCIOSOS
DE BIEN LIBRE
1ARTCULO
703
Si al expedirse Ja sentencia en primera instancia el ejecutante
desconoce la existencia de bienes de propiedad del
deudor, solicitar que se le requiera para que dentro del quinto
da se ale uno o ms bienes libres de gravamen o bienes
parcialmen te gravados cuyo saldo de cobertura posible
resulte cuantitati vamente suficiente para cuando menos
igualar el valor de la obligacin materia de ejecucin, bajo
apercibimiento del juez de declararse su disolucin y
liquidacin.
Consentida o firme la resolucin, concluir el proceso ejecutivo
y el juez remitir copias certificadas de Jos actuados a la
Comi sin de Procedimientos Concursa/es del lndecopi o a Ja
Comi sin Delegada que fuera competente, Ja que, conforme a
la Ley de Ja materia, proceder a publicar dicho estado,
debiendo con tinuar con el trmite legal.
El apercibimiento contenido en el presente artculo tambin
ser de aplicacin en la etapa procesal de ejecucin forzada
que se desarrolle Juego del inicio de un procedimiento de
ejecucin de sentencia derivada de un procedimiento de
conocimiento, abre viado o sumarsimo. (*)
Jl!!oNota
Todos los artculos del presente sub-captulo, sobre ejecucin de obligaciones
de dar sumas de dinero, fueron derogados por el D.Leg. N 1069, publicado el da
28 de junio de 2008, que establece disposiciones para la mejora de la administracin de justicia en materia comercial, modificando y derogando diversas normas
procesales. Dicho decreto legislativo fue dictado por el Ejecutivo en ejercicio de
las facultades delegadas por el Congreso de la Repblica para legislar sobre el
mencionado tema a fin de adecuar la normativa procesal para efectos de la aplicacin del Acuerdo de Promocin Comercial (APC) Per-Estados Unidos.
453
Sub-Captulo 3
EJECUCIN DE OBLIGACIN
DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO
PROCEDENCIA
1ARTCULO
704
Si el ttulo ejecutivo contiene obligacin de dar bien
mueble determinado, el proceso se tramitar conforme a las
disposi ciones generales, con las modificaciones del presente
Subca ptulo. En la demanda se indicar el valor aproximado
del bien cuya entrega se demanda. {*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 34, 693, 694 inc. 2, 697 a 703.

COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
arts. 605611.
art. 499.
Jl!o Comentario
1. La redaccin primigenia del artculo 694 del CPC comprenda solo a los
bienes muebles, como obligacin de dar, en contravencin con las reglas del Derecho Civil que no hace tal distincin. Ello generaba que las pretensiones
orientadas a buscar la entrega de un bien inmueble se rechazaban
liminarmente<227). Felizmente, la redaccin de dicho articulado fue modificado por
la Ley N 27027 eliminando la indebida distincin, sin embargo, la redaccin del
presente artculo en comentario no sufri ninguna modificacin, de ah que solo
haga referencia "al bien mueble determinado", como objeto de la obligacin de
dar.
2. Las obligaciones con prestaciones de dar son aquellas que tienen como
finalidad la transferencia de la titularidad de una situacin jurdica o la entrega de
(.)
(227) Vase sobre el particular el pronunciamiento recado en el caso seguido por Inmobiliaria y Constructora
Lavsa con Mercedes Melndez Zelada sobre obligacin de dar, ante el 36 Juzgado Civil de Lima, Expediente
N2 243603. La Sexta Sala Civil de Lima, seal: "se puede demandar ejecutivamente obligaciones de dar, hacer y no
hacer, no existiendo en la Ley N 27027 distincin alguna respecto de las obligaciones de dar".
454
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 704
un bien. Es apreciada bajo tres categoras: dar dinero, dar bien cierto y dar bien
incierto. El Cdigo Civil regula las prestaciones de dar bien cierto en los artculos
1132 al 1140 y las prestaciones de bien incierto, en los artculos 1142 al
1147.
Para Barchi(22) "las relaciones con prestaciones de dar bien cierto son
aquellas en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad
(ejemplo: Primus se obliga frente a Secunduss a entregar el automvil Toyota
Yaris, con placa de rodaje N Ab-1359). Cada bien tiene una identidad propia,
es decir, una propia realidad individual que lo distingue de los otros bienes. La
identificacin es el acto de verificacin de la identidad del bien, ella procede en
base a varios criterios, referidos a seas materiales o jurdicas (nombres,
lmites, etc.). El principal elemento de identificacin de los inmuebles son los
lmites. Cuando se trata de una unidad inmobiliaria resultante de la divisin de
un inmueble ms amplio, es necesario hacer referencia a las medidas, a
representaciones grficas con fines naturales. Tambin puede ser usado el
nombre en las concesiones mineras".
3. Nos encontramos ante una norma que alberga la integracin normativa,
para llenar el vaco de la Ley Procesal, en cuanto al trmite a aplicar a los ttulos
con obligaciones de dar bien mueble. Segn el texto legal, nos remite a las disposiciones generales del proceso de ejecucin, contenidas en los artculos
688 al 692-A. Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable al
caso concreto, cuando estas no contemplan un supuesto especfico, pero
regulan otro semejante entre los que existe identidad de razn. Segn
Carnelutti, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos,
nos ubicamos ante la heterointegracin. En cambio, cuando la solucin se
encuentra en el mismo mbi- to de la ley, sin recurrir a otros ordenamientos ni a
otras fuentes distintas a ella, nos encontramos ante la autointegracin. La norma
en comentario precisamente es un ejemplo de autointegracin normativa,
porque permite recurrir a la misma ley, invocando las reglas generales del
proceso de ejecucin.
4. En el caso de las obligaciones de dar bien incierto, como lo califica el artculo
1142 del CC, deben indicarse, cuando menos, su especie y cantidad. Aqu por el
principio de identidad, el deudor debe entregar los bienes teniendo en cuenta la
calidad (ver el artculo 1143 del CC). A diferencia de las obligaciones de dar
bienes ciertos, donde el objeto de la prestacin se halla individualizado, en las
obligaciones inciertas el objeto es indeterminado, pero podr ser en el futuro
determinable. El artculo 1143 del CC fija los mecanismos para romper con la
indeterminacin, mediante la eleccin. Practicada la eleccin se aplican las
reglas establecidas sobre obligaciones de dar bienes ciertos, como dice el
artculo 1147 del CC. Hay algunos autores que consideran a esta transformacin
como novacin legal, sin
(228) BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. "Comentarios al artculo 1132 del Cdigo Civil", en:
Comentado,
T. VI, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 25.
Cdigo Civil
455
ART.
704
COMENTARlOS
AL CDIGO
PROCESAL
CML
embargo, hay opiniones como la de Osterlir.g y Castillo<2291 que no la consideran

as, sino que a partir del momento de la eleccin, la obligacin genrica se rige
por las reglas establecidas sobre las obligaciones de dar bienes ciertos. "No es
que la obligacin haya cambiado de naturaleza, pues la naturaleza de las
obligaciones la determina su origen; sino que, dado el desarrollo del proceso
ejecucin de la obligacin, este impide que la obligacin genrica se siga
rigiendo por sus reglas propias, y se deber regular en adelante por las normas
de las obligaciones de dar bienes ciertos ( ... )".
5. La norma exige un requisito especial en la demanda que contenga la
obligacin de dar bien mueble, como es, el valor aproximado del bien, cuya
entrega se demanda. Esto se justifica porque, como seala el artculo 705 del
CPC, en caso hubiere resistencia a la entrega del bien, por destruccin,
deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado, se le requerir para
el pago de su valor, si as fue demandado. Determinado el costo del bien cuya
obligacin de entrega ha sido demandada, sea por la tasacin presentada por el
ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir la ejecucin
dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de
dar suma de dinero (ver el artculo
705-A del CPC).
m..
JURISPRUDENCIA
El derecho de retencin se ejercita judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la entrega del bien (Exp. N 37395, Cuarta Sala Civil, Ledes
ma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, p. 109).
(229) OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. "Comentarios a articulo 1147", en: Cdigo Civil Comentado, T. VI,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 97.
456
MANDATO
EJECUTIVO
1ARTCULO 70~ -~
El mandato ejecutivo contiene:
1.
La intimacin al ejecutado para que entregue el bien
dentro del plazo fijado por el juez atendiendo a la
naturaleza de la obligacin, bajo apercibimiento
de
procederse a su entrega forzada; y en caso de no
realizarse la entrega por destruc cin, deterioro,
sustraccin u ocultamiento atribuible al obli gado, se le
requerir para el pago de su valor, si as fue de mandado.
2. La autorizacin para Ja intervencin de la fuerza pblica en
caso de resistencia. (*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
LEGISLACIN
art. 697.
COMPARADA:
C.P.C.Colombia
art. 493
~Comentario
1. El mandato ejecutivo no solo requiere al ejecutado para que cumpla con la
entrega del bien sino que adems el juez le establece un plazo para tal fin, atendiendo a la naturaleza de la obligacin. La actividad ejecutiva depender de la
conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple estrictamente la condena, la
ejecucin y el proceso habrn terminado; caso contrario se proceder a la
entrega forzada del bien, con la intervencin inclusive de la fuerza pblica en
caso de resistencia.
2. Como seala el artculo 704 del CPC, si el ttulo ejecutivo contiene la
obligacin de dar bien mueble determinado, el proceso se tramitar conforme a
lo dispuesto para la ejecucin de obligacin de dar suma de dinero, con las
modificaciones del presente Subcaptulo. Esto implica que frente al mandato
ejecutivo para la entrega del bien, se puede contradecir bajo los supuestos
contemplados en el artculo 690-D del CPC.
La "inexigibilidad de la obligacin" contenida en el ttulo se invoca para
cuestionar que la prestacin sea cierta, expresa y exigible, condiciones bsicas
para que
(')
457
ART.
705
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
el ttulo resista ejecucin, tal corno lo describe el artculo 689 del CPC. La
prestacin es cierta, cuando est perfectamente delimitada en el ttulo los
sujetos y el objeto de la prestacin, aunque sea de manera genrica. Esto
implica que necesariamente tiene que haber un sujeto activo, llamado acreedor,
que es la persona a cuyo favor debe satisfacerse la prestacin. El sujeto pasivo
de la obligacin es la persona que tiene que satisfacer la prestacin debida, es
decir, debe conformar su conducta al comportamiento que le exige la prestacin.
Si bien los sujetos deben estar determinados al tiempo de contraerse la
obligacin, pueden ser susceptibles de determinacin. ulterior. En este caso,
hay indeterminacin de sujeto transitoriamente, pero ello no impide que exista la
obligacin, la cual se sustenta en la existencia actual del sujeto transitoriamente
indeterminado, como sera en el caso de la obligacin de entregar un bien
proveniente de una rifa o sorteo, situacin diversa es, si faltase el sujeto y no
fuese determinable, la obligacin nunca habra existido y por tanto, no sera
exigible.
Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente sealadas en el ttulo. Debe constar por escrito el objeto de la prestacin, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. La prestacin consiste en
la entrega de un bien que habr de ejecutar el deudor. El ttulo debe contener
adems prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su objeto
est determinado o sea determinable, que sea posible y que tenga una valor
pecuniario la prestacin.
La prestacin es determinada cuando al tiempo de constituirse la obligacin
se conoce en su individualidad la cosa debida, o est definido, en su sustancia y
circunstancia el hecho o la abstencin que habr de satisfacer el deudor. Es
determinable la prestacin cuando sin estar individualizado su objeto (cosa,
hecho) es factible de individualizacin ulterior. Otro referente para la exigibilidad
de la prestacin es que el objeto sea posible, pues un objeto imposible
equivale a un objeto inexistente, de modo que no se puede imponer la obligacin
de hacer algo imposible. En la teora concurren distintos criterios que sostienen
que para que sea exigible el objeto de la prestacin debe tener una apreciacin
pecuniaria. Si la prestacin careciera de significacin pecuniaria, el
incumplimiento del deudor no lo hace incurrir en responsabilidad alguna, por
cuanto, dicho incumplimiento no redundara en detrimento patrimonial del
acreedor.
Otro supuesto que se invoca en la contradiccin es el "cuestionamiento formal
al ttulo". Aqu el documento que contiene al acto, se cuestiona de nulo por
cuanto no acoge la forma sealada por ley, la que es esencial para la
constitucin del acto. Vase el caso de la donacin de un bien inmueble que ha
sido realizada en un documento privado de fecha cierta; por ms que tenga las
condiciones de ejecutabilidad que seala el artculo 689 del CPC, el ttulo
adolece de una condicin formal, como es, no haber sido realizada la donacin
por escritura pblica. Vase en dicho caso, la sancin de nulidad que contempla
el artculo 1625 del
458
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 705
ce,
sancin que tambin se extiende a la entrega de bienes muebles,

adquiridos por donacin, cuyo valor excede el lmite fijado en el artculo 1623 del
CC.
La "extincin de la obligacin" constituye otra causal para sustentar la contradiccin. Los hechos extintivos para invocarla no difieren de los previstos para las
obligaciones del derecho comn, como el pago, la novacin, la compensacin, la
consolidacin, etc.
Para Romero'23l pueden concurrir diversos modos de extinguir las obligaciones. Estos son actos o hechos jurdicos que tienen un objetivo: disolver o
extinguir el vnculo obligatorio, esa relacin jurdica que une al deudor con el
acreedor. Como actos que extinguen la obligacin se tiene a la ejecucin
voluntaria, que puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor
cumple con la prestacin debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento
de la celebracin; con el modo indirecto, la ejecucin es producto unas veces de
un acto unilateral -como la condonacin- y otras de verdaderos acuerdos,
como la dacin en pago, la novacin, la compensacin, la transaccin y el
mutuo disenso. Como hechos que extinguen la obligacin se tiene a la
consolidacin, la prescripcin extintiva, el vencimiento del plazo extintivo o el
cumplimiento de la condicin resolutoria, la prdida sobreviniente del bien sin
culpa del deudor; la muerte del deudor o del acreedor produce tambin
extincin de la obligacin cuando se trata de obligaciones y derechos
personalsimos, seala Romero.
3. Cuando hubiera imposibilidad material para entregar el bien por haberse
destruido o desaparecido (vanse los supuestos que describe el artculo 1137
del CC), en dichas circunstancias corresponde aplicar las reglas de la teora del
riesgo que acoge el Cdigo Civil, las mismas que aparecen reguladas en el
artculo
1138 del CC. En caso de que el bien se hubiere deteriorado por culpa del
deudor, se permite la prestacin parcial, ms la indemnizacin, como seala el
inciso 2 del artculo 1138 del CC. La modificatoria de este texto legal incorpora
el siguiente texto a la versin original: "en caso de no realizarse la entrega por
destruccin, deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado, se le
requerir para el pago de su valor, si as fue demandado".
Por otro lado, aprciese adems que la norma no prev el delito de violencia
y resistencia a la autoridad, en caso el ejecutadose negare a la entrega, sin
embargo, se podra acudir a ella con prudencia pero con decisin, pues no est
en juego solo el derecho del ejecutante, sino tambin el bien jurdico tutelado en
la resistencia.
El ejecutante y el juez no pueden conformarse con dar por perdida una cosa
simplemente porque as lo manifieste el ejecutado, debiendo utilizarse todos los
(230) ROMERO ZAVALA, Luis. El Derecho de las Obligaciones en el Per, T.1, Fecat. Lima, 2001, p. 13.
459
ART. 705
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVJL
medios normales de coaccin de que dispone la autoridad judicial; en tal

sentido, el inciso 2 del artculo en comentario precisa la "autorizacin para la
intervencin de la fuerza pblica en caso de resistencia", por ello, podra
acudirse al registro o inspeccin del lugar donde se pudiera encontrar el bien,
con el descerraje previo si fuere el caso.
Como ya hemos sealado, la redaccin de este artculo se ubica en un nico
supuesto: la entrega del bien, sin embargo, pudiera darse el caso que cuando los
bienes a entregar son fungibles o sustituibles, como el entregar cien arrobas de
papa, es posible que el ejecutante con su conversin en dinero se vea satisfecho,
pues con l puede encontrar la misma cosa en el mercado; sin embargo se
seala que cuando el producto fuere escaso en el mercado (por no ser poca de
cosecha) y el ejecutante lo precisare para incorporarlo como insumo a otro
producto por l fabricado, la conversin en dinero no satisface en absoluto su
pretensin.
El caso que se propone es apreciado bajo tres supuestos diferentes: a) que el
objeto se encuentre en posesin del ejecutado. En este caso, instada la ejecucin, el juez debe conceder plazo al ejecutado para que entregue la cosa y si
este no lo hace as, el ejecutante podr pedir que se le ponga en posesin de la
misma, mediante la fuerza y con el apoyo de la fuerza pblica; b) si el objeto no
se encuentre en poder del ejecutado pero en el mercado existe en abundancia;
e) que el objeto no se encuentre en poder del ejecutado ni tampoco exista en el
mercado. En este supuesto, el ejecutante podra optar entre que se cumpla la
obligacin a expensas del deudor o que se convierta a dinero, continuando su
ejecucin bajo el procedimiento de las obligaciones dinerarias.
4. El mandato ejecutivo intimida al ejecutado para la entrega del bien, bajo la
advertencia de proceder a su entrega forzada; as como la autorizacin para la
intervencin de la fuerza pblica en caso de resistencia. Vase que en el caso de
la ejecucin forzada, no es el deudor quien satisface voluntariamente la obligacin, sino que ante su negativa (expresa o tcita) de cumplir con la entrega del
bien al que est obligado, el acreedor recurre a los rganos de la jurisdiccin
para que procedan coercitivamente acudiendo a la coaccin, a travs de la
fuerza p- blica. Ya no se trata de obtener algo con el concurso del adversario,
sino justamente en contra de su voluntad. En caso la obligacin se oriente a la
entrega de un bien mueble determinado, se proceder inmediatamente a poner
al ejecutante en posesin del mismo, practicando asimismo todas las diligencias
conducentes que solicite el interesado para tal fin. La actividad ejecutiva bsica
consiste en la aprehensin de la cosa, utilizando inclusive la fuerza pblica. En
caso se refiera a bienes inmuebles, el ejecutante podra solicitar el lanzamiento
del ejecutado que ocupa el bien, tambin con el apoyo de la fuerza pblica.
460
EJECUCIN
DE LA OBLIGACIN
1ARTCULO 705-A
Determinado el costo del bien cuya obligacin de entrega ha
sido demandada, sea por la tasacin presentada por el
ejecu tante o por una pericia ordenada por el juez, se
proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso, conforme a
lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero.(*)
CONCORDANCIA:
C.P.C.
LEGISLACIN
art. 697.
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 493.
Lo Comentario
1. Como refiere el artculo 704 del CPC, a la demanda ejecutiva se debe indicar el valor aproximado del bien, cuya entrega se demanda. Ese es un valor estimado que unilateralmente le otorga el ejecutante, al bien que reclama; sin
embargo, en caso de que no se produzca la entrega, sea por destruccin,
deterioro, sustraccin u ocultamiento atribuible al obligado, se le requerir para el
pago de su valor, si as fue demandado. En este caso, el valor que tendr que
abonar, no ser el que se propone o indica en la demanda, sino el que resultare
de la tasacin de parte, presentada por el ejecutante o la pericia de valorizacin
ordenada por el juez. Luego de agotado el contradictorio sobre la pericia judicial
o sobre la tasacin de parte, presentada por el ejecutante, el juez determinar
el costo del bien cuya obligacin de entrega se demanda. Vase que el costo del
bien requiere de una etapa previa, que parte de un valor estimado por la parte
ejecutante, que lo seala en su demanda y que adems es corroborada o
sustentada con una pericia judicial o tasacin de parte,
sujetas al
contradictorio, para recin determinar el costo del bien.
ante el vaco de la Ley Procesal, en cuanto al trmite a aplicar a los ttulos con
obligaciones de dar bien mueble, porque seala que la ejecucin proseguir en
el mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar
suma de dinero.
(')
461
Sub-Captulo 4
EJECUCIN DE
OBLIGACIN DE HACER
PROCEDENCIA
1ARTCULO
706
Si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de hacer, el proce
so se tramita conforme a lo dispuesto en las disposiciones ge
nerales, con las modificaciones del presente Subcaptulo.
En la demanda se indicar el valor aproximado que representa
el cumplimiento de la obligacin; as como la persona que, en
caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la
pres tacin lo permita, se encargue de cumplirla. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26887
LEGISLACIN
arts. 34, 695, 697 a

703. art. 75.
COMPARADA:
C.P.C.Italia
C.P.C. Colombia
arts. 612614.
art. 331.
art. 500.
Lo Comentario
1. La prestacin que acoge el ttulo ejecutivo consiste en realizar determinada
actividad o quehacer, fsico o jurdico. Para Palacio(231> el Derecho entra aqu en
contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante
las transformaciones de las cosas; si se condena a demoler el muro, se
demuele; si se condena a entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo
ocupen; sise condena a pagar una suma de dinero y esta no existe en el
patrimonio del deudor, se afectan y venden otros bienes para entregar su precio
al acreedor.
El sujeto activo de la prestacin se considera satisfecho con el cumplimiento
especfico de la misma, esto es, con la realizacin concreta de la prestacin en
(")
(231) PALACIO. Lino. Derecho Procesal Civil, Abeledo Perro!. Buenos Aires, s/ref., p. 442.
462
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 706
sus propios trminos, para lo cual es vital la colaboracin del obligado. A travs
de esta pretensin, se busca proporcionar al acreedor el mismo resultado que
le hubiere proporcionado el cumplimiento del deudor, forzando o coaccionando
su voluntad a dicho cumplimiento y no a ofrecerle un sustitutivo econmico
como paliativo del incumplimiento. La traduccin monetaria no es equivalente al
resultado que el actor espera del proceso. Solo el cumplimiento especfico de
la obligacin puede proporcionar adecuada satisfaccin al actor.
Algunos autores consideran que no existe ejecucin procesal en el ejercicio
de una servidumbre de paso, que se puede realizar simplemente atravesando
por un determinado lugar; tampoco en el acto de destruir edificaciones
realizadas -a sabiendas- en terreno ajeno. Aqu no existe ms que libertad
jurdica para el ejercicio del derecho; en cambio sostienen que requiere
ejecucin procesal la destruccin de construcciones ajenas que impiden el
goce de una servidumbre de vistas o las que vulneran una servidumbre. Si la
obligacin consiste en hacer y el deudor es remiso a satisfacer la obligacin,
entonces se realiza esa prestacin por su cuenta y riesgo.
para llenar el vaco de la Ley Procesal, en cuanto al trmite a aplicar a los ttulos
con obligaciones de hacer. Segn el texto legal, nos remite a las disposiciones
generales del proceso de ejecucin, contenidas en los artculos 688 al 692-A: "si
el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de hacer, el proceso se tramita conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales, con las modificaciones del presente Subcaptulo".
Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso
norma en comentario precisamente es un ejemplo de autointegracin
normativa, porque permite recurrir a la propia Ley Procesal, invocando las reglas
generales del proceso de ejecucin.
3. En el supuesto de que el acreedor opte por la ejecucin a travs de la actividad de un tercero, no solo debe, con carcter previo, requerir autorizacin judicial sino tambin proceder a la determinacin del costo de la obra, ya que esta
corre por cuenta del deudor y no puede imponerse a este el pago de
erogaciones desproporcionadas a la naturaleza del hecho que se comprometi a
realizar; por ello, en la demanda se debe indicar el valor aproximado que
representa el cumplimiento de la obligacin, as como la persona que la
realizar en caso de negativa del ejecutado.
463
ART.
706
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Como sea aprecia del texto iegal, se regula la posibilidad de que el cumplimiento de la obligacin sea realizada por un tercero, pero se encuentra sujeta a
que la naturaleza de la prestacin, permita el cumplimiento. Esta exigencia nos
lleva a considerar si estamos ante una prestacin fungible o no fungible. Tericamente la diferencia entre una y otra conducta est en atencin a la posibilidad de
la sustitucin. Fungible es la que es sustituible, en el sentido de que consumindose por su uso puede utilizarse otra de la misma especie. Lo importante son las
conductas y estas son fungibles, cuando es indiferente que las realice una u otra
persona, dado que el resultado es el mismo; naturalmente una conducta es infungible cuando ha de realizarse precisamente por una persona determinada, atendiendo a cualidades propias y especficas de ella que hacen que su resultado sea
distinto al que puede producir la conducta de otra persona.
.m.
JURISPRUDENCIA
Una disposicin testamentaria no es una obligacin de hacer, dado que ninguno de los
demandados ha asumido ninguna prestacin cuya ejecucin pueda exigrseles y menos
an en Ja va ejecutiva (Exp. N 22595, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane
El pago de la indemnizacin por daos y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad
Ja deuda materia de autos, resulta de aplicacin solo cuando la inejecucin recae sobre
obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratndose de obligaciones de hacer o
de no hacer, no estando comprendidas en estas, las obligaciones de dar suma de dinero,
en cuyo caso resulta aplicable el artculo 1334 del Cdigo Civil referido a la mora y el
artculo 1246 del acotado referido al pago de intereses (Exp. N 206695, Cuarta Sala
464
MANDATO
EJECUTIVO
1ARTCULO
707
El mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para
que cumpla con la prestacin dentro del plazo fijado por el
juez, atendiendo a la naturaleza de la obligacin, bajo
apercibimiento de ser realizada por el tercero que el juez
determine, si as fue demandada.
En caso de incumplimiento, se har efectivo el apercibimiento.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26636
arts. 34, 697.

art. 75.
Lo Comentario
1 . La norma acoge las obligaciones de hacer y los mecanismos para su
ejecucin en caso de incumplimiento. El objeto en estas obligaciones consiste
en una actividad del deudor que debe ajustar su conducta a los trminos de la
obligacin. Estas obligaciones se caracterizan por el compromiso de una energa
de trabajo del deudor a favor del acreedor. El artculo 1148 del CC la regula
como "la ejecucin de un hecho" que debe cumplir el obligado de la
prestacin, en el plazo y modo pactados o, en su defecto, en los exigidos por la
naturaleza de la obligacin o las circunstancias del caso.
La prestacin de hacer se diferencia con la obligacin de dar -segn Llambias(232>- por ser ms intensa la prerrogativa del acreedor de la obligacin de dar
para lograr el cumplimiento en natura del objeto debido: basta para ello que la
cosa exista, que est en el patrimonio del deudor y en su posesin; en cambio,
tratndose de obligaciones de hacer, como lo debido es un hecho de conducta,
no es posible lograr su forzada realizacin, si para ello es menester practicar
violencia en la persona del deudor. En las obligaciones de dar es casi
indiferente la persona del deudor, la que por el contrario suele tener especial
importancia en las obligaciones de hacer.
2. La prestacinque recoge el ttulo ejecutivopuede consistiren
realizardetermi- nada actividad fsica o jurdica; por ejemplo, hacer una obra,
prestar determinados servicios, rendir cuentas de una sociedad, suscribir una
escritura pblica, etc. En
(232) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Manual de Derecho Civil: Obligaciones, 10 ed., Abeledo Perro!, Buenos Aires,
1993, p. 276.
465
ART. 707
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
estos casos, la satisfaccin idnea del sujeto activo de la obligacin pasa por el
cumplimiento especfico de la misma, es decir, por la realizacin concreta de la
prestacin en sus propios trminos; sin embargo, puede darse la posibilidad de
que el obligado se resista a cumplir la prestacin pactada, situacin que conlleva
ante dicha negativa a recurrir a la ejecucin forzada para proporcionar al
acreedor el mismo resultado que le hubiere proporcionado el cumplimiento del
deudor, sin
embargo, hay que tener presente lo que seala el inciso 1 del artculo 1150 del
ce
"se puede exigir la ejecucin forzada del hecho prometido, a no ser que sea
necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor". Esto quiere decir
que el acreedor puede exigir la ejecucin forzada del hecho prometido; por
excepcin, el acreedor no tiene este derecho en los casos en que para obtener
la ejecucin sea necesario emplear violencia personal contra la persona del
deudor.
La redaccin del inciso 1 del artculo 1150 del CC, lleva a distinguir cuando el
objeto de la obligacin puede ser separado de la persona del deudor, el uso de la
fuerza pblica en dicho caso es legtimo; en cambio -seala Llambias(233L, ello
no es posible cuando la persona del deudor est comprometida en la realizacin
del hecho debido; por ejemplo, un pintor no puede ser forzado a pintar un
cuadro, pero un fabricante de maquinaria que dirige a sus obreros, s puede ser
compelido a fabricar una determinada mquina que se ha comprometido a
entregar, mediante una intervencin judicial que no hace violencia a la persona
del deudor".
Otra posibilidad con que cuenta el acreedor es exigir que la prestacin sea
ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este (vase el inciso 2
del artculo 1150 del CC). En ese sentido, se aprecia que el mandato ejecutivo
contiene la intimacin al ejecutado para que cumpla con la prestacin, bajo
apercibimiento de ser realizada por el tercero que el juez determine, si as fue
demandada.
3. El mandato ejecutivo comprende el requerimiento o intimacin al ejecutado
y el sealamiento de un plazo para la prestacin, como actos preliminares para el
inicio de la ejecucin forzada. Dentro del plazo fijado por el juez, el ejecutado
puede: a) realizar ntegramente la actividad ordenada. En ese caso, la ejecucin
finaliza all, quedando pendiente el pago de las costas y costos, pues los gastos
procesales que exige la ejecucin estn siempre a cargo del ejecutado. En este
caso se proceder a su liquidacin y aprobacin; y si el ejecutado no las paga la
ejecucin continur por el trmite de las obligaciones dinerarias; b) realizar en
parte la actividad. En este caso, la ejecucin forzada debe continuar respecto de
la parte no realizada; e) realizar defectuosamente o contraviniendo el tenor del
ttulo; esto se equipara como si no hubiere realizado lo ordenado y adems el
ejecutante puede pedir que se deshaga lo mal hecho, a costa del ejecutado;d) no
realizarla actividadordenada. Esto significaque la actividad ejecutiva en el
proceso,
(233) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., p. 277.
466
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-- ------
.------
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 707
depender de la conducta que adopte el ejecutado. Si este cumple

ntegramente la prestacin, el proceso de ejecucin habr terminado;
en cambio si cumple defectuosamente, parcial o tardamente,
contraviniendo el tenor de la obligacin, el objetivo de la ejecucin no
se habr logrado todava, justificando la existencia del proceso para
tal fin.
El artculo 1151 del CC hace referencia al incumplimiento parcial,
tardo o defectuoso, con culpa del deudor, para permitir al acreedor
exigir la ejecucin forzada del hecho prometido o exigir que la
prestacin sea ejecutada por persona distinta del deudor y por
cuenta de este. Adems de permitir al acreedor exigir al deudor la
destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de l, si le fuese
perjudicial, as como aceptar la prestacin ejecutada, exigiendo que
se reduzca la contraprestacin, si la hubiere. Vemos pues, a tenor de
la regulacin citada, que el incumplimiento
defectuoso
queda
asimilado al incumplimiento de la prestacin.
4. El desarrollo de la actividad ejecutiva depender de la naturaleza
de la obligacin o las circunstancias del caso. Esto nos lleva a
dilucidar previamente si estamos ante una prestacin fungible o no
fungible (personalsima). Si la prestacin puede ser ejecutada por
persona distinta al deudor, se puede recurrir a la realizacin de un
tercero, pero si la actividad depende nicamente del deudor, en
atencin a los conocimientos especiales, cientficos o artsticos, dicho
hacer ser personalsimo. Vase por citar, el caso de la pintura de un
cuadro por un reconocido pintor, de la composicin de una cancin o
del actor de cine que debe intervenir en el rodaje de una pelcula. El
criterio de infungibilidad oscila entre la libertad
del deudor y el inters del acreedor, fijando tanto los artculos 1150 y
1151 del CC
las medidas a tomar en caso de inejecucin, adems del derecho a
ser indemni- zado como refiere el artculo 1152 del CC. Como
Montero Arocat234> seala si la conducta impuesta por el ttulo es
infugible o personalsima y el ejecutado no la realiza en el plazo
concedido, se entender que opta por el resarcimiento de perjuicios.
La determinacin de cuando una conducta es o no fungible, no
puede quedar en la decisin del ejecutado, sino que a l mismo le
corresponde probar tal circunstancia. Aun alegndose la infunbigilidad
por el ejecutado, el ejecutante puede conformarse con que la accin la
realice otra persona, pidiendo al mismo tiempo indemnizacin por la
diferencia de calidad en el producto.
~
\~111/
JURISPRUDENCIA
Si el ttulo en cobranza rene los requisitos para su validez, y no obstante

ello, aparece consignado en el mismo texto "vlido para su renovacin"
no le quita mrito ejecutivo, dado que es usual en la prctica bancaria
insertar dicho texto legal para facilitar el pago
(234) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, T.11, Proceso Civil, Bosch, 8accelona,
1995, p. 506.
467
ART. 707
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
parcial del documento emitindose uno nuevo (Exp. N 9833759, Sala de Procesos Eje
cutivos, Ledesma Nsrvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jur
dica, p. 620).
No resulta vlidopara ejecutar Ja obligacin de hacer, consistente en la venta de un
inmueble perteneciente a una sociedad conyugal, si en el ttulo ejecutivo prueba
anticipada con que se recauda la demanda, no ha sido objeto de emplazamiento, uno de
los cnyuges.
La demanda deviene en improcedente, pues contiene un petitorio jurdicamente imposible
468
EJECUCIN DE LA OBLIGACIN,
POR UN TERCERO
1ARTCULO
708
Designada la persona que va a realizar la obra y determinado su
costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o
por una pericia ordenada por el juez, se proseguir la ejecucin
dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las
obligaciones de dar suma de dinero. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 34, 697 a 703.
.Lo Comentario
1. Como seala el artculo 707 del CPC con el mandato ejecutivo se intima al
ejecutado para que cumpla con la prestacin, bajo apercibimiento de ser
realizada por el tercero que el Juez determine, para lo cual el ejecutante debe
proponer la persona que podra realizar la obra y el costo de ella.
Aprciese que el ejecutante exige una ejecucin especfica, la prestacin
establecida en el ttulo, realizada por persona distinta del obligado. Desde el
punto de vista del ejecutado la ejecucin ser genrica y sustitutiva, pues l
deber pagar una cantidad de dinero. No debe confundirse este pago con los
daos y perjuicios. En aquel existe un primer componente no discutible: el valor
en dinero del hacer no hecho, respecto del cual puede cuestionarse su cuanta,
pero no la relacin de causalidad con el dao generado ante el incumplimiento;
esto es, que los daos y perjuicios se aaden al valor de la conducta no
realizada.
2. La persona designada para realizar la obra a costa del ejecutado, supone
necesariamente la actuacin de un tercero, quien debe tener los conocimientos y
los medios precisos para realizar la actividad.
La expresin monetaria asignada para la prestacin del tercero no es equivalente al resultado que el actor espera del proceso de ejecucin, todo lo contrario,
hay que tener en cuenta que solo el cumplimiento especfico de la obligacin
puede proporcionar adecuada satisfaccin al actor. Este criterio monetario no
asume el resarcimiento de daos y perjuicios que regula el artculo 1152 del
CC.
(')
469
ART. 708
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CML
Para exigir que la prestacin sea ejecutada por persona distinta al deudor y por
cuenta de este, como seala el inciso 2 del artculo 1150del CC, se requiere la
conjuncin de dos elementos: la voluntad del acreedor -pues la opcin es
facultativa para l- de aceptar la ejecucin por otro, previa constitucin en mora
del deudor; y la autorizacin judicial para recibir ese modo de cumplimiento.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la intervencin del tercero operar
si la prestacin es fungible, pues el acreedor sabr cundo le puede interesar
sustituir la prestacin; sin embargo, esa libertad del acreedor no ha de
traducirse en una mayor onerosidad para el deudor, quien solo est precisado a
costear una ejecucin similar -en esencia- a la omitida por l.
3. Puede darse la posibilidad que un tercero intervenga para asumir el ntegro
del pago. Frente a la intervencin de un tercero en el pago, no ya por iniciativa
del acreedor como seala el presente artculo, sino por imposicin del deudor, o
bien por la espontnea decisin del tercero, el acreedor no puede rechazar ese
pago, siempre que haya identidad entre el hecho ofrecido y el hecho debido. Si
se trata de prestaciones fungibles, las cuales se refieren a hechos
indiferenciados, que pueden realizarse por cualquiera sin alteracin de su
sustancia, por ejemplo, construccin de una pared, el deudor puede imponer al
acreedor la recepcin del pago, por intermedio de un tercero. En cambio
tratndose de prestaciones no fungibles, las cuales comprenden hechos
peculiares y cualidades del deudor, que no admiten sustitucin personal, pues
la obligacin ha sido constituida intuitu personae, el acreedor puede negarse a
recibir el pago ofrecido por el tercero, por existir diferencia entre el objeto de la
deuda y el objeto a pagar.
4. El ejecutado puede oponerse a la propuesta del ejecutante basado en dos
circunstancias importantes: la especificacin de las cualidades del tercero y de
los medios personales y materiales con que cuenta para realizar la conducta; y
el presupuesto econmico de la misma conducta. En estas circunstancias, con
los elementos de referencia ofrecidos tanto por el ejecutante y el ejecutado, el
juez decidir si el tercero propuesto es o no persona adecuada y si el
presupuesto es o no admisible recurriendo para tal fin a una pericia. Es
importante precisar que este tercero no es nombrado o designado por el juez,
sino que este se limita a admitir la propuesta del ejecutante. Hay que precisar
que no existe relacin jurdica alguna entre el juez y el tercero designado para
la ejecucin, de lo contrario, ante la insolvencia del ejecutado, la actividad del
tercero podra ser asumida por el juez, situacin que no es el caso.
Otro aspecto importante es la oportunidad de la ejecucin de la obra. Este
operar si la persona del tercero ha sido autorizada y el presupuesto de la obra
tambin. All, recin el ejecutante podr contratar con aquel la realizacin del hacer, asumiendo el ejecutante el riesgo de la insolvencia del ejecutado. Para evitar
los riesgos de esa insolvencia se debe previamente recurrir a la realizacin forzosa de los bienes antes de que el ejecutante contrate con el tercero. Por ejemplo,
si
470
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 708
e! ejecutante cuenta con la autorizacin del juez, antes de decidir si contrata o no

con el tercero la realizacinde la conducta (construccin del edificio) puede
esperar a tener todos los datos necesarios para tomar su decisin y el dato
fundamental es que el ejecutado tiene bienes y que estos en el mercado
(remate) llegarn a convertirse en dinero suficiente para pagar al tercero. Para
el ejecutante puede ser mucho ms grave que se realice la conducta por el
tercero, pero a costa de l, ante la insolvencia del ejecutado o ante la
imposibilidad de hecho que los bienes sean rematados y la condena de la
sentencia quede sin ejecutar.
5. Aprciese que la actividad jurisdiccional es sustitutiva si el ejecutado no
hubiera procedido a cumplir la prestacin contenida en el ttulo ejecutivo. Ello es
posible porque se considera jurdicamente fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas personales privadas pueden ser sustituidas, de derecho, por medio del ejercicio de la potestad pblica
atribuida al juez. Por tanto, el juez est investido de potestad para hacer, lo que
puede hacer el ejecutado, recurriendo a la intervencin de un tercero para la ejecucin del hacer, pero no puede extender ms all su actividad. Consiguientemente, si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el juez, siendo, en caso
contrario, dichos actos nulos o anulables.
Una vez iniciada la ejecucin forzada, con la intervencin de un tercero en la
realizacin de la prestacin resistida, el ejecutado tiene el derecho de poner fin a
la ejecucin en cualquier momento, realizando l mismo la conducta que el juez
est realizando por terceros.
Otro aspecto a considerar es que la actividad ejecutiva se entienda cumplida,
aunque no se haya podido dar efectividad completa al ttulo, dependiendo ello de
causas ajenas al juzgador, como sera la falta de bienes en el patrimonio del
deudor. Como seala el artculo 692-A del CPC, se concluye el procedimiento
ejecutivo y se remite copias certificadas a la Comisin de Procedimientos
Concursales del lndecopi; sin embargo, en caso no hubiere el ejecutante
invocado el apercibimiento del artculo 692-A del CPC, si a futuro, en el
patrimonio del deudor ingre- saran otros bienes, puede reiniciarse la actividad
ejecutiva hasta llegar a la completa satisfaccin.
471
OBLIGACIN
DE FORMALIZAR
lA.~r(cu.~~:"109
Cuando el ttulo contenga obligacin de formalizar un documen
to, el juez mandar que el ejecutado cumpla su obligacin
den tro del plazo de tres das.
Vencido el plazo sin que se formule contradiccin
o
resuelta esta declarndose infundada, eljuez ordenar al
ejecutado cum pla con el mandato ejecutivo, bajo
apercibimiento de hacerlo en su nombre. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 34, 233 a 237, 697, 700.

COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 501.
Lo Comentario
1. El presente artculo regula la condena a escriturar. La sentencia que condena al otorgamiento de escritura pblica contendr el apercibimiento de que si el
obligado no cumpliere con suscribirla dentro del plazo fijado, tres das, el juez la
suscribir por l. Para una mejor eficacia del derecho que se exige formalizar, se
recomienda recurrir a la anotacin de la demanda, para noticiar la pretensin en
debate erga omnes y evitar la alegacin de la buena fe por parte de un tercero
adquiriente.
Por otro lado, el apercibimiento que contiene el mandato ejecutivo de hacerlo
el juez en nombre del ejecutado, no debe haber sido explcitamente requerido
en el escrito de la demanda, pues ello constituye una alternativa implcitamente
contenida en toda pretensin que persigue el cumplimiento de una obligacin de
hacer y que el juez tiene el deber de advertir en el mandato ejecutivo. Inclusive,
la peticin puede formularse con posterioridad a la demanda y el apercibimiento
ha decretarse tambin puede operar en el periodo de ejecucin de la sentencia,
como expresin del poder de executio de la jurisdiccin.
Otra de las consideraciones a tener en cuenta es que el juez no est
facultado para suscribir la escritura pblica que contiene un contrato de mutuo
con garanta
(")
472
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 709
hipotecaria, ya que este debe ser celebrado por las partes bajo la formalidad
que seala el artculo 1098 del CC. "La hipoteca se constituye por escritura
pblica, salvo disposicin diferente de la ley". Como se aprecia, aqu la forma
es un elemento constitutivo del acto, y como tal, no puede ser suplida dicha
formalidad, por la intervencin del juez.
En igual forma, en atencin al principio de congruencia "no es admisible que,
peticionndose al demandar que el apercibimiento consista en el otorgamiento
de la escritura pblica por el juzgado, el juez ordene la escrituracin bajo
apercibimiento de resolver la obligacin de daos y perjuicios".
2. Una de las ms importantes obligaciones de hacer es la que asumen los
contratantes de una compraventa de inmuebles, quienes al contratar se obligan
a instrumentar el acto en la pertinente escritura pblica. Para estos fines no es
esencial que con anterioridad se haya hecho la tradicin al comprador, pues
nada se opone a que la escritura se otorgue y se inscriba primero y luego el
adquiriente gestione el correspondiente desalojo. El derecho de exigir el otorgamiento de escritura pblica, seala el artculo 1412 del CC, se tramita como
proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la
calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del procedimiento ejecutivo, invocando el artculo 709 del CPC. En el ttulo ejecutivo tiene que consignar
de manera cierta, expresa y exigible dicha prestacin. Si solo se hiciere referencia a un derecho cierto y expreso, pero no contuviere las condiciones de exigibilidad, dicho ttulo carecera de eficacia ejecutiva. Vase el caso de una minuta
de compraventa donde se pacta la obligacin del vendedor de suscribir la escritura pblica pero no precisa de manera expresa, cundo debe cumplir dicha
prestacin. No hay una fecha cierta de la prestacin para poder exigir, a partir de
ella, la satisfaccin forzada de esta.
Esta obligacin de escriturar es accesoria de las obligaciones principalesque
el contrato de compraventa impone a las partes. El tiempo de ejecucin debe
estar convenido en el contrato. Si as no fuera tendra que designarlo el juez. El
modo de ejecucin se refiere al lugar, o sea la oficina del notario designado, y a
las condiciones de realizacin del hecho, con arreglo a los trminos de la
obligacin.
Como seala el artculo en comentario, el juez ordenar al ejecutado cumpla
con el mandato ejecutivo, dentro del plazo de tres das, bajo apercibimiento de
hacerlo en su nombre. Esto implica que dicha obligacin es susceptible de
cumplimiento en especie, sin que para ello sea menester emplear la violencia
personal, pues el juez puede suscribir la escritura en nombre y por cuenta de la
parte resistente, siempre que dicha escritura sea jurdicamente posible, a
contrario sensu, no debe otorgarse si ha sobrevenido la expropiacin por utilidad
pblica.
Otra inquietud que denota la norma se refiere al supuesto de que el juez delegue en un tercero el otorgamiento de la escritura. Hay algunos criterios que
niegan
473
ART. 709
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
esa posibilidad porque se trata de un acto de imperio propio y exclusivo del

magistrado, sin embargo, hay otra posicin que alega el carcter no
jurisdiccional y fungible de la diligencia, cuya realizacin puede ser
encomendada al secretario del proceso.
Mora(235l opina que para dictarse el mandamiento ejecutivo ser necesario que
el bien inmueble o el derecho objeto de la escritura pblica, se haya embargado
de antemano, y que, adems, se haya presentado el certificado de Registros Pblicos para acreditar quin es su propietario actual y si efectivamente lo es el
obligado. Esto implica que a pesar de que en el ttulo el deudor se oblig a
suscribir una escritura pblica y se demuestra que el bien no es propiedad del
demandado, el juez no debe emitir el mandato ejecutivo ordenando la
suscripcin de la escritura pblica, porque el bien no es de propiedad del
deudor, y en estas circunstancias carece de efectos jurdicos el otorgamiento
de escritura pblica, a pesar de que jurdicamente proceda la venta de la cosa
ajena. El juez debe patro- cinar actos tendientes a la seguridad y a la estabilidad
jurdica, que es el fin del Derecho, y no a la creacin de conflictos e
incertidumbres; por ello, el juez no podr librar mandamiento ejecutivo
ordenndole al deudor que suscriba la escritura pblica, si previamente no se
demuestra que el bien es de propiedad del ejecutado y que ha sido materia de
una previa afectacin en el mismo proceso ejecutivo, aun en caso de que el
propio demandado se allane al otorgamiento de escritura.
JURISPRUDENCIA
La minuta objeto de formalizacin como resultado del proceso de otorgamiento de escritu
ra debe ceirse a lo resuelto en la sentencia ejecutoriada, en observancia del artculo 4
Ley Orgnica del Poder Judicial; de modo tal que la aludida minuta debe contener las
estipulaciones preestablecidas por las partes acorde a la autonoma de la voluntad, sin
que en ella pueda consignarse aspectos que no han sido materia de debate (Exp.
N 12282002,Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru
(235) MORA, Nelson. Procesos de ejecucin, T.1, Temis, Bogot, 1973, p. 174.
474
Sub-Captulo 5
EJECUCIN DE OBLIGACIONES
DE NO HACER
PROCEDENCIA
1 ARTCULO 71 O
Si el ttulo ejecutivo contiene una obligacin de no hacer, el pro
ceso se tramitar conforme a lo dispuesto en las disposiciones
generales. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 34, 697
a 703.
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
art. 502.
Lo Comentario
1. El texto legal remite a las reglas de las disposiciones generales del
proceso de ejecucin la
tramitacin de las obligaciones de no hacer,
recurriendo as a la integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley
Procesal.
Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso
norma en comentario precisamente es un ejemplo de autointegracin normativa,
porque permite recurrir a la misma ley para suplir el vaco en la regulacin de la
tramitacin de las obligaciones de no hacer.
2. Las obligaciones de no hacer se caracterizan por su contenido negativo.
Consiste en la abstencin de algo que, normalmente, el deudor habra podido
(')
Artculo modificado por el D. Leg. N2 1069 del 28/06/2008.
475
ART.
710
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
efectuar si no se lo impidiera la constitucin de la obligacin, por ejemplo, la prohibicin de subarrendar el bien.

Tcnicamente las condenas a no hacer son calificadas como prestaciones no
fungibles, pues no cabe que otra persona ejecute la prestacin de no hacer en
sustitucin del ejecutado, sino l mismo. Se dice que estas obligaciones no se
diferencian sustancialmente de las obligaciones de hacer, pues su objeto es
siempre un hecho de conducta del deudor, solo que tiene signo negativo. Estn
exen- tas del requisito de la intimidacin del acreedor porque el deudor incurre en
mora, automticamente, por la sola realizacin del hecho dl cual deba
abstenerse. En ese sentido, se aprecia la redaccin del artculo 711 del CPC
que contiene una intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das
deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo
apercibimiento de deshacer- lo forzadamente a su costo.
La prestacin a no hacer puede consistir en una omisin de realizar una conducta, que puede atender a una indefinida duracin en el tiempo, como sera el
caso de la prohibicin de elevar un piso en un edificio quitando las vistas a otro;
tambin puede referirse a uno o unos actos determinados, - como el caso de la
prohibicin a un escritor a no publicar durante determinado plazo un libro con
otra editorial.
Como se aprecia las obligaciones de hacer son negadas por la obligacin de
no hacer. Si la obligacin consiste en hacer y el deudor es remiso a satisfacer la
obligacin, ella se realiza por su cuenta y riesgo. Vase el caso de la prestacin
para levantar el muro medianero; sin embargo, una variante de esta forma
consiste en la omisin de edificar el muro medianero, pero que en ejecucin
forzada se orienta a deshacer lo hecho en violacin a lo pactado o establecido
legalmente.
.m..
JURISPRUDENCIA
El pago de la indemnizacin por daos y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad
la deuda materia de autos, resulta de aplicacin solo cuando la inejecucin recae sobre
obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratndose de obligaciones de hacer o
de no hacer, no estando comprendidas en estas, las obligaciones de dar suma de dinero,
en cuyo caso resulta aplicable el artculo 1334 del Cdigo Civil referido a la mora y el
artculo 124ffdel acotado referido al pago de intereses (Exp. N" 206695, Cuarta Sala
Civil, Ledesma f!arvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 137138).
476
IVlA.NDATO
EJECUTIVO
l\RT~ULO 711 ,
El mandato ejecutivo contiene la intimacin al ejecutado para

que en el plazo de diez das deshaga lo hecho y, de ser el caso,
se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de des
hacerlo forzadamente a su costo.
Vencido el plazo, el juez har efectivo el apercibimiento.
CONCORDANCIAS:
art 34.
C.P.C.
LEY 26636
LEGISLACIN
srt. 75.
COMPARADA:
ett. 332
Jl!o Comentario
1. Aprciese que la actuacin jurisdiccional, en estas circunstancias, no
estar referida a declaracin judicial alguna (se parte de la existencia de un
derecho cierto, expreso y exigible) sino al logro de una conducta fsica, que
produzca un cambio en el mundo exterior para acomodar la realidad al ttulo
ejecutivo. Si hay resistencia del deudor para ese cambio, ser realizada
coercitivamente por el juez, segn la naturaleza de la prestacin que debi ser
realizada por el deudor. Si el objeto de la obligacin es un hacer, el juez debe
emplear los medios necesarios a efectos de que el deudor haga; si el objeto es
entregar una cosa especfica, el juez proceder a poner al ejecutante en
posesin de la misma y si el objeto era una cantidad de dinero el juez proceder
al embargo y realizacinforzosa de bienes del ejecutado para obtener esa
cantidad de dinero y entregarla al ejecutante.
En el caso de las prestaciones de no hacer, se debe partir por reconocer que
la verdadera ejecucin no entra en juego, sino cuando el ejecutado ha
quebrantado lo dispuesto en el ttulo. El mandato ejecutivo contiene la
intimacin al ejecutado para que en el plazo de diez das deshaga lo hecho u
omita la conducta prohibida en aquella. Este requerimiento ya es acto de
ejecucin, pero lo cierto es que los verdaderos actos ejecutivos comienzan
cuando ya se ha producido la violacin del mandato que contiene el ttulo.
Montero Aroca(236l al referirse a este tipo de prestaciones, seala que cuando
la obligacin consiste en omitir una conducta de duracin indefinida en el
tiempo,
(236) MONTERO AROCA. Juan. Derecho Jurisdiccional.T.!I. Proceso Civil. Besen, Baccelona, 1995, p. 506
477
ART.
711
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
la violacin del mandato del ttulo puede consistir en realizar un acto nico que
suponga por s mismo el incumplimiento total. Si la condena prohiba al dueo de
un edificio elevar un piso ms, quitando las vistas a otro edificio situado detrs;
la violacin puede consistir en construir ese piso. En este caso, la ejecucin
consiste en deshacer lo hecho, a costa del ejecutado y ese hacer es siempre
fungible, por lo que debe estarse a lo que antes hemos dicho para este tipo de
obligaciones.
2. La violacin del mandato puede no ser total, sino parcial. Cuando la obligacin consiste en no fabricar un determinado artculo, puede que el condenado
realice uno o varios actos de fabricacin. La ejecucin aqu difcilmente podr
consistir en deshacer lo hecho, porque los artculos estarn en el mercado y
posiblemente vendidos, lo que supone que la ejecucin habr de limitarse al
valor de lo vendido y al resarcimiento de perjuicios, pero adems requiriendo al
ejecutado para que se abstenga de hacer en el futuro, bajo apercibimiento de ser
procesado por delito de desobediencia a la autoridad judicial.
Se sostiene que cuando la obligacin tiene un plazo determinado y se refiere,
a uno o unos pocos actos posibles, la violacin puede consistir en realizar ese
acto. Si una compaa discogrfica tiene la exclusiva de un cantante durante un
plazo y por sentencia se condena a este a respetar la exclusividad, no gravando
con otra compaa, la violacin puede consistir en realizar la grabacin
prohibida. En estos casos, la ejecucin solo puede consistir en el resarcimiento
econmico. El requerimiento para que no vuelva a gravar puede ser oportuno,
pero normalmente el plazo de exclusividad, al vencer no permitir repetir la
violacin.
Vase que estamos ante la abstencin forzada, que faculta al acreedor a
exigir la destruccin de lo hecho por el deudor en infraccin a la abstencin
debida o que "se le autorice para destruirlo a costa del deudor".
Este principio de abstencin forzada no es absoluto, sino que cede en dos
supuestos: a) cuando para destruir o remover lo obrado, en contravencin por el
deudor, es menester emplear violencia contra la persona de este, por ejemplo el
pianista contratado a exclusividad por un empresario y que viola el pacto, a
quien no se le puede hacer bajar del escenario manu militari; b} cuando la
destruccin implica el sacrificio de un valor muy superior al inters positivo del
acreedor, ligado al cumplimiento de la obligacin. La pretensin de destruir
implica el sacrificio de un valor muy superior al inters positivo ligado al
cumplimiento de la obligacin, entonces la pretensin de destruir configura un
abuso de derecho (artculo 1071 del CC).
1478
1
EJECUClN
DE LA OBUGACIN
POR UN TERCERO
1ARTCULO 712
Designada la persona que va a deshacer lo hecho y determina

do su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutan
te o por una pericia ordenada por el juez, se proseguir la
ejecu cin dentro del mismo proceso, conforme a lo
establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 34, 410 a 419.

COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 494, 495.
LIJ Comentario
1 . La norma se ubica en una de las alternativas del apercibimiento que acoge
el artculo 711 del CPC para las obligaciones de no hacer. Esas alternativas son
dos: a) la intimacin al ejecutado para que este, en el plazo de diez das,
deshaga lo hecho; b) se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de
deshacer- lo forzadamente a su costo.
El texto legal se ubica precisamente en la segunda alternativa, generando
con ello que se tenga que recurrir a un tercero para deshacer lo realizado, de
manera forzada y bajo costo del resistente.
Esta ejecucin requiere de algunos presupuestos previos, como: 1) la designacin de la persona que va a deshacer lo hecho; 2) la determinacin del costo
de esa labor; y 3) la prueba de dicho costo. En este ltimo caso, la parte
ejecutante puede recurrir a la prueba documental, que contenga el presupuesto
del costo de dicha ejecucin; otra posibilidad es que se evidencie dicho costo a
travs de una pericia ordenada por el juez, siempre y cuando la prueba
documental (presupues- to) no fuera del todo convincente en cuanto al costo que
implicara la ejecucin de la obligacin de no hacer.
2. La ejecucin de la obligacin por un tercero se realizar dentro del mismo
proceso y bajo las reglas establecidas para la obligacin

de dar suma de dinero.
Como se aprecia, el texto legal remite a las reglas de las obligaciones de dar
suma de dinero, cuando la obligacin tenga que ser realizada por un tercero,
recurriendo as a la integracin normativa, para llenar el vaco de la Ley
Procesal.
(')
Articulo modificado por el D. Leg. N2 1069 del 28/06/2008.
479
Captulo 111
EJECUCIN DE RESOLUCIONES
JUDICIALES <*>
TTULOS DE EJECUCIN
Son ttulos de ejecucin:

1. Las resoluciones judiciales firmes;
2. Los laudos arbitrales firmes;
3. Las Actas de Conciliacin Fiscal de acuerdo a ley; y
4. Los que la ley seale. (**)
COMPETENCIA
.~,~f~l@zlA]
Los ttulos de ejecucin judicial se ejecutan ante el juez de la
demanda. Los dems se rigen por las reglas generales de
la competencia. (**)
.l!DNota
Estos artculos fueron derogados por el D.Leg. N 1069, publicado el da 28
(')
( .. )
480
Titulo del capitulo modificado por el D. Leg. N 1069 del 28/06/2008.

Articulo derogado por el D. Leg. N 1069 del 28/06/2008.
MANDATO DE EJECUCIN
1ARTCULO
715
Si el mandato de ejecucin contuviera exigencia no patrimo
nial, el juez debe adecuar el apercibimiento a los fines especfi
cos del cumplimiento de lo resuelto.
Cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales, s
hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida con
cedida, este se agregar al principal y se ordenar la retolacin
a fin de ejecutarse.
Caso contraro, a peticin de parte, se ordenar las medidas de
ejecucin adecuadas a la pretensin amparada. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C.P. Const.
LEY26636
OS 00999MTC
arts. 34, 74.

arts. 59, 73, 115.
art. 77.
art. 16.
~Comentario
1. La naturaleza jurisdiccional de la ejecucin requiere examinar la regularidad
formal del ttulo, despachar ejecucin y ordenar los actos ejecutivos concretos.
Las formas de ejecucin dependen del ttulo con que se promueva aquella. Cada
especie de ttulo tiene una forma propia de procedimiento, bajo un marco general
regulado por las disposiciones generales del proceso nico. As, vanse las disposiciones especiales que rigen los ttulos ejecutivos, la ejecucin de las resoluciones judiciales y la ejecucin de garantas, de la que se advierte que todos
aquellos ttulos comienzan su ejecucin por el requerimiento al ejecutado a cumplir con la obligacin contenida en el ttulo.
En el caso de la ejecucin de resoluciones judiciales, esta se inicia con el
requerimiento al condenado a cumplir con la prestacin ordenada en la resolucin
judicial firme. Este pedido se formula ante el propio juez del proceso (ver el artculo 690-8 del CPC), quien califica el ttulo y deniega el petitorio si considera que
este no es idneo. Esto ocurre aun sin oposicin del ejecutado (ver el artculo 690F del CPC).
(')
481
ART.
715
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
La ejecucin de resoluciones judiciales opera a pedido de parte, por tanto, le

corresponde al acreedor solicitar se requiera por cdula al ejecutado para el
cumplimiento de lo obligado (tal como lo seala el artculo 690-C del CPC), a
fin de que el ejecutante evite continuar con el ulterior trmite de la ejecucin
forzada.
Ntese que se trata de una exigencia, de un requerimiento, de una intimacin
que se hace -en atencin al ttulo de ejecucin- para que cumpla con su obligacin; por citar, el requerimiento para que cumpla con pagar la acreencia o
desocu- par el inmueble o demoler la edificacin, entre otras situaciones de
condena.
Si vencido el plazo fijado en el mandato que contiene la intimacin del obligado, no satisface este la exigencia, el ejecutante debe solicitar el inicio de la
ejecucin forzada. Aprciese del mandato de ejecucin, la advertencia o
amenaza de invadir la esfera individual del condenado para su transformacin
material, a fin de satisfacer los intereses de quien ha sido declarado triunfador en
la sentencia. No se trata de obtener la satisfaccin de lo declarado por el juez
con el concurso del adversario, sino justamente en contra de su voluntad. Ya no
se est en presencia de un obligado, como en la relacin de derecho sustancial,
sino en presencia de un condenado, de un ejecutado, sometido por la fuerza
coercible de la sentencia.
3. La ejecucin forzada, a diferencia de la voluntaria, conlleva a que no sea el
deudor quien satisfaga libre y voluntariamente su obligacin, todo lo contrario,
hay una resistencia por parte de este a cumplir el mandato judicial. Esta
resistencia es doblegada por la vis compulsiva del Estado, quien a travs de
sus funcionarios judiciales se sobrepone sobre la voluntad del resistente para
satisfacer el derecho declarado; por citar, la resistencia del condenado a suscribir
la escritura pblica de una compraventa, es satisfecha de manera forzada, por el
propio juez, quien procede a suscribir dicha escritura pblica, ante la resistencia
del condenado.
Como seala el artculo 690 del CPC, estn legitimados para promover ejecucin quien en el ttulo ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra
aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado; pero adems en el proceso
de ejecucin, al margen de mostrar un ttulo que contenga una condena,
presupone una negativa, expresa o tcita, del condenado a cumplir con aquello
a que est obligado, lo que justifica que el titular concurra a los rganos de la
jurisdiccin para lograr la satisfaccin del derecho declarado, para lo cual, se
procede coercitivamente acudiendo a la coaccin (ver el artculo 725 del CPC).
Como seala Palacio<237l, "el Derecho entra aqu en contacto con la vida, de tal
manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las
cosas; si la sentencia condena a demoler el muro, se demuele; si condena a
entregar el inmueble se aleja de l a quienes lo ocupen; si condena a pagar una
suma de dinero y esta
(237) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VII, Abeledo Perro!. Buenos Aires, s/ref., p. 442
482
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 715
no existe en el patrimonio del deudor, se embargan y se venden otros bienes para

entregar su precio al acreedor. Hasta el momento, el proceso se haba desarrollado como una disputa verbal, simple lucha de palabras; a partir de este instante
cesan las palabras y comienzan los hechos".
Es necesario precisar que en esta ejecucin, el juez est investido de potestad
para hacer lo que puede hacer el ejecutado, pero no puede extender ms all su
actividad. Consiguientemente si el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio, no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el
juez, siendo en caso contrario, dichos actos nulos o anulables.
4. Especial comentario merece el caso de la sentencia que condena a una
misma parte al pago de una cantidad lquida y otra ilquida. Aqu podra procederse a la ejecucin de la primera sin esperar a que se liquide la segunda. La ejecucin de los ttulos es a pedido de parte y ser el vencedor quien tendr la facultad
de pedir la ejecucin inmediata de la condena de importe lquido, sin necesidad de
aguardar la terminacin de los trmites encaminados a la liquidacin de las restantes condenas ilquidas.
De la misma manera puede procederse frente a la hiptesis de que la sentencia imponga el cumplimiento de varias obligaciones de distinta naturaleza (de dar,
de hacer o no hacer): el acreedor se haya facultado para elegir con cul de ellas
inicia la ejecucin para luego solicitar con posterioridad la ejecucin de las restantes. Por ltimo, es deber del juez, al intimar al obligado, adecuar el apercibimiento
a los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto, si se refiere a una exigencia no patrimonial, como sera en los casos de familia, cuando se condena a un
rgimen de visitas a favor de uno de los padres; o la entrega de un menor en caso
de tenencia, por citar. Como lo dice textualmente la norma "si el mandato de ejecucin contuviera exigencia no patrimonial, el juez debe adecuar el apercibimiento a los fines especficos del cumplimiento de lo resuelto".
5. Existen algunas opiniones en la doctrina que plantean la incorporacin de
las astreintes a la ejecucin de las sentencias. Llambias(238l la define como "la
imposicin judicial de una condena pecuniaria que afecta al deudor mientras no
cumpla lo debido".
Se justifica porque la sentencia judicial que manda a una de las partes, generalmente demandado, el cumplimiento de una determinada prestacin, de cualquier naturaleza est expuesta a encontrar dificultades en su ejecucin prctica.
La sentencia no solo ha de ser vlida por cumplir requisitos de forma y de fondo,
sino que ha de ser eficaz para lograr en definitiva lo que ella dispone, en el tiempo
ms breve que sea posible.
(238) LLAMBIA.S,Jorge Joaqun. Derecho de las obligaciones, 1 o ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 43.
483
ART. 715
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Esta figura se diferencia de la indemnizacin por lo siguiente: La astrente no

se relaciona con el perjuicio sufrido por el acreedor, la indemnizacin en cambio
se orienta a la reparacin de ese perjuicio; la astrente atiende a la fortuna del
sancionado y a la resistencia que este oponga, en cambio, la fortuna del obligado
es irrelevante para fijar los daos y perjuicios; la determinacin de la astrentequeda
sometida al arbitrio del juez, este arbitrio del juez no se ejerce con relacin a la
indemnizacin que debe apreciarse objetivamente; por ltimo, una vez fijada la indemnizacin se incorpora definitivamente al patrimonio del acreedor, la astrente
puede ser reajustada o aun dejada sin efecto, segn las circunstancias del caso.
6. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es si hubo acumulacin en el
procedimiento de cognicin. AqL:J puede concurrir la acumulacin de procesos y el
proceso nico con pluralidad de partes. En el primer supuesto, debemos asumir
que la sentencia lograda en l, es formalmente nica, pero contendr tantos pronunciamientos como pretensiones-procesos se acumularon.
Partiendo de ello, nos ubicamos en el supuesto de la acumulacin objetiva, cuando
un demandante ha obtenido varias condenas frente a un demandado. En este supuesto, Montero Aroca(239) seala "se puede optar por un nico procedimiento de
ejecucin o por varios, y ello depender de varias circunstancias; as, si las varias
condenas son a cantidad lquida lo lgico es decidirse por un nico procedimiento y
lo mismo puede decirse si una condena es lquida y otra ilquida. Ahora bien, si una
condena es pecuniaria y las otras de tipo distinto (como hacer y no hacer) puede ser
conveniente acudir a procedimientos distintos para que el segundo no obstaculice la
marcha del primero. Los dos procedimientos se derivan de un mismo ttulo formal,
pero ello no puede implicar que la acumulacin en la declaracin obligue a acumular
en la ejecucin, la misma que se iniciara con la certificacin de la sentencia".
El otro supuesto que concurre es la acurnulacin subjetiva. Aqu Montero Aroca(24' distingue las siguientes posibilidades:
"a) la concurrencia de varios demandantes y un solo demandado con varias
condenas: cada uno de los legitimados activamente pueden iniciar la ejecucin
por su cuenta, pero nada obsta a que lo hagan acumuladamente; el optar por una
u otra solucin depender de la naturaleza de las obligaciones; en el caso que las
condenas sean pecuniarias y los bienes del ejecutado no basten para satisfacer
todas las obligaciones puede pedirse la declaracin de quiebra o concurso de
acreedores, o bien conformarse con cobrar con relacin a la obligacin; y b) un
demandante y varios demandados: el ejecutante puede optar entre uno o varios procedimientos de ejecucin, lo que har atendiendo a la naturaleza de las obligaciones,
aunque parece ms lgico acudir a varios".
(239) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional, Bosch, Barcelona, 1995, p. 463.
(240) MONTERO AROCA, Juan. Op. cit., p. 464.
484
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 715
En el caso del litisconsorcio necesario, sea activo o pasivo, Montero Aroca(241l

seala: "si haba un demandante y varios demandados sigue siendo necesario el
litisconsorcio en la ejecucin (vase el caso de la entrega de una casa), pero si
la condena es el pago de una cantidad de dinero puede bastar iniciar la
ejecucin contra uno de los deudores, sin perjuicio de las relaciones internas
entre estos. Si hubo varios demandantes y un demandado sigue siendo
necesario el liticonsorcio en la ejecucin, aunque debe tenerse en cuenta que
un comunero puede estar solo a lo que favorece a la comunidad".
7. El texto legal hace referencia a que "cumplido el plazo previsto en las
disposiciones generales", se proceda con las medidas de ejecucin; sin
embargo, dicha redaccin contiene un error: las disposiciones generales no
regulan plazo alguno para la ejecucin. Si nos remitimos a la lectura del artculo
690-C del CPC comprobaremos ello. El plazo previsto no est en las
disposiciones generales ni tampoco en la especial, como s lo fijaba la anterior
redaccin del artculo 715 del CPC, en tres das; situacin que llevar a que sea
el juez quien asigne el plazo para su ejecucin, en atencin a la naturaleza de la
prestacin a satisfacer.
La nueva redaccin de este artculo corrige la errada calificacin de medida
cautelar a lo que constituye en esencia medida de ejecucin, para lo cual, se
ubica en dos escenarios diferentes, en atencin a la preexistencia o no de la
medida cautelar.
Seala que si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida
concedida, este se agregar al principal y se ordenar la refoliacin, a fin de
ejecutarse. Consideramos que dicha redaccin tambin es deficiente, pues, lo
que debe me- recer que ingrese al principal, no es el cuaderno con la medida
concedida, sino con la medida ejecutada; pues, a partir de ese hecho, como es
la ejecucin de la cautela, podra afirmarse que existen bienes afectados sobre
los que va a operar la ejecucin forzada, en caso de pretensiones dinerarias;
pero si hay un mandato cautelar y jams se ejecut, no se justificara se
incorpore al expediente principal y se altere la foliacin de este. Se requiere de
la ejecucin de la cautela no de la concesin de esta para que se pueda atribuir
a ese acto, con medida cautelar concedida, la connotacin de una medida de
ejecucin.
El otro supuesto es que se hubiera obtenido tutelar cautelar.Aqu, a peticin
de parte, se ordenar las medidas de ejecucin adecuadas a la pretensin
amparada. Veamos. cuando la obligacin condena a dar una suma de dinero,
y esta se halla en el patrimonio del deudor, la ejecucin consiste en tomar
posesin de esa suma de dinero y entregarla al acreedor. Cuando la sentencia
condena a dar bien mueble determinado, que no sea dinero, el procedimiento de
ejecucin se orienta
(241) lbidem.
4851
ART.
715
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
a retirar el bien de la esfera de disposicin del deudor, mediante actos materiales

de desapoderamiento para colocarlas bajo la esfera jurdica del acreedor. Si hay
resistencia del obligado, se acude al apoyo de la fuerza pblica, tal como refiere
el inciso 2 del artculo 705 del CPC. Tambin el juez debe tener en cuenta los
frutos, productos y accesorios del bien a entregar. El artculo 1134 del CC hace
referencia a la entrega de los accesorios, salvo que lo contrario resulte del
propio ttulo de
la obligacin o de las circunstancias del caso. Ello se justifica en atencin a la
presuncin del artculo 913 del
que dice: "la posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios". Supuesto que no puede ser extensivo a los
frutos y accesorios, los que tienen una regulacin diversa, por ser provechos que
no alteran ni disminuyen la sustancia del bien. En caso la obligacin se oriente a
la entrega de un bien mueble determinado, se proceder inmediatamente a
poner al ejecutante en posesin del mismo, practicando asimismo todas las
diligencias conducentes que solicite el interesado para tal fin. La actividad
ejecutiva bsica consiste en la aprehensin de la cosa para la entrega.
ce
Como se aprecia, no se busca en este supuesto una tutela cautelar, sino una
medida de ejecucin, orientada a la satisfaccin forzada del derecho definido en
el ttulo. Aqu ya no hay cuaderno que formar, como sucede en la cautela, sino
que la medida de ejecucin se dictar en el mismo expediente principal,
teniendo en cuenta, en caso de pretensiones dinerarias, lo regulado en el subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada.
Esa referencia a este tipo de medidas, resulta adecuada por la naturaleza de
la pretensin dineraria a ejecutar, situacin que no resulta extensiva a la
medida temporal sobre el fondo, la innovativa y la de no innovar. Tambin vase
que no son aplicables las disposiciones generales de la cautela, pues la
afectacin de los bienes del deudor no se realiza bajo una funcin meramente
asegurativa sino para la ejecucin forzada. Este detalle es importante en
pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, pues sin bienes sobre los que
recaiga la ejecucin no ser posible ingresar a la ejecucin forzada, sino
remitirnos a los efectos del artculo 692-A del CPC .
.m
JURISPRUDENCIA
En los procesos que se encuentren en ejecucin de sentencia no procede la declaracin
de abandono, lo cual es lgico, en la medida en que contiene la sentencia la declaracin
de los derechos sustanciales, ponindose fin al conflicto de intereses a la incertidumbre
jurdica suscitada entre las partes del litigio, por consiguiente, desaparece en la ejecu
cin de la sentencia el impulso procesal que al vigor del principio dispositivo las partes
estn normalmente obligadas (Cas. N 96297Lambayeque, El Peruano, 17111198, p.
2044).
Al haberse dispuesto en la sentencia el cumplimiento en dlares del pago de una suma de
dinero que en la demanda y en el mandato ejecutivo se encontraba referida en soles, el
juzgador ha ido ms all del petitorio, violando el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil (Cas. N 46599Lima, El Peruano, 31108199, p. 3378).
486
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
715
Si el propio ejecutante ha expresado que la ejecutada ha cumplido con cancelarle la deu

da, no procede ejecutar una obligacin ya pagada, pues se ha producido la extincin de la
obligacin (Exp. N 19199, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mariane
Si no existe ningn elemento de juicio que permita establecer el monto de los derechos
de guardiana y varadero a cobrarse, dichos montas deben regularse por el juez en
ejecucin de sentencia con intervencin de peritos teniendo en cuenta Jos usos del lugar
o de vara deros vecinos, el valor y la ubicacin de los bienes (Exp. N 84695Arequipa,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 659661).
El juez debe impulsar el proceso por s mismo, siendo responsable de cualquier demora
ocasionada por su negligencia.
Notificado al ejecutado el mandato de ejecucin, el juez debe impulsar de oficio el
proceso, ordenando el remate de la prenda minera o la suspensin del proceso (Exp. N
16297, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Ga ceta Jurdica, p. 271).
El juez no puede ir ms all del petitorio. No se puede ordenar en ejecucin de sentencia
se comprenda dentro de la independizacin y reglamento interno, las cocheras, que no
obstante corresponder al inmueble de litis, provienen de otro ttulo distinto al que ha sido
materia de este proceso (Exp. N 21397, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria
nelfa, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 276).
Aunque Ja sentencia ejecutoriada no conden el pago de intereses legales sobre el monto
indemnizatorio, as como tampoco fueron estos demandados, procede ordenar dicho
pago
invocando el artculo 1985 y 1324 del ce.
No procede la capitalizacin de intereses u otros reajustes si no hay acuerdo de partes,
conforme al artculo 1250 del CC (Exp. N 70994, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Si la cooperativa demandada no ha acreditado haber concluido el proceso de liquidacin
en el plazo establecido, ni que se le haya concedido una prrroga del plazo de liquidacin
voluntaria, debe ampararse la conversin de la liquidacin voluntaria a judicial y el conse
cuente nombramiento de nuevos miembros de la comisin liquidadora (Exp. N 1840898,
Cuando el incumplimiento de una ejecutoria se trata, forzoso es acudir, nica y exclusiva
mente a Jos trminos de la misma para la resolucin de todas las cuestiones que surjan
entre las partes litigantes respecto al modo y forma que deba llevarse a efecto la
ejecucin de Jo en ella resuelto (Exp. N 18296Llma, Editora Normas Legales S.A.,
Tomo CCXL V/11, Enero 1997, TrujilloPer, pp. A.22).
En el caso que el juez ampare la demanda sobre indemnizacin por responsabilidad extra
contractua/ debe fijar la suma indemnizatoria que juzgue conveniente y no diferir su sea
lamiento a Ja ejecucin de Ja sentencia (Exp. N 86295Lima, Ledesma Na1vez, M!3ria
nella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 481483).
La transaccin tiene valor de cosa juzgada. Debe cumplirse en la forma prevenida para la
ejecucin de resoluciones, siendo necesario que se dicte el mandato para que el obligado
cumpla con los trminos de la transaccin bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin
forzada (Exp. N 105095, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecuto
487
EJECUCIN
DE SUMA
LQUIDA
I' ARTCU.LO 716 '

Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad lquida o
hubiese liquidacin aprobada, se concedern a solicitud de par
te, medidas de ejecucin con arreglo al Subcaptulo sobre me
didas cautelares para futura ejecucin forzada. Si ya hubiese
bien cautelado, judicial o extrajudicialemente, se proceder con
arreglo al Captulo V de este Ttulo. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 34, 642 a 673, 725 a 748.
Lo Comentario
1. Uno de los requisitos para la ejecucin de una obligacin de dar suma de
dinero, es que exista un ttulo que condene al pago de cantidad lquida. Si el
ttulo contiene una cantidad lquida se proceder inmediatamente 'J sin
necesidad de previo requerimiento personal al condenado, al embargo de sus
bienes
Si el ttulo contuviera condena de pago a una cantidad lquida y a otra
ilquida, proceder el embargo por la primera, sin necesidad de esperar a que se
liquide la segunda.
Puede darse el caso de que la sentencia no contenga una expresa condena
pero se puede inferir el monto de la liquidacin, aun cuando aquel no estuviese
expresado numricamente. En este caso, nos ubicamos ante una obligacin
liquidable mediante operacin aritmtica, conforme lo seala la ltima parte del
artculo 689 del CPC. Vase el Ca$O de la sentencia que condena a una
cantidad lquida y a los intereses que las partes haban pactado en la relacin
jurdico-material o los que por ley se fije; estos intereses se consideran como
cantidad lquida tambin, por cuanto en la sentencia se han de fijar el tanto por
ciento y el tiempo en el que deben abonarse; ello es posible porque se trata de
una simple operacin matemtica.
Si esta condena est expresada en moneda extranjera, debe procederse a su
conversin en moneda nacional segn la cotizacin oficia! B! da de practicarse
la liquidacin. En estos casos debe tenerse en cuenta de que se trate de
moneda convertible admitida a cotizacin oficial y que la operacin en esa
moneda est permitida legalmente o autorizada administrativamente.
(")
488
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
716
2. El texto de este artculo est dedicado exclusivamente a la ejecucin de

condenas dinerarias y contempla dos escenarios: la existencia o no de bien cautelado, sea judicial o extrajudicialmente.
2.1 Si no existen bienes afectados bajo la cautela y hubiese condena al pago
de cantidad lquida o hubiese liquidacin aprobada, se procede con arreglo al
subcaptulo sobre medidas cautelares para futura ejecucin forzada. A
diferencia del texto modificado, se precisa en esta versin que las medidas de
ejecucin operan "a pedido de parte"; y adems son calificadas como medidas de
ejecucin, pues no estamos ante medidas cautelares, por ms que nos
remitamos para la afectacin de los bienes, en la etapa de ejecucin, a la
clasificaciny nomenclatura que establece el Cdigo sobre medidas cautelares
para futura ejecucin forzada.
Vase que nos encontramos, ya no con la medida cautelar propiamente
dicha, sino con la medida ejecutoria o llamada por el Cdigo medida de
ejecucin.Ambas se diferencian en los siguientes extremos: la medida cautelar
se adopta -por lo general- en la fase inicial del proceso de cognicin, mientras
que la medida ejecutoria es el primer acto del proceso de ejecucin. La primera
de ellas se basa para su adopcin en la existencia del fumus boni iuris, mientras
que la segunda se apoya en la existencia de un ttulo de ejecucin, jurisdiccional
o extrajurisdiccional.
La medida cautelar tiene un carcter instrumental y fungible, subordinado a la
pendencia del proceso principal y de la cuestin en l discutida, mientras que la
medida ejecutoria es un acto autnomo del proceso de ejecucin. La medida
cautelar se funda en la apreciacin del pericu/um in mora y es facultativa para
el juez, segn las circunstanciasdel caso; en cambio con la ejecutoria,se funda
en la necesidad de incoar la ejecucin forzosa de un ttulo de ejecuciny por lo
mismo es acto obligado de seleccin y eleccin de bienes para afectarlos a la
ejecucin.
2.2 El siguiente supuesto que acoge la norma es la existencia de la cautela
judicial o extrajudicial para el inicio de la ejecucin forzada. No es suficiente que
exista un mandato cautelar sino que este se haya ejecutado y adems que haya
sido una ejecucin satisfactoria, al haber logrado asegurar bienes. Esto es, la
ejecucin cautelar para los fines de la ejecucin forzada, debe contemplar los
siguientes actos: la existencia de un mandato cautelar, la ejecucin de este y el
logro satisfactorio de la ejecucin cautelar; caso contrario, si no se hubiere logrado ello, se tendr que recurrir a lo contemplado en el artculo 692-A del CPC.
En atencin a lo regulado en este artculo, podemos sealar que estamos
ante e! !'amado "embargo ejecutorio" que no solo se decreta directamente en el
proceso de ejecucin sino que tambin puede surgir por conversin de
alguna de las medidas cautelares a la ejecucin forzada. Si la medida
ejecutada no fuere suficiente, puede el acreedor pedir la correspondiente
ampliacin.
3. Como se aprecia, la norma hace referencia a la medida de ejecucin, que
difiere de la medida cautelar. Esta ltima, apreciada como un medio precautorio
489
ART.
716
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
para asegurar las resultas de una ejecucin que an no ha sobrevenido, ni tampoco se sabe con certeza si acaecer. En la medida cautelar opera un rol de aseguramiento, de prevencin; a diferencia de la medida de ejecucin que puede funcionar como un medio instrumental de una ejecucin actual, pendiente y no probable; adems, parte de un supuesto: la existencia de un ttulo ejecutivo con que
apareja ejecucin.
ambos casos. En la medida cautelar requiere se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; adems, la resolucin cautelar exigir una adecuada contracautela por los daos que la medida pudiera causar si
fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (ver el artculo 611 del
CPC). En la medida ejecutiva, se ordena y se hace efectivo durante el proceso
ejecutivo y como formando parte de este, no requiere de recaudos como la medida cautelar o asegurativa, por cuanto tiene su apoyo en el propio ttulo ejecutivo
que apareja presuncin de legitimidad para autorizar el anticipo de la garanta
jurisdiccional. Aqu el ejecutante puede solicitar al juez el aseguramiento de la
ejecucin, aplicando para tal efecto las medidas cautelares especficas, como
seala la norma en comentario, de modo que si un ttulo condena a hacer, no
hacer o entregar alguna cantidad ilquida y no pueda tener inmediata ejecucin,
por cualquier causa que ello fuere, a peticin del ejecutante, el juez podr decretar
el embargo de bienes del ejecutado -como medida ejecutiva- en cantidad suficiente para asegurar el principal y las costas de la ejecucin.
Tanto la medida cautelar como la medida de ejecucin son provisorias y variables,
pues cesan si se rechaza la ejecucin y pueden modificarse en su naturaleza y extensin durante el desarrollo del proceso. En los dos casos, el objeto comn es: asegurar
la futura ejecucin forzada o hacer posible la ejecucin. Constituye un anticipo de la
garanta jurisdiccional, que se dicta, en el caso de la medida cautelar, sobre la base
de la presuncin de existir una apariencia de derecho; en la medida de ejecucin o
medida ejecutoria se dicta cuando ya el derecho ha sido declarado en forma definitiva,
quedando solamente una cierta incertidumbre respecto a la posible existencia de
hechos extintivos o impeditivos posteriores a la sentencia, que permiten o hacen posible un nuevo examen sobre el derecho emanado de esta. La medida ejecutoria o
medida de ejecucin, no implica una medida cautelar, puesto que esta se dicta, cuando hay pronunciamiento sobre la cuestin controvertida, no existiendo dudas sobre la
realidad de la obligacin que se ejecuta; en cambio, con la medida cautelar, puede
existir esa duda, ya que se otorga antes de la declaracin judicial.
m.
JURISPRUDENCIA
No procede el levantamiento de la medida cautelar, si ella no ha sido ordenada para
garan tizar una pretensin sino para materializar una transaccin, la misma que se
ejecuta igual que la sentencia.
490
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 716
Solo podra favorecer el levantamiento de la medida, la caducidad quinquena (Exp. N 99

751, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac
Se ha establecido como cuestin fctica en los tribunales que la obligacin que ha sido
contrada en moneda nacional, y que se admite que no puede pagarse en moneda des
continuada y se falla en el sentido de que debe pagarse a su valor actual, constituye una
desnaturalizacin de la accin ejecutiva (Cas. N 87197Puno, El Peruano, 19/10/98, p.
1985).
en ejecucin de sentencia solo procede admitir como vlido Jos pagos efectuados con
posterioridad al vencimiento del pagar. Otorgar valor probatorio a los recibos que consig
nan abonos con fecha anterior, significa retrotraer el proceso a su etapa postulatoria,
abriendo la posibilidad de discutir la validez del ttulo valor puesto a cobro, lo cual lesio
nara la naturaleza de la cosa juzgada (Exp. N 19380266598, Sala de Procesos Eje
cutivos, Ledesma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur"
dlca, pp. 603604).
Cuando una de las partes requiera que se realice prueba pericial sobre la liquidacin de
los intereses compensatorios y moratorias, por considerar que estos san excesivas,
dicha prueba pericial debe ser actuada durante la etapa de conocimiento del proceso para
poder sealar en la sentencia la suma a pagar, y no diferirla a la etapa de ejecucin de
sentencia (Cas. N 38899Llma, El Peruano, 19110/99, p. 3769).
491
EJECUCIN
DE SUMA
ILQUIDA
1)i1~cl.o_jI1
:~
Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad ilquida, el
vencedor debe acompaar liquidacin realizada siguiendo los
criterios establecidos en el ttulo o en su defecto Jos que Ja ley
disponga.
La liquidacin contenida en el mandato de ejecucin puede ser
observada dentro de tercer da, luego de Jo cual el juez resolve
r aprobndola o no, en decisin debidamente fundamentada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 34, 714.
/Lo Comentario
Un ttulo de ejecucin no siempre contiene una condena especfica en sumas
de dinero lquidas y exigibles, pero s bases sobre las que corresponde hacer la
liquidacin. Establecidas dichas bases en la sentencia, resulta necesario
determinar a travs de la liquidacin, la suma que especficamente debe
abonar el vencido al vencedor, a cuyo fin se requiere una estricta
correspondencia entre dicha liquidacin y el contenido del fallo, pues el proceso
liquidatorio no constituye va apta para suplir las omisiones en que la sentencia
hubiere incurrido, siendo nula la ejecucin que no guarde aquella
correspondencia
El ttulo ejecutivo puede ser ilquido atendiendo a razones muy distintas: 1)
Unas veces porque aun tratndose de sentencia, la ley admite que esta sea
ilquida, dejando la liquidacin para la fase de ejecucin. 2) Otras porque no ha
existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el
presupuesto para condenar genricamente a los daos sufridos. 3) Cuando la
ley permite que la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o
genrica se transforme en obligacin pecuniaria. El ejecutante, al mismo tiempo
que insta la ejecucin, presentar relacin de los daos y perjuicios y de su
importe. Esa relacin puede venir condicionada porque en el ttulo se hayan
establecido o no las bases para la liquidacin; en el primer caso la relacin
tendr que suetarse.a las bases y en el segundo ser libre. La liquidacin
puede ser asistida por peritos y el ejecutado, tiene la posibilidad de observarla.
Frente a dicha observacin, el juez resolver aprobndola o no, en decisin
debidamente fundamentada.
Por otro lado, la norma en comentario faculta a que el vencedor acompae la
liquidacin siguiendo los criterios establecidos en el ttulo, sin embargo, no
asume
492
PROCESOS
CONTENCIOSOS
la posibilidad de que sea el vencido, el que presente esa liquidacin.

permite que este la observe dentro del tercer da.
ART. 717
Solo se
Cabe puntualizar que la resolucin aprobatora de la liquidacin no adquiere

eficacia de cosa juzgada, razn por la cual es admisible su ulterior rectificacin,
aun de oficio, siempre que ello no importe, desde luego, modificar las bases establecidas en la sentencia para practicarla. En tal sentido lase "La liquidacin contenida en el mandato de ejecucin puede ser observada dentro de tercer da".
Debemos apreciar que todo ttulo ejecutivo tiene que transformar su ttulo ilquido en la ejecucin de una suma lquida, sin perjuicio de diferenciar el ttulo
ilquido del liquidable a que hace referencia el artculo 689 del CPC.
La naturaleza cognoscitiva de esta etapa de liquidacin no le quita su calidad
ejecutiva. No existe incompatibilidad alguna en la insercin de una etapa cognoscitiva en el proceso de ejecucin.
El procedimiento de liquidacin de sentencia es solo una etapa preliminar a la
coaccin sobre bienes. Su finalidad es convertir en lquida una suma que antes no lo
era, para poder realizar una ejecucin especfica. Cuando el ttulo es ilquido no puede
procederse ni siquiera al embargo ejecutorio de los bienes del deudor, tal como permite el artculo 716 del CPC, por la elemental razn que no se conoce el importe por el
que se ha de embargar; de ah que el primer paso es proceder a liquidar el ttulo, es
decir, a determinar la cantidad por la que se ha de realizacin la ejecucin.
JURISPRUDENCIA
S las partes acordaron, a travs de la concilacin, someter la liquidacin de intereses al
informe que debera emitir la entidad bancaria, resulta equvoco designar perto para
tal liquidacin. El juez debe cumplir irrestrictamente los trmnos de la conciliacin; sin
embargo, las partes tienen derecho a observar la liquidacin que emita la entidad ban
caria y ser el juez quien solicite a dicha entidad las aclaraciones convenientes para
resolver las observaciones (Exp. N 470598, Sala de Procesos Abreviados y de
Si se pretende la ejecucin de una obligacin liquidable y no se anexa a la demanda la
liquidacin de la obligacin ilquida, dicha omisin determina la inadmisibilidad de la de
manda para ser subsanada en el plazo de ley, pues debe despacharse ejecucin por una
suma determinada que resulte con toda precisin de los anexos de la demanda, segn se
desprende de la interpretacin del artculo 717 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 44399,
Tomo 4, Gar.eta Jurdica, pp. 459460).
Si el ttulo de ejecucin condena al pago de cantidad ilquida, el vencedor debe
acompaar la liquidacin realizada siguiendo los criterios establecidos en el ttulo. La
cantidad lquida es aquella que no est determinada en el propio ttulo (Exp. N 42297,
493
AAT.
717
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
El pronunciamiento del colegiado ordenando que en ejecucin de sentencia se practique

un informe pericial para determinar el monto de la indemnizacin por lucro cesante, resulta
incompatible con lo dispuesto en el citado artculo setecientos diecisiete de la Ley Proce
sal, pues fluyen (sic) de su propio tenor, que no es posible ordenar un medio probatorio
para la determinacin del monto del dao, y que no ser factible cuestionar tal informe
pericial, en el supuesto caso que este se ordenara en la instancia superior; por tanto de
acuerdo a las normas que regulan el proceso de ejecucin de resoluciones judiciales, tales
situaciones irregulares contravienen las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso (N" 9859g..Llma, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hlnos
troza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000,
PP. 565568).
'
Los peritos judiciales son rganos de auxilio judicial. Deben colaborar con la administra
cin de justicia, cumpliendo el encargo encomendado dentro de los lineamientos fijados.
No pueden variar, en base a criterios propios, lo sentenciado y pendiente de ejecucin,
porque incurriran en responsabilidad (Exp. N" N11g..97, Primera Sala Civil, Ledesma
Narvez. Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Juridica, p. 278).
494
CONTRADICCIN
1-~~~IJ~~U.L(71aJ
Puede formularse contradiccin al mandato de ejecucin den
tro de tres das de notificado, solo si se alega el cumplimiento
de lo ordenado o la extincin de la obligacin. Al escrito de
contradiccn se anexar el documento que acredite el cum
plimiento o extincin alegados. De lo contrario esta se decla
rar inadmisible.
De la contradiccin se confiere traslado por tres das y,
con
contestacin o sin ella, se resolver mandando seguir adelan
te fa ejecucin o declarando fundada fa contradiccin. La re
solucin que la declara fundada es apelable con efecto; sus
pensivo. (*)
/Lo Nota
El presente artculo fue derogado por el D.Leg. N2 1069, publicado el da 28
()
Articulo derogado por el D. Leg. N 1069 del 28/06/2008.
495
RESOLUCIONES
EXTRANJERAS
JUDICIALES
1~Aiu(g:1t~
J
Las resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras reconoci
das por tribunales nacionales se ejecutarn siguiendo el pro
cedimiento establecido en este Captulo, sin perjuicio de las
disposiciones especiales contenidas en Ja Ley Ge11eral de Ar
bitraje. (*)
CONCORDANCIAS:
e.e.
C.P.C.
C.P. Const
C.D.l.P.
LEY26572
arts. 2104, 2106, 2107,2108, 2111.

arts. 703 a 719.
arts. 59, 73, 115.
arts. 416 a 433.
art. 127 y SS.
Lo Comentario
Cuando se trata de sentencias judiciales y arbitrales extranjeras, que resuelven asuntos contenciosos y que se pretendan ejecutar en el pas, se exige que
aquellas sean reconocidas previamente por la Sala Civil de turno de la Corte
Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra
quien se pretenda hacer valer, a fin de que estas otorguen una resolucin judicial de reconocimiento. Esto es lo que se conoce como el exequtur o reconocimiento judicial, cuya regulacin se recoge en los artculos 837 al 840 de este
Cdigo Procesal.
Sobre el reconocimiento judicial, seala el artculo 127 de la LGA "un laudo
arbitral, cualquiera sea el pas en que se haya dictado, ser reconocido como
vinculante y, tras la presentacin de una peticin por escrito ante la Sala Civil de
la Corte Superior competente a la fecha de presentacin de la peticin del
domicilio del demandado, o, si el demandado no domicilia dentro del territorio de
la repblica, la del lugar donde este tenga sus bienes".
La norma no parte del supuesto de la sentencia proveniente de un proceso
no contencioso, sino de la que proviene de una contienda cuya cognicin se ha
agotado en un tribunal extranjero. Ello porque conforme seala el artculo 2108
()
496
Texto segn la primera disposicin modificatoria de la Ley N" 26572 del 05/01/1996.
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 719
del CC las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos no contenciosos de

jurisdiccin facultativa no requieren de exequturl242>.
El exequtur implica que ninguna sentencia extranjera poda ser ejecutada
sin autorizacin de los jueces del lugar de la ejecucin. La sentencia emanada
de una soberana diferente se presenta ante el rgano jurisdiccional nacional
para que ordene o deniegue su reconocimiento y ejecucin. La declaracin de
exequtur es imprescindible para que una sentencia extranjera produzca
cualquier efecto en el Per.
Como seala el artculo 2104 del Cdigo Civil, la sentencia extranjera no
debe atentar contra el orden pblico y debe gozar de la autoridad de cosa
juzgada. La sentencia debe provenir de un pas donde se otorgue reciprocidad a
las sentencias emitidas por tribunales peruanos. En ese sentido, nuestro pas
reconoce dicha reciprocidad al regular en el artculo 2102 del CC as: "las
sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros tienen en la repblica la
fuerza que les conceden los tratados respectivos. Si no hay tratado con el pas
en el que se pronunci la sentencia, tiene esta la misma fuerza que en aquel
pas se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos". En
atencin a ello, seala el artculo
838 del CPC se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se da
en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el Per. Corresponde
la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad.
Por ltimo, debe precisarse que si el inters de la persona en presentar una
sentencia extranjera ante una autoridad peruana no est dirigido a la ejecucin
en el Per del mandato que ella contiene, sino a probar determinados hechos o
circunstancias, no es necesario el exequtur. El artculo 2019 del CC seala
que las sentencias debidamente legalizadas producen en el Per el valor
probatorio que se reconoce a los instrumentos pblicos no requiriendo el
exequtur.
JURISPRUDENCIA
Se presume que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en el extranjero a las
sentencias pronunciadas en el Per. Son materia de reconocimiento y ejecucin las sen
tencias y fallos arbitrales extranjeros (Exp. N 152898, Sala de Procesos Sumarsimos,
305308).
El proceso de exequtur no tiene por objeto el reexamen de Jo ya juzgado, ni el an!isis
del proceso mismo, sino el cumplimiento formal de los requisitos de homologacin que la
ley peruana establece para su concesin (Exp. N 38497, Sexta Sala Civil, Ledesma
(242) Sobre el particular ver "El reconocimiento de sentencias extranjeras y la adopcin", eri: Dilogo con la
Jurispru
dencia, Vol.10, N 75, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 81-86.
497
ART. 719
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL.
CML
En virtud del principio de reciprocidad, el exequtur tiene como fin que el rgano iutisdic
cional peruano reconozca fa fuerza legal de las sentencias expedidas por el Tribuna/
extranjero, reconocindole los mismos efectos que tienen fas sentencias nacionales que
gozan de autoridad de cosa juzgada. No basta fa legalizacin en el pas de procedencia,
sino que es necesaria la homologacin de la resolucinjudicial (Exp. N" 7097, Sexta Sala
pp. 244245).
No habiendo sido inscrito ef matrimonio ante la autoridad nacional acreditada en el exte
rior, ni ante los Registros del Estado Civil del Per, no es procedente reconocer fa sen
tencia de divorcio n tanto no est registrado o inscrito ante el Consulado respectivo
(Exp. N" 127734, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
El exequtur o proceso judicial de homologacin y ejecucin de sentencias extranjeras
tiene fugar en ef ordenamiento jurdico nacional en base af principio de la reciprocidad y
cortesa internacional, a fin de evitar la duplicidad de juzgamiento frente a un mismo dere
cho, siempre que se d cumplimiento eficaz a la normativa peruana de permisibilidad de
esta institucin (Exp. N 59697, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariana/la, Juris
498
Captulo IV
EJECUCIN DE GARANTAS!*>
PROCEDENCIA
-~~t~~~9
720
1. Procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su

constitucin cumpla con las formalidades que la ley pres
cribe y la obligacin garantiza da se encuentre contenida en
el mismo documento o en cualquier otro ttulo ejecutivo.
2. El ejecutante anexar a su demanda el documento que con
tiene Ja garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor.
3. Si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que
contenga tasacin comercia/ actualizada realizada por dos
ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda,
con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble,
debe presentarse similar documentos de tasacin, la que,
aten diendo a la naturaleza del bien, debe ser efectuada
por dos peritos especializados, con sus firmas
legalizadas.
4. No ser necesaria la presentacin de nueva tasacin si las
partes han convenido el valor actualizado de Ja misma.
5. Tratndose de bien registrado se anexar el respectivo cer
tificado de gravamen.
La resolucin que declara inadmisible o improcedente la de
manda es apelable con efecto suspensivo y solo se notificar al
ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada.
En el mandato ejecutivo debe notificarse al deudor, al garante y al
poseedor del bien en caso de ser personas distintas al deudor. (**)
CONCORDANCIAS:
e.e.
arts. 1055. 1091, 1097.

arts. 34, 271.
arts. 109, 327.
art. 243.
C.P.C.
LEY26887
LEY27287
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 554557.
r)
Nombre del captulo modificado por el D. Leg. N 1069 del
28106/2008. ( .. ) Articulo modificado por el D. Leg. N 1069 del
28/06/2008.
499
ART.
720
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
.LB Comentario
1. Los derechos reales y los de crdito forman las dos grandes ramas de los
derechos patrimoniales.
A pesar de que los derechos reales como los de crdito representan las dos
maneras bsicas de poder dar satisfaccin a un inters jurdicamente protegido,
es importante precisar que en el derecho real, el titular puede satisfacer su
inters sobre la cosa entregada en garanta; en cambio, en el derecho de crdito,
el inters protegido consiste en una prestacin definida, que incumbe a otro u
otros sujetos de derecho. Puede cumplir o puede dejar de hacerlo; pero este
acto que depende de su libre arbitrio tiene eficacia jurdica a pesar de ser
incoercible, pues el acreedor podr dirigirse contra el patrimonio del deudor.
El ordenamiento jurdico atribuye al titular del derecho real ciertas facultades
sobre la cosa de manera que todos los dems han de respetar esta atribucin;
situacin diferente a lo que sucede en el derecho personal. En este el obligado
est personalmente vinculado con el acreedor con independencia de la composicin de su patrimonio. Mientras en el derecho personal o de crdito la obligacin
determina a una persona para que mediante un acto de cumplimiento entregue
una cosa (determinada o indeterminada) al acreedor, en el derecho real limitado
sucede lo contrario, pues existe una cosa efectivamente determinada que seala
como sujeto pasivo de la relacin a quien sea su propietario.
En otras palabras, en el derecho real, el titular pueda alcanzar directamente
el inters que tiene protegido a base de actuar de manera inmediata sobre el
bien; por el contrario, en el derecho de crdito, el inters protegido consiste en
una conducta perfectamente delimitada y definida que incumbe a otro u otros
sujetos de derecho. Como se aprecia, el rasgo comn de los derechos reales es
el seoro inmediato sobre una cosa determinada. El ordenamiento jurdico
atribuye al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa, atribucin
que todos los dems han de respetar. Es muy diferente lo que sucede en la
verdadera obligacin o derecho personal. Aqu el obligado est
personalmente vinculado con el acreedor, con independencia de la.composicin
de los bienes del obligado o deudor. En tal sentido, en un proceso de ejecucin
de garantas, no puede alegarse distincin obligacional alguna, pues lo que se
persigue es la realizacin de la hipoteca, a fin de saldar lo adeudado, siendo
irrelevante si las obligaciones que resguarda a favor del acreedor son de
naturaleza real o personal(243>_ El acreedor
(243) Vase el pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima, recado en el Expediente N 58-2005, de fecha 23
de mayo de 2005, Banco Sudamericano con Bertha Prcovich Cisneros sobre ejecucin de garanta.
500
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 720
obtiene una seguridad ms firme, mediante la constitucin de los derechos

reales de garanta. Los bienes gravados no podrn quedar liberados de la
responsabilidad a que se hallan sujetos aunque dejen de pertenecer a quien
los grav. El medio de normal constitucin de estos derechos es el
convencional, sin embargo, sus principales efectos estn determinados por la ley,
sobre todo en la medida en que concede un privilegio para cobrar el crdito con
cargo al objeto gravado.
2. El artculo en comentario regula el procedimiento para la ejecucin del
crdi- to con garanta real, como es el caso de la prenda y la hipoteca.
La hipoteca es un derecho real de garanta constituido sobre bienes inmuebles, que continan en poder del deudor. El Cdigo Civil la define, en el artculo
1097, como "la afectacin de un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina la desposesin
y otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del
bien hipotecado". En efecto, como seala el Cdigo Civil, la hipoteca confiere a
su titular el derecho de venta o realizacin del bien gravado, ya sea que este
se conserve bajo el dominio del constituyente de la garanta o sea enajenado a
un tercero; ello implica que lo que se grava con la hipoteca no es el bien mismo
sino el derecho que recae sobre l, lo que le permite al acreedor hipotecario
hacer vender el bien, en caso de incumplimiento del deudor.
No solo se grava con hipoteca el derecho de propiedad, tambin puede extenderse a otros derechos reales, como el usufructo sobre un inmueble (ver el
artculo 1002 del CC), salvo que se trate de usufructo legal. La hipoteca del
usufructo debe respetar la duracin de este ltimo, sin embargo, no pueden
hipotecarse los derechos de uso y habitacin, tal como refiere el artculo 1029
del CC.
La prenda estaba regulada en el Cdigo Civil en los artculos 1055 al 1090 y
se defina como un derecho real de garanta sobre una cosa mueble que se
constitua con la entrega fsica (en caso de bien no registrable) o jurdica de
este al acreedor o a un tercero y que faculta al primero para enajenarla en caso
de incumplimiento de la obligacin, para extinguir el crdito con el precio
obtenido. Para la validez de la prenda, sealaba el artculo 1058 del CC, era
necesario que grave el bien quien sea su propietario o quien est autorizado
legalmente; y que el bien se entregue fsicamente o jurdicamente al acreedor, a
la persona designada por este, o a la persona que sealen las partes, sin
perjuicio de lo dispuesto en la ltima parte del artculo 1059 del CC. La
normatividad del Cdigo Civil referida a la prenda ha sido derogada por la Ley N2
28677 publicada en el diario El Peruano el
1 de marzo de 2006 que regula la garanta mobiliaria para asegurar obligaciones
de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o
no a modalidad. Dicha ley define a la garanta mobiliaria como la afectacin de
un bien mueble, mediante un acto jurdico, destinado a asegurar el cumplimiento
de una obligacin. La entrega fsica del bien no registrable afectado en garanta
al acreedor o a un tercero depender exclusivamente de lo acordado por las
partes, a diferencia de la regulacin del Cdigo Civil (ver el artculo 3.1 de la
LGM).
5011
1
ART. 720
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVJL
Un aspecto interesante de esta ley es que unifica el tratamiento legal disperso

de la prenda, adems, remite a la ejecucin extrajudicial y al arbitraje la garanta
mobiliaria. Solo de manera excepcional, si mediare pacto o la situacin prevista
en el inciso 6 del artculo 47 de la LGM, se vender el bien mueble con arreglo al
Cdigo Procesal Civil. Tambin la LGM involucra la intervencin del juez especializado en lo civil para requerir judicialmente la incautacin del bien mueble afecto
en garanta mobiliaria, a pedido del acreedor garantizado o el adquiriente del bien
(ver el artculo 51 de la LGM). En caso de adjudicacin del bien por el acreedor y
el valor fuera menor que el monto de la deuda, el acreedor garantizado podr
exigir el saldo mediante la emisin de un ttulo con mrito ejecutivo o en la va del
proceso de ejecucin; sin embargo, en caso el valor del bien mueble afecto en
garanta fuere mayor al monto de la deuda, el acreedor garantizado deber pagar
la diferencia dentro de un plazo legal que establece el artculo 53.4 de la LGM.
Vencido dicho plazo sin pagar la diferencia, el deudor podr exigir en la va
sumarsima el pago de una multa no menor de cinco veces la diferencia, ms
intereses y gastos.
3. Una de las deficiencias que acoga el viejo texto derogado, es la ausencia
en calificar al ttulo de ejecucin. Intentando superar dicha deficiencia, el nuevo
texto seala que "procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su
constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin
garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro
ttulo ejecutivo". Vase en el primer caso, un mutuo con garanta hipotecaria
contenida en una escritura pblica; en el segundo, la hipoteca general o sbana
que opera en el rgimen bancario.
El proceso de ejecucin de garanta es aquella accin que corresponde al
titular del derecho real para hacer efectiva la venta de la cosa, por
incumplimiento en la obligacin garantizada, lo que se despacha en virtud de un
ttulo de ejecucin que debe contener un derecho cierto, expreso y exigible (ver
el artculo 689 del CPC). Si bien los ttulos de ejecucin solo pueden
establecerse por ley, mas no por la discrecionalidad del juez; la deficiente
redaccin del texto originario del artculo 720 del CPC, en cuanto a calificar al
ttulo de ejecucin en las garantas reales, haca que las Salas Civiles de la
Corte Suprema, intentando superar esta deficiencia, sealen de manera
reiterada'"? que el ttulo de ejecucin lo constituye el documento que contiene
la garanta (la que puede ser hipotecaria, prendaria o anticrtica), acompaada
de la respectiva liquidacin del saldo deudor, cuya finalidad es precisar el monto
adeudado por la parte ejecutada. En ese sentido, se sostena que el
cuestionamiento que se haga a una entidad bancaria ejecutante
(244) Vase por citar las Casaciones N 3438-2002-Lima, N 30012002-Arequipa, N 406-2001-Lambayeque de

fechas 25 de abril y 19 de setiembre de 2003, y 15 de junio de 2004.
502
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
720
sobre el origen de la deuda (letra de cambio girada a la vista sin haber sido notificada al titular para que pueda observarla en el plazo de 15 das hbiles) no
resulta apropiada, pues en un proceso de ejecucin de garanta el ttulo para la
ejecucin est dado por la escritura de constitucin de hipoteca y el saldo
deudor, y no por el ttulo valor, que solo constituye un anexo y no el ttulo de
ejecucin. Sobre el particular, la Casacin N 1806-2001-lca ha sealado que no
debe confundirse, el requisito de la comunicacin previa exigible en el proceso
ejecutivo y que se sustenta en el mrito de una letra de cambio girada a la
vista por el cierre de una cuenta corriente, con el proceso de ejecucin de
garantas, en el cual solo se requiere la presentacin del ttulo de ejecucin
hipotecaria, la tasacin comercial actualizada y del estado de cuenta del saldo
deudor, sin que sea necesario un requerimiento previo.
4. Hay criterios judiciales que consideran que tampoco resulta exigible
presentar los ttulos originales de los cuales se deriva la deuda reclamada(245l.
"De la simple lectura del artculo 720 del CPC (ver el inciso 2 del artculo 720 del
CPC) se aprecia que el ejecutante debe anexar a su demanda el documento que
contiene la garanta, y el estado de cuenta del saldo deudor, sin hacer diferencia
si se trata del documento original o no, no siendo factible diferenciar donde la ley
no diferencia. Tampoco resulta ajena a la litis la presentacin de los pagars u
otros ttulos valores insolutos para la ejecucin de garantas, pues no cabe exigir
la presentacin de documentacin adicional a la establecida en el artculo 720
del CPC, lo que hace que este tipo de procesos contengan un presupuesto de
certeza del derecho alegado, situacin que, por el contrario, no se presenta en
los procesos ejecutivos cuando el ttulo est constituido por una liquidacin de
saldo deudor, donde se requiere necesariamente la presentacin de otros
documentos que sustenten la obligacin objeto de cobro".
Como sostiene la Sala Comercial de Urna de manera reiterada, no es exigible
al ejecutante ofrecer otros documentos distintos a lo sealado en el artculo 720
del CPC, de tal manera que si la ejecutante ha cumplido con precisar en la
respectiva liquidacin del saldo deudor, las obligaciones respecto de las
cuales se ha hecho valer la garanta hipotecaria, crdito comercial y cuenta
corriente, as como la indicacin del inters aplicado, es procedente su
ejecucin. Sostener un razonamiento contrario es invertir la carga de la prueba
a favor del ejecutado, cuando lo que corresponde a dicha parte (en aplicacin del
artculo 196 del CPC) es acreditar los hechos que sustentan su contradiccin
sobre la base de las causales de inexigibilidad de la obligacin o nulidad formal
del ttulo. Proceder de otra manera es desnaturalizar el fin del proceso de
ejecucin, destinado a despachar ejecucin
(245) Vase en ese sentido la resolucin de fecha 28 de abril de 2005, Sala Comerciai de Lima. Expediente N 1202005, en el proceso seguido por Banco Wiese Sudameris con Adriana del Rosario Prat Vera sobre ejecucin
de garanta hipotecaria.
503
ART.
720
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
con el solo mrito del documento que contiene la garanta hipotecaria y la liquidacin de saldo deudor. Similar criterio se aprecia en la Casacin NQ 1266-2001Arequipa, del 31 de octubre de 2001, que dice: "incorporar la exigencia de presentacin de otros documentos aparte de los requeridos en el artculo 720 del CPC,
conllevara la desnaturalizacin del proceso de ejecucin de garantas".
Por otro lado, la Sala Civil Suprema ha sealado en la Casacin N 3481-2002Ucayali, publicada en El Peruano, el 02 de noviembre de 2004, que no se puede
exigir a los bancos consignar en las garantas hipotecarias genricas que suscriban las caractersticas de los ttulos valores que fueron aceptados con posterioridad al otorgamiento del crdito hipotecario, pues se debe tener en cuenta que el
ttulo de ejecucin es la escritura pblica de constitucin de garanta hipotecaria y
no los ttulos valores.
Tratndose de una garanta sbana, si en la liquidacin de saldo deudor, la
actora ha cumplido con precisar cules son las obligaciones reclamadas (crdito
comercial y cuenta corriente), as como el monto de las mismas, con el detalle de
los pagos efectuados y los intereses adeudados, se ha cumplido con precisar la
obligacin reclamada, a travs del saldo deudor, correspondiendo a la emplazada
acreditar la inexistencia o inexigibilidad de la deuda o su correspondiente pago.
5. El estado de cuenta del saldo deudor es un documento no sujeto a formalidad; sin embargo, hay criterios que cuestionan el estado de cuenta de saldo deudor por no haber sido suscrito por ningn representante del banco demandante,
impidiendo determinar la veracidad de la liquidacin unilateral de la supuesta deuda. Seala la Sala Comercial de Lima(245l sobre el particular, que la elaboracin de
la liquidacin de saldo deudor no est sujeta en principio a una forma preestablecida por ley. En todo caso, habiendo sido suscrita la liquidacin por el mismo
abogado y apoderado de la entidad bancaria que autoriza la demanda, se cumple
con la finalidad para la que estaba destinada dicha operacin, como es, establecer la situacin en la que se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que
hubiere contrado.
Tratndose de deudas que deben ser liquidadas en moneda nacional y en
moneda extranjera, dicha liquidacin del saldo deudor debe realizarse en un solo
documento, el que sirve de base para la ejecucin, manteniendo en la liquidacin
las mismas monedas pero bajo un solo consolidado, en el que se involucren todas
las obligaciones, pero con sus referentes de las monedas originarias. Sobre el
particular, aparece a la Casacin N 3096-2000 que dice que si el accionante
anex a la demanda de ejecucin de garantas el estado de cuenta del saldo
(246) Pronunciamiento recado en el Exp. NQ 005-2005, del 28 de abril de 2005, en los seguidos por Banco Nuevo
Mundo en Liquidacin con Inversiones Los Eucaliptos S.A. sobre ejecucin de garanta hipotecaria.
504
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 720
deudor y esta no expresaba claramente el mecanismo para la conversin de intis

milln a nuevos soles, esto determina que el saldo deudor anexado a la
demanda no refleje el estado de la deuda, es decir, que dicho saldo deudor no
tiene valor como anexo del proceso y ante ello el juez debi declarar su
inadmisiblidad y no declarar su improcedencia.
Otro aspecto a considerar es que no se requiere que el saldo deudor est
aprobado o aceptado por el ejecutado. Como seala la Casacin N 2806-2001lca, "el ltimo prrafo del artculo226 de la Ley Generaldel Sistema Financiero N
26702 establece, en el caso de cuentas corrientes, que las entidades bancarias
deben informar peridicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta a fin
de que puedan ser observados, lo que no ocurre con el estado de cuenta del
saldo deudor que se acompaa como anexo a la demanda de ejecucin de
garantas, conforme al artculo 720 del CPC"; por ello, cuarido la resolucin de
vista ha exigido para la ejecucin de garantas un requisito que no est
establecido en el CPC, como es el de pretender que el estado de cuenta del
saldo deudor anexo a la demanda, se notifique previamente a los ejecutados, ha
incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artculo 171 CPC.
El saldo deudor debe contener como mnimo la indicacin del capital adeudado, as como la tasa de inters aplicada, precisando los periodos correspondientes, ello porque el mandato de ejecucin se entiende por el capital adeudado.
Los intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deben ser calculadas
en la etapa de ejecucin de resolucin definitiva, conforme lo dispone el artculo
746 del CPC, por lo que previamente a la admisin de la demanda se puede
requerir a la parte actora cumpla con presentar el documento de saldo deudor,
donde precise el monto total por capital adeudado, con la deduccin de las
respectivas amortizaciones, en rubro aparte los intereses legales y otras
obligaciones que pudieran existir.
El problema se suscita por la interpretacin que debe contener el saldo
deudor (qu conceptos estn bajo ese rubro). Algunos jueces consideran que
solo debe requerirse el pago de la deuda capital, dejando la liquidacin de los
intereses para el momento del pago en ejecucin (ver el artculo 746 del CPC),
sin embargo, otros criterios consideran que el artculo 689 del CPC permite no
solo requerir el pago de cantidades lquidas sino liquidables por operacin
aritmtica, en tal sentido, perfectamente el mandato de ejecucin podra
ordenar el pago por ambos conceptos (deuda capital ms intereses) y no
esperar, despus de haber culminado el pago de la deuda, ingresar luego a la
liquidacin de los intereses.
En la Casacin N 3616-2000-Cono Norte del 4 de abril de 2001, la Sala Civil
Suprema ha sealado que el estado de cuenta de saldo deudor constituye una
operacin en la que se establece la situacin del deudor respecto de las
obligaciones que ha contrado, verificando el acreedor si la deuda est impaga
o cancelada, ya sea en forma total o parcial y si esta ha generado los intereses
respectivos,
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ART.
720
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
criterio que ha hecho suyo tambin la Sala Comercial de Lima (vase el

Expediente N 42-2005 del 19 de mayo de 2005, en los seguidos por Nestle Per
S.A. con SPH Agroindustrial S.R.L. y otro sobre ejecucin de garanta
hipotecaria)toda vez que en todo proceso de ejecucin de garantas, la suma
ordenada pagar es fijada por el demandante en el estado de cuenta de saldo
deudor elaborado unilateralmentepor este, en uso de la facultad que le confiere el
artculo 720 del CPC, sin perjuicio que en la instancia correspondiente se proceda
conforme al artculo 746 del CPC.
En conclusin, la liquidacin de saldo deudor constituye una operacin en la
que se establece la situacin del deudor respecto de las obligaciones que ha
contrado, verificando el acreedor si la deuda est impaga o cancelada, ya sea en
forma total o parcial, y si esta ha generado los intereses respectivos,
dependiendo de ello la relacin de las partes, no requiriendo para su validez dos
firmas como esgrime la demandada. En relacin al saldo deudor, la Sala
Comercial de Lima, en forma reiterada, ha sealado que "la presentacin de la
liquidacin detallada de un afirmado saldo deudor, dota al juzgador de la
precisin necesaria respecto al crdito cuyo cobro se persigue, permitindole
una relativa claridad para la determinacin de si la obligacin reclamada es
expresa, cierta y exigible; que si bien el juez de mrito se encuentra en la
facultad de requerir la presentacin de un estado de cuenta ms explicado que
el que se adjunte a la demanda, nada obsta para que el ejecutante as lo haga en
la etapa postulatoria, evitando dilacionescomo las que ocurren en el caso
concreto y que son -en verdad- atribuibles a la propia ejecutante y no al Poder
Judicial; por ello -seala la Sala Comercial- exhortamos a todo aquel que busque
tutela jurisdiccional efectiva, que en procesos de ejecucin de garantas
presenten el estado de cuenta de saldo deudor de manera pormenori- zada, de
modo tal que este sirva por s mismo como elemento idneo para evaluar y
resolver los posibles cuestionamientos que los ejecutados efecten sobre las sumas reclamadas en la demanda, evitndose dilaciones innecesarias".
En ocasiones se estila paralizar la ejecucin forzada abonando el monto capital reclamado, pero como la liquidacin de los intereses se posterga para su
oportunidad, ello obligaba, luego de la liquidacin de intereses, a requerir
nuevamente ese nuevo monto e iniciar la ejecucin forzada por la diferencia.
Cuando se tenga que actualizar los intereses, luego del mandato de
ejecucin, se deber actualizar sobre el monto del capital mas no sobre el monto
del total de la deuda demandada. En ello se debe ser claro, caso contrario se
estara permitiendo el anatocismo en los intereses. En este aspecto es
importante la defensa del ejecutado, para estar alerta y apreciar que lps
intereses que se vienen ampliando o actualizando, no se liquiden sobre el total
de fa suma demandada sino sobre el monto capital. En igual forma, hay
liquidaciones de saldo deudor donde la parte actora incrementa los intereses al
capital, para luego reducir el supuesto pago a cuenta realizado por la ejecutada,
considerando este nuevo monto como capital y sobre l aplica nuevamente las
tasas de inters, situacin que permite concluir que al momento de liquidar el
saldo deudor capitaliz los intereses.
506
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 720
Se advierte que hayjuzgados que dictan el mandato de ejecucin tomando

como monto de la deuda solo el capital, a pesar de que en la liquidacin el saldo
deudor contempla la liquidacin de los intereses a la fecha de la interposicin de la
demanda, el mismo que es materia de la demanda. Se dicta el mandato de
ejecucin, por el monto capital, mas se obvia colocar como parte de la
pretensin el cobro de intereses que devenguen, prosiguiendo el proceso hasta
el remate, para luego, el ejecutado, con el solo depsito del monto capital
demandado, no solo paralizar el remate sino concluir el proceso, pues ha
satisfecho literalmente el mandato de ejecucin en el que se ordenaba que
pague la deuda (precisado solo en el monto capital) no habiendo mandato
expreso que le reclame el pago de los intereses en el proceso; de ah que cuando
el juez pretenda intervenir dicha liquidacin del saldo y solo restringirla al monto
capital, hay que tener en cuenta que los intereses se hubieren demandado;
situacin particular es cuando no se ha demandado intereses porque ellos ya
estaban liquidados dentro del saldo deudor y el ejecutante consideraba suficiente
dicho monto y no requera reclamar ms intereses. A pesar de ello, se interviene
el saldo y se consigna como monto de la deuda solo el capital y no se dice nada
sobre los intereses que s contena el saldo deudor, pero que no haba sido
demandado porque ya se entenda satisfecha con la suma liquidada en dicho
saldo.
6. Como se aprecia de la redaccin del inciso 3 del artculo en comentario, "si
el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, segn corresponda, con sus firmas legalizadas. Si el bien fuere mueble, debe presentarse similares documentos de tasacin, la que, atendiendo a la naturaleza
del bien, debe ser efectuada por dos peritos especializados, con sus firmas
legalizadas". Vase la exigencia de la colegiatura en el caso de las tasaciones
de los inmuebles, a diferencia de los bienes muebles. Si bien la norma no hace
referencia expresa a cumplir con los requisitos del Reglamento Nacional de
Tasaciones del Per, ello no significa que no puedan ser tomados en cuenta por
los profesionales peritos, al momento de su elaboracin.
La tasacin es un instrumento necesario en la fase de ejecucin ante el
probable remate del bien otorgado en garanta, no pudiendo constituirse en un
requisito de procedibilidad dado su carcter subsanable o, en todo caso,
mejorable de acuerdo a lo establecido por el artculo 729 del CPC; esto implica
que tampoco cabe discutir en la contradiccin el valor de la tasacin. Las
discrepancias que pudieren existir en torno a dicha valorizacin pueden ser
sometidas en la etapa de ejecucin forzada, a una nueva tasacin, de
considerar el juez que el monto fijado inicialmente ha devenido en
desactualizado, todo ello de conformidad con el artculo 729 del CPC. Ntese
que si el ejecutado satisface el mandato de ejecucin, en su oportunidad, no se
ingresar a la ejecucin forzada, no requiriendo por tanto de la existencia de una
tasacin comercial y actualizada. En ese sentido, no resulta oportuno discutir el
valor de la tasacin en esta etapa del procedimiento, lo que no implica que en el
inicio de la ejecucin forzada se deba realizar.
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ART. 720
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Para los efectos de la ejecucin de garantas no solo se exige la tasacin del

bien, sino que esta sea comercial y actualizada, pues de no ser as, en caso de
remate pblico, su patrimonio podra venderse por un precio inferior al que realmente le correspondera. Ntese que la norma hace referencia a la tasacin comercial del bien, que es un referente diferente al valor de realizacin del bien, en
el que se deduce gastos de publicidad, realizacin, mantenimiento, comisiones,
entre otros.
En la tasacin comercial, el valor del inmueble se establece tomando en
cuenta factores concurrentes y la valuacin directa. Dentro de los factores
concurrentes aparece la ubicacin del inmueble, caractersticas constructivas,
antigedad, estado de conservacin, equipamiento urbano que posee la zona,
servicios de infraestructura instalados y realidad inmobiliaria actual. En la
valuacin directa, ingresan referentes como el valor del terreno, valor de la
construccin, valor de reas comunes, si fuere el caso.
Como se aprecia, el avalo de un inmueble es la estimacin en dinero del
valor del bien. Constituye el monto referencial para una eventual ejecucin y
remate pblico, por lo que el concepto de tasacin actual no depende de la
cercana o lejana respecto de la fecha en que las partes convinieron la
valoracin del bien, sino que el bien tasado mantenga su valor de referencia
econmico que las partes acordaron ante la posible ejecucin del bien. En
efecto, a travs de la Casacin N 336-98-Piura aparece el caso en que el
banco ejecutante cumpli con presentar la tasacin actualizada de los dos
inmuebles otorgados en hipoteca; sin embargo, ambos inmuebles al momento
de la constitucin de la hipoteca fueron valorizados por las partes contratantes
de mutuo acuerdo en suma que supera el 50% de la tasacin actual, es decir,
que segn la tasacin comercial actualizada, los inmuebles en vez de
incrementar su valor en 4 aos, se han des- preciado en ms de un 50%. Esta
situacin completamente extraa y no explica- da por el banco ni por los
tasadores, a decir de la Sala Suprema, no se debe permitir, a pesar de que el
hecho no sea causal de contradiccin, pues se podra estar ante un posible
abuso del derecho por parte de la entidad ejecutante.
Otro aspecto a tener en cuenta es el referente monetario utilizado para expresar el valor de la tasacin. Esto implica que si las partes, de comn acuerdo y en
uso de las facultades contenidas en el numeral 729 del CPC, han acordado valorizar el inmueble en dlares americanos o en su equivalente al tipo de cambio
actualizado en moneda nacional, no es necesaria nueva tasacin.
Especial situacin es el remate de un terreno dado en garanta hipotecaria,
sobre el que adems existe una fbrica edificada posteriormente a la hipoteca. El
Tribunal Constitucional en la accin de amparo, Expediente N 428-97-AA!TC de
fecha 21 de julio de 1999, seguido por Alejandro Elio Mora Villegas, ha
establecido que se afecta el derecho constitucional a la propiedad y al debido
proceso, si se garantiz una compraventa con garanta hipotecaria, pero solo con
el terreno y no
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 720
la edificacin (porque en ese momento no exista); sin embargo, en ejecucin de

garanta, se ordena el remate pblico no solo del rea superficial, sino tambin la
fbrica que no se comprendi en la garanta. Considera que se infringe lo
previsto en el artculo 1100 del CC, cuando se ordena la ejecucin de la
hipoteca por la totalidad del inmueble, cuando del instrumento constitutivo del
gravamen se desprende que este solo recaa sobre una parte especfica del
bien, el terreno. Hay decisiones judiciales que se han venido trabajando bajo ese
norte, a pesar de que el citado fallo expedido por el Tribunal Constitucional no
tena alcance legal general; en ese sentido, lase la Casacin N 2842-2003Arequipa y la Casacin N 9842003-Lima de fecha 19 de noviembre de 2003, que dice: "no se puede constituir
hipoteca sobre bienes futuros de conformidad con el artculo 1106 del CC; de tal
modo que, al ser el subsuelo, suelo y sobresuelo, bienes inmuebles independientes cada uno de ellos, tienen que tener existencia real al momento de
pretenderse gravarlos; en consecuencia, si al momento de hipotecarse el suelo
o terreno no existe el sobresuelo o edificacin, la edificacin posterior no estar
afecta a dicho gravamen a menos que se celebre un nuevo acto jurdico respecto
de este ltimo; asimismo, bajo el mismo razonamiento, de existir en el referido
momento tanto el terreno como la edificacin, para gravar ambos, lgicamente,
deben cumplirse con sealar las informaciones especficas de ambos para que
la hipoteca tenga validez". Una interpretacin ms amplia y sistemtica de las
normas que integran los derechos reales en el Cdigo Civil sobre el tema,
llevan a sostener que es incorrecto que el juez, en un proceso de ejecucin de
garantas, ordene la exclusin de la fbrica edificada sobre el terreno bajo el
argumento de que es un bien futuro y/o indeterminado, pues ambos deben ser
considerados como una sola unidad inmobiliaria comprendida por la hipoteca. Al
respecto aparece, en una publicacin del grupo Gaceta Jurdica(247l, un
interesante anlisis sobre el tema, el que sirve de base para reproducirlo en el
siguiente comentario. Se sostiene que las edificaciones levantadas sobre un
terreno son parte integrante de este, pues se fusionan de tal forma que no
pueden separarse, sin ocasionar la destruccin, deterioro o alteracin de la
construccin, del suelo o de ambos bienes; esto implica, a la luz del artculo
989 del CC, la fbrica (parte integrante) debe seguir la suerte del bien principal
(terreno), en consecuencia, si sobre un terreno hipotecado se edifica una
construccin con posterioridad al surgimiento del gravamen, dicha construccin,
en principio queda comprendida por la hipoteca, pues se integra al suelo sobre
el cual se levanta y forman una sola unidad inmobiliaria. Se sostiene que no se
falta al principio de especialidad objetiva si se comprometieran bajo la esfera del
gravamen a las edificaciones levantadas con posterioridad a su constitucin,
pues, como se dice, solo comprende la ubicacin,rea y linderos, esto es, su
delimitacin a un espacio fsico determinado, que a futuro puede extenderse
(247) Lase sobre el particular, el interesante informe que al respecto publica 4bogados Legal Report, N9 00, ao
1, diciembre, Gaceta Jurdica, Lima, 2003. pp. 59.
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ART. 720
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PROCESAL CIVIL
hacia arriba (sobresuelo) y/o hacia abajo (subsuelo), hasta donde sea til al propietario, independientemente que se inscriba en el Registro. Y as como una unidad inmobiliaria comprende a sus partes integrantes y accesorias, al margen del
tiempo en que se adhieran a esta, ya sea por efectos de la accesin o de las
mejoras, la hipoteca que la grava tambin se extiende a aquellas que forman
parte del inmueble sobre el cual recae. Si a ello se agrega que los artculos 887
y
889 CC disponen que las partes integrantes de un bien (la fbrica) no pueden
ser objeto de derechos singulares y deben seguir la suerte del bien principal
(suelo), solo cabe concluir que la hipoteca debe extenderse a todo aquello que
se integre a la unidad inmobiliaria a la cual afecta. En conclusin, para el estudio
citado, las construcciones son partes integrantes de un terreno, la hipoteca se
extiende a las partes integrantes del bien hipotecado, por tanto, la hipoteca de
un terreno se extiende a las construcciones. Esto, es factible sostener, siempre
y cuando un mismo sujeto sea propietario del suelo y de la edificacin, sin
embargo, la situacin se complica, cuando el dueo de la fbrica es una
persona distinta al propietario del suelo. Aqu se produce un quiebre del
principio que las partes integrantes y accesorias siguen la suerte del principal,
porque tales supuestos son esferas de poder distintas y diferentes, que no se
confunden ni se entremezclan.
Frente a la posicin de la Corte Suprema, que las edificaciones que se levantan en un terreno despus de hipotecado son bienes futuros y por tanto no cabe
hipoteca respecto de ellas, Avendao(245J considera que ello no es cierto, porque
las edificaciones que se levantan sobre un terreno no se hipotecan antes de que
existan, si.no que la hipoteca sobre el terreno -un bien existente y no futuro- se
va extendiendo a todo lo que se incorpora a l. El bien (terreno) se modifica,
como se modifica una casa, cuando se hace una pared adicional o se abre una
ventana. Sostener lo contrario permitir a los deudores frustrar los remates de
los terrenos que han hipotecado, tan solo construyendo algunas edificaciones,
as como liquidar la hipoteca sobre terrenos.
7. Por otro lado, la norma en el inciso 5 seala que tratndose de bien
registrado se debe anexar el respectivo certificado de gravamen.
Dicho documento no es el idneo para el remate, pues solo brinda
informacin sobre las cargas o gravmenes pero no hace referencia sobre toda
la historia del bien, para lo cual se debe solicitar la copia literal. La historia del
bien es importante para los fines del artculo 734 del CPC, que exige se describa
con exactitud este, situacin que no permite satisfacer la informacin del
gravamen, pues en l se aprecia las afectaciones, mas no informacin acerca
de las independizaciones, numeracin, cambio de jurisdiccin, transferencias,
entre otros datos necesarios
(248) AVENDAO ARANA, Francisco. "Hipoteca de terrenos: que en paz descanse!, en: lus et veritas, PUCP, ao
VI, N 17, Lima, pp. 10-13.
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 720
a tener en cuenta para el remate del bien. En la Casacin N

322-2004-Callao, publicada en El Peruano el 30 de setiembre
de 2005, sobre la implicancia del certificado de gravamen del
bien para la admisin a trmite del proceso de ejecucin,
seala: "el ttulo de ejecucin viene representado por la escritura
pblica de constitucin del gravamen y el estado de cuenta del
saldo deudor. As la lgica del legislador al solicitar adems de
estos requisitos, el certificado de gravamen, en tanto se trate de
bienes registrados, se orienta a constatar que el gravamen para
dichos bienes se encuentra debidamente inscrito, pero este
elemento probatorio no influye de manera directa y contundente
en la determinacin de la exigibilidad de la obligacin, por lo que
su omisin no incide en ella". En conclusin, la falta de
presentacin del certificado de gravamen del inmueble, cuya
ejecucin se pretende, no importa negar o postergar el inicio
del proceso de ejecucin, por ser tal vicio pasible de
subsanacin.
Cuando una parte recurre a la jurisdiccin acompaando un
"certificado de vigencia" en el que se indican los ttulos que se
encuentren pendientes y dems datos relevantes del asiento de
presentacin, es necesario que el interesado y los terceros
tomen conocimiento de tal circunstancia publicitada que podra
ser variada o modificada. Esto ltimo se fundamenta en que los
efectos de las inscripciones se retrotraen a la fecha y hora del
respectivo asiento de presentacin, de tal manera que los
efectos de una inscripcin que modifica el contenido del certificado se retrotraern a la fecha del asiento de presentacin del
ttulo que le dio mri- to. El numeral IX del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos acoge el
principio de prioridad preferente que dice: Los efectos de los
asientos registrales, as como la preferencia de los derechos
que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del
respectivo asiento de presentacin.
Es importante hacer referencia al certificado de gravamen,
al margen de lo sealado lneas arriba, para precisar que la
hipoteca constituye un gravamen y no una carga. Resulta
coherente que la norma exija informacin en relacin a los
gravmenes. Ellos dependen de una obligacin accesoria, la
que de incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado,
como sera el caso de la hipoteca o el embargo; en cambio, en
las cargas no hay obligacin garantizada, por tanto, el objeto
sobre el que recae no puede ser objeto de venta. Las
servidumbres se citan como ejemplo de cargas, a pesar de que
el artculo 1035 del CC los califique erradamente como

gravmenes.
8. Como seala la ltima parte del artculo 690-B del CPC,
es competente el juez civil, donde la ley de manera expresa fija
la competencia por materia, pues un referente comn para
establecer ello es la naturaleza de la pretensin; sin embargo,
esta competencia se ha visto afinada en estos ltimos tiempos
en el distrito judicial de Lima, al establecer los rganos de
gestin (Consejo Ejecutivo del Po- der Judicial) mediante
Resolucin Administrativa N 185-2004-CE-PJ, la sub-especialidad comercial en el mbito judicial de Lima, atribuyndole
a estos ltimos el
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ART. 720
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conocimiento de determinadas materias vinculadas a temas comerciales, que aparecen anteladamente establecidas en la Resolucin Administrativa N 006-2004SP-CS publicada en El Peruano el 02 de octubre de 2004. Bajo ese contexto es
importante precisar que las pretensiones de ejecucin de garanta hipotecaria les
corresponden su debate en la sede comercial, pero no cuando se refieren a la
reduccin de la hipoteca, pues por tratarse de una pretensin de naturaleza estrictamente civil, su conocimiento se les asigna a los jueces civiles ordinarios.
9. Hay algunos criterios judiciales que postergan la ejecucin so pretexto que
tratndose de inmueble inscrito se deber notificar con la demanda y el mandato
que ordena la ejecucin, adems de las partes a los terceros que tuvieren gravmenes inscritos a 'su favor; "ello resulta necesario en la medida en que producida
la adjudicacin en subasta pblica, el auto que transfiere la propiedad al adjudicatario contiene la orden de dejar sin efecto todo gravamen que pese sobre el bien"(249>.
Como hemos sealado lneas arriba, lo que se busca en la ejecucin es satisfacer el gravamen y no las cargas, por ello, resulta coherente pedir informacin
sobre los gravmenes; en cambio, en las cargas no hay obligacin garantizada,
por tanto, el objeto sobre el que recae no puede ser objeto de venta y se mantendrn sobre el bien afectado, siempre y cuando se hayan constitudocon antelacin a la hipoteca materia de ejecucin; ms an, conforme se advierte del
inciso 2 del artculo 739 del CPC, el auto que dispone la transferencia de la propiedad del inmueble rematado, ordena se deje sin efecto todogravamen que pese
sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin de la demanda, esto es, que
las cargas no se levantan con el remate del bien, solo los gravmenes, por tanto,
qu implicancia tiene para dictar el mandato de ejecucin que se cite a los titulares de las cargas? En nuestra opinin ninguna. La actual redaccin del artculo
739 del CPC (modificado por el D. Leg. N 1069) sigue manteniendo las cargas
inscritas sobre el bien rematado, pues solo se permite cancelar estas o los derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscritocon posterioridadal embargo
o hipoteca materia de ejecucin. Esto tampoco justifica la citacin con el
mandato de ejecucin, pues felizmente el propio texto legal en comentario seala
que "el mandato ejecutivo, debe notificarse al deudor, al garante y al poseedor del
bien en caso de ser personas distintas al deudor''.
La notificacin al poseedor, en caso sea un tercero ajeno al ejecutado, es importante para los efectos de la entrega del bien, a que refiere el inciso 3 del artculo
739 del CPC. No puede confundirse el emplazamiento con la citacin. Es falso
(249) Decisin emitida en el Expediente N 2006-055590, por el Primer Juzgado Comercial el 27 de setiembre de
2006. en los seguidos por Banco Continental con Snchez Huallanca Heddy sobre ejecucin de garantas.
'advirtindose en el certificado de gravamen correspondiente a la partida electrnica N2 43460943 {correspondiente al inmueble dado en garanta) existen otras cargas otorgadas en los asientos 0005, 0006 y 0007,
adjunte copias necesarias y precise la identidad y los domicilios de los titulares de las mismas".
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PROCESOS
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ART. 720
que el inciso 3 del artculo 739 del CPC exija el emplazamiento a los terceros con
la demanda. Hay que precisar que se busca poner en conocimiento de los terceros del mandato de ejecucin, mas no para emplazar a estos. El emplazamiento
solo es atribuible a quien tenga la condicin de parte en el proceso; no cabe emplazar a los terceros sino citarlos o notificarlos con el mandato. La relacin
procesal que se entabla con el emplazamiento se entiende con las partes y no
con los terceros, a tal punto que el emplazamiento se convierte en una carga
para la parte ejecutada mas no para el tercero. La razn de esta citacin es
advertir al tercero de los efectos de la ejecucin forzada (remate) respecto a la
entrega del inmueble en ejecucin. En tal sentido, lo que se busca es comunicar
a quienes tienen el dominio fsico del bien, de la actividad procesal que se ha
iniciado y las consecuencias directas que a futuro le sern extensivas a estos
terceros, en cuanto a la posesin del bien. Situacin que no es extensiva a los
terceros poseedores que tengan derechos reales inscritos sobre el bien en
ejecucin, con anterioridad a la constitucin de la hipoteca en ejecucin. Dichos
derechos son oponibles erga omnes por el solo hecho de su inscripcin,
siempre que su constitucin se haya materializado con antelacin a la hipoteca.
1 O. La norma tambin regula el efecto de la apelacin, en caso se declare
inadmisible o improcedente la demanda, limitando de manera expresa la notificacin del ejecutado hasta que el resultado de la apelacin quede consentida o
ejecutoriada. Este efecto tambin aparece reproducido en el artculo 637 del
CPC, al referirse a la apelacin por la denegatoria cautelar. La postergacin de la
notificacin al ejecutado se asemeja a la reserva del procedimiento cautelar,
que se sigue manteniendo hasta en segunda instancia. A diferencia del
procedimiento cautelar, la norma en este caso s precisa el efecto suspensivo
de la apelacin, efecto vlido de conformidad con el artculo 371 del CPC, porque
con la improcedencia del mandato de ejecucin se estara poniendo fin al
procedimiento iniciado, efecto no extensivo a la inadmisibilidad de la demanda,
bajo los supuestos del artculo 426 del CPC.
11. Por ltimo y a manera de ilustracin presentamos algunos criterios del
Tribunal Registra! vinculados con la transferencia de un bien hipotecado. Seala
la Resolucin del Tribunal Registra! N2 363-2000-0RLCffR que no existe fundamento legal para impedir la inscripcin de la transferencia de un predio afecto a
hipoteca o embargo, por cuanto dichas afectaciones no constituyen modalidades
del acto jurdico, y por tanto, no conllevan una prestacin a cargo de los
menores beneficiarios que implique un eventual perjuicio de estos ltimos,
acorde tambin con el artculo 86 del Reglamento de Inscripciones que seala
que los bienes inmuebles y los derechos inscribibles anotados (se refiere a la
anotacin de embargo del artculo 79 inciso 1 del referido Reglamento) pueden
ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo
favor se haya extendido la anotacin.
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ART.
720
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Debe entenderse que la exigencia de la intervencin judicial encuentra su

fundamento en que el cumplimiento de la carga constituye en s una prestacin
accesoria al acto de disposicin del bien donado, prestacin que deber ser
analizada por el juez y determinar si perjudica o no al menor, lo que no ocurre en
el presente caso, por cuanto, como se ha expresado, los otorgantes no han
impuesto el cumplimiento de tales prestaciones a favor de los menores, no
existiendo razn alguna para impedir dicha inscripcin.
La Resolucin del Tribunal Registra! N 132-2003-SUNARP-TR-T seala que
toda rectificacin surte efectos desde que se presenta el ttulo rectificatorio y la
rectificacin realizada en modo alguno perjudica los derechos de terceros
adquiridos de buena fe antes de la rectificacin. Ello significa que el Banco de
la Vivienda mantiene inclume su calidad de acreedor hipotecario y est
legitimado para com- portarse como tal.
JURISPRUDENCIA
La existencia de una hipoteca no es obstculo para la rectificacin del estado civil del
constituyente de dicha garanta (Criterio adoptado en las Resoluciones N 1322003
SUNARPffRT del 8 de julio de 2003, N 0482003SUNARPTRA del 12 de marzo de
2003 y N 5932003SUNARPTRL del 19 de setiembre de 2003).
Constituye un requisito de admisibilidad, para la ejecucin de garantas reales, presentar
el documento que contenga la tasacin comercia/ actualizada. Por responder el proceso
de ejecucin de garantas a un trmite breve, se debe exigir el cumplimiento riguroso de
los requisitos de la accin (Exp. N 98257381115,Sala de Procesos Ejecutivos,
Es inadmisible la demanda que acompaa la liquidacin de saldo deudor consignando un
inters compensatorio no pactado por las partes. En igual forma, si se anexa una tasacin
comercial donde no aparece consignado los valores unitarios, antigedad del bien, estado
actual, valor del terreno y de edificacin, a fin de que tanto el justiciable y el juez tengan
elementos de juicio claro para resolver posibles observaciones a la tasacin (Exp. N 98
467011268, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru
Si el proceso de ejecucin de garantas ha concluido por haberse acreditado el pago, no
procede autorizar el levantamiento de hipoteca porque es una peticin distinta a lo que es
materia de ejecucin. El juez no puede ir ms all del petitorio contenido en la demanda
El hecho de provenir las cambia/es de un contrato de mutuo hipotecario, no enerva el
derecho del tenedor para ejercitar su cobro por la accin personal o de ejecucin de
garan tas, siendo de su eleccin, la va que ms le convenga a sus intereses (Exp. N 9923089
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 720
En el proceso de ejecucin de garantas. se permite presentar al accionante con su de

manda el estado de cuenta del saldo deudor. Las ampliaciones de dicho saldo solo sern
liquidadas despus de la ejecucin forzada. No caben ampliaciones por nuevos venci
mientos (Exp. N 98184022594, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Si la pretensin de ejecucin de garantas, en otro proceso, ha concluido por abandono,
es
improcedente la demanda que se interpone sin transcurrir el plazo que seala el artculo
351 del CPC. En la ejecucin de garantas, la pretensin que se demanda no es la venta
del bien gravado, sino el pago de la obligacin contrada, bajo apercibimiento de proceder
al remate de dicho bien (Exp. N 5752898, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 426).
El contrato de mutuo hipotecario que no consigna el inters a aplicarse, debe considerar
el inters legal.
El argumento de que el estado de cuenta del saldo deudor es irrelevante por estar ejecu
tando el pagar, resulta contrario a derecho, pues lo que se est ejecutando es la garanta
real (Exp. N 98410242285, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maria
En caso de que no se hubiere establecido el plazo convencional para el pago de la
acreen
cia, este puede ser exigido treinta das despus de la entrega.
Es improcedente la demanda de ejecucin de garantas, que en el saldo deudor incorpore
a la deuda principal una suma por concepto de penalidad (Exp. N 5718163899, Sala de
Si el ejecutante no ha anexado a su demanda los documentos que acrediten los desembolsos en /as condiciones, caractersticas y plazos, el juez ha debido exigir la
presentacin de /os documentos antes referidos, para efectos de que el ejecutado pueda
contradecir la obligacin misma, sin que sea bice el hecho de que no exista suma
estimativa, si se trata de garantizar una suma determinable (Exp. N 98500822789, Sala
de Procesos Ejecu tivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 5, Gaceta Jurdi ca, p. 182).
En el proceso de ejecucin de garantas no existe impedimento legal alguno para que la
demanda interpuesta, adems de emplazar a los propietarios del bien gravado, lo haga
tambin al obligado principal, pues de acuerdo al artculo 1097 del CC, por la hipoteca se
afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin propia o de un
tercero (Exp. N 4153998, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mariane
Si un bien se otorga en hipoteca a favor de una empresa del sistema financiero,
respaldar todas las deudas y obligaciones directas e indirectas, existentes o futuras,
asumidas para con ella tanto por quien afecte el bien como por el deudor hipotecario,
salvo disposicin en contrario (Exp. N 21765286398, Sala de Procesos Ejecutivos,
185).
El proceso de ejecucin de garantas tiene por objeto el pago de la obligacin principal,
mas no el levantamiento o cancelacin de la garanta, por constituir este hecho pretensin
del ejecutante.
515
ART. 720
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AL CDIGO
PROCESAL
ClVlL
Solo en el caso de que el bien hipotecado sea objeto de remate judicial, por no haber
pagado el ejecutado la suma puesta a cobro, el juez dispondr la cancelacin de todos los
gravmenes, incluida la hipoteca que constituy el ttulo de ejecucin (Exp. N 15199,
Si se advierte que el crdito otorgado al demandado ha sido garantizado con una
hipoteca, independientemente del resultado del proceso de ejecucin de garantas que
se haya instaurado, debe integrarse a este proceso el garante hipotecario, a efectos de la
cobertu ra correspondiente, pues es innegable que el crdito directo ha sido otorgado con
el res paldo de la garanta hipotecaria que deber ser ejecutada, eventualmente,
prioritariamen te a cualquier otro bien del deudor (Exp. N 2489698, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurdica, p.
180).
Si bien es cierto que no ser necesaria la presentacin de nueva tasacin del inmueble si
las partes han convenido el valor actualizado de la misma, esta actualizacin de Ja tasa
cin se entender no solo referida al valor actual del mercado del bien en cuestin, sino
tambin se referir a la seccin material aadida al bien con posterioridad a la primera
tasacin lo que ya implicara la no aplicacin de este supuesto de norma en tales casos
sino que proceder una nueva tasacin pericial antes de la procedencia de dicho supuesto
(Cas. N 175699Junn, El Peruano, 14/06/2000, p. 5483).
Con el fin de resguardar tambin el derecho del ejecutado, la norma dice que si se trata de
bien inmueble para el remate respectivo, debe presentarse documento que contenga tasa
cin, y establece que no ser necesaria dicha tasacin si las partes han convenido el valor
actualizado de la misma. Coherentemente con esa proteccin del ejecutado, si el ejecu
tante presentara tasacin significativamente depreciada sin explicacin de aquel y Jos
tasadores, dicha tasacin no procede ya que se estara amparando el abuso del derecho
por parte del ejecutante (Cas. N 33698Piura, El Peruano, 1510412000, p. 5137).
Debe tenerse en cuenta que tratndose el presente proceso de ejecucin de garantas y
no de un proceso ejecutivo, los ttulos valores emitidos como consecuencia de los contra
tos que dieron lugar al presente proceso no es necesario que sea presentado para
estable cer el monto de la deuda (Cas. N 109597Lambayeque, El Peruano, 23111/98,p.
2080).
No tiene sustento jurdico pretender equiparar el proceso de ejecucin de garantas al de
ejecucin de sentencia ya que ambos se diferencian en cuanto a su estructura que los
hacen autnomos y particulares, tal es as, que en la ejecucin de sentencia, el juez
competente es el mismo que expidi la sentencia y, en la ejecucin de garantas, rigen las
reglas generales de competencia (Cas. N 96297Lambayeque, El Peruano, 17111198, p.
2044).
La resolucin que pone fin al proceso de ejecucin de garantas es un auto, homologado
al nivel de naturaleza procesal de una sentencia, en la medida en que pone fin al proceso
de ejecucin resolviendo la contradiccin incoada por el ejecutado, sea amparndola o
des estimndola (Cas. N 162799Hunuco, El Peruano, 28112199, p. 4411).
La norma adjetiva establece como requisitos de procedibilidad de la demanda de ejecu
cin de garantas, que se anexe a la demanda el documento que contiene la garanta y el
estado de cuenta del saldo deudor, no requirindose anexarse el pagar insoluto pues no
se trata de un proceso ejecutivo. El pagar u otro ttulo valor tiene la finalidad de acreditar
la existencia de la obligacin, resultando irrelevante que existan irregularidades en el pro
testo del pagar (Cas. N 52997La Libertad, El Peruano, 17109/98,p. 1597).
516
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
720
En el proceso de ejecucin de garantias, tratndose de inmuebles, debe presentarse con

la demanda los documentos que contengan el estado de cuenta del saldo deudor y la
tasacin comercial actualizada realizada por dos ingenieros colegiados, con sus respecti
vas firmas legalizadas. Dicha norma corresponde siempre a un trmite breve que precisa
mente por ello, exige el cumplimiento riguroso de los requisitos establecidos por la ley
(Cas. N 54098Lima, El Peruano, 02110198, p. 1725).
No puede exigirse la presentacin de ttulos ejecutivos o de ejecucin en un proceso de
ejecucin de garantas, en el cual el ttulo que sirve de recaudo es ms bien el de consti
tucin de la garanta real que se desea ejecutar, al mismo que debe adjuntrsele el saldo
de cuenta del saldo deudor, conjuntamente con la tasacin comercial actualizada del bien
cuando se trata de inmuebles (Cas. N 270197Arequipa, El Peruano, 13112199, p. 4251).
Si bien es cierto que, cuando existe una tasacin donde las partes han convenido el valor
del bien para el caso de ejecucin forzada, la regla es que no es necesaria nueva
tasacin, eljuez, tomando en cuenta la operacin pericial que se practique, puede ordenar
la realiza cin de una nueva tasacin si considera que el valor convenido por las partes
est desee tualizado (Cas. N 28699Lima, El Peruano, 28109/99, p. 3619).
La tasacin del vehculo cuyo remate se pretende en este proceso de ejecucin de garan
tas fue realizada por una sola persona sin legalizar su firma, lo que contraviene el Cdigo
Procesal Civil, el mismo que dispone que cuando se trata de la ejecucin de garantas de
un bien mueble deber presentarse documento que contenga tasacin comercial actuali
zada efectuada por dos peritos especializados con firmas legalizadas, por lo que se ha
incurrido en causal de nulidad (Cas. N 229098Lima, El Peruano, 10108199, p. 3176).
El requisito de tasacin comercia/ actualizada del bien objeto de gravamen en el caso de
la demanda de ejecucin de garanta, puede ser obviado cuando ambas partes han
conveni do respecto al valor actualizado del bien, de lo que se deduce que no basta que
los sujetos contratantes hayan acordado en el ttulo que contiene la garanta el valor del
bien objeto de la misma, sino que dicho monto convenido debe estar actualizado, para
evitar tanto los problemas inflacionarios, depreciativos o de otra ndole, que pudieran
presentarse y que incidan directa y significativamente sobre el valor del bien,
circunstancias que pudieran afectar los intereses econmicos de una de las partes
respecto a la otra (Cas. N 261198 Lambayeque, El Peruano, 25/03199,p. 2855).
En el proceso de ejecucin de garantas se exige entre otros requisitos se anexe a la
demanda el estado de cuenta del saldo deudor, se debe tener en cuenta que este consti
tuye una operacin en la que se establece la situacin en la que se encuentra el deudor
respecto de las obligaciones que ha contrado, verificndose desde el punto de vista del
acreedor si la deuda est impaga o cancelada, ya sea en forma parcial o total, o que esta
haya generado los intereses respectivos, dependiendo de la relacin sustantiva por la cual
se encuentran vinculadas las partes; esta operacin deriva bsicamente de una liquidacin
de la situacin o estado en que se encuentra el saldo deudor, que este requisito no est
sujeto a una forma preestablecida en la Ley Procesal, lo que implica que puede cumplirse
con l sin que necesetiemente el documento que lo contiene se denomine estado de
cuenta del saldo deudor (Cas. N 154598Hunuco, El Peruano, 02101199, p. 2329).
Para que proceda una ejecucin de garanta, en este caso de una prenda, se requiere
que haya vencido el plazo sin que se haya cumplido con la obligacin, pero si en el
contrato de prenda, no existe plazo determinado, la obligacin no resultara exigible,
faltando uno de
/os requisitos de la accin ejecutiva. La forma de poner fin a este contrato sera que al se~
un contrato de ejecucin continuada sin plazo, se enve aviso previo remitido por la via
517
ART.
720
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AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
notarial, para que quede resuelto de pleno derecho y de esta manera proceder a la ejecu
cin de la garanta (Cas. N 179898Hunuco, El Peruano, 04101199, p. 2351).
El proceso de ejecucin de garantas es una accin real que corresponde al titular de un
derecho real de la garanta, para hacer efectiva la venta de la cosa, por incumplimiento
en la obligacin garantizada, lo que se despacha en virtud del ttulo ejecutivo constituido
por el documento perfecto que contiene la garanta, copulativamente con el estado de
cuenta de saldo deudor y los dems documentos que seala la ley, por lo que se asimila
en su naturaleza al de ejecucin de resoluciones judiciales, y la contradiccin que se
formule se resuelve por auto; a diferencia del proceso de ejecucin de obligacin que
concluye por sentencia, en el que la suma puesta a cobro puede ser reducida en su
monto, lo que se resuelve en sentencia (Cas. N 169398La Libertad, El Peruano,
22101/99,p. 2523).
Es el principio de legalidad procesal el que gobierna el abandono, ya que el legislador al
instituir la figura procesal en comentario, ha diseado una regulacin nmerus clausus y
no nmerus apertus, es decir, prev de forma cerrada los casos en que procede la decla
racin del abandono del proceso, no habindose previsto la figura citada en los casos de
procesos de ejecucin de garantas (Cas. N 96297Lambayeque, El Peruano, 17111/
98, p. 2044).
En el proceso de ejecucin de garantas, debe anexarse a la demanda el estado de
cuenta del saldo deudor, oportunidad en la que debe haberse fijado el monto de los
intereses legales, por lo que la actualizacin de los mismos deben ser a partir de la fecha
de interpo sicin de la demanda (Exp. N 13099, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Si se pretende ejecutar la hipoteca, la accin debe dirigirse contra la deudora hipotecaria,
pues ella es quien tiene la calidad de obligada en el ttulo de ejecucin.
No procede el remate si solo se ha demandado a la responsable de la obligacin garan
tizada y no a la deudora hipotecaria. En igual forma, si la transaccin aprobada ha sido
celebrada sin intervencin de la deudora hipotecaria, el incumplimiento de lo pactado, no
autoriza al vencedor a ejecutar una garanta hipotecaria otorgada por un tercero, sin que
este, sea debidamente emplazad (Exp. N 951898, Sala de Procesos Ejecutivos, Le
desma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp.
609610).
En el proceso de ejecucin de garantas, el ttulo de ejecucin est constituido por el
contrato de donde emana la garanta y el estado del saldo deudor. Es nula la sentencia
que valora el pagar anexado por el ejecutante, para fundar el fallo, pues no constituye el
ttulo de ejecucin (Exp. N 5248138299, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Ner
Incurre en error el juez, al disponer en ejecucin de la garanta prendaria se notifique a la
ejecutada para que abone la suma consignada en el est.a.do de cuent.a. de saldo deudor, sin
motivar por qu razn incluye en dicho monto el Impuesto General a las Ventas, gastos e
intereses, t.a.nto ms, si de la lectura del documentoque contiene la garanta no se aprecia
que se garantice dichos pagos (Exp. N 38612329499,Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 602603).
A pesar de que a travs de una articulacin de nulidad se busca una nueva tasacin
comercia/, por el tiempo transcurrido, tres aos, nada impide, para que aplicando el dere
cho al caso concreto, se admita el pedido implcito de una nueva valoracin.
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 720
La liquidacin de intereses que incluye penalidades, a pesar de no haber sido contradicha,

no se puede admitir en un proceso de ejecucin de garantas, por tanto, debe practicarse
nueva liquidacin (Exp. N 11599, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
El emplazamiento al deudor principal con noticia de los deudores hipotecarios, es legal y
procesa/mente vlido (Exp. N 4661936898, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Si es materia la ejecucin de la garanta prendaria, la misma que consta en escritura
pblica, no corresponde evaluar si los ttulos valores que se adjuntan con la citada
escritura renen los requisitos de ley (Exp. N 27584226098, Sala de Procesos
Jurdica, p. 596).
Si el valor del inmueble se encuentra convenido no es necesaria una nueva tasacin, en
todo caso, el predio en garanta puede volver a valorarse en aplicacin del artculo 729
del Cdigo Procesal Civil.
En un proceso de ejecucin de garantas no se puede cuestionar va nulidad los ttulos
valores, pues estos no son materia de ejecucin (Exp. N 12377295498, Sala de Proce
sos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gace
ta Jurdica, pp. 598599).
Los bienes dados en prenda vehicular no pueden seguir en posesin de la demandada,
pues ante la mora en el pago que ha incurrido, la demora del proceso le va a permitir
seguir explotando econmicamente los vehculos en su provecho y en desmedro del
crdito del ejecutante, pues por la depreciacin acelerada de los mismos, cuando se
ordene el rema te no va a contar fsicamente y en forma oportuna con los mismos.
Debe ampararse la medida pues Jos bienes a secuestrarse deben estar a disposicin del
juzgado, para Jos efectos de Ja tasacin comercial actualizada, requisito de admisibilidad
en el proceso de ejecucin de garantas (Exp. N 10731123499, Sala de Procesos Eje
cutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jur
dica, pp. 567569).
Encontrndose gravado el inmueble con hipoteca a favor de la actora, no se requiere que
este sea objeto de medida de embargo en forma de inscripcin para asegurar el cumpli
miento de la obligacin puesta a cobro, porque la decisin definitiva se encuentra asegu
rado con dicho gravamen.
Es vlido que el acreedor solicite la venta judicial del bien hipotecado, en proceso ejecuti
vo, siempre que se acredite que dicho gravamen est garantizando el cumplimiento de la
obligacin (Exp. N 26441261398, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 182183).
Si Ja cambia/ no representa el mutuo contenido en la escritura pblica, ni su renovacin,
sino una obligacin distinta, no procede ejecutar la hipoteca que no garantiza aquella
acreencia (Exp. N 4093298, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Maria
nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 183184).
Si del contrato de mutuo hipotecario se expresa que la hipoteca se hace extensivaa los
otros frutos civiles que produzcan o puedan producirse en el bien hipotecado, debe
entendersepor ello que comprende tambin a los arrendamientosque genere el inmueble
gravado.
El cobro de dichos arrendamientos tiene que estar comprendido necesariamente dentro
del proceso de ejecucin de garantas (Exp. N 364597, Tercera Sala Civil, Ledesma
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ART.
720
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CIVIL
Si la ejecutante solicita solamente la ejecucin de las prendas legales constituida por la

ejecutada y posteriormente seala que se reserve el derecho de ejecutar en su momento
la garanta hipoteca otorgado por un tercero; mal puede ordenarse al garante hipotecario
pague a Ja ejecutante la obligacin impaga, por no haber sido demandado la ejecucin de
la garanta hipotecaria (Exp. N 113498, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria
No corresponde en el proceso de ejecucin de garanta prendaria, intentar una accin
cambiara respecto al ttulo valor. Si de la garanta prendaria fluye que la codemandada no
ha intervenldo en la misma, resulta ajena a su ejecucin. Al no ser parte de la relacin
sustancial que origina la prenda, es un exceso su inclusin (Exp. N 124597, Segunda
rdica, p. 557).
Si bien uno de los requisitos del proceso de ejecucin de garantas es la tasacin comer
cia/ actualizada del inmueble, ello debe entenderse como garanta de equidad entre las
partes a efectos de equiparar la acreencia con el bien que la garantiza.
No obstante que se convino una tasacin convencional hace ms de cuatro aos, por el
tiempo es evidente la variacin de los valores inmobiliarios, por ello el demandante debe
acompaar la valoracin actualizada del bien.
Dicha omisin limita el derecho de defensa de los ejecutados, que en caso de subasta
pblica su patrimonio podra venderse por un precio inferior al que realmente le
correspon dera (Exp. N 62498, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a,
Jurispru dencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 558).
No procede la ejecucin de la clusula penal o Ja multa en un proceso de ejecucin de
garantas, porque ellos no constituyen cantidades lquidas y exigibles en este tipo de pro
cesos. Ellas son susceptibles de reduccin o en todo caso de determinacin en procesos
en que medie debate y probanza (Exp. N 68298, Segunda Sala Civil, Ledesma Nar
Si se pretende cuestionar etcontenido sustancia/ de Ja constitucin de la garanta hipote
caria, debe hacerse en va de accin. En tanto no exista declaracin judicial firme que
determine su nulidad, esta conserve plenamente su valor.
Si la garanta hipotecaria ha sido otorgada nicamente por el codemandado a favor del
banco ejecutante, para garantizar Ja obligacin contrada o por contraer por l, la ejecucin
de la garanta otorgada solo puede ser hecha valer contra el obligado contractual.
Tampocopuede exigirse/ea su cnyugeel pago de Ja letra de cambiogiradapor un saldo
deudor de la cuenta corriente del codemandado (Exp. N 121697, Segunda Sala Civil,
Tratndose de una ejecucin de garanta prendaria, solo deben ser involucrados en la
relacin jurdico procesal, quienes hayan intervenido en el contrato de prenda mercantil
que se pretende ejecutar.
No debe comprenderse a los codemandados, quienes han intervenido otorgando garanta
personal en el pagar que no es materia de ejecucin.
El ttulo de ejecucin est constituido por el contrato de prenda mercantil. Cualquier alega
cin respecto a la nulidad formal del pagar, aparejado como prueba a la demanda, no
puede ser hecha valer en el proceso de ejecucin de garanta (Exp. N 83898, Segunda
rdica, pp. 551552).
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 720
Si los ejecutados han cumplido con cancelar la deuda que se les ha demandado y si estos
tienen una acreencia pendiente de cancelacin, cuyo pago est respaldado tambin por el
contrato de garanta hipotecaria, no resulta procedente se levante la hipoteca hasta que
se determine la inexistencia de la deuda pendiente garantizada con la hipoteca.
La hipoteca no determina la desposesin del bien y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y ventajudicial del bien. Aunque no se cumpla con la obligacin,
el acreedor no adquiere la propiedad del bien por el valor de la hipoteca, siendo nulo todo
pacto en contrario. Por ello, si se ha pactado la dacin en pago en caso de incumplimiento,
ello no puede operar por ser un pacto en contra de la ley (Exp. N 145498, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurdica, p. 179).
La determinacin de la obligacin garantizada y la individualizacin de la cosa que sirve
de garanta, constituyen elementos de la hipoteca (Exp. N 79595, Quinta Sala Civil,
Le desma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 107108).
Al obligarse una persona de manera preferente y garantizada mediante la formalizacin de
una prenda, presupone la existencia de una o varias obligaciones a favor de la
garantizada que justamente se compromete a cumplir y en caso contrario se somete a la
ejecucin de la garanta (Exp. N 9824913, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Narvez, Maria ne/la, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p. 177).
Si tas obligaciones cuyo pago pretende la demandante en el proceso de ejecucin de
garantas no estn cubiertas por la hipoteca, deviene en improcedente Ja demanda.
La Ley N 26702 expedida con posterioridad a la celebracin del contrato de hipoteca
subli tis, no resulta de aplicacin (Exp. N 6172498, Sala de Procesos Ejecutivos,
539540).
En todo proceso de ejecucin de garanta debe exigirse que el ejecutante anexe siempre
a su demanda la tasacin comercial actualizada del inmueble en garanta, dados Jos nu
merosos y cambiantes elementos que intervienen en Ja economa y su repercusin en la
fijacin de precios y valores.
Si se admitieran como vlidas las tasaciones de inmuebles efectuadas con mucha antici
pacin a la interposicin de Ja demanda, o las tasaciones que las partes hayan convenido
bajo la denominacin de "valor actualizado", se estara colocando a una de las partes en
situacin de desigualdad frente a la otra (Exp. N 479797, Primera Sala Civil, Ledesma
Por Ja hipoteca se afecta un inmueble, en garanta del cumplimiento de cualquier obliga
cin, propia o de un tercero (Exp. N 252197, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable,
aunque fuere impugnada. Ello es aplicable por extensin a los procesos de ejecucin de
garantas, que de acuerdo a ley terminan con la expedicin del auto respectivo.
Los bienes dados en prenda por su propia naturaleza y uso estn expuestos a
disminucin o prdida de su valor, lo cual puede diluir o dificultar el derecho del actor a
cobrar la deuda; por ello, resulta evidente que Ja demora en resolver la litis representa un
riesgo o peligro para el derecho del ejecutante (Exp. N 124997, Cuarta Sala Civil,
496).
521
ART.
720
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PROCESAL
CIVIL
No procede la medida cautelar anticipada si existe una hipoteca que compromete al peti
cionan/e frente a su ejecutor, con un derecho real de garanta respecto del inmueble que
pretende cautela (Exp. N 7996, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Eje
cutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 344345).
Es requisito para Ja validez de la prenda, que el bien sea entregado fsica o jurdicamente
al acreedor, a la persona designada por este o a la que sealen las partes.
Para Ja constitucin de la prenda se requiere necesariamente acuerdo de las partes. En
la prenda con entrega jurdica, esta surte efecto a partir de su inscripcin en los
anteceden tes registra/es de Jos bienes afectados (Exp. N 33597, Primera Sala Civil,
182).
La fianza es una garanta meramente personal. Si el garante constituye hipoteca a favor
del acreedor, no puede acogerse al beneficio de excusin, puesto que el derecho del
acreedor es uno de naturaleza real que se hace efectivo sobre el bien dado en garanta
(Exp. N 4497, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac
No es necesario presentar Jos pagars insolutos para aparejar ejecucin de garanta.
Basta para aparejar la ejecucin de garanta el testimonio de constitucin de la hipoteca;
no
siendo necesario anexar los pagars insolutos, puesto que la accin no es un proceso
ejecu tivo de pago de dlares sino un proceso de ejecucin de garantas (E.xp. N 68094,
Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995,pp.
197198).
Si al consignar Ja fecha de emisin del pagar se incurre en error material, ello no puede
generar la invalidez del ttulo valor, pues en el contrato privado de fianza, que tiene
relacin con el pagar, se aprecia la fecha correcta (Exp. N 22795Ucayali, Ledesma
Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 634635).
Los requisitos para la admisin a trmite de la ejecucin de garanta seencuentran esta
blecidos en el artculo 720 del CPC, no siendo necesaria la presentacin del pagar para
acreditar la obligacin impaga, pues este ttulo no es materia de la ejecucin y por lo tanto
no se encuentra en discusin si el pagar tiene o no mrito ejecutivo (Exp. N 18997,
Es inadmisible Ja demanda de ejecucin de garantas si no se adjunta a esta, la tasacin
comercial actualizada de los bienes de la demanda (Exp. N 7197, Primera Sala Civil,
522
En la ejecucin de garantas no existe un proceso declarativo previo porque lo que se

busca es hacer efectiva una obligacin constituida como garanta real. El ejecutante est
protegido por el principio de legitimacin contenido en el artculo 2013 del Cdigo Civil, no
pudiendo oponrsele una rectificacin posterior a la inscripcin de su gravamen tilpotecs
rio (Exp. N 123197, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispruden cia
La hipoteca est definida como la afectacin de un inmueble en garanta del cumplimiento
de cualquier obligacin, sea propia o de un tercero, que para su validez deben concurrir
solamente los requisitos establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil, no siendo
necesa ria la intervencin del garantizado (Exp. N 882498, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledes ma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, p.
178).
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
720
El proceso de extincin de hipoteca no concluido, no enerva la validez de la hipoteca ni

mucho menos la calidad de titulo de ejeaucin que le concede el articulo 720 del CPC. La
garanta hipotecaria otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta
judicial del bien hipotecado.
Nuestro ordenamiento procesal no exige para la validez de la tasacin que esta contenga
una descripcin del interior del inmueble hipotecado (Exp. N 215698, Sala de Procesos
Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 3, Gaceta
La garanta hipotecaria otorga al acreedor los derechos de persecucin, preferencia y
venta judicial del bien hipotecado. Debe desestimarse la ejecucin de la garanta
hipotecaria sobre las obligaciones contenidas en las letras de cambio giradas a la vista por
cierre de cuenta corriente y que se mencionan en la liquidacin de saldo deudor por na
encontrarse respalda das por la garanta hipotecaria (Exp. N 891998, Sala de Procesos
Esta Sala (...) ha sealado que Ja exigencia contenida en el artculo setecientos veinte del
Cdigo Procesal Civil no incluye la de recaudar pagar o algn otro documento que acre
dite el saldo deudor que el ejecutado no haya pagado, bastando con la presentacin del
documento que contiene la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor (Cas. N 563
96Arequipa, Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto,
En los procesos de ejecucin de garantas es requisito esencial, entre otros, que el ejecu
tante anexe a la demanda el estado de cuenta del saldo deudor.
Este requisito no est sujeto a una forma rgidamente preestablecida en la Ley Adjetiva,
es decir que puede cumplirse con l sin que necesariamente el documento que lo contiene
se denomine estado de cuenta de saldo deudor, aunque por razones de claridad y
precisin en el cumplimiento de dicho requisito debe denominarse de este modo.
El ejecutante ha anexado a la demanda el documento denominado liquidacin de la deuda
de la demandada, cuyo examen probatorio ha correspondido hacer a las instancias de
fallo, el mismo que debe entenderse que se trata del estado de cuenta del saldo deudor,
con lo cual se evidencia que el actor ha cumplido con el requisito exigida en la Ley Proce
sal (Cas. N 112296La Libertad, Editora Normas Legales S.A., Tomo 266, Julio 1998,
TrujilloPer, pp. A.3A.5).
Las deudas provenientes de hipotecas otorgadas en favor de entidades bancarias y de
seguras que eran ejecutables de acuerdo al proceso establecido en el artculo ciento no
venta del Decreto Legislativo nmero seiscientos treintisiete pueden ejecutarse en el pro
ceso de ejecucin de garantas regulado en el Cdigo Procesal Civil.
Para la procedencia de la accin de ejecucin de garantas solo se requiere la existencia
de una deuda exigible garantizada par el documento que contiene la garanta (Cas. N
21296 Piura, Editora Normas Legales S.A., Tomo 263, Abril 1998, TrujilloPer, pp. A.7A.8).
La excesiva onetosidea no procede discutirse en procesa de ejecucin de garanta real.
Habiendo las partes convenido el valar del funda hipotecado, en moneda extranjera, para
responder tambin en moneda extranjera una deuda, no es necesario la presentacin de
nueva tasacin (Exp. N 91495, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
523
ART.
720
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
La accin ejecutiva cartular derivada del pagar que colateralmente sustenta el mutuo
hipotecario contraido mediante escritura pblica no es legalmente incompatible con la
ejecucin de garanta hipotecaria, a tenor del artculo 1117 del CC (Exp. N 127794,
pp. 368369).
Para la tramitacin de la ejecucin judicial de la hipoteca segn el D. Leg. N2 495, se
requiere la tasacin comercial actualizada del inmueble. Ello no puede suplirse con la
valoracin convencional de las partes, aunque se haya efectuado en moneda extranjera,
pues se requiere que la tasacin se encuentra actualizada (Exp. N 72393Lima, Ledes
ma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, p. 315).
La solicitud pidiendo la venta de los bienes afectados en prenda o hipoteca, segn el O.
Leg. N9 637, deber acompaar entre otros copia legalizada del contrato o en su defecto,
del ttulo representativo del crdito, debidamente protestado, cuando corresponda.
La presentacin del ttulo es para el caso de no haberse presentado el contrato, puesto
que aquel est precedido de la disyuntiva "o" que denota alternativa entre dos cosas o
ideas (Exp. N 18194lca, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civi
les, Legrima, 1997, pp. 665666).
El principio de prioridad se aplica respecto de derechos de la misma naturaleza; mas
cuando se confronta un derecho real, como es el de propiedad, con un derecho personal,
como es el resultante de un crdito quirografario, ya no es aplicable, pues uno establece
una relacin directa de la persona con la cosa, y el otro es una relacin entre personas, de
las cuales la denominada acreedor puede exigir de la otra, el deudor, una prestacin
deter minada, apreciable en dinero (Gas. N 189296Lima, Editora Normas Legales
S.A., Tomo 268, Setiembre 1998, TrujilloPer, pp. A.26A.27).
El tercerista que adquiere un bien gravado con derecho real permite a la acreedora hipote
caria perseguir la cosa hasta hacerse pago de su crdito. El tercerista asume todos los
derechos y acciones de la deuda a favor de la acreedora.
Si en la ficha registra/ del inmueble consta la hipoteca inscrita a favor del acreedor, con
nueve meses de anticipacin a la transferencia del inmueble, no es admisible de descono
cimiento de dicha inscripcin real conforme al artculo 2012 del Cdigo Civil (Exp. N 685
94Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997,
pp. 315316).
La demanda interpuesta ante la jurisdiccin para que se declare el "verdaderosaldo
deudor" de dicha cuenta comente, constituye un petitorio carente de inters para obrar,
pues si bien hay una observacin al estado de cuenta comente, ello, por s mismo, es
insuficiente para entender que exista un conflicto de intereses que merezca ser solucionado
por la jurisdiccin, pues no se ha acreditadoque el banco demandadose haya negado a
definir dicho saldo y ante tal negativa sea el Poder Judicial el que deba hacerlo (Exp. N
108095, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995, pp. 200201).
Ambos cnyuges tienen la representacin legal de la sociedad siendo titulares de las
facultades de gravamen y disposicin de los bienes sociales.
Nada les impide efectuar contratos, adquirir o vender bienes, emprender negocios, cons
tituir hipotecas o prendas. Las deudas y obligaciones a raz que de dichos actos contraiga
la sociedad habrn de pagarse con los bienes sociales (Exp. N 231095, Cuarta Sala
524
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
720
Si bien es cierto que en el certificado de gravamen aparece que el ejecutado adquiri el

terreno en calidad de soltero, tambin lo es que en el contrato de mutuo con constitucin
de hipoteca, manifiesta ser casado, por lo que la cnyuge del demandado debe tambin
ser emplazada.
Tienenla calidad de bienes sociales los edificios construidosa costa del caudal social en
suelo propio de uno de los cnyuges (Exp. N 1195-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narvez, Mariane{la,JurisprudenciaActual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp.
313-315).
En el proceso de ejecucin de garantas no se prev audiencia de pruebas, pues, por su
especial connotacin, se asimila a uno de ejecucin de resolucin judicial; ello no impide
que en casos excepciona/es, si el juez no cuenta con elementos cientficos o tcnicos
acuda al auxilio de peritos, conforme al artculo 194 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N
39839-2153-98, Sala de Procesos Ejecutivos,Ledesma Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 413-414).
Si los demandantes adquirieron la propiedad del terreno en virtud de la ejecucin de una
garanta hipotecaria, pero que en dicho terreno exista un edificio de departamentos, no
pueden recurrir los demandados a la figura de la accesin, pues quien adquiere la propie
dad de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad horizontal es propietario en forma
alcuota del rea del terreno sobre el que se ha levantado la edificacin.
No siendo posible superponer derechos de propiedad sobre los mismos bienes, debe so
meterse a controversia judicial la dilucidacin del mejor derecho de propiedad sobre el
terreno o sobre lo edificado con l, a efecto de que pudiera existir un eventual derecho de
accesin, so/o en el caso que llegara a determinarse en forma previa, que quien edific
sobre el terreno careca de derecho para hacerlo (Exp. N 2978-98, Sala de Procesos
Abreviadosy de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual, Tomo 3, Gaceta Jurdica, pp. 167-169).
El O. Leg. N'l 495 ha sido dictado con la expresa finalidad de normar los derechos
registra
/es, otorgando seguridad legal a la posesin urbana y establecer el sistema de garanta
necesaria para la obtencin de la hipoteca popular creada por D. Leg. N2 469.
Merece declarar la improcedencia de la demanda de ejecucin de garanta hipotecaria si
no se ha acreditado que el bien se encuentra comprendido dentro de los alcances del O.
Leg. N2 495 (Exp. N 741-93, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 50-51).
Si del contrato de compraventa con mutuo de garanta hipotecaria, se observa que el
inmueble fue adquirido por la codemandada cuando esta era soltera; en consecuencia
dicho bien resulta ser un bien propio, no importando que su cnyuge el accionante
intervenga en la escritura pblica de modificacin de mutuo y ratificacin de garanta hipo
tecaria, puesto que la transmisin del citado bien a favor de la cnyuge ya se haba
periec cionado tiempo atrs, incluso antes de la celebracin de su matrimonio. Conforme
al inciso
1 del artculo 1099 del Cdigo Civil, es requisito para la validez de fa hipoteca que afecte
el bien, el propietario o quien est autorizado para ese efecto (Exp. N 44-02, Cuarta
Sala
Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 155).
Si del certificado de gravmen se aprecia que el propietario del inmueble es uno de los
cnyuges y no la sociedad conyugal no es procedente exigir la ejecucin de esta garanta.
Conforme seala el inciso 1 artculo 1099 del Cdigo Civil, quien debe constituir hipoteca
es el propietario del bien o en su caso quien est autorizado para ese efecto, conforme a
ley. La sociedad conyugal es distinta a la persona natural que conforma dicha sociedad, a
tal punto que cada uno de los miembros de la sociedad conyugal pueden tener bienes
525
ART.
720
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
propios y bienes sociales, no pudiendo responder un bien propio por una deuda de la
sociedad (Exp. N 9943453195, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Ma
rianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 206).
La hipoteca constituye la afectacin de un inmueble como en garanta para el cumplimien
to de una obligacin. Constituye un derecho real sobre un bien determinado. Es un dere
cho accesorio que nace para asegurar el cumplimiento de una obligacin. Es indivisible,
es decir, recae sobre todo y cada una de las partes. Si el bien hipotecado se divide,
enton ces todas y cada una de las partes continan gravadas en garanta del
cumplimiento o pago (Exp. N 113901, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez,
Marianella. Ju risprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 213).
Si bien en el contrato de arrendamiento financiero se establece una penalidad, para el
caso de incumplimiento de la arrendataria, tambin ocurre que a esta, la ley le reconoce el
derecho de pedir Ja reduccin equitativa de la penalidad por ser manifiestamente excesiva
o cuando la obligacin principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida, segn el
artculo 1346 del Cdigo Civil. El proceso de ejecucin de garantas no es una va idnea
para reclamar una obligacin dineraria derivada de una clusula penal, pues para ello
debe recurrir a un proceso que permita el ejercicio del derecho de contradiccin, con ma
yor amplitud, en la prueba y en la reconvencin (Exp. N 0030485485, Segunda Sala
Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 250).
En un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, no puede ser materia de anlisis una
denuncia de fraude en la que se seala como autores a Ja parte ejecutante coludido con
auxiliares de justicia. Esto se debe a que el proceso se encuentra en etapa de ejecucin,
luego de ser declarada consentida la resolucin final que orden el remate dado en garan
ta (Exp. N 7902002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Ju
risprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 443).
El proceso de ejecucin de garantas y el proceso ejecutivo no resultan jurdicamente
excluyentes. En el proceso de ejecucin, el acreedor hace uso de Ja accin real exigiendo
el cumplimiento de la obligacin garantizada, bajo apercibimiento de rematarse el bien
dado en garanta, mientras que en el proceso ejecutivo el acreedor hace uso de la accin
personal exigiendo el cumplimiento de la obligacin principal, bajo apercibimiento de /le
varse adelante la ejecucin forzada sobre los bienes de propiedad del deudor (Exp. N
15912002, Quinta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
No puede confundirse la pretensin de carcter real que se hace valer en un proceso de
ejecucin de garantas, con la pretensin personal que se propone en un proceso ejecuti
vo, cuando ambas pretensiones deriven del mismo negocio causal. No puede demandarse
va ejecucin de garantas la obligacin contenida en un ttulo valor. En todo caso la
garanta hipotecaria puede servir al acreedor para hacer valer su derecho en la ejecucin
forzosa a fin de hacer cobro de la obi;gacin (Exp. N 13222001, Tercera Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Mariane/la. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica,
p. 726).
Si el banco ejecutante no ha recaudado a su demanda ttulo de ejecucin alguno,
adicional a las escrituras de constitucin de garanta hipotecaria, no procede amparar la
demanda de ejecucin de garanta hipotecaria, pues dichos actos jurdicos se han
limitado a la sola constitucin de garantas hipotecarias sin conformar el carcter de ttulos
de ejecucin con respecto a las obligaciones principales a /as cuales deben servir las
garantas hipoteca rias. La escritura pblica tiene el elemento accesorio (hipoteca) pero
no las obligaciones
526
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
720
principales, resultando insuficiente y sin la calidad de ttulo de ejecucin el estado de saldo

deudor. que no sea generado en la obligacin principal. Dicha omisin no se subsana con
el pagar desde que dicho ttulo valor no informa que tenga su origen en los crditos
hipotecarios anteriormente citados desde que no se hace referencia en las escrituras de
garantas hipotecarias, adems que este documento cartular no constituye ttulo de ejecu
cin por tratarse de un pagar en fotocopia autenticado notarialmente (Exp. N 9312002,
Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
El juez no debe admitir a trmite la demanda si la obligacin no es verdadera o
indubitable, ni manifiesta una clara intencin o voluntad de sujecin por parte del deudor
hipotecario, en la ratificacin del contrato de mutuo, ya que no particip en l; no puede
servir de base dicho documento para la elaboracin de la liquidacin del saldo deudor.
por no estar res paldado por el garante hipotecario. Dicha ejecucin no cumple con los
presupuestos sea lados en el artculo 689 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 019521604, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
Debe desestimarse la ejecucin del mutuo, si las partes acuerdan que la entidad
financiera accionante podr dar por vencidos todos los plazos y proceder al cobro
ntegro de lo adecuado por las causales establecidas all, no sin antes solicitar al
ejecutado que le deposite el importe en efectivo de su responsabilidad total pendiente.
Tratndose de una clusula resolutoria extrajudicial, el ejecutante debi dar cumplimiento
a lo dispuesto en el artculo 1429 del Cdigo Civil, lo cual no ha hecho, ya que no obra
en autos la carga notarial u otro medio que haya puesto en conocimiento del ejecutado la
decisin de dar por resuelto el contrato respectivo (Exp. N 128701, Cuarta Sala Civil
de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 734).
Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Si se ha constituido
hipoteca a favor del banco actor. y en ella no solo se garantiza el prstamo sino tambin
cualquier obligacin que tenga la emplazada frente al banco ejecutante, resulta proceden
te que la hipoteca materia de ejecucin garantice las obligaciones que aparecen en las
copias de las letras de cambio, que acreditan la existencia de obligaciones impagas. Si los
emplazados no han acreditado que las demandas de extincin de hipoteca y nulidad de
cosa juzgada fraudulenta relacionadas con la hipoteca materia de ejecucin tengan la
calidad de cosa juzgada, deviene en ejecutable (Exp. N 10792002, Tercera Sala Civil
dica, p. 736).
Cuando la constitucin de hipoteca establece que esta garantiza las obligaciones que ha
contrado o pudiera contraer en el futuro, el cliente frente al banco demandante, provenien
tes de pagars, cartas fianzas, entre otros conlleva a que cualquier obligacin asumida por
el referido cliente frente a la actora contenida en un pagar. se encuentra cubierta por la
referida garanta. Si bien en la escritura pblica que contiene la hipoteca no aparece el
monto dinerario exacto que contendr el pagar que se emitir posteriormente; ello se
explica porque dicho documento cambiario no exista al momento de la constitucin de la
garanta, por tratarse de una obligacin futura; sin embargo, emitido el pagar, en l se
consignar el monto exacto de la obligacin crediticia, previamente garantizada. La obliga
cin proveniente del citado ttulo valor constituye, respecto de la fecha de la constitucin
de la garanta hipotecaria, una obligacin futura, autorizada por el artculo 172 de la Ley N
26702 y artculo 1104 del Cdigo Civil (Exp. N 327861157, Sala de Procesos Ejecuti
vos y Cautelares Resolucin Nmero Tres. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru
527
ART.
720
COMENTAROS
AL CDIGO
PROCESAL
ClVIL
El hecho de que este proceso sea uno de ejecucin de garantas y que est referido a un
proceso ejecutivo, no desvirta el hecho cierto de que ambos pretendan el pago je la
misma obligacin en lo atinente al pagar. Al ser los demandados personas distintas,
constituye un imposible jurdico, a tenor del inciso 3 del artculo 438 del Cdigo Procesal
Civil para amparar la demanda (Exp. N 7512001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 747).
En un proceso de ejecucin de garanta hipotecaria, el ttulo de ejecucin es la hipoteca y
el saldo deudor, y no los ttulos valores que sustentan dicho saldo deudor. Las nulidades
formales sobre los ttulos valores no afectan la pretensin de ejecucin (Exp. N 1172
Cuando Ja pretensin versa sobre una ejecucin de garanta hipotecaria, debe anexarse
entre otros, el documento que contiene Ja garanta aunado el estado de cuenta del saldo
hipotecarios ejecutados jams lo firmaron sino la obligada principal y los avales, estas dos
tecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no del pagar) se
deben ofrecer medios probatorios que prueben que la suma adeudada no es la que refleja
tal liquidacin a la fecha de su expedicin. En ese sentido, se tergiversa el sentido de la
tacha, al cuestionar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N 01796 (p. 1614),
Segunda Sala Civil de Lima Resolucin Nmero Cuatro. Ledesma Narvez, Maria
nella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 751752).
Debe ampararse en parte la demanda, si el ejecutante ha reconccido un pago, el mismo
que est sustentado mediante recibos, los cuales han sido efectuados antes del protesto
del ttulo valor que sustenta la liquidacin del saldo deudor, deben tenerse en cuenta en la
etapa de ejecucin propiamente dicha. Los pagos efectuados directamente al banco y
acreditado por el ejecutado mediante recibos tambin deben descontarse siguiendo las
reglas del art culo 1257 del Cdigo Civil (Exp. N 9924323, Segunda Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica,
pp. 753754).
Si Ja obligacin incumplida por la deudora principal se encuentra plasmada en el pagar,
debe ampararse Ja contradiccin basada en la extincin de la obligacin demandada. El
hecho de haberse renovado el pagar, cuando ya haba perdido su eficacia, luego del
primer vencimiento, es un argumento a apreciar en la contradiccin del proceso de ejecu
cin de garantas.
Voto singular: No puede demandarse va ejecucin de garantas la obligacin contenida
en un ttulo valor (Exp. N 10772001, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez,
Marianel/a. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 755).
Las liquidaciones del estado de cuenta de saldo deudor que se emitan unilateralmente,
constituyen ttulo ejecutivo siempre que corran acompaadas y concuerden con el docu
mento que contiene la garanta. Debe ampararse Ja contradiccin s el demandado de
muestra haber realizado pagos a cuenta mediante ofrecimiento judicial, los mismos que no
han sido descargados en Ja liquidacin del estado de cuenta de saldo deudor. Es improce
dente modificar el monto del petitorio de la demanda, al no haber concordancia entre la
liquidacin del saldo deudor presentado en la demanda y /os pagos realmente efectuados.
El ttulo en el que se ampara la demanda (que comprende la constitucin de la garanta y
el estado de cuenta de saldo deudor) deviene en inexigible para el ejecutado (Exp. N 670
528
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 720
En los procesos de ejecucin de garanta, la suma ordenada pagar es fijada por el deman
dante en el estado de cuenta de saldo deudor elaborado unilateralmente por este, en uso
de la facultad que confiere el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil. Dicho saldo deudor
debe contener la suma realmente adeudada a la fecha de su expedicin, pues el mandato
que se expida por el mrito de su texto no podr ser reducido durante la secuela del
proceso. Si ello sucede, esto es, si se prueba que el actor hizo uso abusivo de la facultad
que la ley le confiere e incluye en la cuenta del saldo deudor, montos indebidos induciendo
a error al rgano jurisdiccional. la demanda deviene en improcedente por inexistencia de
un estado de cuenta del saldo deudor vlido (Exp. N 607-2002, Tercera Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 774-775).
No existiendo causal de improcedencia en la ley respecto de la inexactitud de la liquida
cin de saldo deudor, ya que ella solo constituye un requisito de admisibilidad de la de
manda, tal como lo establece el artculo 720 del Cdigo Procesal Civil, adems que el
ttulo de ejecucin lo constituye el documento que contiene la garanta; no es correcto
rechazar la incoada, por el contrario estando a los principios procesales de economa,
celeridad y concentracin procesal, debe ordenarse el remate del bien dado en garanta
hasta por la suma acreditada fehacientemente, debiendo en la etapa de ejecucin liquidar
se los intereses correspondientes. Contra la liquidacin del estado de cuenta del saldo
deudor, no resulta procedente formular tacha para cuestionar aspectos de fondo de dicha
liquidacin (Exp. N 00-6172-1818, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez,
Marianella. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 788).
No es factible modificar un estado de cuenta de saldo deudor en un proceso de ejecucin
de garanta. El mandato que se expida no podr ser reducido durante la secuela del proce
so. La naturaleza del proceso, basado en la especialidad del ttulo y la especialidad de la
obligacin, no permite la variacin del mandato de ejecucin por inexistencia de un estado
de cuenta de saldo deudor vlido (Exp. N 654 (22745-99), Segunda Sala Civil de Lima.
Ledesma Narvez, Mariane/la. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.
791).
529
MANDATO
DE EJECUCIN
1ARTCULO .721
Admitidala demanda, se notificar el mandato de ejecucinal
ejecutado, ordenandoque pague la deuda dentro de tres das,
bajo apercibimientode procederseal remate del bien dado en
garanta.
CONCORDANCIAS:
arts. 34, 728 y ss.
C.P.C.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 558, 559, 560.
JK!o Comentario
1. Una de las reglas que rige el proceso de ejecucin es la existencia de un
ttulo que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles (ver el artculo 689
del CPC). Esta idea eje, no se apreciaba definida en los criterios judiciales de
los ltimos tiempos, a tal punto que haba un sector de la judicatura que consideraba ttulo al documento que contena la garanta; otros, lo atribuan al estado
de cuenta del saldo deudor; sin embargo, frente a dichos criterios, se viene
sosteniendo -de manera reiterada- en los estamentos judiciales del pas como la
Sala Comercial de Lima y las Salas Civiles de la Corte Suprema, que el ttulo de
ejecucin est conformado por el documento que contiene la garanta y el estado
de cuenta del saldo deudor. Bajo ese contexto, el artculo en comentario
presupone la existencia de un ttulo de ejecucin, con las caractersticas ya
descritas. Solo as se justifica el mandato de ejecucin.
2. Como parte del anlisis del estado de cuenta del saldo deudor, es de precisar que el mandato de ejecucin debe requerir el pago del monto capital, ms los
intereses y gastos pactados, si fuere el caso; para lo cual, se requiere que los
intereses adeudados y otras obligaciones pactadas deban ser calculadas en la
etapa de ejecucin de resolucin definitiva, conforme lo dispone el artculo 746
del
CPC, por lo que previamente a la admisin de la demanda, se puede requerir
la
parte actora cumpla con presentar el documento de saldo deudor donde se
precise el monto total por capital adeudado, con la deduccin de las respectivas amortizaciones, en rubro aparte de los intereses legales y otras obligaciones que pudieran existir.
Pudiera darse el caso que, por error material, la moneda consignada en el

mandato de ejecucin no sea la que establece la liquidacin del saldo deudor. En
530
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 721
ese supuesto, resulta acertado el pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima<250>,

que dice: No cabe declarar la nulidad del mandato de ejecucin, a pesar del error
material en la anotacin de una moneda diversa a la que contiene el saldo deudor.
No pasa de ser un error material que, por su posibilidad de correccin y corroboracin con la liquidacin presentada por la ejecutante, no enerva los alcances
sustanciales del precitado mandato, resultando inconsistente el agravio, sin perjuicio de la correccin que debe producirse en razn del propio error material
citado
3. Por otro lado, la calificacin de la demanda debe centrarse a verificar que
ella cumpla con los requisitos establecidos en el artculo 729 y 689 del CPC,
tomando como base el ttulo de ejecucin que se acompaa; mas no debe llevar
-en esta etapa- a un anlisis de fondo de la pretensin.
Tambin resulta crucial establecer el sujeto pasivo en la ejecucin de garantas. Frente a esa interrogante concurren tres posiciones. Una sostiene que es el
deudor, otra considera al tercero garante; y por ltimo, ambos, tanto deudor como
garante son considerados como ejecutados.
Es de advertir de la redaccin de este artculo, que el objeto de mandato de
ejecucin es requerir al ejecutado para que pague la deuda, bajo apercibimiento
de proceder al remate del bien dado en garanta. El requerimiento para el pago de
ninguna manera podra hacerse al garante sino al deudor. Esto conlleva a que en
el supuesto del no pago, se ingrese a la ejecucin forzada, con el remate del bien
otorgado en garanta, para lo cual se necesita la vinculacin del garante hipotecario al proceso; caso contrario, si el obligado paga ntegramente la obligacin ser
innecesario voltear la mirada hacia el bien entregado por el garante, para la ejecucin. En esa lnea de pensamiento, queda claro que el mandato de ejecucin
debe dirigirse contra el deudor, por tener el ejecutante reconocido a su favor un
ttulo.
El tercero garante tambin se vincula para la ejecucin forzada que se realizar en caso el deudor no cumpla con el pago. Aprciese que en esta relacin del
acreedor ejecutante con el garante no concurre una relacin de crdito personal,
como ocurre con el acreedor ejecutante y deudor requerido para el pago con el
mandato de ejecucin; sino que aqu aparece un derecho patrimonial garantizado.
No se trata de un derecho de crdito personal, en el que s sera deudor por haber
otorgado una garanta personal, sea como fiador o aval; todo lo contrario, se trata
de una garanta real que recae sobre un bien y que otorga preferencia para su
cobro al acreedor.
(250) Pronunciamiento emitido en el Exp. N 58-2005, el 23 de mayo de 2005, Banco Sudamericano con Bertha
Prcovich Cisneros sobre ejecucin de garanta.
531
ART. 721
COMENTARIOS AL CDIGO
PROCESAL. CIVIL
Ntese que el rol procesal -como parte- lo asume el deudor, que ante la renuencia al pago de este, forzar al acreedor ejecutante al remate del bien
entregado en garanta, para lo cual es importante notificar de esta advertencia
-desde el primer acto- al tercero garante para que pueda ejercer oportunamente
el contradictorio en la ejecucin forzada.
Hay criterios encontrados para determinar el rol procesal que asume el garante hipotecario. Un sector lo califica de tercero obligado o forzoso, pues por ley
(ver el artculo 690 del CPC) el ejecutante est obligado a notificar a este con el
mandato de ejecucin porque el acreedor tiene reconocido un derecho en su
favor, contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado. En este caso, la
intervencin del tercero garante se sujetar a lo dispuesto en el artculo 101 del
CPC. Otro sector, como la Sala Comercial de Lima, califica la intervencin del
garante en el proceso de ejecucin como litisconsorcio necesario.
Se argumenta la reunin procesal del deudor y el garante, porque la decisin
a recaer en el proceso les afectar de manera uniforme; sin embargo, esta
reunin de ejecutados debe apreciarse bajo la concurrencia de dos pretensiones
en tutela: la accin personal y la accin real.
En la accin personal los sujetos, acreedor/deudor, se vinculan por la prestacin del crdito y en la accin real la pretensin se vincula con el acreedor
pero tambin con el titular del bien entregado en garanta. Esta concurrencia
de pretensiones no genera duda si el otorgante de la garanta es el propio
deudor. Aqu, la parte ejecutada ser el deudor, quien asume pasivamente la
vinculacin de ambas relaciones: la personal y la real; pero, si el que entreg
la garanta hipotecaria es un tercero o se trata de un nuevo adquiriente del
bien ya hipotecado, tambin deber ser comprendido en el proceso como coe~
jecutado, pero con un ttulo diferente al deudor; sin que ello impida considerar
al garante como tercero a la relacin crediticia acreedor-deudor, la misma que
sustenta el ttulo de ejecucin. La concurrencia de estas relaciones son referidas en el artculo 1117 del CC que dice: "el acreedor puede exigir el pago al
deudor, por la accin personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecado,
usando de la accin real. El ejercido de una de estas acciones no excluye el
de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien
que est en poder de un tercero, salvo disposicin diferente de la ley''.
En conclusin, la intimacin al pago que recoge el mandato de ejecucin debe
dirigirse al deudor y no contra el tercero garante hipotecario; sin embargo, la comunicacin al tercero ser necesaria, porque en caso el deudor intimado no cumpla con el pago, el efecto que va a generar ser la ejecucin forzada sobre el bien
entregado en garanta, tal como lo refiere el apercibimiento de este artculo. Esta
situacin lleva a sealar que el mandato de ejecucin debe notificarse al tercero
garante hipotecario, para que tome conocimiento de la intimacin que se realiza
al deudor y el efecto que va a generar sobre sus bienes, en caso no disuada a
este,
532
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 721
de su resistencia al pago; conllevando esta situacin a que la demanda no solo

se dirija contra el deudor sino tambin contra el tercero-garante del bien a
rematar.
4. Por otro lado, el mandato de ejecucin tambin debe ser puesto en conocimiento de los ocupantes del inmueble entregado en garanta, pues, en caso se
llegara a la adjudicacin de este bien, luego del remate, se proceder al lanzamiento de los ocupantes del inmueble, siempre y cuando hayan sido notificados
no con el auto de adjudicacin sino con el mandato de ejecucin. En ese sentido,
lase lo expresamente sealado en el artculo 739, inciso 3 del CPC. El auto de
adjudicacin dispone "la orden al ejecutado o al administrador judicial para que
entregue el inmueble al adjudicatario dentro de 1 O das, bajo apercibimiento de
lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue notificado con el
mandato ejecutivo o de ejecucin".
Ntese que la notificacin no requiere el emplazamiento, pues basta que se
haya puesto en conocimiento del mandato de ejecucin a los ocupantes -aunque
se desconozca su identidad- para que se pueda exigir el lanzamiento de estos.
Si estos ocupantes desearan intervenir en el proceso, podran hacerlo bajo la
figura de terceros colaboradores o coadyuvantes, siempre y cuando demuestren
tener un inters jurdico con una de las partes que Intervienen como ejecutadas
en el proceso.
5. Otro acto que debe ser puesto en conocimiento de los deudores hipotecarios es la cesin de derechos. Conforme refiere la Casacin N 2768-2003-Arequipa, de fecha 5 de octubre de 2004, publicada en El Peruano, el 30 de marzo
de
2005, para que la cesin de derechos surta efectos en los garantes hipotecarios,
estos deben ser comunicados fehacientemente de tal acto. Seala la Sala Suprema, que si bien es correcto recurrir a la aplicacin del artculo 1215 del CC, que
establece el momento en que surte efectos la cesin de derechos para los
deudores cedidos, sin embargo, no es correcto interpretar que como el citado
artculo no estableca una formalidad especfica para que el acto de cesin de
derechos sea comunicado fehacientemente a los deudores cedidos, bien podra
entenderse que una notificacin judicial sea vlida para que la cesin surta
plenos efectos contra aquellos. Al respecto, seala que la cesin de derechos
consiste en la transmisin de privilegios, garantas reales y personales, as como
los accesorios del derecho transmitido, lo cual llevara a entender que los
garantes son igualmente deudores cedidos en virtud de la garanta asumida
frente al acreedor, y por tanto tienen derecho a ser comunicados
fehacientemente del acto de cesin de derechos.
~
~1~
JURISPRUDENCIA
No procede la suspensin del proceso solicitada por los demandados, sobre la base de
una pericia grafotcnica que demostrara que la ejecutante no entreg la suma mutuada,
pues la suspensin a que refiere el artculo 3 del Cdigo de Procedimientos Penales opera
533
ART. 721
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
durante la tramitacin del proceso, mas no cuando ya concluy y est pendiente la regula
cin de los gastos procesales (Exp. N 9399, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
En el proceso de ejecucin de garantas no se prev audiencia de pruebas, pues por su
especial connotacin, se asimila a uno de ejecucin de resolucin judicial; ello no impide
que en casos excepcionales, si el juez no cuenta con elementos cientficos o tcnicos
acuda al auxilio de peritos, conforme al artculo 194 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N
39839215398, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Juris
La naturaleza del proceso de ejecucin de garantas est diseada para la inmediata
satis faccin de obligaciones preconstituidas, siempre que ellas se traduzcan en
prestaciones lquidas.
La multa por atraso y la clusula penal no constituyen cantidades lquidas, tanto ms si
san susceptibles de reduccin y determinacin en otro tipo de procedimientos en que
medie debate y probanza (Exp. N 166094, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria
nella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 198199).
Debe anexarse a la demanda de ejecucin de garanta, el pagar que sustenta la liquida
cin de la deuda (Exp. N 166494, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Al garante hipotecario le asiste el derecho de pagar en subrogacin legal, al amparo del
artculo 1260 inciso 2 del Cdigo Civil, a fin de desafectar su bien inmueble. El Cdigo
Procesal le asigna la calidad de ejecutado hipotecario, concedindole para ello un plazo
de tres das. La demanda de ejecucin de garantas debe dirigirse contra el deudor o
deudo res hipotecarios y debe ponerse en conocimiento del deudor de la obligacin
personal (Exp. N 7852001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella.
Juris prudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 214215).
Es principio de derecho que no se puede distinguir donde la ley no lo hace. Si bien el
artculo 721 del Cdigo Procesal Civil seala que el mandato de ejecucin contendr ta
orden de pago de la deuda; es indudable que est referido a la obligacin impaga, la cual
comprende el capital e intereses, de modo que no puede ordenarse primero el pago del
capital con prescindencia de los intereses. Quien deba capital, gastos e intereses, no
puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el pago del capital antes de que a los
gastos, ni a estos antes que los intereses como informa el artculo 1257 del Cdigo Civil
(Exp. N 9762001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Juris
prudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 226227).
El artculo 1257 del Cdigo Civil contiene una presuncin iuris tantum, en la que quien
deba capital, gastos e intereses, no puede, sin el asentimiento del acreedor, aplicar el
pago al capital antes que a los gastos, ni a estos antes que a los intereses. Si el recurrente
no ha cumplido con acreditar que el acreedor prest su asentimiento expreso para la
imputacin del pago al capital, los efectos cancelatorios deben de aplicarse en la forma
que seala el artculo 1257 del Cdigo Civil (Exp. N 11442002, Tercera Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi
ca, p. 228).
534
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
721
De la redaccin del artculo 721 del Cdigo Procesal Civil se advierte que una primera
parte est dirigida al deudor de la prestacin de dar suma de dinero; y una segunda parte
concierne a los garantes hipotecarios, pues su bien inmueble responder en caso del
deudor no cumpla con el indicado mandato de pago. Se incurre en nulidad insubsanable,
por falta de legitimidad pasiva, si el mandato de ejecucin solo emplaza a los actuales
propietarios del bien otorgado en garanta, mas no as al deudor principal. En virtud del
principio de conservacin de los actos procesales, regulado en el artculo 173 del Cdigo
Procesal Civil, no cabe anular todo lo actuado, ya que la declaracin de nulidad del auto de
remate no alcanza a los actos procesales anteriores relacionados con los dems coejecu
tados, pues no existe entre dichos actos una relacin de dependencia (Exp. N 16842002,
Segunda
Sala
Civil
de
Lima. Ledesma
Narvez,
Marianella.
JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 715).
El acreedor hipotecario est facultado para ejercer la accin personal, la que se dirige
contra el deudor; y la accin real, que se promueve a efecto de obtener la realizacin
judicial del inmueble independientemente de la persona de su propietario. Hacer uso de
ambas acciones simultneamente a travs de dos procesos judiciales distintos, se atenta
contra la unidad del proceso, por cuanto existiran dos decisiones judiciales que ordenara
el pago de la suma adeudada. En el caso del proceso ejecutivo, los obligados deben
responder por el monto total del adeudo, en tanto que el proceso sobre ejecucin de ga
rantas, se satisface la misma acreencia con la venta del bien hipotecado, si es que no se
paga la suma reclamada (Exp. N 00-2169-2672, Sala de Procesos Ejecutivosy Cautelares. Ledesma Narvez, Marianel/a. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 724).
535
CONTRADICCIN
1ARTC~L0]22
El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar,
puede contradecircon arregloa las disposicionesgenerales.
(')
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 3, 34, 233, 371, 372, 689, 691.
LIJ Comentario
1. Es principio rector en los procesos de ejecucin la existencia de un ttulo
que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles (ver el artculo 689 del
CPC). Solo la ley puede asignar la calidad de ttulo, mas no la discrecionalidad
del juez; por tanto, una de las deficiencias que se encontraba en la vieja
redaccin del artculo 720 del CPC era precisamente en identificar cul era el
ttulo en la ejecucin de garantas, para luego ingresar a !a contradiccin de
este.
Diversas interpretaciones judiciales han venido estableciendo que la liquidacin de! saldo deudor y el documento que contiene !a garanta constituyen los
ttulos de ejecucin. La nueva versin del texto legal intenta superar ello,
sealando que "procede la ejecucin de garantas reales, siempre que su
constitucin cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligacin
garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro
ttulo ejecutivo". Vase en el primer caso, un mutuo con garanta hipotecaria
contenida en una escritura pblica; en el segundo, la hipoteca general o sbana
que opera en el rgimen bancario.
2. La hipoteca sbana est regulada en el artculo 172 de la Ley N 26702,
modificada por Ley N 27851 (Ley de Bancos), que dice: "los bienes dados en
hipoteca, prenda o warrant a favor de una empresa del sistema financiero,
respaldan todas las deudas y obligaciones propias, existentes o futuras
asumidas para con ella por el deudor que los afecta en garanta, siempre que
as se estipule
expresamente en el contrato. Cuando los bienes afectados en garanta a favor de
una empresa del sistema financiero son de propiedad distinta al deudor, estas
solo respaldan las deudas y obligaciones del deudor que hubieran sido expresamente sealadas por el otorgante de la garanta".
(')
536
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 722
Como se aprecia de la redaccin del citado artculo, este tipo de hipotecas se

constituye por una persona natural o jurdica a favor de un acreedor bancario para
garantizar las operaciones de mutuo pasadas, presentes y futuras. Se justifica la
hipoteca sbana porque permite reducir los costos de transaccin entre agentes
comerciales, permitiendo que los bancos o entidades financieras, otorguen crditos de trabajo a empresas, con ahorro de tiempo, pues se ha pactado que cualquier crdito adicional ser aprobado y desembolsado de forma rpida y efectiva
a la necesidad del solicitante. Bajo ese contexto, resulta apropiada la Casacin
N 3481-2002-Ucayali, del 6 de julio de 2004, que dice: no se puede exigir a los
bancos consignar en las garantas hipotecarias genricas que suscriban, las caractersticas de los ttulos valores que fueron aceptados con posterioridad al otorgamiento del crdito hipotecario. Debe tenerse en cuenta que el ttulo de ejecucin es la escritura pblica de constitucin de garanta hipotecaria y no los ttulos
valores. La Sala Suprema considera las obligaciones garantizadas por dicha escritura pblica, como obligaciones de carcter general, pues no garantiza determinados ttulos transmisibles por endoso.
Para Oswaldo Hundskopf=" la hipoteca comn se diferencia de la hipoteca
sbana en que esta ltima se pacta siempre a favor de una entidad autorizada y
supervisada por la Superintendencia de Banca y Seguros, siendo nula cuando el
acreedor no pertenece al Sistema Financiero. Adems, cubre todas las obligaciones que puedan surgir en el futuro entre las partes, las cuales estarn garantizadas por la misma hipoteca. Por otro lado, al constituirse la hipoteca deber indicarse el monto mximo por el que responde el bien, no as el monto al que llegar
el crdito, con lo cual a diferencia de la hipoteca civil, an despus de amortizado
o extinguido el crdito que dio origen a la hipoteca sbana, esta subsistir a su
principal, no cumplindose en este caso con la accesoriedad que caracteriza a la
figura clsica de hipoteca. As, la hipoteca sbana es contraria al principio de
accesoriedad, ya que se desliga del crdito primigenio para garantizar crditos
futuros.
El 22 de octubre de 2004, mediante Casacin N 1657-2003-La Libertad, la
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema seal que cuando se transfiere un
inmueble sobre el que pesa una hipoteca sbana, no es oponible al comprador
esta ltima, si al momento de la transferencia no existan deudas pendientes de
pago por parte del vendedor. Asumir un criterio contrario, dice la Sala Suprema,
atentara contra los atributos que emergen del derecho de propiedad, especialmente el poder de disposicin que ostenta todo propietario. Con esta casacin, la
Sala Suprema, creara una nueva causal para extinguir una hipoteca sbana, como
es, la transferencia del bien. La casacin sostiene que la hipoteca existir mientras
(251) HUNOSKOPF EXEBIO, Oswaldo. "Si al venderse un inmueble gravado con una hipoteca sbana no se adeudaba nada al banco preceder ejecutar el bien por deudas posteriores a la venta?, en: Dilogo con la
Jutisptu dencia, N 80, Gaceta Jurdica, mayo, 2005, Lima, p. 27.
537
ART. 722
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CNIL
sea propietario quien afect el bien, eilo no es correcto en opinin de

Hundskopf<252): "Si bien al momento de la transferencia no se adeudaba suma
alguna, el!o no implica que se extingui la hipoteca, pues al ser constituida
mediante escritura pblica, su extincin o resolucin debe ser
hecha
necesariamente de la misma forma, ms an, cuando por ser una sociedad
annima la deudora, se recurri a una hipoteca sbana que cubre cualquier
operacin futura, sin importar si el bien es propio o ajeno". Coincidimos con la
opinin de Hundskopf'?", en la crtica de la citada casacin, pues, en el fondo,
"se premia la neglige.nciadel comprador del bien grabado al no exigirle al
vendedor que previamente levante la hipoteca, y se premia al acreedor
inescrupuloso que obra de mala fe. Al estar inscrita la hipoteca en el registro, el
adquiriente tena conocimiento que su inmueble poda ser ejecutado por
cualquier deuda que el vendedor tuviese con la entidad financiera, segn nuestro
sistema normativo".
3. El inciso 2 del artculo 720 seala que "el ejecutante anexar a su
demanda el documento que contiene la garanta, y el estado de cuenta del saldo
deudor". Entendemos que la primera exigencia para anexar a la demanda es
clara y coherente con lo regulado en el inciso 1, en cuanto a la obligacin
garantizada, pero
qu rol juega el estado de cuenta del saldo deudor, dentro del ttulo? Reiteradas
casaciones califican al estado de cuenta de saldo deudor como la operacin en
la que se muestra la situacin del deudor respecto de las obligaciones que ha
contrado, verificando el acreedor si la deuda est impaga o cancelada, ya sea
en forma total o parcial, y si esta ha generado los intereses respectivos
(Casacin N 36162000-Cono Norte, del 4 de abril de 2001).
Como el mandato de ejecucin se sustenta en el estado de cuenta de saldo
deudor elaborado unilateralmente por el demandante, corresponde, en esta
etapa del proceso, dar la posibilidad del contradictorio, bajo las reglas que
establece el artculo 690-0 del CPC del proceso de ejecucin.
4. La contradiccin solo podr fundarse segn la naturaleza del ttulo en:
inexigibilidad o iliquidez de la obligacin contenida en el ttulo; nulidad formal o
falsedad del ttulo y la extincin de la obligacin exigida.
La causal de inexigibilidad est referida a. una caracterstica de la obligacin
misma. Esta causal no puede tener un carcter general para hacer devenir la
obligacin en inexigible, sino que debe ceirse a la inexigibilidad surgida por la
naturaleza misma de la obligacin, es decir, que ella est sujeta a alguna condicin, plazo o modo; pero de ninguna manera a algn requisito de procedibilidad
de la accin. Por exigibilidad se entiende a aquella cualidad por virtud de la cual
la obligacin es reclamable. Supone la llegada del vencimiento, si se trata de
una
(252) HUNDSKOPF EXEBIO. Oswaldo. Op. cit.. p. 32.

(253) HUNDSKOPF EXEBIO. Oswaldo. Op. cit., p. 33.
538
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
722
obligacin al trmino; y la aparicin de la condicin si se trata de una obligacin

condicional. Bajo ese contexto, se sostena que el cuestionamiento a la liquidacin del saldo deudor por presentar un error sobre la fecha de vencimiento del
pagar que contiene la garanta, resulta procedente conforme aparece de la Casacin N 3852-2001-Lambayeque-Lima del 17 de diciembre de 2003.
Se aprecia adems que el pago parcial se invoca como argumento para la
inexigibilidad de la obligacin. Si asumimos que se entiende efectuado el pago,
solo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin (ver el artculo 1220 del
CC), resulta coherente que la cancelacin parcial de las obligaciones no se haya
regulado como causal de contradiccin. Definitivamente, en caso la ejecutada
haya realizado pagos parciales con respecto a la obligacin que le es exigida,
ello no puede ser calificado como una obligacin in exigible sino que la misma ya
ha sido satisfecha parcialmente; sin embargo, si se demuestra de manera fehaciente haber realizado dichos pagos, el juez, haciendo uso de la actividad judicial de valoracin de la prueba, puede ordenar la deduccin de dichos pagos al
momento de liquidarse el total de la deuda. Ello no implica que se cause indefensin, toda vez que los pagos parciales posteriores se imputaran conforme al
artculo 1257 del ce.
Hay otras opiniones que consideran abusivo y discutible, si se ha disminuido
la obligacin garantizada, porque el deudor principal hizo importantes
amortizaciones, debe cobrarse el monto total con cargo de realizar una
reliquidacin final. En un caso concreto, la Sala Comercial de Lima(254> seal
que a "los procesos de ejecucin los constituye la garanta hipotecaria y el saldo
deudor, y no el pagar que sustenta dicho saldo, no obstante ello, debe
precisarse que el tenedor podr prorrogar por el mismo importe del original del
ttulo valor, ms reajustes,intereses y comisiones (artculo 49.6 de la Ley N
27287); siendo esto as, si los vouchers no han sido tomados en cuenta al
momento de elaborar el estado de cuenta de saldo deudor, ya que el monto
consignado en l es el mismo que se consign en la ltima prrroga, aquello no
enerva el presente proceso, debiendo el juez ordenar la deduccin de dichos
pagos al momento de la liquidacin contemplado en el artculo 746 del CPC,
imputndose los pagos conforme al artculo 1257 del CC".
Sobre el particular, la Sala Comercial de Lima, se ha pronunciado en el caso
Banco Continental con Miura Sakihara(255>, en el sentido que si el ejecutado ha
realizado pagos parciales con respecto a la obligacin que le es exigida, ello no
determina que la obligacin sea inexigible sino que la misma ha sido pagada
parcialmente. Considera que al no estar regulado en el ordenamiento procesal
civil el
(254) Vase pronunciamiento recado en al Expediente N 157-2005 de fecha 10 de junio de 2005 en el proceso
seguido por Administradora de Comercio con Patricia Alarcn Hidalgo sobre ejecucin de garantas.
(255) Ejecutoria de fecha 13 de junio de 2005, recada en el Expediente N' 171-2C05.
539
ART. 722
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
supuesto de cancelacin parcial de obligaciones, como causal de contradiccin,

mal puede servir como sustento su invocacin; empero, si se observa la realizacin de dichos pagos, el juez valorando la prueba bajo las reglas de la sana
crtica, puede ordenar la deduccin de dichos pagos al realizarse la liquidacin
total de la deuda. Este proceder no causa indefensin al ejecutado, toda vez que,
si se acredita (en la etapa de ejecucin) la existencia de pagos realizados antes
del vencimiento del pagar puesto cobro, sern deducidos eventualmente del
capital, y los pagos parciales posteriores se imputaran conforme al artculo 1257
del CC.
La inexigibilidad del pago es un argumento para la contradiccin atribuible al
deudor; sin embargo, tambin puede ser argumento del garante hipotecario,
cuando se pretende afectar indebidamente un bien entregado en garanta o por
sobrepasar la pretensin dineraria, los lmites y las condiciones fijadas en ella.
Cuando la contradiccin se sustenta en "la iliquidez de la obligacin contenida
en el ttulo", esto implica que no tiene inmediata ejecucin una prestacin ilquida.
Si la obligacin comprende una parte lquida y otra parte es ilquida, se puede
demandar la primera. Las prestaciones liquidables se liquidan mediante operacin aritmtica. Cuando el ttulo es ilquido, no puede procederse a la ejecucin
con una simple operacin aritmtica porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genrica
o de condena con reserva. Vase el caso de la sentencia que condena al pago
de una suma lquida y dispone, como prestacin ilquida, la compensacin del
saldo de la deuda existente mediante la devolucin de mercadera, luego de
computarse la depreciacin de ella, al momento de la entrega(255J; o el caso de
la sentencia que condena al pago de daos y perjuicios, fijndose las bases para
dicha posterior liquidacin; o la liquidacin de frutos, rentas y utilidades, segn
las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca(257J refiere que estas
prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilquida, dejando la
liquidacin para la fase de ejecucin; otro supuesto es que no haya existido
realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para
condenar genricamente a los daos sufridos; tambin permite prestaciones
ilquidas, cuando la obligacin de hacer, no hacer o dar cosa especfica o
genrica se pueden transformar por ley en obligacin pecuniaria. En este ltimo
caso, nuestro Cdigo hace referencia esta situacin en el artculo 706 del CPC.
La coaccin en los casos de ttulos ilquidos es imposible; por ello, se debe
realizar un proceso previo de liquidacin. En estos casos, el proceso se divide en
dos etapas: la primera destinada a determinar el an debeatur; la segunda, destinada a determinar el quantum debeatur. Ello se realiza en el mismo proceso,
pues
(256) Vase el caso promovido por Proveedores Hospitalarios Prohosa S.A. con Laboratorio Baxter S.A., Expediente N 8161-1997, 33 JCL sobre obligacin de dar suma de dinero.
(257) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional,T.11, Proceso civil, Bosch, Barcelona, 1995, p. 522.
540
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART .722
la unidad del proceso no se rompe. El proceso es el mismo y uno solo: sus

diversas etapas para la ejecucinno alteransu unidad.Palacio<258l, consideraque la
naturaleza cognoscitiva que se desarrolla en esta etapa de liquidacin no le quita
su calidad ejecutiva.No existe incompatibilidadalguna en la insercinde una etapa
declarativao cognoscitivaen el proceso de ejecucin. El procedimientode
liquidacines solo una etapa preliminar a la coaccin sobre bienes. Su finalidad
es convertir en lquida una suma que antes no lo era, para poder realizar una
ejecucin especfica.
5. La nulidad formal del ttulo constituye otra de las alternativas para la
contradiccin, acogida en el inciso 2 del artculo 690-D del CPC. Consiste en
alegar y probar que el documento que contiene la garanta real carece de los
requisitos formales exigidos por ley, bajo sancin de nulidad. El ttulo solo puede
sustentarse en aspectos de la forma de celebracin, pues no debe olvidar el
juzgador que el proceso de ejecucin de garantas parte de un derecho real
conocido, que otorga al ejecutante el derecho de hacer vender la cosa, de tal
manera que en este proceso no se puede discutir ese derecho (vase la
Casacin N 1204-2000-Arequi- pa), ni ampararse la contradiccin sustentada en
requisitos de validez de la hipoteca porque este cuestionamiento importa el
ejercicio de una accin independiente y autnoma. Tampoco se puede
argumentar la nulidad de la liquidacin del saldo deudor, por haber sido suscrita
dicha liquidacin por el apoderado de la ejecutante, cuyo documento legalizado
que contiene el poder, no fue tachado. No se contraviene el artculo 75 del CPC,
pues no se requiere literalidad para que el representante emita el estado de
saldo deudor.
La nulidad formal debe estar referida sobre el documento que contiene la garanta hipotecaria y no sobre el ttulo ejecutivo que sirve para acreditar la deuda
impaga (Casacin N 2618-99-Chincha del 15 de noviembre de 1999). En ese
sentido, no resulta acertado amparar la contradiccin sustentada en que la
deuda proviene de una letra de cambio, girada a la vista, sin notificrsela al
titular para que pueda observarla en el plazo de 15 das hbiles, pues en la
ejecucin de garanta el ttulo est dado por la escritura de constitucin de
hipoteca y el saldo deudor, y no por la letra de cambio, que solo constituye un
anexo y no el ttulo ejecutivo. No debe confundirse el requisito de la
comunicacin previa exigible en el proceso ejecutivo y que se sustenta en el
mrito de una letra de cambio girada a la vista por el cierre de una cuenta
corriente, con el proceso de ejecucin de garantas, en el cual solo se requiere
la presentacin del ttulo de ejecucin hipotecaria y el estado de cuenta del
saldo deudor, sin que sea necesario un requerimiento previo.
Hay la tendencia de la Corte Suprema a considerar que la hipoteca no se
extiende a las construcciones. Vase el caso seguido por Banco Wiese
Sudameris con
(258) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T.Vll. Abeledo Perrot. Buenos Aires. s/ref., p. 272.
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ART.
722
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PROCESAL
CIVIL
Braulio Chvez Tinaco sobre ejecucin (Casacin N 984-2003-Lima. de fecha 19

de noviembre de 2003), en el que se declar fundada la contradiccin por nulidad formal del ttulo, bajo el argumento de que al momento de hipotecarse el
suelo o terreno no exista edificacin alguna en l; por tanto, la edificacin posterior -segn la Sala Suprema- no estar afecta a dicho gravamen a menos que
se celebre un nuevo acto jurdico respecto de este ltimo. Conforme refiere
dicha casacin, no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros ni sobre
bienes descritos en forma genrica. Esta tendencia es el resultante de hacer
suya los criterios expuestos por el Tribunal Constitucional en la Accin de
Amparo N 42897-AAffC
de fecha 21 de julio de 1999 que considera que no debe
comprenderse en el remate, las construcciones realizadas en el terreno, con
posterioridad a la hipoteca de este, pues, la hipoteca no puede recaer sobre
inmuebles no determinados. Al respecto aparece en una publicacin del Grupo
Gaceta Jurdica(259> un interesante anlisis sobre el tema, el mismo que se
reproduce en el siguiente comentario. Se sostiene que las edificaciones
levantadas sobre un terreno son parte integrante de este, pues se fusionan de
tal forma que no pueden separarse, sin ocasionar la destruccin, deterioro o
alteracin de la construccin, del suelo o
de ambos bienes; esto implica, a la luz del artculo 989 del ce, la fbrica (parte
integrante) debe seguir la suerte del bien principal (terreno), en consecuencia, si
sobre un terreno hipotecado se edifica una construccin con posterioridad al surgimiento del gravamen, dicha construccin, en principio queda comprendida por
la hipoteca, pues se integra al suelo, sobre el cual se levanta y forman una sola
unidad inmobiliaria. Sostienen que no se falta al principio de especialidad objetiva
si se comprometieran bajo la esfera del gravamen a las edificaciones levantadas
con posterioridad a su constitucin, pues, como se dijo, este solo comprende la
ubicacin, rea y linderos, esto es su delimitacin a un espacio fsico determinado, que a futuro puede extenderse hacia arriba (sobresuelo) y/o hacia abajo (subsuelo), hasta donde sea til al propietario, independientemente de que se
inscriba en el Registro. Y as como una unidad inmobiliaria comprende a sus
partes integrantes y accesorias independientemente del tiempo, en que se
adhieran a esta, ya sea por efectos de la accesin o de las mejoras, la
hipoteca que la grava, tambin se extiende a aquellas que forman parte del
inmueble sobre el cual recae. Si a ello se agrega que los artculos 887 y 889 del
CC disponen que las partes integrantes de un bien (la fbrica) no pueden ser
objeto de derechos singulares y deben seguir la suerte del bien principal (suelo),
solo cabe concluir que la hipoteca debe extenderse a todo aquello que se
integre a la unidad inmobiliaria a la cual afecta. Como refiere Avendao Arana,
las construcciones son partes integrantes de un terreno, por lo cual la hipoteca
se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado, por tanto, la hipoteca de
un terreno se extiende a las construcciones.
(259) Lase sobre el particular, el interesante informe que al respecto se publica en Abogados Legal Report. N 00,
ao 1, Gaceta Jurdica, diciembre, 2003, Lima, pp. 5-9.
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PROCESOS
CONTENCiOSOS
ART. 722
Esto, es factible sostener, siempre y cuando un mismo sujeto sea propietario del
suelo y de la edificacin, sin embargo, la situacin se complica, cuando el dueo
de la fbrica es una persona distinta al propietario del suelo. Aqu se produce un
quiebre del principio que las partes integrantes y accesorias siguen la suerte del
principal, porque tales supuestos son esferas de poder distintas y diferentes, que
no se confunden ni se entremezclan.
En otro caso, seguido por Banco Wiese Sudameris contra Empresa Consorcio
Agropecuario A&R, (Casacin N 50-2003-La Libertad de fecha 21 de julio de
2003), aparece la contradiccin sustentada en que la constitucin de hipoteca ha
recado sobre la fbrica mas no sobre el terreno, motivando que sea imposible
sacar a remate todo el inmueble. En este caso, la contradiccin se declara infundada bajo el argumento de que la hipoteca es indivisible y subsiste por entero
sobre todos los bienes hipotecados. En la escritura pblica se aprecia que la verdadera intencin de las partes fue la de precisar la ubicacin del inmueble y no
la voluntad de gravar nicamente la fbrica, caso contrario, los contratantes
hubieran establecido en forma precisa e inmutable que el terreno se
mantuviese como un bien autnomo libre del gravamen.
6. La extincin de la obligacin exigida constituye otra causal para invocar la
contradiccin. Ella se puede lograr por diversas maneras (como el pago, la novacin, la compensacin, la transaccin, el mutuo disenso, la prescripcin, la
consolidacin, entre otros). El resultante de la extincin de la obligacin es la
inexigibilidad de esta.
A la extincin se puede llegar por diversas maneras, por actividad (sea
unilateral o bilateral) o por hechos jurdicos. En el primer caso, ubicamos al
pago, la condonacin, dacin en pago, novacin, compensacin, transaccin y
mutuo disenso. Los hechos jurdicos tambin concurren a extinguir la
obligacin, como la consolidacin, la prescripcin extintiva, la prdida
sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del deudor en casos de
derechos personalsimos. Sea por uno u otro mecanismo, lo que se busca como
objetivo final en la contradiccin, es alegar y demostrar la extincin de la
obligacin que une al acreedor ejecutante con el ejecutado.
7. El ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar, puede contradecir la
ejecucin; caso contrario, el juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando
llevar adelante la ejecucin.
Este cmputo tiene un tratamiento especial cuando la notificacin es
realizada mediante exhorto. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en la
Accin de Amparo N 1034-2002-AAJTC'26) interpuesta por Flor de Mara
Enciso Siviriche
(260) Sentencia pronunciada el 4 de diciembre de 2002 cootra la resolucin de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia qu2 declara improcedente la accin de amparo.
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ART.
722
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PROCESAL CIVIL
de la siguiente forma: "La tercera regla del Cuadro de Trminos de: la Distancia
aprobado por Acuerdo de Sala Plena del da 30 de enero de 1986, establece
que, cuando las provincias pertenecen a departamentos distintos, al efectuarse el
cmputo del trmino de la distancia se sumarn los das de cada provincia a la
capital de su respectivo departamento, y a esa suma, se aadir el trmino entre
las dos capitales departamentales. El mismo cuadro fija el trmino de un da
entre la Pro- vincia Constitucional del Callao y su capital, y un da entre la
Provincia de Lima y la Capital del Departamento de Lima, que sumados al
trmino de un da que media entre esta ltima y la Capital de la Provincia
Constitucional del Callao, hacen un total de tres das; en tal virtud, habida cuenta
de que el domicilio de la recurrente
::;e encuentra ubicado en el distrito del Callao, el trmino de la distancia, en su
caso, es de tres das, que sumado al trmino de tres das previsto en el artculo
722 del Cdigo Procesal Civil, hacen un total de seis das para formular contradiccin a la ejecucin, la cual fue interpuesta al quinto da siguiente a la fecha de la
notificacin con la demanda, esto es, dentro del trmino de ley".
8. El ejecutado no solo puede contradecir la ejecucin sino que tambin
puede proponer excepciones procesales o defensas previas.
Las excepciones son las defensas que el ejecutado puede oponer al progreso
de la ejecucin. Para el Cdigo de Procedimientos Civiles de Colombia, cuando
el ttulo ejecutivo consista en una sentencia de condena o en otra providencia
que implique ejecucin y siempre que las excepciones se basen en hechos
posteriores a la respectiva providencia, se limitan a las siguientes: pago,
compensacin, confusin, novacin, remisin, prescripcin o transaccin. Dicha
regulacin no difiere sustancialmente de lo recogido en el artculo 722 del CPC
derogado, pues, si bien formalmente no se consagra las excepciones en este tipo
de procedimientos, en esencia, s se permite al ejecutado la posibilidad de
oponerse a continuar con la ejecucin bajo el argumento de la "inexigibilidad de
la obligacin o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro
modo, o que se encuentra prescrita".
Antes de la modificacin del texto legal, por el D. Leg. N2 1069, la idea rectora
en los procesos de ejecucin se orientaba a no admitir excepcin procesal alguna. La Sala Civil de la Corte Suprema, a travs de la Casacin N2 2480-2003Piura, de fecha 12 de octubre de 2004, negaba la posibilidad de las excepciones
en los procesos de ejecucin de garantas, bajo el simple argumento de que el
artculo 722 no contempla las excepciones, como causales para contradecir el
mandato de ejecucin; sin embargo, existan posiciones adversas a ella, como
la que enarbola la Sala Comercial de Lima(261> (la misma que adems acoge a
(261) Vase el pronunciamiento recado en el Expediente N 46-2005 de fecha 17 de mayo de 2005, en el proceso
seguido por Banco Wiese Sudameris con O'Luio S.A.C.
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 722
debate las defensas previas en un proceso de ejecucin de garantas(262>) y el

Pleno Jurisdiccional Superior del ao 1999, que a pesar de no tener efecto vinculante, era invocado por algunos jueces. Sealaba la Sala Comercial, para declarar
fundada la excepcin de incompetencia lo siguiente: "se ha verificado que la ejecutada es una persona jurdica domiciliada en el distrito de La Malina (el mismo que
tambin pertenece al distrito judicial de Lima), el juzgado competente para conocer
el proceso de ejecucin de garantas, es el Juzgado Mixto de la Malina y no el
juzgado civil de Lima". Frente a ello, consideramos que para fijar la competencia
territorial, no solo se debe apreciar por las reglas del domicilio del ejecutado (ver el
artculo 18 del CPC), sino que tambin concurre la posibilidad de la competencia
facultativa, en los supuestos que regula el artculo 24 CPC. El juez competente, es
elegido por el demandante, como literalmente seala el artculo 24 del CPC. Dice el
inciso 1 del referido artculo 24, que es competente a eleccin del demandante: "el
juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes tratndose de pretensiones
sobre derechos reales". El inciso 4 de citado artculo 24 del CPC dice, adems: es
competente "el juez del lugar sealado para el cumplimiento de la obligacin".
9. En cuanto al material probatorio que se acoge en este tipo de pretensiones.
El texto derogado consideraba que para la contradiccin solo era admisible la
prueba de documentos. La carga probatoria del ejecutado estaba restringida a
este tipo de prueba, lo que no implica que dicha limitacin sea extensiva a la
prueba de oficio. Esta facultad del juez no goza de restricciones, en cuanto a la
naturaleza de la prueba, como s sucede cuando la prueba se pretende incorporar
al proceso como parte de la carga del ejecutado. En ese sentido, resulta interesante citar la Casacin N2 4309-2001-Lima, de fecha 13 de diciembre de 2002
que dice: "si bien la segunda parte del artculo 722 del CPC establece que para la
contradiccin solo es admisible la prueba documental, no menos cierto es que el
artculo 194 del CPC prev que el juez puede ordenar la actuacin de medios
probatorios adicionales a los ofrecidos por las partes si estos son insuficientes
para formar conviccin, siendo que esta facultad no est reservada nicamente
para los jueces de primera instancia". La nueva regulacin hace extensivos los
medios de prueba a la declaracin de parte, los documentos y la pericia. Cuando
la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el juez to estime necesario,
sealar da y hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con
las reglas establecidas para la audiencia nica.
o.
1
Debemos precisar que si bien el inciso 3 del artculo 720 del CPC exige
que tratndose de inmuebles se presente el documento que contenga tasacin
(262) Vase el pronunciamiento del 23 de mayo de 2005, recado en el Expediente N 68-2005, en los seguidos
por Octavio Merino Bartet y otra con Juan Prez Olivos, sobre ejecucin de hipoteca; en igual sentido,
aparece el pronunciamiento emitido el 15 de julio de 2005, en el Exp. N 380-2005, en !os seguidos por
Banco Continental con Mnica Prez Ruiz y otra sobre ejecucin de hipoteca.
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ART. 722
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CIVIL
comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados,

segn corresponda, con sus firmas legalizadas; dicha tasacin no es un
argumento para la contradiccin, sino para la ejecucin forzada. Frente a la
intimacin al pago del deudor, aparece esta etapa para ejercer el contradictorio y
demostrar la inexigibilidad de la obligacin, entre otras articulaciones; sin
perjuicio que el garante hipotecario pueda tambin ingresar a colaborar en su
debate y argumentacin. Ntese que hasta aqu el proceso de ejecucin
privilegia el crdito personal; sin embargo, puede ingresar a discusin un
argumento del garante hipotecario, en temas relacionados con la extincin de la
hipoteca o los alcances de esta a la ejecucin, pero de ninguna manera la
tasacin del bien materia de ejecucin.
Como seala la Casacin N 3632-2001-lca, debe ser rechazada
liminarmente la contradiccin sustentada en la disminucin del valor de los
predios sub jdice, por no referirse a los supuestos de la contradiccin que
detalla el artculo 722 del CPC. Si el colegiado considera que la tasacin
actualizada es menor que la convenida, est facultado para ordenar el remate
por la que considere pertinente, pero ello no da origen a que se declare fundada
la contradiccin. La existencia de una tasacin diminuta del bien no es argumento
que est contemplado en el artculo
722 del CPC como causal de contradiccin; de tal modo que ello en lo absoluto
puede comportar la conclusin del proceso como ha discernido la sala revisora;
sin embargo, en aras de una tutela efectiva, el rgano [urisciccional debe vigilar
que no exista abuso del derecho. Conforme seala la Casacin N 3814-2001Chincha, resulta constitucional y legal que los ejecutados aleguen la existencia
de la tasacin diminuta, mas no como contradiccin sino, en va de articulacin
de nulidad al mandato ejecutivo o como argumento ms de defensa, a fin de que
sea apreciado por el juzgador y de existir ello, disponga la subsanacin de la
tasacin, pero jams podr significar la improcedencia de la demanda de un
acreedor que conforme a ley pretende satisfacer su acreencia a travs del
rgano jurisdiccional.
11. En cuanto al trmite de la contradiccin y/o excepciones procesales o defensas previas: se concede traslado al ejecutante, quien deber absolverlas dentro de tres das proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolucin o sin ella, el juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el
saneamiento procesal, y pronuncindose sobre la contradiccin propuesta (ver el
artculo 690-E del GPC).
El plazo para interponer apelacin contra el auto, que resuelve la
contradiccin es de tres das, contados desde el da siguiente a su notificacin.
Si el auto que resuelve la contradiccin pone fin al proceso nico de ejecucin es
apelable con efecto suspensivo. Aprciese que la norma hace distincin sobre el
contenido de la contradiccin, para coordinar el efecto de la apelacin,
contrarrestando as, conceder apelacin con efecto suspensivo contra
resoluciones que declaran infundada la contradiccin y ordenan la continuacin
del proceso, segn su estado. Re.fiereel artculo 371 del CPC que se concede
apelacin con efecto suspensivo,
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ART.
722
contra los autos que dan por concluido el proceso o impiden su continuacin,
efecto que no sera aplicable cuando la contradiccin se desestima.
JURISPRUDENCIA
Si la ejecutada ha cuestionado un requisito de fondo de la demanda, como es la oscuridad
o ambigedad en el modo de proponerla, el juez no puede rechazarla sin pronunciarse
sobre ello, bajo el argumento que no se encuentra previsto como causal de contradiccin
al mandato de ejecucin, pues se afecta el derecho de defensa y al debido proceso.
El cuestionamiento no puede restringirse a la formalidad del ttulo o al fondo de la obliga
cin puesta a cobro, sino que es posible extenderlo al logro de una relacin jurdica proce
sal vlida, mxime que la naturaleza del proceso no prev la posibilidad de una audiencia
de saneamiento (Exp. N 99148822442, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar
El proceso de ejecucin de garantas no prev la deduccin de excepciones en la etapa
de contradiccin, por no existir estacin procesal para sustanciar/a (Exp. N 98335232672, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
La incompetencia, por razn del territorio, solo puede ser invocada por el demandado
como excepcin o como inhibitoria.
En tos procesos de ejecucin de garantas no se permite ta deduccin de excepciones o
defensas previas como fundamento de la contradiccin, como s to hace la ejecucin de
obligacin de dar suma de dinero, ms an, tampoco se permite la apelacin al mandato
de ejecucin, como s lo es al mandato ejecutivo, razn por la cual, a travs de la nulidad,
debe valorarse la competencia del juzgado, teniendo en cuenta, lo pactado expresamente
sobre la competencia de los jueces (Exp. N 52399, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Nar vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p.
311).
La contradiccin a la ejecucin de garantas no puede sustentarse en la validez de un
pagar pues este no es el ttulo en que se sustenta, debido a que en el proceso de ejecu
cin de garantas el ttulo de ejecucin est constituido por el documento que contiene la
garanta copulativamente con el estado de cuenta del saldo deudor y no por los ttulos
valores que se puedan anexar para acreditar el desembolso del dinero (Cas. N 116998
Piura, El Peruano, 21112198, p. 2269).
La articulacin de nulidad que propone la apelante constituye en esencia una oposicin a
!a ejecucin de garantas, cuyos argumentos devienen en extemporneos y no cortesponden ser merituados en esta etapa del proceso. mxime, si en este, los ejecutados y sus
sucesores tuvieron expedito su derecho para hacerlo valer en su oportunidad (Exp. N
El ttulo de ejecucin aparejado en la demanda adolece de nulidad formal, si se acredita
con la partida de defuncin, que a la fecha de suscripcin del contrato de prstamo con
garanta prendaria, el demandado haba fallecido; pues es requisito de la hipoteca que
quien afecte el bien sea su propietario (Exp. N 76098, Segunda Sala Civil, Ledesma
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ART. 722
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CIVIL
Las excepciones denuncian invalidez de una relacin procesal.

No obstante que el artculo 722 del CPC no seala la admisibilidad de las excepciones,
cabe proponerlas porque no hay disposicin que lo prohba.
El no permitir oponer dichas medios de defensa, supone que en todos los casos los proce
sos son vlidos por s mismos, lo cual es una ficcin (Exp. N 133994, Cuarta Sala Civil,
La invalidez del ttulo debe hacerse va contradiccin y no con una articulacin de nulidad
(Exp. N 66197, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
No es amparable la contradiccin del documento que contiene la obligacin, si el ejecuta
do ha reconocido el adeudo.
En el proceso de ejecucin de garanta, el ttulo est constituido por aquel documento que
contiene la obligacin con garanta real previamente constituida, a diferencia del proceso
ejecutivo en que la accin procede en virtud de cualquiera de los ttulos a los que la ley
reconoce como ejecutivos.
Quienes son parte en la relacin material acreedor y deudor lo sern en la relacin proce
sal ejecutante ejecutado (Exp. N 578797, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Ma
rianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 525).
En un contrato con garanta hipotecaria existen dos obligaciones frente al acreedor, princi
pal y la que garantiza dicha obligacin con la hipoteca otorgada. Ante el incumplimiento de
la primera obligacin, el acreedor ejerce su derecho persecutorio sobre la segunda, puesto
que al ser esta ltima una obligacin accesoria, sigue la suerte de la principal incumplida
por el deudor.
No pueden pretender la nulidad de los ttulos que la contienen y su inexigibilidad basndo
se en hechos relativos a la obligacin principal incumplida (Exp. N 733298, Sala de
Si el ejecutado no alega ninguno de los presupuestos previstos en el artculo 722 del CPC
para formular contradiccin a la ejecucin de garantas y no hace referencia a norma legal
alguna, el juez debe rechazar liminarmente la contradiccin (Exp. N N2997, Primera
rdica, pp. 532533).
Los medios probatorios (pericia grafotcnica y exhibicin de documentos) ofrecidos por el
ejecutado no resultan procedentes por cuanto en el proceso sobre ejecucin de garantas
solamente es admisible la prueba documentara (Cas. N 286399La Libertad, Sala Civil
Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurispruden
cia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 574).
Conforme al segundo prrafo de dicha norma (artculo 722 del CPC), para la contradiccin
solo es admisible la prueba de documentos, lo que tiene. que entenderse como prueba de
actuacin inmediata, pues de otro modo quedara desvirtuada la estructura de un proceso
(de ejecucin de garantas) que debe ser breve, que se inicia a partir de un derecho reco
nocido, y que termina por un auto (Cas. N 240299Lambayeque, Sala Civil Transitoria,
Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho
Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 575577).
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ART. 722
La sustentacin de la nulidad de un documento evidentemente debe deducirse en va de

accin; tratndose el presente proceso (de ejecucin de garantas) de uno brevsimo, no
sera posible sustentarlo (sic) en esta accin. nicamente es posible en este tipo de
proceso referirse a la nulidad formal del ttulo, mas no a la nulidad sustancia/ (Cas. N
255099La Libertad, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Mnguez, Al berto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp.
578579).
Debe correrse traslado por el trmino de 3 das, si la contradiccin se sustenta en que la
obligacin ya ha sido pagada y no resolverse de plano (Exp. N 148294, Primera Sala
La contradiccin sustentada en que la hipoteca ha recado sobre un bien futuro no importa
la alegacin de una nulidad formal del ttulo de ejecucin.
Constituye un requisito esencial de validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes
presentes, y no futuros; por lo que el cuestionamiento de este requisito importa el ejercicio
de una accin independiente y autnoma, distinta al objeto que se persigue en el proceso
de ejecucin de garantas (Cas. N 66096Lambayeque, Editora Normas Legales S.A.,
Tomo 266, Julio 1998, Trujil/oPer, pp. A.5A.6).
Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
conviccin en el juez, este puede ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales.
Sin embargo, el juez no puede ordenar la actuacin de un medio probatorio que no est
permitido en un determinado proceso; y como el caso de autos se trata de un proceso de
ejecucin, por mandato expreso del artculo 722 del CPC solo es admisible la prueba de
documentos, en consecuencia, la Sala al ordenar que se acte una pericia ha infringido
dicho artculo (Cas. N 55197Lima, Editora Normas Legales S.A., Tomo 268, Setiem bre
1998, Trujil/oPer, pp. A.23A.24).
La contradiccin formulada por los ejecutados, fundada en la ineficacia de la liquidacin,
no puede prosperar por no estar prescrito este alegato en los que vlidamente pueden
hacerse segn nuestro Cdigo Procesal (Cas. N 18696Lima, Editora Normas Legales
S.A., Tomo 267, Agosto 1998, TrujilloPer, pp. A.7A.8).
Estando acreditado que existe una suma de dinero que an no ha sido cancelada por el
ejecutado no procede amparar la contradiccin.
La existencia de dos ttulos valores por importes casi similares, permite suponer que se
trata de obligaciones sucesivas y diferentes (Exp. N 22695, Segunda Sala Civil, Ledes
ma Narvez, Mariane/la, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 371372).
Es un proceso de ejecucin de garantas solo es viable la contradiccin cuando la corres
pondiente obligacin resulte inexigible.
No se puede, sin el asentimiento de su acreedora, aplicar el pago al capital antes de que
a los gastos, ni a estos antes que a los intereses (Exp. N 157595, Cuarta Sala
Las pericias grafotcnicas se deben practicar en instrumentos originales, cuya exhibicin
debe ser ordenada por el juzgado, utilizando, de ser necesario, os apremios de ley (Cas.
N 86798/Cusco, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000,
pp. 266268).
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ART. 722
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Si en la escritura pblica de prstamo hipotecario, aparece la certificacin notarial de ha

berse entregado a la demandada dos cheques bancarios y que segn la ejecutada nunca
le fuera entregado por quedarse en poder del abogado de uno de los ejecutantes; es nulo
el auto que omite el informe de la entidad bancaria sobre quin cobr dichos cheques, no
obstante haberlo ofrecido oportunamente la ejecutada (Exp. N 541498, Segunda Sala
p. 374).
Si del tenor de la contradiccin se advierte que uno de los puntos en controversia es la

validez o invalidez de los ttulos en ejecucin, no resulta irrelevante admitir la pericia grafo
tcnica ofreida por el ejecutado (Exp. N 53195, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Si en el contrato de mutuo hipotecario, las partes sealan como sus domicilios a los con
signados en la introduccin, acordando que cualquier variacin del domicilio, para su vali
dez, deber ser comunicada notarialmente al banco. La apelante no puede amparar su
nulidad basada en una simple carta, mediante la cual pone en conocimiento a la otra parte,
el cambio de su domicilio real; ya que dicha carta no se ha remitido notarialmente, de lo
contrario sera una clara violacin al principio de la fuerza vinculatoria que rige a los con
tratos (Exp. N 10862001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianel/a.
Mientras no se haya puesto en conocimiento la variacin del domicilio, rige el sealado
por las partes en el contrato de mutuo con garanta hipotecaria. Si bien la apelante no
niega domiciliar en tal direccin, sino que precisa haberse encontrado de viaje, ella viene
a ser una cuestin ajena a los fines de la validez del emplazamiento, puesto que
encontrndose en pleno conocimiento de la ocurrencia de dicha situacin, debi de
adoptar las medidas necesarias para evitar cualquier vicisitud contraria a sus intereses
(Exp. N
1362002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella.
Jurisprudencia Actual, Tomo
Si las partes han pactado que cualquier variacin del domicilio de los hipotecantes solo
tendra valor si fuese comunicada notarialmente al banco, el emplazamiento de Ja deudora
es el que fij el contrato hipotecario. No puede ampararse la nulidad de la notificacin de
la demanda en el incumplimiento deliberado o no de una obligacin perfectamente
conocida y causada por aquella (Exp. N 9002002, Tercera Sala Civil de Lima.
Ledesma Nar vez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.
87).
Cuando el tercero de buena fe adquiere un derecho real de hipoteca de quien aparece en
el registro como soltero, mantiene su adquisicin aunque despus se acredite que este se
encontraba casado y que e! bien era de la sociedad conyugal. El demandado no tena
elementos para dudar del contenido de la fecha registra/, pues el contenido de las inscrip
ciones se presume cierto y produce sus efectos, mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez (Exp. N 252002, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Nar
vez, Marianella. Junsprudencis Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 211).
Si no se ha comprobado el pago total de Ja obligacin, el demandante tiene la facultad de
utilizar los mecanismos legales pertinentes a fin de hacer etective su acreencia, tal como lo
establece el inciso 1 del artculo 1219 del Cdigo Civil. El pago parcial de la obligacin
puesta a cobro no puede ser causal para rechazar la demanda, la misma que no est
regulada en nuestro ordenamiento procesal civil como causal de contradiccin o de impro
cedencia. En todo caso, debi ordenarse el descuento en ejecucin de sentencia, utilizan
do la regla del artculo 1257 del Cdigo Civil (Exp. N 00248471833, Segunda Sala Civil
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CONTENCIOSOS
ART. 722
de Lima. Ledesma Narvez, Marianel/a. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jur

dica, p. 230).
La prohibicin de la capitalizacin alcanza a todo tipo de intereses incluyendo los legales,
salvo en los casos expresamente contemplados en nuestro ordenamiento sustantivo. La
tasa de inters nominal se produce cuando solo el capital gana intereses por todo el tiem
po que dure la transaccin; es decir, el inters no produce cambios en el monto del capital
durante la transaccin. La tasa de inters es efectiva, cuando el capital y los intereses
adicionados a aquel devengan intereses por periodos establecidos, de modo que alteran
el monto del capital durante el periodo de la transaccin, ya que esta aumentar peridica
mente. La capitalizacin de intereses es la adicin de los intereses al capital de suerte qu
en el siguiente periodo los intereses generaran junto con el capital nuevos intereses (Exp.
N 36332000, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. Ledesma Narvez,
Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 233).
El artculo 1097 del Cdigo Civil seala que por la hipoteca se afecta un inmueble en
garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. No puede
ampa rarse la contradiccin basada en la causal de inexigibilidad de la obligacin, desde
que los citados coejecutados expresamente han avalado, a favor del ahora ejecutante, las
obliga ciones que tenga o pudiese contraer la empresa deudora para con este, el
ejecutante, bajo la modalidad de garanta real que se conoce con el nombre de "hipoteca
sbana" (Exp. N
10792002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 735736).
Si no se ha acreditado la novacin a la que aluden los ejecutados, el endosante tiene la
obligacin de honrar la obligacin proveniente de los ttulos valores endosados al banco
ejecutante, obligacin que se encuentra garantizada con la hipoteca cuya ejecucin es
objeto de este proceso, desde que se trata de obligaciones solidarias, en virtud del cual,
puede ser requerida a cualquiera de los obligados. El no conceder el uso de la palabra
para informar, antes de resolver la contradiccin, no vulnera el derecho a la defensa, pues
el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil seala que con la contestacin o sin ella, el juez
resolver, ordenando el remate, declarando fundada la contradiccin, no admitiendo otro
trmite ms (Exp. N 41001662, Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma
Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 5. Gaceta Jurdica, pp. 737738).
La inexigibilidad de la obligacin prevista como causal de contradiccin en el artculo 722
del Cdigo Procesal Civil, consiste en la falta de vencimiento del plazo o en el incumpli
miento de alguna condicin establecida por las partes procesales en la celebracin del
acuerdo. El argumento de haber sido llenado el pagar con posterioridad a la suscripcin
de los ejecutados, adems de no encuadrarse en los supuestos de inexigibildad, importa
un tema ajeno a la pretensin contenida en la demanda, en el que no es pertinente proce
der el anlisis del ttulo valor (Exp. N 012002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Marianel/a. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 742743).
Cuando le pretensin versa sobre una ejecucin de garanta hipotecaria, debe anexarse
entre otros, el documento que contiene la garantaaunado el estado de cuenta del saldo
hipotecarios ejecutados jams lo firmaron sino la obligada principal y los avales. estas dos
tecaria. Para acreditar la falsedad del estado de cuenta de saldo deudor (no del pagar) se
deben ofrecer medios probatorios que prueben que la suma adeudada no es la que refleja
tal liquidacin a la fecha de su expedicin. En ese sentido, se tergiversa el sentido de la
tacha, al cuestionar el pagar y no propiamente el saldo deudor (Exp. N 01796 (p. 1614),
551
ART. 722
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Segunda Sala Civil de Lima Resolucin Numero Cuatro. Ledesma Narvez, Maria
nella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 751752).
Debe ampararse en parte la demanda, si el ejecutante ha reconocido un pago, el mismo
que est sustentado mediante recibos, los cuales han sido efectuados antes del protesto
del ttulo valor que sustenta la liquidacin del saldo deudor, deben tenerse en cuenta en la
etapa de ejecucin propiamente dicha. Los pagos efectuados directamente al banco y
acreditado por el ejecutado mediante recibos tambin deben descontarse siguiendo las
reglas del artculo 1257 del Cdigo Civil (Exp. N 9924323, Segunda Sala Civil de Lima.
Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp.
753754).
En el proceso de ejecucin de garantas, la nulidad formal del ttulo debe incidir en la
denuncia de un defecto de forma que se pueda advertir en la liquidacin del estado de
cuenta del saldo deudor o en el documento que contiene la garanta. No procede amparar
la contradiccin sustentada en el argumento que el codemandado habra excedido las
facultades que le fueran otorgadas por su poderdante. Ello no importa denuncia de defecto
formal sino cuestionamiento del negocio jurdico por falta de manifestacin de voluntad
para configurar dicho acto jurdico. Ello debe ser dilucidado va accin y no en la
contradic cin propuesta (Exp. N 13402001, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma
Los actos procesales deben ser ejecutados en las etapas correspondientes. Si el derecho
a contradecir el mandato de ejecucin ha precluido, no puede sustituirse este por el recur
so de apelacin, en el que se acompaan copias simples de recibos de pago, pues los
medios probatorios en apelacin de sentencias est limitado nicamente a procesos de
conocimiento y abreviado (Exp. N 119801, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Nar
vez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 764).
No procede amparar la contradiccin, si la ejecutante ha actuado de acuerdo a ley al
elaborar el saldo deudor aparejado a la demanda, ms an, si el ejecutado no ha acredi
tado el agio y usura con que supuestamente ha actuado el actor. El artculo 9 de la Ley
N9 26702 faculta a las entidades financieras a sealar libremente las tasas de intereses,
' comisiones y gastos para sus operaciones activas, pasivas y servicios, sin embargo, para
el caso de la fijacin de los intereses debern observar los lmites que para el efecto
seale el Banco Central de Reserva. Si los ejecutados, en el fondo cuestionan la validez
de la escritura pblica de constitucin de hipoteca y sus posteriores ampliaciones, dicho
cuestionamiento se rige por las nonnas de la nulidad del acto jurdico, las mismas que no
son de debate al interior del proceso de ejecucin de garantas (Exp. N 10322001, Cuar
ta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
Aun cuando la norma procesal no contempla como causal de contradiccin la extincin
parcial de la obligacin; ella debe considerarse porque la ley no ampara el abuso del dere
cho. En los procesos de ejecucin de garantas deber. concurrir los requisitos fonnales
que xige la Ley Procesal, de modo que la liquidacin del saldo deudor debe
constreirse en estricto a la suma real adeudada (Exp. N 4652001, Primera Sala Civil de
p. 771).
Si el demandante acepta que el demandado ha amortizado las cantidades especificadas
en su contestacin de demanda, adjuntando un nuevo estado de saldo deudor, teniendo
en consideracin las amortizaciones efectuadas, el mismo que no ha sido observado por
la demandada, permite amparar en parte su contradiccin. El artculo 1220 del Cdigo
Civil
552
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 722
establece que se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado ntegramente la

prestacin, presupuesto que no ha cumplido la ejecutada, en razn de no haber aportado
prueba que demuestre el pago (Exp. N 4642001, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gace
No procede amparar el cuestionamiento a la liquidacin del banco ejecutante si no se
desvirta con prueba alguna, /imitndose a sealar que la misma es poco clara, sin preci
sar y mucho menos acreditar que la suma realmente adeudada es diferente a la glosada
en el documento cuestionado. La sola afirmacin o cuestionamiento de un documento no
puede servir de fundamento para enervar su mrito (Exp. N 015944440, Sala de Proce
sos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
Si bien es cierto que la liquidacin del saldo deudor se ha formulado sobre la base de una
tasa de inters, tambin lo es que no aparece en el proceso informe del Banco Central de
Reserva que permita concluir que dicha tasa supera los topes mximos fijados por dicha
entidad, situacin que corresponde al juez solicitarlo para resolver la contradiccin plan
teada. (Exp. N 10302001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella.
El ejecutante al plantear su demanda de ejecucin de garantas debe presentar el docu
mento que contiene la garanta y el estado de cuenta de saldo deudor. Si el demandado
acredita haber realizado amortizaciones, las mismas que no han sido objetadas por la
demandante, sino por el contrario reconocidas, dichos pagos debern ser deducidos al
momento de la ejecucin y la contradiccin declararla infundada (Exp. N 12712003,
Quinta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maria ne/la. Jurisprudencia Actual, Tomo
6. Gaceta Jurdica, pp. 781782).
Estando acreditada la inexactitud del estado de cuenta del saldo deudor, es evidente su
inefi cacia, Jo cual determina la improcedenciade la demanda en razn a que la obligacin
deman dada no es cierta (Exp. N 0014545510, Sala de Procesos Ejecutivos y
Cautelares. Le desma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 783).
Si el estado de cuenta del saldo deudor al considerar los pagos realizados por los ejecuta
dos, no contiene la realidad de los hechos, implica una obligacin no exigible. El cumpli
miento parcial de la obligacin acreditada con las copias de las letras de cambio y recibos
ampara la contradiccin formulada, si se tiene en cuenta que las letras tienen como fecha
de giro el mismo da de la celebracin del contrato de mutuo (Exp. N 00420521583,
Sala de Procesos Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurispru
dencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 784785).
Los procesos de ejecucin de garanta son formales por excelencia y, por tanto, resulta de
plena observancia que la demanda se encuentre recaudada con el documento que contie
ne la garanta y el estado de cuenta del saldo deudor, como lo establece el artculo 720
del Cdigo Procesal Civil. Debe ampararse la contradiccin basada en el hecho que la
liquida cin del saldo deudor no ha tomado en cuenta los pagos a cuenta, hecho que es
admitido por la ejecutante, toda vez que el estado de cuenta que contiene en detalle las
cuotas pagadas por el ejecutado no registra la deduccin alegada. A pesar de que se
invoca como causal de contradiccin la inexigibi/idad de la obligacin, es evidente que
esta se encuen tra referida a la causal de nuldad formal del ttulo, acorde con el artculo
720 del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 13842002, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Ma rianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 786).
553
ORDEN
DE REMATE
1A_~J!~ULO
723
.:
Transcurrido el plazo sin haberse pagado Ja obligacin o decla
rada infundada la contradiccin, el juez, sin trmite previo, or
denar el remate de los bienes dados en garanta.
CONCORDANCIAS:
arts. 728 y ss.
C.P.C.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
arts. 551558, 575, 576.
Lo Comentario
1 . El presente artculo nos ubica bajo el siguiente contexto: a pesar de
haberse intimado al deudor para el pago a favor del ejecutante y no cumplir con
ello, se procede a materializar la advertencia del mandato de ejecucin,
ordenando acto seguido el remate del bien inmueble dado entregado en garanta.
Esta renuencia puede ser de manera expresa o tcita, provocando en este ltimo
caso, que no se formule contradiccin alguna y se ordene sacar a remate el bien
dado en garanta hipotecaria. El objetivo del remate es la venta forzada del bien
entregado en garanta, ante la resistencia al pago por el deudor. Se busca
enajenar el bien para satisfacer con su precio, el inters del acreedor ejecutante.
Esta venta es realizada por obra de los rganos de la jurisdiccin y es un
fenmeno hbrido, en el cual interfieren los elementos del Derecho Civil, del
Derecho Procesal y del Derecho Notarial; por ello se considera como un acto
mixto donde concurren la actividad de la jurisdiccin y la autonoma privada de
voluntad.
2. Esta etapa, que no encierra mayor cuestionamiento a un resultado
anteladamente advertido, se torna preocupante cuando se formula apelacin
contra el mandato que ordena sacar a remate el bien entregado en garanta.
Vase que nos ubicamos en un escenario donde el ejecutado no ha hecho uso de
la contradiccin, en los trminos que seala el artculo 722 del CPC, sin embargo,
ingresa al proceso interponiendo apelacin contra la resolucin que ordena el
remate del bien, la misma que es concedida por algunos estamentos judiciales,
con etectosuspenslvo, como se aprecia en los pronunciamientos de los juzgados
comerciales.
Evidentemente que la impugnacin no puede ser negada-siempre y cuando se
cumplan con los elementos bsicos para ella, como la existencia de agravio, la
oportunidad y legitimidad de quien la formula; sin embargo, esas condiciones no
pueden encontrarse en la apelacin contra el auto que ordena sacar a remate el
bien, sin haber formulado con antelacin contradiccin alguna.
554
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 723
Como se aprecia del pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima'263l, absuelve la apelacin contra la resolucin que ordena el remate del bien dado en
garanta hipotecaria, sin precisar el error que genera el agravio. Todo lo contrario,
se atribuye como error el no haber sido notificado con el mandato de ejecucin,
impidiendo de esta manera ejercer su defensa. Si esto fuera as, el mecanismo
de las nulidades procesales seran los medios adecuados para corregir los vicios
de procedimiento que denuncia. Por otro lado, hay quienes pretenden
aprovechar este momento para cuestionar la liquidacin de saldo deudor, sin
tener en cuenta que la contradiccin es la etapa procesal fijada para dicho
ejercicio.
El argumento que la tasacin no se encuentra actualizada tampoco es idneo
para el momento procesal. Evidentemente, si se contrastan los argumentos de la
apelacin con las consideraciones de la resolucin apelada, se colige que ser
difcil encontrar agravios que corregir. Lo que se pretende es forzar indebidamente, una etapa del contradictorio, en este estada del proceso. Como seala la
resolucin en comentario: los agravios constituyen fundamentos de
contradiccin que la impugnante debi haber formulado en la oportunidad que le
confera el artculo
722 del Cdigo Procesal Civil (dentro de los tres das de notificada con el
mandato ejecutivo) por lo que al no haberlo hecho en la ocasin aludida ha
precluido la posibilidad de cuestionamiento respecto de los hechos en los que se
sustenta la apelacin. Adems, la carga de la prueba corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos
hechos (ver el artculo 196 del CPC); verificndose que el apelante no ha
desvirtuado con documento alguno la veracidad del saldo deudor. La Sala
Comercial, en el caso propuesto, advierte que el auto definitivo aparece dictado
sobre la no oportuna contradiccin, en cuya virtud y por el sentido de la decisin
tomada sobre aquella, se encuentra sujeta al mrito de los hechos expuestos,
siendo ello as, la ejecutante est facultada para utilizar todos los medios legales
necesarios que permitan el honramiento de su acreencia, hecho que, dice el
referido colegiado, ha sucedido.
Hay algunos criterios judiciales que para justificar la apelacin de la
resolucin que ordena el remate del bien entregado en garanta, atribuyen a
dicha resolucin la calidad de sentencia, criterio errado porque el derecho cierto,
expreso y exigible, propio de todo ttulo (llmese sentencia) ya aparece en el
ttulo del mandato de ejecucin. Lo que se hace es forzar una consulta bajo el
ropaje de una apelacin formal, consulta nada adecuada para un proceso de
ejecucin, donde los derechos en ejecucin ya estn definidos, con antelacin,
provocando dilaciones en la tutela.
(263) Vase el pronunciamiento de fecha 21 de setiembre de 2005, recado en el caso seguido por Banco de
Crdito del Per con Tefila Poma Marcelo sobre ejecucin de garanta hipotecaria, Expediente N 8472005, Sala Comercial de Lima.
555
ART.
723
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
1 lf1. JURISPRUDENCIA
Habiendo sido declarada la insolvencia de la sociedad annima, esta solicita se suspenda
los embargos y dems medidas trabadas sobre sus bienes, en el proceso de ejecucin de
garanta, el mismo que deviene en infundado, pues el objeto del presente proceso es la
ejecucin de la garanta real ordenada sobre el bien, en su oportunidad, no del insolvente;
tanto ms, que lndecopi ha suspendido los efectos de la resolucin que reconoce el crdi
to invocado por los acreedores frente a la recurrente, y sobre el cual esta ltima pretende
fundar su derecho (Exp. N 5863572897, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar
Si el estado del proceso es la ejecucin del remate del vehculo prendado, es necesario
para los efectos de la venta judicial, que dicho bien est a disposicin del juzgado (Exp.
N
La garanta hipotecaria es un acto jurdico que constituye ttulo ejecutivo suficiente para
que el ejecutante recurra al rgano jurisdiccional a efectos de lograr la ejecucin de la
misma.
Si el ejecutado cumple con consignar una cifra mayor a lo adeudado es procedente sus
pender el remate judicial. La suma por intereses, costas y costos es susceptible de ser
ejecutable va remate judicial del bien hipotecado que garantice su liquidez (Exp. N N
El proceso de ejecucin de garantas y consiguiente ejecucin forzada culmina con la
transferencia del inmueble al adjudicatario.
La transferencia del bien a favor del adjudicatario, se ha producido en el acto de remate,
por lo que el precio depositado corresponde al acreedor ejecutante (Exp. N 79495, Se
gunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,
pp. 369370).
Cuando el derecho le otorga fuerza a una decisin judicial es porque entiende que con
ella, la finalidad peculiar del proceso ha quedado alcanzada. Es peculiaridad en los
procesos de ejecucin de garantas que el actor o ejecutante pretenda ejecutar un ttulo,
de donde se tiene que la resolucin que dispone se proceda al remate no constituye en
modo alguno cosa juzgada (Exp. N 116301, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Maria nela. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 419).
556
SALDO
DEUDOR
~ 1ARTCULO
724
Si despus del remate del bien dado en garanta, hubiera saldo
deudor, se proseguir la ejecucin dentro del mismo proceso,
conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de
dinero.(*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 693 y ss.,
697, 728.
J!!JJComentario
1. El texto anterior de este artculo sealaba que "si despus del remate del
bien dado en garanta, hubiera saldo deudor, este ser exigible mediante
proceso ejecutivo"; la nueva versin ha puesto nfasis en proseguir la ejecucin
del saldo deudor, ya no en un proceso distinto, sino dentro del mismo proceso,
bajo las reglas para las obligaciones de dar suma de dinero.
Tanto la anterior redaccin de este artculo, como la actual, encierran un
riesgo para el acreedor ejecutante: este tendra que esperar que se ejecute la
garanta para luego de practicada la liquidacin ver lo que puede ser exigible
bajo las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero. Este diseo
permitira la posibilidad de que el afectado o presunto deudor pueda sustraer u
ocultar sus bienes para evitar que se pueda afectar el saldo con futuras medidas
cautelares.
La posibilidad de embargar el patrimonio del deudor, luego de haber agotado
el proceso de ejecucin de garantas, significara el riesgo que tendra que
asumir el acreedor, pues sencillamente el afectado, proyectando la existencia del
saldo, se orientara a ocultar o desaparecer sus bienes.
La respuesta estratgica y oportuna que se ha venido trabajando frente a esta
limitante, lleva a que se formulen paralelamente dos procesos a fin de que, en
uno se ejecute la garanta y en otro el saldo de esa garanta, a travs de un
proceso ejecutivo. Vase el caso de una obligacin impaga pero garantizada con
bienes, cuyo adeudo supera al valor de la garanta real. El ejecutante podra
iniciar paralelamente el cobro de su crdito hasta el valor de la garanta real y el
cobro ejecutivo, por el saldo; siempre y cuando cuente con ttulos ejecutivos
(ver el artculo
(')
557
ART.
724
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
688 del CPC) como expresin de la relacin de crdito personal entre el acreedor
y el obligado al pago.
Esta propuesta es cuestionada sealando que no es posible que el juez pueda
conocer dos procesos a la vez, porque se estara ante un petitorio jurdicamente
imposible<264l. En ese sentido, lase la Casacin N 2741-2000/Lima que dice: "si
bien el presente proceso se basa en la ejecucin de una garanta real prendaria,
no debe olvidarse que la prenda est subordinada a una obligacin sin la cual no
existira, y esa obligacin, viene a ser aquella misma que sirve de base para la
ejecucin del primer proceso, por consiguiente, se trata de un mismo petitorio, por
ende, de un mismo inters para obrar, siendo as, cabe desestimar el recurso
pues conforme al artculo 438, inciso 3, del CPC no es jurdicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio". Criterios como los que se expone, lleva
a la desproteccin del acreedor hipotecario en la ejecucin del crdito, al proscribir la existencia de procesos paralelos, cuando perfectamente el artculo 1117 del
as lo permite.
ce
2. Consideramos que dicho criterio no contraviene las reglas del proceso civil,
pues el artculo 692 del CPC permite que el ejecutante pueda pedir alguna medida cautelar sobre otros bienes del deudor. Con una sana interpretacin de los
artculos 692 y 724 del CPC podremos apreciar que se trata de dos vas que se
pueden utilizar a la vez para ejecutar la acreencia y no esperar que concluya el
proceso de ejecucin de garantas para luego de liquidado el saldo proseguir con
el cobro de este, conforme a las reglas de las obligaciones de dar suma de dinero.
No se trata de procesos idnticos, a los que se podra oponer la litispendencia,
sino de procesos que tienen una deuda en comn, pero que su ejecucin se puede materializar simultneamente, como el proceso ejecutivo de obligacin de dar
suma dinero y el proceso de ejecucin de garanta hipotecaria.
Las vas procedimentales son diferentes, pues en una opera la ejecucin del
crdito personal y en la otra, la ejecucin de garantas. Las partes en ambos
procesos son diferentes, pues en el primero se integra por el ejecutado y posibles
fiadores; en la ejecucin de garanta, solo se dirige al deudor hipotecario; y por
ltimo, el monto tambin es diferente, pues en el caso de ejecucin de garantas
solo responde hasta la suma otorgada en la hipoteca; en cambio, el proceso ejecutivo puede cubrir todo el patrimonio del deudor no afectado con garantas reales. Esto tambin va a generar que se dilucide la prevalencia de derechos (el
crdito personal y el crdito real).
(264) Vase en ese sentido la resolucin recada en el Exp. N 13840-99, p. 1654, de la Segunda Sala Civil de Lima, en
el proceso seguido por Banco Wiese con Algodonera Buenavista S.A. sobre ejecucin de garantas.
558
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
724
3. El saldo deudor a que refiere el artculo 724 del CPC debe ser apreciado
bajo la luz del artculo 692 del CPC. Existen al respecto ejecutorias en casacin
que sealan la existencia de procesos idnticos, cuando se ejecute
paralelamente o en forma antelada el crdito no hipotecario, como es el caso de
la Casacin N 236798-Lima. Felizmente, en estos ltimos tiempos, el anlisis del tema propuesto
viene tomando un rumbo diferente. Hay pronunciamientos como la Casacin
N 2564-2003-Lima, del 11 de agosto de 2004, publicada en El Peruano el 31 de
enero de 2005, que dice: a efectos de satisfacer su crdito, el acreedor hipotecario tiene la opcin de ejercer la accin personal contra el deudor o la accin real
sobre el bien hipotecado, o ambas a la vez, ello no lo faculta a percibir un doble
pago. El artculo 1117 del CC tiene por finalidad brindar al acreedor los suficientes
medios para cobrar su crdito, de esta manera, podr emplear una de las acciones (real o personal) o ambas a la vez; lo cual de ninguna manera implicar que
quede autorizado a percibir un doble pago, pues dicho artculo permite la duplicidad de acciones pero no la duplicidad del pago del crdito. En ese sentido,
basta- r que el deudor cumpla con el pago o que se produzca la venta judicial
del bien para que la obligacin se extinga; por tanto, si no se prueba que el
demandado haya sido requerido en un proceso de ejecucin de garanta
hipotecaria, ni que haya hecho efectivo el monto de la demanda de obligacin de
dar suma de dinero, no hay evidencia alguna de doble pago.
Este criterio tambin se ve reproducido en varios pronunciamientos de la Sala
Comercial de Lima(265l. En l se sostiene que no son excluyentes los procesos de
ejecucin de garantas y el proceso ejecutivo; por tanto, la empresa ejecutante
se encuentra facultada para utilizar todos los medios legales necesarios para
-alternativa o conjuntamente- buscar la satisfaccin del crdito. "No significa
que el rgano jurisdiccional permita la produccin de un doble pago, todo lo
contrario, en tanto la deuda no haya sido completamente cubierta, surgen tres
facultades: a) del acreedor, quien podr exigir el pago del eventual saldo por otra
va, conforme lo seala el artculo 724 del CPC, en comentario; b) del deudor,
quien deber poner en conocimiento de la pertinente autoridad judicial, la
amortizacin o cancelacin total de la deuda; c) del Poder Judicial, quien debe
velar que no se produzcan situaciones que pueden configurar un abuso del
derecho, como lo puede ser la persecucin de un doble cobro".
JURISPRUDENCIA
En situacin de remate de bienes por proceso ejecutivo, el titulo que da mrito a la ejecu
cin es el saldo deudor remanente existente luego de producido el remate del bien dado
en garanta, ejecutado en el proceso y precisado en el documento de ejecucin de
garantas que se debe adjuntar (Cas. N 176599Lima, El Peruano, 20101/2000,p. 4598).
(265) Vase el pronunciamiento de fecha 22 de julio de 2005, Exp. N2 386-2005. en los seguidos por Latino
Leasing
S.A. en liquidacin con Fsicos y Grficos Publicitarios S.A. score ejecucin de garantas.
559
ART. 724
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Si despus del remate del bien dado en garantia hubiera saldo deudor. este ser exigible
mediante proceso ejecutivo. En consecuencia, para los efectos de esa exigencia es el
saldo pendiente por pagar del proceso anterior el que goza del mrito ejecutivo para expe
dir el auto de so/vendo y obtener en esta forma el pago total de la obligacin (Cas. N
75498-Lima, El Peruano, 01110198,p. 1706).
Al establecer el Cdigo Procesal Civil que si despus del remate del bien dado en garan
tia, hubiera saldo deudor, este sera exigible mediante proceso ejecutivo, debe entenderse
que Ja liquidacin de saldo deudor Juego del remate practicado por una entidad financiera,
le concede a esta accin ejecutiva (Cas. N 1632-98-Lima, El Peruano, 04101199p, .
2358).
560
Captulo V EJECUCIN
FORZADA
Sub-Captulo 1
FORMAS
. ~R.!(~-LQJ25.
La ejecucin forzada de Jos bienes afectados se realiza en las
siguientes formas:
1. Remate; y,
2. Adjudicacin.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26887
arts. 34, 528, 716, 728 y ss.

arts. 78, 79, 239, 292.
Lo Comentario
1. Para iniciar la ejecucin forzada debe tenerse en cuenta los siguientes presupuestos: la existencia de un ttulo de ejecucin, en aplicacin del precepto nulla
executio sine ttulo; el ejercicio de una accin ejecutiva en aplicacin del principio
dispositivo, esto significa que las sentencias de condena firmes no se ejecutan sin
iniciativa del deudor; y por ltimo, la existencia de un patrimonio ejecutable que
permita transferir ciertos bienes, o su precio, del patrimonio del deudor al patrimonio del acreedor, dejando a salvo la posibilidad de que al deudor se entregue el
saldo que resulte a su favor, luego de pagadas sus deudas.
Primitivamente se conceba que las deudas se cancelaban con la vida del
deudor, ello no solo como expresin de venganza privada sino como afrenta del
acreedor. En ese sentido, el ofendido poda solicitar la muerte de su deudor. Posteriormente, la muerte fue sustituida con la esclavitud. El deudor perda su libertad
y con su trabajo tena que pagar sus deudas . .A pesar de que esta etapa se ha
superado, subsiste la prisin por deudas en caso de alimentos, pero con una justificacin diferente. Antes se penaba -de manera objetiva- las deudas insatisfechas;
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ART.
725
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AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
hoy lo que se castiga es el dolo en la inejecucin de ciertas obligaciones

los alimentos.
como son
2. El ingreso a la ejecucin forzada presupone la ejecucin del apercibimiento

decretado en el mandato de ejecucin. Como seala el artculo en comentario,
esta etapa comprende el remate y la adjudicacin; sin embargo, debe precisarse
que la realizacin forzosa no siempre es necesaria. Tiene sentido cuando los bienes embargados no son dinero y han de convertirse en l, para poder pasar a la
fase de pago al acreedor ejecutante, pero la realizacin carece de sentido en el
embargo en forma de retencin dineraria. Aqu se pasa directamente del embargo
al pago inmediato, lo que no ocurre en los dems casos, en los cuales existe
realizacin forzosa, que se resuelve en la adjudicacin para el pago. Vase en
este extremo lo regulado en el artculo 729 del CPC.
La actividad jurisdiccional es sustitutiva. Si el condenado a pagar una cantidad
de dinero no lo hace, el juez proceder a enajenar bienes de aquel y con su producto pagar al acreedor ejecutante.
Ello es posible porque se considera jurdicamente fungible la actividad del ejecutado sobre su patrimonio, esto es, porque algunas conductas personales privadas pueden ser sustituidas de derecho por medio del ejercicio de la potestad pblica atribuida al juez.
Por otro lado, el juez est investido de potestad para hacer lo que puede hacer
el ejecutado, pero no puede extender ms all su actividad. Consiguientemente si
el ejecutado solo puede realizar actos de disposicin sobre su patrimonio (no sobre patrimonios ajenos, tampoco podr hacerlo el juez, siendo en caso contrario)
dichos actos nulos o anulables.
Adems debe tenerse en cuenta que nuestro Cdigo solo contempla la enajenacin y la adjudicacin como parte de la ejecucin forzada. No comprende otras
posibilidades de realizacin forzosa, como la entrega en administracin del patrimonio afectado, situacin que s aparece en otras legislaciones, donde la venta
no siempre llega a efectuarse.
Mediante dicha administracin,
se entrega el bien al ejecutante para que con
sus frutos o productos vaya satisfaciendo paulatinamente su crdito. Importa destacar que el administrador es precisamente el ejecutante y no un tercero nombrado por el juez. La administracin forzosa y administracin judicial son dos figuras
distintas e incompatibles: la judicial es una forma de garantizar la afeccin de
bienes al proceso, cuando lo embargado sean frutos y rentas, en los que las garantas del depsito o de la anotacin preventiva no son suficientes ni adecuadas
y en la que el administrador es un tercero designado por el ejecutante que debe
entregar las cantidades obtenidas al juzgado, quedando afectadas a la ejecucin; la forzosa, es una forma de realizacin, en la que el administrador es el
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 725
propio ejecutante, que destina los productos a satisfacer su crdito. Una y otra
son incompatibles, acordada la administracin forzosa cesa la judicial.
Por otro lado, hay circunstancias que el bien embargado no puede jurdicamente ser enajenado, como es el caso del embargo sobre los derechos y acciones que pudiera corresponder al cnyuge deudor en la sociedad conyugal, an
no disuelta. Solo, al final de la misma, se puede determinar la porcin que
corresponde a cada cnyuge, por tanto, mal podra disponerse la ejecucin de
un bien social cuando no se ha acreditado que la sociedad conyugal se hubiere
disuelto o fenecido, a efectos de determinar el porcentaje que pertenece a cada
cnyuge.
En otros la enajenacin puede operar cuando se trata de bienes que tienen
cotizacin en el mercado de valores o equivalente. En este ltimo caso, el juez
nombrar a un agente de bolsa o corredor de valores para que los venda.
Ntese que aqu no opera la adjudicacin sino la enajenacin directa.
En el caso de la ejecucin de garantas, hay que tener en cuenta que la constitucin de hipoteca otorga al acreedor hipotecario los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado, en virtud de lo cual, aquel cuenta
con la posibilidad de hacerse cobro de lo adeudado mediante el remate judicial
del inmueble gravado, sea quien fuere el propietario del mismo, es decir, aun
cuando el inmueble haya sido transferido, se puede recurrir al rgano
jurisdiccional competente a efectos de solicitar se ordene el remate del bien,
vencido el plazo para que el deudor cumpla con la obligacin debida.
Lo desarrollado lneas arriba nos permite concluir que la ejecucin forzada se
da con el remate o con la adjudicacin de los bienes. Dicha ejecucin se inicia
con la convocatoria del acto de remate y concluye cuando se hace pago
ntegro al ejecutante con el producto del remate o la adjudicacin del bien, o si
antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intereses puesto a cobro, si
fuere el caso.
~
-~1~/
JURISPRUDENCIA
Si bien es jurdicamente posible el embargo sobre los derechos y acciones que le corres
ponden al ejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no lo es, llevar adelante la venta
judicial de estos, desde que no existe porcentaje establecido respecto de la cuota ideal
que le correspondera, pues ello solo podr determinarse luego de la liquidacin de la
sociedad legal (Exp. N 3068289499, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar
La medida cautelar de embargo sobre los derechos y acciones que virtualmente tiene el
ejecutado en el bien comn, no afecta la naturaleza jurdica de la sociedad de
gananciales, en tanto no se asigne porcentaje de propiedad del bien a cada cnyuge, lo
que solo ser posible luego del fenecimiento de esta y posterior liquidacin.
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ART. 725
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CNIL
Es vlida la solicitud de medida cautelar, pero no resulta jurdicamente posible la venta

judicial o extrajudicial del bien comn o cuota ideal de l, sin la concurrencia de ambos
cnyuges o en todo caso, sin que se haya establecido legalmente los porcentajes de
propiedad de cada uno (Exp. N 178752999, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
El hecho de que no se haya liquidado la sociedad de bienes gananciales y por tanto que
no se pueda determinar la parte que le corresponde a cada uno de los cnyuges no
justifica la improcedencia de la medida cautelar, por cuanto, no solo es necesario evitar
el peligro derivado de Ja imposibilidad de intetvenir en la esfera jurdicopatrimonial del
ejecutado, sino, porque tratndose de bienes sociales la Ley Procesal no ha establecido
prohibicin de embargar derechos y acciones de los cnyuges, salvo el caso del
patrimonio familiar (Exp. N 4303131198, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
Ante el cumplimiento de los ejecutados en el pago de las cuotas acordadas en la transac
cin se requiri el pago, lo que implica el inicio de la ejecucin forzada, etapa procesal
necesaria para dar cumplimiento a Jos acuerdos arribados por las partes en la transaccin.
La transaccin por tener la calidad de cosa juzgada se ejecuta siguiendo Jo establecido
para la ejecucin forzada (Exp. N 14699, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar
Resulta improcedente el pedido de remate de bienes adquiridos dentro de la sociedad
conyugal, si la deuda solo fue contrada por el marido y no est probado en autos que
esta haya redundado en provecho de la sociedad conyugal ni que se utiliz para
atender las cargas del hogar (Exp. N 137798, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez,
La ejecucin forzada se da con el remate o con la adjudicacin de los bienes. Dicha ejecu
cin se inicia con la convocatoria del acto de remate y concluye cuando
hace pago
ntegro al ejecutante con el producto del remate o Ja adjudicacin, o si antes el ejecutado
paga ntegramente la obligacin e intereses (Exp. N 41697, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 534).
se
La naturaleza provisoria de la misma, no puede afectar de manera definitiva la porcin
que en caso de indivisin corresponda al cnyuge no obligado (Exp. N N48697,
Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Gaceta Ju rdica, pp. 494495).
La oposicin es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos previstos en
el Cdigo Procesal y dentro del tercer da de conocido el agravio. En ninguno de los
artculos del CPC se regula la posibilidad de plantear posicin al remate.
Si lo que se dirige a cuestionar es Ja propiedad del inmueble. hipotecado, ello aeoe ser
ventilado a travs de una tercera de propiedad, proceso en el cual debe dilucidarse,
probar~ se y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. N 147298, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurdica, p. 566).
Tratndose de un bien perteneciente a la sociedad conyugal, mientras no se produzca el
fenecimiento de ese rgimen y no se practique la liquidacin respectiva, acorde con lo
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PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
725
preceptuado en el artculo 318 del Cdigo Civil, no puede el peticionante pretender que,
sin dicho requisito, se acceda al remate del bien (Exp. N 9072002, Quinta Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi
ca, p. 128).
Los dispositivos legales de la sociedad de gananciales no protegen el inmueble que se
pretende rematar, porque ha sido adquirido con anterioridad a ta celebracin del msirimo
nio civil. El artculo 302. 1 del Cdigo Civil seala que "son bienes propios de cada cnyu
ge: los que se aporten al iniciarse el rgimen de sociedad de gananciales". Si el inmueble
se encuentra dentro del rgimen de copropiedad, establecido en el artculo 969 del
Cdigo Civil, debe presumirse que las cuotas de los copropietarios son iguales ya que
no hay prueba en contrario (Exp. N 16572002, Segunda Sala Civil de Lima.
Ledesma Ner vez, Marianelfa. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.
129).
Cuando se trata de una copropiedad cuya particin fsica no ha sido posible -por acuerdo
de partes antes del proceso ni durante el desarrollo del mismo, fas partes deben expre
sar en audiencia especial si estn o no de acuerdo con la adjudicacin en comn o en fa
venta contractual, como lo determina el artculo 988 del Cdigo Civil. Solo en la
posibilidad de descartar de modo formal y expreso estas alternativas proceder la venta
en pblica subasta. En esta audiencia especial el juez debe invocar fa conciliacin
proponiendo tr mulas que su prudente arbitrio fe aconseje (Exp. N 2512002, Tercera
Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianelfa. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
Gaceta Jurdi ca, pp. 200201).
Si bien mediante transaccin judicial de divisin y particin se exterioriza que las partes
del proceso han establecido porcentajes que fe corresponden a cada uno de elfos, sobre
los bienes muebles e inmuebles que all se detallan; se colige que dichos bienes tienen fa
calidad de comunes frente a cada copropietario, que interviene en el proceso. Ante la
imposibilidad de ejecutarse fa transaccin citada, por desacuerdo entre fas partes es de
aplicacin fo dispuesto por el artculo 988 del Cdigo Civil, por tanto, debe procederse al
remate en pblica subasta del edificio materia de divisin (Exp. N 10132001, Primera
Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianelfa. Jurisprudencia Actual, Tomo 6.
Si bien es jurdicamente posible el embargo sobre los derechos y acciones que le corres
panden al ejecutado en los bienes sociales, sin embargo, no se puede llevar adelante fa
venta judicial de estos, desde que no existe porcentaje establecido respecto de fa cuota
ideal que fe correspondera. Ello solo podr determinarse luego de la liquidacin de la
sociedad civil (Exp. N 9924351661, Quinta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez,
Marianelfa. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 803).
565
INTERVENCIN
DE OTRO ACREEDOR
1ARTCULO 726_;
Un acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien,
puede intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada.
Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su
crdito. Si su intervencin es posterior, solo tiene derecho al
remanen te, si lo hubiere.
CONCORDANCIAS:
arts. 34, 528, 716.
C.P.C.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
art. 559562.
Lo Comentario
1. La norma regula la afectacin del derecho de crdito de un acreedor no
ejecutante frente al ejecutado que tiene afectado el mismo bien. Cuando ese crdito goza de preferencia con relacin a un bien determinado el principio de subsistencia de las cargas preferentes y anteriores significa que no se ver afectado,
siempre y cuando el acreedor intervenga antes de la ejecucin forzada.
La intervencin de este acreedor debe ser considerada como una citacin forzada a realizar por el ejecutante, de tal manera que este debe sealar la direccin
domiciliaria de todos los acreedores no ejecutantes. Esta carga imputable al ejecutante no puede ser dejada a la buena voluntad de los propios acreedores no
ejecutantes, quienes podran desconocer de la existencia del proceso de ejecucin, y por tanto no intervenir oportunamente en el proceso para cautelar su derecho preferente.
Como se aprecia de la redaccin de la norma, no importa si tales derechos son
anteriores al del ejecutante como tampoco que sean preferentes al de la ejecucin, su eficacia est subordinada a la intervencin del titular en el proceso, antes
dl remate o antes del pago. Mejorada<2551 sostiene que la redaccin del artculo
726 del CPC debe ser inaplicable por ser inconstitucional. Vulnera el artculo 138
de la Constitucin Poltica al desconocer derechos econmicos protegidos por la
(266) MEJORADACHAUCA,Martn. "Ejecucin forzada: el fin de la preferencia hipotecaria?, en: Advocatus, N 12,
Revista de la Facultad de la Universidad de Lima, Lima, 2005-1, p. 257.
566
PROCESOS
propia Constitucin.
CONTENCIOSOS
ART. 726
Se cuestiona si el acreedor hipotecario goza de un derecho
reconocido y alentado por la Constitucin por qu, entonces, este acreedor tiene
que intervenir en el proceso para afirmar su derecho de garanta, con la consecuencia de perderlo si no lo hace? El artculo 726 del CPC contradice la propia
pretensin del actor, al colocarlo en una situacin distinta de la que expresa su
petitorio. El ejecutante demanda el pago en cierto rango y termina cobrando en otro.
La solucin que propone viene siendo aplicada por algunos estamentos judiciales, para quienes los derechos preferentes y oponibles no ceden, ni siquiera
para premiar el esfuerzo del demandante diligente. "Si bien la venta del predio
produce el levantamiento de todos los gravmenes, como un mecanismo para
incentivar el inters de los compradores, ello no significa desconocer los derechos preferentes. El juez podra perfectamente separar del resultado de la venta,
las sumas correspondientes (monto del gravamen) a favor de los acreedores preferentes. Si queda remanente, el demandante que sigui el proceso cobrar; sino
no"(267l. Segn Mejorada, la intervencin del acreedor hipotecario se debe facilitar
inclusive permitiendo que invoque su preferencia hasta el ltimo momento posible: el momento del pago.
A contrario sensu de lo descrito lneas arriba, la norma no hace referencia a la
consecuencia que genera para el ejecutante, al no haber citado al acreedor no
ejecutante. Para Lin(268l existen dos posibilidades: "1) que el remate sea nulo y
2) que el remate mantenga su validez, pero al no haberse citado a algn acreedor
su derecho no se vera afectado y su gravamen no sera levantado, con lo cual el
tercero que adquiere un bien en remate, lo adquirira gravado. Ante estas dos
posibilidades y atendiendo a que es principio fundamental de la ejecucin que
quien compra un bien en remate lo adquiere libre de gravmenes, nos inclinamos
por la primera opcin, es decir que se declare la nulidad del remate; admitir lo
contrario sera restar conviccin a los postores quienes no podran estar seguros
de que van a adquirir un bien libre de gravmenes, pues en cualquier momento
podra presentarse un acreedor no citado".
2. Otro aspecto que se debe apreciar para la intervencin de estos acreedores
no ejecutantes es la naturaleza y estado de su crdito. Por citar, frente a una
ejecucin de garantas puede intervenir un acreedor de un crdito laboral. Por la
naturaleza de su crdito har que este sea preferente al de la ejecucin, estamos
ante la prelacin material. En caso de conflicto entre un derecho personal (crdito) y
un derecho real (propiedad), prima este ltimo por tener carcter persecutorio,
(257)
(268)
MEJORADA CHAUCA, Martn. Op. cit., p. 258.

L!N A?ANA. Luis Alberto. "La intervencin de acreedores en el proceso de ejecucin". Ponencia presentada en
el Congreso lntemacional de Derecho Procesal Civil, Fondo de desarrollo editorial de la Universidad de
Lima, Lima, 2003, p. 107
567
ART.
726
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
erga omnes. Otro criterio que opera frente al derecho personal es la prelacin
temporal, esto significa que el crdito que se ubica en el primer rango tendr
preferencia frente al del segundo.
Como seala la norma, se debe tener en cuenta el estado de su crdito, esto
implica que si bien pueden aparecer hipotecas registradas antes del que es
materia de ejecucin, su intervencin est condicionada a que la acreencia no
haya sido cancelada o que an no se exigible. En el primer supuesto, puede
darse la posibilidad que ello hubiera ocurrido pero que no se ha levantado la
hipoteca, situacin que no justificara su intervencin como tercero acreedor.
Por otro lado, cuando de la informacin registral aparecen otros acreedores
no ejecutantes, una de las dificultades que se encuentra es ubicar el domicilio
. de aquellos para comunicarles de la ejecucin. Tanto las direcciones que seala
la Sunat y el Reniec se puede tomar como referentes para notificar al acreedor
no ejecutante. Cuando se trata de personas jurdicas se recurre a la direccin
que aparece sealada en la Sunat (Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria). En caso de que se hubiere dado de baja el Registro Unificado
del Contribuyente (RUC), algunos jueces recurren a ubicar al ltimo representante legal de la empresa, para luego buscar la direccin domiciliaria que consigna el Reniec (Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil). En caso de
que la citacin se torne imposible, algunos jueces optan por recurrir a designar a
un curador procesal.
3. Adems debe apreciarse que la norma le fija una condicin para su
intervencin, como es, intervenir en el proceso antes de su ejecucin forzada.
Si su intervencin es posterior, solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere.
La ejecucin forzada se inicia con el mandato que hace efectivo el
apercibimiento, luego del requerimiento para el cumplimiento de la obligacin. El
apercibimiento en la ejecucin de garanta consiste en dar inicio al remate.
Termina con el pago ntegro al ejecutante, sea con el producto del remate o con
la adjudicacin o si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e
intereses exigidos y los gastos procesales (ver el artculo 727 del CPC).
Conforme se aprecia de la redaccin del presente artculo, la oportunidad que
tiene el afectado de intervenir en el proceso es antes de su ejecucin forzada.
En la Casacin N2 709-2003-Ucayali de fecha 24 de agosto de 2004 publicada el
01 de diciembre de 2004, se precisa que el momento en que se puede
considerar efectuada la ejecucin forzada, para los efectos del artculo 726 del
CPC es con el pago ntegro al ejecutante del producto del remate o con la
adjudicacin. Si ninguna de estas circunstancias se presenta al momento de
que los acreedores no ejecutantes presentaron su solicitud, proceda vlidamente
su incorporacin al proceso. Esto significa que el acto de remate
necesariamenteexige la concurrencia de
568
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 726
postores y la adjudicacin del bien, a uno de ellos. Como seala Ariano(259>, "todo
procedimiento, est enderezado a un fin: obtener dinero para satisfacer al acreedor a travs de la enajenacin forzada de los bienes del deudor-ejecutado (o de
tercero responsable) para lo cual, el rgano jurisdiccional se sirve de los
postores. Nunca debe perderse de vista esta finalidad. En tal sentido, mientras
no se logre esta finalidad el procedimiento no puede considerarse cumplido. De
all que si en el da y hora fijado por el juez para la realizacin del remate
(subasta) no se pre- sentaran postores simple y llanamente nada ocurri, y no
puede considerarse que se haya iniciado "el acto de remate", pues este acto
para ser tal requiere de sus protagonistas: los postores".
4. La tutela de los terceros en los procesos de cognicin permite que no oper
frente a l la cosa juzgada, ni la sentencia se convierta en ttulo ejecutivo. Aqu
opera una tutela negativa, sin embargo, cuando se trata de procesos de
ejecucin lo que se busca es una actitud positiva del tercero, para evitar los
perjuicios consiguientes. En tal sentido, el artculo 690 del CPC permite la
posibilidad que cuando la ejecucin pueda afectar derecho de tercero, se deba
notificar a este con el mandato ejecutivo o de ejecucin, sujetando su
intervencin a lo dispuesto en el artculo 101 del CPC, sin embargo, debe
precisarse que el derecho que pueden invocar dichos terceros no es el crediticio,
como exige el supuesto del artculo 726 del CPC (al referirse a un tercero
acreedor no ejecutante) sino a otros derechos como el de la posesin sobre un
inmueble entregado en garanta, toda vez que uno de los efectos del remate es
la entrega del inmueble al adjudicatario (vase inciso 3 del artculo 739 del CPC).
Ntese que la intervencin de estos terceros se diferencia por el momento en el
que se involucra en el proceso. En el caso del tercero legitimado, a que refiere
el artculo 690 del CPC, este se debe notificar con el mandato de ejecucin; a
diferencia del tercero acreedor no ejecutante, que regula el artculo 726 del CPC
que se involucra recin en la ejecucin forzada.
Si bien la norma seala que cuando el acreedor no ejecutante interviene
luego de la ejecucin forzada, solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere; ello
implica que este acreedor debi haber tomado conocimiento oportuno del inicio
de la ejecucin para atribuirle tal efecto. De ah que es importante que el
ejecutante seale las direcciones domiciliarias de todos los acreedores con
derecho inscrito sobre el mismo bien materia de ejecucin, para poder justificar
las consecuencias de su no intervencin en el proceso. Solo as, si se demuestra
que se ha notificado debidamente a estos acreedores y a pesar de ello no han
concurrido se puede proceder conforme lo seala la ltima parte de este artculo.
(269) ARIANO DEHO. Eugenia. "Sobre el dies ad quemen las terceras de propiedad", en: Dilogo con la Jurispru
dencia, N 35, Gaceta Jurdica, lima, agosto, 2001.
569
ART. 726
COMENTARIOS
AL CDlGO
PROCESAL
CIVIL
5. La intervencin de los terceros acreedores (no ejecutantes) en el proceso

de ejecucin es abordado en el Cdigo Procesal, a travs de los artculos 690 y
726 del CPC. Las contradicciones que presentan frente a la intervencin de los
acreedores no ejecutantes, lleva a que se proponga una regulacin integral del
tema, para evitar afectacin de los derechos de estos terceros acreedores. Lin
Aranav"" propone para ello un procedimiento especial y orgnico, de tal manera
que la tercera de derecho preferente carecera de sentido, pues ser el juez que
realice la ejecucin quien se encargar de determinar la existencia de los
crditos y su prelacin. El procedimiento que propone Lin, presenta las
siguientes ideas principales: la citacin en forma obligatoria a todos los terceros
acreedores con garanta real inscrita en Registros Pblicos. En caso de existir
terceros acreedores con embargo inscrito sobre el bien materia de ejecucin, el
proceso de ejecucin se deber acumular al proceso en que se orden el
primer embargo, una vez que este adquiera la calidad de medida de ejecucin,
para que sea un solo juez quien realice la tasacin, subasta y pago. La citacin
de los terceros acreedores se debe realizar en el domicilio que estos hayan
sealado en el ttulo constitutivo de su garanta real; si no fuera posible, se
deber designar un curador procesal. Si los terceros acreedores citados, no se
apersonan al proceso, perdern su prioridad o solo podrn cobrar su acreencia
con el saldo que hubiere luego de haber pagado al ejecutante.
Los terceros acreedores deben acreditar su crdito y el derecho sobre el bien
materia de ejecucin. El juez resolver sobre las obligaciones demandadas (del
ejecutante y terceros) y ordenar la venta del bien, materia de la ejecucin, si fuera
el caso; estableciendo el orden de preferencia de cada crdito y la liquidacin
de cada uno de ellos.
Especial situacin se aprecia en el reembolso de los gastos procesales,
cuando intervienen terceros acreedores no ejecutantes, que por la naturaleza
de su crdito desplazan al acreedor ejecutante, al momento del pago.
Aqu surgen dos posibilidades: la concurrencia de acreedores con derecho
preferente, pero que an no hubieren ejecutado su crdito; y la concurrencia de
acreedores, tambin con derecho preferente, que estn ejecutando su crdito en
otro proceso judicial o haya concluido este con dicho reconocimiento al pago.
En el primer caso, se reservar judicialmente el monto de la garanta crediticia
para su futura ejecucin, si fuere el caso. Dicho monto no se entrega al acreedor
no ejecutante, pues no hay todava ningn pago que satisfacer, se mantiene en
garanta, con la diferencia que esta garanta se ha tornado lquida.
(270) LIN ARANA, Luis Alberto. Op. cit., pp. 109-11 O.
570
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 726
Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tenido que asumir una serie de gastos procesales, los mismos que sern cargados
posteriomente a la suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha
situacin no le es extensiva para el acreedor no ejecutante, quien le bastar con
concurrir al proceso e invocar su derecho preferente para lograr su
consecuente pago, dejando el saldo, si hubiere, para el acreedor ejecutante, del
que se tendr que liquidar el reembolso de los gastos procesales con
detrimento al valor de su crdito por satisfacer, si es que el saldo no fuera lo
suficiente para cubrir dichas condenas.
El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor
ejecutante, pues la concurrencia del acreedor preferente desplaz el crdito del
ejecutante para un posterior plano.
Al margen de no satisfacer el ejecutante su crdito, los gastos realizados para
obtener la liquidez, sern de beneficio del acreedor no ejecutante. Ante esa posibilidad, se debe asegurar que ante la concurrencia de acreedores no
ejecutantes, como acto previo, el reembolso de los gastos procesales al
acreedor ejecutante, los que se obtendrn del monto lquido obtenido del remate,
antes del pago. Tam- bin debe ser extensivo al caso de la concurrencia de
acreedores sin que ninguno de ellos tenga derecho preferente y los bienes del
deudor no alcancen a cubrir todas las obligaciones. Et artculo 748 del CPC
toma como solucin el pago a prorrata, pero no dice nada en cuanto al
reembolso de los gastos, para el acreedor que asumi las costas y costos de la
ejecucin materia de prorrata. En tales casos, la liquidacin debe partir
previamente por asumir el reembolso y, luego del saldo, proceder al reparto en la
forma que lo seala el artculo 748 del CPC.
.MI..
JURISPRUDENCIA
El hecho de que los bienes objeto de la medida cautelar estn afectos a otro crdito, no
es bice para que se lleve adelante dicha medida ni tiene mrito para que se suspenda
la misma. Esta controversia se resuelve de conformidad con el artculo 726 del CPC (Exp.
N
56794, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuz
co, 1995, pp. 173174).
571
CONCLUSIN
FORZADA
DE LA EJECUCIN
1ARJCU.LO 727
La ejecucin forzada concluye cuando se hace pago ntegro al

ejecutante con el producto del remate o con la adjudicacin, o
si antes el ejecutado paga ntegramente la obligacin e intere
ses exigidos y las costas y costos del proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 34, 528, 716, 748.
Lo Comentario
La norma se ubica bajo varios supuestos de la ejecucin forzada. Uno de
ellos hace referencia al ejecutado, a quien se le atribuye el derecho de poner fin
a la ejecucin en cualquier momento, realizando l mismo la conducta que el
juez est realizando, esto es, pagando ntegramente la obligacin para finalizar
la ejecucin.
Ntese que la norma hace hincapi en el pago ntegro, e incluye los intereses
y gastos procesales. Sobre el particular, puede ocurrir que se remate un
inmueble con el precio base de US$ 50,000 pero el crdito asciende a US
$20,000, sin embargo, no se ha liquidado los intereses ni los gastos procesales,
a pesar de que forma parte de la condena. Aqu solo se podra amparar la
entrega del valor capital, quedando subsistente fa liquidacin de los intereses y
gastos, mientras sucede ello, podra la ejecutante oponerse a la entrega del
remanente al ejecutado hasta que satisfaga ntegramente la obligacin.
Puede concurrir la situacin que sin concluir la ejecucin forzada se
suspende el remate. Vase el caso del mandato de ejecucin que ordena el
pago de US
$10,000 como capital, sin embargo, el precio base del inmueble a rematar se fija
en US $50,000. Bajo ese contexto, con solo depositar US $10,000, que es el
monto capital, se suspende el remate. La ejecucin de los intereses y gastos
procesales se liquidarn en el mismo proceso, pudiendo continuar con el remate
en caso de no pago de estos ltimos.
Hay otras estrategias que se orientan a hacer coincidir el capital y los
intereses con el valor del bien a rematar para consolidar fa obligacin. En tal
sentido, los intereses no se liquidan inmediatamente sino que se espera que
vayan corriendo hasta que se pueda dar la consolidacin; en otros casos,
tambin se deja transcurrir
572
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 727
la liquidacin de los intereses para que estos vayan creciendo y evitar que el
acreedor consigne algn saldo a favor del ejecutado, en caso de adjudicacin en
pago.
Otro supuesto que debe advertirse es cuando la ejecucin forzada se
entiende cumplida, aunque no se haya podido dar efectividad completa al ttulo,
dependiendo ello de causas ajenas al juzgador, como sera la falta de bienes
en el patrimonio del deudor. En este caso, seala el artculo 724 del CPC, ser
exigible mediante el proceso ejecutivo. En ese sentido, podemos colegir que en
los procesos de ejecucin de garantas, si luego del remate en el patrimonio del
deudor ingresan otros bienes, no podr reiniciarse la ejecucin forzada porque
la garanta ya se ha liquidado. Se tendra que recurrir al proceso ejecutivo hasta
llegar a la completa satisfaccin; situacin que no sera extensiva para la
ejecucin forzada en los procesos ejecutivos y en los ttulos de ejecucin.
Si bien una forma de concluir la ejecucin forzosa es cuando el ejecutado
paga ntegramente la obligacin, intereses y costas, se debe tener en cuenta
que solo en el caso que el bien hipotecado sea objeto de remate judicial, por
no haber pagado el ejecutado la suma puesta a cobro y como consecuencia de
ello el bien se adjudique a determinada persona, el juez dispondr la
cancelacin de todos los gravmenes, incluida la hipoteca que constituy el
ttulo de ejecucin. Situa- cin distinta es cuando los propios ejecutados han
pagado ntegramente la obligacin puesta a cobro, en consecuencia la
ejecucin forzada ha concluido, no resultando vlido, en el proceso de
ejecucin de garantas, amparar el pedido de levantamiento de gravamen, el
que corresponde hacerse valer en un proceso judicial que tenga como
pretensin ese pedidov?''.
JURISPRUDENCIA
Si Ja recurrente adquiri la propiedad del bien hipotecado, cuando el proceso se encontra
ba en ejecucin, no resulta vlido pretender suspenderlo con el argumento de que previa
mente se liquide la suma que adeudan los ejecutados.
La nueva duea es ajena al origen del vnculo obligacional garantizado, por tanto, su dere
cho real se encuentra vinculado al presente proceso en razn del gravamen existente
sobre el bien de su propiedad.
Si la recurrente pretende liberar el predio del gravamen que pesa sobre l o impedir Ja
subasta, puede cubrir la cantidad por la cual se ha constituido dicho gravamen, hasta
antes de Ja subasta pblica, sin afectar la marcha del proceso (Exp. N 117099, Sala de
(271)
Vase el caso publicado en LEDESMA, Marianella. JurisprudenciaActual. T. V, Gaceta Jurdica, Lima, 2002,
p. 186.
573
ART. 727
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
El proceso de ejecucin no concluye con el levantamiento de la hipoteca, por no ser el

objeto de este. Corresponde al garante hipotecario hacerlo valer en la va correspondiente.
Siendo la hipoteca un garanta real constituida a favor de una entidad bancaria, es de
aplicacin el artculo 172 de la Ley N 26702 (Exp. N 529-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,
pp. 184-185).
No puede el juez disponer que cumplidos los pagos se levante la hipoteca recada en el
inmueble materia de litis, en razn de que la ejecucin concluye con el pago ntegro al
ejecutante, el que comprende tambin los intereses y gastos procesales. No constituye
objeto. del proceso, el levantamiento de la hipoteca constituida por los ejecutados (Exp.
N 46970-97, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 185-186).
Si an no se ha establecido la cuanta relativa a los intereses, costas y costos del proceso

que el insolvente estara adeudando al ejecutante, resulta prematura la suspensin de la
ejecucin, solo para determinar las cuantas, mas no para los actos procesales de eminen
te ejecucin (Exp. N 218-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 685).
No puede ampararse la conclusin de la ejecucin forzada si solo el ejecutado ha consig
nado el ntegro de la obligacin a que se contrae el mandato de ejecucin, con cargo a
abonar los intereses legales debidamente liquidados, as como los gastos procesales;
caso contrario, se contraviene lo dispuesto en el artculo 727 del Cdigo Procesal Civil. Si
el saldo adeudado es consignado por una tercera y pide esta que se tenga por subrogada
a la ejecutante de pleno derecho, dejando sin efecto el remate programado, procede
luego amparar la peticin de adjudicacin en pago del inmueble materia de la subasta
(Exp. N
63-2001, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianel/a. Jurisprudencia
574
Sub-Captulo 2
REMATE
TASACIN
1ARTCULO
728
Una vez firme la resolucin judicial que ordena llevar adelante
la ejecucin, el juez dispondr la tasacin de los bienes a ser
rematados.
El auto que ordena la tasacin contiene:
1. El nombramiento de dos peritos; y
2. El plazo dentro del cual, luego de su aceptacin, deben pre
sentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogacin y
multa, la que no ser mayor de cuatro Unidades de Referen
cia Procesal.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de
C. C.T.
LEGISLACIN
arts. 34, 270, 528, 716.

arts. 592, 597, 605.
art. 121.
COMPARADA:
C.F.P.C.Mxico
art. 325.
arts. 470, 471.
.J!!o Comentario
1 . Luego de haber ubicado e individualizado los bienes que servirn para la
futura ejecucin forzada, se proceder a tasar los bienes a ser rematados. Ella
es una actividad preparatoria imprescindible para la enajenacin puesto que el
valor de los bienes es desconocido, situacin que no operara en caso hubiere
embargo en forma de retencin de suma de dinero. La asignacin del
justiprecio a los bienes materia del remate es realizado por peritos, quienes son
personas especializadas en asignar el valor segn la naturaleza del bien a
ejecutar. No requiere tasacin si las partes han pactado el valor de estos. En
este supuesto, se debe proceder en la forma que seala el artculo 729 del CPC.
2. Para establecer el valor comercial y el valor de realizacin de un bien
inmueble se requiere de la intervencin pericial, para lo cual el juez est
obligado a
575
ART.
728
COMENTARIOS
nombrar dos peritos. A diferencia del proceso de cognicin, en el que los peritos
son designados por el juez en el nmero que considere necesario (vase el
artculo 263 del CPC), en la ejecucin, s se fija un nmero de peritos.
Los peritos deben realizar la tasacin de los bienes inmuebles, de manera
individual, con vista interna sobre ellos. No es suficiente hacer un estimado del
valor del bien, en atencin a vistas externas o fotografas del inmueble, as como
del acopio de informacin documental de los Registros Pblicos de Propiedad y
de la municipalidad del sector donde se ubica el predio. Se debe ingresar al bien
para corroborar la existencia de la fbrica declarada, las dimensiones de esta, el
estado de conservacin, antigedad, ampliaciones, acabados, entre otros indicadores, para tener mayores elementos para fijar el valor del bien. En caso, hubiere
resistencia por parte de los ocupantes del inmueble para permitir el acceso a los
peritos, el juzgado debe materializar el ingreso de los peritos al interior del inmueble, con el auxilio de la fuerza pblica.
Como ya se ha hecho referencia, se deben tasar por separado los bienes materia de remate; por citar, en el caso de un departamento que adems tiene cochera y depsito, el peritaje debe asignar un valor independiente, a cada uno de ellos,
de tal manera que se pueda ofertar en la convocatoria del remate por separado.
Ello no impide que se aplique la regla del inciso 2 del artculo 736 del CPC que
dice: "cuando el remate comprenda ms de un bien, se debe preferir a quien
ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea inferior a la suma
de las ofertas individuales".
Ntese que en las tasaciones de bienes inmuebles se presentan dos valores,
el valor comercial y el valor de realizacin. En el primero se tiene en cuenta los
valores de mercado de la zona donde se ubica el predio, su acceso a vas principales, zonificacin, consolidacin del entorno, infraestructura de servicios y equipamiento urbano. En el valor de realizacin se descuenta los gastos de publicidad, valuacin para la realizacin, comisin de ventas, mantenimiento, ajuste para
la venta en un plazo determinado, todo ello lleva a presentar un monto diverso al
comercial. En ese sentido, procede amparar la nulidad del remate, si el juzgado
tom como referencia "el valor de realizacin inmediata" y no el comercial. Se
considera que se perjudica al ejecutado fijar el precio base con el menor valor del
bien a ejecutar, por ello, se exige que la base de la postura se fije en atencin al
valor comercial que seale la tasacin, por ser de mayor valor y por tanto no ser
perjudicial para el ejecutado. En este sentido, el artculo 720 del CPC referido a la
ejecucin de garantas expresamente seala "si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin comercial actualizada( ... )".
Vase en el siguiente caso cmo operan los valores sealados. Si un departamento se consigna como valor de terreno en US$ 6,798.60 y valor de la construccin en US$ 30,314.50, tenemos como valor total de US$ 37,113.10; pero como
parte de la tasacin aparece tambin el estacionamiento, el mismo que tambin
576
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 728
sale a remate, se procede adems a tasar el valor del terreno en US$ 741.60 y
valor de construccin en US$ 1,567.02, tenemos como valor total del estacionamiento US$ 2,308.62. Haciendo una valoracin comercial total de ambos bienes
llegan a US$ 39,421.72 .
En el valor de realizacin inmediata, se llega luego de las deducciones aplicadas por publicidad, comisin de ventas, mantenimiento y ajuste para la venta en
un plazo de 60 das al valor de US$ 29,507.16. Frente a estos valores, se toma el
mayor, el comercial, para establecer el precio base.
3. Otra diferencia que encontramos es la ausencia del debate pericial, que
ocurra en la audiencia de pruebas, sin embargo, ello no implica que en el proceso
de ejecucin se haya renunciado al contradictorio, pues se permite observar el
resultado de la pericia pero sin debate oral (ver el artculo 730 del CPC)
El perito procesalmente es considerado como tal, no desde su designacin,
sino desde el momento que acepta el cargo. En ese sentido, el perito puede rehusar de manera expresa o tcita la designacin; en este ltimo caso, opera cuando
deja transcurrir el plazo legal sin manifestar de manera expresa su aceptacin. Es
necesario tener en cuenta que el artculo 269 fija el plazo de tres das para la
aceptacin. No cabe presumir la aceptacin tcita.
Cuando el perito acepta el cargo, est obligado a presentar su dictamen bajo
apercibimiento de ser subrogado y sancionado con una multa, que segn el inciso
segundo del artculo en comentario, lo fija en no mayor de cuatro Unidades de
Referencia Procesal.
La multa es una sancin pecuniaria que se impone a los sujetos procesales en
atencin a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestacin de la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del
resistente y adems debe ser posible su cumplimiento. No sera razonable exigir
a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el hecho se ha tornado
en imposible.
Los peritos designados emiten dictamen nico si hay acuerdo y por separado
si hay discordia. En este ltimo caso, el juez proceder a nombrar un tercer perito,
el perito dirimente es quien resolver la discordia.
mf
JURISPRUDENCIA
No resulta procedente tasar un bien conyugal que no puede rematarse, en tanto no se
determine el porcentaje de cada cnyuge, o en su caso, si al liquidar dichos bienes, le
corresponda al ejecutado el inmueble materia de tasacin.
577
ART. 728
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
No se puede disponer el remate de un bien social, en tanto no haya fenecido la sociedad

legal, pues ello significara liquidar un bien conyugal por causa no contemplada en la ley
(Exp. N 982291033337, Saa de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Mariane
1/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p.. 587).
Existiendo un saldo deudor a favor del demandante, procede sacar a remate el bien mate
ria de embargo, por no haberse cancelado lo adeudado, conforme lo seala el artculo 728
del Cdigo Procesal Civil (Exp. N 16899, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci
miento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdi
ca, pp. 606607).
Tratndose de sociedad de gananciales, los cnyuges no son partcipes de cuotas ideales,
pues no existe fa figura jurdica de copropidad. A pesar de que no existen cuotas ideales
predeterminadas, debe considerarse que el embargo es la forma de proteger al
acreedor,por fo que cabe su concesin, no obstante no resultar posible rematar los
derechos y acciones.
Nada impideafectarel bien, porque desafectarel mismoimplicaraadmitirque se trata de un
bien inembargable, situacinque no se encuentradentro de los alcancesdel artculo648 del
Cdigo ProcesalCM/ (Exp. N 465398,Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento,
No procede amparar la tercera de propiedad que pretende levantar la medida cautelar en
forma de inscripcin, por cuanto afecta las acciones y derechos del obligado, correspon
diendo su determinacin en la liquidacin de la sociedad de ganancia/es; sin embargo, no
puede ser objeto de ejecucin forzada, mientras no se liquide dicha sociedad (Exp. N
69399, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Maria
No es posible aplicar las formas sustanciales solemnes a un acto de ejecucin tpicamente
procesal como es et remate judicial de un bien.
Los actos jurdicos procesales se gobiernan por disposiciones y principios propios, como
son los de subsanacin, convalidacin y trascendencia de la nulidad (Exp. N 12295,
pp. 372373)
Infringen el principio de legalidad si la convocatoria a remate se basa en una tasacin de
fa ejecutante, obviando la valorizacin acordada expresamente por las partes (Exp. N
1864
95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutoras, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 366368).
Por fa particin permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tienen
sobre tos bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que
se les adjudican.
Si los copropietarios no se encuentran de acuerdo respecto a la divisin material del in
mueble, corresponde para el efecto la ejecucin forzada, nombrndose peritos tasadores
para tal fin (Exp. N 54397, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
1, Gaceta Jurdica, p. 176)
Los peritos judiciales son rganos de auxilio judicial. Deben colaborar con la administra
cin de justicia, cumpliendo et encargo encomendado dentro de los lineamientos fijados.
No pueden variar, en base a criterios propios, lo sentenciado y pendiente de ejecucin,
porque incurriran en responsabilidad (Exp. N N71997, Primera Sala Civil, Ledesma
578
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 728
El hecho de haber consignado en la tasacin como propietarios a personas distintas a los

recurrentes, no la perjudica, toda vez que es evidente que se trata de un error material,
que Jos inmuebles a que se refieren las tasaciones presentadas se id: 'ifican plenamente
con Jos bienes sobre los cuales los apelantes constituyeron la hipotec: materia de
ejecucin (Exp. N 419251337, Sala de Procesos Sumarsimos y No co.cmciosos.
Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p.
802).
La tasacin resulta ser un requisito indispensable para la realizacin del remate, por
cuan to seala de modo tcnico el precio a partir del cual se procedera a realizar las
posturas y protege los intereses tanto del deudor como del acreedor ejecutante. La
tasacin es un informe tcnico que implica un compromiso con lo sostenido en l,
por parte de los profesionales que lo elaboran. Por lo tanto, un documento que contiene
una informacin referencial de mercado, no puede ser considerado como tasacin,
mxime si en este mismo documento se menciona que se "deber practicar una
valoracin cuando se adjudique el bien y se permita su inspeccin" (Exp. N 14112002,
Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual,
Tomo 6. Gaceta Jurdi ca, pp. 806807).
579
TASACIN
1~~llfc_i~
CONVENCIONAL
129
1
No es necesaria la tasacin si las partes han convenido el
valor del bien o su valor especial para el caso de ejecucin
forzada. Sin embargo, el juez puede, de oficio o a peticin de
parte, orde nar la tasacin si considera que el valor convenido
est desee tualizado. Su decisin es inimpugnable.
Tampoco es necesaria la tasacin cuando el bien afectado es
dinero o tiene cotizacin en el mercado de valores o equivalen
En este ltimo caso, el juez nombrar a un agente de bolsa o
corredor de valores para que los venda.
te.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 34, 528. 716, 728.
J'i!!o
Comentario
1. Para la ejecucin forzada es importante no solo determinar los bienes que
sern materia de remate sino que es vital asignarles un valor. Ese valor puede ser
pactado con antelacin, caso en el que nos encontramos en la valoracin convencional extrajudicial. En este supuesto, seala la norma que no requiere tasacin,
sin embargo, ello no es categrico porque deja a la discrecionalidad del juez, para
que de oficio o a peticin de parte, se practique la tasacin siempre y cuando el
valor convenido est desactualizado. El problema se plantea en establecer parmetros para determinar cuando el valor de un bien est desactualizado.
En ese sentido existen diversos criterios judiciales que justifican ello, como el
transcurso del tiempo, la moneda en que se ha fijado, el aumento del valor, entre
otros; por citar, la Casacin N 665-99/Cono Norte-Lima, de fecha 14 de mayo de
1999 seala: "no obstante que esta Corte ha resuelto que la tasacin no debe superar una antigedad de dos aos, cabe considerar que dicha exigencia no es rigurosa, puesto que la tasacin convencional materia de autos no ha sido celebrada en
moneda extranjera, la misma que sirva de resguardo frente a cualquier manifestacin de carcter inflacionario que deprecie el valor pactado por las partes respecto a
la tasacin del bien sub-litis, por lo que el cargo adolece de base real".
La Sala en lo Comercial de Lima<212>, ha establecido siguiendo la misma referencia de la casacin citada, lo siguiente: "si han transcurrido cuatro aos y cinco
(272) Vase el pronunciamiento recado en al expediente N 160-2005, A & P internacional SAC con JHT
Transpor- tes SA sobre ejecucin da prenda vehicular.
580
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 729
meses desde la fecha del pacto de la tasacin convencional; no obstante ello,

cabe considerar que la exigencia de nueva tasacin cuando la convencional
supere los dos aos no es rigurosa, si las partes lo han realizado en moneda
extranjera, la cual ha mantenido su valor constante desde la fecha de la tasacin convencional ( ... ) la tasacin practicada en dicha moneda redunda en
beneficio del ejecutado impugnante, atendiendo a que una moneda extranjera
slida, sirve de resguardo frente a cualquier manifestacin de carcter inflacionario que deprecie el valor pactado por las partes respecto de la tasacin
del bien sub-litis, perfeccionado por el consentimiento de las partes en el ttulo
de ejecucin".
En materia de tasaciones, lo que se busca no es la actualizacin del valor
del bien sino que dicho valor no sea menor al que se asign convencionalmente.
Si esto es as, podremos colegir que el valor convencional ser mayor a las
nuevas tasaciones porque estas tendrn que aplicar la depreciacin, ao por
ao, y el comportamiento del mercado inmobiliario que pudiere llevar a la baja
en los precios de los inmuebles, de tal manera que la nueva tasacin ser
mucho menor que la convencional, as el ejecutado no ver depreciado su
patrimonio y dar por concluida su deuda. Sobre este extremo resulta
interesante la Casacin N 28699-Lima que seala: "el avalo de un inmueble hace referencia a la cualidad que
tiene de poder cambiarse por una cantidad estimada de dinero y constituye el
monto referencial para una eventual ejecucin y remate pblico, por lo que el
concepto de tasacin actual o no actual no dependen de la cercana o lejana
respecto de la fecha en que las partes convinieron la valoracin del bien, sino de
si el bien tasado mantiene su valor de referencia econmico que las partes acordaron ante la posible ejecucin del bien".
2. Puede haber situaciones donde luego de la tasacin convencional se
produ- jeran mejoras, que lleven a sobrepasar el valor de dicha tasacin; por
citar, las ampliaciones a la fbrica del bien. En tales circunstancias una nueva
tasacin s sera una buena alternativa porque su valor ha aumentado.
Cuando se alegue que el valor del inmueble hubiere aumentado justificara se
haga una nueva tasacin convencional, con vistas internas para apreciar esas
mejoras, sin embargo, pueden darse situaciones en que las nuevas tasaciones
otorguen valores menores a la convencional. En tales casos, sera contraproducente aceptar tal pericia, tanto para el ejecutante, que reducira su garanta,
como para el ejecutado, que impedira el pago ntegro de la acreencia.
Para evitar realizar nuevas tasaciones y cuyo resultado sea menor al
asignado en la convencional, debera el ejecutado acompaar una pericia de
parte en la que se demuestre que el valor del bien ha aumentado, ello
permitira que el juez ordene con elementos objetivos una nueva pericia por
haber indicios de la mejora del valor del bien tasado y no como sucede, que bajo
el argumento del transcurso del tiempo, se practique una nueva pericia que fija
muchas veces un valor menor
581
ART.
729
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
al convencional, generando al proceso dilacin Y gasto para el ejecutante, pues

se preferir la tasacin que fije el mayor valor, como es la convencional.
No e.s suficiente alegar el mandato de una nueva tasacin por considerar que
el valor convenido est desactualizado, sino presentar referentes, como una nueva pericia, que demuestren que la tasacin convencional es diminuta a la actual,
ms an si se tiene en cuenta que su decisin es inimpugnable. En ese sentido
vase la Casacin N 3328-99/lima, del 18 de enero de dos mil, as como lase
la Casacin N 3296-99/Arequipa del 14 de enero de dos mil, que dice
"presentar una nueva tasacin actualizada, ya sea de mayor o menor valor que la
convencional, realizada despus de ms de dos aos y medio de efectuada la
convencional, no constituye contravencin al debido proceso y adems no
existe disposicin que establezca como causal de nulidad la presentacin de
una nueva tasacin actualizada".
3. La norma tampoco considera que es necesaria la tasacin cuando el bien
afectado es dinero o tiene cotizacin en el mercado de valores o equivalente.
Frente al primer caso, consideramos que cuando el dinero retenido se
encuentre en moneda distinta a la de la condena y el ejecutante pida su
conversin para ser pagado precisamente en la moneda a que se refiere el ttulo,
dicha conversin puede ser realizada por el secretario del proceso, pues no
requiere conocimientos especiales para dicha conversin. Adems se debe tener
en cuenta que la moneda retenida tenga cotizacin oficial y la operacin est
permitida legalmente o autorizada administrativamente.
En cuanto a la afectacin de un bien que tiene cotizacin en el mercado de
valores, como sera el caso de las acciones en bolsa, no requiere de tasacin
previa. El juez nombrar a un agente de bolsa o corredor de valores para que los
venda, segn valor de mercado. Esta calificacin debe adecuarse a la que
recoge la Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo N 861 ), pues ya
no cabe referirse al agente de bolsa sino a la Sociedad Agente 'Je Bolsa, la que
es considerada como una sociedad annima dedicada fundamentalmente a
realizar la intermediacin de valores en uno o ms mecanismos centralizados
que operen en las bolsas. Si bien toda sociedad agente, para formular
propuestas de compra o de venta de valores, requiere el respaldo de orden
expresa de su titular, esta orden es suplida por el mandato judicial. Aqu, el juez
en sustitucin del titular de los valores ordenar la propuesta venta; sin
embargo, a pesar de que la redaccin del artculo en comentario no lo contemple,
se debe sealar que es obligacin de la sociedad agente asumir el pago_ de los
valores que se les ordene vender, por tanto, el mandato judicial debe contener
adems de la designacin de la sociedad agente, la orden de venta y la
obligacin de depositar el dinero obtenido por dicha operacin, en las cuentas del
Banco de la Nacin a nombre del juzgado.
582
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
729
Los agentes de intermediacin no solo estn constituidos por las sociedades

agentes citadas sino que tambin concurren sociedades intermediarias de valores, dedicadas a realizar intermediacin de valores no inscritos en bolsa. El
artculo 6 del Decreto Legislativo N 861 considera intermediacin en el
mercado de valores mobiliarios "la realizacin habitual, por cuenta ajena, de
operaciones de compra, venta, colocacin, distribucin, corretaje, comisin o
negociacin de valores. Asimismo, se considera intermediacin las
adquisiciones de valores que se efecten por cuenta propia de manera habitual
con el fin de colocarlos ulterior- mente en el pblico y percibir un diferencial en
el precio".
m..
JURISPRUDENCIA
Existiendo una tasacin convencional es facultad del juez disponer de oficio o a peticin
de parte, una nueva tasacin si considera que el valor convenido est desactualizado,
pero en la etapa de fa ejecucin forzada (Exp. N 669099, Sala de Procesos Ejecutivos,
618).
Si ha transcurrido ms de dos aos de la valorizacin convencional acordada por las
partes, nada obsta para que el juez proceda previamente al remate a la tasacin del bien.
En el proceso de ejecucin de garantas no corresponde calificar las cualidades del paga
r, sino los requisitos y exigencias de la garanta otorgada (Exp. N 3029098, Sala de
Si Jos ejecutados piden una nueva tasacin del bien hipotecado por no tener las caracte
rsticas del que primitivamente hipotecaron, el juez tiene la facultad de proceder conforme
lo seala el artculo 729 del CPC (Exp. N 51297, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez,
El juez se encuentra facultado para ordenar nueva tasacin, no obstante el valor conveni
do, si considera que existe desactualizacin de dicho valor (Exp. N 40297, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Mariane/la, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica,
p. 531).
El juez de oficio si considera evidente la diferencia entre el monto de la tasacin conven
cional y la comercial presentada con la demanda, antes de sacar a remate el bien
afectado deber proceder conforme al artculo 729 del CPC (Exp. N 73995, Tercera
Infringen el principio de legalidad si la convocatoria a remate se basa en una tasacin de
la ejecutante, obviando la valorizacin acordada expresamente por las partes (Exp. N
1864
95, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias. Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 366368).
583
ART. 729
COMENTARlOS
AL CDIGO
PROCESAL
CN!L
El cuestionamiento a la valorizacin convencional del inmueble materia de ejecucin, no

determina la nulidad por causa de forma del titulo de ejecucin. La tasacin del bien a
ejecutarse, sea convencional o judicial, es solo un anexo especial de la demanda de ejecu
cin de garantas. Cuando se cuestiona la desactua/izacin del valor del inmueble
otorgado en garanta debe acreditarse; para ello, no basta el mero transcurso del tiempo
sino tambin debe tenerse en cuenta las reglas del mercado, las condiciones y
aspectos tcnicos de ingeniera, materiales del bien, y eventualmente las mejoras
introducidas, entre otras cues tiones (Exp. N 98-38602-1307, Sala de Procesos
Ejecutivosy Cautelares. Ledesma Narvez, Mariane/la. Jurisprudencia Actual, Tomo
No ser necesaria la presentacin de nueva tasacin si las partes han convenido el valor
actualizado de la misma. Habiendo transcurrido 1 ao y 11 meses de Ja va.orecion hasta Ja
interposicin de la demanda, tal lapso no es trascendental para la devaluacin de los
bienes, mxime si ellos han sido valorizados con una moneda dura, como lo es el dlar
americano. No basta el simple dicho que existe alteracin en los precios, sino que debe
ser demostrado (Exp. N 00-13989 (p. 1638), Segunda Sala Civil de Lima Resolucin
Nmero Dos. Ledesma Narvez, Marianella. JurisprudenciaActual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 824).
584
OBSERVACIN
Y APROBACJN
ARTCUL0}39,,
La tasacinserpuestaen conocimientode los interesadospor

tres das, plazo en el que pueden formular observaciones.Vencido el plazo, el juez aprueba o desaprueba la tasacin. Si la
desaprueba, ordenarse realicenuevamente, optandoentre
los mismosperitos u otros.
El auto que desapruebaJa tasacin es inimpugnable.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 34, 528, 716, 728.
/A!o Comentario
1.
El resultado de la tasacin judicial ser puesto en conocimiento de los
interesados a fin de que puedan formular sus observaciones. Ntese que no
son las partes las nicas que podran tener acceso a cuestionar la tasacin
sino como seala el artculo, los interesados, como sera el caso de los
acreedores no ejecutantes que hubieren ingresado al proceso. Ello se explica
por el inters que se tiene en el remanente que se pudiera obtener luego del
remate o que su acreencia no pudiera ser satisfecha a cabalidad por el reducido
valor del bien que influir sobre el precio base del remate.
2. La norma asigna un plazo para formular las observaciones, vencido este
precluye la posibilidad del cuestionamiento, dando paso a la aceptacin tcita de
los interesados y por ende la expresa aprobacin del juez.
Si las observaciones son valederas, el juez proceder a desaprobar la tasacin, ordenando se realice una nueva. Ntese la diferencia que se produce en
caso que los propios peritos se encuentren en desacuerdo entre ellos. Aqu
procede la intervencin del perito dirimente para que unifique el criterio pericial.
El auto que desaprueba la tasacin es inimpugnable, situacin que resulta
coherente, en atencin al principio de economa procesal, pues lo que se busca
es realizar nuevamente la valoracin del bien corrigiendo las anomalas de la
tasacin primigenia; por citar, si se desaprueba la tasacin practicada sobre un
bien inmueble por haberle atribuido una antigedad de 66 aos, sin tener en
cuenta que el inmueble fue remodelado en su integridad hace cinco aos. Es
evidente que los peritos especializados no han considerado ello como un hecho
trascendental aplicando un porcentaje de depreciacin equivocado, motivando
por tanto un valor diminuto sobre el bien materia de la tasacin.
585
'
ART.
730
COMENTARIOS
AL CDlGO
PROCESAL
CIVIL
Otro supuesto de cuestionamiento podra darse en las pericias que no se realizan con vista al interior del predio, todo lo contrario, las apreciaciones son construidas tomando en cuenta los exteriores del bien o la sola documentacin del
registro inmobiliario. Por otro lado, la pericia de valoracin dista de la realidad
cuando registralmente se describe un inmueble de dos pisos, sin embargo,
aparece una ampliacin posterior que lleva a la existencia de un tercer nivel no
declarado registralmente. El perito tiene que valorar el bien que aprecia
directamente y no el que describe el registro. Proceder en sentido contrario
conllevara a que el informe pericial concluya en una valorizacin que no
corresponde a la realidad del inmueble tasado. Hay justificaciones que esgrimen
algunos peritos para no haber realizado la pericia con visita interna al inmueble a
tasar, como la actitud renuente de los ocupantes del bien a permitir el ingreso
de estos rganos de auxilio En esos casos, los peritos deben comunicar de
esta limitacin al juzgado para que se disponga el auxilio de la fuerza pblica
para realizar la diligencia de tasacin.
586
CONVOCATORIA
ARTCULO 731
Aprobada la tasacin o siendo innecesaria esta, el juez convo

car a remate nombrando al martillero que lo designar en or
den y nmero correlativo del Registro de Martilleros Judiciales
de cada corte, facultndolo para que seale Jugar, da y hora.
La subasta de inmuebles y muebles la efectuar un martillero
pblico hbil; Ja de inmueble en el local del juzgado; y la de
mueble en el Jugar en que se encuentre el bien.
Excepcionalmente y a falta de martillero pblico hbil en fa fo
calidad donde se convoque Ja subasta, el juez puede efectuar la
subasta de inmueble o mueble fijando el Jugar de su realiza
cin. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia
tem-
torial, puede comisionar al del fugar para tal efecto. (*)

CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26887
LEY27728
LEGISLACIN
arts. 7, 151, 528, 716, 728, 729, 730, 733.

art. 292.
art. 1 y SS.
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.F.P.C.Mxico
art. 326.
art. 523.
art. 469.
.Lo Comentario
1. Luego de haberse aprobado la tasacin, el juez convocar a remate nombrando al martillero para tal fin, facultndolo para que seale lugar, da y hora.
Esta redaccin es el resultado de la modificacin por Ley N 28371 pues su
redaccin primigenia encargaba el remate de los bienes inmuebles al juez y
los muebles al martillero. Hoy el martillero se encarga del remate tanto de
bienes muebles o inmuebles. Actualmente la designacin de los martilleros se
efecta en forma aleatoria y rotativa, a travs del aplicativo informtico SIPEJ
3.21 en virtud de lo dispuesto en la Resolucin Administrativa N 111-2002-PCSJL de fecha 15 de marzo de 2002.
(')
Texto segn el artculo 1 de la Ley N 28371 del 30/10!2004.
587
ART. 731
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
Como seala la norma, tratndose de bienes muebles el remate se realizar

en el lugar en que se encuentre el bien. En tal sentido, si los bienes afectados se
encuentran depositados en determinado almacn, el remate se efectuar en la
sede de dicho almacn, sin embargo, de manera excepcional y en atencin a las
circunstancias del caso, el juez podr fijar otro lugar para su realizacin, en cuyo
caso, si dicho lugar se encontrare fuera de su alcance territorial, corresponder
comisionar al juez del lugar mediante exhorto para tal fin.
2. Por otro lado, advirtase que la convocatoria a remate faculta al martillero
para que este seale el lugar, da y hora. Ello se justifica porque con el anuncio
del remate se pretende dar la mayor difusin posible a la realizacin de este, de
ah que se regule minuciosamente la forma de anunciar su convocatoria. Ello
posibilita adems un orden en el desarrollo del remate, para concentrar en
dicho acto la totalidad de postores que estuvieren interesados en participar o en
todo caso, tener la certeza de la ausencia de postores para declarar desierto el
remate. Se recurre a la identificacin del funcionario para preservar que su
intervencin est ajena a las causales de impedimento que detalla el artculo
305 del CPC, pues como rqano-de auxilio judicial tambin est sujeto a las
causales de recusacin que detalla el artculo 307 del CPC.
3. Una de las diferencias del remate del bien mueble con el inmueble radica
en que el postor que se adjudica el bien entregue el ntegro de su postura en el
acto al martillero. No cabe diferir este para ser abonada al tercer da, como es
con los inmuebles.
El monto del precio una vez en poder del martillero, debe ser consignado en
el da en el Banco de la Nacin.
En algunas oportunidades se aprecia adjudicaciones, de manera irregular, a
postores que en el acto no cuentan con el ntegro de la postura, solo con el
oblaje, pero que con sus ofertas mayores, postergan posturas de menor monto,
que s cuentan con el valor en efectivo al momento del rematev?".
En cuanto a la entrega del bien ella opera de manera inmediata.
Por seguridad los postores evitan el dinero en efectivo recurriendo al pago a
travs del cheque de gerencia por el precio base y la diferencia en efectivo sobre
la postura final.
Otro aspecto que se aprecia es la exigencia del arancel judicial que contenga
el nmero de juzgado y expediente, sin embargo el sistema informtico del
Banco
(273) Vase el caso del remate en tercera convocatoria realizado por el martillero pblico Ricardo Miranda Perez, el
24 de setiembre de 2004, en los seguidos ante el 39 Juzgado Civil de Lima. Exp. N 1222-99 por el Banco
Continental sobre ejecucin de garantas.
1588
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 731
de la Nacin no permite tamaa precisin, menos debe ser de exigencia que

aparezca el DNI del postor, a pesar de las normas administrativas que as lo
exijan.
4. La convocatoria al remate es calificada -en aplicacin del artculo 1389 del
CC- como una invitacin a ofrecer, asumiendo las posturas el rol de las ofertas y
la buena pro la aceptacin; sin embargo, esta regulacin es cuestionada por
quienes sostienen que la convocatoria a remate pblico es una oferta al
pblico, donde las posturas son aceptaciones y la buena pro es confirmacin o
aprobacin de la celebracin del contrato. La pregunta que surge frente a estas
posiciones es
cundo el convocante declara la convocatoria, declara una oferta o declara una
invitacin a ofrecer? Torres(274)al
referirse a este tema, seala que la
convocatoria no sirve para ofertar sino para invitar a ofrecer pues, "mediante el
acto de convocar solo se difunde o publicita la intencin del convocante
consistente en conseguir la celebracin de un contrato, obteniendo para s los
mejores trminos o condiciones. De tal manera que mediante la convocatoria,
el convocante no tiene la necesidad de declarar una oferta frente a la cual el
contrato se celebre ya con la postura que corresponda. Pretender que la subasta
funcione as es pretender que ella se reduzca al escueto esquema de oferta y
aceptacin, lo cual es contrario a su concepto".
Wl
11
JURISPRUDENCIA
Si los terceros han otorgado hipotecas, para garantizar obligaciones de los ahora ejecuta
dos, a aquellos les asiste el derecho a ser debidamente emplazados, acorde a las reglas
procesales para ejecutar las garantas reales en referencia y no ser sometidos a un proce
so, donde no son partes, ni han sido notificados con el mandato ejecutivo.
Es nula la resolucin que ordena el remate de bienes de personas que no son parte del
proceso (Exp. N 29399, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella,
Si el estado del proceso es la ejecucin del remate del vehculoprendado, es
necesariopara los efectos de la venta judicial, que dicho bien este a disposicin del
juzgado (Exp. N
Si el inmueble, ha sido transferido por el ejecutado y su cnyuge, con posterioridad a la
inscripcin de la medida cautelar, los nuevos propietarios han adquirido el bien con afecta
cin jurdica emanada del embargo anteriormente sealado, en consecuencia, responden
solo con el bien afectado, hasta por el monto del gravamen existente con anterioridad a la
fecha de adquisicin.
(274) TORRES MNDEZ, Miguel. "Comentarios al articulo 1389 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil Comentado, T. VII,
589
ART.
731
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Los nuevos propietarios deben ser notificados con la convocatoria (Exp. N 111399, Sala
La oposicin es un remedio procesal solo para ser interpuesto en los casos previstos en el
Cdigo Procesal y dentro del tercer da de conocido el agravio. En ninguno de los
artculos del CPC se regula la posibilidad de plantear oposicin al remate.
Si lo que se dirige a cuestionar es la propiedad del inmueble hipotecado, ello debe ser
ventilado a travs de una tercera de propiedad, proceso en el cual debe dilucidarse,
probarse y declararse el derecho que alega la recurrente (Exp. N 147298, Segunda
Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurdica, p. 566).
590
RETRIBUCIN
DEL
MARTILLERO
1ARTCULO
732
El juez fijar los honorarios del martillero pblico de acuerdo al
arancel establecido en el reglamento de la Ley del
Martillero Pblico. En el caso de subastarse el bien, sern de
cargo del comprador del bien.
Sin perjuicio de lo expuesto, el juez puede regular sus alcances
atendiendo a su participacin y/ o intervencin en el remate del
bien y dems incidencias de la ejecucin, conforme al Ttulo XV
de este Cdigo. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY27728
erts. 34, 528, 716.

art. 1 y SS.
L/J Comentario
1. El martillero pblico es la persona natural, rgano de auxilio judicial, encargado de vender los bienes del ejecutado en remate o en pblica subasta, de ah
que algunas legislaciones conozcan a este auxilio como el rematador.
El nombre de martillero est ligado al martillo que debe tener en la mano
mientras licita los bienes y con el cual da un golpe en la mesa para declarar
terminada la puja y adjudicada la cosa al mejor postor. Esta conducta descrita es
recogida en el artculo 737 del CPC, pero con la salvedad que no se exige el
golpe del martillo sino un doble anuncio del precio alcanzado en la puja, antes de
dar por concluido el remate del bien.
Tradicionalmente, el martillero solo intervena para rematar bienes muebles
dejando al juez su intervencin para los inmuebles. A partir de la modificacin del
artculo 731 del CPC, corresponde a este rgano de auxilio encargarse de
vender tanto los bienes muebles e inmuebles. El artculo 3 de la ley que regula
actividad del martillero pblico, seala que "todo remate pblico de bienes
muebles o inmuebles, derechos, acciones, valores y semovientes de origen
lcito en el sector privado, requiere para su validez de la intervencin del
martillero pblico. La subasta de bienes del Estado se rige por las normas del
Reglamento General de
(*}
Articulo modificado por el D. Leg. N2 1069 del 28/06/2008.
591
ART. 732
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Procedimientos Administrativos de los Bienes de Propiedad Estatal; y el remate

judicial por las disposiciones del Cdigo Procesal".
Conforme seala el artculo 281 de la LOPJ, los martilleros pblicos se
rigen por las leyes y reglamentos pertinentes. El artculo 13 de la Ley N 27728
reconoce que todo martillero tiene derecho a percibir honorarios conforme a lo
convenido con el comitente o lo que corresponda de acuerdo al arancel fijado
por el reglamento de la presente ley; a percibir en calidad de reintegro el monto de los gastos realizados con motivo de su gestin, aun cuando esta haya
fracasado por culpa ajena o cuando el producto del remate sea insuficiente;
entre otros.
2. La redaccin originaria del artculo en comentario sealaba que "el juez
fijar la retribucin del martillero pblico atendiendo a la naturaleza y
complejidad de la labor que haya desplegado". La redaccin actual considera
que los honorarios del martillero pblico se fijen "de acuerdo al arancel
establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Pblico. En el caso de
subastarse el bien, sern de cargo del comprador del bien".
El artculo 18 del Reglamento determina los honorarios del martillero, as:
"El 5% ms IGV, sobre el primer precio por el que se adjudic el bien teniendo
como tope mximo hasta 25 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 3% ms IGV, sobre el precio
marginal (exceso) que supere las 25 UIT por el que se adjudic el bien teniendo
como tope mximo hasta 50 UIT; el pago de la comisin ser a cargo del
comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 2% ms IGV, sobre
el precio marginal (exceso) que supere las 50 UIT por el que se adjudic el bien
teniendo como tope mximo hasta 100 UIT; el pago de la comisin ser a cargo
del comprador, comitente o ejecutante segn sea el caso. El 0.5% ms IGV,
sobre el precio marginal (exceso) que supere las 100 UIT por el que se adjudic
el bien; el pago de la comisin ser a cargo del comprador, comitente o
ejecutante segn sea el caso".
En relacin a los gastos, diversos a sus honorarios, en que incurre el
martillero con motivo de su actuacin, seala el artculo 25 de la citada ley, que
ellos sern reintegrados en su totalidad por quien hubiere solicitado sus
servicios o por el condenado en costas en sede judicial. Los gastos sern
actualizados desde que se hubieran efectuado hasta su pago efectivo. Si para el
cumplimiento de la actividad encomendada, el martillero deba trasladarse
fuerade su domicilio legal, tendr derecho a un reintegro en concepto de
viticos, toda vez que su competencia territorial es a nivel nacional, segn el
artculo 5 de la Ley N 27728.
3. En el caso de subastarse el bien, los honorarios sern de cargo del comprador del bien. Para la determinacin de los honorarios del martillero, seala el
reglamento citado que se debe establecer de acuerdo al precio por el que se
592
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 732
adjudic el bien, previndose el pago del 5% ms el Impuesto General a las Ventas (IGV) sobre el primer precio por el que se adjudic el bien, teniendo como tope
mximo hasta 25 Unidades Impositivas Tributarias {UIT) y as, sucesivamente,
hasta el cero cinco por ciento ms IGV sobre el precio marginal (exceso) que
supere las 100 UIT por el que se adjudic el bien, establecindose que dicho pago
ser de cargo del comprador.
Bajo estos parmetros, la Sala Comercial de Lima, ha sealado en el expediente N 899-2005'275l lo siguiente: "si el valor del bien adjudicado ascendi a la
suma de 25, 196 dlares y habindose practicado con xito el acto de remate
encomendado al martillero pblico, considera el colegiado que la suma prudente
por sus honorarios profesionales debe fijarse en ocho Unidades de Referencia
Procesal (URP)".
4. Sobre la determinacin de los honorarios del martillero aparece en el Congreso el Proyecto de Ley N 295-2006(276 que busca modificar este artculo en
comentario para proponer un texto as: "En los casos en que iniciada la tramitacin
del remate, este se declara suspendido por causas que no fueran imputables al
martillero pblico, o si realizado el acto de remate este se declarase desierto por
falta de postores, o se anulare posteriormente a su realizacin, por motivos no imputables al martillero pblico, siempre y cuando no se hayan cancelado sus honorarios, este percibir el monto equivalente a una URP por concepto de honorarios, sin
perjuicio de la devolucin de los gastos sufragados por el martillero pblico.
A fin de que el ejecutante solicite el juzgado una nueva convocatoria de remate,
debe adjuntar a dicho pedido el comprobante de pago que acredite la cancelacin
de los honorarios del martllero pblico, as como los gastos sufragados por este.
En caso de que el remate se frustre, suspenda o anule por causa imputable al
Martillero Pblico, el juez de la causa informar a la Sunarp para la aplicacin de
la sancin que corresponda".
Basta una simple lectura de esta propuesta, para colegir que si el remate se
declare desierto o nulo por motivos no imputables al martillero, este no solo percibe sus honorarios sino la devolucin de los gastos, propuesta que no resulta coherente si el remate se frustr o anul "por causa imputable al martillero pblico".
En este caso, el juez se limita a informar a la Sunarp de la irregularidad para la
aplicacin de la sancin que corresponda, sin considerar que el martillero tambin
tiene el deber de reembolsar los gastos que indebidamente le ha generado con su
actuar negligente al ejecutante.
(275
Vase el pronunciamienlo de fecha 3 de octubre de 2005, recado en el proceso seguido por Luis Herrera
Barrios con Jorge Luis Vargas Sols y otra sobre obligacin de dar suma de dinero (ejecutivo).
(275) Proyecto presentado por la clula parlamentaria aprista y suscrito por el CongresistaWilder Caldern Castro,
que aparece remitido a la Comisin de Justicia y Derechos Humanos para su estudio y dictamen en el ao
2006.
593
AAT.
732
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
La exposicin de motivos de ese Proyecto, sin mayor explicacin o sustento tcnico, afirma que la aplicacin de esta modificacin legislativa ha obtenido
resultados satisfactorios, desde el punto de vista de la recuperacin de las
acreencias, habida cuenta que los bienes muebles o inmuebles rematados en
actos dirigidos por los martilleros pblicos se han vendido en menor tiempo y
menor cantidad de diligencias de remate judicial, obteniendo un promedio
superior al 36% por ciento del precio base, lo que ha permitido una mayor
recuperacin de la acreencia pendiente, satisfaciendo el crdito de los
acreedores y en algunos casos inclusive ha generado un remanente a favor del
demandado; situacin que redunda directamente en beneficio de la estabilidad
jurdica y del desarrollo de las actividades econmicas.
Frente a estas circunstancias, la modificatoria de este texto legal incorpora la
posibilidad de que el juez fije los honorarios del martillero, ya no en atencin al
arancel sino que puede "regular sus alcances atendiendo a su participacin y/ o
intervencin en el remate del bien y dems incidencias de la ejecucin, conforme
al Ttulo V de este Cdigo" (lase Ttulo V y no Ttulo XV como errneamente
consigna la versin oficial publicada el 28 de junio de 2008).
JURISPRUDENCIA
El juez es quien fija la retribucin del martillero en moneda de curso legal, atendiendo a
la naturaleza y la complejidad de la labor que ha realizado (Exp. N 1497, Cuarta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p.
280)
El marco jurdico dentro del cual ha de fijarse la retribucin del martillero est dado por Ja
disposicin contenida en el artculo 732 del Cdigo Procesal Civil y no por Jo que seala el
artculo 281 de Ja LOPJ. Los factores que debe tomar el juez para la determinacin de Ja
retribucin del martillero deben referirse a Ja naturaleza y complejidad de la labor que dicho
rgano de auxilio judicial ha desplegado, siendo que, con relacin al nmero de convoca
torias del remate efectuado debe dejarse en claro que este no constituye un elemento de
juicio para la fijacin de honorarios, pero puede ser considerado como un indicio relativo al
tiempo que ha requerido el martillero para la realizacin de su labor (Exp. N 6672002,
Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
594
PUBLICIDAD
ARTCULO
733
La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publi
cacin de los avisos judiciales del Jugar del remate, por
tres das tratndose de muebles y seis si son inmuebles.
Esto se efectuar a travs de un mandato del juez que
comunicar me diante notificacin electrnica a dicho diario
para la publica cin respectiva o excepciona/mente por
cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su
decisin.
Si Jos bienes se encuentran fuera de la competencia
territorial del juez de la ejecucin, la publicacin se har,
adems, en el diario encargado de la publicacin de Jos avisos
judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de
diario, la convo catoria se publicar a travs de cualquier otro
medio de notifi cacin edictal, por igual tiempo.
Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos
del remate, tratndose de inmueble, en parte visible del
mismo, as como en el local del juzgado, bajo
responsabilidad del Se cretario de juzgado.
La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie re
nuncia del ejecutado, bajo sancin de nulidad. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
D.S. 01793.JUS
LEGISLACIN
arts. 165, 167, 168, 169, 731.

art. 127.
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. Mxico
arts. 326.2.
arts. 525, 527.
arts. 563577.
art. 474.
Lo Comentario
1. El principio eje sobre el que gira el remate de los bienes sea muebles o
inmuebles es la publicidad, de ah que el siguiente artculo se dedique a regular
dicha actividad y precise que no cabe renuncia del ejecutado a ella, bajo sancin
de nulidad. Esta publicidad se justifica en la necesidad de buscar no solo
postores
(')
Articulo modificado por el O. Leg. N 1069 del 28/06/2008.
595
ART. 733
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
sino los mejores postores, que puedan ofertar el mejor precio para la compra del
bien. En la medida que la convocatoria se anuncie con mayor publicidad, la posibilidad que puedan concurrir postores interesados en la compra del bien, se
incrementar. La participacin de postores permitira que el acreedor pueda
satisfacer la liquidez de su crdito. Lo que se busca con la publicidad es levantar
el precio del inmueble pero no es un acto de notificacin.
2. La publicidad del acto de remate se realiza no solo a travs de
publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales del lugar sino
colocando carteles en el inmueble que ser materia de remate.
En cuanto al primer mecanismo, la publicidad a travs de diarios, se debe
tener en cuenta los siguientes supuestos:
2.1 La naturaleza de los bienes a rematar para determinar el nmero de
veces que se anunciar en el peridico el aviso del remate. En ese sentido,
seala la norma que ser tres das tratndose de muebles y de seis das si son
inmuebles.
2.2 El lugar de la ubicacin de los bienes. Si estos se encuentran fuera de la
competencia territorial del juzgado de ejecucin, la publicacin se har adems,
en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad
donde estos se encuentren. En ese sentido, no solo ser suficiente anunciar el
aviso del remate en el diario en el que se desarrolla el proceso de ejecucin sino
que adems ser en el diario de la localidad donde se ubican los bienes. Esto
significa que si ante el juzgado de Lima se viene desarrollado el proceso de
ejecucin y el bien materia del remate se encuentra en Trujillo, se anunciar el
remate en Lima y adems en el diario de Trujillo.
Precisamente para evitar la movilizacin del ejecutante hasta la ciudad de
Tru- jillo, la modificatoria de este artculo permite que dicho mandato se
comunique mediante notificacin electrnica a un diario elegido de la ciudad de
Trujillo, para la publicacin respectiva o excepcionalmente por cualquier otro
medio fehaciente que deje constancia de su decisin. Esta modificacin entrar
en vigencia a los ciento ochenta das de la publicacin del D. Leg. N 1069 (28
de junio de 2008), y como seala el citado decreto legislativo, el Poder Judicial
est encargado de implementar los mecanismos de seguridad que se requieran
para la operatividad de las notificaciones electrnicas y el funcionamiento de uno
o ms servidores de correo electrnico seguros.
2.3 El nmero de convocatorias. Esto implica que a partir de la segunda
convocatoria se anunciar por tres das si setrata de inmueble y por uno si es
mueble (ver el artculo 742 del CPC).
2.4 La modalidad del anuncio, conlleva a recurrir a la figura de los edictos
para publicitar el remate. Ahora bien, los edictos no solo se pueden realizar a
travs de publicaciones periodsticas. Puede darse el caso que en el lugar no
existiere algn
596
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 733
diario encargado de los avisos judiciales, situacin que permite se publicite la

convocatoria al remate a travs de cualquier otro medio de notificacin edictal,
por igual tiempo.
A partir de la intervencin de los martilleros en el remate de los bienes inmuebles (ver la Ley N9 27728) se ha emitido no solo el reglamento a dicha ley (Decreto Supremo N9 008-2005-JUS) sino que adems algunas dependencias judiciales han emitido resoluciones administrativas para regular la actividad de dichos martilleros en el remate. En el caso del Distrito Judicial de Lima, mediante
la Resolucin Administrativa N9 167-2005-CED-CSJUPJ de fecha 24 de agosto
de 2005, se aprob el Manual de Procedimiento de Remates, que rige solo para
dicho distrito judicial, en el que se precisa, en el acpite 17, que "es de responsabilidad del martillero pblico la debida y oportuna publicacin de los edictos en el diario oficial El Peruano y/o en los diarios designados para la publicacin de avisos judiciales de la localidad. Los edictos debern aparecer: en primera convocatoria, por seis das hbiles; y en segunda y tercera convocatoria,
por tres das hbiles".
La redaccin del artculo 733 en comentario, no requiere que los das que se
publicite la convocatoria mediante edictos, en el peridico, sean das hbiles; ella
es una interpretacin -restrictiva- que el manual citado asume, sin tener prerrogativas para ello, pues el hecho de que se designe la intervencin de los martilleros en el proceso de ejecucin, no faculta al Consejo Distrital, quien ejerce
funciones administrativas, proceda a regular un extremo de la norma procesal,
pues ello en todo caso sera motivo de la interpretacin judicial que en su
momento le quiera atribuir el juez del proceso; pero al margen de este
cuestionamiento que cada juez lo absolver en atencin al principio de jerarqua
de normas, mi preocupacin se orienta a reflexionar si es vlido asumir que las
publicaciones de los edictos tengan que realizarse en das hbiles, como lo
establece el citado manual. A mi entender dicha exigencia no es correcta, pues
la publicidad de la convocatoria no se refiere a una actividad procesal dirigida
estrictamente a determinada persona a fin de comunicar o exigir la realizacin
de una actividad en especfica, todo lo contrario, es una publicidad dirigida a un
pblico indeterminado para alcanzar una finalidad: noticiar, comunicar, avisar una
oferta en relacin del bien de remate, a fin de captar el inters del pblico y
lograr su participacin en el remate que se anuncia; lo paradjico del manual es
que precisamente los das inhbiles son los das de mayor rotacin de los
diarios y por tanto, una publicidad estratgica en torno al remate del bien,
debera optar por privilegiar la convocatoria en dichos das de mayor divulgacin
masiva.
Por ltimo, es necesario precisar que algunos criterios judiciales vienen aceptado nulidades a la ejecucin del remate, precisamente por haberse publicitado
la convocatoria mediante edictos publicados en das inhbiles. Dicha situacin
tampoco resulta vlida, pues hay que recordar que la nulidad se sanciona por
causa
597
ART. 733
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
establecida en la ley, bajo sancin de nulidad (artculo 171 del CPC) y si el acto
no ha cumplido la finalidad para la que estaba dirigida; entonces, nos
preguntamos:
la regulacin de la norma administrativa es un referente vlido para justificar el
amparo de dicha nulidad, sobre todo si la redaccin del artculo 733 no exige tal
publicidad en da hbil?, ha cumplido su finalidad, la publicidad de los edictos
en das no hbiles?
La razn de ser para anunciar la convocatoria del remate, a travs de los diarios, se justifica en "la publicidad". Ella es la idea eje para el desarrollo de todo
remate judicial, pues lo que se pretende a travs de la publicidad de dichos anuncios periodsticos es captar el inters de un pblico indeterminado interesado en
adquirir el bien, en las condiciones que se anuncia. En la medida que la
convocatoria tenga la mayor difusin posible, la publicidad habr cumplido su
cometido; de ah que el propio artculo en comentario precisa, "fa publicidad del
remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin
de nulidad".
3. Existe un problema en la doctrina para determinar la naturaleza jurdica de
la subasta toda vez que el proceso formativo de la subasta implica la emisin de
tres tipos de declaraciones de voluntad: a) La convocatoria o anuncio de la
subasta, b) Las posturas y c) La adjudicacin de la buena pro al autor de la
postura ms favorable. En tal sentido existe la dificultad para encuadrar la
estructura de la subasta dentro del esquema tradicional de formacin del
contrato: oferta y aceptacin. Este problema ha llevado a un sector de la
doctrina a sealar la imposibilidad de encuadrar el sistema de la subasta dentro
del sistema tradicional de formacin del contrato; sin embargo, existen tres
corrientes que admiten esta asimi- lacin: a) La corriente segn la cual la
convocatoria tiene naturaleza de invitacin a ofrecer, las posturas son ofertas y
la adjudicacin que se otorga a la postura ms favorable es la aceptacin que
cierra la formacin del contrato; b) La segunda corriente segn la cual la
convocatoria constituye una oferta; la postura la aceptacin capaz de formar el
contrato; c) La tercera corriente sostenida por Messineo segn la cual la
publicacin de la subasta es una oferta al pblico, cuando se presente un solo
postor y este no vare los trminos de la oferta; sin embargo, si se producen
sucesivas posturas, la subasta se transforma en una invitacin a ofrecer las
posturas en ofertas y la adjudicacin en aceptacin.
Para Hugo Forno, la convocatoria es una oferta al pblico y para ello requiere
que rena los requisitos propios de una oferta: que sea autosuficiente en el
sentido que exprese todos los elementos del contrato o al menos la forma de
determinarlos; para Torres Mndez, la subasta no puede reducirse al esquema de
oferta y aceptacin. La convocatoria esuna invitacin a ofrecer, no puede ser
una oferta(277l.
(277) FORNO FLORES, Hugo. "La celebracin del contrato por medio de subasta", en: Themis. N 17, 1990. pp.
7076; TORRES MNDEZ, Miguel. "Comentario al artculo 1389 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil Comentado,
T.Vll, Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pp. 304-309.
598
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 733
El rgimen jurdico adoptado por el Cdigo Civil en la subasta se ubica en el

artculo 1389 que dice: "en la subasta, la convocatoria es una invitacin a ofrecer
y las posturas son las ofertas. La obligatoriedad de cada postura cesa desde
que se formula otra mejor. El contrato se celebra cuando el subastador adjudica
la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura
vlida". Es importante precisar que concurren opiniones que consideran que
dado el carcter forzoso de los remates judiciales, estos no son apreciados como
contratos, pues el ejercicio de la libertad contractual no est presente all; sin
embargo la apariencia exterior de la subasta y el remate judicial es la misma.
En el remate judicial es el juez quien realiza la convocatoria y quien realiza la
adjudicacin mediante el auto de adjudicacin una vez depositado el monto
total del precio obtenido con el remate (para el caso de propiedad inmueble). En
et caso de la subasta es el propio titular del derecho de propiedad (o del derecho
que se quiera subas- tar) quien realiza la convocatoria y realiza la adjudicacin.
4. En relacin a la publicidad, seala el artculo 24 de la Ley de Martilleros
Pblicos lo siguiente: "Cuando se trate de remates en la provincia de Lima, el
martillero pblico mandar publicar en el diario oficial El Peruano y otro de mayor
circulacin, con anticipacin no menor de dos das tratndose de bienes muebles
y tres das si son inmuebles, las condiciones del remate y las especies que estn
en venta, as como el monto de la base, la tasacin y los gravmenes si los
tuviere. Asimismo se deber sealar el da y la hora en que aquel debe
efectuarse y la forma en que se llevar a cabo el remate segn lo dispuesto por
la entidad convocante. Las publicaciones debern hacerse en dos
oportunidades con intervalo mximo de cinco das. La publicidad del acto de
remate no podr omitirse aunque medie renuncia de las partes. Cuando se trate
de remates fuera de la ciudad de Lima, las publicaciones se harn en las
mismas condiciones, en el diario que publica los avisos judiciales del distrito
judicial y por carencia de este, mediante carteles colocados en el local del
juzgado y de las municipalidades provincial y distrital donde se halla el bien si
se tratara de inmuebles".
Ntese que dicho procedimiento vulnera el artculo 147 del CPC, sobre el
plazo que debe mediar para la actuacin judicial y sobre la frecuencia y modo
en que deben hacerse las publicaciones.
5. Como ya se ha sealado lneas arriba, la publicidad de la convocatoria a
remate no solo permite recurrir a la publicacin periodstica sino a colocar anuncios o carteles en el bien sujeto a remate y en el local donde se realizar este.
Estos anuncios que deben estar debidamente firmados por el secretario del proceso, deben contener determinada informacin que lleve a identificar a las partes
o terceros legitimados, el bien a rematar, las afectaciones si lo hubiere, el valor
de la tasacin y del precio base, el lugar, da y hora del remate, el nombre del
funcionario que lo realizar, la condicin dineraria para la intervencin de los
postores, el nombre del juez y del secretario (vase el artculo 734 del CPC).
599
ART. 733
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Como seala la norma, tratndose de inmueble, el cartel se coloca en parte

visible del mismo. Tratndose de un edificio en que no se permita el ingreso para
pegar el aviso, este se pegar en el ingreso general al edificio, dando fe el secretario de haber realizado dicho pegado de cartel. El problema se suscita para
dicho pegado cuando se trata de un terreno no cercado. Por otro lado, existe la
obligacin de acompaar antes del inicio del remate el acta de pegado de
cartel, siempre y cuando entre dicho acto y el remate sealado, transcurran
tres das, en aplicacin del artculo 147 del CPC.
Debe precisarseque el texto derogadocontemplabala posibilidaddel pegado
del cartel (aviso de remate)tratndosede bien mueble,en el local donde deba
realizarse; exigencia que hoy ya no contempla la actual redaccin,sin embargo,
ello generaba todo un inconveniente-en el pegado del cartel- cuando los bienes
a rematar eran joyas o metales preciososque estaban en custodia en alguna
entidad bancaria.
fil
JURISPRUDENCIA
La ley no exige que la publicidad para la subasta pblica de inmuebles sea en das
hbiles. Tampoco establece el plazo que debe mediar entre la ltima publicacin y la
diligencia de remate.
La invitacin al pblico ofertando la venta del bien en ejecucin durante seis das, no
puede constreirse a un plum previsto en beneficio y garanta de Jos sujetos de una rela
cin jurdico procesal, como es, la mediacin de tres das, entre la notificacin para una
actuacin procesal y su realizacin, pero respecto a las partes del proceso (Exp. N
18757
La publicidad es el elemento esencial del remate, por tanto, debe sealarse con exactitud
los datos del bien ofertado para que ella sea conocida en toda su extensin y dimensin,
con la finalidad de no iniciar el remate, con datos falsos que induzcan a error a los
postores ni al adjudicatario.
El remate por propia naturaleza es eminentemente formal y por tanto requiere estar imbui
do de todas las garantas procesales para satisfacer con equidad al mandato materia de
la decisin final (Exp. N 54069360997, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar
vez, Marianefla, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, pp. 618620).
Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relacin
con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes al ttulo expedido por Jos
Registros Pblicos (Exp. N N17997, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane
lla, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 539)
Es nulo el remate si los avisos del remat no expresan el lugar, da y hora de este (Exp.
N 164695, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4,
Cuzco, 1996, pp. 369370)
Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su rol
principal cal es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar de manera
indubitable el bien que se ofrece en remate (Exp. N 13596, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 371374)
600
CONTENIDO
DEL AVISO
1ARTCULO 734
En los avisos de remate se expresa:
1. Los nombres de las partes y terceros legitimados;
2. El bien a rematar y, de ser posible, su descripcin y caracte
rsticas;
3. Las afectaciones del bien;
4. El valor de tasacin y el precio base;
5. El lugar, da y hora del remate;
6. El nombre del funcionario que efectuar el remate;
7. El porcentaje que debe depositarse para participar en el re
mate; y,
8. El nombre del juez y del secretario de juzgado, y la firma de
este.
/l!!o Comentario
El primer contacto que tiene la persona interesada en ser postor, es el aviso
de convocatoria a remate sobre el bien que se oferta. De ah que debe reunir
cierta informacin para que sea de expreso conocimiento de cualquier interesado
postor.
El presente artculo regula los requisitos que debe contener dicho aviso. Uno
de ellos hace referencia a las partes en el proceso, esto es, al ejecutado y ejecutante, as como a los terceros legitimados que hubiere sido admitida su intervencin. No cabe referirse a la totalidad de los sujetos bajo la denominacin de
"otros" sino que hay que designar uno por uno.
El otro requisito a tener en cuenta es la descripcin del bien a rematar. Aqu
se debe sealar si fuere bien registrado, toda la informacin necesaria que
detalle su identificacin en el registro correspondiente. Las afectaciones del bien
tambin se anuncian, para que el posible postor las tenga en cuenta al
momento de adjudicarse, as como el privilegio de estas afectaciones frente a
la medida que motiva su ejecucin.
Como el inciso 3 hace referencia a las afectaciones del bien, se estila en la
prctica solicitar el "certificado de gravamen", sin embargo, ello no es el
documen- to idneo para tal fin, pues solo se refiere a los gravmenes pero no a
las cargas, ni tampoco indica la historia del bien, para lo cual se debe recurrir a
la "copia literal". Las afectaciones comprenden las cargas y los gravmenes. La
diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de una obligacin
accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien afectado,
como sera el
601
ART.
734
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
caso del embargo o la hipoteca; en cambio con las cargas no hay obligacin
garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como sera el
caso de las servidumbres, que se constituye como limitacin a la propiedad
predial.
La Resolucin del Tribunal Registra!N 329-99-0RLCrrR precisa que el artculo
444, inciso 9, del CC al aludir a cargas que recaen sobre donaciones, legados o
herencias voluntarias, se refiere a una modalidad del acto jurdico y no a los gravmenes que pueden recaer sobre el bien materia del acto gratuito. La definicin
de carga a que se refiere el artculo 419 del CC, al respecto el vocablo "carga"
jurdicamente tiene una amplia y general aceptacin que abarca igualmente al
derecho real como a la obligacin personal, entendindose como derecho real o
carga real a los gravmenes impuestos sobre los inmuebles con independencia
del propietario o poseedor de tales bienes y carga personal, los gravmenes personales consistentes en aquellas obligaciones que recaen sobre las personas.
La norma exige que se describa con exactitud el bien, situacin que no
permite la informacin del gravamen porque solo refiere a las afectaciones, mas
no indica la posible independizacin del bien, la numeracin, cambio de
jurisdiccin, transferencias, cargas, entre otros. Vase el caso(27l en el que se
convoca a remate el inmueble constituido por el Lote 2, de la Manzana 96 de la
Urbanizacin Santa Cruz, Distrito de Miraflores, hoy Avenida Lar Mar N 1019,
1023 y 1027, provincia y departamento de Lima; sin embargo, refiere la tasacin
que en dicho lote aparece construido un edificio comercial de 5 pisos, con
tiendas y oficinas. Se aprecia aqu, una indebida descripcin del bien a rematar
pues no se seala en el aviso que sobre l, aparece construido un edificio con
las caractersticas que describe la tasacin convencional.
Otro aspecto a considerar es el valor de la tasacin y el precio base. Ntese
que se trata de dos valoraciones diferentes pero concatenadas entre s. Con respecto al valor de tasacin, este debe ser el resultado de la tasacin aprobada
conforme lo seala el artculo 730 del CPC, pero el precio base es el que se
contruye sobre las dos terceras partes del valor comercial de la tasacin. De ah
que cuando se convoque a remate ~e deba sealar en forma expresa los dos
valores: la tasacin y la base. Este ltimo precio se constituir en un indicador al
momento del remate para el juego de las pujas y en caso del remate desierto,
para que se adjudique el ejecutante, sobre el precio base.
Otro requisito importante es sealar el lugar, da y hora del remate, Ello con el
fin de eoncentrar en ese acto, a todos los postores para el remate y en lugar
preestablecido, de ah que se estila no solo precisar el nombre del juzgado sino
la direccin exacta en la que se ubica la sede donde operar el remate.
(278) El citado caso corresponde al Expediente N 34450-98 seguido ante el 51 Juzgado Civil de Lima.
602
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 734
El aviso contendr el nombre del funcionario que efectuar el remate. Ello es

importante para esclarecer si este se encuentra afecto a las causales de recusacin e impedimento conforme seala el artculo 315 del CPC.
Para participar como postor, uno de los requisitos que debe asumir es acompaar el porcentaje respectivo sobre el valor de tasacin del bien, tal como
seala el artculo 735 del CPC, a lo que hay que agregar que adems debe
aportar la tasa judicial respectiva por dicha actividad. En tal sentido, si la
tasacin comercial de un inmueble ha sido aprobada en 90,000 dlares, el precio
base para la convocatoria se fijar en 60,000 dlares, que equivale a las dos
terceras partes de la tasacin aprobada. En el caso del postor, tendra que
intervenir entregando el
10% del valor de tasacin, esto es, 900 dlares como oblaje (vase el artculo
735 del CPC). Es importante que el aviso precise el precio base de la
convocatoria, con la liquidacin respectiva y no se limite a sealar las pautas para
su liquidacin, esto es, no solo se debe sealar que el precio ser el
correspondiente a las 2/3 partes de la tasacin sino que se debe sealar
expresamente, a cunto asciende el monto de dicha operacin aritmtica.
Por ltimo, debe mediar tres das entre el pegado del cartel y la fecha de la
convocatoria fijada.
JURISPRUDENCIA
Es procedente declarar la nulidad de remate cuando el aviso publicado no guarda relacin
con el certificado de gravamen, consignando datos diferentes al ttulo expedido por los
Registros Pblicos (Exp. N N17997, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane
603
REQUISITO
PARA SER
POSTOR
ART,CULO 735
Slo se admitir como postor a quien antes del remate haya
depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nom
bre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasa
cin del bien o los bienes, segn sea su inters. No est obliga
do a este depsito el ejecutante o el tercero legitimado. A los
postores no beneficiados se les devolver el ntegro de la
suma depositada al terminar el remate.
El ejecutado no puede ser postor en el remate.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
LEGISLACIN
art. 736.
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N.Argentina
C.F.P.C.Mxico
art. 526.
art. 570.
art. 492.
Lo Comentario
Uno de los requisitos para ser postor es el depsito previo. Todos aquellos
que estn interesados en participar debern consignar previamente una cantidad
igual al 10% del valor de tasacin comercial.
Como seala la norma, solo el ejecutante est exceptuado de este depsito si
quiere actuar como postor. El que nunca podr intervenircomo tal ser el
ejecutado.
El depsito debe hacerse en efectivo o mediante cheques de gerencia girado
a su nombre, en cualquier momento anterior a la iniciacin del remate, de modo
que el secretario pueda en el inicio del acto, comprobar la correccin de los
depsitos y determinar quines son los postores.
Las consignaciones se devolvern a sus respectivos dueos a continuacin
del remate, salvo la que corresponda al mejor postor, la cual se reserva como
garanta del cumplimiento de su obligacin de entregar el saldo del precio, en el
plazo que seala el artculo 744 del CPC. Si el postor beneficiario con la
adjudicacin no cumple con depositar el saldo, la adjudicacin queda sin
efecto. El juez declarar la nulidad del remate y convocar a uno nuevo. El
adjudicatario pierde la suma depositada, la que servir para cubrir los gastos del
remate frustrado y la diferencia, si lo hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por
concepto de multa.
604
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
735
Como seala la norma, el postor puede participar del remate presentando su

oblaje en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre; sin embargo, en
caso de adjudicarse el bien, el depsito de este oblaje debe consignarse en el
acto en el Banco de la Nacin por el martillero, empero, debe advertirse que al
momento del empoce, el cheque de gerencia tiene que ser modificado para ser
girado a nombre del Banco de la Nacin, motivando que sea otro cheque
diferente al consignado en el acta de remate el que aparezca como tal. Este
incongruencia, que solo opera en cuanto al oblaje en cheque de gerencia, no
puede ser sostenida para justificar la nulidad del acto de remate.
m..
JURISPRUDENCIA
No puede ampararse la nulidad de remate por la representacin deficiente que ostenta el
postor, porque esta puede ser confirmada por Jos propios intervinientes, y porque adems
se ha logrado la finalidad para Ja que estaba destinado el acto de remate.
La deficiencia en el pago de aranceles tampoco es causal de nulidad dado que el juez
haciendo uso de los apremios que la ley Je franquea puede conminar a los justiciables a
que sufraguen Jos aranceles (Exp. N 136697, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez,
Si bien el ejecutante se present en el acto de remate acompaando Ja tasa judicial,
dicha circunstancia no lo obligaba a actuar como postor. El ejecutante solo puede
ostentar dicha calidad cuando otros postores concurren al mismo acto; adems, que por
imperio del artculo 735 del Cdigo Procesal Civil, el ejecutante est exceptuado de
efectuar el dep sito del 10% del valor de la tasacin del bien sujeto a remate. Bajo ese
contexto y ante la falta de postores no exista impedimento alguno para que el ejecutante
pueda solicitar Ja adjudicacin en pago del bien (Exp. N 12402002, Tercera Sala Civil de
p.805).
605
REGLAS COMUNES
AL REMATE
1ARTCULO 736
En el acto de remate se observarn las siguientes reglas:
1. La base de la postura ser el equivalente a las dos terceras
partes del valor de tasacin, no admitindose oferta inferior;
2. Cuando el remate comprenda ms de un bien, se debe prefe
rir a quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que
el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individua
/es; y
3. Cuando se remate ms de un bien, el acto se dar por con
cludo, bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya
rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones
exigibles en la ejecucin y las costas y costos del proceso.
CONCORDANCIA:
art. 738.
C.P.C.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
C.F.P.C. Mxico
en. 578.
erts. 4 76491.
Lo Comentario
Luego de realizada la convocatoria para participar en el remate de los bienes
del ejecutado, ingresamos al acto del remate en s descrito en el artculo 737 del
CPC, para lo cual se debe tener en cuenta las siguientes reglas comunes:
1. Una de ellas hace referencia a la base de la postura. Esta se construye
sobre el valor de tasacin del bien aprobado, tomando las 2/3 de ese valor. Esto
significa que si la tasacin de un bien ha sido aprobada en 90,000 dlares, el
precio base para el remate ser de 60,000 dlares, en primera convocatoria.
Puede darse el caso que el bien no se remate por ausencia de psteres,
situacin que llevar a declarar desierto el remate. Aqu el precio base para la
siguiente convocatoria se reducir en la forma que regula el artculo 742 del CPC,
esto es, un 15% menos; esto significa que declarado desierto el primer remate y
formulada la segunda convocatoria, el bien a rematar tendr como base de la
postura el siguiente valor: 60,000 dlares menos el 15% que equivaldra a
51,000 dlares y si se recurre a una tercera convocatoria la base de la postura
ser menos el 15% del precio base de la segunda, esto significa que el precio
base sera 43,350 dlares.
606
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 736
Establecer la base de la postura es importante para el remate porque no se

podr admitir oferta inferior a dicha base ni tampoco la adjudicacin al ejecutante
podr ser inferior a ella. Adems, debe precisarse que dicha base tiene que estar
expresamente sealada en el mandato que ordena el remate, no es suficiente
colocar la frmula que se utilizar para la liquidacin, sino que debe colocarse
expresamente el resultado de dicha aplicacin al caso concreto.
2. La otra regla nos ubica en el supuesto del remate de varios bienes. Aqu
opera la preferencia para la adquisicin conjunta de los bienes, pero con la condicin de que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales. Para
ser viable esta regla es necesario que la pluralidad de bienes a rematar hayan
sido valorizados de manera individual, caso contrario, bastara que un postor
solo quisiera adquirir un bien de todo el conjunto que salen a remate para que
este se declare inejecutable, desencadenando la nulidad de todo lo actuado
hasta la convocatoria a este, por no haber individualizado el valor de cada bien.
Este tratamiento vara en el remate de bienes muebles, en el que se permite el
remate por lotes.
En las tasaciones convencionales se aprecia que se valora los bienes de manera conjunta, por citar, un edificio con 20 departamentos, se otorga el valor en
conjunto sin detallar el que le puede corresponder a cada departamento. En ese
sentido, vase en el caso de un departamento ms el depsito y la cochera; todos
ellos ubicados en un mismo edificio. Cada uno debe tener un valor individual para
que puedan ser sometidos a remate y permitir la posibilidad de ser adquiridos de
manera individual, sin embargo, este artculo en la prctica se afecta por no realizar el remate en el mismo da y a la misma hora. Se estila programar en horas
diversas el remate de los bienes, as el remate de la cochera asignada a un departamento se har el mismo da fijado para el departamento, pero en horas diferentes. Con ello se permite que los bienes se adquieran por separado, generando el
pago de tantas tasas judiciales como bienes que se adquiere, evitando su adquisicin de manera conjunta. As, podra adquirir solo la cochera el postor A y cuando
se tenga que rematar el departamento, los otros postores tendrn que meditar su
postura para adquirir dicho bien sin cochera porque ya fue rematado a otro postor.
Fraccionar estos bienes en diferentes postores, conllevara a que muchos de estos bienes, por s solos, dejen de tener el valor que generaran si se da la posibilidad de adquirirlos en conjunto. Esta situacin se observa cuando se adquiere el
departamento en una hora determinada y luego cuando se convoca para el remate del tendal de ropa, este como tal, podra ya no ser de inters para los postores.
La programacin del remate a horas distintas, evita que los bienes se puedan
adquirir de manera conjunta, afectando la posibilidad que brinda el inciso 2 de
este artculo.
3. La tercera regla hace referencia al equilibrio y ponderacin que debe existir
en el remate. Si bien se saca a remate varios bienes, la regla seala que si el
607
ART.
736
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones exigibles, el acto se dar por concludo, bajo responsabilidad. No se debe agotar el
remate de la totalidad de los bienes, si la cantidad ya recaudada satisface la obligacin exigida, para lo cual, debe tenerse ya liquidada y aprobada el quantum de
dicha obligacin. Por citar, si se otorga en garanta varios bienes, como tres inmuebles y estos salen a remate, ello no implica que realmente se deban rematar
todos, si basta con el remate de uno de ellos para satisfacer el crdito, no se
contina con los otros dos bienes, pues automticamente se concluye.
m.
JURISPRUDENCIA
Si bien se ha declarado improcedente el pedido de remate de los derechos y acciones
del demandado, en razn de no estar liquidada la sociedad de ganancia/es, ello en modo
alguno impide que subsiste la medida de embargo trabada, pues lo contrario importara
desproteger los derechos del acreedor (Exp. N 295098, Sala de Procesos Ejecuti
vos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi
ca, p. 580).
No resulta vlido pretender la venta judicial de una parte (cuota ideal) de un bien social
por deuda de uno de los cnyuges, sin que fenezca y se liquide la sociedad de
gananciales, pues no existe an, determinado legalmente, que parte de ese bien le
pertenece al ejecu tado. Tampoco procede mantener subsistente la orden de remate del
bien social, pues se contraviene el artculo 4 de la Constitucin del Estado (Exp. N 28799, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Tratndose de un bien de la sociedad conyugal no es vlido ejecutar el embargo, en razn
que se liquidar el bien sin haber acaecido el fenecimiento de la sociedad (Exp. N 2699,
No resulta jurdicamente posible afectar los derechos que le corresponde a la cnyuge del
ejecutado sobre un bien de la sociedad conyugal, mandando rematar este, sin que antes
se haya establecido la parte que le corresponde al ejecutado a ttulo de gananciales, lo
cual, solo ser posible luego de fenecida y liquidada la sociedad de gananciales (Exp. N
Si el inmueble, ha sido transferido por el ejecutado y su cnyuge, con posterioridad a la
inscripcin de la medida cautelar, /os nuevos propietarios han adquirido el bien con afecta
cin jurdica emanada del embargo anteriormente sealado, en consecuencie, responden
so/o con el bien afectado, hasta por el monto del gravamen existente con anterioridad a la
fecha de adquisicin.
Los nuevos propietarios deben ser notificados con la convocatoria (pp. N 111399, Sala
de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprdencia Actual, Tomo
608
ACTO DE REMA'T.E
11 Af,lJCU,LO 737
El acto se iniciaa Ja hora sealada con la lecturade la relacin
de bienes y condicionesdelremate, prosiguindoseconel
enun- co del funcionariode las posturas a medida que se
efecten. El funcionarioadjudicarel bien al que haya hechola
posturams
alta, despus de un doble anunciodel precioalcanzadosin
que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda
concluido.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 734 inc. 5.
/LoComentario
1. El acto de remate se inicia, a la hora sealada, con los pregones de ley, que
consiste en llamar en voz alta a quienes se encuentren interesados en ser postores de los bienes a rematar, para lo cual se dar lectura a la relacin de bienes y
condiciones del remate. No se requiere la presencia de alguna de las partes
para el desarrollo del remate, porque puede operar an sin estas. Inmediatamente se proceder a determinar quines renen la condicin para ser postores, teniendo en cuenta las exigencias para el oblaje a que refiere el artculo 735
del CPC y si ha abonado adems el pago de la tasa judicial, segn el monto que
establece la tabla de aranceles judiciales. El ejecutante o tercero legitimado pueden participar como postores, abonando el arancel para ello, pero no est
obligado al depsito del oblaje.
Establecido quines son los postores, se prosigue con el anuncio por parte
del martillero de las pujas o posturas, a medida que se efecten. Este acto es
de oferta limitada, al alza y pblica.
El remate es de oferta limitada porque no se admitirn posturas que no
cubran el precio base; tambin es un acto al alza porque solo se pueden admitir
posturas que superen la anterior, de modo que los postores tendrn que ir
ofreciendo cantidades superiores cada vez que intervenqan. Es un acto pblico
porque el martillero debe vocear las posturas y las mejoras que se vayan
haciendo, de modo que los postores vayan teniendo conocimiento de toda
postura o puja que se haga y se admita. La regla es que cada postor puede
hacer todas las que estime oportunas, siempre que supere a la anterior.
609
ART.
737
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Sin lmite de tiempo se van sucediendo las posturas hasta que, por estimar
que no hay quien mejore la ltima de ellas, el martillero adjudicar el bien al que
haya hecho la postura ms alta, despus de un doble anuncio del precio
alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda
concluido, todo lo cual debe registrarse en el acta. Puede darse el caso de que
un postor, sin retirarse del remate, en plena puja decida abstenerse de participar
en una primera ronda de posturas pero continuar en las que se susciten luego
en el mismo acto.
2. El acto del remate puede acabar de dos maneras: con la adjudicacin o
con la declaracin de desierto por falta de postores. En este segundo caso al
ejecutante se le ofrecen dos opciones: que se le adjudiquen los bienes por el
precio base en la ltima convocatoria o que se fije otra fecha para un nuevo
remate. Nuestra legislacin no contempla la posibilidad de pedir que se le
entreguen los bienes en administracin para aplicar sus productos al pago de
los intereses y extincin del capital, evitando con ello la enajenacin forzosa.
Importa destacar que el administrador, en este supuesto, es el ejecutante y
no un tercero nombrado por el juez, de ah que la administracin forzosa y
administracin como medida cautelar sean dos figuras distintas e
incompatibles. La judicial es una forma de garantizar la afectacin de bienes al
proceso, la forzosa, es una forma de realizacin, en la que el administrador es el
propio ejecutante, que destina los productos a satisfacer su crdito. Una y otra
son incompatibles, acordada la administracin forzosa cesa la judicial. Cuando
el ejecutante se haya hecho pago de su crdito, intereses y gastos procesales,
con los productos de la finca, volver a poder del ejecutado. Aqu la
administracin ha cumplido su finalidad; sin embargo, esta administracin
forzada puede cesar cuando el propio ejecutado pague lo que resta de la deuda
segn el ltimo estado de cuentas, en cuyo caso cesar la administracin sin
perjuicio de la rendicin general de cuentas. Otro supuesto es que, a peticin
del ejecutante, la administracin cese y se acuda de nuevo a la ejecucin
forzosa.
3. Como seala la norma en comentario, en el acto de remate el funcionario
anuncia las posturas a medida que se efecten. Esta exigencia debe apreciarse
a tenor del segundo prrafo del artculo 1389 Cdigo Civil, que recoge la
extincin de las posturas automticamente. Este mecanismo consiste en la
mejora o superacin de estas. Como seala Torres(279l "cuando una postura
posterior a otra anterior ha mejorado o superado los trminos o condiciones
contenidos en esta ltima, eso hace'que se extinga la anterior sucesivamente
hasta que haya una postura que no sea ~uperada o mejorada; la cual ser la
mejor postura vlida a la
(279) TORRES MNDEZ. Miguel. "Comentarios al artculo 1389 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil Comentado,
T. VII, Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 308.
610
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 737
que deber adjudicrselela buena pro, alcanzndose as la finalidad de la subasta,

la cual es la celebracinde un contrato obteniendo los mejorestrminos o
condiciones".
Otro aspecto de apreciar es que "el funcionario adjudicar el bien al que haya
hecho la postura ms alta, sin que sea hecha una mejor". Ello se explica porque
en el remate, el consentimiento no solo est conformado por dos declaraciones
de voluntad, la oferta y la aceptacin; sino que en este tipo de contrataciones, se
requiere la intervencin de una tercera declaracin de voluntad, la que otorga la
adjudicacin. Como seala la ltima parte del artculo 1389 del CC "el contrato se
celebra cuando el subastador adjudica la buena pro al postor que hasta ese momento ha formulado la mejor postura vlida". Esto implica que en este tipo de
contrataciones, concurren en orden sucesivo los siguientes actos: convocatoria,
posturas y adjudicacin.
rm-r
JURISPRUDENCIA
La diligencia de remate, por su naturaleza formal debe efetuarse en un solo acto, no pu
diendo suspenderse por ningn motivo a menos que las partes lo soliciten, resolvindose
en decisin motivada. Cualquier acto que lo perturbe debe constar en la misma acta, si la
suspensin se deba a causa de fuerza mayor insuperable (Exp. N 98207982466, Sala
La omisin de adjuntar la tasa judicial para participar en remate de bienes muebles u
inmuebles no invalida el acto de remate. Pues no se encuentra previsto como tal.
Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben permanecer en el expe
diente (Exp. N 98402833311, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Ma
rianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 593).
El remate constituye un acto formal por lo que el objeto del mismo debe ser expresamente
indicado, caso contrario, deviene en nulo e insubsistente el acta y el acto de remate (Exp.
N 229098, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurispru
Si el ejecutante se present como postor, a travs de su representante legal, no habindo
se presentado otro postor a dicho remate, el juez orden que el adjudicatario deposite el
saldo del precio dentro del tercer da; no puede ampararse el pedido del ejecutante para
que se le adjudique en pago el inmueble de litis, sealando que no le es aplicable lo
dispuesto en el primer prrafo del articulo 739 del Cdigo Procesal Civil, al ser el saldo
deudor equivalente a la postura efectuada por su persona. La normativa aplicable a todo
postor y posterior adjudicatario para que el juez realice. la transferencia de propiedad del
objeto materia de litis, es el artculo 739 del Cdigo Procesal Civil, toda vez que la adju
dicacin en pago es una figura procesal que solo resulta aplicable cuando se hubiere
frustrado el remate por falta de postor. Es nulo el mandato que ordena adjudicar y trans
ferir al ejecutantepostor, el inmueble de litis (Exp. N 6792002, Tercera Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Marianel/a. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi
ca, p. 810).
611
ACTA DE REMATE
1ARTCULO
738
Terminado el acto del remate, el secretario de juzgado o el martille
ro, segn corresponda, extender acta del mismo, la que contendr:
1. Lugar, fecha y hora del acto;
2. Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado;
3. Nombre del postor y las posturas efectuadas;
4. Nombre del adjudicatario; y,
5. La cantidad obtenida.
El acta ser firmada por el juez, o, en su caso, por el martillero, por
el secretario de juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si
estn presentes.
El acta de remate se agregar al expediente.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 737.
Lo Comentario
1 . El acto de remate debe ser recogido en un documento en el que el
martillero deje constancia del lugar, fecha y hora del acto; del nombre del
ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado; del nombre de los postores y
de las posturas efectuadas; del nombre del adjudicatario; y de la cantidad
obtenida. Ntese que la redaccin del inciso 3 seala al "nombre del postor y
las posturas efectuadas" situacin que debe comprenderse bajo la pluralidad de
postores para justificar la redaccin continua de las posturas efectuadas.
El acta ser firmada por el martillero, por el adjudicatario y por las partes, si
estn presentes. Cuando el juez realizaba el remate de bienes inmuebles,
dichas actas no solo eran suscritas por este sino por el secretario del juzgado.
La informacin que contiene el acta es importante para verificar si efectivamente el remate se ha realizado en el lugar, fecha y hora anunciada y quines
han intervenido en l. Adems ayuda a demostrar que el ejecutado no haya sido
postor en el remate, situacin que s ja puede ejercer el ejecutante o el tercero
legitimado. La descripcin de las posturas efectuadas tambin es importante
para la congruencia que debe existir entre el desarrollo de estas y el
adjudicatario.Tambin nos permite apreciar la cantidad obtenida en el acto del
remate para futuras acciones como la devolucin del saldo si hubiera o el
ingreso al proceso ejecutivo si no fuere suficiente para satisfacer la obligacin
que se ejecuta.
612
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
738
Un aspecto importante que debe contener el acta es la orden, tratndose de

bienes inmuebles, para que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro
del tercer da.
El acta tambin es importante porque se requiere para materializar la
transferencia de bien inscrito en Registros Pblicos, tal como seala el inciso 4
del artculo 739 del CPC.
A pesar de que la norma no lo precise, es importante que se consigne en el
acta de remate el bien rematado, el que debe guardar congruencia con la convocatoria y con los avisos y publicaciones. Si se ha errado en colocar la identificacin del bien y las partes firmaron el acta sin mayor reparo, ello no es
convalidable generando la nulidad de la adjudicacin pues se trata de un acto
solemne.
2. El remate es un acto pblico en el que participanlos postorespero nada
impide que estn terceros en dicho acto. Ello es atendibleporque a travs de esta
publicidad, se permite el control popular sobre los actos procesales de la
jurisdiccin.
La redaccin del acta puede ser a manuscrito o mediante tipeo. Clsicamente
para la redaccin de las actuaciones judiciales se recurra a los manuscritos, los
mismos que deban ser redactados con letra legible en un libro de actas; luego
con la incorporacin de la mquina de escribir mecnica, estas se desglosaron
para insertarse al expediente; prctica que se mantiene hasta la fecha, habindose reemplazado en algunos despachos la mquina de escribir por el ordenador,
sin embargo, nada impide que ante la ausencia de estos medios como la
mquina de escribir o la computadora se pueda recurrir a la redaccin del acta a
manuscri- to, sin que ello la invalide.
Una tradicin en la judicatura reserva el lado izquierdo de la pgina que
contiene el acta para la firma del juez y la derecha para las partes. No genera
mayor incidencia la negacin de alguno de los intervinientes a firmar el acta,
para lo cual, es indispensable que se deje a continuacin constancia del hecho.
Seala la norma, que el acta de remate se agregar al expediente.
Como ya se ha sealado, el inciso 3 refiere que hay que consignar el nombre
del postor y las posturas efectuadas; esta ltima exigencia no se requiere cuando
concurre postor nico. Contradictoriamente, aparecen razonamientos judiciales
orientados hacia la nulidad del acto de remate por no haber cumplido
literalmente con la exigencia del inciso 3 citado, a pesar de que el martillero
pblico seala que no se consignan posturas porque la nica postura efectuada
era la de la adjudicataria. Dice el juzgado'2l de manera incoherente, para
justificar la nulidad de la
(280) Vase el pronunciamiento del 40 Juzgado Civil de lima, derecha 6 de octubre de 2005, Expediente N 605212003 seguido por el Banco Financiero con Hernn Parra Atacusi sobre ejecucin de garantas. Felizmente
dicha resolucin fue declarada nula posteriormente, por la Sala Superior.
613
ART. 738
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESA;..
CJVlL
adjudicacin realizada, que "el inciso 3 del artculo 738 del CPC establece que
terminado el acto de remate, el martillero o secretario de juzgado, extender acta
del mismo, la que contendr: nombre del postor y las posturas efectuadas,
siendo por tanto, este un requisito formal exigible dentro del contenido del acta
de remate, no observando que nuestro ordenamiento legal haga distingo
alguno sobre la cantidad de postores o posturas efectuadas ( ... )". Felizmente
dicho pronunciamiento fue corregido por el Superior en grado, quien seal
que la exigencia del inciso 3 del artculo 738 del CPC solo tiene sentido en el
supuesto de presentarse ms de un postor, a efectos de que el ejecutado pueda
tener la seguridad que se ha elegido, de entre las posturas efectuadas, a la de
mayor valor281'.
m.
JURISPRUDENCIA
Si en la diligencia de remate se ha consignado que dicha parcela se encuentra ubicada en
la Rama de Va/a, cuando en realidad se ubica en callejn de la Rama de Cala, debe
tenerse presente lo establecido en el artculo 209 del Cdigo Civil. El error en Ja declara
cin sobre la identidad o la denominacin de la persona, del objeto o de la naturaleza del
acto, no vicia el acto jurdico, cuando por su texto o las circunstancias se puede identificar
a la persona, objeto o el acto designado (Exp. N 8832000, Sala Civil de Procesos
Ejecutivos y Cautelares. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia Actual, Tomo
(281) Vase el pronunciamiento de la Sala Comercial de Lima. Expediente N 47-2006 de fecha 20 de enero de
2006.
614
TRANSFERENCIA DE INMUEBLE Y
DESTINO DEL DINERO OBTENIDO
ARTCULO 739
En el remate de inmueble el juez ordenar, antes de cerrar el
acta, que el adjudicatario deposite el saldo del precio dentro de
tercer da.
Depositado el precio, el juez transfiere la propiedad del inmue
ble mediante auto que contendr:
1. La descripcin del bien;
2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese
sobre este, salvo la medida cautelar de anotacin de
demanda; se cancelar adems las cargas o derechos de
uso y/o disfru te, que se hayan inscrito con posterioridad
al embargo o hipoteca materia de ejecucin.
3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que en
tregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das, bajo
apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es apli
cable al tercero que fue notificado con el mandato
ejecutivo o de ejecucin; y
4. Que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el
registro respectivo, los que contendrn la transcripcin del
acta de remate y del auto de adjudicacin. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 34, 740, 744.

COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 327.4.
art. 530.
arts. 586589.
/i!!o Comentario
1. A pesar de que el remate se realizar por intervencin del martillero, quien
declara la adjudicacin del bien, al mejor postor, la transferencia sigue siendo un
acto judicial. Levantada el acta luego de terminado el remate, se remite al juez
(')
615
ART. 739
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
para que este declare la transferencia del inmueble, una vez consignado el
saldo. Este es un momento preclusivo e importante porque la venta se convierte
en irrevocable y el ejecutado ya no puede liberar el bien cancelando, la
obligacin principal y los gastos procesales.
La venta del inmueble est condicionada a que el adjudicatario deposite el
saldo del precio dentro del tercer da, aunque la comunicacin de dicho depsito
se realice al juzgado posteriormente. El plazo de tres das, recae al depsito del
saldo del precio, no a la comunicacin que sobre dicho pago se haga al juzgado.
El auto que ordena la transferencia contendr la descripcin del bien, que
debe ser el mismo que se anunciaba para el remate.
La observancia del presente artculo, respecto a que el adjudicatario deposite
el saldo del precio dentro del tercer da, como requisito para que el juez pueda
transferir la propiedad del inmueble, resulta aplicable solamente en el supuesto
que hayan intervenido terceros como postores, en cuyo caso aquellos deben depositar el saldo existente entre la cantidad oblada con el monto de la
adjudicacin. Si el saldo del precio del remate del inmueble no es depositado
dentro del plazo legal, de tres das, el juez puede declarar la nulidad el remate y
convocar a uno nuevo, conforme lo dispone el artculo 741 del CPC; esto
implica que si el ejecutante ha participado como postor en el acto de remate,
no resulta aplicable el artculo 739 del CPC como tampoco la parte final del
2. Otro aspecto que desencadena la transferencia de la propiedad es la
liquidacin de los gravmenes. La versin del texto original no haca referencia
a las cargas sino a los gravmenes y ello resulta coherente con el
ordenamiento jurdico nacional, puesto que las afectaciones comprenden las
cargas y los gravmenes.
La diferencia entre ellas radica en que los gravmenes dependen de una obligacin accesoria, la que de incumplirse puede conllevar a la venta del bien
afectado, como sera el caso de la hipoteca; en cambio, con las cargas, no hay
obligacin garantizada. Las cargas no tienen por objeto la venta del bien, como
sera el caso de las servidumbres, que se constituye como limitacin a la
propiedad predial; por tanto, resulta coherente que la norma en comentario
haga referencia a levantar los gravmenes y no las cargas, luego de que el
adjudicatario deposite el saldo del precio del bien materia de remate; sin
embargo, la redaccin del texto actual inserta la siguiente precisin: se
cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan
inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin, lo
que resulta saludable para las resultas del proceso de ejecucin, a fin de evitar
futuros cuestionamientos al uso y disfrute del bien rematado, en atencin a las
afectaciones inscritas con posterioridad a la hipoteca materia de ejecucin.
Precisamente, en la actividad judicial se vena gestando la necesidad de anotar la demanda de ejecucin de garanta hipotecaria, para contrarrestar la buena
616
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
739
fe de futuras cargas o arrendamientos que se constituan precisamente sobre el

bien materia de remate(22l. La precisin de esta redaccin permite que estas posteriores afectaciones no sean utilizadas por supuestos beneficiarios de estas,
para exigir algn derecho sobre el bien afecto a la ejecucin, a fin de restringir
los derechos de uso y disfrute respecto al adjudicatario del bien. Vase el caso
tomado de la publicacin de edictos realizado en el diario oficial El Peruano el
28 de mayo de 2008. En el Expediente N 35891-2001 -32 JCL-, seguido por
Banco Continental con Distribuidora Grafica S.A., Castillo Bizama Matilde y otros,
se consigna como afectacin en primer rango, la hipoteca materia de ejecucin
y luego aparece inscrita, a los siete meses de haber constituido la garanta, el
arrendamiento a favor de tercero por el plazo de diez aos, cuya renta se
pacta por los diez aos, segn el cronograma establecido en la escritura pblica.
Esa limitante, "aparente", en cuanto al uso del bien para el futuro adjudicatario,
se vena invocando en la actividad judicial, a fin de evitar que el adjudicatario
ingrese al disfrute del bien, sino luego de agotar su discusin en otro proceso en
el que se discuta los efectos del arrendamiento constituido con posterioridad a la
hipoteca inscrita. La nueva redaccin del texto legal permite que en el auto de
transferencia del bien, el juez cancele toda carga o derecho de uso y/o disfrute
inscrito con posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin.
3. El inciso 2 seala que se deja sin efecto todo gravamen que pese sobre
este, salvo la anotacin de la demanda; esto significa que se levantan todos los
gravmenes anteriores y posteriores a la ejecucin, siempre y cuando se haya
depositado el precio con que se cerr el remate. Aprciese -como ya se ha
sealado lneas arriba- que la norma hace especial referencia a los
gravmenes y no a las cargas, siempre que estas estuvieren inscritas con
anterioridad al embargo o hipoteca; pero aqu hay que hacer especial
referencia a que si bien se levanta todo gravamen que pese sobre el bien, no
implica que se desproteja con ese levantamiento el crdito garantizado con
dicha garanta hipotecaria, todo lo contrario, lo que debe operar es la reserva del
monto establecido en dicha garanta, hasta que sea dilucidado en su momento
en el respectivo proceso de ejecucin de garanta, si fuere el caso. El saldo
que resultare, luego de la reserva del valor de la garanta inscrita con antelacin
a la que se ejecuta, servir recin para el pago de la obligacin que ha dado
origen a la ejecucin forzada. Todo ello, en atencin al principio de publicidad
registra! y prioridad que dice: "la prioridad en el tiempo de la inscripcin
determina la preferencia de los derechos que otorga el registro" (ver el artculo
2016 del CC).
(282)
Vase la anotacin que se publicita en ta publicacin de los edictos en el diario oficial El Peruano el 28 de
mayo de 2008, en los seguidos por Brece Consultores S.A. con Moiss Jara Luna y otra sobre ejecucin de
garantas, ante el 41 JCL, Expediente N 50501-1999.
617
ART.
739
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Si bien la redaccin del artculo, literalmente expresa que se deja sin efecto
todo gravamen, el juez debera advertir en su resolucin, que esa medida no afecta el derecho preferente inscrito frente al que es materia de ejecucin, reservando el valor de la garanta hipotecaria establecida, para el momento de la liquidacin de la suma obtenida en el remate judicial. Dicha suma continuar asumiendo el rol de garanta de la obligacin asegurada, frente al acreedor no ejecutante; y no ser entregada ni al ejecutante ni al ejecutado ni al tercero acreedor
no ejecutante, pues su rol es de garanta para el momento cuando tenga que
dilucidar la sastifaccin del crdito asegurado. Ello no impide que el acreedor
ejecutante, quien logr el remate del bien, pueda tomar otras medidas legales
en relacin al monto reservado sobre la garanta inscrita con antelacin a la
ejecucin.
En el caso de los contratos de arrendamiento inscritos sobre el predio materia
de remate y adjudicacin, tampoco deberan ser materia de levantamiento porque
no se tratan de gravmenes sino de derechos de crdito que se publicitan en el
registro, cuya prestacin tiene por objeto la entrega temporal del bien en arrendamiento, a cambio de una renta dentro de un plazo y condiciones pactadas. No
estamos ante un derecho real, que atribuye un poder directo del nuevo
adjudicatario sobre la cosa, que se puede hacer valer erga omnes, sino de un
derecho de crdito, que solo se puede hacer valer frente al deudor. Si bien el
inciso 1 del artculo 1708 del CC dice: "si el arrendamiento estuviese inscrito, el
adquiriente deber respetar el contrato, quedando sustituido desde el momento
de su adquisicin en todos los derechos y obligaciones del arrendador''; queda a
discusin en cada caso, los efectos que dicho contrato de arrendamiento inscrito
generar frente al nuevo adjudicatario, para lo cual se tendr en cuenta la fecha
de la inscripcin registra! del contrato de arrendamiento, esto es, si ella fue
realizada antes de la afectacin cautelar o del gravamen que ha sido materia de
ejecucin, generara efectos. Ello en atencin al principio de prioridad preferente
que dice que los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos
que de estos emanen, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de
presentacin (ver numeral IX del TP del Reglamento General de los Registros
Pblicos). Vemos pues, de manera excepcional, que los derechos de crdito
facultan aveces a obtener su satis. faccin incluso frente a quin no contrajo la obligacin. que se trate, siempre
que
tal derecho estuviere inscrito con antelacin al acto que dio origen a la ejecucin.
En ese sentido, lase la octava disposicin final de la l,.ey N2 26702, que dice: "en
caso de enajenacin de inmuebles hipotecados a favor de las empresas, va remate judicial o por adjudicq.cin directa, no ser de aplicacin lo dispuesto en el
inciso 1 del artculo 1708 del Cdigo. Civil, salvo que el respectivo contrato de
arrendamiento se hubiera-encontrado inscrito con anterioridad a la fecha de la
constitucin de la garanta hipotecaria".
4. Otro efecto que genera la transferencia es la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez das,
bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero
618
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 739
que fue notificado con el mandato de ejecucin, para lo cual, en este ltimo caso,
debe apreciarse el artculo 690 del CPC. Aqu concurre el supuesto del contrato
de arrendamiento inscrito en Registros Pblicos antes de la constitucin de la
garanta. En este supuesto, se respetara la vigencia del contrato por ser un acto
inscrito celebrado antes de la constitucin en garanta.
Tanto el acta de remate como el auto de adjudicacin a que refiere este artculo forman parte de los actuados judiciales que se remitirn al registrador pblico
para su inscripcin, a travs de los llamados partes judiciales. El auto de transferencia tiene que estar consentido para que se expidan los partes; caso contrario
los registradores solicitan se agregue a los partes el consentimiento, situacin
que altera los efectos de la apelacin sin efecto concedida al auto de transferencia. En todo caso, la inscripcin debe operar pero con la advertencia de que el
acto no est consentido.
Por otro lado, a pesar de que no seale el Cdigo se exige que para recabar
los partes se acompae la tasa equivalente al 1 % del valor de la adjudicacin para
ser acreedores de los partes de adjudicacin.
Ntese que la norma exige la trascripcin del acta de remate y del auto de
adjudicacin. No hace referencia a las copias del acta fedateada, sin embargo, en
aplicacin del artculo 235 del CPC resulta procedente ello, porque la copia del
documento pblico tiene el mismo valor que el original, si est certificada por el
auxiliar jurisdiccional respectivo. Ello se justifica porque la seguridad que proporciona el registro lleva a que no se admita indiscriminadamente
cualquier documento, porque sus anotaciones no reflejaran fielmente la realidad jurdica extraregistral a la cual debe acomodar sus asientos.
No opera el lanzamiento de los ocupantes de un inmueble materia de remate
judicial, en caso de haberse otorgado la adjudicacin en pago al acreedor ejecutante de un porcentaje definido de acciones y derechos sobre dicho bien. El inciso
3 del artculo 739 del CPC seala "el auto de transferencia del inmueble debe contener la orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al
adjudicatario, dentro de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento". En este
caso, la adjudicacin y transferencia que se le otorg al ejecutante-adjudicatario
son cuotas ideales (alcuotas) sobre todo el inmueble, apareciendo en una relacin
de copropiedad con las dems personas que detentan las acciones y derechos
sobre el inmueble, no siendo el cien por ciento de toda la propiedad materia de
adjudicacin. Adems se debe tener en cuenta que las acciones y derechos de los
remates y las transferencias corresponden a cuotas ideales y no a un espacio especfico del inmueble, por ello, de acceder a lo solicitado se estara afectando el derecho que sobre ese espacio no independizado tienen los dems condrninosv?".
(283) Sobre el particular, vase el Expediente N'' 9454-2003, seguido ante el 41 Juzgado Civil de Lima.
619
ART. 739
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Otra situacin que se aprecia en la adjudicacin de bienes por remate judicial,

es la cesin de derechos que celebra el adjudicatario del bien rematado a favor
de un tercero, con el fin de que el juzgado, en el auto de transferencia, declare
esta a favor del tercero y no del adjudicatario, tal como aparece en el acta de
remate. Los efectos de dicha cesin se desestiman, en atencin a que el auto
que contiene la transferencia de la propiedad del inmueble debe contener la
orden para que se expidan los partes judiciales para su inscripcin en el registro
respectivo, los que contendrn la transcripcin del acta de remate y del auto de
adjudicacin. La cesin es ajena a la transferencia, lo que no impide que este
acto intervivos se formalice con posterioridad a la declaracin judicial.
1Fffl
JURISPRUDENCIA
No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del
bien, ello no lo exime de cancelar el crdito sobre el cual se constituy la garanta real
preferente.
Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubiere hecho depsito
de dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal
podra cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto
entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. N 605 99, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
Mediante el embargo ejecutivo el acreedor afecta formalmente un bien a la ejecucin ins
tada por l, de tal manera que, cuando concurre con una garanta anterior, por ostentar un
derecho independiente, no subordinado a los acreedores preferentes, puede pedir la rea
lizacin del elemento patrimonial sin esperar Ja solicitud de ejecutantes anteriores.
Las cargas y gravmenes, anteriores o preferentes al del actor, continuarn subsistentes,
entendindose que el adjudicatario las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de
las mismas.
La accin de un particular no puede precluir la accin para el cobro del crdito de
cualquier otro acreedor sobre el mismo bien, mxime cuando este tiene carcter
preferente, satisfa ciendo su crdito en perjuicio de otro acreedor privilegiado (Exp. N
59999, Sala de Pro cesos Ejecutivos y Cautelares, Ledesma Narvez, Marianella,
El proceso de ejecucin de garantas tiene por objeto el pago de la obligacin principal,
mas no el levantamiento o cancelacin de la garanta, por constituir este hecho pretensin
del ejecutante.
Solo en el caso de que el bien hipotecarfo sea objeto de remate judicial, por no haber
pagado el ejecutado la suma puesta a cobro, el juez dispondr la cancelacin de todos los
gravmenes, incluida la hipoteca que constituy el ttulo de ejecucin (Exp. N 15199,
Si a la fecha materia de adjudicacin del inmueble no figura ninguna carga relativa al
arrendamiento del mismo a favor de tercero, se colige que el recurrente adquiri el bien
bajo la fe del registro.
620
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 739
El adjudicatario de un bien materia de embargo y remate, tiene derecho a la entrega del

mismo y al lanzamiento del tercero que lo ocupe. La celebracin de un contrato de arren
damiento sobre un inmueble gravado, conlleva implcito para el arrendatario la posibilidad
de su lanzamiento (Exp. N 80999, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
No puede prevalecer la compraventa celebrada con posterioridad a la adjudicacin del
inmueble (Exp. N 40593Cusco, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supre
mas Civiles, Legrima, 1997, pp. 520521).
Habindose ordenado la transferencia del inmueble, con el apercibimiento de lanzamiento,
Ja misma que qued consentido, y no habiendo cumplido Ja ejecutada con Ja entrega del
bien materia del remate, el juzgado debe materializar la medida porque de lo contrario
queda desairado el cumplimiento, al haberse adquirido el bien en subasta pblica y de
buena fe por el subastado.
En caso de existencia de terceros en el bien, estos deben hacer valer su derecho que
crean conveniente (Exp. N 66995, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianelfa,
Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 375376)
La ley de reestructuracin empresarial tienepor objeto preservar el patrimonio de Ja
empresa para que el liquidador pague los crditos de acuerdo a la prelacin establecida
por ley.
Habindose el inmueble materia de litis transferido mediante pblica subasta, no forma
parte del patrimonio de la empresa en disolucin y liquidacin, por Jo que debe ampararse
Ja medida de entrega del bien al adjudicatario (Exp. N 22696, Primera Sala Civil, Ledes
ma Narvez, Marianelfa, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 423425).
Si se demuestra el hecho que el inmueble en el que habran sido notificados los codeman
dados Ja ejecucin de garanta, es el mismo de la adjudicacin, debe procederse al lanza
miento y consecuente entrega del inmueble. Los jueces estn facultados para ordenar
actos procesales necesarios para el esclarecimientos de los hechos controvertidos, res
petando el derecho de las partes. En atencin a ello y al artculo 194 del Cdigo Procesal
Civil, debe el juez establecer si el inmueble materia de remate es el mismo al que se ha
dirigido la notificacin con el mandato de ejecucin (Exp. N 4572002, Tercera Sala Civil
de Lima. Ledesma Narvez, Mariane/la. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jur
dica, p. 796).
El adjudicatario debe respetar el derecho real inscrito. Si el acto jurdico de arrendamiento
se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble solo puede resolverse extra
judicialmente por convenio de partes o jurisdiccionalmente. Para exigir al tercero la entre
ga del inmueble al adjudicatario. ello debe producirse en va de accin y no dentro del
proceso de ejecucin de garantas, por ser un principio constitucional el no ser penado sin
proceso judicial (Exp. N 55101, Tercera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Maria
ne/Ja. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 797).
Si de la partida registra/ se advierte la existencia de un contrato de arrendamiento sobre el
inmueble objeto de remate, habindose inscrito dicho negocio jurdico con anterioridad al
acta de remate llevado a cabo; por el principio de publicidad, fa adjudicataria del inmueble
est en la obligacin legal de respetar el arrendamiento ceebrado a favor del ahora ape
lante, toda vez que adquiri la propiedad del mismo con conociendo de la existencia de
dicho acto jurdico (Exp. N 98354411592, Segunda Sala Civil de Lima. Ledesma Nar
621
ART. 739
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Si en el proceso de ejecucin de garanta, luego de la adjudicacin del inmueble se proce

de al lanzamiento de los ocupantes, se advierte la imposibilidad de cumplir ello porque el
inmueble de litis, no se encuentra identificado e individualizado, es necesario que el juez
en atencin al artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, agote todos los medios probatorios
a efectos de solucionar dicha incertidumbre. De no existir el lote de terreno, prctica
mente la ejecucin sera inejecutable y dara lugar no solo a la suspensin temporal del
lanzamiento sino a la inejecucin definitiva del mandato (Exp. N 124-02, Tercera Sala
Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencie Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, pp. 825-826).
622
TRANSFERENCIA
DE MUEBLE Y
DESTINO DEL DINERO OBTENIDO
ARTCULO 7 40 .
En el remate de mueble el pago se efecta en dicho acto, debiendoentregarsede inmediatoel bien al adjudicatario.
El importedel remate se depositaren el Bancode Ja Nacin,
a Ja orden del Juzgado,a ms tardar el da siguiente de
realizado, bajo responsabilidad.
Tratndosede bien muebleregistrado,se aplicarJo dispuesto
en el artculo739 en lo que fuera pertinente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
erts. 34, 739.

COMPARADA:
C.P.C.M./beroamrica
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
art. 3273.
art. 531.
arts. 573, 574.
~Comentario
1. Una de las diferencias con el remate de los bienes inmuebles, es el pago
diferido del saldo del precio, situacin que no se aplica a los bienes muebles,
cuyo pago se efecta en dicho acto; debiendo entregarse de inmediato el bien al
adjudicatario. Esto nos lleva a sostener que el precio de la postura beneficiada
con la adjudicacin, debe ser pagada en el acto del remate, para que pueda
operar la entrega inmediata del bien adjudicado.
Una vez recibido el monto de la adjudicacin, el martillero tiene el deber de
depositar dicho importe en el Banco de la Nacin a la orden del juzgado, a ms
tardar al da siguiente de realizado el. remate.
Si el que se adjudica es el ejecutante lo que debe consignar, si fuere el caso,
es la diferencia entre el crdito ejecutado, intereses y costas y el valor de la
postura materia de adjudicacin para que recin opere la entrega inmediata del
bien. La situacin es distinta si la adjudicacin hubiere operado por el precio
base y este no superare a la suma materia de ejecucin.
2. Consignado el precio es preciso proceder si se trata de bienes muebles
registrados, a la expedicin de los partes a Registros Pblicos con la copia del
acta de remate y el auto de adjudicacin. En el acta de remate debe consignarse
623
ART.
740
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
los postores y las posturas de este para justificar que se le haya dado el bien en
adjudicacin. Tambin procedera si el comprador solicita se comunique su situacin de propietario a las personas que l mismo designe o se le ponga en posesin de los bienes.
Un aspecto a considerar es que el acta de remate no se notifica, pues conforme lo seala el artculo 743 del CPC la nulidad "se interpone dentro del tercer
da de realizado el acto".
JURISPRUDENCIA
Si bien las cambia/es se emitieron en razn de la compraventa del vehculo, el mismo que
ha sido objeto de remate y adjudicacin, el saldo impago existente, carece de sustento
dado que el bien objeto de la venta ya no pertenece al comprador, pues no existe dentro
de su esfera patrimonial (Exp. N 0199, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
624
INCUMPLIMIENTO
ADJUDICATARtO
DEL
:1)Rl'Ltl7 41
Si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado
dentro del plazo legal, el juez declarar Ja nulidad del remate y
convocar a uno nuevo.
En este caso, el adjudicatario pierde la suma depositada, la que
servir para cubrir los gastos del remate frustrado y la diferen
cia, si Ja hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por
concepto de multa.
Queda a salvo el derecho del acreedor para reclamar/e el
pago de los daos y perjuicios que se le hayan causado.
El adjudicatario queda impedido de participar en el nuevo
rema
te que se convoque.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 34, 743.

COMPARADA:
C.P.C.M.lberoamrica
C.P.C.Colombia
art. 327.
arts. 524, 529, 530.
Lo Comentario
1 . El postor cuando participa del remate solo hace entrega del 10% del valor
de tasacin del bien que se pretende adjudicar en calidad de oblaje. El saldo del
precio del remate deber ser depositado por el adjudicatario, dentro del plazo
legal que asigna el artculo 739 del CPC, esto es, dentro del tercer da de
celebrado el acto; caso contrario se declarar la nulidad del remate y convocar
a uno nuevo.
La falta de pago del saldo de precio no solo afecta la celeridad en la ejecucin
sino que implica gastos procesales que deben ser asumidos por el furtivo adjudicatario, de ah que la norma establezca que parte del oblaje sirva para cubrir
dichos gastos y la diferencia, si la hubiere, ser ingreso del Poder Judicial por
concepto de multa. Debemos comprender bajo el concepto de gastos procesales,
el valor de las publicaciones realizadas en la forma que exige el artculo 733, las
cdulas de notificacin, los honorarios del martillero, gastos de movilidad para el
pegado del cartel del secretario al local del inmueble materia de remate, las
tasas por los exhortos materializados, si fuere el caso. Los gastos de tasacin
no se incluyen bajo este rubro porque ella es propia de las costas que debe
asumir la
625
ART.
741
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
parte vencida; sin perjuicio de ello, la norma deja a salvo el derecho del acreedor
para reclamarle el pago de los daos y perjuicios que se le hayan causado.
Como seala literalmente el artculo, si el saldo de precio del remate del inmueble no es depositado dentro del plazo legal, el adjudicatario pierde la suma
depositada. Una de las condiciones para ser postor es depositar una cantidad no
menor al diez por ciento del valor de la tasacin del bien a rematar; esto es, si se
depositan sumas mayores a ese valor exigido y posteriormente no se abona el
saldo del precio del remate, el monto depositado como oblaje se pierde. La
norma hace referencia a la prdida de la suma depositada para participar en el
remate, no precisa que se pierda el monto mnimo requerido para participar.
2. La norma establece como sancin que el adjudicatario quede impedido de
participar en el nuevo remate que se convoque. Frente a esta limitacin algunos
litigantes estilan recurrir a la cesin de derechos para forzar la sucesin procesal
(ver el inciso 3 del artculo 108 del CPC), cuando el adjudicatario furtivo ha sido
un tercero legitimado que se ha adjudicado en pago un bien de mayor valor a
su crdito y no ha cumplido con depositar el saldo por el predio adjudicado. Con
el fin de materializar el fraude a la ley y volver a participar en el acto de remate,
bajo otra personera se recurre a esta cesin. En igual forma, si el tercero
legitimado se adjudica en pago el bien y luego deduce la nulidad, la que es
amparada bajo el argumento de que se ha tomado como precio base el valor de
realizacin del bien y no el comercial, este tercero legitimado cede sus derechos
para que el adquiriente pueda volver a participar en el remate. No podra dicha
participacin prosperar porque la cesin no solo permite derechos sino acoge
tambin las cargas que su posicin de cedente haya generado.
3; Se debe tener en cuenta que aqu el adjudicatario, ejecutante o tercero legitimado interviene sin el pago del oblaje, esto implica que en el supuesto de que
no cumpla con depositar el saldo y se declare la nulidad no habr ningn oblaje a
que acudir para lograr el desembolso de los gastos realizados para el remate
por el propio ejecutante. Apreciamos aqu una desproteccin del ejecutante ante
este tipo de intervenciones, en cuanto al tercero legitimado se refiere.
Cuando la norma hace referencia "que el saldo se deposite dentro del plazo
legal, caso contrario se declara la nulidad del remate", debe preverse que el martillero comunique al juez en el da, el remate, a fin de que el juzgado tenga en
cuenta el depsito del dinero dentro del pl8:ZO legal. Debe precisarse, de la
simple lectura de la norma, que el deber que se exige al adjudicatario es el
depsito del saldo dentro del.plazo legal, sin embargo, la comunicacin de dicho
pago al juzgado no est sujeta a los mismos plazos del depsito ni tampoco a
los efectos de la nulidad que expresamente est sancionada para la omisin del
saldo. Vase el caso del adjudicatario que deposita el saldo del precio, mediante
consignacin al Banco de la Nacin, dentro del tercer da de la adjudicacin (ver
el artculo 739 del CPC); sin embargo, comunica al juzgado dicho pago al quinto
da de realizado el
1626
1
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
741
pago. El plazo que rige para el depsito del saldo del precio no puede ser
extensivo a la comunicacin que haga al juzgado de haber cumplido con dicha
exigencia, tampoco es extensiva la nulidad del remate, pues ella aparece
expresamente establecida cuando el saldo del predio del remate no es
depositado dentro del plazo legal. La nulidad se sanciona solo por causa
establecida en la ley, no comprendiendo bajo ella la comunicacin oportuna al
juzgado de dicho pago.
m .
~
JURISPRUDENCIA
No obstante que con el remate, el acreedor adjudicatario ha adquirido la propiedad del

bien, ello no lo exime de cancelar el crdito sobre el cual se constituy la garanta real
preferente.
Si no aparece que el acreedor ejecutante, quien adquiri el bien hubiere hecho depsito
de dinero alguno con el cual se pueda pagar previamente al acreedor preferente, mal
podra cancelarse un gravamen preferente que no ha sido pagado. Ante un conflicto
entre el derecho personal y real, el primero cede ante el real (Exp. N 605 99, Sala de
Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual, Tomo
627
SEGUNDA
CONVOCATORIA
1"~fI~~,9.
142
.
S en la primera convocatoria no se presentan postores, se con
voca a una segunda en la que la base de la postura se reduce en
un quince por ciento.
Si en Ja segunda convocatoria tampoco se presentan postores,
se convoca a una tercera, reduciendo la base en un quince por
ciento adicional.
Si en la tercera convocatoria no hay postores, a solicitud del
ejecutante podr adjudicrse/e directamente el bien, por el pre
cio base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria,
pagando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere.
Si el ejecutante no solicita su adjudicacin en el plazo de
diez das, el juez sin levantar el embargo, dispondr nueva
tasacin y remate bajo las mismas normas.
La segunda y tercera convocatoria se anunciar nicamente por
tres das, si se trata de bien inmueble y por un da si el bien es
mueble.(*)
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.M.lberoamrica
C.P.C. Colombia
C.P.C.NA. rgentina
C.F.P.C. Mxico
erts.326,3326,6, 328,3,
arts.532,533,
erts.584,585,
ett. 475.
LIJ Comentario
Para que el remate no se agote en una sola convocatoria es vital que no
hayan concurrido postores. En esas circunstancias, se justifica se vuelva a
insistir en otra convocatoria a remate pero con algunas particularidades.
Un elemento fundamental para el remate es fijar la base de la postura. Esta
se construye sobre el valor de tasacin del bien aprobado, tomando las 2/3
partes de ese valor. Esto significa que si la tasacin de un bien ha sido aprobada
en 90,000 dlares, el precio base para el remate ser de 60,000 dlares en
primera convocatoria.
(')
Texto segn el artculo nico de la Ley N 2n40 del 29/05/2002.
628
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 742
Puede darse el caso de que el bien no se remate por ausencia de postores,

situacin que llevar a declarar desierto el remate. Aqu el precio base para la
siguiente convocatoria se reducir en la forma que regula el artculo 742 del
CPC, esto es que en cada convocatoria el precio base se reducir en un 15%,
lo cual significa que declarado desierto el primer remate y formulada la segunda
convocatoria, el bien a rematar tendr como base de la postura el siguiente
valor: 60,000 dlares menos el 15%, lo que equivaldra a 51,000 dlares, y si se
recurre a una tercera convocatoria la base de la postura ser menos el 15% del
precio base de la segunda, dando como resultado 43,350 dlares.
Establecer la base de la postura es importante para el remate porque no se
podr admitir oferta inferior a dicha base ni tampoco la adjudicacin al ejecutante
podr ser inferior a ella. Adems, debe precisarse que dicha base tiene que estar
expresamente sealada en el mandato que ordena el remate, no siendo suficiente colocar la frmula que se utilizar para la liquidacin, sino que debe colocarse
expresamente el resultado de dicha aplicacin al caso concreto.
Otro aspecto importante a tener en cuenta est referido a la publicidad.
Seala la norma, que a partir de la segunda convocatoria se anunciar por tres
das si se trata de inmueble y por uno si es mueble, en el diario encargado de la
publicacin de los avisos judiciales del lugar del remate, a diferencia de la
primera convocatoria cuya regla la fija en seis das si son inmuebles y tres
tratndose de muebles (ver el artculo 733 del CPC).
En relacin a la oportunidad en que puede entablarse la tercera de
propiedad, existen el pronunciamiento en casacin que seala que esta se
puede presentar incluso despus de la segunda convocatoria a remate. Vase la
Casacin N 19852001-lca, del 06 de abril de 2004, que seala: "segn el artculo 742 del CPC, la
segunda convocatoria se da cuando en la primera no se presentaron postores y
que segn el artculo 736 del CPC, el remate se inicia a la hora sealada con la
lectura de la relacin de bienes y condiciones del remate y concluye con la
adjudicacin del bien a favor de la postura ms alta. En ese sentido, la Sala
Suprema concluye que al no haberse realizado an el remate, no poda
impedirse el ejercicio de la accin de tercera a efectos de oponerse a la
medida cautelar ejecutada sobre un bien de propiedad del tercerista".
Antes de la vigencia de la Ley N 27740 el remate podra resistir ms de tres
convocatorias. La primera convocatoria no es atractiva para los postores pues
hay la tendencia a esperar las siguientes a fin de lograr que el precio base vaya
redu- cindose y por tanto, la adquisicindel bien sea ms rentable. Con la
vigencia de la Ley N 27740, se ha limitado las convocatorias de los remates a
tres, luego de la ltima se volver a reiniciar una primera convocatoria y as
sucesivamente.
Frente a los procesos que se venan tramitando antes de la modificatoria de
este artculo, surge el problema de aplicacin de la ley en el tiempo. Las teoras
629
ART. 742
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
ms conocidas para la aplicacin de la norma procesal a los procesos en trmite

son dos: la de aplicacin inmediata de la norma nueva y la de la ultraactividad de
la norma derogada. Estas alternativas implican aplicar al proceso en trmite la
nueva norma o mantener en su desarrollo el uso de la derogada. Si se opta por
la nueva norma se debe aplicar obligatoriamente apenas entre en vigencia,
inclusive a los proceso en trmite. Monroy(234l considera que "incorporar una
nueva norma procesal a un proceso en trmite, implica producir una mezcla
heterognea de principios e instituciones que puede afectar la decisin final,
dado que podra importar modificaciones trascendentes en las facultades y
deberes de los partcipes en el proceso, incluido el juez".
Quienes sostienen se mantenga la norma derogada, a travs de la ultraactividad de esta, argumentan que el proceso es un acto nico, en tal sentido no se
puede alterar el cauce previsto ya aplicado al proceso.
Para Monroy<285l la opcin que debe ser escogida para solucionar el problema
de los procesos en trmite depende de la intensidad de la reforma contenida en
la nueva ley. Si el contenido de la nueva norma supone una reforma sustancial en
la estructura procedimental, al punto que su aplicacin inmediata significa una
transformacin de las facultades y deberes de los elementos activos de la
relacin procesal, entonces es indispensable evitar que el caos ingrese al
proceso en trmite y lo perjudique, lo que ocurrira si se dispusiera su aplicacin
inmediata. Para tal situacin se propugna la ultraactivadad de la norma procesal
derogada, la que en consecuencia debe mantenerse para todos los procesos
iniciados antes de la vigencia de la nueva norma
Luego de estas ideas descritas resulta interesante apreciar el
pronunciamiento judicial recado en el caso Banco Latino con Isidro Neyra
Gaitn,Expediente N 9652003 ante la Segunda Sala Civil de Lima que no asume posicin por la aplicacin
inmediata de la Ley N 27740, sino por la ultraactividad de esta, para lo cual
recurren a la segunda disposicin final y complementaria del Cdigo Procesal
que dice "las normas procesales son de aplicacin inmediata, incluso al proceso
en trmite, sin embargo, continuarn rigindose por la norma anterior: ( ... ) los
actos procesales con principio de ejecucin"; adems seala "habindose
convocado al primer remate en base al texto primigenio del artculo 742 del
CPC, no es de aplicacin a los presentes actuados, el texto modificadodel
citado artculo contenido en la Ley N 27740, al no permitir cuarta convocatoria a
remate; por lo que la .ejecucin debe proseguir conforme a las reglas con que se
inicio la ejecucin". En tal sentido y bajo dicha argumentacin un sector de la
judicatura se orienta por la aplicacin ultraactiva del artculo derogado,
permitiendo que las convocatorias a los remates superen la tercera convocatoria.
(285) MONROY. Juan. Introduccin al proceso civil, T.I, Temis, Bogot, 1996, p. 160.
(286) MONROY. Juan. Op. cit., p. 161.
630
PROCESOS
WI
CONTENCIOSOS
ART. 742
JURISPRUDENCIA
La Ley N 27740 que modifica el artculo 742 del Cdigo Procesal Civil dispone nueva
tasacin para el caso de una tercera convocatoria en la que no haya postores y que el
ejecutante no solicite su adjudicacin directa.
Voto por mayora: Dicha norma no es de aplicacin inmediata incluso al proceso en trmi
te, por tanto debe ampararse la cuarta convocatoria a remate del bien de litis (Exp. N
9652003,
Segunda
Sala
Civilde
Lima.
Ledesma
Narvez,
Marianella.
JurisprudenciaAc- tual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 813).
Debe ampararse la nulidad del remate si el demandado alega haber cancelado totalmente
la obligacin demandada, y ha presentado la liquidacin que ha sido admitida a trmite
pero que est pendiente de resolucin y pronunciamiento del perito, no obstante lo cual,
se ordena por lo tanto, no se debera haber ordenado un cuarto remate (Exp. N 2672002, Tercera Sala Civilde Lima. Ledesma Narvez, Marianella. JurisprudenciAa
ctual, Tomo
631
NULIDAD
DEL REMATE
1ART~ULO
743.,
Sin perjuicio de lo dispuestoen el artculo 7411 la nulidad del

remate solo procedepor los aspectos formales de este y se
interponedentrodel tercerda de realizadoel acto. No se
puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones
del Cdigo Civil relativasa la invalideze ineficaciadel
actojurdico.
CONCORDANCIA:
art. 743.
C.P.C.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.N. Argentina
arts.329.2,329.3.
arts.592,593.
Lfi Comentario
1. La nulidad es un remedio procesal orientado a corregir las desviaciones o
errores que surjan en el camino procesal, siempre y cuando esos errores causen
agravio para quien lo alega; esto significa que si no hay agravio no hay nulidad.
El principio de legalidad rige la nulidad, de tal manera que esta se sanciona
solo por causa establecida en la ley, sin embargo, puede declararse la nulidad
cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad, seala el artculo 171 del CPC.
Tambin concurre a la nulidad el principio de convalidacin a que refiere el
artculo 172 del CPC. Este opera cuando el acto procesal, no obstante carecer
de algn requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado. En
igual forma, concurre la convalidacin tcita, cuando el facultado para plantear la
nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para
hacerlo.
2. Bajo las premisas desarrolladas lneas arriba, se permite invocar la nulidad
del remate por los aspectos formales de este y se interpone dentro del tercer da
de realizado el acto. Ntese que aqu no opera notificar el acta de remate, para
que recin se pueda invocar la nulidad porque este se puede ejercer-luego de
realizado el acto. La norma exige que el plazo para cuestionar la nulidad del
remate se compute a partir de realizado el acto y no de la fecha en que es
notificada la resolucin de realizacin del remate.
La nulidad se puede basar en aspectos formales, en ese sentido podemos
mostrar el caso de la nulidad del remate por haber tomado como referente para
632
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 743
fijar el precio base el valor de realizacin inmediata del bien y no el comercial.

Un valor difiere del otro, pues el valor comercial siempre ser de mayor monto.
Ntese que en las tasaciones de bienes inmuebles se presentan dos valores,
el valor comercial y el valor de realizacin. En el primero se tienen en cuenta los
valores de mercado de la zona donde se ubica el predio, su acceso a vas
principales, zonificacin, consolidacin del entorno, infraestructura de servicios
y equipamiento urbano. En el valor de realizacin se toma en cuenta los gastos
de publicidad, valuacin para la realizacin, comisin de ventas, mantenimiento,
ajuste para la venta en un plazo determinado; todo ello lleva a presentar un
monto diverso al comercial. En ese sentido, procede amparar la nulidad del
remate si el juzgado tom como referencia "el valor de realizacin inmediata" y
no el comercial. Se entiende que se ha perjudicado al ejecutado al establecer el
precio base con el menor valor del bien a ejecutar, por ello se exige que la
base de la postura se fije en atencin al valor comercial que seale la tasacin,
por ser de mayor valor y no ser perjudicial para el ejecutado. En este sentido, el
artculo 720 del CPC referido a la ejecucin de garantas expresamente seala
"si el bien fuere inmueble, debe presentarse documento que contenga tasacin
comercial actualizada ( ... )".
3. Otro caso que concurre para la nulidad es admitir como postor y adjudicar
el bien a quien presenta como oblaje el 10% del valor del precio base, cuando
debi ser el valor del precio de tasacin. Tambin podra generar nulidad del
remate la convocatoria que se limita a indicar como precio base el equivalente a
las 2/3 partes de la tasacin sin precisar el monto a que asciende dicha base,
situacin que en el acto de remate se pretendi subsanar pero con errores en la
operacin arimtica en contra del ejecutado. Otro caso podra ser, en caso de
concurrencia de varios postores, no haber sealado las posturas hechas por
cada postor interviniente, limitndose solo a expresar la postura por la que se
otorg al adjudicatario.
Como ya se ha sealado lneas arriba, la nulidad se orienta a corregir los
vicios que se generen en el desarrollo del proceso, no atacando con ello el
aspecto sustancial del acto procesal, en tal sentido, no resulta de aplicacin las
disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto
jurdico.
Otro asunto que se discute es si el postor, que ha participado en el acto de
remate, puede posteriormente pedir la nulidad del acto por sentirse perjudicado
con la actuacin del martillero en la direccin del acto. Algunos autores no le permiten al postor articulaciones en el proceso, por estar reservada a las partes o
terceros legitimados, sin embargo, dicha posicin no es unnime porque se considera que s podra cuestionar por tener un inters directo en el acto de remate
y por generarle agravio la forma como se llev a cabo.
633
ART. 743
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
~
\~~/ JURISPRUDENCIA
La omisin de adjuntar la tasa judicial para participar en remate de bienes muebles u
inmuebles no invalida el acto de remate. Pues no se encuentra previsto como tal.
Dichas tasas no deben ser devueltas a los interesados y deben permanecer en el expe
diente (Exp. N 98402833311, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Ma
Es nula la resolucin, que bajo la invocacin de la convalidacin tcita, no expresa deci
sin alguna en torno a las formas del acto de remate incumplidas.
El argumento de la convalidacin tcita, porque el ejecutado no dedujo la nulidad en el
acto mismo de remate. no es vlido. Ella puede ser invocada, dentro del tercer da de
realizado el acto de remate (Exp. N 132467198, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
No habindose efectuado la compensacin de deudas con el saldo deudor, la declaracin
de nulidad del remate expedida sin el pronunciamiento del expreso pedido de compensa
cin, adolece de nulidad (Exp. N N38697, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Ma
La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este.
No se puede sustentar en las disposiciones del Cdigo Civil relativas a la invalidez o
ineficacia del acto jurdico (Exp. N 211498, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma
El pedido de nulidad y oposicin al remate que se fundamentan en la propiedad del bien a
rematar, debi hacerse en va de tercera, por ser esta la figura procesal que corresponde
al caso. Son extemporneas las articulaciones, pues han tenido expedito su derecho a
partir del ao 1983, para que se reconozca la propiedad que alega y no esperar una sema
na antes del remate para pretender en la etapa ejecutora se le reconozca ese derecho a
travs de peticiones que no corresponden al trmite del proceso (Exp. N 174398, Sala
El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito
su derecho aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante, por virtud de
causas que no consten en los Registros Pblicos.
La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del
registro (Exp. N 92695, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane/Ja, Ejecutorias,
Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 8488).
Es nulo el remate si los avisos del remate no expresan el lugar, da y hora de este (Exp.
N
164695, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuz
co, 1996, pp. 369370).
Es nulo el acto de remate celebrado con avisos imprecisos y que no cumple su rol
principal cual es dar publicidad al acto. Resulta imprescindible expresar de manera
indubitable el bien que se ofrece en remate (Exp. N 13596, Quinta Sala Civil,
La nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este, el mismo que se
interpone dentro del tercer da de realizado (Exp. N 143695, Tercera Sala Civil, Ledes
ma Narvez, Marianel/a, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 374375).
634
Sub-Capitulo 3
ADJUDICACJN
ADJUDICACIN
EN PAGO
1ARTCULO 7 44 .
Si el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer da de
notificado con la liquidacin prevista en el artculo 746, Ja adju
dicacin queda sin efecto.
Depositado el exceso, se entregar el bien mueble al adjudica
tario y si se trata de inmueble, expedir el auto de adjudicacin
conforme a lo dispuesto en el artculo 739. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 739. 741. 746.

COMPARADA:
C.P.C.N.Argentina
C.F.P.C.Mxico
arts. 580, 581, 582.

arts. 493, 494.
L/J Comentario
1. En relacin a la adjudicacin forzosa debe distinguirse entre la adjudicacin
para pago y la adjudicacin en pago. La primera opera cuando lo que se embarg
fueron sueldos, pensiones y crditos realizables en el acto. En tales casos no
puede hacerse pago inmediatamente al ejecutante, pues se est ante una adjudicacin para pago. Cuando se trata de crditos realizables en el acto, el juez requerir al deudor del ejecutado, en resolucin expresa, entregue la cantidad adeudada en el juzgado, el cual proceder a pagar al ejecutante. Cuando se trata de
sueldos y pensiones, la adjudicacin precisar a partir de la cual el sueldo o pensin queda vinculado a un concreto ejecutante. A partir de la adjudicacin, el pagador del sueldo o pensin deber peridicamente hacer el ingreso en el juzgado
y este pagar al ejecutante. Lo que no impide que en ocasiones se haga el pago
directamente entre pagador y ejecutante. El juez debe precisar la cantidad exacta
y durante que tiempo se recurrir a este para el pago.
(.)
Texto segn el articulo nico de la Ley N 27740 del 29i!J5/2002.
635
ART.
744
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
2. El otro mecanismo es la adjudicacin en pago, al que solo se refiere este

artculo. Esta adjudicacin aparece de modo subsidiario y es consecuencia del
fracaso de la enajenacin forzosa ante la ausencia de postores.
Se trata de un derecho del ejecutante o del tercero legitimado que puede ejercitarlo luego de que el primer remate se hubiere declarado desierto. La norma no
pone lmite al nmero de convocatorias desiertas que le hubieren precedido para
pedir la adjudicacin. Por otro lado, vase la redaccin de la norma que al respecto seala ''frustrado el remate por falta de postor se puede solicitar la adjudicacin
en pago".
Un remate se frustra no por falta de postores sino porque no se cumple con
notificar debidamente a las partes del auto de remate, por no realizar oportunamente
las publicaciones o el pegado de cartel, entre otros supuestos. La ausencia de
postores lleva a ubicarnos en el remate desierto, de ah que la redaccin de este
artculo debera consignar "declarado desierto el remate por falta de postores, el
ejecutante o tercero legitimado pueden solicitar la adjudicacin en pago ( ... )".
Las personas legitimadas activas para solicitar la adjudicacin en pago son el
ejecutante o el tercero legitimado. En cuanto a este ltimo, debemos entender
que el tercero legitimado es el acreedor no ejecutante, en atencin a lo que dispone el artculo 726 del CPC que permite que pueda intervenir en el proceso, antes
de su ejecucin forzada, el acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo
bien. Los derechos de este tercero dependen de la naturaleza y estado de su
crdito. Vase el caso de un bien valorizado en US$ 100,000, que registra una
hipoteca a favor del Banco A por US$ 90,000 y luego un embargo por US$ 10,000 a
favor del Banco B por una obligacin de dar suma de dinero. En este ltimo
proceso, el acreedor no ejecutante, Banco A, interviene en aplicacin del artculo
726 del CPC demostrando la preferencia y la vigencia de su crdito, el que a la
fecha es materia de ejecucin en otro juzgado civil. El Banco A, luego de haberse
declarado desierto el primer remate, perfectamente podra pedir se le adjudique
en pago el bien, ablando el exceso sobre el valor de su crdito. Vase que el
ejecutante no se adiudic el bien sino el tercero legitimado quien contaba con una
hipoteca de primer rango, la cual era materia de ejecucin en otro juzgado, lo que
no impide que el ejecutante vea realizado su pago bajo las reglas que seala el
artculo 747 del CPC ..En ese mismo supuesto, la defensa del Banco B que ejecuta la obligacin de dar suma de dinero y que ha promovido el remate plante la
oposicin a la adjudicacin en pago al Banco A hasta que se resuelva la ejecucin
de la hipoteca que viene ventilando en otro juzgado, pues una cosa es la garanta
de la hipoteca y otra la adjudicacin en pago, esta ltima operara siempre y cuando el ttulo de ejecucin quede firme y a favor del acreedor no ejecutante en el otro
proceso que viene ejecutando.
El pedido de adjudicacin debe ser por la base de la postura que sirvi para la
ltima convocatoria, la que puede operar a partir del primer hasta el tercer remate.
636
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
744
En la adjudicacin forzosa se atiende a su valor en s y puede definirse como el

acto procesal por el que el rgano jurisdiccional trasmite al ejecutante o al
tercero legitimado un bien previamente embargado al deudor ejecutado, en
virtud de su potestad jurisdiccional, como medio para lograr la satisfaccin de
aquel.
La diferencia fundamental con la enajenacin forzosa reside en que en la
adjudicacin se entrega el bien al ejecutante, mientras que en la enajenacin la
transmisin se produce a favor del rematante, sea este quien fuere,
normalmente un tercero, pero tambin puede serlo el ejecutante y el tercero
legitimado, aunque no en cuanto tal, sino en cuanto haber hecho las mayores
posturas, pues ambos pueden intervenir en el acto de remate como postores
pero sin oblaje.
Conviene precisar que la adjudicacin en pago supone la transmisin de la
propiedad, bastando para inscribirla en el registro de la propiedad la resolucin
firme que ordena la adjudicacin en pago. El auto de adjudicacin debe pronunciarse sobre los requisitos que seala el artculo 739 del CPC.
Por ltimo, aprciese que la norma fija como precio base para la
adjudicacin, la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria; ello
podra generar que el valor del bien adjudicado supere al valor del crdito,
situacin que generar en el acreedor la obligacin de devolver el exceso sobre
el valor de su crdito al ejecutado, en tanto ello no se materialice no operar la
entrega si se refiere a bienes muebles, ni se expedir el auto de adjudicacin si
fuere bienes inmuebles.
Fffi/
JURISPRUDENCIA
El acreedor tiene derecho a pedir despus de frustrado cualquier remate, la adjudicacin
de los bienes en pago de su crdito (Exp. N 98142242122, Sala de Procesos Ejecuti
p. 595).
Nada prohbe al adjudicatario de un bien subastado ceder sus derechos a un tercero,
pues nadie est impedido de hacer lo que la ley no prohbe (Exp. N 98402833591, Sala
No existe mandato normativo alguno que obligue a la adjudicacin del bien, luego de
varias frustraciones de remate al demandado.
Es vlida la adjudicacin a favor del accionante, el bien objeto de la garanta hipotecaria,
sobre la base de la postura que sirvi para la ltima convocatoria (Exp. N 242198, Sala
de Procesos Ejcutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo
La pretensin de formalizar el acto jurdico que celebraron las partes, carece de sustento
jurfdico pues el contrato de compraventa dej de tener eficacia desde el momento en que
el inmueble fue adjudicado a una tercera, va remate judicial en el proceso penal, donde la
637
ART.
744
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
adjudicataria ha depositado el precio del bien, correspondiendo a este el derecho de pro

piedad (Exp. N 14399, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Mariane
La adjudicacin se produce cuando frustrado el remate por falta de postor. el ejecutante o
el tercero legitimado lo solicitan en pago del bien por la base de la postura que sitvi para
la ltima convocatoria, ablando el exceso sobre el valor de su crdito, si hubiere.
La ley no distingue si la adjudicacin debe producirse luego del primer o segundo remate.
No cabe distincin donde la ley no distingue (Exp. N 287799, Sala de Procesos Abre
Nada impide que se solicite la adjudicacin del bien despus del primer remate frustrado,
proceder en contrario significara obligar al justiciable a solicitar nueva convocatoria con el
descuento de la base de la subasta, lo que eventualmente redundara en perjuicio de la
propia ejecutada (Exp. N 465797298, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Nar
Si bien el acto de remate ha sido anulado por Ja Sala Superior. tambin Jo es que la adju
dicataria ha transferido a terceros el inmueble antes de la anulacin del acto, conforme se
advierte de las fichas registra/es; por tanto, incurre en error el juez al declarar la nulidad
de los asientos registra/es, pues deben solicitarse va accin, mxime, que el juez
considera que las transferencias efectuadas posteriores a la adjudicacin del bien
materia de litis, han sido simulada, lo que no puede deducirse en el actual proceso (Exp.
N 3799, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo
No resulte ajustado a derecho sealar que por lo menos deben existir dos convocatorias a
remate para que opere la adjudicacin en pago, desde que no se puede compeler al
acree dor a solicitar otras convocatorias, si su crdito se encuentra satisfecho con el
monto de Ja base de Ja postura, tanto ms que incluso puede obrar el exceso sobre el
valor de su crdito, si lo hubiere (Exp. N 68798, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 569).
Si el demandante acreedor se ha adjudicado en remate el bien, y pretende compensar con
su crdito que emana del propio proceso parte del precio subastado, es obvio que dicha
compensacin dependa de la liquidacin que se efecte sobre Jos intereses, costas y
costos del proceso por lo que no puede ser de aplicacin el artculo 741 del CPC.
Estando pendiente de determinar cunto se compensa y cunto debe consignar el adjudi
catario acreedor. el juzgado luego de verificar cul es el remanente de lo que debe consig
nar el acreedor. deber requerirlo para que cumpla con dicho pago en un plazo de 3 das
(Exp. N 124898, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
La ley de reestructuracin empresarial tiene por objeto preserve: el patrimonio de Ja
empresa para que el liquidador pague los crditos de acuerdo a la prelacin establecida
por ley.
Habindose el inmueble materia de litis transferido mediante pblica subasta, no forma
parte del patrimonio de la empresa en disolucin y liquidacin, por lo que debe ampararse
la medida de entrega del bien al adjudicatario (Exp. N 22696, Primera Sala Civil, Ledes
638
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART.
744
Si bien el artculo 339 del CPC faculta a /as partes a celebrar cualquier acto jurdico desti
nado a modificar o regular el cumplimiento de la sentencia, no puede la misma excederse
al extremo de contrariar una norma de cumplimiento imperativo. La adjudicacin directa
del inmueble sin convocatoria a remate colisiona con el artculo 744 del CPC. Lo mismo
ocurre respecto a la renuncia a la interposicin de medios impugnatorios (Exp. N N514
97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane/la, Jurisprudencia Actual, Tomo 1,
Para la adjudicacin se busca a travs de la publicidad lograr, va las convocatorias a
remate pblico, y mediante la oferta y la demanda, fijar el precio real del inmueble, situa
cin que se ha determinado en razn a /as rebajas establecidas por ley, y a la falta de
postores que oferten suma mayor.
Es vlida la adjudicacin a favor del accionarte, el bien objeto de Ja garanta hipotecaria
Debe ampararse la solicitud cautelar orientada a que el juzgado disponga la suspensin
de
/os embargos, remates y adjudicaciones sustentadas en la Ley N9 26289 que prescribe, en
casos de liquidacin de bienes de cooperativas de ahorro y crdito, las medidas cautela
res existentes, deben ser levantadas por el solo mrito de la ley, sin requerir resolucin de
la Superintendencia de Banca y Seguros (Exp. N 133197, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Si Jos demandantes adquirieron la propiedad del terreno en virtud de la ejecucin de una
garanta hipotecaria, pero que en dicho terreno exista un edificio de departamentos, no
pueden recurrir los demandados a la figura de la accesin, pues quien adquiere la propie
dad de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad horizontal, es propietario en forma
alcuota del rea del terreno sobre el que se ha levantado la edificacin.
No siendo posible superponer derechos de propiedad sobre /os mismos bienes, debe someterse a controversia judicial la dilucidacin del mejor derecho de propiedad sobre el
terreno o sobre lo edificado con l, a efecto que pudiera existir un eventual derecho de
accesin, so/o en el caso que llegara a determinarse en forma preva, que quien edific
sobre el terreno careca de derecho para hacerlo (Exp. N 297898, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Ac
Si el ejecutante se present como postor, a travs de su representante legal, no habindo
se presentado otro postor a dicho remate, el juez orden que el adjudicatario deposite el
saldo del precio dentro del tercer da; no puede ampararse el pedido del ejecutante para
que se le adjudique en pago el inmueble de litis, sealando que no le es aplicable lo
dispuesto en el primer prrafo del artculo 739 del Cdigo Procesal Civil, al ser el saldo
deudor equivalente a la postura efectuada por su persona. La normativa aplicable a todo
postor y posterior adjudicatario para que el juez realice la transferencia de propiedad del
objeto materia de iitis, es el articulo 739 del Cdigo Procesal Civil, toda vez que la
adjudica cin en pago es una figura procesal cue solo resulta aplicable cuando se hubiere
frustrado el remate por falta de postor. Es nulo el mandato que ordena adjudicar y
transferir al ejecu tantepostor. el inmueble de litis (Exp. N 6792002, Tercera Sala Civil
de Lima. Ledes ma Narvez, Maranella. Jurisprudencia
Actual, Tomo 6. Gaceta
Jurdica, p. 810).
639
ART.
744
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
El no reclamar la anulacin del acto procesal en tiempo hbil precluye el derecho a solici
tarla.. pues de lo contrario lesionara el orden y la estabilidad de los procedimientos. No
cabe que se utilice el mismo argumento de la contradiccin sobre el cual hubo pronuncia
miento firme pues ha operado el principio de preclusin, el mismo que implica la prdida,
extincin o consumacin de una facultad procesal. Si no se ha efectuado la liquidacin de
gastos correspondientes al tercer remate, no importa que se haya cometido vicio, toda vez
que el importe de la deuda a la fecha en que se realiz el tercer acto de remate era mayor
a la base de la ltima postura citada, por ende, no era susceptible de aplicacin lo dispues
to en el primer prrafo del artculo 744 del Cdigo Procesal Civil, al no existir exceso
alguno que oblar. En el caso del acreedor no ejecutante, el artculo 726 del Cdigo Proce
sal Civil prev, que si su intervencin es posterior a la ejecucin forzada, solo tendr
derecho al remanente si lo hubiera (Exp. N 99-8425 (1719), Segunda Sala Civilde
LimaResolucinNmeroTres.
Ledesma
Narvez,
Marianella.
JurisprudenciaActual,Tomo
640
CONCURRENCIA
ADJUDICATARIOS
-
DE
. ARTCULO 7 45
Si son varios los interesados en ser adjudicatarios, la adjudica

cin proceder solo si hay acuerdo entre ellos.
J2!JJ Comentario
El artculo 744 del CPC permite que el ejecutante y el tercero legitimado puedan solicitar la adjudicacin en pago del bien. Ambos estn facultados para ejercer ese pedido y lo realizan, sin embargo, es importante precisar que la norma
en comentario, condiciona la procedencia de la adjudicacin en tales
circunstancias, si solo hay acuerdo entre ellos.
Vase el caso de la concurrencia de bienes al remate, como un edificio con
varios departamentos, los interesados podran distribuir la adjudicacin en atencin al monto de sus crditos y entregar dicha frmula al juzgado.
Otro supuesto, tomando como referencia al mismo edificio, cuyo valor total
asciende a US$ 500,000. El tercero legitimado, con derecho preferente por
haber constituido una hipoteca en primer rango sobre dicho edificio, tiene un
crdito reconocido por US$ 100,000, pero no busca adjudicarse el bien sino la
liquidez de este; sin embargo, el ejecutante que tiene un crdito de US$ 200,000
s prefiere el bien. En este caso, el ejecutante oblar el exceso sobre el valor de
su crdito, esto es, los US$ 300,000, que se distribuir entre el tercero
legitimado por el rango de su crdito y el remanente le ser entregado al
ejecutado.
641
Sub-Capitulo 4
PAGO
LIQUIDACIN
1"'r~.m~cf146
Al disponer el pago al ejecutante, el juez ordenar al secretario
de juzgado liquidar los intereses, costas y costos del
proceso, dentro del plazo que fije, bajo responsabilidad por la
demora. La liquidacin es observable dentro de tercer da,
debiendo pro ponerse en forma detallada. Absuelto el traslado
de la observa cin o en rebelda, se resolver aprobndola o
modificndola y requiriendo su pago.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 412, 744, 746.

COMPARADA:
C.P.C.M.lberoamrca
C.P.C.Colombia
art. 327.2.
art. 521.
JL!JJ Comentario
1. Toda la ejecucin, tiende a lograr la satisfaccin del crdito dinerario del
acreedor ejecutante. Dicha satisfaccin se logra mediante la entrega de una cantidad de dinero, que debe ser el resultado de la liquidacin del crdito, los intereses y gastos procesales. Esa liquidacin se practica por el secretario del
juzgado, dentro del plazo que le seale, bajo responsabilidad por la demora. La
norma no precisa el orden que se aplicar el pago, pero tomando como
referencia al Cdigo Civil, los intereses deben aplicar en primer orden y luego
sigue el capital.
Como seala la norma, el juez ha dispuesto el pago al ejecutante, mediante el
mandato de ejecucin, sin embargo, todava no se han liquidado los intereses y
gastos, pero ya se ha llevado a cabo el remate por el monto del capital. El valor
del bien rematado, por el momento solo cubrir el pago del capital,
reservndose la entrega del remanenteal ejecutado, luego de liquidados los
intereses y gastos, para lo cual, el juez debe otorgar un prudencial plazo para
dicha liquidacin. Esto lleva a sealar que frente al pedido del ejecutado para que
se satisfaga de manera inmediata el capital y se entregue el remanente,
perfectamente podra ser amparada la
1642
1
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 746
oposicin del ejecutante a la entrega del remanente hasta que se cumpla con lo
sealado en el artculo 727 del CPC, esto es, con el pago ntegro al ejecutante
de la obligacin, intereses exigidos y gastos del proceso.
2. Otro aspecto a tener en cuenta es que al haber obtenido una cantidad de
dinero luego del remate, no solo estar interesado el ejecutante sino tambin
otras personas como los titulares de cargas crediticias no preferentes y el propio
ejecutado. La liquidacin es observable dentro de tercer da, debiendo
proponerse en forma detallada.
La liquidacin que se presenta ser sometida al conocimiento de las partes
para su observacin, pudiendo el juez aprobarla o modificarla segn sea el caso,
para luego proceder a requerir su pago.
m.
JURISPRUDENCIA
Los pagos a cuenta, sern descontados conforme a ley en la etapa de ejecucin de sen
tencia; y sobre el cuestionamiento al monto a pagar en el mandato de ejecucin, se tiene
que dicha suma corresponde a la efectivamente consignada en el contrato de mutuo con
garanta hipotecaria, el cual acredita la obligacin materia de ejecucin (Cas. N 415
2008Lima, 1 Sala Civil Permanente Suprema, 19 de marzo 2008).
Si de autos no aparece que la representada haya comparecido por s misma, la represen
tacin judicial subsiste al no darse el supuesto descrito en el artculo 79 del CPC,
situacin que revela la validez de los actos procesales practicados en nombre de aquella.
Si no existe pacto alguno respecto a los intereses, debe reputarse que corresponde apli
carse la tasa de inters legal que precisa el artculo 1244 del CC (Exp. N 6795897, Sala
de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Juris
Encontrndose vigentes las Circulares N9 02496EF/90 y N11 04194EF/90 en las que se
fija la tasa de inters para las operaciones entre personas ajenas al sistema financiero, el
colegiado no puede cohonestar la conducta de las partes involucradas para convalidar el
cobro de intereses superiores a la tasa que disponen las normas glosadas, sin incurrir en
responsabilidad funcional al coadyuvar a la perpetracin del delito de usura (Exp. N 2238
La tasa de inters que contempla la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y
de Seguros, solo es aplicable para el sistema financiero. La disposicin del primer prrafo
del artculo 1243 del CC no alcanza a la actividad de intermediacin financiera. Se consi
dera, como tasa mxima permitida por ley en moneda extranjera, a la tasa activa del
mercado promedio ponderado efectivaTAMEX(Exp. N 97532342083, Sala de Proce sos
Ejecutivos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gace ta
Jurdica, p. 204).
El conflicto de intereses respecto al reembolso fue resuelto en la va administrativa, cuyos
efectos conllevan a que la demandada cumpla con el citado pago. No se puede incidir
sobre lo resuelto por la autoridad administrativa, cuyo efecto solo puede ser enervado en
sede judicial.
643
ART.
746
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Vencido el plazo que fija la resolucin administrativa para el pago y agotado el

requerimiento de este, mediante carta notarial; a partir de aquella fecha, debe pagarse el
inters legal.
No existiendo inters pactado como seala la sentencia recurrida, este debe sujetarse a la
norma legal invocada (Exp. N 433598, Sala de Procesos Abreviados y de Conoci
miento, Ledesma Narvez, Mariane/la, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdi
ca, p. 206).
Si la ejecutada acredita haber realizado pagos parciales a la actora, respecto de las
sumas contenidas en las letras de cambio, por haber sido efectuados dichos pagos con
posterio ridad al protesto de los ttulos valores, estos deben deducirse en su oportunidad,
teniendo
en cuenta lo establecido en el artculo 1257 del
(Exp. N 99109082213, Sala de
ce
Si bien los recibos de pago no se encuentran firmadospor el ejecutante, el haber

encontrado en dichos recibos efectos grficos de este, lleva a la conclusin que fueron
emitidospor aquel.
Procede exonerrsele del pago de costos y costas a la ejecutada, si el ejecutante no ha
querido reconocer los pagos emitidos a cuenta, dilatando la causa, en detrimento del pago
que debe satisfacer la ejecutada, bajo la imputacin que prev el artculo 1259 del ce.
La ley no prohbe al juez de la causa reproducir en su decisin, aquellos argumentos
periciales que crea conveniente (Exp. N 114499, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledes
Es vlida la decisin del juez que desaprueba la liquidacin de intereses que no precisa
la forma ni el mtodo empleado para llegar al resultado final, as como no precisa el
perodo de aplicacin de la tasa convenida. Debe designar eljuez un perito judicial para
que realice la pericia.
El manto de los costos debe ser coherente con las instancias que ha transitado el
proceso, las incidencias promovidas por el ejecutado y el monto establecido como
pretensin (Exp. N 8658205298, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narvez,
Mariane/la, Juris prudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica, p. 449).
El remate es una forma de venta forzada de un bien y el pago a que se refieren los arts.
746 y 747 del CPC constituye la cancelacin de su precio. El pago puede ser hecho por
cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin. Debe ampararse
el reclamo de Jos fiadores del deudor para que se le entregue lo que constituy precio
base del inmue ble, al margen de lo que se pag por l (Exp. N 107298, Tercera Sala
pp. 567568).
Tratndose de una responsabilidad contractual; no puede obligarse a la deudora a pagar
intereses legales desde el evento daoso, sino desde la fecha de la notificacin con Ja
demanda o desde Ja exigencia extrajudicial si lo hubiere. Aun cuando pueda haberse ma
terializado una sentencia que obliga a to contrario, no puede sectiticerse el principio supe
rior de la justicia y la equidad por el ritualismo procesal (Exp. N 157098, tercera Sala
pp. 189190).
No obstante que la demandada no impugn debidamente Ja liquidacin de intereses prac
ticada por la vencedora y aprobada por el juzgado, ello no puede convalidar dicha liquida
cin por ser contraria a ley. Resultara un abuso de derecho amparar la liquidacin con la
tasa del 4% mensual en moneda extranjera.
No es legal la liquidacin practicada desde la fecha del vencimiento de la obligacin pues
to que ello no ha sido demandado ni menos ordenado en Ja sentencia, razn por Ja cual
644
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 746
solo debe computarse desde la fecha de la interposicin de la demanda (Exp. N 36798,

Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane/la, Jurisprudencia Actual, Tomo 2,
El inters compensatorio es el que se paga como contraprestacin por el uso del dinero o
de cualquier otro bien. Inters moratoria es el que tiene como finalidad indemnizar la mora
en el pago. Tasa de inters es el por ciento de rdito a pagarse en cualquiera de los dos
casos anteriores.
La tasa de inters puede ser convencional o legal segn fijen las partes o la ley, respecti
vamente, no pudiendo exceder del lmite mximo autorizado por el Banco Central de Re
serva del Per (Exp. N 312797, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
Constituye un derecho de quien paga una letra de cambio exigir su devolucin como
prue
ba de extincin de la obligacin.
El juzgado no tiene la condicin de tenedor a que se refiere el artculo 16 de la Ley de
Ttulos Valores en razn que las cambia/es llegan al rgano jurisdiccional en ejercicio del
derecho a la tutela jurisdiccional (Exp. N 61497, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez,
La liquidacin de los intereses compensatorios y moratorias que la demandada /os estima
excesivos, requera de una prueba pericial para establecer su monto; sin embargo, no
obstante la naturaleza del problema, el juez no solo no admiti la prueba pericial ofrecida
con tal objeto por la demandada sino que tampoco dispuso su actuacin de oficio y prefiri
dejar la liquidacin para que se verifique en ejecucin de sentencia, cuando (. . .) debi
tener lugar durante la etapa de conocimiento para poder sealar en su tallo la suma a
pagar, como adems as lo haba pedido la accionante en su demanda; de modo que bajo
este aspecto es evidente que se han infringido las garantas de un debido proceso
limitando el derecho que la demandada tiene para probar la razn de sus afirmaciones
(Cas. N 388
99Lima, Sala Civil Transitoria, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Al
berto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 556558).
Cuando por mandato de la ley o resolucin judicial deba restituirse una prestacin o deter
minar su valor, este se calcula al que tenga al da del pago (Exp. N 71895, Cuarta Sala
Si la ejecutada en su apelacin precisa que la obligacin ha sido cancelada, para lo cual
acompaa un documento expedido por la ejecutante que da por cancelada la integridad
de la deuda que es materia del proceso, el juez en ejecucin de sentencia debe
merituar dichos documentos y establecer su eficacia como un instrumento de pago, a
efectos de verificar si la ejecutada, finalmente ha cumplido o no con su obligacin (Exp.
N 26197, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narve:z, Marianella, Jurisprudencia Actual,
Tomo 1, Ga ceta Jurdica, p. 540).
No habindose pactado intereses que tengan la condicin de compensatorio o moratorias,
el acreedor tiene derecho al inters legal el mismo. que debe fijarse en ejecucin de sen
tencia (Exp. N 187595, Segunda Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecuto
La liquidacin de intereses a que se refiere el enicuto 746 del CPC al haberse
suspendido el remate debe ser hecha por el secretario, en el plazo que sealar el juez.
No resulta ajustada a derecho la liquidacin de intereses practicada por el ejecutante
(Exp. N" 229195, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a, Ejecutorias,
Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 381382).
645
PAGO
AL EJECUTANTE
'~~ICULO I'd
Si el bien que asegura la ejecucin es dinero, ser entregado al
ejecutante Juego de aprobada la liquidacin.
Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el produc
to del remate se distribuir en atencin a su respectivo dere
cho. Este ser establecido por el juez en un auto que podr ser
observado dentro de tercer da. Si Juego de fa distribucin hay
un remanente, le ser entregado al ejecutado.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.Colombia
art. 52.
Lo Comentario
1 . Si luego de haber rematado el bien se ha obtenido una cantidad de dinero,
se procede al repartode este, segn el derecho que invoquen los
ejecutantes.Luego de ese reparto,si hay un remanentele ser entregadoal
ejecutado.Puede darse el caso que la suma obtenidano cubra la deuda
principal,interesesy costas; esto implicaque frente a la pretensin no satisfecha,
el ejecutado sigue siendo deudor y puede procederse al embargo y remate de
otros bienes presentes o esperar al futuro.
Tambin puede darse la posibilidad de que la suma obtenida exceda el crdito
del ejecutante, ms intereses y gastos. Aqu se le pagar inmediatamente al ejecutante y con el resto del dinero se debe poner a disposicin de los otros
juzgados en los que se sigan procesos de ejecucin contra el mismo ejecutado
y hayan embargado el mismo bien y estn interviniendo como terceros
legitimados en el proceso; caso contrario, si no concurre la circunstancia anterior,
procede a entregar al ejecutado el remanente.
2. Como seala la norma, cuando concurren varios ejecutantes "con derechos
distintos, el producto del remate se distribuir en atencin a su respectivo derecho"; por citar, los crditos laborales tienen prioridad sobre cualquier obligacin
del empleador, situndose a ese tipo de acreedores en una posicin privilegiada
frente a los otros acreedores que tuviera el empleador. Esto llevara a que en el
reparto los crditos laborales, si estos fueran acreedores no ejecutantes, tengan
prioridad sobre el crdito del ejecutante y se pague por tanto en primer orden a
aquellos. Otra posibilidadsurgira en el caso de que el tercero legitimado no
hubiere podido intervenir en el momento que le asigna el artculo 726 del CPC;
de ser as,
646
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 747
este puede invocar la tercera preferente para suspender el pago al acreedor

hasta que se decida en definitiva sobre la preferencia (ver el artculo 537 del
CPC).
Otro aspecto a ver para repartir el producto del remate, no solo es la
naturaleza sino el estado del crdito. Cuando se adjudica el bien se levanta
todos los gravmenes, ese derecho que contena los gravmenes se tendr
en cuenta al momento del pago para reservar el valor que le correspondiera a
estos no ejecutantes, para lo cual se debe demostrar la vigencia de dichos
crditos porque podra darse el caso de que no existiera ningn crdito que
satisfacer y mal podra reser- varse la entrega de un dinero sobre un crdito
inexistente o que pudiera ser todava inexigible, como es el caso de ttulos
valores por vencer. Adems, tngase en cuenta que dicho valor es el que se le
asign a una garanta inmobiliaria, la misma que debera seguir mantenindose
as mientras no se tenga una decisin firme en un proceso de ejecucin de
garanta, por tanto, no podra confundirse "la reserva de ese dinero como pago"
sino como el resultado lquido de la continuacin de la garanta; esto implica que
el monto de esa garanta seguir preservndose como tal, hasta el momento que
se reclame su ejecucin. Antes de ello, dicho dinero no ser entregado al
acreedor no ejecutante, por ms que tenga un derecho preferente al que se ha
ejecutado, porque su crdito est garantizado precisamente con dicho dinero.
La garanta se mantendr mediante un certificado de depsito a nombre del
juzgado en el Banco de la Nacin.
647
CONCURRENCIA
DE ACREEDORES
1ARI!~~LO 7 48
i
Si concurren varios acreedores sin que ninguno tenga derecho

preferente y los bienes del deudor no alcanzan a cubrir
todas las obligaciones, el pago se har a prorrata.
Igualmente se realizar el pago a prorrata, una vez pagado el
acreedor con derecho preferente.
CONCORDANCIA:
C. T.
art. 6.
Jl!oComentario
1. La naturaleza y estado de su crdito califican la preferencia en la concurrencia de acreedores, sin embargo, la norma en comentario asume el supuesto de la
concurrencia de acreedores sin que ninguno tenga derecho preferente y los bienes del deudor no alcancen para cubrir todas las obligaciones, en este caso el
pago se har a prorrata.
La norma nos ubica adems en la posibilidad de recurrir a la prorrata una vez
pagado el acreedor con derecho preferente, como sera en el caso de los crditos
laborales reclamados a travs de una tercera preferente de pago, en la que se
declara en definitiva su prevalencia sobre el acreedor ejecutante. En tales casos,
luego de haber satisfecho en preferencia el crdito laboral, la prorrata se aplicar
al resto de acreedores no preferentes, entre ellos al propio ejecutante.
Por otro lado, la Sala Suprema, en la Casacin N 2117-03-La Libertad, ha
sealado que si un tercero de buena fe, adquiere bienes de un deudor laboral, no
puede dejarse sin efecto dicha transferencia, aun cuando el deudor pudiere haber
efectuado la transferencia con el propsito de eludir sus obligaciones con sus
trabajadores. Al amparo del artculo 2014 del CC la Sala Suprema considera al
tercero de buena fe, que a ttulo oneroso adquiere algn derecho de persona que
en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una
vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del
otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Pblicos, precisndose adems que la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe
que conoca la inexactitud del registro. Este criterio se opone al que recoge la
Casacin N 1303-2003 (publicada en El Peruano del 04/11/2003). Segn la Sala
Suprema, los crditos laborales que surgen cuando el transferente (deudor laboral) todava es dueo del bien, persiguen a este ltimo sin importar quin sea el
648
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 748
nuevo propietario y si inscribi su derecho. La preferencia de los crditos laborales venca incluso a quien adquiri un bien de buena fe, amparado en la
publicidad registra!. La accin de persecutoriedad de los beneficios sociales
reposa en el hecho que la relacin laboral genera una vinculacin de tipo
personal y adems patrimonial entre el empleador y el trabajador, teniendo por
finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario-deudor, pues estos
constituyen la garanta para el pago de las acreencias laborales; no se trata de
identificar quin o quines ejercen actualmente la propiedad de los bienes de la
empresa deudora, o si hay algn vnculo familiar o personal de los terceros
adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes,
tener certeza que pertenecieron al empleador-deudor laboral. Seala dicha
casacin que el artculo 24 de la Constitu- cin del Estado, determina que el pago
de la remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad
sobre cualquier otra obligacin del empleador, norma que por su rango
constitucional tiene supremaca respecto al artculo 2014 del CC, norma legal
referida a la buena fe del tercero adquiriente.
2. Un referente para la preferencia, en crditos de similar naturaleza, se establece por el principio de prioridad. Como seala el artculo 2016 del CC: "la
prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro". En similar sentido se extiende la preferencia
para el caso de los crditos asegurados con hipotecas, pues conforme refiere el
artculo 1112 del CC: "las hipotecas tendrn preferencia por razn de su
antigedad conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango".
En ese sentido, si la inscripcin registra! del usufructuo fue posterior a la
constitucin de la garanta hipotecaria, conforme al artculo 2016 del ce, hace
que la hipoteca tenga prioridad frente a otro derecho real.
En caso de concurrencia de varios acreedores sobre un bien inmueble, a
quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, seala el artculo 1135
del CC, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente
inscrito o en defecto de inscripcin, al acreedor cuyo ttulo sea de fecha
anterior, pero que conste en documento de fecha cierta.
Otro referente para la preferencia aparece en la concurrencia de un derecho
real y personal. El derecho real se contrapone al derecho de crdito, por la satisfaccin inmediata sobre una cosa determinada. El ordenamiento jurdico atribuye
al titular del derecho real ciertas facultades sobre la cosa de manera que todos
los dems han de respetar esta atribucin. Si bien en la obligacin personal la
prestacin consiste en entregar una cosa determinada, el acreedor no tiene poder directo sobre la misma, hasta el punto que no podr oponerse a que el
deudor disponga del mismo objeto a favor de un tercero. Mientras que en el
derecho personal o de crdito la obligacin determina a una persona para que
mediante un acto de cumplimiento entregue (en las obligaciones de dar) una
649
ART.
748
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
ClViL
cosa (determinada o indeterminada) al acreedor; en el derecho real sucede lo

contrario, pues existe una cosa efectivamente determinada que seala como sujeto pasivo de la relacin a quien sea su propietario.
La preferencia del derecho real frente al personal, se altera si este ltimo fue
registrado con anterioridad, seala la Casacin N 527-2003-lima, del 15 de
octubre de 2004 (publicada en El Peruano del 03/01/2005). En la citada
casacin, la Sala Suprema ha establecido lo siguiente: las reglas del derecho
comn para la oponibilidad de derechos contienen implcitamente el principio de
prioridad del rango de un derecho real sobre un derecho personal, en razn de la
oponibilidad erga omnes de la que goza solo el primero; sin embargo, al
confrontar el mencionado principio con los principios de prioridad y publicidad,
estos ltimos deben prevalecer por ser pilares del Derecho Registra!, as en
caso que un derecho personal hubiera sido inscrito en registros antes que un
derecho real, aquel prevalecer sobre este independientemente de su
naturaleza.
En materia concursal, la preferencia en el pago de los crditos se regula en el
artculo 42 de la Ley N 27809, en el siguiente orden: remuneraciones y
beneficios sociales adeudados a los trabajadores, aportes impagos al Sistema
Privado de Pensiones o a los regmenes provisionales administrados por la
Oficina de Nor- malizacin Provisional (ONP); crditos alimentarios; crditos
garantizados con hipoteca, prenda, anticresis, derecho de retencin o medida
cautelar, crditos de origen tributario del Estado y los crditos no comprendidos
en los precedentes citados.
3. Especial situacin se aprecia en el reembolso de los gastos procesales,
cuando intervienen terceros acreedores no ejecutantes, que por la naturaleza de
su crdito desplazan al acreedor ejecutante al momento del pago.
Aqu surgen dos posibilidades: la concurrencia de acreedores con derecho
preferente, pero que an no hubieren ejecutado su crdito; y la concurrencia de
acreedores tambin con derecho preferente, que estn ejecutando su crdito en
otro proceso judicial o haya concluido este con dicho reconocimiento al pago.
En el primer caso, se reservar judicialmente el monto de la garanta
crediticia para su futura ejecucin, si fuere el caso. Dicho monto no se entrega al
acreedor no ejecutante, pues no hay todava ningn pago que satisfacer, se
mantiene en garanta con la diferencia que esta garanta se ha tornado lquida.
Para obtener liquidez para el pago, el acreedor ejecutante ha tenido que asumir una serie de gastos procesales, los que sern cargados posteriomente a: la
suma obtenida para su reembolso; sin embargo, dicha situacin no le es extensiva para el acreedor no ejecutante, quien le bastar con concurrir al proceso e
invocar su derecho preferente para lograr su consecuente pago dejando el saldo,
si hubiere, para el acreedor ejecutante del que se tendr que liquidar el
reembolso
650
PROCESOS
CONTENCIOSOS
ART. 748
de los gastos procesales con detrimento al valor de su crdito por satisfacer, si

es que el saldo no fuera lo suficiente para cubrir dichas condenas.
El caso se torna preocupante cuando no hay saldo a favor del acreedor
ejecutante, pues la concurrencia del acreedor preferente desplaz el crdito del
ejecutante para un posterior plano.
Al margen de no satisfacer el ejecutante su crdito, los gastos realizados para
obtener la liquidez sern de beneficio del acreedor no ejecutante. Ante esa
posibilidad, se debe asegurar que ante la concurrencia de acreedores no
ejecutantes, como acto previo, el reembolso de los gastos procesales al
acreedor ejecutante, los que se obtendrn del monto lquido obtenido del remate,
antes del pago. Tam- bin debe ser extensivo al caso de la concurrencia de
acreedores sin que ninguno de ellos tenga derecho preferente y los bienes del
deudor no alcancen a cubrir todas las obligaciones. El artculo 748 del CPC
toma como solucin el pago a porrata, pero no dice nada en cuanto al
reembolso de los gastos, para el acreedor que asumi las costas y costos de la
ejecucin materia de prorrata. En tales casos, la liquidacin debe partir
previamente por asumir el reembolso y luego, del saldo, proceder al reparto en
la forma que lo seala el artculo 748 del CPC.
651
SECCION SEXTA
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
TTULO 1
.,.E
PROCEDIMIENTO
ljI!t(~J!i!I?!~]
Se tramitan en proceso no contencioso los siguientes asuntos:
1. Inventario;
2. Administracin judicial de bienes;
3. Adopcin;
4. Autorizacin para disponer derechos de incapaces;
5. Declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta;
6. Patrimonio familiar;
7. Ofrecimiento de pago y consignacin;
8. Comprobacin de testamento;
9. Inscripcin y rectificacin de partida;
1 O. Sucesin intestada;
11. Reconocimiento de resoluciones judiciales y Jaudos expe
didos en el extranjero.
12. Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisin
del juez, carezcan de contencin; y,
13. Los que la ley seale.
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
e.T.
e.N.A.
arts. 47, 60, 63, 67, 241 irc. 1, 242 inc 2, 244, 249, 277,
426, 427, 428, 429, 433, 491, 496 inc. 4, 507, 732, 793,
796inc.3,874,987, 1006, 1144, 1253, 1576, 1736, 1861,
1862, 1876.
arts. 297, 309 inc. 3, 763 a 840, 1 DF, 1 DM.
art. 162.
arts. 162, 163.
653
ART. 749
COMENTARIOS
LEY 26887
R.ADM.
AL CDIGO
arts. 96, 117, 119,
04999SETPCMEPJ
LEGISLACIN
ert. 1
PROCESAL
CIVIL
137.
y ss.
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
ert. 649.
/L!D Comentario
1.
El proceso asume diferentes clasificaciones. En atencin a la funcin
repre- siva o preventiva de este podemos ubicar al proceso contencioso y al
proceso no contencioso. Ambos se diferencian en que el primero encierra un
conflicto actual y el segundo un conflicto potencial de intereses.
Nuestro Cdigo mantiene en su estructura esta clasificacin, dedicando la
seccin quinta a los procesos contenciosos y la seccin sexta al proceso no
contencioso, en atencin a la presencia o ausencia de conflicto de intereses.
Sin embargo, debemos precisar que esto ha sido muy discutido, ya que si
tomamos en cuenta que el conflicto de intereses es un elemento consustancial al
proceso, no es posible concebir a los llamados procesos no contenciosos. Por
ello, se sostiene que hubiera sido mejor llamarlos procedimientos no
contenciosos, o mejor dicho, mantener la nomenclatura usada en el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, en el que se denomin a los procesos que
empezamos a comentar, como "Procedimientos no Contenciosos". Ariano(295)
cuestiona la utilizacin del trmino "procesos no contenciosos". Si bien el
artculo 111 del TP del CPC, prescribe que el juez deber atender a que la
finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, ello es aplicable a cualquier
proceso, pero fundamentalmente al denominado contencioso, y no al no
contencioso que solo por cuestiones de oportunidad, de tradicin, de garanta,
de imparcialidad que ofrece el juez es reservado (hoy parcialmente) a su
conocimiento.
El Cdigo no utiliza la denominacin de jurisdiccin voluntaria, para los procedimientos no contenciosos, aunque esta sea una expresin comn en la doctrina,
sin embargo, se debe precisar que en opinin de Monroy, la jurisdiccin
voluntaria ni es jurisdiccin ni es voluntaria. No es jurisdiccin, porque no
resuelve conflictos intersubjetivos y tampoco es voluntaria, ya que no depende
del interesado, utilizarla o no<20?J. Califica como jurisdiccin voluntaria "a la
actividad judicial realizada con el propsitode integrar,constituiro dar eficacia a
ciertos actosjurdicos privados.
(286) ARIANO DEHO, Eugenia. "Apuntes sobre el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil", en: Ctedra. Revista de los
estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao 11 N 3, Urna, septiembre 1998,
p.1 O.
(287) MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. T. l. Temis - De Belaunde & Monroy Editores, Santa Fe
de Bogot-Colombia, 1996, p. 231 y ss.
654
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 749
En estricto, el juez interviene para acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos

que pretenden la constitucin o protocolizacin de un nuevo estado jurdico. Un
rasgo tpico de esta actividad judicial es que est desprovista de la autoridad de
la cosa juzgada, aunque ms que una caracterstica, nos parece que es
consecuencia del hecho de no ser til para resolver conflictos de intereses"(288).
Esto no ese un tema pacfico en la doctrina, Carnelutti lo califica como un
caso de jurisdiccin especial, pues la jurisdiccin no solo sirve para resolver
conflictos, sino tambin para evitarlos o prevenirlos. Para Monroy, "( ... ) la
llamada jurisdiccin voluntaria supone, desde la ptica histrica, la asuncin de
actividades que no son jurisdiccionales, entendido este concepto en su acepcin
estricta. Sin embargo, reconocemos la existenciade una actividadjurisdiccional
que sin ser notoriamente contenciosa cumple una funcin preventiva y, en ese
contexto, los antecedentes de una distorsin histrica-que no es otra cosa que
el concepto de jurisdiccin voluntaria- bien podran utilizarse como cauce para
esta otra finalidad (preventiva) de la jurisdiccin, cuya importancia
contempornea es considerable'v=".
2. Carnelutti(29o) indica que existen dos principios en anttesis, determinantes
de la estructura del proceso contencioso y del proceso voluntario: el principio del
contradictorio o principio de bilateralidad, propio del proceso contencioso; y el
principio de la unilateralidad, caracterstico del proceso no contencioso, sirviendo
este ltimo solo para la prevencin y no para la composicin de la litis. Seala
que "el carcter estructural ms saliente, que deriva de este principio (principio
de unilateralidad), es la falta de la discusin el juez, antes de proveer, debe
escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergentes respecto
de aquel al que el negocio se refiere, a fin de que le procuren la informacin
conveniente para proveer bien ( ... )".
3. El proceso no contencioso no tiene partes en sentido estricto, pues ella es
una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos, por tanto solo es aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona
que en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisin de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o
relacin jurdica privada. El peticionante o pretensor no pide nada contra nadie,
pues no hay adversarios, por tanto, no es parte porque no es contraparte de
nadie, por lo cual, uno de los efectos de estas declaraciones es que no generan
cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de recurso de apelacin y hayan
sido
(288) MONROY GLVEZ. Juan. Op. crt., p. 232.

(289) MONROY GLVEZ, Juan. Op. cit., p. 244.
(290) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Vol. 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Bue
nos Aires. 1960, pp. 263264.
ART. 749
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
confirmadas por los jueces superiores. Para Couture, en estos procesos los
jueces no juzgan ni prejuzgan: "se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el
peticionante es en primer orden cierto, con arreglo a la justificacin que el mismo suministra. Es una tarea de simple verificacin externa, unilateral, formal. A
diferencia de la sentencia jurisdiccional cuyo contenido puede ser declarativo,
constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdiccin voluntaria son siempre de mera declaracin, ni condenan ni constituyen
nuevos derechos. En la jurisdiccin voluntaria, por el contrario, no es el peligro
en la demora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una
documentacin adecuada, el carcter equvoco del derecho, o en otros casos,
una garanta requerida por la ley".
4. Se dice que el proceso no contencioso (llamado por algunos autores
como jurisdiccin voluntaria) cumple una funcin administrativa y no jurisdiccional. Couture define el acto administrativo como aquel que a peticin de parte
o de oficio expide un rgano del poder pblico para reglamentar una ley, para
promover a su mejor cumplimiento, para aplicarla a un caso particular o para
dirimir una controversia entre las partes. Por su contenido propende al bienestar
general, al funcionamiento de los servicios pblicos, a la aplicacin de la ley a
un caso concreto; por su eficacia, es siempre susceptible de revisin en va
jurisdiccional; por su funcin, es productivo de derecho, contribuyendo al
desenvolvimiento
gradual
y
jerrquico
del
orden
jurdico.
Los procedimientos de jurisdiccin voluntaria tienen naturaleza administrativa.

No se dictan normalmente de oficio sino a peticin de un interesado. Procuran la
aplicacin de la ley a un caso particular, accediendo a una peticin legtima. Propenden a la efectividad de esa misma ley en su gradual desenvolvimiento jerrquico; y al no pasar en autoridad de cosa juzgada, permiten siempre su revisin
en sede jurisdiccional.
5. La jurisdiccin ordinaria contenciosa y la voluntaria es diferenciada por Devis Echenda(291J as: en la voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determinados efectos jurdicos materiales para ellos mismos, en la contenciosa los demandantes buscan tambin producir efectos sustanciales
obligatorios y vinculantes para determinados demandados; en la contenciosa el
juez decide entre los litigantes, en la voluntaria se pronuncia solo respecto del
peticionario; en el proceso de jurisdiccin voluntaria no existe demandado, sino
simple interesado peticionario, al paso que en el contencioso existe siempre un
demandado; en la voluntaria se persigve dar certeza o precisin a un derecho o
legalidad a un acto, o ciertos efectos ju.rdicos materiales, sin presentarle al juez
inicialmente ninguna
(291) DEVIS ECHANDA, Hemando. Teorageneral del proceso. T.1, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p.
86.
656
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART.
749
controversia ni litigio para su solucin en la sentencia, ni siquiera pedirle una

declaracin contra otra persona, en la contenciosa, por el contrario,
inicialmente se le est pidiendo la solucin de un litigio con el demandado, o al
menos una declaracin que vincule y obligue a este; en la contenciosa es
normal que la sentencia tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo, en
cambio en la voluntaria jams constituye cosa juzgada.
6. El artculo 749, constituye un numeral sin antecedentes legislativos nacionales vlidos, ya que en el ordenamiento procesal de 1912 no exista un ttulo
asignado a las Disposiciones Generales, ni tampoco un artculo donde se detallaran los asuntos que iban a motivar procesos no contenciosos. As, se incluyen
como asuntos a tratar, los inventarios; administracin judicial de bienes;
adopcin, autorizacin para disponer derechos de incapaces; declaracin de
desaparicin, ausencia o muerte presunta; patrimonio familiar; ofrecimiento de
pago y consignacin; comprobacin de testamento; inscripcin y rectificacin
de partida; sucesin intestada; reconocimiento de resoluciones judiciales y
laudos expedidos en el extranjero; y las solicitudes que, a pedido del interesado
y por decisin del juez, carezcan de contencin. El inciso 13 del artculo en
comentario, remite a otras fuentes legales que regulan su no contencin, como
las que describe la sexta disposicin final del Cdigo Procesal Civil, en
solicitudes o autorizaciones del Cdigo Civil a que se refieren los artculos 63
(Declaracin de muerte presunta), 74 (Rectificacin de partidas del Registro
Civil), 241 inciso 1 (Dispensa de la edad para casarse), 242 inciso 2 (Dispensa
del parentesco para casarse), 244 (Consentimiento para casarse), 249 (Dispensa
de documentos para casarse), 426 (Garantas para la administracin legal de los
bienes de los hijos), 427 (Rendicin de cuentas sobre la administracin legal de
los bienes de los hijos), 428 (Pedido del Consejo de Familia para modificar o
suspender sobre garantas y cuentas sobre administracin legal sobre bienes de
los hijos), 429 (Dispensa judicial de la cuenta final), 433 (Administracin de los
bienes de los hijos en caso de nuevo matrimonio de los padres), 491
(Arrendamiento de bienes del patrimonio familiar),
507 (Tutela legal del hijo extramatrimonial), 663 (sucesin intestada), 732 (Sustitucin del derecho de habitacin por usufructo), 793 (Remuneracin del albacea),
Rendicin de cuentas del albacea (794), 796 inciso 3 (Renuncia del albacea),
874 (Pago de deuda alimenticia), 1006 (Inventario y tasacin de bienes muebles),
1144 (Plazos para la eleccin de obligaciones), 1576 (Plazo para el pago del
exceso o la devolucin), 1736 (Devolucin anticipada por urgencias imprevista o
riesgo),
1861(Enajenacin del bien secuestrado), 1862 (Incapacidad o muerte del
depositario) y 1876 (Sustitucin de la fianza por otra garanta).
En el caso de la Ley General de Sociedades N2 26887, la convocatoria a la
junta general de accionistas (ver los artculos 117 y 119) se sujeta a las reglas
del proceso no contencioso.
657
ART.
749
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Posteriormente a la vigencia del Cdigo Procesal, se regula la posibilidad de

que asuntos no contenciosos sean trabajados indistintamente ante el Notario Pblico o el Poder Judicial. Mediante Ley N 26662, Ley de competencia notariai en
asuntos no contenciosos, se otorg competencia a los notarios pblicos para conocer los siguientes procesos: rectificacin de partida, adopcin de personas capaces, constitucin de patrimonio familiar, inventarios, comprobacin de testamento cerrado, sucesin intestada. Posteriormente, por Ley N 27333 (30 de julio
de 2000), se complementa la citada Ley N 26662, para la regularizacin de edificaciones, se ampli la competencia de los notarios pblicos para conocer los
siguientes procesos: prescripcin adquisitiva de dominio, ttulo supletorio y rectificacin de reas y linderos.
JURISPRUDENCIA
La Ley Nll 26662 confiere competencia para tramitar indistintamente ante el Poder Judicial
o ante el notario, Ja comprobacin de testamentos cerrados (Exp. N N66797, Primera
rdica, p. 541).
La vocacin hereditaria es espectaticia en la medida que se pruebe el entroncamiento
familiar y se cumpla con las exigencias procesales debidas.
El proceso sucesorio puede ser solicitado por cualquier interesado y mejor an por quie
nes se atribuyen ta condicin de pretendientes (Exp. N 128095, Primera Sala Civil,
Solo se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de ta sentencia a instancia de la
parte contra ta cual es invocada, si esta prueba ante la autoridad competente del pas en
que se pide el reconocimiento y la ejecucin, que no ha sido debidamente notificada de la
designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquiera otra
razn, hacer valer sus medios de defensa.
Es insuficiente su alegacin sin probar de modo alguno tal afirmacin (Exp. N 98698,
658
COMPETENCIA
,, ART~ULO J50
Son competentes para conocer los procesos no contenciosos,
los jueces civiles y los de paz letrados, salvo en los casos en
que la ley atribuye su conocimiento a otros rganos jurisdiccio
nales o a notarios.
En el proceso no contencioso es inaplicable la competencia por
razn de turno.
La competencia de los juzgados de paz letrados es exclusiva
para los procesos de inscripcin de partidas y para los que con
tienen en la solicitud una estimacin patrimonial no mayor a
cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Los procesos de
rectificacin de partidas podrn ventilarse ante los juzgados de
paz letrados o ante notario. (*)
CONCORDANCIAS:
LEY26662
arts. 1, 2, 3.
Lo Comentario
1 . Lajurisdiccin es nicae idntica,pero no todo rgano revestidode esta
funcin puede ejercerla indistintamentecon respectoa cualquier materiay
lugar.Razonesde inters pblico y privado, motivos de economa funcional,
presuncionesde mayor o menor capacidad tcnica, aptitud psquica, necesidades
de
orden,
comodidadesde
prueba,
criterios
de
garantay
una
equitativafacilitadque se otorgue para la defensa, han inducido al Estado a poner
linderos al ejercicio de la potestad,delimitndolapor medio de la
regulacinnormativa,como es el caso del presente artculo.
La competencia responde a la aplicacin del principio de la divisin del
trabajo porque permite asegurar el mayor acierto en la administracin de justicia.
Un sector de la doctrina delimita la competencia bajo la siguiente
clasificacin: la objetiva, la funcional y la territorial. La objetiva se sustenta en el
valor y la naturaleza de la causa. La funcional en las funciones que la ley
encomienda a los jueces de diversa jerarqua en el proceso y la territorial opera
ante la existencia de jueces de la misma clase y la asignacin de procesos a
cada uno de ellos en atencin al orden geogrfico. Tanto la competencia
objetiva y funcional no son
(')
Texto segn el articulo 3 de la Ley N 27155 del 11/07/1999.
659
ART. 750
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CN!L
objeto de disposicin de las partes. Es absoluta, porque la organizacin de los

estamentos judiciales no se halla sujeta al arbitrio de las partes.
La presente norma acoge la competencia por materia y por cuanta, pues
remite todas las solicitudes sin contienda a los jueces de paz letrado y jueces
civiles, delimitando la competencia de los juzgados de paz letrados -en
atencin a la cuanta- a solicitudes que contengan una estimacin patrimonial
no mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal, esto es. a las
estimaciones que superen dicho referente les corresponder conocerlas a los
juzgados civiles. En relacin a la competencia territorial, seala el artculo 23 del
CPC "es competente el juez del lugar del domicilio de la persona que lo
promueve o en cuyo inters se promueve, salvo disposicin legal o pacto en
contrario".
2. Hasta antes de la dacin de la Ley N 26662, para el conocimiento de los
procesos no contenciosos era competente nicamente el Poder Judicial, vale decir, los jueces civiles y los de paz letrados, en razn de lo prescrito por el artculo
750 en comento, pero con la entrada en vigencia de la ley mencionada (septiembre de 1996), se trastoca lo anteriormente establecido y se atribuye competencia
sobre los procesos no contenciosos tambin a los notarios.
As, en el artculo 1 de la Ley N 26662, se seala lo siguiente: Los
interesados pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante notario
para tramitar segn corresponda los siguientes asuntos: 1.
Rectificacin de
partidas; 2. Adop- cin de personas capaces; 3. Patrimonio familiar; 4.
Inventarios; 5. Comprobacin de testamentos; 6. Sucesin intestada.
Se aprecia que para determinados asuntos concurre la posibilidad de recurrir
al judicial o al notarial. De esta manera, las solicitudes para rectificar partidas
podrn tramitarse ante los juzgados de paz letrados o ante el notario, sin embargo, debemos precisar que la inscripcin de partidas es competencia exclusiva de
los juzgados de paz letrados. Aprciese que en ninguno de los casos -judicial y
notarial- se podr recurrir para el cambio de nombre, solo es aplicable esta competencia a las solicitudes de rectificacin de nombre, pues no implican contencin, como si sucede en el caso del cambio de nombre. En ese sentido, el
artculo
15 de la Ley N 26662 seala "en ningn caso se podr seguir el trmite notarial
para cambiar el nombre de la persona o de sus apellidos, el sexo u otra informacin contenida en la partida que no surja de un error evidente".
m.
JURISPRUDENCIA
Es procedente declarar Ja validez del ofrecimiento de patio realizada ante un juez especia
lizado en lo civil, de las aportaciones previsionalcs de los trabajadores afiliados a la AFP. A
contrario sensu, para la ejecucin de /os adeudos contenidos en la liquidacin para
cobranza es competente eljuez de paz letrado del domicilio del demandado, siempre y
cuando fa parte solicitante sea la AFP (Exp. N 2037399, Sala de Procesos
Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta
Jurdica, p. 603).
660
REQUISITOS Y ANEXOS
DE LA SOLICITUD
ARTCq~.,I?1
La solicitud debe cumplir con los requisitos y anexosprevistos

para la demanda en los artculos424 y 425.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26662
LEGISLACIN
arts. 424, 425, 782, 791, 796, 803, 818, 831.

arts. 17, 22, 25, 36, 39.
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
arts. 650, 651, 652.
Lo Comentario
1 . A pesar de que este artculo seale que "la solicitud debe cumplir los requisitos y anexos exigidos para la demanda en los artculos 424 y 425 del CPC",
consideramos que dicha exigencia es aplicable, en lo que fuera pertinente, pues
en este tipo de solicitudes no hay contencin y si no la hay, el principiodel contradictorioo principiode bilateralidad, es el gran ausente; a diferencia del
principio de unilateralidad que rige el proceso no contencioso, que permite la
prevencin y no la composicin de la litis. Seala Carnelutti(292>, que el carcter
estructural ms saliente, que deriva de este principio (principiode
unilateralidad), es la falta de la discusin, esto no excluye que, en casos
particulares, el juez, antes de proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a
titulares de intereses divergentes respecto de aquel al que el negocio se
refiere, a fin de que le procuren la informacin conveniente para proveer bien.
Esto implica que esta actividad no tenga partes en sentido estricto, pues ella
es una nocin que supone enfrentamiento entre dos sujetos, aplicable a los
procesos contenciosos. En este tipo de procesos corresponde reemplazar el
concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona que
en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisin de un
pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a
determinado estado o relacin jurdica privada. Seala Carnelutti "el peticionante
o pretensor no pide nada contra nadie, pues, no hay adversarios, por tanto, no es
parte porque no es contraparte de nadie. Uno de
(292) CARNELUTII, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Vol. 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1960, pp. 263-264.
661
ART.
751
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
los efectos de estas declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por
haber sido objeto de recurso de apelacin y hayan sido confirmadas por los jueces superiores".
Adems, entre el actividad ordinaria contenciosa con la no contenciosa
existen notables diferencias que Devis Echanda(293l las enumera as: en la
jurisdiccin voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen
determinados efectos jurdicos materiales para ellos mismos, en la contenciosa
los demandantes buscan tambin producir efectos sustanciales obligatorios y
vinculantes para determinados demandados; en la contenciosa el juez decide
entre los litigantes, en la voluntaria se pronuncia solo respecto del peticionario;
no existe demandado, sino simple interesado peticionario, a diferencia del
contencioso que siempre existe un demandado; en la voluntaria se persigue
darle certeza o precisin a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos
jurdicos materiales, sin presentarle al juez inicialmente ninguna controversia ni
litigio para su solucin en la sentencia, ni siquiera pedirle una declaracin
contra otra persona, por el contrario, en la contenciosa, inicialmente se le est
pidiendo la solucin de un litigio con el demandado, o al menos una
declaracin que vincule y obligue a este; los efectos de la sentencia, en lo
contencioso, es que tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo, al
paso que la voluntaria jams constituye cosa juzgada.
2. Como se aprecia de la redaccin del artculo en comentario, se hace referencia, a la solicitud y no a la demanda; ello en atencin a la nomenclatura que
se utiliza si hay o no contencin. Para Monroy(294l "el derecho de accin ha sido
ca- racterizado como abstracto, siendo as, requiere de una materializacin para
ser expresado dentro de un proceso. Esta expresin concreta es la demanda,
que no es otra cosa, entonces, que el acto jurdico procesal mediante el cual una
persona, en ejercicio de su derecho de accin, manifiesta su voluntad de
solicitar tutela jurdica al Estado".
Con lo anteriormente dicho y teniendo en cuenta lo advertido por Carnelutti
que "en el proceso voluntario opera el contradictorio en el sentido de que el juez,
antes de proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de
intereses con- vergentes ya lo sean de intereses divergentes respecto de aquel
al que el negocio se refiere, a fin de que le procuren la informacin conveniente
para proveer bien ( )"(295l. Podemos sealar que la solicitud es el acto jurdico
procesal mediante el
(293) DEVIS ECHANDA, Hemando. Teorageneral del proceso. T. 1 . Editorial Universidad. Buenos Aires, 1984, p. 86.
(294) MONROY GLVEZ, Juan. "las excepciones en el Cdigo Procesal Civil peruano", en: Themis, Revista de los
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N2 27-28, Segunda
poca, 1994, p. 120.
(295) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Vol. 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1960, p. 264.
662
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 751
cual una persona, hace patente su inters por darle legalidad a una actuacin o
certeza a un derecho. No da origen directamente a un contraste de intereses,
como ocurre en un proceso contencioso, sino a la previsin de dicho conflicto.
Dicha solicitud, como establece en el artculo 751 en comento, debe cumplir con
aquellos requisitos y anexos previstos en la relacin de su homloga, la
demanda, pero en lo que fuere aplicable, por citar: para ingresar a la jurisdiccin
se requiere haber intentado previamente la conciliacin extrajudicial, para lo
cual seala el inciso 7 del artculo 425 del CPC, se debe acompaar "copia del
acta de conciliacin extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se
encuentre sujeta a dicho procedimiento previo". El artculo 6 de la Ley N 26872
que regula la conciliacin extrajudicial hace expresa referencia a los casos en
que no procede la conciliacin, no encontrndose contemplados los supuestos
de las materias que se tramiten como no contenciosos, sin embargo, debemos
volver a insistir que tampoco podra solicitarse la conciliacin previa, porque no
se trata de un conflicto sino de una mera incertidumbre, unilateral, sobre la cual
la jurisdiccin se pronunciar.
663
INADMISIBILIDAD
O IMPROCEDENCIA
1~~T(C~,~}-~~J
Es de aplicacin a este proceso lo dispuesto en el artculo 551.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 426, 427, 551, 761.
Comentario
1 . Los hechos humanos dominados por una voluntad jurdica idnea para
crear, modificar o extinguir derechos procesales, se denominan actos procesales.
As !a presentacin de la demanda, la notificacin al demandado, la declaracin
de un testigo, la suscripcin de la sentencia por el juez, son actos jurdicos
procesales. Ellos requieren de cierta forma y contenido para desenvolverse en el
proceso.
Hay diversas clasificaciones de las formas procesales. Segn Carnelutti(296),
combinando la situacin que se hallen prefijadas o no y los efectos de su
violacin u omisin, las clasifica en:
1) formas vinculadas: las prescritas por la ley bajo pena de nulidad; 2) formas
autorizadas, las prescritas por la ley, pero de cuya ausencia no se deriva la nulidad; 3) formas libres, las que no se hallan preestablecidas.
Lascano=" las divide atendiendo al grado de importancia'de las formas en: a)
formas sustanciales, las indispensables para que exista litis vlida; y b) formas
acci- dentales, son garantas accesorias que no hacen a la esencia del acto
procesal.
Los actos procesales requieren de cierta forma y contenido para desenvolverse en el proceso. Cuando concurren con defectos u omisiones, el juez est autorizado a declarar la inadmisibilidad o la improcedencia del acto procesal, segn
el vicio afecte la forma o el fondo del acto.
Cuando. se refiera a estos defectos de fondo, debe declararse la improcedencia del acto, pues, sin su concurrencia, esta no puede darse y tal resolucin se
queda en poner de manifiesto que no se puede resolver el litigio por un defecto
procesal; por ejemplo,si se dicta una sentencia en un proceso con partes
incapaces, esta sentencia no podra ser eficaz, ni, por lo tanto, til. Est ligada a
exigencias
(296) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1960, p. 190,
(297) LASCANO, David. Nulidades de procedimiento, Lajouane, Buenos Aires, 1920, p. 58.
664
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
AAT.
752
de orden pblico (capacidad de la parte, competencia objetiva del juez, comparecencia del litisconsorte necesario, etc.) cuya trascendencia supera la mera condicin de elemento del acto. Por otro lado, en los actos procesales concurren simples irregularidades y defectos calificados, que merecen una respuesta diferente
de la jurisdiccin. Barrios de Angelis(298l, al referirse a ellos seala "la
irregularidad simple no es ni provoca inadmisibilidad; supongamos que no se
notifica de una providencia a una parte en la forma debida, pero es posible
demostrar que tom efectivo conocimiento de aquella en tiempo; o que una
demanda se ha redactado sin cumplir con los trminos prescritos por la ley, por
ejemplo, numeracin de los anexos, pero resultan perfectamente definidos el
fundamento y la peticin, junto con los dems requisitos esenciales". Hablamos
de un defecto calificado, dice Barrios de Angelis, cuando es posible que la ley
sea suficientemente clara, en el sentido que la inadmisibilidad determina la no
consideracin del acto a ningn efecto, o su desglose del documento que lo
materializa, o la suspensin del procedimiento, o la imposibilidad de examinar
el contenido del acto.
2. Para el artculo 128 del CPC, la inadmisibilidad de la demanda es
declarada en mrito a que carecen de un requisito de forma o tambin porque
este ltimo se cumple defectuosamente. De all que se haga referencia para
declarar inadmisible a una demanda la carencia de los requisitos legales, como
el no acompaa- miento de los anexos exigidos por ley, el petitorio sea
incompleto o impreciso, o que -finalmente- la va procedimental no corresponda
a la naturaleza del petitorio o al valor de este.
En cuanto a la improcedencia, esta es declarada por el juez en mrito a la
omisin o defecto en la demanda, de un requisito de fondo. As, en lo
concerniente a la demanda -y en lo posible aplicable a la solicitud-, cuando el
demandante carezca evidentemente de legitimidad e inters para obrar, haya
caducado el derecho, el juez carezca de competencia, no exista conexin
lgica entre los hechos y el petitorio, dicho petitorio fuese jurdica o fsicamente
imposible o -finlmente- contenga una indebida acumulacin de pretensiones.
Cabe agregar que al ser declarada por el juez, como inadmisible una
demanda o solicitud, trae como consecuencia que el demandante o solicitante
pueda subsanar aquellos requisitos de forma omitidos o defectuosamente
cumplidos, para lo cual se concede al solicitante un plazo de tres das a fin de
que subsane la omisin o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente,
tal como aparece regulado en el artculo 551 del CPC. Dicha decisin es
inimpugnable. En cambio, cuando el juez declara como improcedente la
demanda o solicitud, devuelve los anexos al demandante o solicitante. Dicha
resolucin s puede ser apelada.
(298) BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teora del proceso, IBdeF, Buenos Aires. 2002. p. 148.
665
CONTRADICCIN
1~Ri~~-~9_I!.i
El emplazado con la solicitud puede formular contradiccin den

tro de cinco das de notificado con la resolucin admisora,
anexando los medios probatorios, los que se actuarn en la
audiencia prevista en el artculo 754.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 2, 3, 754, 783 prr. 2, 799, 810 prr. 2, 834 prr. 2.
Lo Comentario
1. A pesar de que el principio de unilateralidad rige el proceso no contencioso,
para permitir la prevencin y no la composicin de la litis, seala Carnelutti(299),
que la falta de discusin no excluye que, en casos particulares, el juez, antes de
proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses
divergentes respecto de aquel al que el negocio se refiere, a fin de que le
procuren la informacin conveniente para proveer bien. El artculo en comentario
es una expresin de esa necesidad de escuchar a las personas involucradas
en la tutela que se busca alcanzar.
Los emplazados con la solicitud, no tienen la condicin de partes en sentido
estricto, pues ella es una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos,
aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos corresponde
reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la
persona que en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisin de un
pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado
estado o relacin jurdica privada. Seala Carnelutti que "el peticionante o
pretensor no pide nada contra nadie, pues, no hay adversarios, por tanto, no
es parte porque no es contraparte de nadie. Uno de los efectos de estas
declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de
recurso de apelacin y hayan sido confirmadas por los jueces superiores".
2. El artculo manifiesta que la contradiccin puede ser formulada por el emplazado con la solicitud, dentro de cinco das de efectuada la notificacin con la
resolucin admisoria.
(299) CARNELUTII, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Vol. 111. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1960, pp. 263-264.
666
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 753
Cuando se habla de contradiccin, se alude al derecho de contradiccin, que

es una de las dos maneras de manifestar el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, siendo la otra manifestacin el derecho de accin trasuntado en la demanda o solicitud. El derecho de contradiccin es el derecho de la persona demandada o requerida en un proceso, a solicitar tambin tutela jurdica. Como
manifiesta Monroy: "Ese derecho de participar en un proceso, de ser demandado
ante el juez que corresponde al caso, de tener oportunidad de probar en contra
de lo que expresa el demandante, de alegar e incluso de impugnar las
decisiones que considere agraviantes y errneas a su posicin jurdica y
material, se llama derecho de contradiccin'P?".
Asimismo, el otro aspecto a esclarecer es lo referente a los medios probatorios. Estos son todos aquellos elementos que siendo autorizados o admitidos por
la ley, ayudan en la demostracin ya sea de la veracidad o de la falsedad de los
hechos que son materia de controversia en un proceso.
Ahora bien, la actitud del juez y el trmite mismo de la audiencia de
actuacin y declaracin judicial va a ser distinta, si se presentara contradiccin o
no se presentara contradiccin.
De existir contradiccin -contina sealando el artculo 754-, el juez ordenar
la actuacin de los medios probatorios que la sustentan. Asimismo, si se solicita
conceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten
oralmente. Luego de dichas circunstancias, proceder a resolverla. Se seala
adems que de manera plenamente excepcional, puede el juez reservar su decisin por un plazo que no exceder de tres das contados a partir de la conclusin
de la audiencia. En cambio, si no existe contradiccin, el trmite se simplifica,
debiendo el juez ordenar actuar los medios probatorios anexados a la solicitud,
medios probatorios que sustenten el petitorio y que sean de actuacin inmediata.
(300) MONROY GLVEZ, Juan: "Las excepciones en el Cdigo Procesal Civil peruano", en: Themis. Revista de los
estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. N 27-28. Segunda
poca, 1994,p. 120.
667
TRMITE
,RTcijLQ.
J54
Admitida Ja solicitud, el juez fija fecha para la audiencia de ac
tuacin y declaracin judicial, la que debe realizarse dentro de
los quince das siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dis
puesto en el artculo 758.
De haber contradiccin, el juez ordenar la actuacin de los
medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, con
ceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la
sustenten oralmente, procediendo a continuacin a resolver/a.
Excepcionalmente, puede reservar su decisin por un plazo que
no exceder de tres das contados desde la conclusin de la
audiencia.
Si no hubiera contradiccin, el juez ordenar actuar los
medios probatorios anexados a Ja solicitud.
Concluido el trmite, ordenar la entrega de copia certificada
de lo actuado al interesado, mantenindose el original en el ar
chivo del juzgado, o expedir Ja resolucin que corresponda, si
es el caso, siendo esta inimpugnab/e.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 208, 310 prr. 3, 783 prr. 2, 799, 810, 834 prr. 2.
LJJ Comentario
1. El primer pronunciamiento de la jurisdiccin cuando admite la solicitud, es
fijar fecha para la audiencia de actuacin y declaracin judicial. El objetivo de
esta audiencia es resolver el pedido planteado previa actuacin de los medios
probatorios que hubieren ofrecido tanto el solicitante y el emplazado, en caso
haya formulado contradiccin.
En el proceso no contencioso pueden aflorar disentimientos entre los
interesados, que los van a expresar en el contradictorio, los que debe tener en
cuenta el juez al momento de resolver. Se debe precisar que estos
disentimientos expresa- dos en el contradictorio, no se califican propiamente
como el contradictorio del contencioso, pues no hay contraste inmediato de
intereses que satisfacer, pero ello no exime de un mayor desarrollo y un
cuidadoso ejercicio de la potestad dis- creeional del juez.
668
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 754
2. Aprciese que en esta audiencia no se va a realizar el saneamiento procesal, ni la conciliacin, ni fijar puntos controvertidos, pues no estamos ante una
contienda que requiera una vlida vinculacin procesal, a tal punto que no cabe
interponer excepciones, defensas previas, reconvencin y dems actuaciones
que precisa el artculo 761 del CPC.
Es una actividad procesal orientada a la actuacin de medios de prueba, pero
con la limitacin que no cabe tachas u oposiciones, cuyos medios de prueba no
sean susceptibles de actuacin inmediata, tal como seala el inciso 3 del artculo
761 del CPC. La norma en comentario, al referirse a la ausencia de
contradiccin, seala que el juez ordenar actuar los medios probatorios que
sustenten el petitorio y que sean de actuacin inmediata.
Esta audiencia de actuacin y declaracin judicial, se efecta dentro de los
quince das siguientes a la admisin de la solicitud y con dicha admisin, salvo lo
previsto en el artculo 758, el cual seala que para los casos previstos en el
tercer prrafo del artculo 435, es decir, cuando se trate de un emplazado
indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados -emplazamiento
que deber hacerse por edicto-, los plazos del emplazamiento son de quince
y treinta das, cuando el emplazado reside en el pas o cuando se trate de
persona que estuviera fuera o sea indeterminada o incierta, respectivamente.
3. Luego de la actuacin probatoria en caso de contradiccin, se contempla la
posibilidad -solo al oponente o apoderado- de conceder cinco minutos para que
sustenten oralmente la contradiccin. El informe in voce es un acto procesal de
ndole constitucional, esencial en el trmite, porque consagra la efectividad del
debido proceso. Tiene una especial preponderancia en los sistemas donde prima
la escritura, porque se busca que con el uso de la palabra se entienda mejor el
caso litigioso y por tanto se resuelva con un mayor sentido de justicia.
A pesar de que no lo precise, la norma no hace referencia a la posibilidad de
que el abogado emita el informe, sino que lo realice el propio oponente o
apoderado. Si bien el informe oral es una exposicin oral que hacen los
abogados, en una etapa del proceso para reafirmar los alegatos que sirven de
sustento a la pretensin del litigante que patrocinan, por su parte, los litigantes
tambin pueden formular oralmente alegatos sobre hechos, en los casos que
la ley le faculte. Esa intervencin permite distinguir entre el informe de hechos y
el informe de derecho, restringiendo a las partes solo a la exposicin de los
hechos de su pretensin.
4. Se seala finalmente, que concluido el trmite, el juez ordenar la entrega
de copia certificada de lo actuado al interesado o solicitante, mantenindose el
original en el archivo del juzgado o tambin puede el juez expedir la resolucin
que corresponda, segn el caso, siendo dicha resolucin de carcter inimpugnable. En caso de las pruebas anticipadas que se tramitan como procedimiento no
contencioso (ver el artculo 297 del CPC), en sentido contrario, se entrega el
original
669
ART. 754
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CNIL
al solicitante de la prueba y las copias certificadas de este permanecen en el

juzgado, tal como refiere el artculo 299 del CPC.
Debe precisarse que en caso se declare fundada la contradiccin, el proceso
quedar suspendido, no concluido, por lo tanto, no cabe la entrega de copias
certificadas a que refiere el artculo 754 del CPC, como tampoco cabe, en caso
se hubiera concedido apelacin con efecto suspensivo sobre la resolucin final
(ver el artculo 755 del CPC).
Cabe aclarar, que las copias certificadas de todo lo actuado, cuya veracidad
va a ser sustentada en la certificacin que haga el juez, mediante la puesta del
sello y firma correspondiente, constituyen documentos pblicos conforme lo
regula el artculo 235 del CPC, ltima parte.
m.
JURISPRUDENCIA
El artculo 754 del CPC es claro y tajante al sealar que si no existe contradiccin la
resolucin que pone fin al proceso es impugnable. El hecho de que el juzgado confiera
apelacin en mrito al recurso presentado por el recurrente, deviene en nulidad insubsa
nable, que debe ser declarada de oficio por la corte (Cas. N 19396Lambayeque, Edito ra
Normas Legales S.A., Tomo 260, Enero 1998, Trujil/oPer, pp. A.8A.10).
670
PROCEDENCIA
DE LA APELACIN
:~RTfCULO 75~
La resolucin que resuelve Ja contradiccin es apelable solo

duranteJa audiencia. La que Ja declara fundadaes apelable
con efectosuspensivo, y la que Ja declara infundada,Jo es sin
efec- to suspensivoy con Ja calidad de diferida. Si Ja
contradiccin hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es
apelable dentro de tercerda de notificada.
La resolucinque pone fin al proceso es apelable con
efecto suspensivo.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts 364, 369, 371, 376, 755, 783, prr. 2, 799, 810, 834
prr. 2.
LIJ Comentario
1. Una de las caractersticas de los procesos no contenciosos es la ausencia
de contienda, pero ello no exime que en el camino pueda aparecer cuestionamientos a la solicitud del peticionante, lo que podra transformarlo en contencioso;
sin embargo, se da la posibilidad de que esos cuestionamientos puedan ingresar
al proceso a travs del contradictorio.
El resultado del contradictorio es susceptible de apelacin, al margen de que
este hubiere sido resuelto al interior de la audiencia o fuera de ella; lo cierto es que
la impugnacin es un mecanismo que se puede ejercer contra el resultado del
contradictorio.
Algunas opiniones consideran que como la sentencia proferida en este tipo de
procesos se dicta bajo la responsabilidad del peticionante, el problema consiste
en saber si puede causar agravio y en consecuencia, si es apelable una decisin
que no juzga ni prejuzga y que siempre puede ser reconsiderada en otro procedimiento, ante el mismo u otro juez. Frente a esa inquietud se sostiene que la respuesta no debe buscarse en el campo de la apelacin sino en el principio de
economa procesal. Lo que puede obtenerse en otro procedimiento y ante otro
juez, tambin puede obtenerse por va de apelacin, con menor desgaste de energa
y costo. Debe, pues, admitirse la apelacin del peticionante cuando su pretensin
ha sido desechada.
6711
ART.
755
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
2. Como se aprecia, la norma regula la oportunidad y los efectos de la apelacin, segn se trate de una contradiccin fundada o infundada.
La regla general es: "si la contradiccin es amparada, el proceso quedar
suspendido" (ver el artculo 756 del CPC) por los efectos con que es concedida
la apelacin.
Como dice el artculo en comentario, la contradiccin que declara fundada es
apelable con efecto suspensivo y la que declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
En este ltimo caso, no suspende los efectos de la resolucin cuestionada,
todo lo contrario, genera efecto inmediato lo que se ha ordenado en la resolucin
materia de apelacin, debido a que su eficacia no queda suspendida, sino que es
exigible de inmediato su cumplimiento. La apelacin diferida debe apreciarse bajo
las reglas que contiene el artculo 369 del CPC.
El efecto que se ha asignado a la contradiccin fundada es coherente con la
regla general que recoge el artculo 371 del CPC que dice: la resolucin que pone
fin al proceso es apelable con efecto suspensivo.
La oportunidad que seala la ley para dicha impugnacin est sujeta al momento en que se emite. Si ella se realiza durante la audiencia, solo es apelable en
dicho acto; pero, si la contradiccin hubiere sido resuelta fuera de la audiencia, es
apelable dentro del tercer da de notificada.
Esto implica que celebrada la audiencia de ley, con la sola presencia del que
ha interpuesto la contradiccin, y declarndose en ella fundada la contradiccin, la
posibilidad de impugnacin del solicitante precluir, pues solo puede realizarse
durante la audiencia, situacin diversa si la contradiccin que declara fundada la
contradiccin hubiere sido resuelta fuera de audiencia.
672
TRMITE DE LA APELACIN
EFECTO SUSPENSIVO
CON
._,'!~!f~~:??_i;il
Declarada fundada la contradiccin el proceso quedar suspen
dido. En lo dems, ser de aplicacin lo dispuesto en el artculo
376. Este ltimo trmite tambin se aplica a la apelacin de la
resolucin final.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 376, 755, 783 prr. 2, 799, 81 O.
Lo Comentario
1. La norma regula el efecto de la contradiccin fundada, cual es suspender
el proceso, no dice concluir el proceso. La impugnacin que se propone a la
contradiccin fundada se concede con efecto suspensivo, como lo seala el
artculo 755 del CPC. Ello implica que por su concesin se suspende la
ejecucin del acto impugnado, no siendo posible cumplir de inmediato lo que se
ha ordenado con la resolucin materia de apelacin, debido a que su eficacia
(lase sus efectos), queda suspendida hasta la decisin del juez revisor.
Ntese que una cosa es la suspensin del proceso y otra la suspensin de
los efectos de la resolucin impugnada. En este ltimo caso, la impugnacin de
una resolucin no suspende el proceso, por el contrario, contina este en la
instancia siguiente donde se dilucidar la apelacin interpuesta. En cambio, la
suspensin del proceso implica inactividad total, paralizacin de toda la
actividad procesal, situacin que no ocurre en el caso de la apelacin, que el
proceso contina en la instancia que conoce de la impugnacin. El artculo 318
del CPC, considera la suspensin como la inutilizacin de un periodo de tiempo
del proceso o una parte del plazo concedido para la realizacin de un acto
procesal. La suspensin puede ser judicial, convencional y legal, siendo el
artculo en comento, un ejemplo de suspensin legal.
Cuando la norma regula que la contradiccin fundada suspende el proceso,
debe entenderse que esta incidencia al encerrar una controversia, el acto judicial
no contencioso se transformar en contencioso, en algn momento.
2. El artculo en comentario seala "en lo dems, ser de aplicacin
dispues- to en el artculo 376".
lo
673
ART. 756
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
El citado artculo hace referencia a la apelacin de autos con efecto suspensivo, precisando los plazos para ello. Tres das si el auto es pronunciado fuera de
audiencia y en la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su
fundamentacin y dems requisitos sern cumplidos en el mismo plazo de tres
das. Este artculo se complementa con la redaccin del artculo 755 del CPC
que regula el momento y los efectos de la apelacin segn se declare fundada o
infundada la contradiccin. Seala el artculo 755 del CPC "la resolucin que
resuelve la contradiccin es apelable solo durante la audiencia", ello no impide
que formulada la apelacin, se tenga que pronunciar los fundamentos de ella en
el acto, sino que procede aplicar los efectos del artculo 376 del CPC, esto es,
que la fundamentacin y dems requisitos para la apelacin se cumplan dentro
del plazo de tres das siguientes a la audiencia.
67.4
TRMITE DE LA APELACIN SIN

EFECTO SUSPENSIVO
1 ARTCULO 75,?]
El trmite de esta apelacin se sujeta a lo dispuesto en el

artculo 369.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 369, 755, 783 prr. 2, 799, 810.
Jt!o Comentario
1. La norma remite el trmite de apelacin, a las reglas de la apelacin
diferida, que regula el artculo 369 del CPC. El recurso de apelacin se concede
en efecto diferido cuando la resolucin de aquel se posterga hasta el momento
en que el expediente se remita ante el rgano superior para resolver el recurso
interpuesto contra la sentencia definitiva. Constituye una especie de reserva del
recurso. Es una excepcin al efecto inmediato que normalmente produce la
interposicin del recurso, provocando que su revisin sea postergada siempre y
cuando se apele de la sentencia o resolucin definitiva.
El fundamento de la apelacin en efecto diferido reside en la conveniencia de
evitar las frecuentes interrupciones que en desmedro de la celeridad procesal
sufre el procedimiento de primera instancia cuando se halla sometido exclusivamente a un rgimen de apelaciones inmediatas.
2. Como seala el artculo 368 el recurso de apelacin se concede con o sin
efecto suspensivo. El carcter diferido solo se apreciar en los casos de apelacin sin efecto suspensivo. En ese supuesto, seala la norma "el juez ordena se
reserve el trmite de una apelacin sin efecto suspensivo".
Ello es entendible pues, tanto en el efecto diferido como en el devolutivo, la
interposicin y concesin del recurso no permite al juez desprenderse del conocimiento de la causa.
3. La apelacin en efecto diferido solo procede cuando aquella deba
concederse sin efecto suspensivo y cuando adems el Cdigo prevea
especficamente ese efecto con referencia a la resolucin que se trate. Por citar,
en los casos que regulan los artculos 755, 691, 556, 494. Cuando el Cdigo no
haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelable una resolucin, en
aplicacin del artculo 372 del CPC debe entenderse que es sin efecto
suspensivo y sin la calidad de diferida.
675
ART. 757
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
En el supuesto de que el juez hubiere otorgado un efecto distinto a la apelacin, esto es, difirindolo cuando debi hacerlo en efecto inmediato, o viceversa,
es posible admitir el recurso de queja para corregir tal efecto.
4. Por otro lado, la apelacin diferida est condicionada su eficacia a la
posterior apelacin de la sentencia o de la resolucin sealada por el juez; caso
contrario, es ineficaz la diferida. Sobre el particular, resulta importante apreciar
la Casa- cin N 2028-2001-Huaura, publicada en El Peruano el 1 de marzo de
2004. En ella el Colegiado Supremo establece que no cabe hacer distinciones
donde la ley no distingue y, en tal sentido, el artculo 369 del CPC no distingue
quin debe interponer la apelacin de resolucin o sentencia sealada por el
juez que permitir resolver, a su vez, las apelaciones diferidas.
En este orden de ideas, al haber sido apelada la sentencia de primera instancia por uno de los codemandados, debieron resolverse las apelaciones concedidas en calidad de diferidas, por ms que fueran interpuestas por persona
diferente. Es ms, no puede exigirse que sea el recurrente quien apele la
sentencia para que se resuelvan sus apelaciones pendientes, pues en el
presente caso la sentencia de primera instancia le fue favorable.
676
PLAZOS ESPECIALES DEL

EMPLAZAMIENTO
.
A~TCULO 758
Para los casos previstos en el tercer prrafo del artculo 435,

los plazos son de quince y treinta das, respectivamente.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 435, 753, 834 prr. 2.
/Lo Comentario
Este artculo como se podr apreciar trata de
miento. Los plazos, considerados genricamente,
po, al cual la norma atribuye una consecuencia
generales o comunes y plazos especiales, como
los plazos especiales del emplazaconstituyen el transcurrir del tiemjurdica. As pueden existir plazos
es el caso del presente artculo.
Los plazos generales son referidos a circunstancias que normalmente se presentan dentro de un proceso, como es el emplazamiento. Pero puede ocurrir que dicho
emplazamiento est referido a personas cuyo paradero es indeterminado o incierto o
con domicilio o residencia ignorados. En estos ltimos casos no estamos frente a un
emplazamiento normal, comn o general, sino frente a un emplazamiento especial
que va a ameritar un plazo especial a fin de realizar un emplazamiento vlido.
As, se seala que para los casos previstos en el tercer prrafo del artculo 435
del CPC, los plazos son de quince y treinta das, respectivamente. Estos plazos
varan segn la contencin del proceso y la va procedimental, as vemos que
tanto los artculos 479, 492 y 550 del CPC, regulan los plazos especiales en las
vas procedimentales de conocimiento, abreviados y sumarsimos.
Es decir, la remisin al tercer prrafo del artculo 435 tiene que ver con aquella
circunstancia de si se trata de un emplazado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados, en estos casos, el emplazamiento deber hacerse
por edicto. Los plazos del emplazamiento son de quince y treinta das, sea que el
emplazado resida en el pas o cuando se trate de persona que estuviera fuera o
sea indeterminada o incierta, respectivamente.
La notificacin por edictos solo tiene por finalidad emplazar o citar al demandado para que comparezca a estar a derecho, en consecuencia, una vez publicados
Jos edictos y vencido el plazo fijado por el juez (que en ningn caso ser mayor de
sesenta das si el demandado se halla en el pas) para obtener el apersonamiento
del demandado, corresponde al juez tomar una decisin en atencin a la comparecencia o no de este.
677
INTERVENCIN
PBLICO
DEL
l.'. A. _R. , T .I. C_. UL07. ._5._-- 9.
MINISTERIO
Cuando se haga referencia al Ministerio Pblico en Jos procesos

regulados en el siguiente Ttulo, este ser notificado con las r~
soluciones que se expidan en cada proceso, para los efectos del
artculo 250, inciso 2 de la Constitucin. No emite dictamen.
CONCORDANCIAS:
c.
art. 159 inc. 2.

arts. 113 a 118, 798, 835.
C.P.C.
Lo
Comentario
1 . El Ministerio Pblico es un organismo autnomo perteneciente al Estado,
que no ejerce funcin jurisdiccional pero que asume las funciones de defensa de
la legalidad, los derechos de los ciudadanos y de los llamados intereses
pblicos, as como de representar a la sociedad en algn proceso, ya sea en
cuanto a la familia, como a los menores y a los incapaces. Igualmente asume la
funcin de ser diligente perseguidor de la delincuencia y asumir un rol
preventivo del delito; asimismo es vigilante de la moral pblica.
Este artculo contempla notificar al Ministerio Pblico, cuando se haga
referencia en cualquiera de los procesos regulados a lo largo del Ttulo 11 de la
presente seccin, para los efectos de velar por la independencia de los rganos
judiciales y por la recta administracin de justicia, tal como aparece en el artculo
250 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per de 1979, reproducido en el
inciso 2 del artculo
159 de la actual Constitucin.
2. El Ministerio Pblico ejerce atribuciones en el proceso civil, como parte,
como tercero con inters (cuando la ley dispone que se le cite) y como
dictaminador (ver el artculo 113 del CPC); sin embargo, el artculo en
comentario hace expresa referencia a .que el Ministerio Pblico debe ser
notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, pero no emite
dictamen.
Emitir dictamen significa pronunciarse, dar opinin, informar tcnicamente sobre un asunto en especfico, lo cual no es admisible en un proceso no contencio.so. Esto implica que el Ministerio Pblico queda configurado como una entidad
que vigila, al que se le informa la marcha de los procesos, pero que al no emitir
dictamen no se pronuncia sobre lo que se sustancia en cada proceso, pues lo
que
678
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 759
le interesa es que el proceso marche con normalidad, esto es, dentro de sus
cauces legales. Vase el caso de la particin convencional en la copropiedad,
cuando alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente. En
estos casos, la particin convencional se somete a aprobacin judicial, con citacin al Ministerio Pblico, acompaando a la solicitud tasacin de los bienes por
tercero, con firma legalizada notarialmente, as como el documento que contenga
el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus representantes
legales. Pueden prescindirse de tasacin cuando los bienes tienen cotizacin en
bolsa o mercado anlogo, o valor determinado para efectos tributarios (artculo
987 del CC).
679
REGULACIN
SUPLETORIA
.-iij!~!~i!.,i~!.J
La audiencia de actuacin y declaracin judicial se regula, su
pletoriamente, por lo dispuesto en este Cdigo para la audien
cia de pruebas. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 202 y ss., 468, 472.
Lo Comentario
El artculo en comentario seala que lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil
para las audiencias de conciliacin y de prueba, rige supletoriamente para la audiencia de actuacin y declaracin judicial del procedimiento no contencioso.
Como vemos, la norma acoge la integracin normativa, para llenar los vacos
o lagunas de la Ley Procesal. Mediante la integracin se busca crear una nueva
ley aplicable al caso concreto, cuando las leyes no contemplan un supuesto
especfico, pero regulan otro semejante entre los que existe identidad de
razn.
Segn Carnelutti, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos
diversos, nos ubicamos ante la heterointegracin. En ese sentido, vase el
artculo IX del TP del CC: "las disposiciones del Cdigo Civil, se aplican
supletoriamente a las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras
leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza". En igual forma,
"las disposiciones de este Cdigo Procesal se aplican supletoriamente a los
dems ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su
naturaleza" (ver la primera disposicin final del CPC).
En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la ley,
sin recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos
encontramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es
un ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley,
invocando las reglas de la declaracin de parte (artculos 213 al 221 del CPC)
para suplir el vaco en la regulacin de la declaracin de testigos.
(")
680
..
PROCESOS
NO CONTENCIOSOS
ART_ 760
En la audiencia de pruebas, ser aplicable lo que se establece el artculo

202 del CPC, esto es, que sea dirigida personalmente por el juez, bajo
sancin de nulidad. Igualmente, es aplicable supletoriamente el artculo 203
cuando establece que la fecha fijada para la audiencia es inaplazable y se
realiza en el local del juzgado. La aplicacin de estas reglas, deben ser
tomadas con mucho cuidado, porque el proceso no contencioso no est referido
a ninguna pretensin contenida en la demanda, no hay relacin jurdica
procesal entablada y tampoco actividad jurisdiccional por el juez, sino una
simple actividad judicial; por tanto, la regla del artculo 203 del CPC que remite a
la conclusin del proceso por reiterada inasistencia de las partes a la audiencia
de pruebas, hay que tomarla con mucha reserva y bajo una justificacin
distinta, porque dicha audiencia no se da en atencin a la carga probatoria,
como ocurre en los procesos contenciosos. Bajo esa advertencia, sern
aplicables -en lo que fuere- las formalidades del acta de la audiencia de
pruebas (artculo 204), la unidad de la audiencia (artculo 206), el orden como
se actan los medios probatorios (artculo 208), la confrontacin (artculo
209), informe oral de los abogados en la audiencia (artculo 21 O), entre otros.
681
IMPROCEDENCIAS
~:1t1"~.IJL0 . 1s1
Son improcedentes:
1. La recusacindeljuez y del secretariode juzgado;
2. Las excepcionesy las defensasprevias;
3. Las cuestionesprobatorias cuyosmediosde pruebano
sean susceptiblesde actuacininmediata;
4. La reconvencin;
5. El ofrecimientode mediosprobatoriosen segundainstancia;y
6. Las disposiciones contenidasen los artculos428 y 429.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 23, 289, 428, 429, 443, 446, 447.
Lo Comentario
1 . Para justificar la improcedencia de todos los actos procesales que
aparecen descritos en el presente artculo se debe partir por reconocer que no
estamos ante un proceso contencioso, sino ante un proceso sin ausencia de
conflicto de intereses, calificado como declaracin voluntaria. Para Monroy, la
jurisdiccin voluntaria ni es jurisdiccin ni es voluntaria. No es jurisdiccin,
porque no resuelve conflictos intersubjetivos y tampoco es voluntaria, ya que no
depende del interesado, utilizarla o no(301l. Califica como jurisdiccin voluntaria
"a la actividad judicial realizada con el propsito de integrar, constituir o dar
eficacia a ciertos actos jurdicos privados. En estricto, el juez interviene para
acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos que pretenden la constitucin o
protocolizacinde un nuevo estado jurdico. Un rasgo tpico de esta actividad
judicial es que est desprovista de la autoridad de la cosa juzgada, aunque ms
que una caracterstica, nos parece que es consecuencia del hecho de no ser
til para resolver conflictos de intereses"(302l.
Se trata de un proceso regido por el principio de la unilateralidad,
caracterstico del proceso no contencioso, sirviendo este ltimo solo para la
prevencin y no para la composicin de la litis. En consecuencia, tampoco tiene
partes, en sentido
(301) MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil, T. l. Ternis, Sante Fe de Bogot, 1996, p. 231.
(302) MONROY GLVEZ, Juan. Op. cit., p. 232.
682
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 761
estricto, pues ella es una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos,
aplicable a los procesos contenciosos.
2. Como seala la norma, no procede la recusacin al juez ni al secretario de
juzgado. La recusacin es un mecanismo de la parte para apartar al juez del
conocimiento del proceso, por concurrir las causales que describe el artculo
307 del CPC. Palacio define a la recusacin como "el medio acordado por la
ley para apartar del conocimiento de un determinado proceso al juez cuyas
relaciones o situacin con alguna de las partes, o con la materia controvertida en
aquel, sean susceptibles de afectar la garanta de imparcialidad que es
inherente al ejercicio de la funcin judicial".
La recusacin es aceptable en un proceso jurisdiccional bilateral, como
garanta para escuchar a ambas partes, otorgndoles la posibilidad de probar la
verdad de sus proposiciones de hecho frente a un juez imparcial. Precisamente,
una garanta mnima de la jurisdiccin consiste en poder alejar, mediante
recusacin, al juez no idneo; situacin que no es aplicable a los procesos no
contenciosos, porque no hay bilateralidad y sobre todo porque no generan las
declaraciones de la jurisdiccin cosa juzgada.
3. Tampoco cabe deducir excepciones ni defensas previas porque aqu no hay
partes ni menos conflicto jurdico por dilucidar, cuyos efectos generen vinculacin
con los emplazados.
La relacin jurdica procesal es inexistente. Cuando una parte interpone una
excepcin, lo que est haciendo es denunciar que en el proceso existen presupuestos procesales o condiciones de la accin de manera defectuosa, situacin
que no opera en este tipo de procesos. En igual forma, el cuestionamiento que
se hace a la oportunidad en que se ha iniciado el proceso, atendiendo a que el
demandante deba haber realizado un acto previo, configura una especie de
requisi- to para el ejercicio vlido del derecho de accin por et demandante, es
calificado como defensa previa, la misma que tampoco procede interponer en
este tipo de procesos sin contencin.
4. Las cuestiones probatorias a medios de prueba -a travs de las tachas u
oposiciones- que no sean de actuacininmediata,no son procedentes,pues el
proceso no contencioso no admite dilacin en la actuacin de los medios
probatorios.
No es posible reconvenir, pues si no hay tcnicamente una demanda,
tampoco es posible que hubiere una contrademanda o reconvencin. Como
seala Monroy "( ... ) se trata del ejercicio del derecho de accin por parte del
demandado, ergo, solo puede ocurrir en un proceso ya iniciado, en el que este
ha sido emplazado. Por tal mrito, el demandado incorpora al proceso una
pretensin propia,
absolutamente autnoma respecto de la pretensin
contenida en la demanda, la que adems est dirigida contra el demandante".
683
ART.
761
COMENTARIOS
AL CDlGO
PROCESAL
CIVIL
Est prohibido el ofrecimiento de los medios probatorios en segunda instancia, no solo por referirse a un proceso sin contienda, sino al principio de economa procesal, que busca la reduccin de los actos procesales, sin afectar el
carcter imperativo de las actuaciones que lo requieran. Tampoco se permite la
modificacin y ampliacin de la solicitud en los procesos no contenciosos ni
ofrecer los medios probatorios despus de presentada la solicitud aunque sean
referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al plantearse la
contradiccin.
~
!lfl..
JURISPRUDENCIA
Debe ampararse la intervencin de terceros, a pesar de que la va procedimental es no
contenciosa, pues el artculo 771 del Cdigo Procesal Civil no excluye dicha intervencin
y porque se advierte que el apelante tendra legtimo inters econmico para intervenir.
Voto en discordia: Los asuntos en los cuales se autoriza la intervencin de terceras
personas deben necesariamente ser de naturaleza contenciosa. Las solicitudes no con
tenciosas se limitan a atender o negar una solicitud y no causan perjuicios a quienes no
intervienen en el procedimiento respectivo (Exp. N 160-2001, Primera Sala Civil de
Lima. Ledesma Narvez, Mariane/la. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdi
ca, pp. 394395).
684
EJECUCIN
.
ARTCULOJ62
Las resolucionesfinales que requieran inscribirse,se

ejecutarn medianteoficioo partes firmadospor el juez,
segn corresponda.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 148, 836.
Lo Comentario
El proceso no contencioso es una expresin de una pretensin declarativa,
que solo busca que se reconozca una incertidumbre o una situacin que de
hecho preexisten, sobre la que no hay conflicto an. En atencin a esa
condicin, de ser una pretensin meramente declarativa, jams estas
pretensiones ingresarn a un proceso de ejecucin, pero lo declarado se
satisface con la mera comunicacin (mediante oficio o partes firmados por el
juez) a la entidad que administra el Re- gistro donde se quiere publicitar la
declaracin judicial.
Como seala el artculo 148 del CPC, para los fines del proceso, los jueces
se dirigen mediante oficio a los funcionarios pblicos que no sean parte en l.
Segn Cabanellast'?", el oficio es una "comunicacin escrita sobre asuntos de
una oficina pblica, las que se dirigen unas autoridades a otras, o diversos
funcionarios entre s, por cuestiones relativas a sus cargos o funciones". Los
secretarios no estn facultados para oficiar sino los jueces, como lo seala el
artculo en comentario. A pesar de que la norma no lo seale tambin
consideramos que el juez puede dirigirse mediante oficio a las entidades
privadas, siempre que no sea parte en el proceso.
(303)CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico del Derecho Usual. 161 ed., T. V. Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1983, p. 665.
685
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TTULO
lt~
.
Sub-Captulo1
INVENTARIO
PROCEDENCIA
1.;A.i!I~IIi-'.Z~~ t
Cuando Jo prescriba Ja ley o se sustentesu necesidad,
cualquier interesadopuede solicitar faccinde inventariocon
el fin de individualizar y establecerJa existenciade Jos bienes
que pretende asegurar.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
art. 770 prr. 2.

arts. 1 inc. 4, 29.
LEY26662
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C. Italia
arts. 769777.
Lo Comentario
1. El inventario es el documento que contiene la relacin ordenada de cosas
que se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una persona, con
indicacin del nombre, nmero, clase, naturaleza, estado y dems elementos
que puedan servir para su identificacin y valorizacin.
Algunos autores distinguen entre el inventario simple y el solemne. El simple
es calificado como una descripcin o nmina sencilla que efectan los interesados con asistencia de notario y testigos (si fuere el caso); en cambio, en el inventario solemne, es obligada la intervencin de aquel funcionario pblico y de los
testigos y la observancia de las formalidades legales(3o4).
(304) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico del Derecho Usual. 161 ed.,T. IV. Editorial Helasta. Buenos Ares, 1983, p. 491 .
686
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 763
El inventario judicial, es la relacin ordenada de los bienes (muebles o inmuebles) que pertenecen o pertenecieron a una persona, o de las cosas o efectos
que se encuentran en el lugar, pero con intervencin del juez, observndose el
procedimiento establecido por la Ley Procesal. Para Pino, la constatacin de la
existencia de los bienes, as como el estado en que estos se encuentran en el
momento que se impone su inventario, no puede ser ms beneficiosa, toda vez
que gracias a aquella no puede tergiversarse la realidad constatada, con lo que
la funcin judicial no solo se facilita, sino que es ms acertada. De otro lado, los
inventarios aprobados y mandados a protocolizar, constituyen prueba plena en lo
que se refiere al cumplimiento de su faccin cuando esta est impuesta por la
ley, como respecto de aquellos hechos vinculados con la materia de la accin
incoada<305l.
2. Como seala la norma en comentario, dicho inventario puede ser iniciado
cuando lo prescriba la ley o cuando se sustente en razones de necesidad. Vase
el caso del albacea que tiene la obligacin de hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con citacin de los herederos, legatarios y
acreedores de quienes se tenga conocimiento (ver el inciso 3 artculo 787 del
CC); del usufructuario, quien antes de entrar en posesin del bien debe hacer el
inventario y tasacin de los bienes muebles, al igual cuando se trate de usufructo
legal y del testamentario (ver el artculo 1006 del CC). Otro supuesto es el
regulado en el artculo 51 del CC, en lo que respecta a la posesin de los bienes
del ausente por un tercero: "La posesin temporal de los bienes del ausente, a
que se refiere el artculo 50, debe ser precedida de la formacin del respectivo
inventario valorizado ( ... )". En lo que respecta a la adopcin de persona que
tiene bienes, dice el artculo 384 del CC: "Si la persona a quien se pretende
adoptar tiene bienes, la adopcin no puede realizarse sin que dichos bienes sean
inventariados y tasados judicialmente y sin que el adoptante constituya garanta
suficiente a juicio del juez".
3. En relacin a la competencia del juez en el inventario, debe considerarse la
cuanta de los bienes para determinar si corresponde conocer al juez de paz
letrado o al juez de primera instancia, tal como lo refiere el artculo 750 del
CPC; en cuanto a la competencia territorial, seala el artculo 23 del CPC que
"es competente el juez del lugar del domicilio de la persona que lo promueve o
en cuyo inters se promueve, salvo disposicin legal o pacto en contrario". Como
se puede apreciar, el artculo 23 del CPC, se aleja de las reglas generales de la
competencia fijadas en el artculo 14 del CPC, en la que el juez competente es
el juez del domicilio del emplazado, porque este proceso no encierra contienda
por satisfacer -por tanto tampoco genera cosa juzgada- sino simplemente un
inters que tutelar del solicitante, que a futuro pudiere o no ingresar en una
contienda (proceso contencioso).
(305) P!NO CARPIO, RerTJigio. Nociones de Derecho Procesal. T. V, p. 17.
687
ART. 763
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
En caso de que los bienes inmuebles materia de inventario se encontraren

en diferentes lugares, en aplicacin del artculo 24 del CPC, que refiere la
competencia facultativa a eleccin del demandante, ser competente el juez de
cualquiera de ellos.
Tratndose de inventarios notariales, seala el artculo 29 de la Ley N
26662, la solicitud se presenta sealando el lugar donde se realizar el
inventario. Cuan- do el inventario comprenda bienes que se encuentren ubicados
en distintos lugares, ser competente el notario del lugar donde se encuentre
cualquiera de ellos, o al que primigeniamente se formul la peticin, quedando
en tal circunstancia autorizado para ejercer funcin fuera de los lmites de la
provincia para la cual ha sido nombrado.
f8j JURISPRUDENCIA
El rgimen de la sociedad de gananciales fenece por cambio de rgimen patrimonial; en
este supuesto, lo que procede es la faccin de inventario valorizado de todos los bienes y
luego el pago de las obligaciones sociales y as se podr establecer la reparticin de los
bienes sobrantes que no es ms que una transferencia de propiedad, pero no se trata de
una mutua transferencia de derechos sino es una transferencia de derechos que otorga la
sociedad de gananciales a uno de Jos cnyuges. De Jo contrario sera una copropiedad
(Cas. N 83797Lambayeque, El Peruano, 04112198, p. 2137).
Es obligacin del albacea efectuar inventario judicial de los bienes que constituyen la
herencia. Procede su remocin si no ha empezado Ja faccin de inventarios dentro de Jos
noventa das de la muerte del testador (Exp. N 1163799, Sala de Procesos Sumarsi
mos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurdica,
pp. 145146).
Con el divorcio fenece la sociedad de gananciales, por lo que en va de ejecucin debe
procederse al inventario de bienes y despus al pago que seala el artculo 322 del
Cdigo Civil, si lo hubiere. El remanente se dividir entre los que conformaron la
sociedad, deter minndose su porcentaje o la divisin del bien. No corresponde hacerlo a
travs del nom bramiento de administracin judicial (Exp. N 2143998, Sala de Procesos
Jurdica, pp.
109110).
Al no haberse demostrado con prueba idnea el inicio de la faccin de inventario dentro
de los noventa das de la muerte del testador, se incurre en causal para la remocin de
alba cea (Exp. N 5/)198, Primera Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella,
Jurispruden cia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 141).
La unin de hecho voluntaria, realizada y mantenida por un varn y una mujer libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y deberes semjantes al matrimonio,
origina una sociedad de gananciales. Dicha unin de hecho termina por muerte ausencia,
mutuo acuerdo o decisin unilateral.
Si se resuelve la convivencia y no existen cargas ni deudas, no cabe realizar inventario
(Exp. N 395297, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
688
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
AAT.
763
No se requiere formalizar inventario previo a la particin si todos los condminos estn

conformes respecto a los bienes sujetos a particin (Exp. N 1477-94, Quinta Sala Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 105-107).
Presumindose la calidad de bien comn un inmueble, no es suficiente la declaracin de
los cnyuges afirmando que el predio es un bien propio de uno de ellos para que se
excluya de un inventario judicial, pues puede lesionarse derechos de terceros acreedores
(Exp. N 92-94, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras, Tomo
1, Cuzco, 1995, pp. 2021).
El inventario judicial no constituye un requisito de admisibilidad para el juicio de particin.
El inventario dada su naturaleza constituye solo una relacin de bienes, cuyo nico prop
sito es acreditarla existencia de los mismos y su ubicacin, el mismo que no constituye
ttulo de propiedad alguno {Editora Normas Legales S.A., Tomo 272, Enero 1999, Truji1/o-Per,pp. A.5-A.6).
La sociedad de gananciales fenece por divorcio, procedindose inmediatamente a la for
macin del inventario judicial. El cnyuge divorciado por culpa suya perder los ganancia
les que procedan de los bienes del otro (Exp. N 362-95, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narvez, Maranella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 34-35).
El beneficio de inventario establecido en el artculo 661 del Cdigo Civil faculta al
heredero a plantear esta defensa previa contra terceros acreedores de la masa hereditaria
(Exp. N
1476-95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 275-276).
689
AUDIENCIA
1ARTCULO
DE INVENTARIO
764
.
La audiencia de inventario se realizar en el lugar, da y hora
sealados, con la intervencin de los interesados que concu
rran. En el acta se describirn ordenadamente los bienes
que se encuentran en el lugar, su estado, las caractersticas
que permitan individualizarlos, sin calificar la propiedad ni su
situa cin jurdica, dejndose constancia de las observaciones
e im pugnaciones que se formulen.
CONCORDANCIA:
LEY26662
LEGISLACIN
art. 31.
COMPARADA:
C.P.C.N.Argentina
arts. 716, 717.
Lo Comentario
Admitida la solicitud de inventario, el juez fija fecha para la audiencia,
precisando el lugar, el da y la hora. Esta actividad procesal debe realizarse
dentro de los quince das siguientes, tal como lo regula el artculo 754 del CPC.
La norma hace referencia a que dicha audiencia se realice "con la
intervencin de los interesados que concurran", dejando este supuesto a
consideraciones especiales en cada caso, cuando se califique, de interesado o
no, a un concurrente al inventario.
Ntese que la audiencia en mencin se har en el lugar que se encuentren
los bienes, cosas o efectos, los que en resumida cuenta, sern parte de la
relacin del inventario.
Para cumplir con su propsito, se levantar un acta, en la que se describirn
ordenadamente los bienes que se encuentran en el lugar, la naturaleza de los
bienes, nmero o cantidad, marca de fbrica, ao de fabricacin, estado de conservacin y funcionamiento, numeracin registra! y dems datos necesarios para
su cabal identificacin Esta descripcin puede ser asistida con un perito cuando
fuere necesario.
Hay que precisar que en este inventario no se va a calificar la condicin
jurdica de cada bien inventariado. Si bien la norma refiere que se describen
los bienes sin calificar la propiedad ni su situacin jurdica, debe entenderse
que no
'690
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART.
764
cabe ninguna calificacin jurdica sobre el bien, pues ello no es propsito del procedimiento de inventario judicial. As, lo que se hace es dejar constancia de las
observaciones e impugnaciones que se formulen.
La redaccin del presente artculo aparece reproducida casi en su totalidad
en el artculo 31 de la Ley N 26662, cuando hace referencia precisamente a la
intervencin del notario y al contenido del acta extraprotocolar.
691
INCLUSIN
DE BIENES
1ARTCULO
765
Cualquier interesado puede pedir la inclusin de bienes no se
alados en Ja solicitud de inventario inicial, acreditando el ttulo
respectivo. El plazo para pedir la inclusin vence el da de Ja
audiencia y se resolver en esta.
CONCORDANCIA:
LEY26662
art. 32.
Lo Comentario
Si asumimos que el inventario es el documento que contiene la relacin ordenada de cosas que se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una
persona, con indicacin del nombre, nmero, clase, naturaleza, estado y dems
elementos que puedan servir para su identificacin y valorizacin; puede ocurrir
que en la solicitud de inventario inicial, se haya omitido sealar algunos bienes.
En dicha circunstancia, cualquier interesado puede pedir la inclusin de los
bienes no sealados en la solicitud, acreditando el ttulo respectivo.
Los plazos procesales son el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento
de cada acto procesal en particular; bajo ese contexto, la norma establece que
el plazo para pedir la inclusin del bien omitido, vence el da de la audiencia. Es
un plazo perentorio o preclusivo, cuyo vencimiento determina automticamente
la caducidad de la facultad procesal para cuyo ejercicio se concedi, sin que
para lograr tal resultado, se requiera la peticin de la otra parte o una declaracin
judicial.
Tratndose de inventario judicial, el artculo 32 de la Ley N 26662, regula la
posibilidad de la inclusin de bienes no sealados en la solicitud inicial, la que
debe presentarse hasta el momento en que se realiza la diligencia de inventario.
692
EXCLUSIN
DE BlENES
1ARJCULO
766
Cualquier interesado puede solicitar Ja exclusin de bienes que
se pretenda asegurar, acreditando el ttulo con que Jo pide. Se
puede solicitar la exclusin dentro del plazo previsto en el
artcu lo 768, Ja que se resolver en una nueva audiencia fijada
exclu sivamente para tal efecto.
Vencido el plazo para solicitar la exclusin o denegada esta,
puede ser demandada en proceso de conocimiento o abrevia
do, segn Ja cuanta.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26662
LEGISLACIN
arts. 475 inc. 2, 486 inc. 7, 768.

art. 34.
COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C.N.Argentina
arts. 778, 779,

780. arts. 718725.
Jt!o Comentario
El inventario es el documento que contiene la relacin ordenada de cosas
que se encuentran en un lugar o de bienes que pertenecen a una persona, con
indicacin del nombre, nmero, clase, naturaleza, estado y dems elementos
que puedan servir para su identificacin y valorizacin.
Puede darse el caso que los bienes que aparecen en dicho inventario deban
ser excluidos, por aparecer un tercero que acredita la titularidad sobre ellos. A
diferencia del artculo 765 que regula la incorporacin de bienes al inventario, el
artculo en comentario est destinado a la exclusin de bienes.
Los plazos procesales son el conjunto de lapsos destinados al cumplimiento
de cada acto procesal en particular; bajo ese contexto, la norma establece que
el plazo para solicitar la exclusin es diez das luego de haber terminado el
inventario y valorizacin de bienes, ello en referencia a lo regulado en el
artculo 768 del CPC. Se trata de un plazo perentorio o preclusivo, cuyo
vencimiento determina automticamente la caducidad de la facultad procesal
para cuyo ejercicio se concedi, sin que para lograr tal resultado se requiera la
peticin de la otra parte o una declaracin judicial.
La exclusin, si es planteada en dicho plazo, se resolver en una nueva audiencia fijada exclusivamente para tal efecto. Si la exclusin fuere denegada,
puede
693
ART.
766
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
ser demandada en un proceso de conocimiento o abreviado, segn sea la

cuanta en cada caso.
En igual forma, si la exclusin no se interpuso dentro del plazo sealado en el
artculo 768 del CPC, procede posteriormente ejercer la exclusin en un proceso
contencioso, segn la cuanta del caso. Este extremo se justifica porque el inventario judicial es un acto de declaracin unilateral formulado por el peticionante
contra nadie. Como le falta adversario, no tiene controversia, pero en el supuesto
que esta apareciere, el acto judicial no jurisdiccional se transforma en
contencioso y por tanto en jurisdiccional.
694
VALOHIZACIN
ARTCULO 767
Puede ordenarse que los bienes inventariados sean valoriza

dos por peritos, siempre que se solicite antes de concluida la
audiencia.
Pedida la valorizacin, el juez nombrar peritos y fijar
fecha
para la audiencia respectiva.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 262 a 271.
~Comentario
Una de las diferencias del inventaro judicial con el inventario notarial es la
valorizacin de los bienes por peritos.
Esta posibilidad de recurrir a peritos para valorizar los bienes, no es una
condicin intrnseca al inventario, de all que se haya establecido en el artculo
767 del CPC, que la valorizacin por peritos de los bienes inventariados puede
ordenarse, previa solicitud antes de la conclusin de la audiencia.
Como ya se ha sealado el inventaro es la operacin que busca
individualizar y describir los bienes, en tanto que el avalo es una actividad
complementaria, mediante la cual se determina el valor de cada uno de esos
bienes. El inventario y el avalo tienen por objeto posibilitar la distribucin
proporcional de los bienes, en caso de la herencia entre los sucesores.
Cabe sealar, que los peritos son conocedores o especialistas en alguna
rama del conocimiento, de all que se les pida una opinin autorizada sobre
algn hecho, a fin de que el juzgador tenga una visin ms completa sobre lo
discutido por las partes.
La labor de los peritos en este procedimiento consistir en el clculo del valor
de los bienes inventariados, labor que obviamente demanda un conocimiento especializado, que comnmente no lo tiene el juez. El artculo no define el nmero
de peritos que se designar, como s aparece en otros supuestos donde se recurre a dicho auxilio judicial (ver el artculo 720 del CPC).
La norma hace referencia a la intervencin de peritos cuando se requiere que
los bienes inventariados sean valorizados, pero consideramos que en atencin a la
naturaleza de los bienes a inventariar, el juez tambin podra asistirse de peritos,
6951
ART.
767
COMENTARIOS
AL CDIGO PROCESAL CIVJL
para identificar y describir los bienes a inventariar. En este supuesto, la designacin de los peritos debe hacerse en la primera resolucin que fija fecha para la
audiencia de ley. En el caso de los peritos requeridos para la valorizacin de los
bienes, se puede solicitar su intervencin antes de concluida la audiencia a que
refiere el artculo 764 del CPC. Pedida la valorizacin, el juez nombrar peritos y
fijar fecha para la audiencia respectiva.
696
PROTOC.OLIZA.CIN
Y EFECTOS
1ARTCULO~68
Terminado el inventario y la valorizacin, en su caso, se pondr
de manifiesto lo actuado por diez das en el local del juzgado. Si
no se pide exclusin o resuelta esta, el juez aprobar el inventa
rio y mandar que se protocolice notarialmente.
El inventario no es ttulo para solicitar la posesin de los bienes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26662
arts. 765, 766.

arts. 8, 1 O, 33 .
./Lo Comentario
1 . El inventario judicial es la relacin ordenada, que se peticiona ante el juez,
de los bienes que pertenecen o pertenecieron a una persona, o de las cosas o
efectos que se encuentren en un lugar determinado. Esta peticin tiene un
procedimiento, ubicndonos la norma en comentario en la etapa de conclusin
del inventario y protocolizacin del documento que lo contiene.
Prescribe el presente artculo que terminado el inventario y la valorizacin solicitada, si fuera el caso, se pondr de manifiesto lo actuado por un plazo de diez
das en el local del juzgado, a efectos de que sea revisado por los interesados.
La puesta de manifiesto del documento que contiene el inventario permite la
posibilidad de plantear la exclusin de bienes, a que refiere el artculo 766 del
CPC. En caso no se solicitare la exclusin de bienes o cuando fuera resuelta
esta (sea favorablemente o desfavorablemente al peticionante de la exclusin), el
juez aprobar el inventario y mandar que se protocolice notarialmente; a
contrario sensu, puede desaprobar el inventario y por tanto no ordenar la
protocolizacin.
Esta incidencia permitir que posteriormente se pueda demandar en un
proceso contencioso, su incorporacin o exclusin del bien, segn el caso, para
lo cual se puede recurrir a la va procedimental de conocimiento o abreviada,
segn la cuanta; sin embargo, debemos precisar que por la cuanta podra
extenderse a la va sumarsima si fuere el caso. En el trmite notarial (ver el
artculo 34 de la Ley N 26662) la exclusin de bienes inventariados se solicita
ante el rgano jurisdiccional, debiendo ser extensivo para ello, los alcances del
artculo 766 del CPC, para la actividad jurisdiccional.
697
ART. 768
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
2. La norma hace referencia a los inventarios aprobados y mandados a protocolizar. Por protocolo debemos calificar al conjunto de matrices o registros ordenadamente dispuestos en diversos tomos encuadernados para su conservacin
y archivo en el juzgado. En el inventario judicial, la protocolizacin la realiza el
juez despus de la aprobacin. Si encuentra que no ha sido otorgado con las
formalidades legales, denegar la peticin. Pero de hallarlo arreglado a ley,
ordenar se protocolice.
La inclusin en el protocolo tiene la virtualidad de convertir el acta que
contiene el inventario en documento pleno para el ejercicio de los derechos all
contenidos, con la consiguiente autenticidad y credibilidad erga omnes que le
son consustan- ciales. Claro que tales efectos rigen a partir de la fecha de
expedicin de la correspondiente resolucin judicial, que aprueba el acuerdo y
ordena su registro en el copiador.
La insercin en el registro debe contener el nmero del expediente en el
orden correlativo que le corresponda, el acta propiamente dicha, a continuacin
de la ltima extendida en el registro, con los datos que se indican: materia del
expediente; nmero de fojas que consta; nombre de los interesados que en los
documentos intervienen, el nombre del juez que orden la protocolizacin y la
fecha que se extiende el acta.
Especial advertencia seala la norma, al considerar que el inventario no es
ttulo para solicitar la posesin de los bienes, pues este no ha sido materia del
no contencioso.
698
Sub-Captulo 2
ADMf.,.ISTRACIN JUDl-CIAL
DE BIENES
PROCEDENCIA
)~I~_~L;J~9 .
A falta de padres, tutoro curador,y en Jos casosde ausenciao
de copropiedad,procededesignaradministradojrudicial de
bienes.
CONCORDANCIAS:
e.e.
arts. 47, 49, 50, 54 a 57, 467, 468, 507, 508, 563, 565
inc. 2, 566, 568, 572, 589, 597, 598, 599, 604, 605, 608,
609, 787 inc. 4, 792, 972, 973.
LEGISLACIN
e.P.C.N.
COMPARADA:
Argentina
art. 709715.
Jl!!o Comentario
1. El artculo nos ubica bajo tres supuestos para solicitar la administracin
judicial de bienes: falta de padres, tutor o curador; en caso de ausencia y ante la
copropiedad.
En el caso de los padres, estos tienen el deber de administrar los bienes de
sus hijos, tal como lo cita el inciso 7 del artculo 423 del CC, sin embargo, ante la
ausencia de estos, procede la administracin judicial de los bienes de sus hijos.
Otro supuesto que se contempla es la administracin de los bienes de los
hijos en caso de nuevo matrimonio (ver el artculo 433 del CC). Aqu, el
Consejo de Familia decide si conviene o no que siga con la administracin de
los bienes de sus hijos del matrimonio anterior y nombra un curador s fuere el
caso.
A falta de padres, tutor o curador trae consigo la designacin de
administrador judicial de bienes, debido a que al no existir dichas personas, los
bienes se encontraran sin una administracin determinada, lo que es
perjudicial para el menor o incapaz.
2. La declaracin judicial de ausencia de una persona trae consigo la orden
de dar en posesin temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus
herederos forzosos al tiempo de dictarla. Ante tal situacin, el artculo 54 del
CC seala
699
ART. 769
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CML
que "a solicitud de cualquiera que haya obtenido la posesin temporal de los bienes del ausente, se procede a la designacin de administrador judicial".
En los casos de indivisin, cuando existen varios herederos, haya o no testamento, es necesario tomar medidas para la conservacin y administracin de los
bienes hasta el momento de la particin. Como seala el artculo 851 del CC,
"mientras la herencia permanezca indivisa ser administrada por el albacea o por
el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador
judicial".
La designacin de administrador, que en principio corresponde a los herederos, solo puede hacerse despus de la declaracin intestada, porque antes no se
sabe quines son los herederos y solo puede tomarse medidas conservatorias,
mas por la naturaleza de los bienes, puede ser urgente la designacin de un
administrador, en cuyo caso se ha reconocido al juez la facultad de anticipar su
designacin, designndolo con carcter provisorio, cesando en sus funciones
cuando se designe el definitivo. Vase el caso regulado en el artculo 678 del
CPC que dice "en los procesos sobre nombramiento y remocin de
administradores de bienes, procede la ejecucin anticipada de la futura
decisin final a efecto de evitar un perjuicio irreparable". Palacio(3oe al respecto
dice "desde la apertura del proceso es admisible, a ttulo de medida cautelar, la
designacin de un administrador provisional, y que una vez dictada la
declaracin de herederos o declarado vlido el testamento, quienes ya han
acreditado su llamamiento a la herencia tienen la facultad de nombrar un
administrador definitivo, aunque el primero puede ser ratificado y adquirir, por
ende, esta ltima calidad".
3. En el caso de copropiedad, ella responde a una forma de comunidad de
bienes en la que el derecho de propiedad que sobre una cosa y sobre cada una
de sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente. La titularidad conjunta
recae sobre un mismo e idntico derecho, pero la unidad del objeto hace que
no se puedan dividir en partes individualizadas, de las cuales pueda decirse que
le corresponda a cada titular un determinado derecho de dominio.
La copropiedad, al pertenecer por cuotas ideales un bien a dos o ms personas, y, por tanto, ninguna de ellas tiene la posibilidad de conducirlo
individualmen- te, sino en forma conjunta y coordinada. De all que fluya como
una necesidad natural, la idea de la existencia de unadministrador. En el caso
de la administracin judicial del bien comn sealada en el artculo 972 del CC,
se rige plenamente por lo establecido en el presente cuerpo normativo.
(306) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. IX. Abeledo Perro!. Buenos Aires. s/ref., p. 452.
700
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 769
Aqu la gestin indirecta es realizada por un tercero, designado por un juez

dentro de un procedimiento ordenado para dicho fin y legitimado para actuar sobre dichos bienes comunes, a efecto de satisfacer el inters de los copropietarios
en la conservacin y explotacin de los mismos, sin embargo, debemos precisar
que se puede presentar la administracin convencional, judicial y la ejercida de
ipso por cualquiera de los copropietarios.
El derogado Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, regulaba en los procedimientos no contenciosos la "administracin de bienes comunes", lo que ahora
se ha venido en llamar "administracin judicial de bienes". El artculo 1195 del
Cdigo derogado tena el siguiente texto: ''Todo el que tiene derecho a bienes
comunes puede solicitar la administracin judicial de ellos".
4. En el caso de las sociedades, cualquiera sea su forma, no es posible que un
socio bajo el argumento de la supuesta "copropiedad de los bienes sociales",
solicite la designacin de un administrador judicial de bienes comunes, pues los
bienes sociales no son bienes comunes, sino bienes de la sociedad, sobre los
cuales el socio no tiene ningn derecho directo.
Como seala Ariano(3o7), el nombramiento de administrador judicial ex artculo
769 del CPC es incompatible con la existencia de los rganos de administracin
de determinada sociedad, pues tales rganos no "administran" los bienes sino
que los "organizan" para el logro del objetivo social. Los rganos de administracin "administran" la sociedad y la coexistencia de un "administrador judicial de los
bienes" impedira realizar cabalmente sus actos de gestin. Por tanto, "un socio no
puede solicitar, bajo los alcances de la norma en comentario, la designacin de
administrador judicial de bienes sociales, por no ser copropietario de los bienes de
la sociedad. Los bienes de la sociedad estn destinados a la realizacin de la actividad econmica que constituye el objeto social, para lo cual son organizados por los
rganos de administracin de la sociedad, los que solo pueden ser nombrados o
removidos conforme a las reglas de la Ley General de Sociedades'P?".
JURISPRUDENCIA
Ante las discrepancias surgidas entre los integrantes de la sucesin, es vlido que el juez
designe a una tercera persona para que asuma la administracin de la masa hereditaria
del causante (Exp. N 1624898, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez,
(307) ARIANO, Eugenia. "La medida cautelar de administracin judicial de sociedades", en: Ponencias, 111 Congreso
Internacional Derecho Procesal Civil, lima, 2005, p. 369.
(308) Ibdem.
701
ART.
769
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
La copropiedad se rige por el acuerdo unnime o mayoritario de los condminos, segn lo

dispone el artculo 971 del Cdigo Civil.
Cuando no existe acuerdo se recurre a la administracin judicial de biei.es (Exp. N 179195, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco,
1996, pp. 88-89).
La divisin y particin de bienes de menores de edad, debe someterse a
aprobacinjudicial. El juez del Nio y el Adolescente es competente para conocer de
todos aquellos casos que
la norma sustantiva prevea la aprobacin jurisdiccional (Exp. N 257-96, Sexta Sala
Civil,
Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 4, Cuzco, 1996, pp. 90-91).
El nombramiento de un administrador judicial de bienes resulta procedente en los casos
de copropiedad de los mismos. Es nula Ja sentencia que precisa y enumera los bienes
sobre los que recaera Ja administracin cuando existe desacuerdo en Ja relacin de Jos
mismos. Se debe iniciar previamente un proceso de inventario judicial para determinar la
real existencia de los bienes (Exp. N 21829-2002 (p. 4913), Sala de ProcesosSumarsimosy No ContenciososL. edesma Narvez, Marianella. JurisprudenciaActual,
Tomo
702
<.
OBJETO
ARTCULO 770
Es objeto de este proceso:

1. El nombramiento de administrador judicial; y,
2. La aprobacin de la relacin de bienes sobre los que se va a
ejercer Ja administracin.
Cuando haya desacuerdo sobre el segundo punto, se nombrar
al administrador y este deber iniciar proceso de inventario.
CONCORDANCIAS:
e.e.
arts. 52, 441, 520 inc. 1, 574, 602.

arts. 469, 763.
e.P.C.
LJJ Comentario
La administracin judicial es un mecanismo previsto por nuestro ordenamiento
jurdico para la proteccin a los derechos patrimoniales de los incapaces, sin tutor
ni curador, en casos de ausencia y de copropiedad. El administrador acta bajo el
mandato judicial y su funcin es la de administrar determinados bienes ajenos;
pese a la falta de regulacin, sera recomendable designar a un profesional con
ttulo universitario y con habilidad reconocida para la gestin de patrimonios.
La administracin judicial se configura como un mandato expreso de la autoridad judicial, caracterizndose por su contenido especfico, su eminente temporalidad y las particularidades del ejercicio del cargo, que regulan los artculos 773 y
774 del CPC.
Como refiere el artculo 769, concurren diversas fuentes para justificar la administracin judicial de bienes, de ah que sea necesario al solicitar la administracin
precisar si esta responde al estado de copropiedad que se invoca o por testamentaria(3o9).
El artculo en comentario no solo se limita a sealar que el objeto de este
proceso es nombrar administrador judicial sino que requiere adems se precise
los bienes que va a administrar. Sobre el particular, concurren dos probabilidades:
que exista consenso o desacuerdo en los bienes a administrar.
(309)
Vase al respecto el caso Alberto Len Rocca con Grirnaldo Bravo Arenas, sobre administracin judicial de bienes,
pubicado en: LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia Actual, T. 6, Gaceta Jurdica, Lima, 2C05, pp. 204-205.
7031
'
trasladando al proceso de inventario (ver el artculo 763 del CPC) la discusin

sobre los bienes que sern objeto de administracin, sea por que la ley lo prescriba (como el caso del usufructuario, quien antes de entrar en posesin del bien
debe hacer el inventario y tasacin de los bienes muebles, como seala el artculo
1006 del CC) o por que se sustente su necesidad. En presencia del juez, se realiza una relacin ordenada de los bienes que pertenecen o pertenecieron a una
persona, o de las cosas o efectos que se encuentran en el lugar. La constatacin
de la existencia de los bienes, as como el estado en que estos se encuentran en
el momento que se impone su inventario, no puede ser ms beneficiosa, toda vez
que gracias a aquella no puede tergiversarse la realidad constatada.
En la casustica nacional aparece el siguiente pronunciamientow'?': "no obstante que el documento de faccin de inventarios no precisa la denominacin del
cargo que se le otorga a los demandados, se puede colegir que dada la naturaleza
de los bienes entregados y la aceptacin de los mismos, el cargo que ostentan los
demandados es de administradores judiciales. Ello porque cuando la naturaleza
del bien lo exija, el depositario tiene la obligacin de administrarlo. El artculo 1859
del del
es de aplicacin supletoria".
ce
(310) El texto ntegro de la resolucin aparece publicado en: LEDESMA, Marianella. Op. cit., p. 302.
704
LEGITIMIDAD
ACTIVA
AJIICUL0771
Pueden solicitar el nombramientode administradorjudicial de

bienes aquellosa quienesla ley autoricey los que, a criterio
del juez, tengan inters sustancialpara pedirlo.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
att. IV
LJJComentario
La administracin judicial es un medio de proteccin a los derechos
patrimoniales de los incapaces, sin tutor ni curador, en casos de ausencia y de
copropiedad.
La solicitud para designar administrador judicial puede operar por mandato
legal o judicial. En el primer supuesto, la ley autoriza la peticin. Vase el caso
del ausente que regula el artculo 54 del CC: "a solicitud de cualquiera que haya
obtenido la posesin temporal de los bienes del ausente, se procede a la
designacin de administracin judicial".
A diferencia del legal, la solicitud judicial opera cuando a criterio del juez, considere que el solicitante tenga inters sustancial para pedirlo. Vase el caso del
supuesto heredero de una masa indivisa, donde se asume el estado de indivisin
de los bienes sucesorios y la concurrencia de varios herederos. Exista o no testamento, es necesario tomar medidas para la conservacin y administracin de los
bienes hasta el momento de la particin, por ello se faculta a quienes tengan
inters sustancial en ello, pedir al juez el nombramiento de un administrador judicial, ya que ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses
de la sucesin. Como seala Palaciov'" "hasta que la comunidad se desintegre
por particin o venta resulta necesario concentrar en una sola persona (o excepcionalmente en varias) el cumplimiento de actos indispensables tendientes a
conservar los bienes relictos y a asegurar la continuidad de las actividades o
negocios del causante".
El artculo 772 del CPC regula el procedimiento para el nombramiento del administrador judicial, a diferencia del artculo 771 del CPC que hace referencia a la
(311)
PALACIO, lino. Derecho Procesal Civil, T. IX. Abeledo Perrot. Buenos Aires. s/ref., p. 452.
705
ART.
COMENTARIOS
771
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
solicitud para el nombramiento. Esta designacin, que en principio corresponde a

los herederos, solo puede hacerse despus de la declaratoria, porque antes no
se sabe quines son los herederos y solo pueden tomarse medidas
conservatorias o cautelares.
Por la naturaleza de los bienes puede ser urgente la designacin de un administrador, en cuyo caso se ha reconocido en el artculo 678 del CPC, la facultad
de designarlo con carcter provisorio. Tambin se puede recurrir a las medidas
genricas (artculo 629 del CPC) como la faccin de inventarios, el pedido de
informes tendiente a determinar la participacin que pudiere corresponder al
causante en una sociedad, o en la designacin de peritos contadores para
irvestigar el patrimonio real de aquel a la poca del deceso y su evolucin
posterior y en el libramiento de una mandamiento de constatacin de un
inmueble denunciado como integrante del acervo sucesorio a fin de dilucidar su
situacin jurdica. Palacio='", comentando esta facultad seala "desde la
apertura del proceso es admisible, a ttulo de medida cautelar, la designacin de
un administrador provisional y que una vez dictada la declaratoria de herederos
o declarado vlido el testamento quienes ya han acreditado su llamamiento a la
herencia tienen la facultad de nombrar un administrador definitivo, aunque el
primero puede ser ratificado y adquirir, por ende, esta ltima calidad".
m.
JURISPRUDENCIA
Es infundado el pedido de administracin judicial de bienes que pertenecen en su conjunto
a Ja municipalidad, que ha otorgado su explotacin en calidad de concesin y por tanto no
pueden ser heredados por los sucesores de los concesionarios fallecidos.
La explotacin de la concesin no significa que sea un bien sujeto a administracin judicial
(Exp. N 14299, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Ju
risprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 142).
Es nula la resolucin que no dilucida si la administracin que se solicita responde al
estado de copropiedad que se invoca en la demanda o a Ja testamentaria, en funcin del
artculo
969 del Cdigo Civil (Exp. N 21832002, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Ner
(31-2) Ibdem.
706
NOMBRAMtENTO
ARTCU.[O 7?2
Si concurren quienes representen ms de la mitad de las cuo

tas en el valor de Jos bienes y existe acuerdo unnime respecto
de Ja persona que debe administrarlos, el nombramiento se su
jetar a Jo acordado. A falta de acuerdo, el juez nombrar al cn
yuge sobreviviente o al presunto heredero, prefirindose el
ms prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al de
mayor edad. Si ninguno de ellos rene condiciones para el
buen des empeo del cargo, el juez nombrar a un tercero.
Si son varios los bienes y el juez lo aprueba a pedido de intere
sado, puede nombrarse a dos o ms administradores.
CONCORDANCIA:
LEY26702
art 275 lnc. 4.
/Lo Comentario
1. La designacin del administrador de la sucesin se explica por la
necesidad de concentrar en una sola persona la realizacin y la responsabilidad
de los actos indispensables para el manejo de los bienes, conservatorios de los
derechos e intereses de la comunidad, quedando excluidos los que excedan la
conservacin, la mera administracin y los de disposicin.
En caso de mediar unanimidad de los herederos con respecto a la persona
que debe administrar los bienes, el juez proceder a designarla, al margen de
que se trate de un heredero o de un extrao. Aprciese de la redaccin de la
norma que solo se faculta al juez a resolver las diferencias que se susciten
entre aquellos, pero no para sustituir la voluntad unnime de los sucesores. El
artculo expresamente seala si "existe acuerdo unnime respecto de la
persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado".
Propuesto el administrador en forma unnime resulta ya innecesaria la fijacin
de la audiencia de actuacin y declaracin judicial, prevista en el artculo 754 del
CPC.
Vase que la unanimidad se contabiliza de la concurrencia de los
representantes de las cuotas sobre el valor de los bienes. "Si concurren
quienes representen ms de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y
existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe administrarlos, el
nombramiento se sujetar a lo acordado".
707
ART. 772
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
2. En caso de no mediar unanimidad, el artculo en comentario seala de preferencia para ser designado administrador al cnyuge suprstite, regla que, tiene
fundamento segn Palacio't'" "en el hecho que aquel concurre no solo como heredero sino tambin en calidad de socio de la sociedad conyugal en trance de
disolverse". La norma tambin faculta nombrar -de manera excluyente- al presunto heredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad de
grado, al de mayor edad.
El nombramiento de administrador judicial no solo gira en designar al
cnyuge sobreviviente o al presunto heredero sino que adems debe considerar
si estos renen las condiciones para el buen desempeo del cargo; por citar, si
el cnyuge se encuentra sujeto a interdiccin, carece de aptitudes fsicas
indispensables a raz de su avanzada edad, o de una falta mnima de
condiciones tcnicas o por cualquier otra causa, debidamente comprobada, que
por su gravedad haga inconveniente la designacin.
3. Hay algunas opiniones que consideran que no tienen condiciones para el
buen desempeo del cargo, si el cnyuge se halla divorciado por sentencia que
lo declar culpable, sustrajo bienes del acervo hereditario, se halla enemistado
con los restantes herederos y se producen enfrentamientos que se traducen en
disi- dencias perturbadoras con los dems interesados o los bienes propios del
causante superan sensiblemente a los gananciales y el cnyuge suprstite no
tuvo injerencia en la administracin; por el contrario, opinan algunos autores
que no configuran motivos para cuestionar las condiciones para desempear el
cargo, si existe sentencia de divorcio declarado por culpa exclusiva del causante,
o se alega sin que haya mediado declaracin judicial, que la cnyuge suprstite
vivi por su culpa separada de hecho de aquel, o inici la sucesin escasos das
despus de la muerte de su marido, o se encuentra pendiente de liquidacin
una anterior sociedad conyugal del causante, etc.
4. La norma citada prev la posibilidad de que el juez designe a una tercera
persona cuando se invocan motivos atendibles que no aconsejan la designacin
propuesta; criterio que tambin es extensivo a los casos de renuncia. La
designacin de un tercero, extrao a la sucesin, es una alternativa saludable
no solo frente a la falta de idoneidad para el desempeo del cargo sino a casos
de notoria enemistad entre los-interesados exteriorizada a travs de incidentes y
dilaciones que han entorpecido seriamente el normal desarrollo del
procedimiento o la existencia de intereses contradictorios entre los herederos,
Si son varios los bienes y el juez lo aprueba a pedido de interesado, puede
nombrarse a dos o ms administradores. Esta circunstancia es importante para
(313) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. IX. Abeledo Perro!. Buenos Aires. s/ref., p. 45.3.
708
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 772
una mejor administracin, cuando se trata de bienes dispersos y distantes geogrficamente y de actividades de produccin diversas.
"'1 JURISPRUDENCIA
Pueden solicitar el nombramiento de administrador judicial aquellos a quienes la ley auto

riza y a quienes a criterio del juez tengan inters sustancial para pedirlo.
Si se advierte de autos que existe acuerdo mayoritario en el nombramiento de la adminis
tradora judicial, el juez de la causa ha debido advertir dicho acuerdo y glosarlo en 1a au
diencia respectiva. Se incurre en nulidad, al no haber procedido el juez de conformidad
con el artculo 772 del CPC (Exp. N 384-98, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Maria- nella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, pp. 572-573).
Si no existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe administrar los bienes de
la masa hereditaria. debe nombrarse al cnyuge suprstite como administrador (Exp. N
241-1-97, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual,
El expediente sobre nombramiento de administracin judicial (. . .) es prueba fundamental
para resolver esta controversia (sobre conclusin de administracin judicial), por lo que de
no ser posible contar con el original debe recomponerse (. . .), pues solo as se obtendr la
legalidad de esta prueba (Exp. N 326-98, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 634-635).
709
ATRIBUCIONES
1ARTCULO
773
El administrador judicial de bienes tiene las atribuciones que Je
concede el Cdigo Civil en cada caso, o las que acuerden Jos
interesados con capacidad de ejercicio y que el juez apruebe. A
falta de acuerdo, tendr las que seale el juez.
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
ans.55,423,526, 602.
en.
7.69.
Comentario
1. Para Aratav'", un administrador, cualquiera sea el origen de su designacin,

debe estar premunido de un conjunto de herramientas jurdicas que le permitan
llevar adelante la conservacin y explotacin de los bienes que han sido puestos
bajo su cuidado, en inters de los copropietarios. Esas herramientas le permiten
actuar y a su vez, son el sustento para que los interesados puedan exigirle al
administrador el realizar una gestin satisfactoria. Esto lleva a sostener que "a
mayor nmero de herramientas otorgadas, mayores resultados esperados y, por
consiguiente, mayor responsabilidad para quien las ostenta".
Esas herramientas son conocidas en el Derecho como atribuciones y que Arata(315) las distingue del concepto derecho y obligacin y que a continuacin citamos: "Una atribucin es tanto un poder para decidir qu hacer, de forma discrecional y segn las circunstancias que se presenten, como un deber de ejercer, oportuna y adecuadamente, esos poderes en orden a la obtencin de las finalidades
para las cuales se ha conferido al sujeto un determinado estatus jurdico.
No es un derecho porque el sujeto no podra decidir no ejercer las facultades
conferidas, sin incurrir en responsabilidad, pero tampoco es estrictamente un deber, porque no hay un titular que pueda exigirle cumplir ciertas conductas que la
apreciacin de quien tiene la atribucin no le aconseje realizar. Ciertamente, por la
responsabilidad que se tiene en orden a cumplir, a travs de las atribuciones, una
(314) ARATA SOLS, Moiss. "Administracin judicial del bien comn", en: Cdigo Civil Comentado, T. V, Gaceta
Jurdica, Lima, 2003, p. 446.
(315) 'ARATA SOLS, Moiss. Op. cit., p. 447.
710
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 773
determinada finalidad, se est ms cerca de un deber o una obligacin pero no

podemos admitir una confusin entre ambos trminos. A manera de ejemplo de
los conceptos enunciados podemos decir que una cosa es que el administrador
pueda exigir que se le abone una retribucin por sus servicios (derecho), otra
que pueda decidir el momento y lugar ms oportuno para vender las
mercaderas producidas (atribucin) y, finalmente, que cada fin de mes deba
presentar su correspondiente rendicin de cuentas (obligacin)".
2. Como ya se ha sealado, la administracin judicial debe estar orientada a
realizar actos conservatorios y de explotacin de los bienes administrados, de
modo que ha de limitar su esfera de accin legtima al mbito de ejecutar actos
necesarios para la conservacin de los bienes, dentro de un estricto concepto de
utilidad.
Las atribuciones del administrador judicial de bienes tienen diversas fuentes:
la legal, la convencional y la judicial. La legal tiene como referente al Cdigo
Civil, segn el caso; la convencional es efectuada por los interesados con
capacidad de ejercicio y con la aprobacin del juez; y, finalmente, a falta de
acuerdo sobre las atribuciones, se recurre a la designacin judicial para tal fin.
En el caso de la ausencia civil, el artculo 55 del CC regula una serie de derechos y obligaciones aplicables a ella, como la de percibir los frutos, pagar las
deudas del ausente, atender los gastos correspondientes al patrimonio que
administra, ejercer la representacin judicial del ausente (sin que ello
comprenda actos de disposicin), rendir cuenta de su administracin, entre otros.
Las atribuciones del administrador judicial por acuerdo de los interesados, deben provenir de aquellos que tengan capacidad de ejercicio. Dicho acuerdo pasa
por el control del juez para la aprobacin o desaprobacin respectiva. Si bien el
administrador se orienta a realizar actos conservatorios de los bienes administrados, mas no a realizar actos de disposicin, hay opiniones que aceptan dicha
disposicin como parte de los actos de administracin. Vase el caso de la venta
de mercaderas y la adquisicin de las indispensables para reponer las que
falten, cuando se trata de continuar el giro del negocio; o en caso de la compra y
venta de haciendas si se encuentra en juego la continuacin de una explotacin
ganadera.
Las facultades de administracin deben permitir retener fondos o disponer de
ellos con el objeto de pagar los gastos normales de la administracin,
entendidos estos como los que se invierten, habitualmente en los bienes que son
objeto de la administracin (pago de sueldos, impuestos y la realizacin de
reparaciones necesarias o urgentes).
El administrador no podr arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos
los herederos o por resolucin judicial en caso de disconformidad entre ellos,
con la observancia de que el arrendamiento no obligar a los herederos despus
de la
711
ART.
773
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVJL
particin. Se dice que es un criterio plausible, en tanto se halla orientado a evitar

perjuicios a los herederos disidentes que pueden resultar adjudicatarios del bien
dado en locacin.
En el caso de pretensiones relacionadas con la conservacin de los bienes,
que involucran cuestiones atinentes a la administracin normal, no cabe objetar
la personera del administrador, como en el caso de las demandas de desalojo,
cobro de alquileres, interdictos para recuperar la posesin, etc.
.m..
JURISPRUDENCIA
No obstante que el documento de faccin de inventarios no precise la denominacin del
cargo que se le otorga a los demandados, se puede colegir que dada la naturaleza de los
bienes entregados y la aceptacin de los mismos, el cargo que ostentan los demandados
es de administradores judiciales. Cuando la naturaleza del bien lo exija, el depositario
tiene la obligacin de administrarlo. El artculo 1859 del Cdigo Civil es de aplicacin
supletoria (Exp. N 21272003, Primera Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez,
Marianella. Juris prudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 302).
712
OBLIGACIONES
1~RTCUlO U4
El administrador judicial de bienes est obligado a rendir cuen
ta e informar de su gestin en los plazos que acuerden los inte
resados que tienen capacidad de ejercicio o, en su defecto, en
los establecidos en el Cdigo Civil y, en todo caso, al cesar en
el cargo.
CONCORDANCIAS:
e.e.
arts. 55, 424, 526, 548, 576, 590.

art. 769.
e.P.C.
.Jl!o Comentario
Una de las principales obligaciones que tiene el administrador judicial es la
rendicin de cuentas y la informacin de su gestin, siempre que se le exija. El
plazo para la rendicin no es uniforme porque puede ser establecido por los interesados con capacidad de ejercicio, por mandato legal y al cesar el cargo, como
el caso del tutor, quien est obligado a administrar los bienes del menor con la
diligencia ordinaria y como seala el artculo 540 del CC, est obligado a dar
cuenta de su administracin anualmente o al acabar la tutela o cesar en el
cargo.
A pesar de que el Cdigo no lo precise, la rendicin de cuentas puede ser
solicitada por cualquier interesado en la sucesin. El juez tambin puede establecer la obligacin de rendir cuentas por perodos determinados.
Agotado el plazo fijado para la presentacin, ser pasible de las sanciones
pecuniarias sin perjuicio de amparar la posible remocin, siempre y cuando se
acredite haber operado la intimacin judicial para la rendicin cuentas.
Algunas opiniones sostienen que la rendicin debe hacerse en forma de
plani- lla, con sus respectivos comprobantes, bajo apercibimiento de declararse
a su cargo las partidas no justificadas.
Ante la ausencia de un procedimiento especial para la rendicin de cuentas,
consideramosaplicable las disposiciones generalesdel procedimientono
contencioso. Si bien el presente artculoestablecela presentacindel informe
dentro del plazo fijado, una vez entregado el informe o agotado el plazo y no
satisfecha la rendicin, debe continuar su tramitacin bajo las disposiciones
generales del artculo 754 del CPC. En caso de formular contradiccin a la
rendicin de cuentas, el juez oir a las partes en la audiencia de ley y proceder
en la forma que establece el artculo
713
ART.
774
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
754 del CPC. Declarada fundada la contradiccin el proceso quedar

suspendido, como refiere el artculo 756 del CPC, continuando su discusin a
travs de un proceso contencioso, si fuere el caso.
Otra alternativa en cuanto al procedimiento que podra asumirse es poner a
conocimiento de los interesados, por determinado plazo, la rendicin de cuentas.
Si no fueren observadas, el juez las aprobar. Si mediare observaciones se sustanciarn como incidentes.
En el caso de la declaracin de ausencia, el artculo 55 del CC, regula los
derechos y obligaciones del administrador judicial, destacando la rendicin de
cuentas, el pago de las deudas del ausente y los gastos del patrimonio que administra, entre otros.
En el caso de la herencia indivisa, esta puede ser administrada por un
administrador judicial (ver el artculo 851 del CC). La rendicin de cuentas del
administrador se realiza aplicando supletoriamente las reglas contenidas en el
artculo 794 del CC. Seala dicho artculo que el informe y las cuentas
correspondientes sean por escrito, con los documentos del caso u otro medio
probatorio, dentro de los sesenta das de terminado el cargo. Las cuentas no
requieren la observancia de formalidad especial en cuanto a su contenido,
siempre que figure una relacin ordenada de ingresos y gastos.
Este deber tambin se cumplir durante el ejercicio del cargo, con frecuencia
no inferior a seis meses, cuando lo ordene el juez civil, a pedido de cualquier
sucesor.
El informe y las cuentas se entienden aprobados si dentro del plazo de
caducidad de sesenta das de presentados no se solicita judicialmente su
desaprobacin, en un proceso de conocimiento.
JURISPRUDENCIA
No procede amparar la remocin del administrador judicial si quien lo solicita ha conuibui
do a imposibilitar el cabal cumplimiento de sus funciones; caso contrario, se propiciara un
abuso del derecho.
La omisin de rendir tutoras mensualmente e informar sobre su gestin no significa que no
haya efectuado las gestiones como administradora (Exp. N 23699, Sala de Procesos
714
PROHIBICIONES
1ARTCULO 775
El administrador judicial de bienes est sujeto a las prohibicio
nes que prescribe el Cdigo Civil, y a las que especialmente
pueda imponer el juez en atencin a las circunstancias.
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
art. 538.
art. 769.
Lo Comentario
A diferencia del artculo 774 del CPC, que regula las obligaciones del
administrador, el presente artculo est referido a las prohibiciones para el
administrador, las que pueden tener una fuente legal o judicial.
En la administracin de bienes de menores por los tutores, el artculo 538 del
CC cita cuatro supuestos de prohibicin, cuando ejercen la administracin de los
bienes del menor: Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor; adquirir cualquier derecho o accin contra el menor; disponer de los bienes del menor a ttulo gratuito; arrendar por ms de tres aos los bienes del menor.
El inciso 8 del artculo 1366 del CC, recoge la prohibicin del administrador
de bienes ajenos, adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta
pblica, respecto de bienes que, por ley o acto de autoridad pblica administre.
Tambin est prohibido tomar en arrendamiento los bienes que administra, tal
como refiere
el inciso 2 artculo 1668 del ce.
En opinin de Arata Sols<316l, el administrador judicial de bienes comunes se
encuentra prohibido de practicar, en ejercicio de sus atribuciones, cualquier acto
que suponga un conflicto entre los intereses de los copropietarios cuyos bienes
administra y sus propios intereses. Esta regla general segn el autor se deduce
de las reglas de la anulabilidad del acto jurdico celebrado por el representante
consigo mismo.
Las prohibiciones pueden ser tambin impuestas por mandato judicial, en
atencin a las circunstancias del caso.
(316) ARATA SOLS, Moiss. "Administracin judicial del bien comn", en: Cdigo Civil Comentado, T.V. Gaceta
Jurdica, Lima. 2003, p. 452.
715
AUTORIZACIN
JUDICIAL
.ARtfcULO 71&j
El administrador judicial de bienes requiere autorizacin del

juez para celebrar los actos sealados en el Cdigo Civil.
Esta le ser concedida oyendo al Consejo de Familia, cuando as
lo dis ponga la ley.
CONCORDANCIAS:
e.e.
srts. 56, 447, 448, 449, 452, 453, 531, 532, 534, 537, 602.
art.
769.
e.P.C.
Lo Comentario
1. La actividad del administrador judicial debe estar orientada a la conservacin y administracin de estos. Cualquier acto de liberalidad debe ser autorizado
previamente por el juez.
Estas autorizaciones aparecen expresamente requeridas en el Cdigo Civil
(vase el caso de la ausencia regulado en el artculo 56 del CC que dice: "en
caso de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial, el administrador
puede enajenar o gravar bienes del ausente en la medida de lo indispensable"),
sin embargo, pueden concurrir circunstancias que sin estar reguladas en el
Cdigo necesi- ten autorizacin, como los bienes de una herencia indivisa que se
encuentren en estado de destruirse o sean de difcil conservacin.
El administrador puede ser facultado para retener fondos o disponer de ellos
con el objeto de pagar los gastos normales de la administracin como el pago de
sueldos e impuestos (ver el inciso 2 del artculo 55 del CC); cuando se trata de
gastos extraordinarios, corresponde sean autorizados por el juez, previo traslado
a los herederos, sin embargo, hay opiniones que se ubican en el supuesto que la
demora pueda ocasionar perjuicios, en cuyo caso se sostiene que el administrador debe informar al juzgado dentro del tercer da de realizados.
2. Como el administrador no puede arrendar inmuebles sin el consentimiento
. de todos los herederos, recurre a ellos; en caso de que no exista conformidad
entre ellos, se recurre a la autorizacin judicial, la que podra concederse con la
advertencia que dicho arrendamiento no obligar a los. herederos despus de la
particin. Algunos autores califican de plausible la autorizacin, en tanto se haya
orientado a evitar perjuicios a los herederos disidentes que pueden resultar adjudicatarios del bien dado en locacin.
716
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 776
La autorizacin va a ser posible su realizacin, oyendo previamente al

Consejo de Familia, si as lo dispusiera la ley. Cuando la guarda de la persona
y de los bienes del incapaz viene ejercida por los padres en virtud de la patria
potestad no se requiere la intervencin fiscalizadora u orientadora de ningn otro
organismo o autoridad, por cuanto, nadie hay ms interesado en la suerte del
incapaz y en su felicidad que sus propios padres, pero, cuando estamos ante
incapaces que carecen de padres expeditos, se debe recurrir al Consejo de
Familia, como un organismo consultivo integrado por miembros de la propia
familia del incapaz. La accin del menor para anular los actos celebrados por el
tutor sin las formalidades legales prescribe a los dos aos (ver el artculo 537 del
CC).
717
SUBROGACIN
1A~IJ~u~9)11 i
La renuncia del administrador judicial de bienes produce
efecto solo desde que sea notificada su aceptacin por ef juez.
A peoi do de interesado, se puede nombrar un nuevo
administrador judicial.
El administrador puede ser removido siguiendo el proceso es
tablecido para su nombramiento. Si el juez decide la remocin,
en la misma resolucin nombrar al nuevo administrador judi
cial de bienes.
J'Lo Comentario
1. El artculo en comentario acoge dos supuestos, la renuncia y la remocin,
orientados a separar de la administracin judicial a la persona designada para ello.
La renuncia implica el ejercicio de disposicin voluntaria y unilateral que hace
el administrador de continuar ejerciendo su funcin. Si bien puede renunciar en
cualquier momento a su funcin, a efectos de no dejar a la deriva la conduccin
de los bienes, solo produce efecto su renuncia, desde que es notificada su aceptacin por el juez, en atencin a que su designacin fue por mandato judicial.
Advirtase que producida la aceptacin, el juez no designar automticamente su
sucesor, pues requiere para ello que el interesado solicite la nueva designacin.
2. En el caso de la remocin del administrador este debe operar por causa
justificada. En la casustica aparecen las siguientes justificaciones para separar al
administrador cuando su actuacin importare mal desempeo del cargo, como:
haber dispuesto en beneficio propio de los dineros encargados para la administracin; haber perjudicado los intereses de la sucesin, aunque el dao no sea de
consideracin; la retencin de fondos para gastos no autorizados; la distribucin
de ingresos entre algunos herederos sin la conformidad de los otros; la oposicin
entre sus intereses y los de la sucesin; la falta o demora en la rendicin de
cuentas o de contestacin a los pedidos de informes (ver el artculo 774 del CPC);
y en general a cualquier circunstancia sobrevenida que sea contraria a su designacin.
Para
miento,
ten ms
unnime
718
la remocin se debe seguir el procedimiento establecido para su nombraregulado en el artculo 772 del CPC. As, si concurren quienes represende la mitad de las cuotas en el valor de los bienes, pueden tomar acuerdo
respecto de la remocin del administrador; pero, a falta de acuerdo, el
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART.
777
juez se pronunciar sobre dicha remocin. Algunos autores consideran si las causas invocadas son graves y resultan acreditadas prima facie, el juez podr disponer la suspensin, como medida de seguridad.
A diferencia de la renuncia, en el caso de la remocin del administrador judicial, el juez que decide la remocin, en la misma resolucin, adems nombrar
al nuevo administrador judicial de bienes. Un caso especial -para no concurrir
al proceso no contencioso- se aprecia en el albacea. Seala el artculo 795 del
CC "puede solicitarse, en un procedimiento sumarsimo, la remocin del albacea
que no ha empezado la faccin de inventarios ( ... )".
3. Un aspecto que no acoge el Cdigo Procesal, est referido a la sustitucin
del administrador. Este se verifica frente a los casos de renuncia, incapacidad
sobrevenida o muerte del administrador. En cambio la remocin opera cuando la
actuacin del administrador importar mal desempeo del cargo. En la
casustica se ha establecido que la remocin no procede frente a la mera
enemistad de los herederos y el administrador; a la demora en el trmite
sucesorio; a la falta de rendicin de cuentas, siempre y cuando no medi previa
intimidacin.
WJ
JURISPRUDENCIA
El artculo 106 del Cdigo Civil disciplina que el Consejo de Supervigilancia de Fundacio
nes pueda iniciar accin judicial contra los administradores que no cumplan con presentar
las cuentas y el balance anual de Ja fundacin o si estas fueran desaprobadas y en otros
casos de incumplimiento de sus deberes. Para solicitar la remocin de los administradores
no es necesario se declarare judicialmente la responsabilidad en el incumplimiento de sus
deberes (Exp. N 9972001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella.
7191
RETRIBUCIN
1~j!Cijl()]?B.
La retribucindeladministradoer s determinadapor eljuez, aten
diendoa la naturaleza de la labor que deba realizar.
CONCORDANCIAS:
e.e.
arts. 539, 793, 973.
~Comentario
1. La retribucin debe asumirse como el pago que se realiza por un trabajo o
una actividad efectuada. El artculo en comentario, consagra el precepto
constitucional que "nadie est obligado a prestar trabajo sin retribucin o sin su
libre con- sentirniento'P'". En ese sentido, aparecen en nuestra legislacin,
diversas opciones para la retribucinal trabajo del administrador,como las que
sealan los artculos 793 y 973 del ce.
En la administracin del bien comn dice el artculo 973 del CC: "las
obligaciones del administrador sern las del administrador judicial. Sus
servicios sern retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el juez y
observando el trmite de los incidentes". En el caso del albacea encargado de
administrar los bienes de la herencia, seala el artculo 793 del CC que su
remuneracin no ser mayor del cuatro por ciento de la masa lquida. En defecto
de la determinacin de la remuneracin por el testador, lo har el juez, quien
tambin sealar la del albacea dativo.
2. El administrador tiene derecho a una retribucin, siempre y cuando haya
sido designado judicialmente, aunque el trabajo no sea de su profesin o modo
de vivir, salvo que hubiere renunciado de manera expresa a aceptar el cargo.
La norma establece que sea el juez quien determine la retribucin del
administrador, quedando a su criterio sopesar las circunstancias que van a
condicionar su retribucin.
Algunas opiniones consideran que la retribucin debe fijarse a un tanto por
ciento de comisin sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la administracin, con prescindencia d 1 valor de los bienes. Otros criterios consideran que
(317) Ver el artculo 23 de la Constitucin del Estado de 1993.
720
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 778
fijar del porcentaje de ingresos no debe hacerse en forma estricta, ya que la simple conservacin del patrimonio, en algunos casos puede requerir de funciones
extraordinarias, por lo que deben tenerse en cuenta las expensas y prdidas que
se evitaron.
Como se aprecia de la redaccin del artculo 778 del CPC, la retribucin del
administrador es determinada por el juez, atendiendo a la naturaleza de la labor
que deba realizar; sin embargo, hay opiniones que consideran que sean los propios beneficiados los que propongan al juez dicha retribucin. Se argumenta que
si las partes pueden proponer las atribuciones del administrador, tambin pueden
proyectar la justa compensacin por los servicios que aquel les brinde. Arata Sols(318l, considera que no parece del todo conveniente dejar a criterio absoluto del
juez la determinacin de los honorarios, pues existe la posibilidad de recurrir a
ciertos patrones o reglas, de forma tal que no se subvale el trabajo de un administrador segn las propias calidades tcnicas o profesionales, como tampoco se
puede imponer a los copropietarios un costo excesivamente alto por los servicios
que en condiciones de plena libertad pudieran haber conseguido por menos.
Con- sidera que se debe tomar en cuenta que en los mercados en que ellos
son frecuentemente negociados y explotados, existen algunos agentes que
pudieran brindar informacin sobre los montos en que se cotiza el servicio de
administracin de los mismos, como sucede por ejemplo con la administracin
de bienes inmuebles para fines de arrendamiento.
En cuanto a la oportunidad para percibir la retribucin. S bien la norma no
refiere nada al respecto, en otras legislaciones se asume que el administrador no
podr percibir la retribucinfijada hasta que haya sido rendida y aprobada la
cuenta final de la administracin. Si esta excediere de seis meses, el
administrador podr ser autorizado a percibir peridicamente sumas, con
carcter de anticipos provisionales, las que debern guardar proporcin con el
monto aproximado del honorario total (ver el artculo 715 CPN de Argentina).
En otras legislaciones se contempla la posibilidad de que el administrador
pierda su derecho a percibir honorarios, en caso de ser removido por
incumplimiento en el deber de rendir cuentas, previa intimidacin, o por mal
desempeo del cargo.
(318) ARATA SOLS, Moiss. "Administracin judicial del bien comn". en: Cdigo Civil Comentado. T. V. Gaceta
721
CONCLUSIN
DE LA ADMINISTRACIN
1ARTCUL0)79
Concluye Ja administracin judicial de bienes cuando todos los
interesados tengan capacidad de ejercicio y as Jo decidan, y en
los casos previstos en el Cdigo Civil.
CONCORDANCIAS:
e.e.
arts. 445, 446, 549, 550, 551, 552. 554, 610, 611, 615,
616, 617, 618, 787inc. 3, 795, 796, 972, 973.
./Lo Comentario
La conclusin de la administracin judicial opera por dos razones: por
voluntad de los interesados o por mandato legal.
En el primer supuesto, la norma acoge la conclusin de la administracin judicial en los casos que los interesados tengan capacidad de ejercicio y as lo decidan. Vase el caso de los menores que hayan adquirido mayora de edad o el
caso de los interdictos, cuando haya cesado su incapacidad, siempre y cuando
se acompae la declaracin firme de rehabilitacin y as lo decida el rehabilitado
(ver el artculo 584 del CPC).
Aprciese que la norma no requiere la capacidad de goce, que es intrnseca a
todo sujeto de derechos sino a la capacidad de ejercicio, pero adems, requiere
que ''todos" los interesados en la administracin tengan dicha capacidad de ejercicio y decidan todos concluir con la administracin judicial. Como se aprecia, se
sobrepone la voluntad de todos los interesados en dar por concluida la designacin judicial hecha para la administracin de los bienes
El otro supuesto es concluir la administracin judicial por mandato legal. Vase en el caso de la declaracin de ausencia, cuando regresa el ausente o
cuando se designa apoderado con facultades suficientes, hecha por el ausente
con posterioridad a la declaracin (ver los incisos 1 y 2 del artculo 59 del CC).
En dichos casos, seala el artculo 60 del CC, se restituye a su titular el
patrimonio, en el estado en que se encuentre. La peticin se tramita como un
proceso no contencioso, con citacin de quienes solicitaron la declaracin de
ausencia.
Otro caso est referido -segn Arata Sols(319)_ a la extincin de la copropiedad, cuando simultneamente con el procedimiento de administracin judicial se
(319) ARATA SOLS, Moiss. "Administracin judicial del bien comn", en: Cdigo Civil Comentado, T. V, Gaceta
722
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 779
haya dilucidado la particin y haya concluido con la adjudicacin de los bienes a

los interesados. Tambin puede darse en aquellos bienes respecto de los cuales
se establezca una prohibicin permanente para su explotacin, caso en el cual
no tendra sentido que los mismos permanezcan en poder del administrador. Por
el tipo de bienes pudiera darse el caso que las actividades del administrador
resulten especficas y temporales, supuesto en el cual, finalizadas las mismas,
conclui- r la administracin (ver el inciso 1 del artculo 1801 ).
723
NORMA ESPECIAL
1 AR f c f 7 st i ;
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El administrador judicial de bienes sujetos a rgimen de copro

piedad puede, excepcionalmente., vender los frutos que reco
lecte y celebrar contratos sobre los bienes que administra, siem
pre que no implique su disposicin, ni exceda los lmites de una
razonable administracin.
Si hubiera necesidad de realizar actos de disposicin urgentes,

el administrador deber obtener previamente autorizacin del
juez, quien podr concederla de plano o con audiencia de los
interesados.
CONCORDANCIAS:
e.e.
arts. 972, 973, 974.
Lo Comentario
1. La norma se ubica en el supuesto de la administracin de bienes sujetos a
copropiedad, esto es, el dominio de una cosa tenida en comn por varias personas. En la copropiedad, las facultades de dominio estn atribuidas a varias
personas en comn; por lo que, no pudindose dividir, resulta que pertenece
por indiviso a varios, sin que ninguno pueda aducir su derecho a toda la cosa,
ni siquiera a una parte determinada de ella, sino una participacin que pueda
llamarse ideal.
De manera excepcional, se faculta al administrador judicial de bienes sujetos
al rgimen de copropiedad, vender los frutos que recolecte y celebrar contratos
sobre los bienes que administra, siempre que no implique su disposicin, ni
exceda los lmites de una razonable administracin. Vase el caso de
plantaciones de rboles frutales, el administrador podra no solo orientarse a la
conservacin y explotacin de las plantaciones sino que tambin podra
extender sus atribuciones a la venta de los frutos que se produzca en dichas
plantaciones. Como se ve, la administracin no solo recae sobre el bien sino que
tambin puede extenderse a los frutos, pero no a los productos. Los frutos, bajo
la calificacin del artculo 890 del CC, son los provechos renovables que
produce un bien, sin que se altere ni disminuya su sustancia, a diferencia de los
productos que son 1os provechos no renovables que se extraen de un bien. El
provecho es una productividad de carcter fsico o de carcter ideal, de
acuerdo al tipo de fruto del cual se trate.
Los frutos pueden ser naturales, industrialesy civiles. Los naturales son
aquellos que nacen o se producen de modo espontneo y sin la intervencin del
hombre
724
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 780
siendo su ejemplo ms comn, la reproduccin de los animales. Los frutos industriales, son los que se obtienen por el concurso de la industria o sea del trabajo
del hombre aplicado a la produccin en general. Los frutos civiles son los
producidos por el bien, por determinacin de la ley u acto jurdico, como la renta
proveniente del alquiler de un inmueble.
La norma hace referencia a la "venta de los frutos que recolecte" lo que nos
ubica en el supuesto de los frutos naturales o industriales, mas no en los frutos
civiles lquidos, como sera la administracin de bienes inmuebles, que se encuentren sujetos a contrato de arrendamiento, cuyos frutos (renta en dinero efectivo) no podrn ser vendidos, sino que podran ser recaudados y depositados en
una entidad bancaria o reinvertidos en otra actividad lucrativa.
2. La norma tambin faculta al administrador para que excepcionalmente
pueda celebrar contratos sobre los bienes que administra, siempre y cuando no
implique su disposicin, ni exceda los lmites de una razonable administracin.
Vase el caso de la celebracin de contratos de alquiler que no obliguen a los
copropietarios, despus de ta particin de tos bienes.
La "razonable administracin" en la celebracin de contratos sobre los bienes
que administra, implica un parmetro dejado a la discrecionalidad del administrador y, en su caso, del juez. No es un trmino que implique aspectos objetivos de
una realidad sino que estarn sujetos a una valoracin o estimacin, de cada
caso en particular. As pues, resulta razonable que el administrador se vincule
contrac- tualmente para las reparaciones del inmueble sujeto a alquiler, enajene
bienes que se encuentren en peligro de destruirse o sean de difcil conservacin,
contrate los servicios de un abogado para el cobro judicial de los alquileres o
para demandar el desalojo, entre otros.
3. La norma acoge la posibilidad de actos urgentes que impliquen disposicin.
Si hubiera necesidad de realizar actos de disposicin urgentes, el administrador
deber obtener previamente autorizacin del juez, quien podr concederla de
plano o con audiencia de los interesados. Como actos de disposicin de
carcter urgente se entiende aquellos actos como consecuencia de algn
deterioro de los bienes sujetos a la administracin, deterioro o perjuicio que
pudiera comprometer la prdida de los mismos. El juez entonces evaluar dicha
circunstancia y dar o no su aprobacin correspondiente. La norma,
necesariamente exige la autorizacin judicial previa, para los actos de
disposicin, por ms que sean urgentes; sin embargo, podra darse el caso de
que en situaciones de "comprobado peligro inminente", podra eximirse de esta
previa autorizacin, sin perjuicio de comunicar al juez, luego de realizado.
725
Sub-Captulo 3
ADOPCIN
PROCEDENCIA
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...
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En este proceso se tramita Ja adopcin de personas mayores

de edad.
S el presunto adoptado es incapaz, se requiere Ja intervencin
de su representante. Si es este el adoptante, Ja solicitud se en
tender con el Ministerio Pblico.
CONCORDANCIAS:
e.e.
arts. 143 a 146, 379.

arts. 1 inc. 2, 21.
LEY26662
/Lo Comentario
1. El proceso de adopcin es aquel que tiene como objeto una decisin
judicial constitutiva de un vnculo familiar entre adoptante y adoptado. Como es
una peticin que se promueve, en exclusivo inters del menor cuya adopcin se
requiere, no supone la existencia de un previo conflicto, por lo que el proceso
reviste carcter de no contencioso. En este tipo de proceso se privilegia la
informacin, pues un particular acude a un juez pidindole, en virtud de la
informacin que suministrar, declare la existencia de un hecho y le otorgue la
documentacin que acredite el procedimiento cumplido. El juez, previa
intervencin del Ministerio Pblico, recibe la informacin y si la halla
satisfactoria prima facie, en mrito de ella, en cuanto haya lugar por derecho,
aprueba la informacin ofrecida y emite, expresa o impllcitrnente, el
pronunciamiento que se le solicita.
2. En materia de adopciones nuestro ordenamiento jurdico hace la distincin
entre la adopcin tutelar y la adopcin civil.
En el primer caso, el artculo 243 del CNA contempla como parte de las medidas de proteccin al nio y adolescente en presunto estado de abandono, darlo
en adopcin, previa declaracin del Estado de abandono por el juez especializado. Como dice el artculo 117 del CNA, "para la adopcin de nios y
adolescentes se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de
abandono". La adopcin es una medida de proteccin al nio y al adolescente,
por la cual, bajo la
726
PROCESOS
NO CONTENCIOSOS
ART. 781
vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relacin paterno-filial

entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea (ver el artculo 115 del CNA).
En el caso de la adopcin civil, que no parte del supuesto del abandono, se
contempla la edad del adoptado para derivarla a las reglas del proceso nico del
Cdigo de Nios y Adolescentes (ver el artculo 160 del mencionado Cdigo) o si
es mayor de edad, a las reglas del Cdigo Procesal Civil.
El artculo en comentario, precisamente, no trata la adopcin de manera genrica, sino aquella adopcin de personas mayores de edad, sean estas capaces o
incapaces, bajo las reglas del proceso no contencioso, dejando al proceso contencioso, la adopcin de personas menores de edad.
Cuando se pretenda realizar la adopcin civil ante el notario pblico, solo corresponder la tramitacin de la adopcin de personas mayores de edad, con
capacidad de goce y de ejercicio (ver el artculo 21 de la Ley N 26662).
3. Segn Cornejo Chvez(320> la adopcin es calificada bajo las siguientes ideas
ejes: a) es un acto voluntario, que sanciona una ficcin consistente en reputar
padre e hijo a quienes no lo son; b) es un acto jurdico solemne, esto es, que exige
la intervencin del Estado a travs de un funcionario pblico; y e) tiene efectos
anlogos a los que produce la relacin consangunea paterno-filial.
Para el Cdigo Civil, la adopcin es fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institucin (ver el artculo 238 del CC). Por otro lado, el artculo 377 del
CC otorga el siguiente efecto a la adopcin: "por la adopcin el adoptado adquiere
la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea".
La adopcin genera posiciones encontradas en torno a su existencia. Segn
Cornejo'321>, un sector, contraria a ella, seala que en los pueblos antiguos tuvo la
adopcin una razn de ser en el inters de asegurar la perpetuidad de la familia y
otras finalidades econmicas y polticas, pero que, en los tiempos modernos, ya
no es necesaria para alcanzar objetivos de amparo y proteccin, pues se ignora
que la funcin de beneficencia compete al Estado; otros piensan, por el contrario,
que no existe razn para eliminar del Derecho moderno la figura en cuestin,
porque las figuras jurdicas no pueden juzgarse por los abusos a que puedan dar
lugar, sino por la finalidad primordial que persiguen; porque es legtima y noble la
aspiracin de satisfacer el instinto o paternidad o maternidad de quienes no pueden
tener hijos o han perdido los que tuvieron; porque, en ningn caso, perjudica,
sino que por el contrario favorece a quienes, no teniendo padres o no pudiendo
(320) CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurdica, Lima, 1999, p. 396.
727
ART.
781
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
estos atenderlos cumplidamente en sus necesidades, son acogidos adoptivamente por quienes pueden prodigarles afecto, cuidados y sustento; porque es
socialmente conveniente estimular los sentimientos de solidaridad y cooperacin humanas; y porque, en fin, no obliga, sino que solo faculta tanto al adoptante como el adoptado.
4. Si la adopcin tiene como sustrato la de una persona incapaz, tiene que
intervenir su representante, y, si este ltimo es el adoptante, la solicitud se entender con el Ministerio Pblico.
La presencia del Ministerio Pblico en los procesos no contenciosos est
relacionada con la vigilancia de la independencia de los rganos del Estado y
por la recta administracin de justicia, aspectos que pudieran ser transgredidos
en los mencionados procesos.
El Ministerio Pblico es un organismo autnomo perteneciente al Estado, que
asume las funciones de defensa, de la legalidad, de los derechos de los
ciudadanos y de los llamados intereses pblicos, as como de representar a la
sociedad en algn proceso, ya sea en cuanto a la familia, como a los menores y
a los incapaces. Igualmente asume la funcin de ser diligente perseguidor de la
delincuencia y asumir un rol preventivo del delito; asimismo es vigilante de la
moral pblica.
5. El artculo 759 del CPC establece que cuando se haga referencia al
Ministe- rio Pblico en cualquiera de los procesos regulados a lo largo del Ttulo
11 de la Seccin Sexta, dicha institucin ser notificada con las resoluciones que
se expidan en cada proceso, para los efectos del artculo 250 inciso 2 de la
Constitucin Poltica del Per de 1979, que en relacin con las funciones del
Ministerio Pblico se deca: "Velar por la independencia de los rganos judiciales
y por la recta administracin de justicia". Esto ltimo fue nuevamente
establecido -y sin cambiar en nada el texto en cuestin-, en el artculo 159
inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, en lo que corresponde al
Captulo que desarrolla lo respectivo al Ministerio Pblico. Si bien, seala el
artculo 759 del CPC, el Ministerio Pblico debe intervenir y para ello debe ser
notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, no emite
dictamen y no tiene la calidad de parte.
6. A pesar de que la norma no lo refiera expresamente debemos sealar que
nadie puede ser adoptado por ms de una persona, a no ser por los cnyuges.
La razn de esta limitante es la semejanza que el Derecho quiere suscitar entre
la filiacin biolgica y la civil. Nadie puede tener ms de un padre y una madre.
La ley quiere asimilar al hijo adoptivo al hijo matrimonial o extramatrimonial.
Otra cuestin que plantea Cornejo(322l es saber si muerto el adoptante, puede
el hijo adoptivo ser adoptado por otra persona. Si se tiene en cuenta que, la
muerte
728
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 781
pone fin a la persona, de modo que la del adoptante solo deja como secuela la
transmisin hereditaria, el uso del apellido y los impedimentos matrimoniales, la
nueva adopcin no suscitara la concurrencia de varios padres o varias madres
ni impondra una divisin o distribucin de las atribuciones propias de la relacin
paterno-filial. Ocurrida la muerte del adoptante, no hay inconveniente para una
nueva adopcin, caso en el cual, sin perjuicio del derecho hereditario y de los
impedimentos matrimoniales, se entiende que el hijo adoptivo dejar de llevar el
apellido de su primer adoptante, para llevar en adelante el del segundo.
729
ADMISIBILIDAD
1~~TC,U~O J?. .
Adiciona/mente a Jo previsto en el artculo 751, la persona que
quiera adoptar a otra acompaar:
1. Copia certificada de su partida de nacimiento y de matrimo
nio, si es casado;
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y
de su matrimonio, si es casado;
3. Los medios probatorios destinados a acreditar su solvencia
moral;
4. Documento que acredite que las cuentas de su administra
cin han sido aprobadas, si el solicitante ha sido represen
tante legal del adoptado;
5. Copia certificada del inventario y valorizacin judicial de los
bienes que tuviera el adoptado; y,
6. Garanta otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del
juez, si el adoptado fuera incapaz.
CONCORDANCIAS:
e.e.
e.ne.
arts. 378, 379.

art. 751.
art. 22.
LEY26662
Lo Comentario
1 . La persona que quiera adoptar a otra deber acompaar la copia
certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio si es casado. Esta
informacin documental es importante para verificar, al momento de la
audiencia a que refiere el artculo 783 del CPC, si ambos ratifican su voluntad
de adoptar, as como para dilucidar sobre la legitimidad para la posible oposicin
-del cnyuge- que pudiera formularse. Decimos ello porque la norma en
comentario, no requiere que la solicitud de adopcin la planteen ambos
cnyuges, sino que "la persona que quiera adoptar a otra" acompae copia
certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio, si es casado.
Esta exigencia es importante tenerla definida, para dilucidar si se requiere el
asentimiento del cnyuge y la posible oposicin que pudiera realizarse, tal como
lo seala el artculo 783 del CPC.
730
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 782
2. En igual forma, para comprobar la existencia del adoptado y su relacin con el

adoptante, se requerir la copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y
de su matrimonio si fuera casado. Esta informacin documental previa es importante para los efectos del artculo 784 del CPC, que dispone se oficie al Registro
del Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del
adoptado y anote la adopcin al margen de la partida original. Esta informacin es
importante para determinar los sujetos que prestarn su asentimiento a la adopcin y la posible oposicin que pudiera realizarse, tal como lo seala el artculo
783 del CPC.
3. Otro referente que exige la norma, son los medios de prueba destinados a
acreditar la integridad moral en el adoptante. Segn Cornejo(323l, "la adopcin,
adems de cumplir la finalidad de satisfacer el instinto paternal o maternal de
quien adopta, busca principalmente proveer al adoptado, sobre todo si es menor
de edad, de un clima familiar propicio a su formacin por la existencia de los
indispensables factores, ticos. Lejos de alcanzarse este objetivo, socialmente
fundamental, se pondra en grave riesgo al adoptado si, no exigiendo la ley este
requisito, fuera posible el prohijamiento por personas dedicadas a la delincuencia, el
vicio o la vagancia".
4. En caso de que el adoptante sea el representante legal debe probar con
claridad la administracin de los bienes del adoptado, como documentos que acrediten que las cuentas de su administracin han sido aprobadas; referencia del
estado de los bienes que tuviera el adoptado (copia certificada del inventario y
valorizacin judicial de los bienes que tuviera el adoptado); y la garanta que pudiera otorgar el adoptante, es decir, algn respaldo en cuanto al posible manejo o
administracin que hiciera en el futuro el administrador sobre los bienes del adoptado, garanta otorgada por el adoptante que sea suficiente a criterio del juez, si el
adoptado fuera incapaz.
5. Todos los documentos y elementos que deben acompaar a la solicitud, son

requeridos para dar cuenta de la relacin entre el adoptante y adoptado en primer
lugar; de un perfil moral del adoptante; de la seguridad en el manejo o administracin de los bienes del adoptado que pudiera tener el adoptante; entre otros
aspectos. Estos requisitos son tambin extensivos en el caso de la adopcin
civil celebrada ante el notario pblico, con la particular exigencia del testimonio
del inventario de los bienes que tuviere el adoptado, tal como seala el artculo 22
de la Ley N 26662.
(323) CORNEJO CHVEZ. Hctor. Derecho Familiar Peruano. Gaceta Jurdica, lima, 1999, p. 414.
731
AUDIENCIA
1ARJCULO
783
Si no hay oposicin, el solicitante, y su cnyuge si es casado,
ratificarn su voluntad de adoptar. El adoptado y su cnyuge
prestarn su asentimiento. A continuacin, e/juez resolver aten
diendo a lo dispuesto en el artculo 378 del Cdigo Civil en lo
que corresponda.
Si hay oposicin, se sigue el trmite previsto en Jos artculos
753, 754, 755, 756 y 757.
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
arts. 378, 379.

arts. 753 a 757.
Lo Comentario
1. El desarrollo de la actividad procesal en la audiencia de ley, estar
condicionada a la oposicin que se diere, para la adopcin. A pesar de que la
norma no precise quines son los sujetos legitimados para formular oposicin,
consideramos que la cnyuge del solicitante, podra ser una de ellas.
El artculo 781 del CPC no condiciona que la solicitud de adopcin la formule
ambos cnyuges, sino que ella puede ser formulada por uno de ellos, dejando el
asentimiento del cnyuge que no expres su voluntad hasta el momento de la
audiencia; situacin diversa es si ambos cnyuges hubieren solicitado la adopcin. Aqu operara la ratificacin del acto solicitado, por ambos.
Para Comejo<324l el hecho de la adopcin, no solo significa la introduccin en
el hogar de una persona extraa al cnyuge del adoptante, sino que desmedra
derechos y sobre todo la expectativa hereditaria de dicho cnyuge, lo cual,
por no tratarse de un vnculo nacido de la naturaleza, no quiere la ley que
ocurra sin el consentimiento del afectado. Seala que si el cnyuge del
adoptante se halla en la imposibilidad de manifestar su voluntad, no hay
fundamento bastante para que ello impida a aquel la adopcin de un hijo.
En cuanto al supuesto de existir entre el adoptante y su cnyuge un estado
de separacin de cuerpos, segn Cornejo, es necesario distinguir entre el caso
de
732
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 783
ser el adoptante culpable de la separacin o de serlo su cnyuge; pues, en el

primer evento, el cnyuge conserva su derecho hereditario (artculo 343 del CC)
de modo que la adopcin mermara su expectativa hereditaria, mientras que en
el segundo habra perdido tal derecho y la adopcin no podra afectarle,
diferencia esta de la que habra que derivar la necesidad que en el primer
supuesto concurra el consentimiento del cnyuge, y en el segundo no.
Por otro lado, considera que el hecho que el legislador exija el consentimiento
conyugal revela que no le preocupa sustancialmente el desmedro de la expectativa hereditaria, y ni siquiera la introduccin en el hogar de un extrao (puesto que
dentro de un estado de separacin de cuerpos no existe hogar comn), sino que
solo ha atendido a la circunstancia que la adopcin hecha por uno de los cnyuges, al crearle la carga de obligaciones pecuniarias -especialmente en orden a
los alimentos- afecta ms o menos directa y considerablemente los derechos del
otro. Por nuestra parte, dice Cornejo, estimamos excesivo este requisito, el cual
solo debiera exigirse si el adoptado va a vivir en la casa conyugal, pues
entonces sera injusto y arbitrario imponer al cnyuge del adoptante la
presencia de un extrao, que acaso puede serle ingrato, en la misma intimidad
del hogar y esto modifica los trminos del consentimiento nupcial que prest;
razn esta que el propio Cdigo admite cuando, tratndose del reconocimiento
de un hijo extramatrimonial por uno de los cnyuges, no le permite llevar al hijo
al hogar sin el consentimiento del otro (artculo 397 del CC). No nos hacen
fuerza los argumentos referentes a la merma eventual de sus expectativas
hereditarias o alimentarias del otro cnyuge, seala Cornejo, no solo por el
individualismo egosta que en ello pueda existir, sino porque aquellas
expectativas se merman cuando uno de los cnyuges tiene uno o ms hijos
extramatrimoniales o uno o ms parientes en estado de necesidad, sin que ello
impida legalmente que aquel reconozca a tales hijos o preste estos alimentos sin
consentimiento del otro cnyuge.
2. El otro supuesto que exige la norma es el asentimiento del adoptado y su
cnyuge, entendido este como la admisin de lo propuesto anteriormente.
El juez finalmente resolver teniendo en cuenta lo dispuesto en el artculo
378 del Cdigo Civil, es decir, que el adoptante goce de solvencia moral, que la
edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del
hijo por adoptar; que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria
potestad o bajo su curatela; que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al
Consejo de Familia si el adoptado es incapaz.
3. Si bien la peticin de adopcin que se promueve supone la no existencia
de un conflicto, empero puede transformarse en contencioso frente a la
eventual oposicin del representante del adoptado, del cnyuge del solicitante o
del solicitado adoptado.
733
AAT.
783
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Incluso el proceso no pierde su ndole voluntaria frente a la hiptesis que dos

personas, en peticiones separadas, persigan adoptar a la misma persona.
Acerta- damente opina Palacid325l que, en tal caso, corresponde la acumulacin
de ambos expedientes, pero no la ordinarizacin del proceso y su apertura a
prueba, pues all est en presencia de un concurso de idoneidades con miras a
una mejor aptitud para adoptar pero no ante un pleito suscitado entre los
pretendidos adoptantes.
4. Si existe oposicin, se aplica al trmite lo dispuesto en los artculos 753,
754, 755, 756 y 757 de este mismo cuerpo normativo.
En el caso del artculo 753 del CPC, se seala que la contradiccin puede ser
formulada por el emplazado con la solicitud, dentro de cinco das de efectuada la
notificacin con la resolucin admisoria. Asimismo este artculo 753 seala que
se anexarn los medios probatorios para ser actuados en la audiencia de
actuacin y declaracin judicial, la que debe realizarse dentro de los quince das
siguientes a la admisin de la solicitud y una vez que el juez haya fijado fecha
para la misma, bajo responsabilidad.
El artculo 754 del CPC seala que de haber contradiccin, el juez ordenar
la actuacin de los medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita,
conceder al oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten
oralmente, procediendo a continuacin a resolverla.
La resolucin que resuelve la contradiccin es apelable solo durante la
audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo,y la
que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
Si la contradiccin hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable dentro de tercer da
de notificada. La resolucin que pone fin al proceso es apelable con efecto
suspensivo. Asimismo, en el artculo 756 -complementario a lo anterior- se
establece que declarada fundada la contradiccin, el proceso quedar
suspendido.
5. Si la adopcin tiene como sustrato la de una persona incapaz, tiene que
intervenir su representante, y, si este ltimo es el adoptante, la solicitud se entender con el Ministerio Pblico.
La presencia del Ministerio Pblico en los procesos no contenciosos est relacionada con la vigilancia de la independencia de los rganos del Estado y por la
recta administracin de justicia, aspectos que pudieran ser transgredidos en los
mencionados procesos.
(325) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil, T. VIII. Abeledo Perro!. Buenos Aires. s/ref., p. 286.
734
EJECUCIN
ARTCULO 784
Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara la adop

cin, el juez oficiar al Registro del Estado Civil respectivo
para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y
anote Ja adopcin al margen de la partida original.
CONCORDANCIAS:
e.e.
art. 379.
art. 23.
LEY26662
.J!!JJComentario
La norma prescribe que las resoluciones finales que requieran inscribirse, se
ejecutarn mediante oficio o partes firmados por el juez, segn corresponda. Ella
nos ubica en el supuesto de que la resolucin que declara la adopcin, no sea
impugnada o habindolo sido, se haya tcrnado ejecutoriada dicha decisin. En
tales circunstancias, el juez oficiar al Registro del Estado Civil respectivo.
Los alcances de esta comunicacin tambin deben ser extensivos en caso
del cese de la adopcin, en los casos del artculo 785 del CPC y el artculo 385
del CC, en tales situaciones, recuperan vigencia sin efecto retroactivo, la filiacin
consangunea y la partida correspondiente. El registro del estado civil
respectivo har la inscripcin del caso por mandato judicial.
El oficio es una comunicacin escrita sobre asuntos de una oficina pblica,
las que se dirigen unas autoridades a otras, o diversos funcionarios entre s, por
cuestiones relativas a sus cargos o funciones. El artculo 148 del CPC seala
"a los fines del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios
pblicos que no sean parte en l". En tal sentido, el juez oficiar al Registro del
Estado Civil, con el objeto que se extienda nueva partida de nacimiento del
adoptado y anote la adopcin al margen de la partida original.
m.
JURISPRUDENCIA
Con ta sentencia de adopcin el juez oficia al Registro del Estado Civil para que extienda
ta nueva partida de nacimiento del adoptado, en sustitucin de la original; esta ltima;
conserva vigencia solo para los efectos de los impedimentos metrimonieies, no siendo
procedente anular la partida original (Exp. N 193798, Sala de Familia, Ledesma Nar
735
INEFICACIA
DE LA ADOPCIN
1ARJCULO
785
Dentro del ao siguiente de cesada su incapacidad, el adoptado
puede solicitar se deje sin efecto la adopcin, siguiendo el mis
mo trmite establecido en este SubCaptulo, en lo que sea apli
cable.
CONCORDANCIA:
e.e.
art. 379.
Lo Comentario
1. La norma regula la revocacin a la adopcin del incapaz, tomando como
referente el artculo 385 del CC que dice: "en el caso del incapaz, la adopcin,
ser revocable a peticin del adoptado pero dentro del ao siguiente de cesada
su incapacidad". No requiere el adoptado explicar las razones de su revocatoria,
pues simplemente debe expresar su voluntad que se deje sin efecto la adopcin.
Nuestra legislacin limita la revocatoria al caso de cese de incapacidad (ver
el artculo 385 del CC), pero nada dice en relacin al adoptado capaz, mayor de
edad, que requiere la ineficacia de la adopcin por causas de indignidad que
impiden la sucesin conforme al Cdigo Civil, o la negativa injustificada de
cumplir la obligacin alimentaria. En estos supuestos, seala Cornejo(325l "si los
motivos que el adoptante o el adoptado pudieren tener para repugnar el vnculo
se refirieran a la conducta o comportamiento del otro, las vas de la
desheredacin o de la indignidad sucesoria -o, en su caso, la restriccin del
derecho alimentario-, seran las vas legales de sancin".
2. Hay que tener en cuenta que el artculo 380 del CC considera que "la
adopcin es irrevocable", pues se busca equiparar en lo posible la filiacin
adoptiva a la consangunea. Dicha prohibicin debe entenderse para el
adoptante, mas no para el adoptado (mayor o menor de edad), que
perfectamente podra invocar la revocacin de esta, en un proceso
contencioso, a diferencia de la revocatoria por cese de incapacidad, que se
plantea en un proceso no contencioso, siguiendo el mismo trmite establecido
en este subcaptulo, en lo que fuere aplicable, tal como expresamente lo seala
el artculo 785 del CPC.
736
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 785
Cornejo'F", al referirse al artculo 380 del CC coincide que la negacin es al

adoptante, pues "siendo este persona capaz, la ley no quiere permitirle que por
s y ante s, por un simple acto de su propia voluntad (que es, en realidad, en lo
que consiste la revocacin) altere o d por terminada una relacin paterno-filial
que l mismo quiso libremente crear, quitando firmeza y estabilidad al estatus
del hijo, cuyo bienestar constituye precisamente el fundamento de la figura".
3. Transcurrido el ao de cesada la incapacidad, y el adoptado no
manifestara voluntad alguna para dejar sin efecto la adopcin, se asumir la
ratificacin de dicho acto jurdico celebrado, pues ha renunciado tcitamente a la
posibilidad de su revocatoria. Para Cornejo(328l, la regulacin del artculo 385 del
CC concordante con el artculo 785 del CPC, no es un verdadero caso de
revocacin, es decir, uno en que se retracte de su voluntad quien libremente y
con plena capacidad jurdica la dio. En efecto, si se trata de un menor de diez
aos o de un mayor incapaz, ellos no expresaron en forma alguna su voluntad.
Por ellos dieron su asentimiento los padres o se oy al curador. Si, salido a la
mayoridad o terminada su incapacidad, el adoptado, ahora s libre y
conscientemente, expresa que no quiere ni quiso nunca la adopcin, no est
revocando su voluntad -la que supuso en l-, sino manifestando, solo ahora, la
que realmente tiene.
En lo que concierne a la posibilidadde poner fin a la adopcin por mutuo
acuerdo de adoptante y adoptado, segn Cornejo<3wl,
"es evidente su
improcedencia, porque ni fue la sola voluntad de ellos, sino una resolucin
judicial, lo que dio origen al vnculo; ni en el hecho de la adopcin cuenta solo
los intereses de adoptante y adoptado, sino legtimos intereses sociales".
Cualquiera sea el carcter que se haya concedido, la adopcin puede serpasible de nulidad si se ha incurrido en las causales del artculo 219 del CC,
siempre que sea el resultado de una sentencia firme, bajo el contradictorio de un
proceso, sin perjuicio de declararse la nulidad de oficio, si se trata de una
nulidad absoluta y manifiesta.
El artculo 23 de la Ley N2 26662 seala "el notario oficia al Registro
respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote
la adopcin al margen de la partida original".
(327) CORNEJO CHVEZ, Hctcr. Op. cit., p. 423.

(328) dem.
(329) CORNEJO CHVEZ, Hector. Op. cit.. p. 424.
737
Sub-Captulo 4
AUTORIZACIN PARA DISPONER

DERECHOS DE INCAPACES
PROCEDENCIA
1.ARTc~o
8&
Se tramitan conforme a lo dispuesto en este SubCaptulo las
solicitudes de los representantes de incapaces que, por dispo
sicin legal, requieran de autorizacin judicial para celebrar o
realizar determinados actos respecto de bienes o derechos de
sus representados.
La solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del docu
mento que contiene el acto para el cual se solicita autorizacin.
Lo
Comentario
1 . La capacidad es calificada por Fernndez Sessaregoc330J como "la abstracta
posibilidad de que goza la persona de disfrutar de todas las situaciones
previstas por el ordenamiento jurdico". Esa aptitud para gozar de derechos,
comienza con el nacimiento de la persona, sin embargo, esa aptitud se ve
limitada si el sujeto est incapacitado a ejercer, por s mismo, de los derechos
del que goza. Los supuestos de incapacidad aparecen recogidos en el Cdigo
Civil (ver los artculos
43 y 44). Se ha establecido ante dichos supuestos de incapacidad, la
designacin de representantes legales, quienes ejercen los derechos civiles de
aquellos, bajo las reglas de la patria potestad, la tutela y la curatela. Ahora bien,
seala el artculo
167 del CC, que los representantes legales requieren autorizacin expresa para
realizar los siguientes actos sobre los bienes del representado: 12 disponer de
ellos o gravarlos; 2 celebrar transacciones; 32 celebrar compromiso arbitral; 42
celebrar los dems actos para los que la ley o el acto jurdico exigen
autorizacin especial.
(330) FERNNDEZ SESSAREGO. Carlos. Derecho de las Personas. Librera Studium Editores. Lima, 1986,
p.101 y SS.
738
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART.
786
Como ya se ha sealado, cuando el representante legal de un incapaz

requiera disponer de sus bienes o derechos de su representado, debe contar
con la respectiva autorizacin judicial para tal fin. Para Messineo, "se trata de
una autorizacin de los rganos judiciales al representante legal, que se exige
como acto previo, especialmente en materia de negocios que importen
disposicin o excedan de la administracin ordinaria. Tales negocios necesitan
de la forma habilita- tiva para integrarlos y conferir el poder de disponer o de
celebracin, removiendo lmites a dicho poder y a la eficacia del negocio.
Implican, pues, una valoracin en sede judicial sobre la oportunidad y
conveniencia del acto, respecto del interesado o representado incapaz".
2. El artculo en comentario regula precisamente el procedimiento para dicha
autorizacin, sealando que "la solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento que contiene el acto para el cual se solicita autorizacin".
Esto es fundamental, pues el juez se va a pronunciar sobre la pertinencia de la
realizacin del acto, y sobre l precisamente, va a girar la autorizacin
correspondiente.
Veamos a continuacinalgunos casos que requierenautorizacinjudicial previa:
a) Cuando los actos de disposicin que se celebren a nombre de los menores
de edad, sean realizados por los padres. As vase los supuestos que acoge el
artculo 448 del CC, para requerir autorizacin judicial, como: arrendar bienes
por ms de tres aos, hacer particin extrajudicial, transigir o someter a arbitraje
alguna controversia, renunciar a herencias, legados o donaciones, liquidar la
empresa que forme parte de su patrimonio, dar o tomar dinero en prstamo,
convenir en la demanda, entre otros. Para Varsi(331l, "la razn de considerar
expresamente algunos actos jurdicos, se da por el hecho de que estos
generan efectos cuasi determinantes para el patrimonio de los hijos, de all
que como cautela del destino y amplia administracin de los bienes se dicta
este dispositivo. Sin embargo, la proteccin no es plena para los intereses del
menor pues pueden existir otros actos jurdicos que indirectamente
comprometan su hacienda y dems bienes". Si bien la norma en comentario no lo
seala de manera expresa, el juez debe or, de ser posible, al menor que tuviere
diecisis aos cumplidos, antes de prestar su autorizacin, tal como lo seala el
artculo 449 del CC. En igual forma, el artculo
102 del CNA, considera que el adolescente participar en las reuniones del Consejo de Familia, con derecho a voz y voto. El nio ser escuchado con las
restricciones propias de su edad.
b) Cuando los actos de disposicin se realicen por personas ajenas a los padres. Se cuida que el patrimonio del menor no sufra menoscabo, imponiendo al
(331) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. "Comentario al artculo 448 del CC", en: Cdigo Civil Comentado, T. 2. Gaceta
Jurdica, Lima. 2003, p. 184.
739
ART.
786
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
tutor mayores restricciones que a los padres, respecto de los bienes de los
menores. As, vase el artculo 531 del CC que dice: "los bienes del menor no
pueden ser enajenados ni gravados sino con autorizacin judicial, concedida por
necesidad o utilidad y con audiencia del Consejo de Familia. Se exceptan de
esta disposicin los frutos en la medida que sean necesarios para la
alimentacin y educacin del menor".
En opinin de Palacios, ante la dificultad de precisar en un solo concepto el
tipo de actos que exceden la administracin ordinaria y que necesitan de la autorizacin judicial concedida al tutor, es que el Cdigo Civil ha tenido la precaucin
de enumerarlos, con fines de cautelar de una manera ms eficaz los intereses
del pupilo. Tales actos son, adems de los contemplados en los artculos 531 y
448
del ce, los que.. seala el artculo 532 del ce.
3. Vase de los casos citados que el contenido de los pronunciamientos en
los procesos no contenciosos son meramente documentales y fiscalizadores.
Tien- den a suplir una prueba, a dar notoriedad a un hecho que no lo era, a
requerir una demostracin fcilmente accesible a todos. Cuando se requiere la
obtencin de una anuencia prescrita por la ley, como es el caso de las
autorizaciones judiciales, el contenido del acto es de mera fiscalizacin. El juez
acuerda o niega la autorizacin con los elementos que tiene a la vista. La ley
no le exige ms que eso. Su decisin no juzga rigurosamente, en el sentido
jurdico de la palabra, sino en su sentido meramente lgico o formal.
4. Un aspecto no abordado en la disposicin de bienes o derechos de los
incapaces, es el tema de la autorizacin judicial. Si bien el artculo en comentario
hace hincapi en la autorizacin previa, hay casos que la norma especial no solo
busca dicha previa autorizacin sino la aprobacin respectiva para la actividad
especfica ya realizada. Vase el caso de la transaccin extrajudicial a que
refiere el artculo 1307 del CC, que considera que en el caso de los ausentes o
incapaces, los representantes pueden transigir con aprobacin del juez, quien
para ese efecto oir al Ministerio Pblico y al Consejo de Familia, cuando lo
estime conveniente. Otro caso que requiere aprobacin es el mutuo, cuando
se celebre en representacin de las personas cuyos bienes administran, como lo
seala el artculo 1651 del CC. En caso de particin de un bien sujeto a
condominio, si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado
ausente, la particin convencional se somete a aprobacin judicial, con las
exigencias que describe el artculo
987 del CC. En este ltimo caso, la propia norma establece el mecanismo para
la aprobacin, como es, "el trmite del proceso no contencioso, con citacin del
Ministerio Pblico y del Consejo de Familia, si ya estuviera constituido". Consideramos que dicho trmite debe ser extensivo a los dems supuestos descritos
que requieren aprobacin, adecundose, en parte, al que se asigna para la
autorizacin judicial.
740
PROCESOS
..r.1uu..u1..
NO
CONTENCIOSOS
ART. 786
JURISPRUDENCIA
Resulta atendible autorizar la venta del inmueble, cuya tercera parte corresponde a ta hija
menor del solicitante, por tratarse de un bien indiviso, cuyo porcentaje mayor le correspon
de al accionante. El producto de la venta que le corresponde a la menor, debe ser deposi
tado a su nombre, en una cuenta de ahorros de moneda de mayor solidez.
Los padres estn limitados de disponer de los bienes de tos hijos, salvo por causas justifi
cadas de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial (Exp. N 877-98, Sala de
Fami- lia, Ledesma Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual, Tomo 4, Gaceta
Jurdica, pp. 628-630).
Procede declarar fa autorizacin para disponer Jos bienes del menor, cuando ta necesidad
o utilidad que invocan, resultan justificables (Exp. N 725-97, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 544).
Para autorizar judicialmente la disposicin de bienes de incapaces, se requiere pruebas
que sustenten Ja necesidad o utilidad de tal disposicin (Exp. N 1891-96, Sexta Sala
Civil, Ledesma Narvez, Marianella, JurisprudenciaActual, Tomo 1,
Gaceta
Jurdica, p. 545).
741
MINISTERIO
PBLICO
l . ~~r!t.~.~~.ZI.i
El Ministerio Pblico es parte en los procesos a que se
refiere este SubCaptulo solo en los casos en que no haya
Consejo de Familia constituido con anterioridad.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 113 inc. 1, 115, 117, 118.
Lo Comentario
1. Hay casos en que la autorizacin judicial requiere la intervencin del
Conse- jo de Familia, como los actos de disposicin de los menores de edad,
que se realicen por personas ajenas a los padres. Se cuida que el patrimonio del
menor no sufra menoscabo, imponiendo al tutor mayores restricciones que a los
padres, respecto de los bienes de los menores. As, vase el artculo 531 del CC
que dice: "los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con
autorizacin judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del
Consejo de Familia( ... )". En igual forma, el tutor necesita tambin autorizacin
judicial concedida previa audiencia del Consejo de Familia para los supuestos
que recoge el artculo 532 del CC; sin embargo, la norma en comentario se ubica
en el caso de requerir autorizacin para disponer de bienes o derechos de
menores de edad, sin que exista el Consejo de Familia. Ante tal situacin, el
Ministerio Pblico interviene como parte.
2. A pesar de la redaccin del presente artculo, debemos considerar que en
los procesos no contenciosos, no concurre el concepto de partes en sentido estricto, pues ella es una nocin que implica enfrentamiento entre dos sujetos, por
tanto solo es aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos
corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se
califica como la persona que, en nombre propio o en cuyo nombre se reclama
la emisin de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde
eficacia a determinado estado o relacin jurdica privada. El peticionante o
pretensor no pide nada contra nadie, pues no hay adversarios, por tanto, no es
parte porque no es contraparte de nadie, por tanto, uno de los efectos de estas
declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de
recurso de apelacin y hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Segn
Couture, en estos procesos los jueces no juzgan ni prejuzgan, "se limitan a
fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es, en primer orden, cierto, con
arreglo a la justificacin que el
742
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART.
787
mismo suministra. Es una tarea de simple verificacin externa, unilateral, formal.

A diferencia de la sentencia jurisdiccional cuyo contenido puede ser declarativo,
constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdiccin voluntaria son siempre de mera declaracin, ni condenan ni constituyen
nuevos derechos. En la jurisdiccin voluntaria, por el contrario no es el peligro
en la demora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una
documentacin adecuada, el carcter equvoco del derecho, o en otros casos,
una garanta requerida por la ley".
3. El artculo en comentario resulta adems contradictorio con lo dispuesto en
el artculo 759 del CPC, que dice: "Cuando se haga referencia al Ministerio
Pbli- co en los procesos regulados en el siguiente Ttulo, este ser notificado
con las resoluciones que se expidan en cada proceso, para los efectos del
artculo 250, inciso 2 de la Constitucin. No emite dictamen". Si asumimos que
el Ministerio Pblico tiene como atribuciones intervenir como parte, como
dictaminador y como tercero con inters, cuando la ley dispone que se le cite;
el rol que le asigna el presente artculo es bastante confuso, pues estara
asumiendo un rol no atribuible a los procesos no contenciosos y no admitido por
las reglas generales en este tipo de procedimiento sin contencin; sin perjuicio
de ello consideramos que su intervencin es saludable para la autorizacin que
se busca, para vigilar la independencia de los rganos del Estado y por la
recta administracin de justicia, aspectos que pudieran ser vulnerables en este
tipo de intervenciones, ms an, si no se ha constituido el Consejo de Familia
con anterioridad a la autorizacin que se busca.
743
MEDIOS
PROBATORIOS
1ARTCULO
788
De proponerse como medioprobatorio Ja declaracintestimonial, Jos testigos sern no menosde tres ni ms de cinco y mayores de veinticinco aos.
Cuando se trate de actos de disposicin sobre bienes o
dere- choscuyo
valor est determinadopor
criterios
objetivos,tales como ava/os que tengan carcterde
declaracinjurada,
cotizacin
de
bolsa o
mediosanlogos,debernanexarsea
la solicitud los
documentosque Jo acrediteno, en su defecto, certificacinoficial de su valor o periciade parte.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 222 y ss., 786 prr. 2.
~Comentario
1. La norma hace referencia al medio probatorio que se debe proponer y las
condiciones para su ofrecimiento.
Uno de ellos es la testimonial, que es la narracin que una persona -ajena al
solicitante- hace de los hechos por ella conocidos, para dar conocimiento de los
mismos a otros. Su funcin es la de representar un hecho pasado y hacerlo presente a la mente de quien escucha. La persona, con sus sentidos, su memoria y
su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del hecho, de la forma en que e!
mismo sucedi, y de los peculiares matices que lo rodearon.
2. Toda persona propuesta como testigo no solo tiene el deber de acudir personalmente al juez, sino tambin el deber de declarar y sobre todo, decir la verdad. El presupuesto para que toda persona pueda declarar como testigo es que
tenga capacidad para hacerlo. El inciso 1 del artculo 229 del CPC seala que el
absolutamente incapaz est prohibido de declarar, sin embargo, conforme la ltima parte del artculo 222, los menores de 18 aos pueden declarar solo en los
casos permitidos por la ley; sin embargo, la norma en comentario, apartndose
de la prohibicin del citado artculo 229 del CPC, incorpora como limitante para
la declaracin testimonial, que estos sean mayores de veinticinco aos.
Hay que precisar que la declaracin de testigos es un deber para quien debe
brindar dicha declaracin. Como dice el artculo 222 del CPC, ''toda persona capaz tiene el deber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o no estuviera
prohibida de hacerlo".
744
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 788
Bajo ninguna hiptesis se exime el deber de comparecer. Solo cuando se formula las preguntas al declarante puede abstenerse de contestar argumentando
situaciones de exencin; sin embargo, cuando se trata de un secreto, el testigo
accede a revelarlo, no incurre en infraccin penal si las partes interesadas le han
relevado del deber de guardarlo. Otro de los cuestionamientos que surgen es
dilucidar si la reserva del secreto constituye una cuestin de conciencia librada a
la apreciacin del testigo o es facultad de los jueces, atendiendo a las
circunstancias, dispensar o no del deber de declarar. En ese sentido, no podra
ampararse en el secreto profesional, el abogado que es preguntado sobre
hechos ocurridos en una reunin en que estuvieron presentes ambas partes, hoy
en litigio.
3. El otro medio de prueba que acoge este procedimiento es el documento.
Se debe recurrir a l, cuando se trate de actos de disposicin cuyo valor est
determinado por criterios objetivos, tales como avalas que tengan carcter de
declaracin jurada, cotizacin de bolsa o medios anlogos. El documento es
calificado por el ordenamiento procesal como "todo escrito u objeto que sirve
para acreditar un hecho" (ver el artculo 233). Segn Chiovenda, documento es
toda representacin material destinada a reproducir una cierta manifestacin
del pensamiento; mientras que para Liebman documento es una cosa que
representa o configura un hecho, para dar a quien lo observa un cierto
conocimiento de l. Encajan dentro de este concepto las fotografas, las
grabaciones
magnetofnicas,
las
pelculas
cinematogrficas
y
videograbaciones, las contraseas, radiografas, dibujos, planos, cuadros,
esculturas, murales, discos, etc. Devis Echanda(332> considera al documento
como objeto de percepcin. Seala "el juez necesita percibir el documento,
para asumirlo como medio de prueba. Esas percepciones sensoriales pueden
ser diversas: visuales, para verificar la clase de materia que lo forma, como
papel o tela o plstico o cuero, etc., la clase de escritura o de dibujo empleado y
el material que se utiliz para escribir o dibujar (tinta, pintura, lpiz, mquina de
escribir o de imprimir, etc.); olfativas, para conocer si contiene o no perfumes
u olores nauseabundos, si est impregnado o no de cierto olor propio del lugar,
del recipiente, caja o cartera en donde se presume que estuvo guardado y el
olor propio de la clase de papel empleado; auditivas, cuando interesa precisar el
ruido que puede percibir al ser rasgado el documento o estrujado en una mano o
dejado caer al piso".
Para que exista jurdicamente un documento, como medio de prueba, debe
satisfacer -segn Carnelutti(333>- los siguientes requisitos: a) debe referirse a una
cosa o un objeto formado mediante un acto humano y que tenga aptitud
represen- tativa. Generalmente son cosas muebles, pero, un cuadro, un mural o
un escrito
(332) DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, T. 1, 13 ed., Dike, Med.;iiin, 1994, p. 416.
(333) Citado por DEVIS ECHANDA, Hernando. Op. cit., p. 422.
745
ART.
788
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
estampado en una pared, son tambin indudablemente documentos, aun cuando

no puedan agregarse al expediente, sino que deben probarse mediante inspeccin judicial y en ocasiones con auxilio de peritos; b) que represente un hecho
cualquiera y e) que tenga una significacin probatoria.
4. La pericia es el otro medio de prueba que se puede incorporar en este procedimiento para dar referencia al valor de los bienes o derechos a disponer y no
hubiera certificacin oficial al respecto.
La pericia es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesin y que han sido previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican hechos, los
ponen en conocimiento del juez y dan su opinin fundada sobre la interpretacin
y apreciacin de los mismos. En ese sentido podemos decir que no es
procedente la pericia sobre puntos de derecho, tampoco cuando se trate de
acreditar hechos simples. La pericia de parte es conocida en otros mbitos como
consultor tcnico propio.
El perito se diferencia del testigo porque entra en contacto con los hechos en
forma deliberada y a raz de un requerimiento judicial y puede expedirse no solo
con relacin a hechos pasados o presentes, sino tambin futuros. El testigo da
noticias sobre los hechos pasados, declara sobre sus percepciones; en cambio
el perito formula juicios de valor o deducciones extradas de los hechos
percibidos, recin en el proceso. El testigo es insustituible, a diferencia del
perito, pues su aptitud para comprobar y enjuiciar hechos es comn a todas
aquellas personas de su especialidad. El testigo declara sobre hechos realizados
fuera del proceso, sin encargo del juez, en cambio, el perito se pone en contacto
con ellos a raz del encargo que el juez le encomienda.
746
FORMALIZACIN
AUTORIZACIN
DE LA
1ARCULO 789
Cuando el acto cuya autorizacinse solicita deba
formalizarse documentalmentee, ljuez firmary sellarcada
una de las hojas.
/Lo Comentario
La norma hace referencia a la forma que debe asumir la autorizacin solicitada. Esta debe ser escrita, mediante un documento que contenga el acto para el
cual se solicit la autorizacin. Dicho documento aparece insertado en la solicitud
de autorizacin judicial, como exige el artculo 766 del CPC.
La formalizacin se orienta a dar la forma ltima a alguna cosa. Implica configurar una presentacin ltima, de acuerdo a ciertas pautas admitidas legalmente,
con el objeto de asignarle garantas sobre su validez y certeza.
En ese sentido, el artculo en comento, considera que la formalizacin de la
autorizacin debe contener la firma del juez y el sello en cada una de las hojas del
documento que contiene la autorizacin en mencin y que por cierto, fue acompaado al inicio, con la solicitud respectiva.
747
Sub-Captulo 5
DECLARACIN DE DESAPARICIN,
AUSENCIA O MUERTE PRESUNTA
PROCEDENCIA
1,ARICU~.O790 ,
A pedido de interesado o del Ministerio Pblico, se puede soli
citar la declaracin de desaparicin, ausencia o de muerte pre
sunta, sustentada en los casos previstos en el Cdigo Civil.
CONCORDANCIAS:
e.e.
C.P.C.
LEY28413
LEGISLACIN
arts. 47, 49, 63.

art. 113.
art. 1 y SS.
COMPARADA:
C.P.C. Italia
C.P.C. Colombia
arts. 721, 722, 723.

arts. 656, 657, 658.
Lo Comentario
1. La declaracin judicial de desaparicin, ausencia o muerte presunta es tramitada bajo las reglas del proceso no contencioso. A travs de este proceso los
interesados acuden al juez pidindole que, en virtud de la informacin que suministran, declare la existencia de un hecho y le otorgue la documentacin que
acredite el procedimiento cumplido. El juez, previa intervencin del Ministerio
Pblico recibe la informacin y si la halla satisfactoria, en mrito de ella, en
cuanto haya lugar por derecho, aprueba la informacin ofrecida y emite,
expresamente el pronunciamiento que se le solicita.
2. La desaparicin es un hecho jurdico que opera cuando una persona no se
halla en el lugar de su domicilio y se carece de noticias sobre su paradero ms
de sesenta das (ver el artculo 47 del CC). La desaparicin solo da lugar al
nombramiento de un curador interino, salvo el caso de que el desaparecido
tenga representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en el
registro pblico (ver el artculo 47 del CC). El mandato es calificado como el
negocio jurdico bilateral por el cual el mandatario se obliga a realizar por cuenta
y en inters del mandante uno o ms negocios jurdicos; en cambio la
representacin es el negocio jurdico
748
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART.
790
unilateral y recepticio mediante el cual el representante acta en nombre del representado haciendo de conocimiento de terceros dicha situacin.
La designacin del curador interino es potestativa, porque no se justificara
ante la falta de patrimonio que resguardar. Tampoco se hace necesario para que
se d la desaparicin la carencia de representante o mandatario con facultades
suficientes. Dicha situacin ser relevante solo cuando se tenga que nombrar
curador interino de los bienes.
3. La declaracin de ausencia presupone la previa existencia de dos elementos: la desaparicin, es decir, de una situacin de hecho; y el transcurso del tiempo, dos aos contados a partir de la ltima noticia que se tuvo del desaparecido.
El
artculo 49 del ce seala: "transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima
noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legtimo inters o el Ministerio Pblico pueden solicitar la declaracin judicial de ausencia". Para Pazos(334) "la redaccin del artculo 49 del CC lleva a confusin en cuanto indica que deben
pasar dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido con lo que,
aparentemente, primero debern transcurrir sesenta das desde las ltimas
noticias de la persona, esto es, que se configure el hecho de la desaparicin bajo
las reglas del artculo 47 del CC, para recin contabilizar el plazo de dos aos
bajo las reglas del presente artculo. Esto resulta ser un absurdo por cuanto el
mismo artculo indica que las ltimas noticias sobre el paradero de la persona
determinan el momento inicial para la cuenta del plazo, y no as la configuracin
del hecho de la desaparicin segn el artculo 47. Conforme a lo anterior, el
plazo en cuestin se contabilizar a partir del momento en que se tuvieron las
ltimas noticias del paradero de la persona".
Como se aprecia, nos encontramos ante una desaparicin calificada, por el
elemento temporal que se exige diverso al contemplado en el artculo 47 del ce.
La persona ha desaparecido por un lapso que el legislador ha considerado lo
suficientemente amplio como para tomar medidas mucho ms radicales que, el
nombramiento de un curador interino, por ello, la ausencia declarada tiene como
consecuencia la entrega de la posesin temporal de los bienes del ausente a
quienes seran sus herederos forzosos al tiempo de dictarla. Se considera que,
"por el tiempo transcurrido los bienes del ausente corren mayor riesgo de verse
perjudicados; la existencia de la propia persona, transcurridos los dos aos, se
pone en duda; y se pone en riesgo los intereses de la familia del ausente y de
sus eventuales herederos".
La declaracin de ausencia es una situacin de derecho que importa colocar
en posesin de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos
al
(334) PAZOS HAYASHIDA, Javier. "Comentarios al artculo 47 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil Comentado, T.1,
749
ART.
790
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
tiempo de dictarla (previo inventario valorizado de dichos bienes); quienes asumirn los derechos y obligaciones inherentes a la posesin, as como los frutos
de los mismos, con la limitacin de reservar de ellos, una parte igual a la cuota
de libre disposicin del ausente, y de no enajenarlos ni gravarlos, salvo los casos de necesidad o utilidad pblica, previa autorizacin judicial (ver el artculo 51
del CC). Proceder adems la inscripcin de la declaracin judicial de ausencia
en el Registro de Mandatos y Poderes, as como la designacin de administrador judicial, quien desempear su funcin de acuerdo a lo establecido en el
artculo 55 del ce.
4. La muerte presunta se declara sin que sea indispensable la ausencia. Para
Fernndez "la muerte presunta supone necesariamente la falta del cadver, excepto en el caso que de existir, no pueda ser reconocido, no obstante lo cual hay
certeza de fa muerte ( .. .}"(335l. En opinin de Afessandri(336>, la muerte presunta
tiene como finalidad "solucionar situaciones inciertas respecto de la vida o fallecimiento de una persona que no se encuentra presente, o mejor dicho, se halla
desaparecida, del fugar de su domicilio durante un tiempo prolongado. Es decir,
tiene por objeto tutelar el inters de la persona desaparecida; el inters de los
terceros, principalmente de aquellos que tengan derechos eventuales en la sucesin del desaparecido; y, el inters general de la sociedad que no haya bienes y
derechos abandonados".
La muerte presunta se declara a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Pblico en los siguientes casos: "Cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviere ms de ochenta
aos de edad; cuando hayan transcurrido dos aos si la desaparicin se produjo
en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de fa
cesacin del evento peligroso; y, cuando exista certeza de la muerte, sin que el
cadver sea encontrado o reconocido" (ver el artculo 63 del CC).
5. La norma hace referencia a fas personas que pueden solicitar la
declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta. Esta opera a pedido
del interesado o del Ministerio Pblico.
En el caso de la desaparicin, tanto el Cdigo Civil como el Cdigo Procesal
no sealan quines son los interesados que la pueden solicitar; sin embargo, si
se precisa quines pueden pedir la designacin de un curador interino para el
desaparecido. Como dice el artculo 47 del CC: puede ser solicitada por quien
invoque legtimo inters en los negocios o asuntos del desaparecido, con citacin de los familiares conocidos y del Ministerio Pblico; como sera el caso de
(335) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Librera Studium Editores, Lima, 1986, p.
132. (336)
Citado por ALCNTARA. Oiga. "Comentarios al artculo 63 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil
Comentado, T.1,
750
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 790
persona -sea natural o jurdica- interesada en los negocios del desaparecido, y

que en opinin de Pazosv?', abarque aspectos de ndole empresarial correspondiente a la esfera jurdica del mismo (se contemplan los casos de los acreedores
que pueden ver perjudicado su crdito, de los socios, etc.). En cambio, cuando
se hace referencia a los casos en que existan personas interesadas en los
asuntos del desaparecido, se recurre a un supuesto ms genrico y no referido a
los negocios de la persona incluyendo, por ejemplo, el del alimentista o el de la
ex cnyuge con derecho a alimentos que requieran salvaguardarse. Tambin
puede ser solicitada por cualquier familiar hasta el cuarto grado de
consanguinidad o afinidad, excluyendo el ms prximo al ms remoto. Caso
contrario, si no hubiera familiar que estuviera dentro los supuestos sealados,
solo podra optar por solicitar la declaracin de ausencia al no estar dicha
persona legitimada para solicitar el nombramiento de curador interino.
Para la declaracin de ausente, esta puede ser solicitada por cualquiera que
tenga legtimo inters o por el Ministerio Pblico. La competencia se determina
por el juez del ltimo domicilio que tuvo el desaparecido o el de un lugar donde
se encuentre la mayor parte de sus bienes (ver el artculo 49 del CC). En el caso
de la muerte presunta puede ser solicitada por cualquier interesado o por el
Ministe- rio Pblico, en los casos que refiere el artculo 63 del CC.
6. Pazos(338l desarrolla el problema que genera la declaracin de desaparicin
con el nombramiento del curador interino. Considera que la desaparicin es un
hecho jurdico diverso al nombramiento de un curador interino, que regula el
artculo 47 del CC; sin embargo, el artculo 2030 del del CC establece en su numeral 2 que las resoluciones que declaren la desaparicin, la ausencia, muerte
presunta y reconocimiento de existencia deben ser inscritas en el Registro
Perso- nal. Ello implicara que se requiere la declaracin de desaparicin como
requisito necesario para el nombramiento de un curador interino. A lo que hay
que agregar la redaccin del artculo 790 del CPC en comentario, que indica
que se puede solicitar la declaracin de desaparicin, ausencia o muerte
presunta; as como, el inciso d) del artculo 44 de la Ley N2 26497 que indica
que se inscriben en el Registro Personal las resoluciones que declaren la
desaparicin y el artculo 3 del literal d) del Decreto Supremo N2 015-98-PCM
que establece como hecho inscribible el nombramiento de curador interino, a
que refiere el artculo 47 del CC. De las normas citadas se aprecia una
contraposicin entre normas que determinan la existencia de un proceso de
declaracin de desaparicin y aquellas que se refieren a un proceso de
nombramiento de curador interino. Segn Pazos, no se puede considerar que
se est regulando la declaracin de separacin en nuestro
(337) PAZOS HAYASHIDA,Javier. Op. cit., p. 311.

(338) PAZOS HAYASHIDA,Javier. Op. cit., pp. 311312.
751
COMENTARIOS
ART. 790
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
sistema. "La desaparicin es un hecho jurdico por lo que no es necesario declararla. Por otro lado, la finalidad de la institucin no es la declaracin de desaparicin sino el nombramiento de un curador interino. Lo que se busca al regular la
desaparicin es proteger el patrimonio del desaparecido( ... ) a esto hay que
agregar que, no encontramos un efecto prctico en el hecho de declarar la
desaparicin que sea independiente al nombramiento del curador interino, por
lo que la existencia de una declaracin judicial en ese sentido sera intil".
El referido autor sostiene'P" que, al ser la desaparicin un hecho jurdico, no
requiere declaracin judicial; lo que busca es que el juez compruebe el hecho de
la desaparicin y, si en los considerados de su resolucin concluye que esta
existe, proceda a nombrar al curador interino; sin embargo, resulta importante
que el juez establezca la fecha probable de la desaparicin, para los futuros
fines a que refiere el artculo 793 del CPC y que el nombramiento del curador
interino se inscriba, conforme al Reglamento de Inscripciones del Reniec, en el
Registro de Mandatos y Poderes.
ffr/
JURISPRUDENCIA
Procede la declaracin de muerte presunta cuando hayan transcur:ido dos aos desde la
ltima noticia del desaparecido (Exp. N 72094, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez,
Estando librado al arbitrio del juez la declaracin de muerte presunta, el juzgador puede
declarar de oficio la desaparicin (Exp. N 81295, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez,
(339) dem.
752
REQUISITOS
ESPECIALES
ARTCULO 791
Ademsde los requisitos sealadosen el artculo 751, la solicitud debe indicar la relacinde bienes y deudas que se
conozcan del desaparecido,del ausente o del
muertopresunto y, en estosdos ltimoscasos, el nombrede
susprobablessucesores.
CONCORDANCIA:
e.e.
art. 751.
art. 1 y SS.
LEY28413
J!!o Comentario
1 . La norma regula los requisitos especficos para la declaracin que se
busca. Al margen de las exigencias generales que refiere el artculo 751 del
CPC, se debe indicar la relacin de bienes y deudas que se conozcan del
desaparecido, del ausente o del muerto presunto.
La precisin de los bienes y las deudas, nos remite al concepto de
patrimonio, sin embargo, la redaccin del artculo no solo debe orientarse a los
bienes, sino que tambin debe comprender a los derechos y obligaciones en
general, siempre y cuando no se extingan con la muerte del titular. Vase que la
norma nos circunscribe a los compromisos de pago que tiene un deudor frente
a su acreedor, sin embargo, la redaccin del artculo en comentario, no solo
debe comprender a este, sino a las obligaciones, en general.
Por otro lado, la ausencia o desaparicin extingue los derechos personalsimos y vitalicios, y el resto conforma una masa de bienes que se transmitirn a
sus herederos, conservando su unidad, vinculada a las mismas deudas que
pesaban sobre ella, en vida del causante.
2. En lo que respecta a los sucesores, estos sern a los que se transmitirn
el patrimonio del ausente o muerto presunto. La doctrina discute si la sucesin
es o no una persona jurdica, si es que tiene o no una personalidad propia,
distinta a sus miembros. Frente a esa disyuntiva, Arias encuentra la respuesta
negativa, pues los sucesores no son sino condminos de todo el patrimonio(34l.
Desde esta
(340) FERRERO, Augusto. El Derecho de Sucesiones en el nuevo Cdigo Civil Peruano. Fundacin Manuel
Bustamante de la Fuente, Lima, 1987, p. 29.
753
AAT.
791
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
perspectiva, sern considerados sucesores los causahabientes, es decir, las personas que van a recibir la herencia, sea en su calidad de herederos o legatarios.
Los primeros son aquellos sucesores a ttulo universal comprendiendo entonces
su participacin sobre la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia, y los leqatarios son aquellos sucesores a ttulo
particular, vale decir que su participacin se identifica con determinados bienes.
754
NOTIFICACIN
1ARTCULO 792 .
La resolucinque admitea trmitela solicitud ser notificadaal
desaparecido,ausente o al muertopresunto mediantelos
edictos ms idneosal cumplimientode su fin. A quienes
puedan tener derechos sucesorios,se les notificar por
edicto si se desconocierasu direccindomiciliaria.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEGISLACIN
arts. 165 a 167, 169.

COMPARADA:
C.P.C. Italia
arts. 724731.
Jt!o Comentario
Las notificaciones tienen por objeto poner en conocimiento de los interesados
el contenido de las resoluciones judiciales, las que solo producen efecto en virtud
de las notificaciones hechas con las exigencias de ley. La norma en comentario
recoge dos tipos de notificaciones a practicar: por edictos y por cdula.
a) Notificar por edicto implica dar a conocimiento pblico una informacin determinada, para lo cual se puede utilizar las publicaciones en peridicos de la
localidad y los carteles que se fijan en ciertos lugares pblicos o transitados. Los
edictos se utilizarn para notificar al desaparecido, ausente o muerto presunto,
as como a quienes puedan tener derechos sucesorios, pero se desconoce su
direccin domiciliaria.
Vase que la norma no precisa si estamos ante personas inciertas y con
domicilio incierto, sin embargo, si nos remitimos a la redaccin del artculo
791 del CPC, encontramos que uno de los requisitos especiales para la
declaracin que se busca es designar los nombres de sus probables sucesores,
lo que nos llevara a asumir la posicin de la notificacin por edictos, se
realiza solo por existir domicilio incierto, pero que las sucesores estn
identificados con sus nombres. An ms, la propia norma en comentario
condiciona la notificacin por edictos a quienes puedan tener derechos
sucesorios, pero se desconociera su direccin domiciliaria.
b) La notificacin por cdula se utilizar para notificar a los sucesores, con
domicilio conocido. Es un acto judicial realizado en el domicilio de las partes o de
sus representantes legales y es practicada por un auxiliar de justicia, llamado
755
ART.
792
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
notificador, mediante el cual se pone en conocimiento de la resolucin judicial

para que puedan hacer valer su defensa y tener un punto de referencia para el
cmputo de los plazos procesales. La notificacin por cdula es expresa, pues
existe un acto real de transmisin practicada en el domicilio del sujeto pasivo,
destinatario de la notificacin, al margen que este lo reciba personalmente. Es
una forma de noticiar la actividad procesal de todas las resoluciones judiciales,
inclusive hasta de la Corte Suprema.
756
SENTENCIA
.1
FUNDADA
ARTCULO 793
La sentencia que ampara la solicitud, establece la fecha proba

ble de la desaparicin, ausencia o muerte presunta y, en su caso,
designa al curador.
La sentencia es inscribible en los registros en donde deba pro
ducir efectos jurdicos.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY28413
arts. 61, 66, 120.

art. 1 y SS.
.lfi!o Comentario
1 . La sentenciaque ampara la solicitudestablece la fecha probablede la
desaparicin, ausencia y muerte presunta.
En el caso de la desaparicin, la fecha se fijar solo cuando se justifique el
nombramiento del curador interino, pues no requerir tal designacin si el
desaparecido tiene representante o mandatario con facultades inscritas en el
registro. El nombramiento del curador interino ser inscrito, conforme al
Reglamento de Ins- cripciones del Reniec, en el Registro de Mandatos y
Poderes.
En el caso de la declaracin de la muerte presunta se indica la fecha
probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido, tal como lo
indica el artculo 65 del CC. En cambio, si el juez considera improcedente la
declaracin de muerte presunta puede declarar la ausencia en su lugar (ver el
artculo 66 del CC).
2. En el caso de la ausencia, una vez declarada judicialmente, la posesin de
sus bienes se transfiere a sus herederos forzosos, situacin que conlleva a la
administracin de los mismos, por ello, resulta innecesaria la presencia de representantes o mandatarios que realicen actos relacionados con los bienes del
declarado ausente. La razn de la inscripcin de la declaracin en el Registro
de Man- datos y Poderes se realiza precisamente, con la finalidad de cancelar
las correspondientes inscripciones (ver el artculo 53 del CC).
La extincin del mandato o la representacin se realiza con la resolucin que
declara la ausencia, sin embargo, se hace efectiva a partir del momento en que
el mandatario o representante toma conocimiento de dicha situacin. Esto se
har a partir de la inscripcin en el correspondiente registro, al cancelarse.
Segn
757
ART. 793
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Pazos'>", queda una duda respecto a la extincin de aquellos poderes otorgados

para efectuar actos no patrimoniales como la defensa en un proceso judicial relativo a la esfera extramatrimonial del declarado ausente. Considera que este tipo
de poderes debera mantener su vigencia.
Tratndose de la copropiedad de los bienes del incapaz entregados para su
administracin, la particin convencional se somete a aprobacin judicial, la que
se tramitar como un proceso no contencioso, con citacin del Ministerio Pblico y del Consejo de Familia si ya estuviere constituido (ver el artculo 987 del
CC). Vase que no se trata de una autorizacin sino de una aprobacin, sin
embargo, debe tenerse en cuenta que en los casos que se requiera disponer de
los bienes de los incapaces, los representantes legales deben solicitar la autorizacin judicial correspondiente, bajo el procedimiento no contencioso, tal como
lo seala el artculo 786 del CPC.
3. La sentencia es inscribible en los registros en donde deba producir efectos
jurdicos, en tal sentido, el artculo 762 del CPC dice: "Las resoluciones finales
que requieran inscribirse, se ejecutarn mediante oficio o partes firmados por el
juez, segn corresponda".
Los registros materia de la inscripcin son: personal, mandatos y poderes,
propiedad inmueble, bienes muebles, entre otros. Por ejemplo, la declaracin de
muerte presunta disuelve el matrimonio del desaparecido. Dicha resolucin se
inscribe en el Registro de Defunciones, como lo indica el artculo 64 del CC.
(341) PAZOS HAYASHIDA, Javier. "Comentarios al articulo 47 del Cdigo Civil", en: Cdigo Civil Comentado, T.1,
Gaceta Jurdica, Lima. 2003, p. 331.
758
RECONOCIMIENTO
DE PRESENCIA Y EXISTENCIA
1ARTCULO794
La solicitud de reconocimientode presenciay cesacinde
efectos de la sentenciaque hubiera declaradoJa
desaparicin,ausencia o muertepresunta,se tramita
conformea este Subcap- tulo, en cuantosea aplicable.
CONCORDANCIAS:
e.e.
arts. 60,
67, 68, 69.
LEY28413
Lo Comentario
1 . La persona que hubiere sido declarado ausente o presuntamente muerto,
puede hacer cesar los efectos producidos por la declaracin de fallecimiento, a
travs del reconocimiento de existencia, regulado en los artculos 67 al 69 del
CC.
Pueden solicitar el reconocimiento, en primer lugar, la persona cuya
existencia busca reconocimiento, as como cualquier interesado y el Ministerio
Pblico; debiendo tramitarse bajo las reglas del proceso no contencioso, con
citacin de quienes solicitaron la declaracin de muerte presunta (ver el artculo
67 del CC).
2. El reconocimiento de presencia se puede efectuar a partir de dos hechos
jurdicos: a) confirmando el regreso de la persona. Aqu el hecho jurdico de la
desaparicin se extingue. A partir de esto se hace necesario que la persona
solicite judicialmente que, por haber regresado,cesen los efectos de la
declaracinjudicial; y b) cuando existe la declaracin de voluntad de la persona
declarada ausente, efectuada con posterioridad a la fecha en que se declar su
desaparicin.
Como seala el artculo 59 del CC, para el cese de la ausencia se requerir
de una declaracin judicial para establecer la presencia de la persona, no
bastando entonces, el retorno de la misma o la confirmacin de noticias sobre
ella, incluyendo el nombramiento de representante o mandatario con facultades
suficientes. No es vlido afirmar que los efectos de la declaracin de ausencia
cesarn a partir de la constatacin de meros hechos.
Sobre el particular, Fernndez Sessarego se pregunta si la declaracin de
existencia requera necesariamente la presencia fsica de la persona en el lugar
de su domicilio, o tan solo era suficiente que de alguna forma idnea reivindique
sus derechos y prueba su supervivencia, aun encontrndose en el extranjero y
valindose
759
ART. 794
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
de un representante. Resulta evidente la no exigencia del retorno fsico al lugar

de su domicilio, por lo tanto, nicamente deber probar su supervivencia.
3. En los casos del regreso del ausente y de la designacin de apoderado, se
restituye al titular el patrimonio, en el estado en que se encuentre. La peticin se
tramita como proceso no contencioso, con citacin de quienes solicitaron la
declaracin de ausencia (ver el artculo 60 del CC). Vase que se hace
mencin a la citacin no a la notificacin, si bien en ambos casos ambos actos
procesales buscan noticiar de la actividad procesal entablada, los efectos son
distintos, pues la notificacin permite el emplazamiento, el mismo que genera un
carga para el que se dirige, situacin que no se da con la citacin, pues solo se
pone en conocimiento de los futuros implicados, sin que constituya una carga
concurrir y apersonarse al proceso, menos contestar; sin perjuicio que puedan
los citados hacer uso de la contradiccin si fuere el caso.
760
Sub-Captulo 6
PATRIMONIOFAMtLIAR
LEGITIMACIN ACTIVA Y
BENEFICIARIOS
1ARTCULO
795
Pueden solicitar la constitucin de patrimonio familiar las per
sonas sealadas en el artculo 493 del Cdigo Civil y solo en
beneficio de las citadas en el artculo 495 del mismo Cdigo.
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
arts. 493, 495.

arts. 759, 762, 801.
arts. 1 inc. 3, 24.
LEY 26662
Jt!oComentario
1. El patrimonio familiar implica la afectacin de un inmueble para que sirva
de vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la
agricultura, la artesana, la industria o el comercio para proveer a dichas
personas de una fuente de recursos que asegure su sustento (ver el artculo 489
del CC).
Esta institucin aparece regulada en el Cdigo Civil de 1936, bajo el nombre
de hogar de familia. La Constitucin de 1979 la acogi, considerndolo
inembargable, inalienable y transmisible por herencia. En igual forma, el
Cdigo Civil de
1984, la regula en el artculo 488, bajo el nombre de patrimonio
familiar.
2. En cuanto a la naturaleza jurdica del patrimonio familiar, existen diversas
opiniones. Unas la consideran expresindel derechode habitacin. Segn el
artculo
1027 del CC, cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella
para servir de morada, se establece el derecho de habitacin, en consecuencia
se dira que el patrimonio familiar, en su manifestacin de casa habitacin,
constituira un derecho de habitacin a favor de los miembros del grupo
domstico, sin embargo, seala Aguilarl342l que en ambas figuras existen
diferencias: a) en la habitacin
(342) AGUILAR. Op. cit., p. 14.
761
ART.
795
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
una persona resulta ser propietaria que cede las facultades de uso y disfrute,
mientras que otras que no son propietarias usan y disfrutan del bien; ahora bien,
en el patrimonio familiar el propietario y los beneficiarios que l designe usan y
disfrutan del bien; b) en el patrimonio familiar los beneficiarios siempre son parientes del titular del bien, cosa que generalmente ocurre tambin en la habitacin,
pero aqu cabe pacto en contrario; c) el patrimonio familiar se constituye va judicial o notarial, mientras que el derecho de habitacin puede establecerse convencionalmente o por testamento y no requiere de trmite judicial.
3. La norma hace referencia a las personas que pueden solicitar la constitucin de patrimonio familiar, para lo cual, nos remite al artculo 493 del CC, en los
siguientes trminos: 1 cualquiera de los cnyuges sobre bienes de su exclusiva
propiedad; 2 los cnyuges de comn acuerdo sobre bienes de la sociedad y si
obviamente, han elegido el rgimen de comunidad de gananciales; 3 el padre o
madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre bienes propios; 4 el padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad; 5 cualquier persona dentro
de los lmites en que puede donar o disponer libremente su testamento.
La redaccin del inciso 5 deja aparentemente la posibilidad de que un tercero,

ajeno al grupo familiar, pueda constituir patrimonio familiar; sin embargo, ello no
es as, porque si nos remitimos al artculo 495 del CC y al inciso 1 del artculo 496
del CC dicha posibilidad no existe, pues es necesario que el constituyente del
patrimonio familiar tenga vnculo de parentesco con los beneficiarios. Para Aguilar(343l, no es posible que un tercero constituya patrimonio familiar a favor de personas con las que no le une vnculo de parentesco; "creemos que los legisladores al
consignar el trmino, cualquier persona en el inciso 5 del artculo 493 aluden a
personas diversas a las mencionadas en los cuatro incisos anteriores, as tenemos que podran ser: el abuelo respecto de sus nietos, el hermano mayor respecto de sus hermanos menores". Aguilar344l tomando como referencia la opinin de
Messineo, considera que "la constitucin del patrimonio familiar por un tercero
viene a ser un acto de liberalidad igual que la constitucin en dote; esta constitucin est sujeta a reduccin si a la muerte de l resulta que la cantidad misma ha
lesionado la legtima. En caso de que un tercero constituya el patrimonio familiar,
este se reserva la propiedad de los bienes, en aplicacin estricta de la norma, ya
que el patrimonio familiar no transfiere propiedad, solo da derecho a los beneficiarios al uso y disfrute del bien, pero si este tercero fallece, el bien tendra que
desafectarse y entrar a la masa hereditaria para su particin, lo que no ocurrira si
el tercero constituye patrimonio familiar, bajo las normas de la donacin como
sugiere Messineo, pues en este .caso tendramos que estar a lo dispuesto en el
artculo 1629 del CC, referido a que nadie puede dar por va de donacin ms de
(343) AGUILAR. Op. cit., p. 19

(344) Ibdem.
762
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 795
lo que puede disponer por testamento, siendo la donacin inoficiosa en lo que

exceda de esa medida".
4. La constitucin de patrimonio familiar se puede solicitar solo en beneficio de
las personas citadas en el artculo 495 del CC, esto es, "los cnyuges, los hijos y
otros descendientes menores o incapaces, los padres y otros ascendientes que
se encuentren en estado de necesidad y los hermanos menores o incapaces del
constituyente". Ello no implica que el patrimonio familiar transfiera la propiedad
de los bienes que lo constituye a los beneficiados. Estos solo adquieren el
derecho de disfrutar dichos bienes.
Los beneficiarios del patrimonio familiar dejan de serlo, segn el artculo 498
del CC, cuando los cnyuges se divorcian, mueren o su matrimonio se invalida;
los hijos u otros descendientes y los hermanos cuando dejan de ser menores, o
desaparece la incapacidad, o mueren; y los padres u otros ascendientes salen de
su estado de necesidad o fallecen.
Existen tres criterios para designar a los beneficiados con el patrimonio familiar: a) el de la dependencia: todos los que viven bajo el mismo techo, subordinados al constituyente y ordinariamente a su costa; b) el de la relacin alimentaria:
todos los que tienen un derecho alimentario respecto del constituyente; y e) el
de la relacin de parentesco: los parientes en bnea recta y los colaterales hasta
cierto grado. Segn Cornejo se deduce de la normatividad vigente, que se ha
combina- do los tres criterios tericos antes enunciados, circunscribiendo con
precisin el mbito familiar dentro del cual cabe la designacin de beneficiarios,
pero dejando al constituyente en libertad de decidir quines de dichos
familiares, o si todos ellos, habrn de acogerse al amparo del patrimonio
familiar.
763
ADMISIBILIDAD
1 ARTCULO 796
Ademsde lo previsto en el artculo751, se acompaare indi
car en la solicitud:
1. Certificadode gravamen del predioa ser afectado;
2. Minuta de constitucin del patrimonio familiar;
3. Documentospblicos que acrediten la relacin familiarin
vocada;
4. Los datos que permitanindividualizar el predio; y,
5. Los nombresde los beneficiariosy el vnculo que los une
con el solicitante.
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
art. 496.
art. 751.
art. 25.
LEY26662
Lo Comentario
La norma regula los requisitos especficos para la constitucin del patrimonio
familiar. Al margen de las exigencias generales que refiere el artculo 751 del
CPC, se presentan las siguientes:
1. La exigencia del certificado de gravamen del predio a ser afectado. Vase
que la norma busca informarse sobre los gravmenes y no sobre las cargas del
bien, esto implica que en caso de incumplir la obligacin principal, se puede
llevar a la venta el bien afectado, como sera el caso de la hipoteca o el
embargo; en cambio, en las cargas no hay obligacin garantizada, por tanto, el
objeto sobre el que recae no puede ser objeto de venta. Las servidumbres se
citan como ejemplo de cargas, a pesar de que el artculo 1035 del CC los
califique erradamente como gravmenes.
Ahora bien, no es que constituya requisito esencial el no tener deudas para
constituir patrimonio familiar, sino que se debe evitar que el pago se perjudique
por la constitucin del patrimonio familiar, como dice el artculo 494 del CC. Esto
implica que si el constituyente tiene otros bienes que respalden el pago de sus
deudas pendientes, no ser obstculo alguno para la constitucin del patrimonio
familiar, pero, si solo tuviera un bien sobre el que va a recaer el
patrimoniofamiliar, y tuviera deudas pendientes, entonces no proceder la
constitucin, pues al afectarse el bien, se estara perjudicando al acreedor,
quien al momento de efectivizar
764
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 796
su crdito ya no podra dirigirse contra ese bien, pues uno de los efectos que
genera el patrimonio familiar es la inembargabilidad de los bienes y eso es lo que
se debe evitar.
Situacin distinta es si las deudas se adquieren con posterioridad a la
constitucin del patrimonio familiar y con las formalidades que seala el
artculo 801 del CPC. Aqu ya no cabe embargo ni remate por deudas
posteriores a su constitucin. Como refieren algunos especialistas en el tema,
"la razn de ser de la norma resulta justificada, en atencin a que el derecho no
puede amparar actitudes dolosas de quienes con el argumento de proteger a la
familia, burlen el legtimo derecho de sus acreedores".
Cuando la constitucin de patrimonio familiar se realiza en sede notarial, se
requiere que el interesado no tenga deudas. El artculo 25 de la Ley N 26662
exige la declaracin expresa del solicitante, de no tener deudas pendientes.
2. El otro requisito es la minuta de constitucin del patrimonio familiar. A
travs de este documento se propone los alcances de la constitucin que se
busca, como los sujetos beneficiados, datos que permitan individualizar el
predio, as como el vnculo que une a los beneficiados con el solicitante.
Los datos que individualizan al predio, son aquellos que permiten la
identificacin plena del inmueble, como por ejemplo, la inscripcin registra! y
el asiento correspondiente, as como algn documento de numeracin municipal,
entre otros.
Esta minuta debe ser apreciada como "un proyecto de constitucin" del acto
que se quiere lograr, la que se convertir en minuta para los efectos que se
busca, tan luego quede consentida o ejecutoriada la resolucinque aprueba la
constitucin del patrimonio familiar. Como dice el artculo 801 del CPC, "el juez
ordenar que la minuta sea elevada a escritura pblica y que se inscriba en el
registro respectivo".
Vase que el objeto de la minuta es constituir un patrimonio familiar, dirigido a
proteger la casa-habitacin en que se encuentra instalado el ncleo domstico
del solicitante o al lugar de su trabajo, como fuente generadora de ingresos del
grupo familiar. Comprende el inmueble que sirve de vivienda a la familia, as
como puede recaer sobre un predio destinado al centro de trabajo familiar,
agricultura, artesana, industria o comercio, pero en cualquiera de los casos el
patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la morada o el
sustento de los beneficiarios (ver el artculo 489 del CC).
Aprciese que se deja al arbitrio del juez la calificacin, si los bienes son
necesarios para la morada o el sustento de la familia o desestimarlo por considerarlo que exceden las necesidades. En esa lnea de observacin, Aguilar<345i
765
ART. 796
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
seala: "podr aceptarse como patrimoniofamiliar un taller artesanal, pero no

podr serlo, si se desea afectar ms de dos talleres, o una casa habitacin, pero
no un edificio de viviendas, o una tienda comercial, pero no una cadena de
tiendas comerciales".
Debe precisarse que bajo el concepto de patrimonio familiar no solo debe
comprenderse la vivienda sino tambin sus accesorios, vase el caso, de la
cochera asignada a un departamento. Si bien registralmente cada bien mantiene
su individualidad, la cochera es un bien accesorio del principal que es el
departamento, por tanto, si el patrimonio familiar se constituye sobre la morada
(departamento) tambin se extiende a los accesorios (cochera) de esta. Si no
fuera as, el deudor se encontrara privado por el embargo de gozar de los
accesorios del bien, forzn- dolo con ello a abandonar el bien principal.
3. Otra exigencia es que el solicitante debe acreditar con documentos
pblicos la relacin familiar invocada, as como los beneficiarios y el vnculo que
los une con el solicitante, para lo cual se debe tomar en cuenta lo regulado en el
artculo
495 y 493 del ce.
Vase que la norma hace especial referencia, como medios de prueba, a los
documentos pblicos, esto es, aquellos que son suscritos por funcionarios pblicos en ejercicio de sus funciones y cuyo contenido otorga presuncin de certeza,
salvo prueba en contrario.
No se ha contemplado la posibilidad de que personas sin vnculo de
parentesco con el constituyente, pero que vivan con l o dependan de l,
puedan gozar de este derecho, incluso no les alcanza el beneficio a los
parientes colaterales del tercer y cuarto grado del propio constituyente.
Tampoco estn comprendidos dentro de los beneficiarios del patrimonio a los
concubinas, a que refiere el artculo 326 del CC. Resulta paradjico que si el
objeto de la constitucin del patrimonio familiar ese proteger a la familia y a sus
integrantes, solo se consideren a las familias matrimoniales y no a los
concubinas.
766
NOTIFICACIN
EDICTAL
1ARTCULO 797
En la solicitud se pedir la publicacin de un extractode esta
por dos das nterdiarosen el diariode los avisosjudiciales.
S en el lugar no hubieradiario,se
ut/izarla formade
notificacin edictal ms adecuada a criterio deljuez. La
constanciade esta notificacin se acompaara
la
audiencia.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26662
arts. 165, 166, 167. 168.

art. 26 .
.Ji!oComentario
1. Como seala el artculo 494 del CC, "para ejercer el derecho a constituir
patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea
perjudicado por la constitucin". Ello se justifica porque el derecho no puede
amparar actitudes dolosas de quienes con el argumento de proteger a la
familia, burlen el legtimo derecho de sus acreedores, recordemos sobre el
particular que ese bien se torna inembargable, por tal razn, es necesario la
publicidad del acto que se busca lograr, con ello los terceros interesados pueden
oponerse a la constitucin del patrimonio familiar, presentando la contradiccin
correspondiente.
Coincidimos con la opinin de Aguilar(345>, que la existencia de deudas no
necesariamente significar un obstculo para la constitucin de la figura, si es
que el constituyente tiene otros bienes que respalden el pago de sus deudas
pendientes, pero si solo tuviera un bien sobre el que va a recaer el patrimonio
familiar, y tuviera deudas pendientes, entonces no proceder la constitucin,
pues al afectarse el bien, se estara perjudicando al acreedor, quien al momento
de efectivizar su crdito ya no podra dirigirse contra ese bien, pues, habra sido
declarado inembargable, y eso es lo que se quiere evitar. Para la Ley del
Notariado la exigencia es total, pues para optar por esa va para la constitucin
del patrimonio se requiere que el interesado no tenga deudas (ver el artculo 25
de la Ley N2 26662).
2. La publicidad es importante en la constitucin que se busca; ello en garanta de terceros que pudieran verse afectados con la constitucin del patrimonio
767
ART. 797
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
familiar, por ello se recurre a las notificaciones por edicto, con el objeto de dar a
conocimiento pblico informacin relacionada con el patrimonio familiar. Si en el
lugar no hubiera diario, se utilizar la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio del juez. Esta puede darse de varias maneras, como los escritos
que se fijan en ciertos lugares pblicos o transitados. La publicacin debe contener un extracto de la misma por dos das interdiarios, en el diario de los avisos
judiciales.
768
MINISTERIO
PBLICO
1ARTCULO 798
La intervencindel MinisterioPblicose sujeta a Jo dispuesto
en el artculo759.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 759.
Lo Comentario
El Ministerio Pblico es un organismo autnomo perteneciente al Estado, que
asume las funciones de defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos
y de los llamados intereses pblicos, as como de representar a la sociedad en
algn proceso, ya sea en cuanto a la familia, como a los menores y a los
incapaces.
En el caso concreto de los procesos no contenciosos, la intervencin del Ministerio Pblico va a estar dirigida a "velar por la independencia de los rganos
judiciales y por la recta administracin de justicia". La referencia a lo normado en
el inciso 2 del artculo 250 de la Constitucin del Estado, nos remite a la
Constitu- cin de 1979, sin embargo, dicho supuesto aparece tambin
reproducido en la actual Constitucin de 1993, en el inciso 2 del artculo 159.
Dicho encargo se contrapone con la esencia de los procesos no contenciosos,
pues estamos ante procedimientos unilaterales, judiciales mas no jurisdiccionales,
que no generan cosa juzgada, donde el juez ejerce una funcin administrativajudicial en este tipo de intervenciones; prueba de ello es que no procede recusar
al juez ni al secretario de la causa (ver el inciso 1 del artculo 761 del CPC),
pues no estamos ante contiendas.
La independencia de un juez, implica la libertad que tiene este para decidir
los casos que se someten a su competencia, no teniendo mayor norte de
actuacin que la aplicacin preferente de la Constitucin Poltica, sobre el resto
de la normatividad. Esa independencia permite la existencia de jueces
imparciales, sin embargo, en el caso de los procedimientos no contenciosos,
ello no es necesario asegurar, porque no hay contienda, no hay cosa juzgada y
no hay jurisdiccin. De ah que resulte contraproducente que el Ministerio
Pblico, en un escenario como el que se describe pretendavelar por la
independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin de justicia".
Su intervencin en el proceso ni siquiera resistir a que emita alguna opinin
jurdica, pues no emite dictamen; su tarea ser de supervigilancia al desarrollo
de la actividad judicial, en el proceso al que se le cita.
769
ART.
798
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
El Ministerio Pblico ejerce diversas atribuciones en el proceso civil, como parte,

dictaminador (ver el artculo 113 del CPC); sin embargo, en el caso concreto en
comentario, se hace expresa referencia a que el Ministerio Pblico debe ser
notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, pero no emite
dictamen.
770
AUDIENCIA
1ARTCULO 799
Si no hay contradiccin, el juez resolver atendiendo a lo pro
bado. Si la hay, se seguir el trmite establecido en los artculos
753, 754, 755, 756 y 757.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 2. 3, 753, 754, 755, 756, 757.
fl!o Comentario
La actividad procesal que se realice en la audiencia de ley estar influenciada
por la contradiccin que se hubiere formulado.
El artculo 753 del CPC seala que la contradiccin puede ser formulada por
el emplazado con la solicitud, dentro de cinco das de efectuada la notificacin
con el admisorio. De haber contradiccin, el juez ordenar la actuacin de los
medios probatorios que la sustentan. Luego, si se solicita, conceder al
oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
procediendo a continuacin a resolverla.
La resolucin que resuelve la contradiccin es apelable solo durante la
audiencia. La que la declara fundada es apelable con efecto suspensivo, y la
que la declara infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.
Decla- rada fundada la contradiccin el proceso quedar suspendido.
Si no hubiera contradiccin, el juez ordenar actuar los medios probatorios
anexados a la solicitud. Concluido el trmite, ordenar la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado, mantenindose el original en el archivo del juzgado, o expedir la resolucin que corresponda, si es el caso, siendo esta inimpugnable.
771
MODIFICACIN
. 1ARTCULO
Y EXTINCIN
800
La modificacin y extincin del patrimonio familiar se solicitar

ante el juez que lo constituy, conforme al trmite previsto en
este Subcaptulo en lo que fuese aplicable.
Jl'!o Comentario
1. Si bien el patrimonio familiar es una institucin orientada a la proteccin de
la familia, para garantizar un soporte econmico que permita a los miembros del
ncleo familiar desarrollarse, dicha proteccin no es perpetua, sino que puede
concurrir la posibilidad de que se extinga o modifique el patrimonio ya
constituido.
2. La modificacin del patrimonio familiar consiste en cambiar los trminos en
los cuales fue constituido originalmente. El artculo 501 del CC hace referencia a
ello en los siguientes trminos: "el patrimonio familiar puede ser modificado segn las circunstancias, observndose el mismo procedimiento que para su constitucin".
La modificacin puede conllevar a cambiar el bien a ser afectado o quizs a
aumentar o disminuir los beneficiarios del patrimonio familiar. Una expresin de
modificacin del patrimonio lo ubicamos en el caso del arrendamiento de bienes.
Como seala el artculo 491 del CC "los bienes del patrimonio familiar pueden
ser arrendados solo en situaciones de urgente necesidad, transitoriamente y con
autorizacin del juez. Tambin se necesita autorizacin judicial para arrendar
una parte del precio cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la
familia". Bajo ese enunciado, cuando el patrimonio familiar se ha constituido, no
sobre un solo bien, sino sobre un conjunto de bienes, la autorizacin para
alquilar alguno de ellos es procedente. Vase el caso del patrimonio constituido
sobre un departamento y una cochera. Se podra arrendar la cochera cuando
sea indispensable para asegurar el sustento de la familia. Aguilarl347l, presenta el
siguiente caso: "un fundo donde existe un tractor, como no se utiliza todo el ao,
en poca que no est cumpliendo su deber, s puede darse en arriendo, con lo
cual se obtiene alguna renta que servira para destinarla al mismo grupo
familiar".
3. La extincin se orienta a ponerle trmino o fin al patrimonio familiar. El
trmite previsto para la modificacin o extincin del patrimonio familiar es el
previsto en este Subcaptulo, teniendo en cuenta solo lo que le fuese aplicable.
772
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 800
El patrimonio familiar se extingue -segn el artculo 499 del CC- cuando: a)

todos sus beneficiarios dejen de serlo; as, cuando los cnyuges dejan de serlo o
mueren; los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces,
cuando mueren o llegan a la mayora de edad o desaparece la incapacidad; los
padres y otros ascendientes, cuando mueren o desaparece el estado de necesidad. La regla es que ninguno de los beneficiarios mantenga la situacin o condicin por la que se constituy el patrimonio. El solo hecho de que uno de ellos
mantenga aquella situacin har que el patrimonio familiar contine vigente; b)
cuando, sin autorizacin del juez los beneficiarios dejan de habitar la casa o de
trabajar el predio por un ao continuo. Vase que la norma no se coloca en el
supuesto de que el abandono se produzca por periodos, que sumados exceden
un ao; e) cuando habiendo necesidad o mediado causa grave, el juez, a pedido
de los beneficiarios lo declara extinguido. Aprciese que esta facultad est
concedida a los beneficiaros, dentro de los cuales obviamente est el
constituyente. Segn Aguilar348), al comentar esta causal considera que "los
jueces deberan ser muy prudentes en conceder tal extincin, pues podran
estar presentndose situaciones de injusticia, en las que levantado el
patrimonio, luego se vende el bien, y los beneficiarios, que ordinariamente lo
seran la cnyuge e hijos, se veran poco menos que en la calle"; d) cuando el
inmueble sobre el cual recae fuere expropia- do. En este caso el producto de la
expropiacin debe ser depositado en una institucin de crdito para constituir
un nuevo patrimonio. Durante un ao el justiprecio depositado ser
inembargable. Cualquiera de los beneficiarios puede exigir dentro de los seis
primeros meses se constituya un nuevo patrimonio. Si al trmino del ao
mencionado no se hubiera constituido o promovido la constitucin de un nuevo
patrimonio, el dinero ser entregado al propietario del bien o bienes expropiados. Las mismas reglas son de aplicacin en los casos de destruccin del
inmueble cuando ella genera una indemnizacin.
mi
JURISPRUDENCIA
El hecho de que /os emplazados hayan constituido a su favor un patrimonio familiar, impli
ca que dichos demandados no puedan disponer de su patrimonio, situacin fctica que
perjudica el cobro del crdito del acreedor demandante; ms an cuando dicha constitu
cin patrimonial atenta contra el principio de la buena fe contractual, previsto en el artculo
1362 del Cdigo Civil demostrndose as un ejercicio abusivo del derecho. Debe
amparar
se la ineficacia del acto jurdico constituido a fin de que no produzca sus efectos, bien
porque el acto ha sido mal constituido o porque ciertas circunstancias exteriores a l impi
den tales efectos; ms an si en el decurso del proceso no se ha probado la existencia de
bienes libres suficientes para garantizar la satisfaccin de la obligacin (Exp. N 38184
2000 (5322), Sala Civil de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Nar
(348)AGUILAR. Op. cit., p. 26.
773
FORMALIZACIN
1 ARTCULO 801
'
Consentida o ejecutorida la resolucin que aprueba la constitu

cin, modificacin o extincin del patrimonio familiar, el juez
ordenar que la minuta sea elevada a escritura pblica y que se
inscriba en el registro respectivo.
CONCORDANCIAS:
e.e.
art. 500.
art. 28.
LEY26662
Jt!o Comentario
La norma hace referencia a la formalizacin de los actos relacionados con el
patrimonio familiar.
Esta requiere de ciertas pautas con el objeto de asignarle garantas sobre su
validez y certeza. Una de ellas es la existencia de una minuta, presentada
conjuntamente con la solicitud a que refiere el inciso 2 del artculo 796 del CPC;
otra es la existencia de una resolucin que apruebe el contenido de la minuta,
segn el acto que se quiere realizar, como es la constitucin, modificacin o
extincin del patrimonio familiar. La siguiente exigencia se orienta a verificar que
la resolucin aprobato- ria se encuentre consentida o ejecutoriada, esto es, que
se haya consentido el contenido del pronunciamiento judicial o que se haya
agotado la impugnacin.
Recin cuando concurren los tres supuestos descritos, se proceder a elevar
la minuta a escritura pblica e inscribir en el Registro respectivo, segn el caso.
La inscripcin es un acto determinante para los efectos frente a terceros, al
que necesariamente se tendr que recurrir para oponer los efectos del acto aprobado sobre el patrimonio familiar. En tanto no se hubiere inscrito el acto, no
podr extender los efectos erga omnes la declaracin de la jurisdiccin,
774
Sub-Captulo 7
OFRECJMIENTO DE PAGO
Y CONSIGNACIN
PROCEDENCIA
1 ARTCUL0802
En los casos que establece el Cdigo Civil, quien pretenda cum
plir una prestacin, puede solicitar su ofrecimiento judicial y, en
su caso, que se le autorice a consignar/o con propsito de pago.
Cuando hay un proceso contencioso en que se discute la rela
cin material que origin o que est conectada a la obligacin
debida, el ofrecimiento y eventual consignacin, deben reali
zarse en dicho proceso siguindose el trmite que corresponde
al mismo.
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
LEY 26636
R.ADM. 04999SETPeMEPJ
arts. 1251, 1252. 1253.

art. 566.
art. 93.
art. 1 y ss.
J2!o Comentario
1. La norma presupone la existencia de una relacin jurdica en la que aparecen definidas las prestaciones que se buscarn satisfacer con el propsito de
pago. De manera general, se define el pago como el cumplimiento efectivo de la
obligacin, la prestacin de la cosa o del hecho que es debido. Segn Ripert(349>,
pagar es cumplir su obligacin, cualquiera sea su objeto. Para Planiol y Ripert(350>
el pago es el modo normal de extincin de las obligaciones, ya que consiste en el
hecho de cumplir la prestacin prometida, sea cual fuere, entrega de una suma
de dinero, entrega de un objeto, realizacin de un trabajo, etc.
(349) RIPERT Georges y BOULANGER.Jean. Tratado de Derecho Civil, T.V. 2 parte, La Ley editorial, Buenos Aires,
p. 376.
(350) PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado prctico de Derecho Civil francs, T.Vll, Cultural S.A .. La Habana.
1945, p. 486.
775
ART. 802
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVlL
El pago es una operacin jurdica que se realiza normalmente con el acuerdo

del acreedor que acepta el pago y con eso lo reconoce como vlido, sin embargo,
ese acuerdo no es indispensable y el deudor puede obligar al acreedor a recibir el
pago. En este ltimo extremo se enmarca el pago por consignacin.
2. El pago por consignacin es el que satisface el deudor, o quien est legitimado para sustituirlo, con intervencin judicial, esto ltimo es la caracterstica
fundamental de esta forma de pago. Se parte de la idea que el acreedor no quiere
recibir el pago, tal vez por considerar que no es completo o apropiado, en cuanto
al objeto, modo y tiempo de satisfacerlo; o bien que l no puede recibir ese pago
por ser incapaz, estar ausente o ser incierta su calidad de acreedor. En cualquiera
de estos supuestos, el deudor o quien tenga derecho de pagar, no puede quedar
bloqueado en el ejercicio de ese derecho. De ah que la ley haya establecido este
mecanismo, el pago por consignacin, al cual puede recurrir el deudor para lograr
su liberacin judicial.
Como ya se ha sealado, el pago por consignacin es un pago efectuado con
intervencin judicial. Se busca poner el objeto debido ante el juez para que este, a
su vez, lo atribuya al acreedor dando fuerza de pago, de tal forma, que el deudor
queda liberado. En ese sentido apreciamos de la redaccin del artculo 1251 Cdigo Civil que dice: "el deudor queda libre de su obligacin si consigna la prestacin debida( ... )".
la consignacin produce todos los efectos generales del pago y da lugar a dos
consecuencias importantes: detiene el curso de los intereses y opera la traslacin
de los riesgos relativos a la prestacin consignada que pasan a ser soportadas
por el acreedor.
3. El ofrecimiento de pago es la "declaracin de voluntad del deudor, dirigido a
su acreedor, de estar dispuesto al cumplimiento inmediato de lo debido y exigible.
Como seala el artculo en comentario, "quien pretenda cumplir una prestacin,
puede solicitar su ofrecimiento judicial y, en su caso, que se le autorice a consignarlo con propsito de pago". Segn Ferrero(351> para que la consignacin surta a
plenitud los efectos que la ley le asigna es necesario que se den los siguientes
requisitos: un ofrecimiento de pago; negativa del acreedor a admitir el pago; depsito judicial de la prestacin que deba realizarse. Naturalmente, el ofrecimiento
deber reunir todas las formas sustanciales del pago, vale decir, que debe ser
hecho por quien puede pagar, a quien pueda recibirlo, en el tiempo y lugar debido y
ser completo, libre y real.
(351) FERRERO, Carios. Curso de Derecho de las Obligaciones. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987, p. 174.
776
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 802
4. El ofrecimiento debe realizarse en el lugar convenido para el pago y si no

hubiese mediado pacto especial es competente "el juez del lugar del domicilio de
la persona que lo promueve o en cuyo inters se promueve, salvo disposicin
legal o pacto en contrario" seala el artculo 23 del CPC.
El artculo 1253 del CC seala que el ofrecimiento judicial y consignacin se
tramita como proceso no contencioso, sin embargo, debemos precisar que puede
darse el caso que "cuando hay un proceso contencioso en que se discute la relacin material que origin o que est conectada a la obligacin debida, el ofrecimiento y eventual consignacin, deben realizarse en dicho proceso siguindose
el trmite que le corresponde al mismo". Vase el caso de la pretensin de
desalojo por falta de pago. Las rentas que se devenguen en el futuro, mientras
se discute si hubo mora, podrn ser consignadas en el mismo proceso de
desalojo pues no es necesario promover un nuevo proceso para ese fin, porque
el pago est conecta- do a la obligacin debida en discusin.
5. Algunos autores consideran que el pago por consignacin es un recurso
excepcional. Lo normal es que el pago se efecte en el plano de la actividad
privada y con la sola actuacin de las partes interesadas. Solo cuando el deudor
resulta coartado en el ejercicio de su derecho de pagar, est autorizado a recurrir
a la consignacin judicial. De ah que, el actor antes que nada tiene que justificar
el motivo por el cual recurre a esa forma de pago excepcional. Esta exigencia
aparece recogida en nuestro ordenamiento jurdico al referirse a los efectos del
ofrecimiento extrajudicial. Seala el artculo 811 del CPC: "si el acreedor a quien
se ha hecho ofrecimiento extrajudicial de pago se ha negado a admitirlo, el
deudor puede consignar judicialmente la prestacin debida( ... ) El solicitante
debe cumplir con los requisitos del artculo 803 del CPC acompaando los
medios de prueba del ofrecimiento y negativa".
JURISPRUDENCIA
Cualquier persona tenga o no inters en el cumplimiento de la obligacin, con el asenti
miento o no del deudor; puede hacer un pago vlido; empero, ese tiene que ser aceptado
por el acreedor; como ejecutado ntegramente y a su entera satisfaccin, salvo que se
someta a la autoridad judicial para su calificacin y cuantificacin (Exp. N 88498, Terce
ra Sala Civil, Ledesma Narvez, Maranella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta
Jurdica, p. 185).
El portador de un recibo, se reputa est autorizado para recibir el pago a menos que las
circunstancias se opongan a admitir esta presuncin (Exp. N 9694Lima, Ledesma Nar
vez, Marianella, Ejecutoras Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 320321).
777
REQUISITOS
DEL
JUDICIAL
Y ANEXOS
OFRECIMIENTO
1ARTCULO
803
Adems de Jo dispuesto en el artculo 751, en Jo que correspon
da, el solicitante deber precisar con el mayor detalle posible Ja
naturaleza y cuanta de Ja obligacin, anexando Jos medios pro
batorios que acrediten:
1. Que Ja obligacin le es exigible; y,
2. Que en el pago que pretenda realizar concurren los requisi
tos establecidos en el Cdigo Civil.
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
art. 1251.
arts. 566, 751, 811.
J!l!oComentario
1. La norma regula los requisitos especficos para el ofrecimiento de pago. Al
margen de las exigencias generales que refiere el artculo 751 del CPC, el solicitante deber precisar con el mayor detalle posible la naturaleza y cuanta de la
obligacin, anexando los medios probatorios que acrediten: que la obligacin le
es exigible; y que en el pago que pretenda realizar concurren los requisitos establecidos en el Cdigo Civil.
La obligacin es exigible por razn de tiempo, lugar y modo. Esto implica
para Velasco(352> que no se puede exigir et cumplimiento de una obligacin sin que
haya vencido el plazo estipulado para cumplirlo. Asimismo, si se ha pactado
que el cumplimiento se haga en un lugar, no puede ejercitarse en otro distinto.
En relacin al modo, son las condiciones estipuladas en el contrato; si se ha
pactado el pago por armadas, no puede exigirse el pago total; al que se ha
obligado a pagar en especie, no se le puede exigir el pago en dinero.
En lo que respecta a los requisitos del pago, FerreroP53> seala que pueden
ser cinco: una obligacin preexistente, ya que no podra darse cumplimiento a
una obligacin inexistente; el nimo so/vend, es decir, la intencin de extinguir
(352) VELASCO GALLO, Francisco. Derecho Procesal Civil, 6 ed., Cultural Cuzco editores, Lima, 1987, p. 16.
(353) FERRERO, Carlos. Curso de Derecho de las Obligaciones. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987, p.144.
778
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 803
la obligacin; que se realice la misma prestacin que se debe; el solvens o persona que cumple con la prestacin; el accipiens o persona que recibe la prestacin.
2. Algunos autores consideran que para que el pago sea admisible, tiene que
ser cumplido en tiempo propio, es decir, no ser prematuro ni tardo. La consignacin es prematura cuando el pagador pretende imponer al acreedor la recepcin
del pago antes del tiempo oportuno para el cumplimiento de la obligacin. La
consignacin es tarda si al tiempo de hacerse, el pagador ya carece de
derecho.
La obligacin no subsiste por haber quedado resuelta en razn del incumplimiento del deudor. Es igualmente tarda la consignacin si a causa de la demora
en el pago, la prestacin ya no tiene utilidad para el acreedor.
Como sostienen algunos autores, no es tarda la consignacin intentada despus de estar en mora el deudor. El hecho de la mora, no hace caducar el ius
so/venddel deudor; por tanto, si tiene derecho de pagar, se sigue; de ah que
puede consignar el pago apropiado que no quiera recibir el acreedor. Si este no
tiene motivo legtimo para rechazar el pago, la consignacin tendr que ser
aceptada.
Para Llambias, la consignacin que intente el deudor moroso tendr que ser
suficiente, debiendo comprender no solo la prestacin debida sino tambin el
complemento referente a la reparacin del dao moratoria. Por ejemplo, s
existiera una clusula penal moratoria la consignacin debe cubrir la prestacin
originaria y adems el importe de la pena, pudiendo el acreedor rechazarla, no
por provenir de un deudor moroso sino por no concurrir el requisito relativo a la
integridad del objeto del pago. En suma, la mora del deudor no es un hecho que
contradiga a la admisin del pago por consignacin.
JURISPRUDENCIA
Las consignaciones efectuadas por montos inferiores a la renta que corresponde, no sur
ten los efectos de pago, por ser totalmente diminutas (Exp. N 56394, Tercera Sala Civil,
Ledesma Narvez, Maranella, Ejecutoras, Tomo 2, Cuzco, 1995, pp. 116117).
779
FORMA
DEL OFRECIMIENTO
JUDICIAL DE PAGO
1ARTCULO 804
El ofrecimiento debe consistir en cumplir Ja prestacin en Ja
audiencia.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 566.
Lo Comentario
El ofrecimiento de pago es la declaracin de voluntad del deudor, dirigido a su
acreedor, de estar dispuesto al cumplimiento inmediato de lo debido y exigible; y
puede ser extrajudicial y judicial. La norma hace referencia a este ltimo caso y
es aquel en el que media la figura del juez, quien debe autorizar dicho pago, de
acuerdo al cumplimiento de ciertos requisitos.
El artculo en comentario especifica que dicho ofrecimiento judicial consiste
en el cumplimiento de la prestacin, en la audiencia; sin embargo, debemos
tener en cuenta que lo regulado en el artculo 806 del CPC constituye un caso
excepcional al mandato general establecido en el presente artculo. As, el
artculo 806 seala que si por la naturaleza de la prestacin, el pago no pueda
efectuarse en el acto de la audiencia, el juez dispondr en la misma, atendiendo
al ttulo de la obligacin o, en su defecto, a la propuesta de las partes, la
oportunidad y manera de hacerlo.
Eso quiere decir que, de primera intencin, debe realizarse el cumplimiento
de la obligacin en la audiencia, sin embargo, tambin es factible que, por
excepcin, se realice en la oportunidad que el juez disponga.
Formulado el ofrecimiento judicial, el acreedor podr aceptarlo o el juez declarar que est bien hecho. Si el acreedor acepta la suma ofrecida como pago, el
juez ordenar que la prestacin le sea entregada de manera directa e inmediata,
previa entrega del recibo.
780
FALTA DE CONTRADICCIN
AUDIENCIA
ti
ARTCULO 805
Si el acreedor no contradice el ofrecimiento dentro de Jos cinco

das del emplazamiento, en la audiencia el juez declara Ja vali
dez del ofrecimiento y recibir el pago, teniendo presente lo dis
puesto en el artculo 807.
En caso de inconcurrencia del emplazado, se proceder en Ja
forma establecida en el prrafo anterior.
Si el solicitante no concurre a la audiencia, o si concurriendo no
realiza el pago en la forma ofrecida, el juez declarar invlido el
ofrecimiento y le impondr una multa no menor de una ni
mayor de tres Unidades de Referencia Procesal. Esta decisin
es inim pugnab/e.
Si el emplazado acepta el ofrecimiento, el juez ordenar que Ja
prestacin le sea entregada de manera directa e inmediata.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 566, 807
J1!o Comentario
1. Como regla general la consignacin debe ir precedida del ofrecimiento de
pago y ser comunicada previamente a las personas interesadas en el
cumplimien- to de la obligacin. Ambas cosas se tienen que acreditar ante la
autoridad judicial; sin embargo, y de manera excepcional, puede el deudor
consignar, sin previa oferta real, como es el caso del pago en la adjudicacin de
bienes provenientes de remate judicial y en el caso de expropiacin por causa de
utilidad pblica. La consignacin consiste en depositar la cosa bajo el poder de
la autoridad judicial y a disposicin del acreedor. Con ello queremos decir que no
es indispensable su entrega material al juzgado, sino que aun custodiada en
distinto lugar al juzgado, el juez la tenga bajo el poder de su voluntad. Para
Planiot y Ripert(354) la consignacin es algo ms que un simple depsito. Va
acompaada de la oferta de pago hecha al acreedor y de la puesta a su
disposicin de la cosa debida. La consignacin pone trmino a las demandas del
acreedor, pone fin a los intereses futuros y traslada los riesgos de la cosa o la
suma consignada sobre el acreedor.
(354) PLANIOL, Marcelo y RIPERT.Jorge. Tratadoprctico de Derecho Civil francs, T.Vll, Cultural S.A., La Habana,
1945, p. 548.
781
ART.
805
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
2. Formulado el ofrecimiento judicial, el acreedor puede aceptarlo de manera

expresa o de manera tcita, si no contradice el ofrecimiento dentro de los cinco
das del emplazamiento. Bajo estos supuestos, el juez declara la validez del
ofrecimiento y recibir el pago, teniendo presente lo dispuesto en el artculo 807
del CPC.
Si el acreedor acepta la suma ofrecida como pago, el juez ordenar que la
prestacin le sea entregada de manera directa e inmediata, previa entrega del
recibo.
En ambos casos, de aceptacin expresa o tcita, se cierra el ciclo del proced. miento entablado, y, como quiera que sustituye el pago, la obligacin se extingue
y el deudor queda liberado; por el contrario, sigue subsistente la deuda si, por
falta de cualquier requisito, la consignacin no fue vlida, ya que lo que extingue
aquella es la consignacin, y no el ofrecimiento de pago.
Como se ha sealado, la oferta real, seguida de la consignacin libera al deudor, lo que permite creer a varios tratadistas que el efecto liberatorio depende de
la oferta, bajo la condicin de que la consignacin se efecte a continuacin, con
efectos retroactivos, despus de cumplirse esa condicin (se produce solo en la
consignacin y no a partir de la oferta). Es preciso que la operacin que hasta
ese momento solamente ocupa el lugar del pago, se transforme finalmente en
pago verdadero y produzca la transmisin de la propiedad a favor del acreedor,
si al menos lo consignado es conforme a lo debido.
3. La norma hace referencia a los efectos de la inconcurrencia del acreedor y
deudor a la audiencia.
En caso del acreedor emplazado, que ha aceptado el ofrecimiento de manera
expresa, el juez ordena que la prestacin le sea entregada de manera directa e
inmediata, siempre y cuando asista el acreedor a la audiencia; en cambio, si el
acreedor no contradice y tampoco concurre a la audiencia, se proceder a la
consignacin de lo ofrecido en los trminos que regula el artculo 807 del CPC.
Este proceder tambin debe ser extensivo para el acreedor que habiendo
aceptado expresamente el ofrecimiento no ha concurrido a la audiencia.
La inconcurrencia del deudor solicitante a la audiencia tiene un tratamiento
distinto al del acreedor. Seala la norma "si el solicitante no concurre a la audiencia" el juez declarar invlido el ofrecimiento y le impondr una multa ( ... )". El
efecto descrito no puede ser extensivo a la inconcurrencia del deudor, si este ha
procedido a consignar la prestacin del pago, conjuntamente con el ofrecimiento
judicial. Ahora bien, la sola concurrencia del solicitante tampoco es suficiente,
pues se requiere que este materialice el pago en la forma ofrecida, caso contrario,
el juez declarar invlido el ofrecimiento y le impondr una sancin pecuniaria.
4. El momento a partir del cual se producen las consecuencias del
ofrecimiento de pago est determinado por la aceptacin o rechazo del acreedor.
En el primer supuesto, la consignacin hecha por depsito judicial que no fuese
impugnada por
782
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 805
el acreedor, surte todos los efectos del pago vlido; ello porque el demandado
est obligado a pronunciarse sobre la pretensin del actor, pues habiendo
"obligacin legal de explicarse" su silencio equivale a conformidad.
Otra de las interrogantes se orienta a determinar si puede el acreedor hacer
una aceptacin condicionada. Segn Llambias(355l, "no hay inconveniente en admitirlo, pues esa actitud tiene correspondencia con la posibilidad que el deudor
pague con salvedades o reparos. As sera factible que el acreedor aceptara el
pago pero impugnando el procedimiento, por no haberse negado a recibir el
pago directo: en ese supuesto sera viable el retiro de la prestacin consignada,
por parte del acreedor, sin perjuicio de proseguir el pleito para determinar quin
debe cargar con las cosas".
5. Las multas son sanciones pecuniarias que se imponen a los sujetos procesales en atencin a su conducta asumida en el proceso. Es una manifestacin de
la autoridad del magistrado, indispensable para asegurar la ejecucin de las resoluciones judiciales. La actividad que se exige realizar debe depender de la voluntad del resistente y adems debe ser posible su cumplimiento. No sera
razonable exigir a una persona de quien no depende el cumplimiento o que el
hecho se ha tornado en imposible.
Segn el artculo en comentario, "si el solicitante no concurre a la audiencia, o
si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida, el juez declarar invlido
el ofrecimiento y le impondr una multa no menor de una ni mayor de tres
Unidades de Referencia Procesal". No solo los jueces la imponen para asegurar
el orden y buen trmite de los procesos, bajo un rol conminatorio, como se
aprecia del inciso
1 del artculo 53 del CPC, sino que, asumen un rol represivo, que mira al pasado
y es pronunciada por el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el
incumplimien- to o cumplimento tardo causa en el proceso. Responde a un
procedimiento coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (vase
sobre el particular lo normado en la Resolucin Administrativa N2 361-SE-TPCME-PJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal
(URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin de esta
a la discrecionalidad del juez
Como la Unidad de Referencia Procesal est en directa relacin con la
Unidad de Referencia Tributaria, la que vara cada ao, el artculo 421 del CPC
precisa que ser aplicable la URP vigente al momento que se haga efectivo el
pago de la multa.
(355) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho CivilObligaciones, T.11-8, 3 ed., Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1982, p. 286.
783
CASO
EXCEPCIONAL
1A~TCULO
806,
S por la naturaleza de Ja prestacin el pago no puede efectuar
se en el acto de la audiencia, el juez dispondr en Ja
misma, atendiendo al ttulo de la obligacin o, en su defecto,
a la pro puesta de las partes, la oportunidad y manera de
hacerlo. El cumplimiento, del que se levantar acta, se llevar
a cabo en presencia del secretario de juzgado o del propio juez,
si este Jo estima necesario.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 566, 805.
Lo Comentario
1 . Lo sealado en el presente artculo constituye un caso excepcional al mandato general establecido en el artculo 804 del CPC.
A pesar de que el cumplimiento de la obligacin debe realizarse en la audiencia, como seala el artculo 804 del CPC, sin embargo, es factible que, por
excepcin, se realice en la oportunidad que el juez disponga, en atencin a la
naturaleza de la prestacin, vase el caso de la entrega de bienes perecibles o
la entrega de una estatua de grandes dimensiones. En atencin a la naturaleza
de la prestacin, no pueden efectuarse en el acto de la audiencia, por lo que el
juez dispondr en la misma, la oportunidad y manera de hacerlo. Dicho
cumplimiento, se llevar a cabo en presencia del secretario del juzgado o del
propio juez, si este lo estima necesario.
2. Si bien el deudor puede liberarse de la obligacin consignando la cosa;
Albaladejol356> se pregunta cmo se libera si se trata de obligacin de hacer. Sin
duda puede ofrecer el cumplimiento al acreedor y ponerlo en mora, mas podr
liberarse?, es posible consignar una conducta? En su opinin hay que acoger la
tesis que "el deudor se libera por la no aceptacin de su ofrecimiento a realizar
la prestacin, o bieri, a lo ms, obteniendo de la autoridad judicial la declaracin
que estuvodispuestoa realizarla prestacin".Estaafirmacinla apoyaen tres
argumentos:
(356) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, derecho de obligaciones. T.11, Vol 1, 10 ed., Bosch, Barcelona, 1997,
p. 164.
784
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 806
a) el deudor quedara obligado mientras le viniese en gana al acreedor, lo cual es

contrario al principio de favor debitoris y contrario al precepto que el cumplimiento
de las obligaciones no puede quedar al arbitrio de una de las partes; b) no es
injusto sancionar la negativa del acreedor, hacindole producir, en cuanto es arbitraria, los efectos del perdn de la deuda; c) hay una imposibilidad (por causa del
acreedor) de la que el deudor no es responsable.
785
CONSIGNACIN
1ARTCULO 807
Para la consignacin de la prestacin se procede de la siguien
te manera:
1. El pago de dinero o entrega de valores, se realiza mediante la
entrega del certificado de depsito expedido por el Banco de
la Nacin. El dinero consignado devenga inters legal.
2. Tratndose de otros bienes, en el acto de la audiencia el
juez decide la manera, lugar y forma de su depsito, consi
derando lo que el ttulo de la obligacin tenga establecido o,
subsidiariamente, lo expuesto por las partes.
3. Tratndose de prestaciones no susceptibles de depsito, el
juez dispone la manera de efectuar o tener por efectuado el
pago segn lo que el ttulo de la obligacin tenga estableci
do o, subsidiariamente, lo expuesto por las partes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
C. de C.
LEY 27287
R.ADM. 04999SETPCMEPJ
arts. 566, 805.

arts. 270. 681.
art. 67.
art. 1 y ss.
Lo Comentario
En el artculo 807 en comento, prescribe cmo debe procederse para la consignacin de la prestacin, atendiendo a su naturaleza.
Cuando el pago es dinero o entrega de valores, se realiza mediante la
entrega del certificado de depsito, el cual es expedido por el Banco de la
Nacin, generando intereses legales el dinero consignado. El dinero esun
medio de cambio de aceptacin generalizada. Aqu se habla de dinero o de
valores, para referirse de una manera ms amplia a lo que es materia de
consignacin en el Banco de la Nacin
Si se tratara de otros bienes, en la audiencia el juez decide la manera, lugar y
forma de su depsito, segn lo que el ttulo de la obligacin tenga establecido o,
subsidiariamente sea expuesto por las partes. El juez tendr que atender, en primer lugar, a lo que se seala en el ttulo de la obligacin, es decir, en el
documen- to que incorpora la obligacin, cuyo cumplimiento se pretende. En
defecto de ello y de manera subsidiaria, lo que las partes expongan.
786
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART.
807
~~,/
JURISPRUDENCIA
Procede amparar la devolucin del certificado del depsito judicial expedido por el Banco
de la Nacin, si el accionante ha desistido del pago ofrecido, en atencin a que el
acreedor no acept la consignacin efectuada porque esta ya haba sido cancelada por
un tercero (Exp. N 2699, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez,
Marianella, Juris prudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurdica, p. 197).
Si las consignaciones no han sido impugnadas por el acreedor dentro de los 1 O das
siguientes a la fecha de la citacin con cada una de ellas, de acuerdo con el artculo 1253
del Cdigo Civil, surten los efectos del pago retroactivamente al da del ofrecimiento (Exp.
N 98693ncash, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Le
grima, 1997, p. 326).
La consignacin depositada por el actor resulta diminuta como precio del bien inmueble,
hecho que tornara ilusoria la recuperacin de su dinero por el comprador.
Debe tomarse en cuenta la devaluacin de nuestro signo monetario y el ndice de inflacin,
para determinar si el precio pagado por el comprador, fue ms favorable que el que se
pidi al actor (Exp. N 20395, Quinta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecu
La consignacin de la suma adeudada en el Banco de la Nacin mediante certificado de
depsito, no surte los efectos del pago, si no ha completado su trmite por la va judicial,
con conocimiento del beneficiario.
Para demandar la cancelacin de la anticresis y devolucin del inmueble el deudor tiene
que haber cancelado la deuda (Exp. N 163391Cusco, Ledesma Narvez, Marianella,
Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 323324).
Si se consigna las llaves y se pone a disposicin de la arrendadora los inmuebles
arrenda dos por haber concluido el contrato en la forma acordada por los contratantes
surte efec tos y extingue la responsabilidad por la renta (Exp. N 119794Ca/lao,
Ledesma Ner vez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp.
442444).
Desde el momento en que el demandado en un proceso de desalojo consigna al juzgado
las llaves del inmueble materia de litis, se encuentra exento de Ja obligacin de pagar la
renta, en razn que la consignacin que no ha sido objeto de oposicin da por cumplida la
prestacin debida (Gas. N 223297Lima, El Peruano, 30/11199, p. 4189).
Es procedente admitir la consignacin del inmueble si con ello pretende cumplir con su
obligacin de devolver el predio al arrendador, conforme aparece del contrato de alqui
ler. No resulta aplicable el artculo 802 del Cdigo Procesal Civil si el proceso contencio
so se refiere a la obligacin de dar suma de dinero, como consecuencia del incumpli
miento de pago de la renta por parte del solicitante. Se tratan de obligaciones distintas
(Exp. N 337842000 (p. 5521), Sala de Procesos Sumarsimos y No Contencio
sos. Ledesma Narvez, Marianel/a. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jur
dica, p. 830).
787
VENTA
1ARTCULO
808
En cualquier estado del proceso, a solicitud del deudor, bajo su
responsabilidad y con citacin del acreedor, el juez puede auto
rizarlo, en decisin motivada e inimpugnable, que proceda a la
venta inmediata del objeto de la prestacin cuando esta sea
susceptible de deterioro o perecimiento. La decisin que
rechaza la solicitud es apelable con efecto suspensivo.
Efectuada la venta se consigna el importe del precio
deducidos los gastos realizados.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 566.
J2!o Comentario
La norma brinda la oportunidad al deudor de proceder a la venta inmediata
del objeto de la prestacin cuando este sea susceptible de deterioro o
perecimiento.
La venta debe contar con la autorizacin del juez y se realiza bajo
responsabilidad del deudor y con citacin del acreedor.
Esta autorizacin puede operar en cualquier estado del proceso, donde se
presente la necesidad de la enajenacin, esto es, con el propio ofrecimiento o
luego con la consignacin del objeto de la prestacin.
Dada la urgencia de la medida, justificada por el inminente perjuicio que ocasionara el deterioro o perecimiento del bien, la autorizacin del juez resulta inimpugnable; a contrario sensu, si se rechaza el pedido este ser impugnable con
efecto suspensivo.
Otro aspecto que refiere la norma es la motivacin que debe contener la autorizacin para la venta; si bien es una exigencia expresa en este caso, ella debe
imperar en toda resolucin judicial, con excepcin de los decretos, para justificar
la decisin del juez.
Vase que aqu opera la sustitucin del bien perecible materia de la
prestacin ofrecida, por el dinero producto de la enajenacin. Dicho dinero sigue
la suerte del bien enajenado, esto es, contina bajo el ofrecimiento de la
consignacin o la consignacin propiamente, pues conforme refiere la ltima
parte del artculo en
788
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 808
comentario: "efectuada la venta se consigna el importe del precio deducidos los

gastos realizados".
Un aspecto que no hace referencia la norma es la llamada conversin
monetaria, esto es, de permitir que la prestacin dineraria se convierta a otra
moneda, siempre y cuando sea de necesidad, como sera el caso de la
hiperinflacin, donde la capacidad monetaria nacional se torna dbil.
789
CONTRADICCIN
Y AUDIENCIA
1ARTCULO
809
Tramitada la contradiccin y su absolucin, si la hay, el juez
autoriza la consignacin sin pronunciarse sobre sus efectos y
declarar concluido el proceso sin resolver la contradiccin,
quedando a salvo el derecho de las partes para que lo hagan
valer en el proceso contencioso que corresponda.
Iniciado el proceso contencioso, cuando se trate de prestacio
nes de cumplimiento peridico, los ofrecimientos y consigna
ciones siguientes se realizarn en dicho proceso.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26636
art. 566.
art. 94.
fl!o Comentario
1. El contenido de este artculo se contrapone al artculo 805 del CPC. Aqu
se parte del supuesto que el acreedor no est de acuerdo con el ofrecimiento
de pago y contradice.
La contradiccin conlleva a que el juez "autorice la consignacin", pero no a
que se pronuncie sobre sus efectos ni sobre su validez en este procedimiento. La
contradiccin no es resuelta en este proceso; ella se dilucidar en el proceso
contencioso correspondiente.
2. Una de las interrogantes que se plantea en el pago por consignacin es
determinar a partir de cundo produce efecto la consignacin admitida como
vlida en la resolucin firme? Para el artculo 1254 Cdigo Civil, el ofrecimiento
judicial se entiende efectuado el da en que el acreedor es vlidamente emplazado; el extrajudicial, el da que es puesto en conocimiento.
Otras opiniones consideran que el pago produce efecto desde el da de la
sentencia que la declara legal. A falta de conformidad del acreedor, la
sentencia que admite la consignacin produce su efecto desde la fecha del
pronunciamiento judicial. Esta posicin es absurda para Llambias!357l porque a) si
la sentencia justifica la
(357) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho CivilObligaciones, T.11-B, 31 ed., Abeledo Perro!, Buenos
Aires, 1982, p. 287.
790
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 809
actitud del deudor al consignar, no se explica que postergue la eficacia del pago
hasta el momento posterior de la sentencia que se limita a declarar la legitimidad
de ese pago: he ah un pago legtimo que pese a serlo no produce los efectos de
tal; y b) porque atribuye a la malicia o capricho del acreedor, que sin razn objeta
la consignacin para privarla de la eficacia cancelatoria de la obligacin, que hubiera tenido si actuando con correccin l la hubiese aceptado.
Segn LLambias(353l la consignacin vlida extingue la obligacin; pero la validez, no la da la sentencia, sino el haberse llenado todas las condiciones de ley.
La sentencia declara que desde el principio ha sido hecho en forma; su validez
data desde que se hizo, segn la sentencia; luego la deuda ha debido extinguirse
desde el principio tambin. La solucin se da por el efecto declarativo de la
sentencia que reconoce la fuerza de la consignacin.
Distinto es el caso, para Llambias(359l, cuando la consignacin es defectuosa
al tiempo de hacerse, pero en el curso del proceso se subsanan los defectos
que tena. No tendra sentido rechazar la consignacin y volver a las partes a
fojas uno obligando al deudor a hacer un nuevo proceso, si ahora ya no hay
objecin alguna que hacerlo. La economa procesal indica la conveniencia de
que la sentencia admita la consignacin a fin de superar el diferenciode las
partes para el que ya no hay motivo. Solo que, entonces, la validez de la
consignacin no puede remontar- se a la fecha en que se hizo porque en ese
momento no tena los requisitos del pago: de ah que solo "surte los efectos del
pago, desde el da de la sentencia que la declararse legal". Ya el acreedor no
tiene motivo de queja porque se lo obligue a aceptar un pago que ahora es
vlido, especialmente si se atiende a la invalidez originaria de la consignacin
para eximirlo de las costas del proceso.
3. Para determinar el momento a partir del cual se producen las consecuencias, se hace la distincin segn la consignacin haya sido aceptada o rechazada
por el acreedor.
En el primer caso, la consignacin hecha por depsito judicial que no fuese
impugnada por el acreedor, surte todos los efectos del pago vlido. El emplazado
est obligado a pronunciarse sobre la pretensin del actor, ya que uno de esos
casos en que habiendo "obligacin legal de explicarse" su silencio equivale a
conformidad.
Otra de las interrogantes se orienta a determinar si puede el acreedor hacer
una aceptacin condicionada. Segn Llarnbias'"?', "no hay inconveniente en admitirlo pues esa actitud tiene correspondencia con la posibilidad que el deudor
(358) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cu., p. 288.

(359) Ibdem.
(360) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., p. 286.
791
ART. 809
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
pague con salvedades o reparos. As sera factible que el acreedor

pago pero impugnando el procedimiento, por no haberse negado
pago directo: en ese supuesto sera viable el retiro de la
consignada, por parte del acreedor, sin perjuicio de proseguir el
determinar quin debe cargar con las costas".
aceptara el
a recibir el
prestacin
pleito para
En el segundo caso, cuando el acreedor mantiene en el procedimiento por

consignacin la misma actitud negativa que lo llev antes a rehusar la recepcin
del pago ofrecido por el deudor. En este ltimo caso, el pago se considera vlido
cuando la "oposicin del acreedor al pago es desestimada por resolucin con
cosa juzgada", situacin que no se realizar en el proceso no contencioso sino
en el futuro proceso contencioso; de ah que la norma de manera expresa precise: "el juez autoriza la consignacin sin pronunciarse sobre sus efectos y declara concluido el proceso, sin resolver la contradiccin, quedando a salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer en el proceso contencioso que corresponda".
4. Tratndose de prestaciones de cumplimiento peridico, esto es, aquellas
que se efectan en el tiempo y no en un solo momento, tanto los ofrecimientos
como las consignaciones posteriores al inicio de dicho proceso contencioso, se
efectan en este ltimo proceso y no ya en el proceso no contencioso de ofrecimiento de pago y consignacin anterior. Esta regulacin resulta coherente con el
contenido del artculo 802 del CPC que dice: "cuando hay un proceso
contencioso en que se discute la relacin material que origin o que est
conectada a la obligacin debida, el ofrecimiento y eventual consignacin,
deben realizarse en dicho proceso siguindose el trmite que corresponde al
mismo".
5. El inciso 2 del artculo 1254 del Cdigo Civil atribuye a la resolucin que
desestima la oposicin del acreedor, la calidad de cosa juzgada; sin embargo,
esa cualidad que otorga la ley a determinados actos para que estos sean
inmutables, no puede ser de aplicacin al procedimiento no contencioso de pago
por consignacin. Basta revisar el artculo 815 del CPC para afirmar que es
factible que en un proceso contencioso posterior se declare que la contradiccin
a la consignacin fue infundada y por tanto, el demandado tiene derecho a la
devolucin con intereses de lo que pag por costas. Ello es atendible porque el
efecto de la cosa juzgada no opera en un proceso no contencioso, donde no hay
conflicto que dilucidar, sino.meras incertidumbres que aclarar. El elemento
objetivo de la cosa juzgada, como es el conflicto, est ausente para que pueda
generar ese efecto.
WJ
JURISPRUDENCIA
Cuando las consignaciones son impugnadas solo tienen efecto de pago cuando se decla
ran judicialmente infundadas.
792
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 809
El juez ha incurrido en "peticin de principio" al declarar como pago vlido las consignacio
nes efectuadas sin haber resuelto previamente si las impugnaciones son fundadas o no
(Exp. N 164494, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
1, Cuzco, 1995, pp. 5556).
Si bien ante el incumplimiento del comprador de abonar el precio pactado a plazos, el
vendedor puede solicitar la resolucin del contrato o exigir al deudor el inmediato pago del
saldo, tambin es verdad que el vendedor pierde la opcin de la resolucin del contrato
si se ha pagado ms del cincuenta por ciento del precio, siendo nulo todo pacto en
contrario.
Es fundada la contradiccin a la consignacin si la suma es diminuta a la obligada (Exp.
N ... , Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Maria ne/la, Jurisprudencia Actual, Tomo
En el ofrecimiento de pago, el juez no puede pronunciarse sobre los derechos que
susten ta la contradiccin. Las partes deben ventilarlo en el proceso contencioso que
correspon da (Exp. N 371632000 (5746), Primera Sala Civil de Lima. Ledesma
Narvez, Maria nella. Jurisprudencia Actual, Tomo 6. Gaceta Jurdica, p. 831).
793
CONTRADICCIN
1ARTCULO
PARCIAL
81
O
Si el acreedor formula contradiccin parcial al ofrecimiento de
pago, este surte efectos en aquella parte no afectada por la con
tradiccin.
En estos casos son de aplicacin, en lo pertinente, los artculos
753, 754, 755, 756 y 757.
Es improcedente la negativa del deudor a la aceptacin parcial
del acreedor.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 2, 3, 566, 753, 754, 755, 756, 757.
Lo Comentario
1. El pago es definido como el cumplimiento ntegro de la prestacin o del
hecho que es debido. Es una operacin jurdica que se realiza normalmente con
el acuerdo del acreedor que acepta el pago, pero ese acuerdo no es indispensable y el deudor puede obligar al acreedor a recibir el pago mediante la consignacin. Para que el deudor se libere, no solo debe consignar la prestacin debida
sino satisfacer los requisitos que detalla el artculo 1251 del CC.
Cuando se ofrece el pago al acreedor, este puede contradecir o no el ofrecimiento, dentro del plazo que fija el artculo 805 del CPC. Si no contradice el juez
declara la validez del ofrecimiento y recibe el pago; en cambio, si contradice se
proceder conforme las reglas del artculo 809 del CPC.
El artculo en comentario se ubica precisamente en el supuesto que el acreedor formule contradiccin parcial al ofrecimiento de pago. La contradiccin parcial
es considerada como la disconformidad del acreedor con el ofrecimiento de pago,
pero no en su integridad, sino solo en parte de l. En tal caso, el pago surte efectos en aquella parte no afectada por la contradiccin. Vase el caso de la contradiccin parcial basada en que el deudor no ha demostrado haber puesto el pago a
su disposicin de la manera pactada en el ttulo de la obligacin, como lo seala el
inciso 1 del artculo 1251 del CC. La contradiccin basada en dicha omisin va
incidir sobre la validez del pago y a partir de qu momento se tiene por efectuado.
2. La aceptacin parcial solo puede ser realizada por el acreedor. No cabe
oposicin del deudor a la aceptacin parcial. Como seala el artculo en comentario, "es improcedente la negativa del deudor a la aceptacin parcial del acreedor''.
794
PROCESOS
NO
CC)NTENCIOSOS
ART.
810
En virtud de ello concurren opiniones que consideran que no es admisible por

incompleta la pretensin de consignar un pago de capital sin los intereses correspondientes u omitiendo el pago de las costas, o intentando satisfacer cuatro meses de alquiler si se deben siete, o cuando la consignacin no se ajusta al monto
de la intimacin practicada en el proceso; sin embargo, si el acreedor quiere
aceptar dicho pago parcial surge efectos en aquella parte no afectada, esto es,
en el capital mas no en los intereses ausentes.
3. En los casos de contradiccin parcial, se aplican los artculos 753, 754, 755,
756 y 757 de este mismo cuerpo normativo.
El artculo 753 del CPC seala que la contradiccin puede ser formulada por
el emplazado con la solicitud, dentro de cinco das de efectuada la notificacin
con la resolucin admisoria. Este plazo guarda relacin con el sealado en el
inciso 1 del artculo 1254 del CC. Asimismo seala que se anexarn los medios
probatorios para ser actuados en la audiencia de actuacin y declaracin
judicial, dentro de los quince das siguientes a la admisin de la solicitud y una
vez que el juez haya fijado fecha para la misma, bajo responsabilidad.
El artculo 754 regula el procedimiento de la contradiccin y la actuacin de
los medios probatorios que la sustentan, precisando que el juez conceder al
oponente o a su apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente,
procediendo a continuacin a resolverla. Excepcionalmente, puede reservar
su decisin por un plazo que no exceder de tres das contados desde la
conclusin de la audiencia.
Tanto los artculos 755, 756 y 757 del CPC estn referidos a la apelacin,
efectos y oportunidades de su interposicin.
795
OFRECIMIENTO
EXTRAJUDICIAL
1ARTCUUJ 81, 1
Si el acreedor a quien se ha hecho ofrecimiento extrajudicial de
pago se ha negado a admitirlo, el deudor puede consignar judi
cialmente la prestacin debida. Para este efecto, el silencio im
porta manifestacin de voluntad negativa.
El solicitante debe cumplir con los requisitos del artculo 803,
acompaando los medios de prueba del ofrecimiento y negativa.
En el auto admisorio, el juez emplaza al acreedor para que en la
audiencia exprese o no su aceptacin al pago, bajo apercibi
miento de disponer su consignacin.
Son de aplicacin supletoria las dems disposiciones de este
Subcaptulo.
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
art. 1252.
arts. 566, 803.
Lo Comentario
1. El deudor, para lograr el efecto de liberacin, no solo debe consignar la prestacin debida sino satisfacer fas exigencias del artculo 1251 del
que dice: "el
deudor debe demostrar haber ofrecido al acreedor el pago de la prestacin debida o
haberlo puesto a su disposicin de la manera pactada en el ttulo de la obligacin".
ce
Ntese que el deudor tiene que haber hecho el ofrecimiento -sea judicial o
extrajudicial- conforme lo detalla el artculo 1252 del CC. Esta oferta y posterior
consignacin permite vencer la mala voluntad del acreedor. El deudor ofrece al
acreedor el objeto debido y fuego, despus de hacer constar su negativa, lo consigna ante el juzgado.
2. En relacin a la oferta, Planiol y Ripert<361l sealan que la validez de la oferta
supone que todas las condiciones necesarias para el pago concurren: capacidad
del accipiens y del solvens, vencimiento del trmino o cumplimiento de la condicin suspensiva, integridad del pago (ver el artculo 1220 del CC). Esta ltima
condicin, referida a la integridad de la prestacin, lleva a exigir que el deudor
(361) PLANIOL, Marcelo y RIPERT,Jorge. Tratadoprctico de Derecho Civil francs. T. VII, Cultural S.A., La Habana,
1945, pp. 545-546.
796
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 811
para realizar una oferta vlida, ha de ofrecer todo lo que viene exactamente
determinado en el objeto de su obligacin, la totalidad del capital, de los
intereses y de los gastos liquidados; no sera bastante la promesa de
completarlo ms tarde. Pero pudiera darse el caso que no se hubiese hecho
todava una determinacin precisa: que el crdito no sea lquido o los gastos
debidos no se hayan liquidado an. En ese caso, habr de contentarse con la
oferta de una suma aproximada, evaluada por el deudor, siempre que este se
obligue a completarla ms tarde, en su caso.
3. Como ya se ha sealado, en el pago por consignacin, el deudor empieza
por ofrecer al acreedor la prestacin debida y despus de comprobar la
negativa, consigna el objeto de esta. La oferta puede ser judicial o extrajudicial.
El artculo 802 del CPC hace referencia al ofrecimiento judicial. Para el artculo
1252 del CC, este se produce porque las partes as lo pactaron o porque existe
un desacuerdo entre ellos, ya sea sobre el objeto o sobre la forma o la fecha
del pago, todo ello generado porque no se estableci contractual o legalmente la
forma de hacer el pago, entre otros supuestos que describe el artculo 1252 del
CC.
El artculo en comentario hace referencia al ofrecimiento extrajudicial. Este
opera de la manera que estuviera pactada la obligacin o en su defecto
mediante carta notarial cursada al acreedor con un anticipacin no menor de
cinco das anteriores a la fecha de cumplimiento debido, si estuviera
determinado; sin embargo, si no lo estuviera, la anticipacin debe ser de diez
das anteriores a la fecha de cumplimiento que el deudor seale (ver el artculo
1252 del CC).
Tanto en el ofrecimiento judicial como extrajudicial, para la eficacia del pago
debe concurrir los principios de identidad e integridad. El demandado no est
obligado a recibir el pago de algo distinto a lo debido, ni de algo incompleto. Fallando el principio de Identidad e integridad aludido, se impone el rechazo de la
consignacin.
4. Una de las justificantes para el ofrecimiento extrajudicial es que el
acreedor debe estar en mora o debe negarse injustificadamente a recibir el
pago.
La mora del acreedor se encuentra regulada en el artculo 1338 del Cdigo
Civil. Para Albaladejo(362l "no consiste solo en que este injustificadamente retrase
la realizacin de la prestacin (por no recibirla o no cooperar a tal realizacin)
sino en retrasarla injustificadamente, una vez ofrecida con la intimacin que se la
reciba o se preste cooperacin para que sea realizada".
(362) ALBALADEJO,
Manuel. Derecho Civil, derecho de obligaciones, T.11, Vo 1, 10 ed .. Bosch, Barcelona, 1997, p. 155.
797
ART.
811
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
El efecto general de la mora del acreedor se basa en que el deudor no debe

sufrir perjuicios por la misma, es decir, debe quedar indemne, como si hubiese
pagado.
Para que opere la mora del acreedor debe cumplirse los siguientes requisitos:
1) que haya llegado el momento del cumplimiento; 2) que el deudor lo ofrezca al
acreedor requirindole lo reciba o ponga de su parte para que pueda efectuarse;
3) que el acreedor se niegue sin razn a admitirlo, o, de cualquier modo, no este
en condiciones de recibir la prestacin que se le ofrece debidamente.
5. En cuanto a la negativa a recibir el pago, esta puede ser expresa o tcita.
El inciso 2 del artculo 1251 del CC seala tres supuestos para calificar la negativa tcita: respuestas evasivas, inconcurrencia al lugar pactado en el da y hora
sealados para el cumplimiento y cuando rehse a entregar recibo o conductas
anlogas.
La negativa del acreedor constituye el caso tpico en el pago por
consignacin. A travs de este medio, no puede quedar el deudor deseoso de
exonerarse de la deuda, librado a la buena voluntad del acreedor de querer o no
querer recibirle el pago. Por ello dice el inciso 2 del artculo 1251 del CC que "la
consignacin puede tener lugar cuando el acreedor no quisiera recibir el pago
ofrecido por el deudor"
6. Como ya hemos sealado lneas arriba, para que la consignacin sea
viable se estima que el deudor tiene que probar el rechazo del pago por parte del
acreedor, lo que puede hacer por cualquier medio de prueba. Se asimila al
rechazo un justificado silencio del acreedor o cualquier actitud de este que
implique condicionar la recepcin del pago al cumplimiento de exigencias al
margen del objeto debido, como el pretender otorgar recibo con salvedades o
condicionamientos improcedentes que limiten el carcter cancelatorio del pago.
La prueba del rechazo del pago, que tiene que suministrar el deudor, es una
consecuencia del carcter excepcional que reviste esta forma de pago que no
est librada al capricho del obligado. En tal sentido, el artculo 811 en
comentario, requiere que "el solicitante deba cumplir con los requisitos del
artculo 803 del CPC, acompaando los medios de prueba del ofrecimiento y
negativa".
7. El artculo en comentario seala que son de aplicacin supletoria las
dems disposiciones de este subcaptulo. Como se aprecia, la norma acoge la
integracin normativa, para llenar los vacos o lagunas de la Ley Procesal.
Mediante la integracin se busca crear una nueva ley aplicable al caso concreto,
cuando estas no contemplan un supuesto especfico,
pero regulan otro
semejante entre los que existe identidad de razn.
Segn Carnelutti, cuando esa integracin permite recurrir a ordenamientos diversos, nos ubicamos ante la heterointegracin. En ese sentido, vase el artculo
IX del TP del CC: "las disposiciones del Cdigo Civil, se aplican supletoriamente
a
798
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART.
811
las relaciones y situaciones jurdicas reguladas por otras leyes, siempre que no
sean incompatibles con su naturaleza". En igual forma, "las disposiciones de este
Cdigo Procesal se aplican supletoriamente a los dems ordenamientos
procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza" (ver la primera
disposicin final del CPC).
En cambio, cuando la solucin se encuentra en el mismo mbito de la ley, sin
recurrir a otros ordenamientos ni a otras fuentes distintas a ella, nos
encontramos ante la autointegracin. La norma en comentario precisamente es
un ejemplo de autointegracin normativa, porque permite recurrir a la misma ley,
invocando las propias disposiciones de este captulo para el pago por
consignacin, a fin de suplir el vaco en la regulacin.
~
~1~
JURISPRUDENCIA
Ante la existencia de un conflicto sobre la eficacia cancelatoria del pago realizado por la
demandada, en mrito de la pliza de seguros, resulta infundada la oposicin que exige
el cumplimiento de la clusula compromisoria, sin haber llegado todava ni al pacto
compro misorio ni mucho menos al juicio arbitral, en donde las partes expondrn y
concretarn detallada y circunstancialmente sus discrepancias, los puntos de friccin y
los problemas sometidos al arbitraje (Exp. N 117793Lima, Ledesma Narvez,
Marianella, Ejecuto rias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 328332).
799
CONSIGNACIONES
PERID!CAS
SUCESIVAS
1ARTCULO 81i1
Tratndose de prestaciones peridicas o sucesivas originadas
en una misma relacin material, las inmediatamente posterio
res a Ja presentacin de Ja solicitud se realizarn en el mismo
proceso, sin necesidad de audiencias posteriores y se
sujeta rn a lo cjue el juez haya decidido en Ja audiencia
realizada. El solicitante deber expresar en la solicitud la
periodicidad de su obligacin.
CONCORDANCIAS:
e.e. erts.
Lo Comentario
Las prestaciones peridicas o sucesivas son aquellas cuyo cumplimiento se
va a efectuar en el tiempo, a diferencia de aquellas prestaciones instantneas
cuyo cumplimiento se hace en un solo momento; por citar, es prestacin peridica, la generada en un contrato de suministro; es prestacin instantnea, la que
deriva de un contrato de compraventa.
Ahora bien, el artculo 809 del CPC seala que iniciado el proceso
contencioso y tratndose de prestaciones de cumplimiento peridico, tanto los
ofrecimientos como las consignaciones posteriores al inicio de dicho proceso
contencioso, se efectan en este ltimo proceso y no en el proceso no
contencioso de ofrecimien- to de pago y consignacin anterior.
El artculo 812 del CPC hace referencia que cuando se trate de prestaciones
peridicas o sucesivas originadas en una misma relacin material, las prestaciones inmediatamente posteriores a la presentacin de la solicitud, se realizarn en
el mismo proceso no contencioso ya iniciado, sin necesidad realizar audiencias
posteriores y sujetndose a lo que el juez haya decidido en la audiencia
realizada. En cambio, si se hubiere iniciado el proceso contencioso, los
ofrecimientos y consignaciones siguientes se realizarn en dicho proceso, tal
como lo seala el citado artculo 809 del CPC.
Es necesario que el solicitante exprese en la solicitud de ofrecimiento, la
periodicidad de su obligacin para que el juez decida con antelacin el camino
procesal a seguir ante dichas prestaciones. Finalmente, hay que tener en cuenta
lo sealado
800
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
.ART. 812
en el artculo 813 del CPC: "si el acreedor manifiesta posteriormente su asentimiento a recibir el pago en forma directa, no procede la realizacin de las consignaciones peridicas o sucesivas posteriores".
JURISPRUDENCIA
Cuando el pago debe efectuarse en cuotas peridicas, el recibo de alguna o de la ltima,
en su caso, hace presumir el pago de las anteriores, salvo prueba en contrario, tal como
lo dispone el artculo mil doscientos treintiuno del citado Cdigo sustantivo.
Estando a la norma acotada, el deudor puede pagar una o algunas de las prestaciones,
aunque otras queden insolutas, pero el acreedor puede rechazar el pago correspondien
te a una prestacin, habiendo otras anteriormente vencidas y no satisfechas, sin embar
go, si el acreedor recibe tal pago, otorgando el recibo respectivo, la ley presume iuris
tantum, a favor del deudor, que las prestaciones anteriores tambin se hallan pagadas"
(Gas. N 169796Lambayeque,Sala Civil, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza
Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp.
314315).
801
CONSIGNACIONES
PERIDICAS
O SUCESIVAS
1.ARTCULO '813
Si el acreedor manifiesta posteriormente su asentimiento a re

cibir el pago en forma directa, no procede la realizacin de las
consignaciones peridicas o sucesivas posteriores.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 566.
~Comentario
Las prestaciones peridicas o sucesivas originadas en una misma relacin
material, determina que las prestaciones inmediatamente posteriores a este momento se realizarn en el mismo proceso no contencioso iniciado, sin necesidad
de la realizacin de audiencias posteriores sujetndose a lo que el juez haya
decidido en la audiencia realizada.
El artculo 812 del CPC seala que tratndose de prestaciones peridicas o
sucesivas originadas en una misma relacin material, las inmediatamente posteriores a la presentacin de la solicitud se realizarn en el mismo proceso.
Para que el juez autorice las prestaciones peridicas por consignacin, en el
mismo proceso y sin audiencias posteriores, el solicitante debe expresar en la
solicitud la periodicidad de su obligacin; sin embargo, esta regla general se
altera totalmente cuando el acreedor, a quien se le ha hecho ofrecimiento
extrajudicial de pago, se ha negado a admitirlo, manifiestando posteriormente su
asentimiento a recibir el pago en forma directa (ver el artculo 811 del CPC).
Dicha negacin no debe ser expresa, y debe ser apreciada como manifestacin
de voluntad negativa. Ante tal supuesto, ya no procede la realizacin de las
consignaciones peridicas o sucesivas posteriores.
802
CONSIGNACIN
JUDICIAL
EFECTO DE PAGO
SIN
1 ARTCULO 814
Excepcionalmente,tanto el deudor como el acreedor
pueden solicitar que el objetode la prestcin quede en
depsito judicial en poder del deudor o persona distinta, en
cuyo caso se aplican,en cuanto fueranpertinentes, las
reglasdel contrato de secuestro.
Estas solicitudes proceden incluso cuandohaya contradiccin
del acreedor.
CONCORDANCIAS:
etts. 1857 a 1867.

art. 566.
e.e.
c.ec.
~Comentario
El pago es el modo normal de extincin de las obligaciones, ya que consiste
en el hecho de cumplir la prestacin prometida, sea cual fuere, entrega de una
suma de dinero, entrega de un objeto, realizacin de un trabajo, etc.
El pago es una operacin jurdica que se realiza normalmente con el acuerdo
del acreedor que acepta el pago y con eso lo reconoce como vlido, sin
embargo, ese acuerdo no es indispensable y el deudor puede obligar al acreedor
a recibir el pago. En este ltimo extremo se enmarca el pago por consignacin.
Este es un pago efectuado con intervencin judicial. Se busca poner el objeto
debido ante el juez para que este, a su vez, lo atribuya al acreedor dando fuerza
de pago, de tal forma que el deudor queda liberado. En ese sentido es que
apreciamos la redaccin del artculo 1251 del
que dice: "el deudor queda libre de su obligacin si
consigna la prestacin debida ( ... )".
ce
El artculo en comentario se aparta de las ideas expuestas lneas arriba, para

asumir de manera excepcional, tanto el deudor como el acreedor, que el objeto
de la prestacin quede en depsito judicial en poder del deudor o persona
distinta, pues la consignacin judicial efectuada no es aceptada como pago.
La norma, frente a esta situacin, ha optado por aplicar, en cuanto fueran pertinentes, las reglas del contrato de secuestro; a pesar de que el objeto de la prestacin quede en depsito judicial en poder del propio deudor. Por el secuestro dos
o ms depositantes confan al depositario la custodia y conservacin de un bien
respecto del cual ha surgido controversia (ver el artculo 1857 del CC y
siguientes).
803
ART. 814
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
La regla que aplica este artculo, al no considerar como pago la consignacin

efectuada, es importante porque ya no sern de aplicacin las dos
consecuencias del pago, como son: detener el curso de los intereses y operar la
traslacin de los riesgos relativos a la prestacin consignada, que pasan a ser
soportadas por el acreedor.
El pedido de considerar la consignacin sin efecto de pago, procede incluso
cuando haya contradiccin del acreedor.
804
COSTAS
Y COSTOS
1ARTCULO
815
Si no hubo contradiccin, los costas y costos sern de
cargo del acreedor.
Cuando en el proceso contencioso posterior se declara, directa
o indirectamente, que la contradiccin fue infundada, el deman
dado tiene derecho a la devolucin con intereses de lo que
pag por costas y costos en el proceso no contencioso
anterior.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art.
412.
/Lo Comentario
1. Para nuestro ordenamiento procesal, los gastos (entindase los costos y
costas) son corolario del vencimiento, se imponen no como sancin, sino como
resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser
reembolsados por el vencido con prescindencia de la buena o mala fe con que
hayan actuado por haberse credo con derecho. Este reembolso se sustenta en
el hecho objetivo de la derrota, esa es la regla general, no interesa si la parte
ha dado motivo a la condena de dichos gastos, o si ha sostenido un proceso
sin justa razn, lo que interesa es el hecho objetivo de la derrota o el
vencimiento, pero deja al magistrado un margen de libertad suficiente para
flexibilizar su decisin cuando permite que en declaracin judicial expresa y
motivada se exonere de estos gastos al vencido (artculo 412 -primera partedel CPC).
2. Bajo el contexto descrito, resulta contradictorio que se traslade las costas y
costos procesales al acreedor que no hubiera formulado contradiccin. Ello
resulta coherente porque en el proceso no contencioso no puede establecerse
quien es la parte vencida o vencedora porque tcnicamente no hay partes, no
hay pretensiones, no hay cosa juzgada ni recusaciones.
Felizmente la segunda parte del artculo 815 del CPC en comentario, precisa
"cuando en el proceso contencioso posterior se declara, directa o indirectamente,
que la contradiccin fue infundada, el demandado acreedor tiene derecho a la
devolucin con intereses de lo que pag por costas y costos en el proceso no
contencioso anterior". La descripcin citada resulta coherente con lo que prescribe el artculo 809 del CPC, que dice: ''tramitada la contradiccin y su absolucin,
si la hay, el juez autoriza la consignacin sin pronunciarse sobre sus efectos y
declarar concluido el proceso sin resolverla contradiccin, quedando a salvo el
derecho de las partes para que lo hagan valer en el proceso contencioso que
corresponda".
805
ART.
815
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Esto implica que el demandado tiene derecho a la devolucin con intereses de

lo que pag por costas y costos en el proceso no contencioso anterior, si la
contradiccin que plante el acreedor es declarada infundada; reafirmando
esta regla del artculo 815 del CPC, el principio de la condena que recoge el
artculo 412 del CPC, que dice: "los gastos son asumidos por la parte vencida,
operando para ello el reembolso para quien, en un primer momento, los asumi".
3. Como lo seala el artculo 412 del CPC, el reembolso de los gastos
procesales es de cargo de la parte vencida; esto conlleva a que se delimite
qu se entiende por vencimiento? Para Chiovenda, es "aquel en contra del
cual se declara el derecho o se dicta la decisin judicial". Esto implica que el
vencimiento supone necesariamente el concepto de parte, excluyendo del mismo
la condena al juez, cuando se declare la nulidad del procedimiento o de la
sentencia. Para que se pueda hablar de vencimiento, es indispensable la
existencia de un conflicto, esto implica que est excludo los procesos no
contenciosos o de jurisdiccin voluntaria. No es necesario que frente a dicho
conflicto exista una lucha de posiciones, basta que exista un conflicto entre dos
esferas individuales, una de las cuales exige algo a costa de la otra. No es
esencial para el vencimiento, la existencia de una discusin o controversia entre
ambas partes. Como seala Reimundn, "la falta de contestacin a la demanda
no impide que se produzca el vencimiento, ya que el concepto de este est
ntimamente vinculado a esa posicin contrapuesta en que se encuentran los
litigantes en el proceso: uno que pide frente al otro un acto jurisdiccional de
tutela, en que sucumbe aquel contra el cual se dicta la sentencia".
Por otro lado, al concepto del vencimiento no se puede imputar la circunstancia que el proceso hubiera podido evitarse por el litigante, porque ello importara
afirmar la existencia de un concepto de mera apreciacin subjetiva. Si se permitiera dilucidar si el vencido pudo o no evitar el proceso, se destruira los propios
cimientos de la teora objetiva de la condena que excluye toda interferencia de
matiz subjetivo; sin embargo, podra contemplarse esta situacin en caso se declare improcedente una demanda. Los criterios que se pueden asumir para fijar
el reembolso del gasto procesal podran atribuirse a la existencia de temeridad
o mala fe en el actor, para provocar dicho proceso, conforme dispone el artculo
11 O del CPC. Dichos supuestos aparecen descritos en los diversos incisos del
artculo
112 del CPC. Al respecto vase los siguientes casos: cuando se utilice el proceso
o acto procesal para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos (inciso 4); y, cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurdico de
la demanda (inciso 1 ).
Por ltimo se debe precisar que las costas y costos tienen una significacin
propia. Si bien, ambos conceptos son calificados como gastos procesales, la legislacin las precisa, en costas a las constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio judicial y los dems gastos judiciales
realizados
806
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
11 ti
11 1 t
'
. , .. 1111111 1 11 ' 1 I"" ,,

"''
en el proceso ( ver e 1 arti culo 41 O del CPC). Los costos esta n co r '
1,1111
honorario del abogado de la parte vencedora, ms un cinco por d11tt111 1 1,,,111111, ti
al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su f11t 11111 111
para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxt'I' HJ 11illii11
RETIRO
DE LA CONSIGNACIN
1A!CUl.Q ~~-:
Salvo el caso de aceptacin del ofrecimiento, para el retiro de fa
consignacin se observan las siguientes reglas:
1. La solicitud se formula por escrito, con firma legalizada por
el Secretario de Juzgado, acompandose copia simple del
documento de identidad del solicitante, que se conservar
en el expediente.
2. Recibida la solicitud, el juez confiere traslado a Ja otra parte
mediante notificacin por cdula y, con contestacin o sin
ella, dentro de tercer da expide auto autorizando o dene
gando la solicitud.
3. De acceder a la peticin, dispone Ja entrega del bien
consig nado o, en su caso, del certificado de depsito que
endosa r en favor de la persona legitimada. En el
expediente se conserva copia del certificado de depsito en
cuyo reverso firmar el solicitante al momento de recibirlo.
4. La entidad o persona depositaria que haga la entrega de lo
consignado, est en la obligacin de verificar la identidad
del solicitante y de exigir que firme recibo en el que conste
su identificacin y fecha de entrega.
J2!o Comentario
1. Cuando el acreedor acepta el ofrecimiento de pago hecho, es de
aplicacin lo dispuesto en la ltima parte del artculo 805, es decir, el juez
ordenar que la prestacin le sea entregada de manera directa e inmediata en la
misma audiencia. Si el solicitante no concurre a la audiencia, o si concurriendo
no realiza el pago en la forma ofrecida, el juez declarar invlido el ofrecimiento e
impondr la multa correspondiente.
La norma regula el retiro de la consignacin, pero no precisa quin es la
persona autorizada para retirar lo consignado, esto es, si es el propio
solicitante o el destinatario de la consignacin. Decimos ello porque segn Planiol
y Ripert(363),
"la consignacin no es un pago; por s misma no implica la
transmisin de la propiedad
(363) PLANIOL. Marcelo y RIPERT,Jorge. Tratadoprctico de Derecho Civil francs, T. VII, Cultural S.A., La Habana, 1945, pp, 546-547.
808
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 816
a favor del acreedor: es un depsito que deja la propiedad en poder del deudor".
La prueba de ello es la facultad de retiro que le concede el artculo 1255 del CC al
deudor. Este conserva el derecho de recuperar la suma consignada, mientras la
consignacin no haya sido aceptada por el acreedor o no haya sido declarada
bien hecha y vlida por una sentencia firme.
2. El artculo 1255 del CC considera que "el deudor puede desistirse del pago
ofrecido, y en su caso, puede retirar el depsito efectuado en los casos siguientes: antes de la aceptacin por el acreedor; y cuando hay oposicin, mientras no
sea desestimada por resolucin con autoridad de cosa juzgada".
La cosa juzgada es la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando
ya no proceden contra ella ningn medio impugnatorio. En relacin a la cosa juzgada es necesario tener presente lo prescrito en el artculo 123 del CPC; sin embargo, debemos precisar que las resoluciones finales, en un proceso no contencioso, no generan cosa juzgada. Solo cuando en el proceso contencioso posterior
se declara, directa o indirectamente, que la contradiccin fue infundada, podra
generar dicha decisin el efecto de la cosa juzgada y los efectos, inclusive sobre
los gastos procesales, en la forma que lo regula el artculo 815 del CPC.
3. La consignacin segn Planiol y Ripert(354> es algo ms que un simple depsito. Va acompaada de la oferta de pago hecha al acreedor y de la puesta a su
disposicin de la cosa debida. De ello resulta que el deudor queda liberado a partir
de ese momento. La consignacin pone trmino a las demandas del acreedor,
pone fin a los intereses para lo futuro y traslada los riesgos de la cosa o la suma
consignada sobre el acreedor.
Como se ha sealado, la oferta real seguida de la consignacin libera al deudor, lo que permite sostener a varios tratadistas que el efecto liberatorio depende
de la oferta, bajo la condicin que la consignacin se efecte a continuacin, con
efectos retroactivos, despus de cumplirse esa condicin (se produce solo en la
consignacin y no a partir de la oferta). Es preciso que la operacin se transforme
finalmente en pago verdadero y produzca la transmisin de la propiedad a favor
del acreedor, si al menos lo consignado es conforme a lo debido.
4. Para apreciar las posibilidades del consignante de solicitar el retiro de la
prestacin consignada en pago o de trabar embargo sobre ella, sus acreedores o
los del demandado, es necesario precisar: a) si ha sobrevenido o no la aceptacin
de la consignacin por parte del acreedor; b) determinar si ha recado, en el proceso, sentencia que declare la validez de la consignacin.
En el primer supuesto, durante el periodo que se abre con la consignacin en
pago, y hasta tanto sobrevenga la aceptacin del acreedor, o la sentencia que
(364) PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Op. cit., p. 548.
809
ART.
816
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
admita la validez de ese pago, la prestacin consignada se encuentra en una

situacin relativamente incierta. Por un lado la propiedad de los bienes a que esa
prestacin se refiere no se ha modificado y el deudor sigue siendo dueo de
tales bienes, ya que el acto unilateral de consignacin emanado de aquel no
pudo hacer entrar forzadamente en el patrimonio del acreedor de bienes que
este se negaba a recibir.
La norma en estas circunstancias permite al deudor retirar la cantidad consignada si el acreedor no hubiese aceptado la consignacin o no hubiese recado
declaracin judicial, tenindola por vlida.
La solucin expuesta es una consecuencia de dominio del deudor sobre los
bienes consignados en pago, en conjuncin con la revocacin del pago. Mientras
la consignacin no se haya consumado, lo que hay es un acto de aplicacin de
bienes propios a la satisfaccin de una deuda, que puede ser revocado por el
mismo deudor. As, pues, el retiro de la consignacin contemplada debe ser
concebido como un acto de revocacin para cuya comprensin no se advierten
impedimentos legales. La aludida facultad de revocacin es estrictamente
personal y no puede ser ejercida por otros acreedores del mismo deudor por va
de accin subrogatoria.
5. Dentro del contexto descrito, de no aceptacin del acreedor, Llambias(365l
considera que puede concurrir la circunstancia que la prestacin consignada
quede bloqueada por haber sobrevenido el embargo de los bienes consignados
en pago.
El embargo -dice Llambas- constituye como siempre una orden judicial que
impide disponer de los bienes embargados. Pero la eficacia del embargo puede
diferir segn quien fuere el embargante y segn el resultado final del proceso de
consignacin. El embargo puede haberlo obtenido: a) el propio acreedor o demandado; b) el propio deudor o demandante; c) un acreedor del demandado; d)
otro acreedor del demandante.
Llambias(366l desarrolla dichos supuestos de la siguiente manera:
a) Cuando el embargo ha sido logrado por el demandado, con ello este se
aferra a la improcedencia de la consignacin y afirma la propiedad de los bienes
embargados a favor del actor. Pendiente el juicio y an despus si se rechaza la
demanda, el embargo obsta al retiro del depsito por el consignante. Pero dictada sentencia a favor de este, la consignacin surte efecto de pago desde que se
hizo y por tanto, el embargo resulta estril por haber recado sobre bienes que no
pertenecan al embargado: evidentemente nadie puede embargar un bien que
sea del propio embargante.
(365) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Tratadode Derecho CivilObligaciones,T.11-8, 31 ed .. Abeledo Perrot. Buenos Aires.
1982, p. 292.
(366) LLAMBIAS, Jorge Joaqun. Op. cit., pp. 292-293.
810
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 816
b) El actor puede tambin trabar embargo sobre los bienes consignados en

pago, en base al crdito que tenga el consignante contra el demandado, que no
pueda oponer en compensacin con la deuda que motiv la consignacin. En
esta hiptesis, el embargo solo importa un impedimento formal para el retiro de
la consignacin, pues siempre est en las manos del consignante desistir del
embargo para luego retirar los bienes consignados. Por otra parte, si al
margen de ello la sentencia rechazare la consignacin, el embargo caera por
haberse trabado sobre bienes del embargante.
e) Si el embargo ha sido trabado por un acreedor del demandado, hay que
averiguar el sentido de la medida para fijar su alcance. Pues, puede ser un
embargo logrado contra el demandado por un acreedor suyo que se pone en la
lnea del actor y acta en base a la validez de la consignacin; o bien puede ser
un embargo obtenido por el embargante, subrogndose en los derechos del
demandado (acreedor) contra el consignante (deudor). En el primer caso, el
embargo est subordinado al hecho que incorpore al patrimonio del embargado
(demandado) el bien embargado: de ah que tal embargo no impide el retiro de la
consignacin lo que implica desistir de ella, y tambin que resulte ineficaz si la
sentencia que se dicte en el juicio rechaza la consignacin, lo que demuestra
que el embargo fue trabado sobre bienes que no pertenecan al embargado. En
el segundo caso, mediando ejercicio de la accin subroqatoria, el embargo se
dirige contra el actor, jugando el principio del adversario aparente; de ah que se
apliquen las mismas soluciones, como si el embargo hubiese sido logrado por
el propio demandado, acreedor del consignante.
d) Cuando el embargo ha sido trabado por otro acreedor del consignante, distinto del demandado que es acreedor de la prestacin consignada, tal embargo
queda subordinado en su eficacia al desistimiento del juicio que haga el actor, o a
la sentencia que se dicte rechazando la consignacin. Mientras tanto, el embargo
impide al consignante el retiro de la prestacin consignada, puesto que la
medida ha sido dirigida contra l, para que no pueda disponer del bien
embargado. Y si recayeren otros embargos sobre el mismo bien, por ejemplo del
propio demandado, se escalonarn todos los embargos en funcin de la
respectiva fecha, por aplicacin de los principios generales relativos a los
embargos sucesivos.
6. El efecto que genera el retiro de la consignacin es volver las cosas al
statu quo precedente a la demanda. Si la consignacin es aceptada por el
acreedor o admitida por la sentencia que pone trmino al respectivo proceso, el
pago se hace irrevocable.
Los bienes consignados en pago se incorporan al patrimonio del acreedor. Y
como la sentencia que verifica esas consecuencias de orden jurdico tiene efecto
declarativo, se considera que tales consecuencias han ocurrido a la fecha de la
efectiva consignacin practicada por el deudor.
811
ART. 816
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
..:::::::;;;...
r11/
JURISPRUDENCIA
Si se formula ofrecimiento judicial de pago a favor y en forma conjunta de los emplazados,
el juez declara la validez del ofrecimiento, recibe la consignacin y declara concluido el
proceso. Al haber sido efectuada la consignacin a favor de ambos emplazados, y por
tener ellos posiciones contrapuestas respecto a quien le corresponde la titularidad del
cobro del monto consignado, resulta necesario que en otro proceso se establezca cul de
/os dos es quien tiene que recibir y cobrar la citada consignacin (Exp. N 1457199, Sala
de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos Resolucin Nmero Tres. Ledesma
Si la ejecutante es una empresa jurdica no existe impedimento legal para que esta desig
ne y autorice a una persona para que se le entregue el certificado de consignacin. Es
nula la resolucin que dispone que, para la entrega del certificado de consignacin, la
entidad bancaria deba cumplir con designar personas que cuenten con facultad expresa
para cobrar en su nombre los depsitos judiciales, adjuntando copia del poder correspon
diente (Exp. N 220103B, Sexta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella.
812
Sub-Captulo 8
COMPROBACIN
DE TESTAMENTO
PROCEDENCIA Y
LEGITIMACIN ACTIVA
1ARTCULO S17 :
Se tramita conforme a lo dispuesto en este SubCaptulo la com
probacin de autenticidad y cumplimiento de formalidades del
testamento cerrado, olgrafo, militar, martimo o areo, para su
ulterior protocolizacin notarial.
Est legitimado para solicitar la comprobacin:
1. Quien tenga en su poder el testamento;
2. Quien por su vnculo familiar con el causante se considere
heredero forzoso o legal;
3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legata
rio; y
4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
CONCORDANCIAS:
e.e.
C.P.C.
LEY26662
LEY27261
LEGISLACIN
arts. 699, 700 al 703, 707, 708, 715, 720.

art. 751.
arts. 1 inc. 5, 35.
art. 74.2 inc. g).
COMPARADA:
C.P.C. Colombia
C.P.C.N. Argentina
arts. 571574.
arts. 704708.
Lo Comentario
1. La norma regula uno de los supuestos de la sucesin por testamento, la
misma que es solicitada por un interesado en ella, que se ubique bajo los cuatro
supuestos que regula la norma en comentario.
Uno de ellos es el heredero forzoso o legal, quien es la persona a la cual se
transmiten los derechos de otra, de tal manera que en adelante pueda ejercerlos
en su nombre propio.
813
ART. 817
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
El sucesor puede ser singular o universal. Es singular cuando se le transmite

un objeto particular que sale de los bienes de aquel a quien sucede; en cambio,
es universal cuando es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del
patrimonio de la persona:
La sucesin puede producirse por acto intervivos, como sera el caso de los
contratos, o por causa de muerte, la misma que puede operar por voluntad del
causante (sucesin testamentaria) o por voluntad de la ley, como sera el caso de
la sucesin intestada.
2. El testamento es un acto escrito celebrado con las solemnidades de la ley,
por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para despus de
su muerte. Es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su muerte.
Existen diversas clases de testamentos. As, dentro de los testamentos
ordinarios se encuentra el testamento en escritura pblica, el cerrado y,
finalmente, el olgrafo. Y, entre los testamentos especiales, se encuentran el
militar y el martimo.
2.1. El testamento por escritura pblica es calificado como un testamento autntico, se encuentra regulado en los artculos 696 y siguientes del Cdigo Civil.
Es aquel que es otorgado de manera personal por el testador, frente a la presencia de dos testigos ante un notario, quien escribe dicho testamento en su registro.
A diferencia de otra clase de testamento, el otorgado mediante escritura pblica
ostenta el valor absoluto y probatorio de cualquier instrumento pblico, de all que
no tenga la necesidad de recurrir a un procedimiento no contencioso.
2.2. El testamento cerrado est contemplado en el artculo 699 y siguientes
del Cdigo Civil. Es aquel otorgado por el testador en un documento que est
firmado en cada una de sus pginas, y si estuviera manuscrito por l mismo,
bastar que firme al final. Dicho documento es colocado dentro de un sobre, el
cual lo cierra, para posteriormente entregarlo ante notario y dos testigos,
manifestando que contiene su ltima voluntad.
El notario, bajo cuya custodia queda el testamento cerrado, lo conservar con
las seguridades necesarias hasta que, despus de muerto el testador, el juez
competente, a solicitud de parte interesada que acredite la muerte del testador y
la existencia del testamento, ordene al notario la presentacin de este ltimo. La
resolucin del juez competente se har con citacin de los presuntos herederos o
legatarios (ver el artculo 701 9e1 CC).
,.~
2.3. El testamento olgrafo est regulado en los artculos 707 y siguientes del
Cdigo Civil. Es aquel testamento que es totalmente escrito, fechado y firmado
por el propio testador, sin presencia de testigos ni de notario. El artculo 707 del
CC seala que para que produzca efectos, debe ser protocolizado,previa
comprobacin judicial, dentro del plazo mximo de un ao contado desde la
muerte del testador.
814
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 817
2.4 El testamento militar es aquel testamento que es otorgado por miembros

de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra
estn dentro o fuera del pas, acuartelados o participando en operaciones
blicas; asimismo, es aquel otorgado por personas que sirvan o sigan a dichas
fuerzas y los prisioneros de guerra que estn en poder de las mismas;
igualmente, aquel que es otorgado por los prisioneros que se encuentren en
poder del enemigo (ver el artculo 712 del CC).
2.5. El testamento martimo es aquel otorgado durante la navegacin acutica,
por los jefes, oficiales, tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de guerra peruano. Es tambin aquel otorgado durante la
navegacin, por los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que
se encuentre a bordo de un barco mercante de bandera peruana, de travesa o
de cabotaje, o que est dedicado a faenas industriales o a fines cientficos (ver
el artculo 716 del CC).
El artculo en comento incluye la referencia al testamento areo, pero el
Cdi- go Civil no dispone nada al respecto.
3. El tema central que acoge el artculo se refiere a las medidas de publicidad
orientadas a la comprobacin del testamento que se van a expresar en la
apertura y protocolizacin del testamento cerrado. Para la comprobacin del
testamento se requieren dos condiciones: la existencia de un testamento y que
dicho testamento sea vlido en cuanto a sus formas.
La declaracin de validez extrnseca del testamento se equipara en sus efectos a la declaracin judicial intestada. No basta la existencia de un testamento
valido; es necesario, adems que contenga por lo menos, de un heredero, salvo
el caso que el testador disponga de la totalidad de sus bienes cuando pueda
hacerlo por carecer de herederos forzosos.
Si no existe institucin de heredero y el testador no dispone de la totalidad de
sus bienes, la sucesin deber tramitarse como intestada para repartir el remanente entre los llamados por la ley a recoger la herencia, tal como lo regula el
artculo 815 del ce.
4. El otro tema que acoge la norma es la legitimacin para solicitar la
comprobacin de autenticidad de testamento y le corresponde:
a. Quien tenga en su poder el testamento.
b. Quien por su vnculo familiar con el causante se considere heredero forzoso o legal.
c. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario.
d. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.
815
ART.
817
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
En relacin con los incisos 2 y 3 citados, debemos sealar que heredero es

aquel sucesor a ttulo universal, es decir, aquel que participa en relacin a la
totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia. Se
les llamar herederos forzosos a aquellos que el causante no puede excluir,
salvo por causales de indignidad o desheredacin. Por el contrario, se considera herederos voluntarios o legatarios a aquellos sucesores que el causante ha
instituido dentro de su facultad de libre disposicin a ttulo de legado, de uno o
ms de sus bienes.
.m..
JURISPRUDENCIA
Para que el testamento olgrafo produzca efectos debe ser protocolizado previa compro
bacin judicial, ello implica comprobar su autenticidad constatando la caligrafa, su fecha,
firma y nombre para verifica si es obra del testador, y cumplida as la exigencia el testa
mento se convierta en instrumento pblico.
Si el testamento olgrafo contiene deficiencias que no pueden convalidarse deviene en
inejecutable la resolucin que dispone su protocolizacin (Exp. N 23099, Sala de Proce
sos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4,
El proceso de comprobacin de un testamento olgrafo, tiene efectos erga omnes, no solo
para las personas que hayan intervenido en l, sino para terceros.
El hecho de no haber contradiccin a la comprobacin del testamento, o el de no haberse
tachado, o negado la autora del mismo, no exime al juez de la obligacin de comprobar
la autenticidad de la letra y firma del testador (Exp. N 193094, Primera Sala Civil,
Ledes ma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 1, Cuzco, 1995, pp. 4243).
Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que
constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores. No hay necesidad de ms documen
to que el testamento o la declaratoria judicial de herederos, para que todos los bienes que
eran de titularidad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de
sus herederos (Exp. N 147698, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez,
Son diferentes y diferencia/es por su origen y por sus consecuencias jurdicas la preten
sin de caducidad de testamento con la nulidad de testamento.
Se iqurre en causal de caducidad de testamento si se deja fuera de su institucin a la
cnyiige suprstite, quien ostenta por mendlo legal la calidad de heredera forzosa.
La identificacin del testigo no es suficiente por s misma para determinar la nulida<:f del
testamento por defecto de forma. Si bien la ley exige su presencia, debe entenderse que
su participacin e identificacin quedan protegidas por la fe del notario pblico intervinien
te (Exp, N 145088lca, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles,
Legrima, 1997, pp. 244245).
Se produce la caducidad del testamento, por haberse preterido a los herederos forzosos,
si el causante en el testamento no ha considerado como su heredera a su cnyuge, quien
816
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 817
tiene la calidad de forzosa (Exp. N 97295Ca/lao, Ledesma Narvez, Mariane/la, Eje

cutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 248250).
La Ley N 26662 confiere competencia para tramitar indistintamente ante el Poder Judicial
o ante el notario, la comprobacin de testamentos cerrados (Exp. N N66797, Primera
rdica, p. 541).
817
REQUISITOS
Y ANEXOS
1ARTCULO 818 .
Adems de lo dispuesto por el artculo 751, en cuanto sea apli
cable, a la solicitud se anexar:
1. La copia certificada de la partida de defuncin o de la decla
racin judicial de muerte presunta del testador, y certifica
cin registra/ de no figurar inscrito otro testamento.
2. Copia certificada, tratndose del testamento cerrado, del
acta notarial extendida cuando fue otorgado o, en defecto de
esta, certificacin de existencia del testamento emitida por
el no tario que Jo conserve bajo su custodia;
3. El documento que contenga el testamento olgrafo o el so
bre que presuntamente lo contenga; y,
4. Constancia registra/ de la inscripcin del testamento con
forme al artculo 825, en los casos de testamento militar,
martimo o areo que hubieran sido entregados al juez por
la autoridad respectiva.
En todos los casos previstos anteriormente se indicar el nom
bre y domicilio de los herederos o legatarios.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26662
erts. 751, 790, 825.

art. 36.
/tl!o
Comentario
1. El objeto central de este artculo se orienta a comprobar la defuncin del
testador y la existencia del testamento, para lo cual, la norma exige varios
requisitos (adems de lo regulado en el artculo 751 del CPC) que se deben
incorporar a la solicitud de comprobacin de testamento.
Al margen de indicar el nombre y domicilio de los herederos o legatarios, una
primera exigencia es demostrar la muerte del causante, la misma que se acredita
con la copia certificada de la partida de defuncin o de la declaracin judicial de
muerte presunta del testador.
La partida de defuncin es el documento pblico expedido por la municipalidad, mediante el cual se certifica la muerte o fin de una persona. En el caso de
la muerte presunta, esta se establece mediante la declaracin respectiva
contenida
818
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 818
en una resolucin judicial en la que se indica (ver el artculo 65 del CC) la fecha
probable y, de ser posible, el lugar de la muerte del desaparecido. Asimismo, se
requiere la certificacin registra! de no figurar inscrito otro testamento,
recordando que este ltimo es la declaracin de ltima voluntad que hace una
persona disponiendo de sus bienes y de asuntos que le ataen para despus
de su muerte.
2. Otra exigencia es demostrar la existencia del testamento cerrado. Este testamento es otorgado en una hoja de papel que firma y guarda en un sobre que
cierra en privado, dejando constancia en diligencia posterior, ante notario y dos
testigos, de que contiene su ltima voluntad.
En atencin a ello, la prueba de la existencia de este testamento ser la
copia certificada del acta notarial extendida cuando fue otorgado, o la
certificacin de existencia del testamento emitida por el notario que lo conserve
bajo su custodia, con lo que se est probando la existencia misma del
testamento.
3.Para demostrar la existencia del testamento olgrafo, hay que acompaar
este o el sobre que presuntamente lo contenga; en cambio si lo que se quiere
demostrar es la existencia de un testamento especial (militar, martimo o areo)
se debe acompaar la constancia registra! de la inscripcin del testamento, conforme refiere el artculo 825 del CPC (anotacin en el Registro de Testamentos),
en los casos que hubieren sido entreqados al juez por la autoridad respectiva.
Nuestro Cdigo Procesal no requiere la publicacin de edictos, como sucede
en la intestada, ya que por el testamento se sabe quines son los herederos; sin
embargo, en el supuesto que el juez advierta que existen sucesores designados
por el testador, no mencionados en la solicitud de comprobacin, requerir al
solicitante de la misma, para que dentro del tercer da indique al juzgado, si lo
sabe, el domicilio de dichos sucesores para su debido emplazamiento. En caso
se ignore el domicilio, el juez dispondr que el extracto de la solicitud se publique
como edictos, por tres veces, con intervalos de tres das, como seala el artculo
820 del CPC.
~
rrf'1/
JURISPRUDENCIA
Es infundada la demanda de nulidad de clusulas testamentarias si la declaracin de
ltima voluntad del causante ha recado sobre una tercera persona no inscrita en el Regis
tro Nacional de Identidad y Estado Civil. La taita de inscripcin es una simple irregularidad
u omisin por parte de la demandada, defecto que resulta susceptible de ser subsanado
en la forma y modo previsto por ley; ms an si la existencia de la presunta hija y
heredera instituida por la causante no ha sido negada por la parte accionante (Exp. N
4592001, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
Actual, Tomo
819
PRESENTACIN
CONSTATACIN
Y
PREVIA
1ARTCLO819
Cuando se trate de testamento cerrado y siempre que conste la
inscripcin de otro testamento, el juez ordenar al notario que
lo presente al juzgado, con el acta respectiva, en su caso, den
tro de cinco das de notificado.
Cuando el testamento fuera cerrado o el olgrafo presentado
estuviera contenido en sobre cerrado, el juez proceder a su
apertura, en presencia del notario o del solicitante,
segn corresponda, pondr su firma entera y el sello del
juzgado en cada una de las pginas, y certificar el estado del
sobre o cu bierta, que se agregarn al expediente, de todo lo
cual se exten der acta en la que, si es el caso, se dejar
constancia de la posibilidad de que el estado del sobre hubiera
permitido el cam bio de su contenido.
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del caste
llano, se proceder conforme lo establece el artculo 710 del
Cdigo Civil.
CONCORDANCIAS:
e.e.
cec.
art. 710.
en. 820.
J!l!o Comentario
1. La norma regula algunas reglas para la apertura del testamento. Una de
las notas que distingue este procedimiento del que regula la sucesin intestada
es que no se requiere la publicacin de edictos, ya que por el testamento se
sabe quines son los herederos.
Cuando el testamento ha sido otorgado porel testador en un documento que
firma y guarda en un sobre cerrado, dejando constancia ante el notario y dos
testigos, el juez ordenar al notario lo presente al juzgado, con el acta
respectiva, dentro de cinco das de notificado.
El documento guardado contiene la ltima voluntad del causante y se diferencia del testamento por escritura pblica, porque es secreto y solo de
conocimiento del testador. El notario es el encargado de guardar el sobre, con la
ltima voluntad
820
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 819
del testador, extendiendo en la cubierta del testamento un acta en donde conste

su otorgamiento por el testador, haber sido recepcionado por el notario, firmando
dicha acta el testador, los testigos y el notario (como lo regula el inciso 3 del
artculo 699 del CC), quien en ltima instancia la transcribe en su registro, y
luego debe remitir copia del acta para inscripcin correspondiente en el
Registro de Testa- mentos.
2. El testamento cerrado debe presentarse tal como se halle y el juez har
que en presencia suya, del interesado y del notario o de la persona, en cuyo
poder se hubiese encontrado el testamento (si fuere ologrfo), se proceda a la
apertura del testamento.
El juez pone su firma entera y el setlodel juzgado en cada una de las
pginas, certificando el estado de sobre o cubierta, que se agregarn al
expediente (ver el artculo 709 del CC). De todo lo anterior se extiende un acta
en la que si cabe, se deje constancia de la posibilidad de que el estado del sobre
hubiera permitido el cambio de su contenido.
Vase que la norma no exige que estn presentes, para la apertura del testamento, los testigos que estuvieron presentes para la entrega de este ante el
Nota- rio. Solo intervendrn en el supuesto que el sobre estuviere deteriorado,
como lo refiere el artculo 821 del CPC.
Si el testamento estuviera escrito en idioma distinto del castellano, el juez
debe nombrar a un traductor oficial (ver el artculo 71 O del CC). Si el testador
fuera extranjero, la traduccin ser hecha con citacin del cnsul del pas de su
nacionalidad, si la hubiera. La versin ser agregada al texto original suscrita
por el traductor, con su firma legalizada por el secretario de juzgado. El juez
autenticar tambin este documento con su firma entera y con el sello del
juzgado.
No es necesario que los herederos justifiquen el vnculo, pues, la afirmacin
del testador respecto de la filiacin de herederos instituidos hace fe a los efectos
de la sucesin testamentaria, especialmente, si el carcter de heredero forzoso
del instituido resulta del testamento mismo. Tampoco es necesario, el reconocimiento por un heredero forzoso, designado en el testamento a favor de sus
coherederos, pues, hace innecesaria la comprobacin de la filiacin de estos.
821
EMPLAZAMIENTO
1 ARTCULO 820 '.
COMPLEMENTARIO
Si despus de efectuada Ja constatacin a que se refiere el

artcu lo 819, el juez advierte que existen sucesores
designados por el testador no mencionados en Ja solicitud de
comprobacin, re querir al solicitante de la misma para que
dentro del tercer da indique al juzgado, si lo sabe, el domicilio
de dichos suceso res para su debido emplazamiento.
Si el domicilio se ignora o el solicitante no Jo indica en el
plazo indicado, el juez dispondr que el extracto de Ja
solicitud se publique por tres veces, con intervalos de tres
das, en la forma prevista en el artculo 168.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 168, 869.
Lo Comentario
La norma regula las reglas aplicables a los sucesores no citados para la comprobacin del testamento.
Si luego de la apertura del testamento, el juez advierte que existen sucesores
designados por el testador que no han sido mencionados en la solicitud de comprobacin, debe requerir al solicitante para que dentro del tercer da indique a su
Juzgado, el domicilio de dichos sucesores, su emplazamiento.
Si bien la norma seala que sea el solicitante el que designe el domicilio del
sucesor no citado, dentro del tercer da, consideramos que dicha informacin podra solicitarse a todos los intervinientes en el acto, pues, podra darse l caso,
que estos ltimos, tengan mayor acceso a dicha informacin y no se podra
limitar solo a requerir al peticionante.
En caso no se pueda obtener la direccin de este sucesor beneficiado, o no
se realice en el plazo sealado, corresponde noticiar a este sucesor por medio
de edictos; para lo cual, el juez dispone que el extracto de la solicitud sea publicada por tres veces con intervalos de tres das a manera de edicto, con el fin de
comunicar debidamente a aquellos designados como sucesores. Vase, este
plazo se contrapone, en cuanto a la exigencia del intervalo, al que regula el
s22
1
MEDIOS
PROBATORIOS
1ARTCULO 821
Tratndose de testamento cerrado, solo se admite como medio probatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el
sobre o cubierta. En defecto del acta, y cuando el sobre
estuvie ra deteriorado, son admisibles como medos
probatorios sola mente la copia certificada del acta transcrita
del registro del notario, la declaracin de los testigos que
intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de
la letra del testador. Tratndose del testamento olgrafo solo
son admisibles el co tejo de letra y firma o, si esto no fuera
posible, la pericia. De no poder actuarse estos medos, es
admisible la declaracin de testigos sobre la letra y firma
del testador. Los testigos no sern menos de tres ni ms de
cinco, mayores de treinta aos, vecinos del lugar en la fecha de
otorgamiento del testamento y sin relacin de parentesco hasta
el tercer grado de consaguini dad o afinidad con los presuntos
legatarios o herederos forzo sos o legales del testador.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26662
arts. 256, 269.

art. 37.
Lo Comentario
1 . El presente artculo hace referencia a la actividad probatoria a desarrollar
para la apertura del testamento cerrado y olgrafo.
En el caso del testamento cerrado, esta se limita al acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubierta. Ello se explica porque una de las formalidades esenciales del testamento cerrado es que el testador entregue personalmente al notario el documento cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole
que contiene su testamento. Luego de ello, el notario debe extender en la
cubierta del testamento un acta en que conste su otorgamiento por el testador y
su recepcin por el notario, la cual firmarn el testador, los testigos y el
notario, quien la transcribir en su registro, firmndola las mismas personas (ver
el inciso 2 del artculo 699 del CC).
2. La norma en comentario nos coloca en el supuesto que el acta notarial de
otorgamiento tenga defectos o que el sobre que contiene el testamento estuviere
823
ART. 821
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
deteriorado, situacin que solo permite admitir como medios probatorios "la copia
certificada del acta transcrita del registro del notario, la declaracin de los
testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y, en su caso, de la
letra del testador". Ello en atencin al efecto olgrafo que otorga el artculo 703
del CC, que dice: "si el juez comprueba que la cubierta est deteriorada, de
manera que haya sido posible el cambio del pliego que contiene el testamento,
dispondr que este valga como olgrafo, siempre y cuando sea totalmente
escrito, fechado y firmado por el propio testador. Esto significa que si el
documento estuviera firmado en cada una de sus pginas por el testador, pero
no estuviera a manuscrito en su totalidad, no se le puede aplicar los efectos del
testamento olgrafo, procediendo a aplicar las reglas de la sucesin intestada"
(ver el artculo 815 del CC).
3. Vase que frente a los defectos citados, son admisibles como medios probatorios solamente la copia certificada del acta transcrita del registro del notario,
la declaracin de los testigos que intervinieron en el acto, el cotejo de la firma y,
en su caso, de la letra del testador. Estos medios de prueba que refiere la
norma, coincide con los que cita el artculo 709 del CC, pero difiere en cuanto al
orden de estos, pues, como se aprecia de la redaccin del artculo 709 del CC,
"solo en caso de faltar elementos para el cotejo, el juez puede disponer que la
comprobacin sea hecha por tres testigos que conozcan la letra y firma del
testador".
4. Presentado el testamento, el juez designar da y hora para el examen de
testigos que reconozcan la letra y firma del testador. Si el testamento estuviese
cerrado, ser abierto por el juez -rubricando el principio y fin de cada una de sus
paginas- en presencia del secretario y de los herederos que comparecieran, a
cuyo efecto sern citados previamente.
La declaracin de testigos es uno de los medios de prueba que se ofrece
para incorporar informacin dadas por personas naturales que han presenciado
un hecho o que pueden dar alguna noticia del mismo. Si bien no se fija el nmero
de testigos, pero deben ser dos y los que intervinieron en el acto de entrega
del testamento, tal como requiere el inciso 2 del artculo 699 del CC.
La declaracin de los testigos se realizar bajo juramento, indicando cmo
saben que el testamento fue ntegramente redactado y firmado por su autor; adems, en caso que los testigos, desconozcan o conozcan la letra y firma del causante, se debe recurrir a la prueba de cotejo u comparacin, la misma que resulta
fundamental porque se aplica al testamento cerrado las reglas del testamento
olgrafo, en caso se compruebe el deterioro de la cubierta.
5. Cuando la actividad probaforia se oriente a la comprobacin del testamento
olgrafo, solo sern admisibles el cotejo de letra y firma o, si esto no fuera
posible, la pericia.
El cotejo implica la comparacin de la firma y letra de un documento escrito
en discusin, con otra que se encuentra en un documento cierto y que el artculo
257
824
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 821
del CPC otorga un orden de prelacin, esto implica que el primer documento al
que se debe recurrir para realizar el cotejo sea el documento de identidad; en
caso no existiere dicho documento, se recurrir a las escrituras pblicas, en caso
de no existir ellas, a los documentos privados reconocidos judicialmente; y as
sucesivamente, pues, el cotejo se har prefiriendo el documento en atencin al
orden que indica el citado artculo 257 del CPC. En caso no exista alguna
evidencia documental a la que remite el artculo 257, ser imposible realizar el
cotejo, porque no habr algn referente objetivo para la comparacin; situacin
que conlleva recurrir a la pericia, ello en concordancia con lo que dispone el
artculo 258 del CPC, que dice: "el cotejo de documento se rige, adems, por las
normas de la prueba pericial, en cuanto sean pertinentes".
De no poder actuarse estos medios (cotejo y la pericia), es admisible la
declaracin de testigos sobre la letra y firma del testador. La norma fija un
nmero de testigos: no menos de tres ni ms de cinco; asimismo, precisa
algunas condiciones especiales para su intervencin en el proceso, como la
edad, lugar de residencia y parentesco.
Estas condiciones se contraponen con las prohibiciones que regula el artculo
229 del CPC, as pues, se prohbe declarar como testigo al absolutamente incapaz, salvo los casos que por ley expresa se permita; sin embargo, en el presente
caso, la norma establece una limitante a la edad del testigo, ser mayor de
treinta aos, ello se explicara porque el declarante tendra que trasmitir un
hecho del pasado en el que hubiere tenido discernimiento, para apreciar si la
firma y letra del causante es la que contiene el testamento olgrafo que se
muestra.
Tambin est prohibido de declarar como testigo el pariente dentro del cuarto
grado consanguinidad o tercero de afinidad, el cnyuge o concubina, salvo en
asuntos de derecho de familia (ver el inciso 3 del artculo 229 del CPC); sin embargo, la norma en comentario limita la intervencin de los testigos a la ausencia
de parentesco hasta el tercer grado de consaguinidad o afinidad con los presuntos legatarios o herederos forzosos o legales del testador.
Cabe agregar que la relacin de parentesco hasta el tercer grado de consanguinidad puede analizarse en lo que se refiere en lnea recta como en la lnea
colateral. En lnea recta existe la ascendente y descendente. En la ascendente,
el tercer grado se refiere al bisabuelo, mientras que en la descendiente, al
bisnieto. En la lnea colateral, en tercer grado se encuentran los tos y sobrinos.
La relacin de parentesco por afinidad, es decir, la nacida por matrimonio, en el
caso del tercer grado, relaciona al cnyuge con los hijos de sus cuados.
Por ltimo, otra limitante que se fija para ser testigo es que sean vecinos del
lugar en la techa de otorgamiento del testamento, para tener mayores evidencias
que conocan a la persona y sus actividades, de tal manera que pudieren dichos
testigos haber podido registrar en algn momento la grafa del causante o la
firma de este.
825
IMPROCEDENCIA
CONTRADICCIN
DE
l<ARTCULO 822,
Las contradicciones que conciernan a la validez del contenido
del testamento sern declaradas improcedentes.
CONCORDANCIA:
C.P. C.
art. 3.
Lo Comentario
1. El artculo en comentario plantea la imposibilidad de formular contradiccin,
que tenga como aspecto central la impugnacin de la validez del contenido del
testamento, ya que la va adecuada para impugnar dicho contenido es en un proceso contencioso en la va procedimental de conocimiento.
Luego de haberse dilucidado si el testamento que otorg el causante ha sido
declarado nulo total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobacin judicial; o se declara invlida la desheredacin, recin se podr recurrir a la accin
declarativa, en el proceso no contencioso de sucesin intestada.
2. Como refiere el artculo 823 del CPC, la resolucin expedida por el juez en
este proceso de comprobacin de testamento es consecuencia que segn su
criterio se trate de un testamento autntico y, si a esto se adiciona que se han
cumplido los requisitos formales aplicables al mismo, pondr su firma entera y el
sello del juzgado en cada una de las pginas y dispondr la protocolizacin notarial del expediente; sin embargo, hay que considerar que la resolucin del juez,
que considera autntico un testamento, no prejuzga la validez formal de este ni la
del contenido de las disposiciones testamentarias.
11
826
RESOLUCIN
DE LA MISMA
Y EFECTOS
1ARTCULO
823
Si el juez considera autntico el testamento y cumplidos los re
quisitos formales aplicables al mismo, pondr su firma entera y
el sello del juzgado en cada una de las pginas y dispondr la
protocolizacin notarial del expediente, observando, cuando
corresponda, lo dispuesto en el artculo 703 del Cdigo Civil.
La resolucin no prejuzga la validez formal del testamento ni la
del contenido de las disposiciones testamentarias.
CONCORDANCIAS:
e.e.
art. 703.
arts. 8, 10.
LEY 26662
LJJComentario
En el artculo 823 recoge dos temas a tratar: la declaracin de autenticidad
del testamento y los efectos notariales de dicha declaracin.
En el primer caso, si el juez considera que se trata de un testamento
autntico y, si a esto, se adiciona que se han cumplido los requisitos formales
aplicables al mismo, pondr su firma entera y el sello del juzgado en cada una
de las pginas y dispondr
la protocolizacin notarial del expediente.
El segundo caso, est relacionado con los efectos de la resolucin antes

mencionada. Con el mandamiento de protocolizacin notarial culmina el
proceso de comprobacin del testamento, disponindose el archivo, pero, dicha
resolucin no prejuzga la validez formal del testamento ni la del contenido de las
disposiciones testamentarias, ya que si hubiera irregularidades ya sea en el
fondo o en la forma, dichas irregularidades debern ventilarse dentro de un
proceso no contencioso de conocimiento.
La protocolizacin implica la certificacin otorgada por el notario. El juez autoriza para ello la trascripcin de la cartula, del contenido del pliego, del acta de
apertura y del auto definitivo. Se realiza en la forma prevenida para los
testamentos olgrafos, con la diferencia que no es necesaria la trascripcin de
todas las diligencias del expediente.
827
ART. 823
-\-m
828
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
JURISPRUDENCIA
Si en un proceso de conocimiento de comprobacin de testamento olgrafo se comprueba
que es autntica la forma en el documento del testador, pero no ha sido totalmente escrito
y fechado por l, se estara reuniendo solo uno de los requisitos esenciales de dicho
testamento pero no Jos otros, por lo que no podra amparase una demanda que contenga
esta pretensin (Cas. N 2202-99-Lima, El Peruano, 0810112000,p. 4522).
SOLICITUD
1ARTCULO
RECHAZADA
824
Si la solicitud de comprobacin de testamento fuera rechazada

en forma definitiva, puede ser nuevamente intentada en un pro
ceso de conocimiento dentro de un plazo no mayor a un ao
desde que qued ejecutoriada la resolucin final.
CONCORDANCIAS:
C.P.C .
arts. 475 y ss.
.LB Comentario
La solicitud de comprobacin de testamento -como se ha visto en el artculo
823- puede culminar con la resolucin positiva para el solicitante, expedida por
el juez, como consecuencia de que segn criterio del magistrado, se trate de un
testamento autntico y, si a esto se adiciona que se han cumplido los requisitos
formales aplicables al mismo, pondr su firma entera y el sello del juzgado en
cada una de las pginas y dispondr la protocolizacin notarial del expediente.
Puede darse el caso de que la solicitud de testamento fuera rechazada en
forma definitiva. En este caso, podr ser intentada nuevamente, pero ya no en un
proceso no contencioso, sino en un proceso de conocimiento y dentro de un
plazo de caducidad que no ser mayor a un ao desde que qued ejecutoriada
la resolucin final. Es importante esta referencia temporal, porque como seala
el inciso
1 del artculo 815 del CPC, al referirse a la sucesin intestada: "la herencia
corresponde a los herederos legales, cuando ha caducado por falta de comprobacin
judicial el testamento".
Es coherente la remisin al proceso de conocimiento que seala la norma,
porque los procesos no contenciosos no generan cosa juzgada, entendida esta
como la autoridad y eficacia que adquiere una sentencia cuando ya no proceden
contra ella ningn medio impugnatorio, ni resiste nueva discusin el mismo tema.
En relacin a la cosa juzgada es necesario tener presente lo prescrito en el
artculo 123 de este mismo cuerpo normativo.
829
DISPOSICIONES
ESPECIALES
1ARTCULO
825
El juez que reciba de la autoridad correspondiente un testamen
to militar, martimo o areo, lo pondr en conocimiento del Mi
nisterio Pblico y dispondr su anotacin en el Registro de Tes
tamentos.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
en.
818 inc. 4.
Lo Comentario
1. El testamento militar, martimo o areo son tipos de testamentos especiales,
que asimismo, tienen una normatividad de carcter especial.
El testamento militar, contemplado en el artculo 712 y siguientes del Cdigo
Civil, es aquel testamento que es otorgado por miembros de las Fuerzas Armadas y
de las Fuerzas Policiales, que en tiempo de guerra estn dentro o fuera del pas,
acuartelados o participando en operaciones blicas; asimismo, es aquel otorgado
por personas que sirvan o sigan a dichas fuerzas y los prisioneros de guerra que
estn en poder de las mismas; igualmente aquel que es otorgado por los prisioneros que se encuentren en poder del enemigo.
El testamento martimo, contemplado en el artculo 716 y siguientes del Cdigo Civil, es aquel otorgado durante la navegacin acutica, por los jefes, oficiales,
tripulantes y cualquier otra persona que se encuentre embarcada en un buque de
guerra peruano. Es tambin aquel otorgado durante la navegacin, por los oficiales, tripulantes, pasajeros y cualquier otra persona que se encuentre a bordo de
un barco mercante de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, o que est
dedicado a faenas industriales o a fines cientficos.
,
El artculo en comento in2r0y~ la referencia al testamento areo, pero el Cdigo Civil no dispone nada al respecto,
2. En todos los testamentos, sea militar, martimo o areo, luego de otorgarse

ante la autoridad competente, este lo enva al juez, quin pondr en conocimiento
de este hecho al Ministerio Pblico, y dispondr su anotacin en el Registro de
Testamentos.
La intervencin del Ministerio Pblico en los procesos no contenciosos, como
dice el artculo 759 del CPC, se orienta a la vigilancia de la independencia de los
a30
1
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 825
rganos del Estado y la recta administracin de justicia, aspectos que pudieran

ser transgredidos en la comprobacin de testamentos.
Si bien es cierto que el Ministerio Pblico debe intervenir y para ello debe ser
notificado con las resoluciones que se expidan en cada proceso, no emite dictamen, pues no interviene como parte ni como tercero.
831
Sub-Captulo 9
INSCRIPCIN Y RECTIFICACIN
DE PARTIDA
PROCEDENCIA
1ARTCULO
826
La solicitud de inscripcin o de rectificacin de una partida de
matrimonio o de defuncin, y la de rectificacin de una partida
de nacimiento, procede solo cuando no se practic dentro del
plazo que seala la ley o cuando el juez considere atendible el
motivo. La solicitud de inscripcin de partida de nacimiento se
rige por la ley de la materia.
Cuando se trate de la rectificacin del nombre, sexo, fecha del
acontecimiento o estado civil, se indicar con precisin lo que
se solicita.
Las normas de este Subcaptulo se aplican a la inscripcin de
los nacimientos, matrimonios y defunciones de peruanos ocu
rridos en el exterior, no registrados ante autoridad nacional.
Tambin es aplicable a la rectificacin de partidas de necimien
tos, matrimonios y defunciones de peruanos ocurridos en el
exterior, registrados ante autoridad nacional.
CONCORDANCIAS:
LEY26497
LEY26662
arts.53,55, 56,5~ 58.

arts. 1 inc. 1, 15.
art. 22 inc.
f.
D.S. 01598PCM
L/J Comentario
1. En el procedimiento no contencioso, un particular acude a un juez
pidindole que, en virtud de la informacin que suministrar, declare la
existencia de un hecho y le otorgue la documentacin que acredite el
procedimiento cumplido. El juez, previa intervencin del Ministerio Pblico,
recibe la informacin y si la halla satisfactoria prima facie, en mrito de ella, en
cuanto haya lugar por Derecho, aprueba la informacin ofrecida y emite,
expresa o implcitamente, el pronunciamiento que se le solicita.
832
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 826
Esta actividad implica la administracin judicial del derecho privado, por la

presencia de un rgano jurisdiccional y la existencia de un objeto jurdico
privado, sobre el cual se verifica una tarea que no es procesal, sino meramente
administrativa. Si bien, para la inscripcin y rectificacin de partidas, el nombre
representa para su titular un inters privado, importa tambin un inters pblico,
consistente en la defensa de la autenticidad de un sujeto, por los efectos
jurdicos que se derivan de la mencin de un nombre, en tanto lleva a la
identificacin de una persona determinada. Seala la Resolucin del Tribunal
Registra! N 019-20020RLC/TR, que "el nombre no constituye sino una de las vertientes de la
identidad personal, la que se refiere a los signos distintivos que permiten
individualizar a la persona y que se complementa con otros elementos, siendo
que la evaluacin de las discrepancias en el nombre debe fundamentarse en
una apreciacin conjunta de los elementos obrantes en el registro y en los
instrumentos pblicos aportados por los solicitantes, que a travs de distintos
factores de conexin permitan colegir en forma indubitable que se trata de la
misma persona.
No es procedente la rectificacin de nombre en mrito a escritura pblica,
toda vez que la identidad personal no se encuentra a lo manifestado por las
partes, sino que esta se determina conforme a los datos contenidos en los
correspondientes documentos de identidad, de conformidad con el artculo 25
del CC, que establece que la prueba del nombre resulta de su respectiva
inscripcin en los registros de estado civil, los cuales debern ser comparados
con la informacin que obre en el Registro".
2. Bajo este contexto, se busca la inscripcin y rectificacin de una partida de
nacimiento, matrimonio o defuncin.
El Tribunal Constitucional (357l, al referirse a la partida de nacimiento, seala:
"es el documento a travs de cual se acredita el hecho del nacimiento y, por
ende, la existencia de una persona. Con este asiento registra! y sus
certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia del
hecho inicial o determinante de la existencia de una personalidad humana".
La partida de nacimiento constituye un asiento registra! y sus certificaciones
instauran probanza legal: del hecho de la vida, de la generacin materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad; del apellido familiar y del nombre propio;
de la edad; del sexo; de la localidad en que surge a la existencia, que lleva
consigo la nacionalidad; de la soltera, mientras no se ponga nota marginal del
matrimonio. Es el documento que acredita la filiacin y paternidad, la
nacionalidad por la estirpe, la mayora de edad automtica, por el transcurso del
lapso legal, y la inscripcin en otros registros para efectos causales. La partida
de nacimiento en s, y las
(367) Ver el caso Karen Mauca Quiroz Cabanillas, Exp. N2 2273-2005-PHCffC/llMA.
833
ART. 826
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
notas marginales correspondientes debe constituir microbiografa jurdica de cada

persona (ver fundamento N 12).
Las partidas del registro civil contienen la informacin referente al nombre de
la persona. La inscripcin del nacimiento es el acto oficial en virtud del cual la
persona legitimada por ley pone en conocimiento del funcionario competente del
registro de estado civil, el nacimiento de una persona y el nombre propio con el
que quedar inscrita; por ello, es razonable que se remita la prueba del nombre a
lo que resulte en dicho registro, mxime cuando cualquier variacin y los actos
que de una u otra forma inciden en el nombre de la persona, tambin se
inscriben en el citado registro. Vase los cambios o adiciones de nombre, las
adopciones, las sentencias de filiacin y el reconocimiento de hijos, entre otros.
Si bien los Registros del Estado Civil son los encargados de registrar aquellos
hechos directamente relacionados con la vida de la persona, ya sea su nacimiento, el matrimonio y la muerte de la misma; las modificaciones o alteraciones a
ellos requieren de la intervencin judicial o notarial, segn el caso.
La Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil N
26497 establece que las inscripciones de los nacimientos producidos en los
hospitales del Ministerio de Salud y del Instituto Peruano de Seguridad Social se
realizarn obligatoriamente dentro del tercer da de producido el nacimiento, en
las oficinas de registros civiles instaladas en dichas dependencias (ver artculo
46). Las inscripciones de los nacimientos no contemplados en el prrafo
anterior se efectua- rn dentro de un plazo de treinta (30) das y se llevarn a
cabo, preferentemente, en la dependencia del registro bajo cuya jurisdiccin se
ha producido el nacimien- to o del lugar donde reside el nio (ver artculo 47).
El artculo en comentario hace referencia a la no inscripcin en registros, dentro del plazo sealado por ley, la cual puede ser realizada por mandato judicial.
La ley de competencia notarial N 26662 no contempla la inscripcin notarial,
solo la rectificacin de partidas.
3. Seala la citada STC que la partida de nacimiento tiene los siguientes elementos:
3.1. Nombre del individuo al nacer:
El nombre es la designacin con la cual se individualiza al sujeto y que le
permite distinguirse de los dems. El nombre tiene dos componentes: el prenombre y los apellidos. El nombre es el elemento caracterstico individual delsujeto,
libre de toda vinculacin preestablecida. Se refiere al nombre de pila, el cual es
libre y es elegido por los padres o por el que hace la inscripcin en el registro
civil. La eleccin de un segundo o ms nombres es facultativa. El nombre recoge
datos histricos de la persona que la singularizan de los dems y provee la
informacin
834
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 826
base para la emisin del DNI. Es obligatorio tenerlo y usarlo; es inmutable, salvo
casos especiales; no es comercial, puesto que es personalsimo, aun cuando se
transmita por procreacin; es imprescriptible, aunque se deje de usar, se haya
empleado uno ms o menos errneo o se utilice un conocido seudnimo. Asimismo, permite la identificacin, individualizacin y la pertenencia de una persona a
una familia. Mediante el nombre se hace posible el ejercicio de derechos, tales
como la ciudadana, la educacin, la seguridad social, el trabajo y la obtencin
de una partida de nacimiento, entre otros.
3.2. El apellido
Designacin comn de una estirpe que cada uno porta debido a su pertenencia al grupo y a la que se diferencia por este apelativo. El apellido es el nombre
de la familia, que sirve para distinguir a las personas, y es irrenunciable e
inmodifica- ble. Debe figurar primero el apellido paterno y luego el apellido
materno.
El apellido no puede cambiarse respecto al que consta en la partida de nacimiento, salvo por tramitacin administrativa judicial. El apellido establece la filiacin, los lazos de parentesco y la paternidad. Se transmite de padres a hijos,
sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, siempre que hayan sido
reconocidos dado el caso por sentencia judicial.
3.3. El sexo del individuo
Es la identificacin que se asigna al recin nacido y que lo ubica en el gnero
masculino o femenino. El sexo est compuesto por diversos elementos:
cromos- mico, gonadal, anatmico, sicolgico, registra! y social, los mismos
que interac- tan en el sujeto de tal forma que lo configuran. Al momento de
nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo anatmico, ya que la
personalidad del recin nacido, que expresar su identidad, recin comenzar
a desarrollarse.
3.4. Fecha de nacimiento (hora, da, mes y ao del nacimiento - da de la
inscripcin)
Establece la mayora de edad automtica; en el caso peruano, el derecho a
obtener el documento nacional de identidad (DNI) se detenta desde los 18 aos.
La fecha de nacimiento determina lmites para la celebracin de actos jurdicos
(matrimonio, adopcin). Asimismo, la edad constituye un requisito para acceder a
cargos pblicos y para el goce de los derechos previsionales. Mediante la fecha
de nacimiento se establece el momento en que se adquiere la ciudadana, y se
dota de derechos y deberes a la persona, con los cuales puede participar, dentro
de sus limitaciones, en la vida pblica del Estado; tales derechos pueden ser los
relacionados con los beneficios que garantiza el Estado, as como la entrega del
documento de identidad nacional, asistencia consular en el exterior o cualquier
otro derecho contemplado en las normas del Estado.
835
ART.
826
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CML
3.5. El lugar de nacimiento

Vnculo poltico y social ("nacional") que une a una persona con el Estado al
que pertenece. Establece la nacionalidad, que a su vez significa la pertenencia
de una persona a un sistema jurdico concreto dictado por un pas. Este vnculo
del individuo con un Estado le genera derechos y deberes recprocos.
3.6. Identidad y direccin de los padres
Establece la filiacin y la paternidad, es decir, el vnculo familiar respecto al
hijo en primer grado de consanguinidad en lnea recta; asimismo, otorga deberes
y derechos tales como la patria potestad y la complejidad de otros que de ella
derivan. En el mbito del derecho penal sirve para establecer circunstancias
atenuan- tes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la identidad, la
direccin, nacionalidad y profesin de los padres, tienen efectos tiles para
fines estadsticos.
3.7. Nombres y apellidos del registrador
Mediante estos datos se corrobora la formalidad y legalidad de !a informacin
que se consigna en la partida de nacimiento, de acuerdo a la legislacin
peruana. La partida de nacimiento debe contener el nombre y apellido, as cerno
la edad, estado civil, naturaleza, profesin u oficio y domicilio de las partes que
intervienen en el acto de inscripcin.
4. Otro aspecto que regula el artculo en comentario es la rectificacin de partida, tanto de nacimiento, defuncin y matrimonio, actividad que tambin puede
ser ejercida por el notario. Se busca corregir ciertos errores en los dates que se
ha consignado en el registro, como el nombre, sexo, fecha del acontecimiento o
estado civil, entre otros.
Cabe precisar que la norma faculta a la rectiticacin, mas no aJ cambio de
nombre. Cambio, significa una sustitucin total de un nombre por otro, mientras
que rectificacin implica la modificacin de ciertos aspectos del nombre, de hacerle ciertas correcciones, pero no llevar a la sustitucin total del nombre.
En la rectificacin, se persigue la enmienda de un error material en el que se
hubiera podido incurrir al momento de extender el acta de registro civil {mnima
falla que puede ser subsanada tras la comprobacin del mismo). B cambio de
nombre persigue modificar una situacin preexistente, no sobre la base d un
error en el que el funcionario incurri, sino en el deseo consiente de cambiar el
nombre que se lleva, justificando tal solicitud en ciertos hechos que tienen algn
fundamento: justo motivo. En tal sentido, no procede amparar el cambio de
nombre como proceso no contencioso de una persona cuyo nombre aparece
registrado en la partida de nacimiento como "Marlene", a pesar que con el
Certicado Oficial de Estudios se constate que la menor solicitante, viene
utilizando como nombre de pila el de "Madheline". El cambio de nombre debe
dilucidarse en un proceso
836
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 826
contencioso; pero si la observacin recae a que por error se ha consignado en la

partida de nacimiento como "Marleni" en lugar de Marlene, o el apellido paterno
como Denalbarte cuando lo correcto es De Nalvarte, resulta de amparo la solicitud rectificatoria(353l.
Otra situacin implica la supresin del nombre. Vase el caso del acta de
nacimiento en el que se consigna como nombres Virginia Magdalena, pero se
solicita la supresin del primer nombre, Virginia, para quedar solo como
Magdalena. Di- cha supresin de nombre al ser solicitada ante el juez
especializado en lo civil, como proceso no contencioso, provoc que se
desestimara su pedido bajo el argumento que la supresin implicaba
rectificacin de nombre, no siendo por tan- to competente el juez especializado,
sino el juez de paz letrado o el notario pblico, al amparo del artculo 750 del
CPC. Dicho criterio fue corregido por la sala revisora al sostener lo siguiente:
"la calificacin de la demanda efectuada por el juzgado de origen, se ha
entendido la pretensin como una rectificacin de partida, sin embargo, del
tenor del petitorio y los fundamentos de hecho expuestos en la demanda se
desprende que la pretensin de la actora es la 'supresin' de su primer nombre,
lo cual no constituye en modo alguno una 'rectificacin', sino un cambio de
nombre; y dado que esta pretensin no tiene establecida una via procedimental
propia, ni se encuentra regulada dentro de los procesos no contenciosos,
como erradamente afirm el juez de la causa, corresponde, de ser admitida,
tramitarse en la via contenciosa pertinente, emplazndose a las entidades respectivas"(359l.
El cambio de nombre aparece regulado en el artculo 29 del CC, as: "nadie
puede cambiar su nombre, ni hacerle adiciones salvo por motivos justificados y
mediante autorizacin, debidamente publicada e inscrita". A pesar de que el
texto legal no hace referencia al cambio de sexo, solo al cambio de nombre, el
vaco legal al respecto viene llevando a que las pretensiones que se planteen
en tal sentido se diluciden en procesos contenciosos, pues no se trata de una
simple rectificacin, de un elemento de la identidad de la persona. Como no se
precisa la va procedimental, algunos criterios judiciales asumen la tramitacin
bajo las reglas del procedimiento de conocimiento, otros, la fijan en el
sumarsimo, criterio este ltimo idneo en atencin a la urgencia en dilucidar la
identificacinadecuada de la persona que busca dicha declaracin. Como
seala el inciso 6 del artculo
546 del CPC, se tramitan por esta va "los que no tienen una va procedimental
propia, son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, o porque debido
a la urgencia de tutela jurisdiccional, el juez considere atendible su empleo".
(368) Ver Exp.N 2002-22526 ante el 59 JCL.

(369) Resolucin N 2 de fecha 11 de junio de 2007, recada en el Expediente N 1130-07 emitida por la 8 Sala Civil
de Lima.
837
ART. 826
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
5. Para el Tribunal Constitucional'"?', cuando se asigna una cierta denominacin a cada individuo, surge la necesidad de que este conserve el nombre que se
le ha dado. Su eventual modificacin podra generar confusin e impedira la
identificacin de la persona. De ah que el titular tenga tambin el deber de
mantener la designacin que le corresponde. Por ello, como regla general se ha
establecido que nadie puede cambiar su nombre ni hacerte adiciones. Sin
embargo, existe una excepcin, que se presenta cuando existen motivos
justificados y media una autorizacin judicial, publicada e inscrita. Por ejemplo,
se puede decir que una persona tiene un motivo justificado para realizar cambio
de nombre cuando se le ha asignado uno extravagante o ridculo, que sea mvil
para la burla de terceras personas, con la consiguiente afectacin de su
tranquilidad y bienestar. Vase el caso del nombre Marciano, que se busca el
cambio por Mashall; el nombre de Wei Gon, cuyo pronunciamiento hace
referencia a palabras soeces, por lo que busca el cambio por Gustavo'?",
Asimismo, podra proceder el cambio de nombre de una persona que es homnima de un avezado y famoso delincuente o de una persona que ha sufrido
escarnio pblico, pues tales coincidencias le impediran realizar normalmente sus
actividades cotidianas, por las continuas discriminaciones o temores de los que
sera vctima. Estos cambios de nombre deben ser garantizados por la
publicidad, con la finalidad de que las personas que se sientan afectadas con
tales hechos puedan impugnarlos oportunamente en sede judicial.
6. A continuacin transcribimos el voto singular del Magistrado Vergara
Gotelli, emitido en la sentencia del Tribunal Constitucional N 2273-2005PHCfrC/lima, por considerarlo relevante.
1. El recurrente en su pretensin quiere que el RENIEC le otorgue un Documento Nacional de Identificacin (DNI) cambiando el nombre de Manuel
Jess Quiroz Cabanillas por el de Karen Mauca Quiroz Cabanillas. Manifiesta que existe una resolucin judicial de fecha 20 de mayo de 1989 emitida en Proceso No Contencioso por el Juez Provisional en lo Civil de Pacasmayo, Sr. Vctor Correa Rojas, que en copia simple aparece a fojas 5
de autos, que ordena la "rectificacin" de su partida de nacimiento en el
sentido que l propone y que pese a ello el Reniec le niega dicho derecho.
2. De lo actuado aparece la existencia de un primer DNI del recurrente, confeccionado en base a su partida de nacimiento y a los datos de
identificacin alcanzados al Reniec por el propio titular Manuel Jess
Quiroz Cabanillas, de sexo masculino.
(370) El desarrollo temtico que hace el Tribunal Constitucional al cambio de nombre, aparece tambin reproducida
en la tesis para optar el grado de Bachiller por Lourdes Flores Nano, PUCP, Lima, 1984.
(371) Ver Exp. N9 12998-2006-44 JCL.
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PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 826
3. Con posterioridad y en base a una "rectificacin" de su partida de nacimiento dispuesta por un juez civil en procedimiento no contencioso que
constituye para el caso, a no dudarlo, trmite irregular con el que dicho juez
rebas sus atribuciones desde que no se limit a los dictados de la ley
procesal que le permita solo subsanar o corregir un error material evidente, alterando as la identidad del titular al cambiarle el nombre, pues le
puso Karen Mauca (femeninos) por el original Manuel Jess (Masculino)
quedando as identificado el recurrente como Karen Mauca Quiroz
Cabani- llas. La partida original fue asentada el 04 de mayo de 1976 en el
Registro civil de nacimientos a cargo del Concejo Provincial de
Pacasmayo y la modificacin por el juez de dicho lugar se realiz por
auto de fecha 22 de mayo de 1,989 conforme la anotacin marginal
agregada el 03 de mayo de 1989 segn la copia antes referida.
4. Teniendo el seor Manuel Jess Quiroz Cabanillas la copia autenticada de
su partida de nacimiento modificada, sorprende a los funcionarios de RENI EC para conseguir un nuevo documento de identificacin en nueva inscripcin en vez de solicitar la rectificacin del registro anterior que estaba
vigente. Esta actitud vino a significar la titularidad del recurrente en dos
partidas de identificacin en el Reniec, institucin que le otorg as el DNI
N 1211481 (libreta electoral) y despus el DNI N 19203903, apareciendo
en el primero como Manuel Jess y en el segundo como Karen Mauca.
5. El Reniec en ejercicio de sus atribuciones legales, al efectuar una revisin
y depuracin de sus registros, conforme al inciso 4 del artculo 67 de la
ley nmero 14207, que seala que la depuracin tiene por objeto excluir
de este en forma definitiva o temporal las inscripciones mltiples,
comprob la irregular duplicidad, procediendo a la anulacin de la
segunda partida, es decir del segundo DNI del recurrente numerado con
el 19203903, lo que entraa que con esa anulacin mantuvo su vigencia
el primero, descartndose as como corresponda el instrumento de la
partida anormalmente modificada por el citado juez. Es menester
sealar que tratndose de una intervencin del juez en tramite sin
contencin para el que la ley lo convierte en un funcionario
administrativo, la decisin analizada no poda y no puede traer la
consecuencia de la cosa juzgada. En conclusin, el demandante tiene
vigente el DNI que le corresponde y no puede pretender as que se le
entregue copia del DNI que por anulado ya no existe, lo que precisa y
expresamente ha reconocido la institucin demandada cuando al contestar
la demanda expresa"( ... ) que el recurrente est haciendo uso de una
identidad cancelada por doble inscripcin y lo ilegal no genera derecho...
la inscripcin primigenia como Manuel Jess Quiroz Cabanillas mantiene
su eficacia jurdica quedando expedito su derecho para ejercerla ( ... )". Es
pues necesario decir que el demandante no puede hacer, a travs del
engao y utilizando una partida de nacimiento no rectificada sino alterada
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ART.
826
COMENTARIOS
.AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
por juez competente a quien consigui conducir al trmite administrativo

judicial del denominado procedimiento no contencioso, exigencia de entrega de un instrumento oficial en el que aparecera con nombre cambiado
de mujer. En todo caso, de no estar conforme con la decisin anulatoria a
la que hacemos referencia, ha debido recurrir al proceso contencioso
administrativo, puesto que no se trata de una privacin de su derecho a
la obtencin de su correspondiente documento de identificacin que lo
tiene sino de la persistencia de aparecer en el registro pblico, en nueva
versin identifi- catoria, como mujer y no como hombre.
6. El artculo 19 del Cdigo Civil seala que toda persona tiene el derecho y
el deber de llevar un nombre, lo que obviamente incluye los apellidos. Sin
embargo el referido cdigo prohbe cambiar el nombre o hacerle adiciones
sin motivos justificados, a no ser que el cambio o la adicin provenga de
autorizacin judicial naturalmente en proceso en el que el recurrente acredite los hechos que fundamentan su pretensin, resolucin que tiene que
inscribirse en el Registro correspondiente (artculo 29). El artculo 1331 del
Cdigo de Procedimientos Civiles (con el cual se tramit la "rectificacin"
en 1989) previ que la rectificacin de nombre se realiza en Proceso No
Contencioso, lo que ha sido recogido por el inciso 9 del artculo 749 del
Cdigo Procesal Civil que permite la inscripcin (a destiempo) y la "rectificacin" de las partidas de los registros civiles en trmite sin contencin
(mal denominada "jurisdiccin voluntaria"), cdigo que incluso en su artculo 750 vino a establecer una competencia exclusiva de los juzgados de
paz letrados para estos casos, competencia que posteriormente por la
Ley N 27155, artculo 3, al modificar el artculo 750 del Cdigo Procesal
citado, ratifica la competencia de los juzgados de paz letrado y a su vez
permite que las rectificaciones de partida se puedan hacer ante Notario
Pblico, con lo que legalmente queda precisado que la participacin del
juez de paz letrado constituye tarea simplemente administrativa.
La Ley N 26662, denominada Ley de Competencia Notarial en Asuntos
No Contenciosos ya haba previsto la competencia del Juez de Paz
Letrado y tambin la del Notario Pblico, a eleccin del interesado, para
los asuntos de inscripcin y rectificacin de las partidas del registro civil,
precisando en su artculo 15 que "las rectificacionesque tengan por
objeto corregirlos errores y omisionesde nombre, apellidos, fecha de
nacimiento, de matrimonio, defuncin u otros que resulten evidentes
del tenor de la propia partida o de otros documentos probatorios, se
tramitarn ante notario. En ningn caso se podr seguir el trmite notarial
para cambiar el nombre de la persona o sus apellidos, el sexo u otra
informacin contenida en la partida que no surja de un error evidente".
Para la precisin de lo que significa rectificar o enmendar una partida, el
Cdigo Procesal Civil seala en el artculo 829 lo siguiente: "Las
personas cuyos nacimientos se
840
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 826
hayan inscrito en los Registros del Estado Civil de las Municipalidades de

la Repblica y Consulados del Per, en cuyas partidas figuren por error
entre sus nombres y apellidos la palabra 'de' o las letras 'y', 'i', 'e' o 'a', u
otro error manifiesto de ortografa, de sexo o similar que fluya del propio
documen- to, podrn pedir su rectificacin. El juez, sin observar el trmite
del artculo
754, dispondr de plano la rectificacin correspondiente".
7. De lo expuesto en los fundamentos precedentes se infiere que la inscripcin y rectificacin de partida de nacimiento solo procede cuando no se
practic dentro del plazo legal ante la autoridad competente (registrador) y
cuando en la partida inscrita aparece a la vista un error de simple comprobacin, ambos en el procedimiento administrativo respectivo y por ello la
ley, seala que dicha inscripcin y/o rectificacin debe realizarse ante Juez
o Notario, con lo que traslada el pedido administrativo a la va judicial o
notarial. En ambos casos, judicial o notarial, para la inscripcin y/o
rectificacin de partida no hay emplazamiento vlido ni contradiccin,
generndose as una resolucin que no puede tener la calidad de cosa
juzgada.
8. Por otra parte nos encontramos frente a supuestos de hecho diferentes:
Rectificacin, adicin y cambio de nombre. La rectificacin, segn la Real
Academia Espaola, es corregir las imperfecciones, errores o defectos de
algo ya hecho. Dice la Academia que la adicin es la accin y efecto de
aadir, ello sirve para los supuestos en que la mujer aumenta el apellido
del marido agregando la slaba "de" y luego el apellido paterno del marido,
y por ltimo dicha institucin establece que el cambio supone dejar una
cosa o situacin por otra, que es lo que ha ocurrido en el caso de autos. El
Cdigo Procesal Civil seala que solo proceden las inscripciones o
rectificaciones en proceso no contencioso dejando la pretensin del
cambio de nombre para el proceso de conocimiento que por su
complejidad exige una amplia estacin probatoria con defensa y
contradiccin por la relevancia que supone dicho cambio frente a los
terceros.
9. El recurrente en base a una "rectificacin" de su partida de nacimiento dispuesta por un Juez Civil en procedimiento no contencioso y en trmite irregular en el que rebas sus atribuciones, pues no se limit a los dictados
de la ley procesal para subsanar o corregir un error material, sino que
alter en la partida, la identidad del titular con el pre nombre de "Karen
Mauca", siendo el titular Manuel Jess, que constituye el motivo que lo
trae al proceso constitucional, tramita y obtiene en el Reniec la
expedicin de un nuevo DNI, sorprendiendo al Reniec al indicar como
sexo el femenino, lo que significa dos documentos distintos para una
misma persona.
1 O. El Reniec en ejercicio de sus atribuciones legales, al efectuar una revisin
y depuracin de sus Registros anula el segundo DNI, lo que significa que
ha recobrado vigencia el primero, descartando como corresponde la
alteracin
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ART. 826
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
del Juez Civil que por lo dicho precedentemente no caus jams cosa juzgada en relacin al nombre modificado del recurrente, y esto es lo que
persigue en el presente proceso y no el reconocimiento de su identificacin
que nadie puede negar. El demandante en consecuencia mantiene inclume su identidad conforme a su primer DNI, el que al habrsele "extraviado",
le da derecho a solicitar y obtener un duplicado ante el RENIEC. Lo que no
puede hacer es, a travs del engao y utilizando una partida de nacimiento
no rectificada sino alterada por un juez al que consigui conducir al carril no
contencioso, es conseguir administrativamente el reconocimiento oficial de
una nueva identidad.
Por tanto, m voto es por que se declare INFUNDADA la demanda, entendindose que el RENIEC, teniendo por vigente el primer DNI del demandante (Manuel
Jess), debe hacerle entrega del duplicado correspondiente ante la prdida del
documento original, segn afirma.
7. Frente al caso que describe voto singular trascrito, el Tribunal Constitucional, por mayora, considera que el asunto en discusin contiene elementos que
van ms all de un asunto meramente formal, pues, comprometen valores constitucionales. En tal sentido, el tribunal, pronuncindose sobre el principio de dignidad, el derecho a la identidad y el rol del documento nacional de identidad, "ordena al Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Renec) otorgar a la parte
demandante el duplicado de su Documento Nacional de Identidad con el nombre de Karen Mauca Quroz Cabanllas, pero manteniendo la intangibilidad de
los dems elementos denttarios (llmese edad, sexo o lugar de nacimiento)
consignados en la partida de nacimiento, atendiendo a lo expuesto en el fundamento N 35, supra -mandato judicial-, y sin perjuicio de lo establecido en el
fundamento N 36, supra".
Frente a ello, apreciamos con preocupacin el fundamento N 35 de la sentencia que dice: "No debe perderse de vista que, si bien es cierto, la administracin
ha actuado con arreglo a ley, pues conforme al inciso 4) del artculo 67, y el artculo 77 de la Ley N 14207, est permitida la depuracin del registro electoral por
inscripciones mltiples, en cuyo caso, solo ta primera inscripcin conservar su
validez, cancelndose todas las dems, sin embargo, la parte demandante cuenta con una decisin judicial que ha permitido la modificacin de los nombres
consignados en su partida de nacimiento -no cuestionada en autos- segn consta
en la copia que corre a fojas 5, mandato que ha adquirido la calidad de cosa
juzgada y que se encuentra vigente; en consecuencia, la inscripcin realizada el
24 de mayo de 1976 como Manuel Jess Quroz Cabanillas est vigente, lo
nico que ha variado es el nombre a 'Karen Mauca', quedando n~lterables los
dems elementos dentitaros (sexo, fecha de nacimiento, etc.) contenidos en la
inscripcin original".
842
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 826
Frente a los antecedentes expuestos, se torna inconcebible que el Tribunal

Constitucional sostenga que el pronunciamiento proveniente de un proceso no
contencioso adquiera la calidad de cosa juzgada. En ese sentido, saludamos el
voto singular citado, pues, como expresamente seala en el punto 5: "es
menester sealar que tratndose de una intervencin del juez en tramite sin
contencin para el que la ley lo convierte en un funcionario administrativo, la
decisin analizada no poda y no puede traer la consecuencia de la cosa
juzgada". Criterios como las que esgrime acertadamente el voto singular, son
reproducidos por Guasp'F",
quien califica a esta jurisdiccin como "la
administracin judicial del derecho privado".
(372) GUASP, Jaime. Derecho Procesal civil, 3 ed., T. 2, Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1968. p. 9,:5,
843
LEGITIMIDAD ACTIVA
1 AR!culo s21
La solicitud ser formulada por:
1. El representante legal del incapaz y, a falta de aqul, por cual
quiera de sus parientes hasta el cuarto grado de consangui
nidad o segundo de afinidad, para la rectificacin de la par
tida de nacimiento.
2. La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar,
si es mayor de edad, y, si ha fallecido, por sus parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afi
nidad.
3. Cualquiera de los cnyuges o, por fallecimiento de estos,
por cualquiera de sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, para la inscripcin
o rectificacin de la partida de matrimonio.
4. Cualquiera de los parientes hasta cuarto grado de consan
guinidad o segundo de afinidad del fallecido, para la ins
cripcin o rectificacin de la partida de defuncin.
5. Por el Ministerio Pblico cuando el fallecido no tiene
parien tes. En este caso no se requiere de publicacin,
salvo que la actuacin del Ministerio Pblico se origine a
pedido de inte resado.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26662
arts. 58, 113, 828.

art. 16.
Lo Comentario
1 . Si bien el registro del estado civil de las personas es obligatorio y
concierne a los directamente involucrados en el acto susceptible de inscripcin,
la norma recoge diversos supuestos en las que personas diferentes a los
directamente involucrados en la rectificacin lo formulen.
Esto se justifica, pues, como seala el artculo 41 de la Ley NQ 26497, es
imprescindible e irrenunciable el derecho a solicitar que se inscriban los hechos
y actos relativos a la identificacin y el estado civil de las personas, con arreglo
a ley.
844
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 827
2. El artculo en comento prescribe sobre quienes pueden formular la

solicitud, en atencin a la informacin de la partida que se quiera rectificar. As,
en el caso de la partida de nacimiento, los incisos 1) y 2) refieren que
corresponde a la propia persona, si es mayor de edad, o al representante legal
en caso de incapacidad. Cuando se habla de representante legal del incapaz, se
alude a aquel representante determinado por ley, como sera el caso de los
tutores, sin embargo, tambin puede concurrir el curador designado
judicialmente.
Cuando se trata de la partida de matrimonio, seala el inciso 3) que
corresponde a cualquiera de los cnyuges; y en caso de la partida de
defuncin, seala el inciso 4) que corresponde, a cualquiera de sus parientes la
inscripcin y rectificacin de esta.
A falta de las personas sealadas por ley, corresponde plantear la solicitud de
inscripcin o rectificacin del caso, por cualquiera de sus parientes hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; por citar, cuando se
establece el parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad se refiere a la
relacin entre primos, y, el segundo grado de afinidad es la relacin entre uno de
los cnyuges con los sobrinos del otro cnyuge.
Cuando el fallecido no tiene parientes, corresponde al Ministerio Pblico asumir dicha actividad. En este caso no se requiere de publicacin, salvo que la actuacin del Ministerio Pblico se origine a pedido de interesado.
Wl
JURISPRUDENCIA
La legitimidad para obrar, como condicin de la accin, consiste en la adecuacin lgica
entre las partes que intervienen en la relacin jurdico material, con las que pretenden
constituir la relacin jurdica procesal; adecuacin lgica que no significa identificacin
sino concordancia.
No puede aplicarse el artculo 827 del CPC si la materia controvertida no est referida a
lograr la rectificacin de una partida, sino a determinar si la sentencia en la cual se deter
min la rectificacin de partida fue expedida con fraude (Exp. N 5273697, Sala de Pro
cesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narvez, Marianella, Jurisprudencia
845
PUBLICACIN
1ARTCULO
828
La publicacin del extracto de la solicitud se practicar por una
sola vez en la forma prevista en los artculos 167 y 168 de este
Cdigo en lo que fueren aplicables. Los documentos que
contienen Jos edictos sern autorizados por abogado, como
requisito para su publicacin. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26662
D.S. 01793JUS
arts. 132, 167, 168.

art. 18.
art. 127.
/L!o Comentario
La publicidad es importante en el acto que se busca; ello en garanta de terceros que pudieran verse afectadas con la alteracin del nombre u otra informacin
que se busca modificar a travs de la rectificacin u inscripcin; por ello se
recurre a las publicaciones por edicto.
Con estas publicaciones se busca dar a conocimiento pblico informacin
relacionada con la solicitud de inscripcin o rectificacin que se busca. Se dirige
a un grupo de personas inciertas para dar a conocer el hecho que el solicitante
quiere inscribir o rectificar, por los efectos que pudieran tener en terceros, y, que
mediante dicha publicacin se noticiaran de ello.
Si en el lugar no hubiera diario, se utilizar la forma de notificacin edictal
ms adecuada a criterio del juez. Esta puede darse de varias maneras, como los
escritos que se fijan en ciertos lugares pblicos o transitados o en la tablilla del
juzgado.
La publicacin debe contener un extracto de la misma y se publicar por una
sola vez, en la forma prevista en el artculo 168 del CPC. No resulta aplicable
para las publicaciones los tres das hbiles que refiere la norma general, por
existir norma especial que la regula.
La norma en comentario precisa que se debe autorizar los documentos que
contienen los edictos por el aboqado, como requisito para su publicacin.
(')
Texto segn el artculo nico de la Ley N 26784 de 11/05/1997.
846
TRMITE
ESPECIAL
1ARTCULO
829
Las personas cuyos nacimientos se hayan inscrito en los Re
gistros del Estado Civil de las Municipalidades de la Repblica
y Consulados del Per, en cuyas partidas figuren por error en
tre sus nombres y apellidos la palabra "de" o las letras "y", "i",
"e" o "a", u otro error manifiesto de ortografa, de sexo o similar
que fluya del propio documento, podrn pedir su rectificacin.
El juez, sin observar el trmite del artculo 754, dispondr de
plano la rectificacin correspondiente.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 754.
Jt!o Comentario
La norma acoge un trmite especial para errores manifiestos de ortografa,
sea en el nombre, en la calificacin del sexo u otro error que fluya del propio
documento.
Aprecise que la norma reduce el mbito de aplicacin de este trmite especial a los errores en las partidas de nacimiento, sin embargo, creemos que ella
podra ser extensiva a la informacin que pudiera acoger otras partidas, como la
de defuncin y matrimonio, siempre y cuando se trate de errores manifiestos de
ortografa.
Por otro lado, la redaccin de este artculo no es adecuada porque hace
especial referencia a las personas cuyas partidas "figuren por error entre sus
nombres y apellidos la palabra 'de' o las letras 'y', 'i', 'e' o 'a', u otro error
manifiesto de ortografa, de sexo o similar que fluya del propio documento ( ... )".
El error manifiesto de ortografa, es el supuesto al que se debe remitir cuando
se quiera acoger al trmite especial y no recurrir a los ejemplos que remite la
norma, como las letras "y" por "i". o la letra "e" por "a". Adems, el error
manifiesto no necesariamente puede aparecer en el nombre, en el sexo,
tambin puede aparecer en otros elementos que consigne la partida de
nacimiento.
Vase que los elementos en este artculo son: a) la rectificacin, que significa
subsanar un error u omisin, generalmente involuntarios, en que se incurri al
consignar el nombre civil en la respectiva partida de nacimiento; b) un error
manifiesto de ortografa que involucre al nombre, sexo u otros elementos que
fluyan
847
ART.
829
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CtVIL
del propio documento; e) que se refiera a partidas de nacimiento inscritas en las

municipalidades o consulados del Per.
En estos casos, no se realizar la audiencia de actuacin y declaracin judi"
cial, ya que son errores tan evidentes, que no habr lugar a dudas con respecto
a la necesidad de la rectificacin. Por ello se prescinde de la audiencia y el
juez dispone de plano la rectificacin correspondiente. Otro efecto que genera
en el procedimiento es la omisin a las publicaciones a que refiere el artculo
828 del CPC. El juez dispondr de plano la rectificacin correspondiente,
situacin que no opera cuando se trata de una rectificacin ordinaria.
El artculo 44 de la Ley NQ 26497 seala los diversos actos que pueden inscribirse en el Registro de estado civil, como son: a) los nacimientos; b) los matrimonios; e) las defunciones; d) las resoluciones que declaran la incapacidad y las
que limitan la capacidad de las personas; e) las resoluciones que declaren la
desaparicin, ausencia, muerte presunta, la ausencia por desaparicin forzada
y el reconocimiento de existencia de las personas; f) las sentencias que
impongan inhabilitacin, interdiccin civil o prdida de la patria potestad; g) los
actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores con enumeracin
de los inmuebles inventariados y relacin de las garantas prestadas, as como
cuando la tutela o curatela acaba, o cesa en el cargo el tutor o curador; h) las
resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos
civiles: i) las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio, la
separacin de cuerpos y la reconciliacin; j) el acuerdo de separacin de
patrimonio y su sustitucin, la separacin de patrimonio no convencional, las
medidas de seguridad correspondientes y su cesacin; k) las declaraciones de
quiebra; 1) las sentencias de filiacin; m) los cambios o adiciones de nombre; n)
el reconocimiento de hijos; o) las adopciones; p) las naturalizaciones y la prdida
o recuperacin de la nacionalidad; q) los actos que, en general, modifiquen el
estado civil de las personas, las resoluciones judiciales o administrativas
susceptibles de inscripcin y los dems actos que la ley seale. Consideramos
que si estos actos pueden ser inscritos en el registro de estado civil, la
posibilidad de error ortogrfico es latente, sin embargo, bajo el trmite especial
que disea el artculo en comentario, puede extendersea ellos la correccin de
ellos.
848
Sub-Captulo 1 O
SUCESIN INTESTADA
PROCEDENCIA
1ARTCULO
830
En los casosprevistos en el artculo815 del Cdigo Civil,
cualquier interesadopuede solicitar el inicio del
procesosucesorio. Cuandose trate de intersde incapacessin
representante,puede solicitarlo el MinisterioPblico.
CONCORDANCIAS:
e.e.
e.P.C.
art. 815.
art. 113.
arts. 1 inc. 6, 38.
LEY26662
LEGISLACIN
COMPARADA:
c.ec.s. Argentina
arts. 699703.
Lo Comentario
1. La norma regula uno de los supuestos de la sucesin, la intestada, la
misma que es solicitada por un interesado en ella, calificado de sucesor.
Es importante precisar que el sucesor es la persona a la cual se transmiten

los derechos de otra, de tal manera que en adelante pueda ejercerlos en su
nombre propio.
El sucesor puede ser singular o universal. Es singular cuando se le transmite
un objeto particular que sale de los bienes de aquel a quien sucede; en cambio
es universal, cuando es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del
patrimonio de la persona.
La sucesin puede producirse por acto intervivos, como sera el caso de los
contratos, o por causa de muerte, la misma que puede operar por voluntad del
causante (sucesin testamentaria) o por voluntad de la ley, como sera el caso
de la sucesin intestada.
2. Como ya se ha dicho, cuando la sucesin opera mortis causa, el criterio
regulador para la sucesin testamentaria ser la voluntad del causante, la
misma
849
ART.
830
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
que determina quines deben recoger los bienes hereditarios y cuanto le corresponde a cada uno. Esta no es irrestricta, pues se debe cumplir con ciertas limitaciones que impone la ley.
Tambin concurre la posibilidad de la sucesin intestada, la que es normada
por la ley ante la ausencia de voluntad del causante, precisando el orden sucesorio y la parte que le corresponde a cada heredero, tal como se aprecia de la
redaccin de los artculos 816 y 817 del Cdigo Civil.
El artculo 815 del Cdigo Civil seala los diversos supuestos para la concurrencia de la sucesin intestada, como la muerte del causante sin dejar
testamen- to, o el que habiendo otorgado haya sido declarado nulo total o
parcialmente, o haya caducado por falta de comprobacin judicial, etc.
Cabe sealar que el testamento ser nulo por diversos motivos: cuando es
otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores enfermos mentales,
cuya interdiccin ha sido declarada; cuando adolece de defectos de forma, por
faltarle la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador o su
firma; cuando se deja de cumplir cualquiera de los requisitos esenciales que la
ley seala para cada uno de los testamentos ordinarios; cuando tratndose de los
testamentos militar y martimo, falte la firma de la persona autorizada para
recibirlos; cuando es otorgado en comn por dos o ms personas (ver los
artculos 808 y 811 del CC).
Un testamento ser anulable cuando es otorgado por incapaces como menores de edad, a excepcin de los varones mayores de diecisis aos o las
mujeres mayores de catorce aos que contraigan matrimonio, o de los menores
de diecio- cho que obtengan ttulo oficial que les autorice para ejercer una
profesin u oficio; los que por cualquier causa se encuentren privados de
discernimiento; los sordo- mudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable; los retardados mentales
(ver los artculos 809 y 812 del CC).
3. Estamos adems, ante la sucesin intestada, cuando el testamento no
contiene institucin de heredero, o se ha declarado la caducidad o invalidez de
la disposicin que lo instituye (ver el inciso 2{ artculo 815 del CC).
La caducidad implica la prdida de la eficacia del testamento, o de alguna o
algunas de las clusulas del mismo, o de la designacin de herederos o leqatarios. La caducidad total, por ejemplo, ocurre cuando el testamento olgrafo -es
decir, el testamento escrito ntegramente por el testador, colocndole adems la
fecha y firmndolo, pero sin la presencia ni de notario ni de ningn testigo- no es
protocolizado.
Otro supuesto de sucesin intestada es la muerte del heredero forzoso antes
que el testador renuncie a la herencia o la pierda por indignidad o desheredacin
y no tenga descendientes (ver el inciso 3, artculo 815 del CC).
aso
1
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 830
El heredero es aquel sucesor a ttulo universal, es decir, aquel que participa

en relacin a la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen
la herencia. Se les llamar herederos forzosos a aquellos que el causante no
puede excluir, salvo por causales de indignidad o desheredacin.
La muerte del heredero voluntario o legatario antes que el testador constituye
otro supuesto de sucesin intestada. Tambin lo es si no se ha cumplido la
condicin establecida por este; o por renuncia, o por haberse declarado
indignos a estos sucesores sin sustitutos designados (ver el inciso 4, artculo
815 del CC). Se considera herederos voluntarios o legatarios a aquellos
sucesores que el causante ha instituido dentro de su facultad de libre
disposicin a ttulo de legado, de uno o ms de sus bienes.
En caso que el testador que no tenga herederos forzosos o voluntarios
instituidos en testamento, no haya dispuesto de todos sus bienes en legados,
la sucesin legal solo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso,
seala el
inciso 5 del artculo 815 del ce.
4. La sucesin intestada tiene por objeto indagar previamente la existencia de
herederos llamados por la ley a recoger la herencia y procede en los casos que
establece el artculo 815 del CC. A diferencia de la sucesin testamentaria, que
pueden suceder herederos legtimos o extraos: en la sucesin intestada, la ley
solamente llama a los parientes dentro del orden sucesorio que establece los
artculos 816 y 817 del ce.
Como dice la norma en comentario, cualquier interesado que se considere
con vocacin hereditaria podr recurrir a iniciar la sucesin intestada, sin
embargo, cuando el interesado este incapacitado y no tenga representante puede
concurrir a solicitar la sucesin intestada el Ministerio Pblico. Vase en el caso
de la sucesin intestada de un menor de edad, cuyos padres hubieren fallecido
simultneamente y no se hubiere conformado ningn Consejo de Familia para
determinar la tutora del menor.
FAA
JURISPRUDENCIA
Se entiende por apertura de fa sucesin a la iniciacin o comienzo de esta con motivo de
la muerte del causante, hecho que determina tal apertura y fa correspondiente transmisin
sucesoria.
Si bien uno de los herederos falleci durante e/proceso, esto es, con fecha posterior al
causante, dicha circunstancia hace que la sentencia se retrotraiga a la fecha de interposi
cin de la presente accin.
constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores (Exp. N 21899, Sala de Procesos
851
ART. 830
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
ClVlL
Si la codemandada comunic al juzgado quines eran los integrantes de la sucesin de

su codemandado, precisando sus nombres y direcciones y adjuntado copia legalizada de
la sentencia de la sucesin intestada, el juez debi disponer el emplazamiento individual
de todos y cada uno de los integrantes de la sucesin que aparecen consignados en la
sen tencia antes referida.
Se atenta contra el debido proceso y derecho a la defensa de los herederos ya identifica
dos, al designar curador procesal para los integrantes de la sucesin, cuando lo que le
corresponde es el emplazamiento individua/ (Exp. N 196~98, Primera Sala Civil, Ledes
ma Narvez, Mariane/la, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurdica, p. 571).
No resulta procedente acumular en una misma solicitud el pedido de sucesin intestada
de las personas fallecidas en distinta fecha, que corresponde a distinto orden y sin revisar
si ambos tuvieron el mismo domicilio a efectos de determinar la competencia (Exp. N
826
95, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane/la, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco,
1995, pp. 114116).
En materia sucesoria en general es competente el juez del Jugaren donde el causante
tuvo su ltimo domicilio en el pas, competencia que es improrrogable.
Si el de cujus, a la fecha del fallecimiento, tuvo como domicilio el distrito de Comas,
corres
ponde el conocimiento a la Corte Superior de Justicia de Lima, Cono Norte (Exp. N 1738
95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuzco, 1995,
pp. 116117).
Por la sucesin moros causa al sujeto de relaciones patrimoniales se le sustituye otro u
otros permaneciendo sin alteracin las relaciones de las que era titular el originario sujeto
de derechos, producindose una variacin solo subjetiva en la forma de manifestacin de
aquellas relaciones (Exp. N 126695, Primera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane
La unin de hecho solo genera una sociedad de gananciales y de ninguna manera puede
generar una vocacin hereditaria entre sus integrantes (Exp. N 138295, Tercera Sala
constituyen Ja herencia se trasmiten a sus sucesores. No hay necesidad de ms documen
to que el testamento o Ja declaratoria judicial de herederos, para que todos Jos bienes que
eran de titularidad del causante al momento de su deceso, sean transferidos a favor de
sus herederos (Exp. N 147698, Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez,
No se puede pactar contra la ley que regula la sucesin intestada por ser de inters pbli
co, como por tratarse de derechos no disponibles (Exp. N 3095, Tercera Sala Civil,
Si bien nuestro ordenamiento jurdico no contiene disposicin alguna que subordine la
transmisin sucesoria a Ja intervencin judicial, la jurisprudencia de esta Suprema Corte
es uniforme, debido a la aplicacin de las disposiciones procesales pertinentes, en el
sentido que los herederos deben probar su calidad de tales con el tratamiento (sic, entin
dase testamento) o la declaracin judicial de heredero (Cas. N 8395ncash, Sala de
Derecho Constitucional y Social, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez,
Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, pp. 638639).
852
ADMISIBILIDAD
1ARTCULO 831
Adems de lo dispuesto en el artculo 751, a la solicitud se acom
paar:
1. Copia certificada de la partida de defuncin del causante o
Ja declaracin judicial de muerte presunta;
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto
heredero, o documento pblico que contenga el reconoci
miento o Ja declaracin judicial, si se trata de hijo extreme
trimonial;
3. Relacin de los bienes conocidos;
4. Certificacin registra/ de que no hay inscrito testamento en
el Jugar del ltimo domicilio del causante y en donde tuvo
bienes inscritos; y,
5. Certificacin registra/ de los mismos lugares citados en el
inciso anterior de que no hay anotacin de otro proceso de
sucesin intestada.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
LEY26662
arts. 751, 833 inc. 2.

art. 39.
Lo Comentario
Adems de los requisitos que hace referencia el artculo 751 del CPC, la norma exige la concurrencia de otras exigencias particulares al caso de la sucesin
intestada, como:
a) La copia certificada de la partida de defuncin del causante o la declaracin
judicial de muerte presunta, con lo que se acredita la defuncin del causante. La
partidade defuncines el documento pblico expedido por la municipalidad,
mediante el cual se certificala muerte o fin de una persona. En el caso de la
muertepresunta, esta se establece mediante la declaracin respectiva contenida
en una resolucin judicial en la que se indica-segn lo establecidoen el
artculo65 del Cdigo Civil- la fecha probable y, de ser posible, el lugar de la
muerte del desaparecido.
b) La copia certificada de la partida de nacimiento del presunto heredero, o
documento pblico que contenga el reconocimiento o la declaracin judicial, si se
trata de hijo extramatrimonial, con lo que se acredita la relacin parental entre el
causante y el heredero y el grado de tal relacin.
853
ART.
831
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
e) La relacin de los bienes conocidos, lo que delimita el objeto de

transmisin. d) La certificacin registra! que no aparece inscrito testamento
en el lugar del
ltimo domicilio del causante y en donde tuvo bienes inscritos, con lo que se
acredita la pertinencia de inicio de un proceso de sucesin intestada. Tambin
se requiere la certificacin registra! de no existir la inscripcin de otro
testamento, es decir, el documento que certifique que no hay inscrita la
declaracin de ltima voluntad que hace una persona disponiendo de sus
bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su muerte, que es en
buena cuenta un testamento.
e) La certificacin registra! de los mismos lugares citados en el inciso anterior,
que no hay anotacin de otro proceso de sucesin intestada para evidenciar la
pertinencia del proceso no contencioso de sucesin intestada.
Algunos juzgados solicitan un "certificado de vigencia" en el que se indique
los ttulos que se encuentren pendientes y dems datos relevantes del asiento
de presentacin. Ello es necesario para que el interesado y los terceros tomen
conocimiento de tal circunstancia publicitada que podra ser variada o
modificada. Esto ltimo se fundamenta en que los efectos de las inscripciones
se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentacin, de tal
manera que los efectos de una inscripcin que modifica el contenido del
certificado se retrotraern a la fecha del asiento de presentacin del ttulo que le
dio mrito. El numeral IX del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los
Registros Pblicos acoge el Prin- cipio de prioridad preferente que dice: "Los
efectos de los asientos registrales, as como la preferencia de los derechos que
de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de
presentacin".
A continuacin mostramos algunos pronunciamientos del Tribunal Registra! en
torno a la sucesin intestada:
"La inscripcin de la sucesin intestada en el Registro de Personas Naturales,
de quien aparece como titular de dominio en el Registro de Propiedad Inmueble,
no constituye obstculo para rectificar el estado civil de dicho titular de dominio
en este ltimo registro". Criterio adoptado en la Resolucin N 531-2003SUNARP- TR-L del 22 de agosto de 2003.
Para la lriscrpcin de la anotacin preventiva de sucesin intestada tramitada
notarialmente, solo se exigir la solicitud del notario acompaada de una copia
legalizada de la solicitud presentada ante l pidiendo la sucesin intestada. Para
la inscripcin definitiva solo se exigir la presentacin del parte notarial
conteniendo el acta de protocolizacin. Resolucin del Tribunal Registra! del
Norte N 1582001-0RLL!fRN.
854
LEGITIMACIN
PASIVA
1ARTCULO
832
A los presuntos herederosdomiciliados en el lugar, al cnyuge
suprstite y a la BeneficenciaPblica correspondiente,se les
notifica solo la resolucin admisoria,y las dems si se
apersonan al proceso.
Si el causantefue extranjero,se notificar adems al funcionario consular respectivo.
LEGISLACIN
COMPARADA:
C.P.C.N.Argentina
arts. 689698.
Jt!oComentario
El artculo en comentario califica de legitimacin pasiva, a quienes van a ser
notificados con la solicitud de la sucesin intestada.
Esta notificacin no debe ser entendida tcnicamente como un emplazamiento, pues no se trata de un proceso contencioso, sino como una citacin a los
herederos, a pesar que por ley entren en la posesin de la herencia por el solo
hecho del fallecimiento del causante.
Como dice la norma, a los presuntos herederos domiciliados en el lugar, al
cnyuge suprstite y a la Beneficencia Pblica correspondiente se les notifica
solo la resolucin admisoria.
Los herederos no estn obligados a comparecer al proceso, pero si lo hacen,
se les notificarn todas las resoluciones que recaigan en el proceso.
Es importante la notificacin del admisorio a la beneficencia porque a falta de
sucesores legales, el juez o notario que conoce del trmite de la sucesin
intestada, adjudicar los bienes que integran la masa hereditaria, a la Sociedad
de Bene- ficencia o a falta de esta, a la Junta de Participacin Social del lugar
del ltimo domicilio del causante en el pas o a la Sociedad de Beneficencia de
Lima Metro- politana si estuvo domiciliado en el extranjero (ver el artculo 830 del
CC).
En caso el causante hubiere sido extranjero, se debe notificar adems del
ltimo domicilio de este en sede nacional, al funcionario consular respectivo de
su pas.
855
ART.
832
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
!~lfL JURISPRUDENCIA
Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencioso a quienes lo
acrediten con copia certificada de la partida correspondiente o instrumento pblico que
contenga el reconocimiento o declaracin judicial de filiacin.
Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba suficiente que acre
dite el derecho sucesorio invocado; sin embargo debe dejarse a salvo su derecho a
efectos que lo haga valer como corresponde (Exp. N 110997, Cuarta Sala Civil,
Ledesma Ner vez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp.
542543).
En la declaracin de herederos se deben presentar documentos que acrediten en forma
indubitable la vocacin hereditaria de quienes piden ser declarados tales (Exp. N 32295,
Quinta Sala Civil, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurispru
dencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 636).
La vocacin hereditaria de la solicitante debe emanar indubitablemente de su respectiva
partida de nacimiento (Exp. N N114397, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no
Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurispru
dencia en Derecho Probatorio, Gaceta Jurdica, 2000, p. 637).
1856
NOTIFICACIN EDICTAL E
INSCRIPCIN REGISTRAL
1ARTCULO 33
Admitida Ja solicitud, el juez dispone:
1.
La publicacin de un aviso tanto en el diario de Jos
anuncios judiciales como en otro de amplia circulacin. S
en el lugar no hubiera diario, se utilizar la forma de
notificacin edic tal ms adecuada a criterio del juez.
El aviso contendr Ja identificacin del juzgado y del secre
tario de juzgado, los nombres del solicitante y del causante
y la fecha y Jugar del fallecimiento de este.
Se acreditar en la audiencia prueba de la notificacin reali
zada.
2. La anotacin de Ja solicitud en el Registro de Sucesin In
testada y el Registro de Mandatos y Poderes. Para tal fin, el
juez cursar Jos partes a los registros correspondientes con
forme a ley. (*)
CONCORDANCIAS:
LEY26662
C.P.C.
arts. 40, 41.

arts. 831, 834.
Lo Comentario
1. El artculo en comentario tiene dos aspectos complementarios, en relacin
del trmite en el proceso de la sucesin intestada. El primer aspecto considerado
es sobre la publicacin del aviso del proceso, con lo que dar a conocer del mismo a todos los interesados. El segundo aspecto tomado en cuenta en este artculo es sobre la anotacin de la solicitud en el Registro de Sucesin Intestada y el
Registro de Mandatos y Poderes.
La publicacin del aviso debe hacerse tanto en el diario de los anuncios judiciales como en otro de amplia circulacin. Si en el lugar no hubiera diario, se
utilizar la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio del juez.
(.)
Inciso segn el artculo 1 de la Ley N2 26716 del
27/12/1996.
857
ART.
833
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
En cuanto a la anotacin de la solicitud en el Registro de Sucesin Intestada

y el Registro de Mandatos y Poderes, constituye otra forma de publicidad a
tomar en cuenta. El juez, con tal objeto, cursa los partes a los registros
correspondientes conforme a ley.
Aprciese que la inscripcin se realiza en los registros, que se diferencian de
los registros administrativos, por cuanto se encuentran destinados a dotar de certidumbre a sus relaciones jurdicas y tienen como caracterstica fundamental que
los actos registrados producen cognoscibilidad frente a terceros. Esta publicidad
dota de un status jurdico a los actos que acceden al Registro en razn de los
efectos que generan.
2. La publicacin de los edictos se hace en dos diarios, en el de anuncios
judiciales, como El Peruano, y en otro de amplia circulacin, que el juez designe,
por el trmino de tres das.
La norma se pone en el supuesto que en el lugar no hubiere diario, en cuyo
caso, dice "se utilizar la forma de notificacin edictal ms adecuada a criterio
del juez"; sin embargo, en este caso debe tenerse en cuenta lo que regula el
artculo
167 del CPC: "a falta de diarios en los lugares mencionados, la publicacin se
hace en la localidad mas prxima que los tuviera, y el edicto se fijar, adems,
en la tablilla del juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusin".
Los avisos de publicacin sern redactados por el secretario del juzgado, con
indicacin de datos suficientes para que los interesados se enteren de todos los
antecedentes relativos al ejercicio de sus derechos, mencionando los nombres
completos del causante, la fecha y el lugar del fallecimiento de este. Tambin
debe contener la identificacin del juzgado y del secretario de juzgado donde se
promueve la sucesin intestada.
Si bien la norma no precisa la frecuencia de las publicaciones, nos remitimos
a los alcances del artculo 168 del CPC que dice: "la publicacin se har por
tres das hbiles, salvo que este Cdigo establezca nmero distinto, como es
en el caso de la inscripcin y rectificacin de partidas, que se practica por una
sola vez, como refiere el artculo 828 del CPC".
Por ltimo, se debeprecisar que cuando la norma dispone la anotacindel
admisorio en el Registrode Sucesin Intestaday en el Registrode Mandatosy
Poderes,es
para
evitar
que
paralelamentese
declaren
varias
sucesionesintestadas.
858
INCLUSIN DE OTRO
HEREDERO Y AUDIENCIA
1ARTCULO
834
Dentro de los treinta das contados desde la publicacin referi
da en el artculo 833, el que se considere heredero puede aper
sonarse acreditando su calidad con la copia certificada de la
partida correspondiente, o instrumento pblico que contenga
el reconocimiento o declaracin judicial de filiacin. De produ
cirse tal apersonamiento, el juez citar a audiencia, siguindo
se el trmite correspondiente.
Si no hubiera apersonamiento, el juez, sin necesidad de citar a
audiencia resolver atendiendo a lo probado. (*)
CONCORDANCIAS:
C.P.C.
arts. 453 a 457, 833.

art. 42.
LEY26662
LEY28457
/LB Comentario
1.La publicacin que exigida el artculo en comentario busca informar a quien
se considere heredero de la solicitud de la sucesin intestada para que pueda
apersonarse dentro de los treinta das de la publicacin mencionada.
La publicacin de edictos es un requisito indispensable para declarar la sucesin intestada, aunque se hubieren presentado hijos reconocidos del causante u
otros herederos que acrediten el carcter que invocan.
2. Cuando se conoce el nombre y domicilio de algunos de los herederos se
les debe citar por cdula o exhorto, segn el caso.
La citacin por edictos a quienes puede creerse como presuntos herederos
del causante no autoriza a considerarlos parte interesada en el proceso cuando
no concurren despus de vencido el trmino de la publicacin de los edictos, ni
por tanto, a nombrarles curador procesal. Ello, por cuanto la intervencin de este
solo se justifica cuando existe parte interesada en la litis, a la cual ha de
representar, y
(')
Texto segn el articulo nico de la Ley N 26668 del 03/10/1996.
859
ART.
834
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
no tan solo un posible tercero interesado, cuyo presunto inters queda defendido
con la intervencin del Ministerio Publico.
3. Los herederos no estn obligados a comparecer al proceso, suponiendo
que si no lo hacen es porque no tienen inters en la sucesin; pero, el que se
considere heredero puede apersonarse acreditando su calidad de tal. As, el hijo
justificar su calidad de tal con su partida de nacimiento y la del matrimonio de
sus padres; pero si se trata de un hijo extramatrimonial debe acompaar
documento pblico que contenga el reconocimiento o la declaracin judicial en
tal sentido.
No existe acuerdo en la doctrina en cuanto a saber si es admisible el
reconocimiento de los coherederos. Algunas opiniones sealan que si procede,
en razn que estos son los nicos perjudicados por este acto; en otros se ha
negado su eficacia porque la calidad hereditaria es de orden pblico y no
depende de la voluntad de las partes.
De producirse el apersonamiento, el juez citar a la audiencia, siguindose el
trmite que corresponde. Ahora bien, si no existiere ningn apersonamiento, el
juez no tiene necesidad de citar a audiencia y resolver atendiendo a lo probado.
!!...
JURISPRUDENCIA
Solo procede declarar el derecho sucesorio en un proceso no contencioso a quienes lo
acrediten con copia certificada de la partida correspondiente o instrumento pblico que
contenga el reconocimiento o declaracin judicial de filiacin.
Debe desestimarse la pretensin del actor si no se proporciona prueba suficiente que
acredite el derecho sucesorio invocado; sin embargo debe dejarse a salvo su derecho a
efectos que lo haga valer como corresponde (Exp. N" 110997, Cuarta Sala Civil, Ledesma
Narvez, Marianel/a, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, pp. 542543).
860
MINISTERIO
PBLICO
1ARTCULO 835
El Ministerio Pblico interviene con sujecn a lo dispuesto en
el artculo 759.
CONCORDANCIAS:
. C.P.C.
arts. 117, 759.
Jl!!oComentario
1. El Ministerio Pblico es un organismo autnomo perteneciente al
Estado,que asume las funciones de defensa de la legalidad, los derechos de los
ciudadanos y de los llamados intereses pblicos, as como de representar a la
sociedad en algn proceso, ya sea en cuanto a la familia, como a los menores
y a los incapaces. Igualmente asume la funcin de ser diligente perseguidor de
la delincuencia, y asumir un rol preventivo del delito; asimismo es vigilante de
la moral pblica.
El artculo 759 del CPC, al cual nos remite este artculo, establece que si bien
es cierto el Ministerio Pblico debe intervenir y para ello debe ser notificado con
las resoluciones que se expidan en cada proceso, no emite dictamen.
2. El Ministerio Pblico ejerce atribuciones en el proceso civil, como parte,
dictaminador (ver el artculo 113 del CPC); sin embargo, el artculo 759 del
CPC, hace expresa referencia a que el Ministerio Pblico debe ser notificado
con las resoluciones que se expidan en cada proceso, pero no emite dictamen.
Emitir dictamen significa pronunciarse, dar opinin, informar tcnicamente sobre un asunto en especfico, lo cual no es admisible en un proceso no
contencioso. Esto implica que el Ministerio Pblico queda configurado como una
entidad que vigila, al que se le informa la marcha de los procesos, pero que al no
emitir dictamen no se pronuncia sobre lo que se sustancia en cada proceso, pues
lo que le interesa es que el proceso marche con normalidad, esto es, dentro
sus cauces legales. Vase el caso de la particin convencional en la
copropiedad, cuando alguno de los co propietarios es incapaz o ha sido
declarado ausente. En estos casos, la particin convencional se somete a
aprobacin judicial, con citacin al Ministerio Pblico, acompaando a la solicitud
tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, as como
el documento que contenga el convenio particional, firmado por todos los
interesados y sus representantes legales. Pueden prescindirsede tasacin
cuando los bienes tienen cotizacin en bolsa o mercado anlogo, o valor
determinado para efectos tributarios (artculo 987 del CC).
861
EJECUCIN
1ARTCULO
836
Consentida o ejecutoriada la resolucin que declara herederos,

se proceder con arreglo a lo dispuesto en el artculo 762.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 762.
./Lo
Comentario
1. La sucesin intestada del causante es la comprobacin de esa calidad a
los herederos legales de este, mediante una resolucin judicial que se dicta
reconociendo dicha condicin.
Dicha declaracin equivale a la institucin testamentaria, porque la ley presume la voluntad del testador e importa la posesin de la herencia para los herederos incluidos en la misma.
La sentencia que declara la sucesin intestada indicar quines son los que
suceden al causante. No causa estado ni tiene efecto de cosa juzgada, porque
se limita a declarar quines han justificado su derecho a heredar; es decir, que
no excluye la posibilidad de que existan otros herederos que compartan con ellos
los bienes, y an que los excluyan de la sucesin, pero cuyos efectos no pueden
ser desconocidos por terceros ni por los herederos que no justifiquen un mejor
derecho a los bienes.
2. El juez para que declare la sucesin intestada del causante debe examinar
varios elementos como: a) si el peticionante acredita su calidad de heredero formalmente; b) si concurre por el fallecimiento del heredero llamado en primer trmino, debe obtener que previamente se declare heredero de aquel a quien sucede, salvo que concurra por derecho de representacin sucesoria a que refiere el
artculo 681 del
y que dice: "los descendientes tienen derecho de entrar en el
lugar y en el grado de su ascendiente a recibir la herencia que a este
correspondera si viviese, o la que hubiera renunciado o perdido por indignidad o desheredacin"; c) si concurre la vocacin hereditaria en el orden sucesorio a que refiere el
artculo 816 del
que dice: "son herederos del primer orden, los hijos y dems
descendientes; del segundo orden, los padres y dems descendientes; del tercer
orden, el cnyuge; del cuarto y quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y cuarto grados de consanguinidad. El
cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los dos primeros rdenes
indicado
ce
ce
862
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 836
en este artculo". Tambin debe apreciarse la regla que contiene el artculo 817
del CC: "los parientes de la lnea recta descendente excluyen a los de la
ascendente. Los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms remotos,
salvo el derecho de representacin".
3. La peticin de declaratoria de heredero debe hacerse en forma expresa,
pues, lo contrario implicara ir contra la voluntad del heredero, quien no desea
aceptar la herencia, con la consiguiente confusin de patrimonios, salvo el caso
que la peticin sea hecha por los acreedores o legatarios, porque en ese caso la
confusin no se produce.
Si bien aparece las constancias de las citaciones personales o por edictos, la
declaracin judicial se dicta nicamente a favor de quienes se presenten, con
prescindencia de los que no concurran a hacer valer sus derechos posteriormente, a pesar que se hayan presentado a los autos las partidas relativas a otros
herederos que no han intervenido, pues, es necesario la declaratoria expresa del
heredero de aceptar tal condicin. Tampoco es necesario justificar la inexistencia
de otros herederos, ni el fallecimiento de los coparticipes de la herencia, como el
caso del cnyuge.
No procede suspender la sucesin intestada por el hecho que se impugne la
copia certificada de la partida correspondiente, o el instrumento pblico que contenga el reconocimiento o la declaracin judicial. Este cuestionamiento debe realizarse ante un proceso contencioso.
4. El artculo en comentario condiciona que la resolucin que declara herederos, quede consentida o ejecutoriada, para proceder a la inscripcin en los trminos que regula el artculo 762 del CPC: "las resoluciones finales que requieran
inscribirse, se ejecutarn mediante oficio o partes firmados por el juez, segn
corresponda".
En cuanto a los efectos de la inscripcin, algunas opiniones sostienen que la
declaracin judicial que establece un condominio respecto de cada bien, importa
la cesacin del estado de indivisin, en tanto que otros criterios sostienen que la
indivisin de la herencia como entidad subsiste, mientras no se practique la particin, pues, para que se haya condominio se requiere una manifestacin expresa
de los adquirientes. Frente a ello diremos que el artculo 844 del CC seala que
"si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la
herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar". El estado de
indivisin hereditaria se rige por las disposiciones de la copropiedad (ver el
artculo 845 del CC).
Con la inscripcin de la sentencia que contiene la sucesin intestada, termina
el proceso sucesorio, pues la divisin de la herencia es facultativa para los
herederos.
863
ART. 836
~1
9/
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AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
JURISPRUDENCIA
Las sentencias recadas en los procesos no contenciosos no tienen la calidad de cosa
juzgada, mxime si del contenido de la sentencia recada en el expediente acompaado
sobre sucesin intestada se deja a salvo el derecho de los hijos para que lo hagan valer
con arreglo a ley (Cas. N 6899LimaCono Norte, El Peruano, 30111199, p. 4190).
La sentencia de declaratoria de herederos por si sola, no confiere poder suficiente para
que el accionantepueda representar a cada heredero. Debe cumplir con los artculos 74 y
75 del CPC (Exp. N 79295, Segunda Sala Civil, Ledesma Nsrvez, Marianella, Ejecu
La sentencia expedida en el proceso sobre sucesin intestada no constituye cosa juzgada,
pues no impide se ejercite las de peticin de herencia y reivindicacin (Exp. N 108895,
pp. 7374).
864
Sub-Captulo 11
RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIO~JES
JUDICIALES Y LAUDOS EXPEDIDOS EN
EL EXTRANJERO
COMPETENCIA
1ARTCULO
837
El proceso que se refiere el Ttulo IV del Libro X del
Cdigo Civil, se interpone ante la Sala Civil de turno de la
Corte Supe rior en cuya competencia territorial tiene su
domicilio la perso na contra quien se pretende hacer valer.
Se aplican al proceso de reconocimiento de laudos arbitrales
extranjeros de las Disposiciones Generales de esta Seccin;
en todo lo que se oponga a la Ley General de Arbitraje. (*)
CONCORDANCIAS:
e.e.
LEY26572
Ttulo IV, Libro X.
art. 130.
art. 151.
D.S. 01793...JUS
J#!o Comentario
1 . Para que las sentencias expedidas por tribunales en el exterior puedan ser
ejecutados en el Per, los tribunales de nuestro pas deben expedir una resolucin judicial de reconocimiento de aquellas sentencias. A este reconocimiento se
conoce como exequtur y es calificado como el acto que recayendo sobre la
propia sentencia extranjera inviste a esta, tal como ha sido dictada, de los
mismos efectos que tienen las sentencias de los jueces naturales, sin necesidad
de entrar a la revisin del fondo del proceso.
Es la resolucin judicial que atribuye fuerza ejecutoria a una sentencia
extranjera, que de otra manera carecera de ella. El exequtur se otorga a
peticin de
{')
Texto segn la primera disposicin modificatoria de la ley N 26572 del 05/01/1996.
865
ART. 837
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PROCESAL
CIVIL
parte, mediante un procedimiento que resea los artculos 837 al 840 del CPC,
en el que se revisa respecto a la forma de la sentencia.
Los requisitos para el reconocimiento estn recogidos en el artculo 2104 del
otros- los siguientes: que la sentencia extranjera sea
autntica, para lo cual se debe acompaar el documento legalizado para cubrir
este extremo; que la sentencia haya sido dictada por un juez competente en la
esfera jurisdiccional; que la sentencia se haya dictado con citacin de las partes,
que le haya odo u otorgado el derecho de hacerse oir; la sentencia debe estar
ejecutoriada; que la sentencia extranjera para ser ejecutada no debe ser contrarias al orden pblico ni las buenas costumbres.
ce y comprenden -entre
2. El exequtur se sustenta en el hecho que la jurisdiccin emana de la soberana y como esta tiene por lmite el territorio sobre el que se ejerce, la sentencia
solo produce efectos jurdicos dentro de ese territorio. La cooperacin judicial
internacional ha impuesto la necesidad de reconocer y otorgarle efectos a una
sentencia de un juez extranjero'F". Como dice Alsina: "dentro de la comunidad
jurdica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que as
como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a menudo precisados
a aplicar las de otros pases, de no acordarse a la sentencia efectos
extraterritoria- les desaparecera la seguridad de los derechos, pues, bastara
para eludirlos subs- traerse a la jurisdiccin del juez que la pronunci".
Razones de seguridad jurdica y conveniencia recproca hace que casi todos
los Estados reconozcan validez a las sentencias y laudos arbitrales proferidos en
el extranjero, y permiten su ejecucin como si hubiesen sido dictadas por sus
propios jueces. Ello tambin conlleva a que la materia del exequtur corresponda
tanto al derecho procesal como al derecho internacional privado. La determinacin de por qu se da en las sentencias extranjeras pertenece al derecho
internacional privado; y todo lo que se refiera a cmo se da valor a las
sentencias extranjeras o sea el procedimiento para el reconocimiento y
ejecucin pertenece al derecho procesal.
Carnelutti considera que el exequtur de una sentencia extranjera, ms que
un acto de ejecucin, es una figura autnoma, que denomina "equivalente
jurisdiccional"; para Chiovenda, el reconocimiento de la sentencia extranjera
est vinculado a la extensin territorial, y el exequtur no es sino un modo de
alcanzar el fin de la relacinprocesal; Redenti, expresa que el exequturno es de
jurisdiccin contenciosa, sino que su naturaleza es idntica a las de las
resoluciones que acuerdan
(373) GARCA CALDERN, Manuel. Derecho lntemacional Privado, Curso Universitario (texto mimeografiado) citado por MAC LEAN, Roberto. La sentencia extranjera, p.106, "la razn para reconocerle valor a una sentencia
extranjera reposa, fundamentalmente en la coexistencia de los Estados y en las relaciones a que dicha
coexistencia da lugar, al margen de la conveniencia que exista para dicho reconocimiento"
866
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 837
el cumplimiento del laudo arbitral o de la sentencia dictada por los tribunales

ecle- sistico; segn Sentis Melendo, la finalidad del juicio de reconocimiento no
puede ser otra que la de determinar si a una sentencia extranjera se le puede dar
la consideracin de sentencia nacional; esto es, si se le puede reconocer el
valor de cosa juzgada y si se puede proceder a su ejecucin, pero sin modificar
su contenido.
3. Uno de los criterios que concurren para delimitar la competencia en el
reconocimiento es el territorial. Este es fijado por el lugar donde tiene su
domicilio la persona contra quien se pretende hacer valer la resolucin judicial o
laudo arbitral y es asignada la competencia funcional y de grado a la sala civil de
la corte superior del refertdo domicilio.
La competencia por razn de turno es otro referente a considerar para la
determinacin de la sala civil. Ella es el resultante de la periodicidad en la
atencin establecida dentro del mismo grado. Esto implica que no todas las
salas de la Corte Superior puedan atender al mismo tiempo los asuntos en
cuestin, sino que habr un turno para la primera sala, otro para la segunda
sala, segn la composicin de la corte. Las reglas del reconocimiento judicial
tambin son extensivas a los laudos arbitrales extranjeros, siempre que no se
oponga a la ley especial.
La competencia facultativa aparece establecida en el artculo 2062 del CC
para dos casos: cuando el derecho peruano es el aplicable, de acuerdo con sus
normas de derecho internacional privado, para regir el asunto; y cuando las
partes se sometan expresa o tcitamente a su jurisdiccin, siempre que la causa
tenga una efectiva vinculacin con el territorio de la Repblica.
Esta competencia, a modo de excepcin, seala que los tribunales peruanos
son competentes en los casos citados, aun contra personas domiciliadas en el
extranjero. Compartimos la opinin de Cabello'"? cuando seala que "se consagra de modo general el criterio del domicilio como factor de conexin, abandonndose el de nacionalidad para los peruanos, innovacin que ha aliviado los
graves inconvenientes que generaba para los nacionales tener que litigar necesariamente en el pas, no obstante domiciliar en el extranjero y contar en muchos casos con derechos vlidamente declarados o institudos en procesos judiciales extranjeros; al establecerse la competencia facultativa en esta materia,
los interesados pueden solicitar la homologacin de los mismos ante los tribunales nacionales".
(374) CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Reconocimiento y ejecucinde sentencias extranjeras en materia familiar,
Ponencia presentada por la autora en el Pleno Jurisdiccional de Familia, 1999, realizado en la ciudad de
Lima, ios das 29, 30 y 31 de enero de 2000.
867
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ART. 837
! flL
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
JURISPRUDENCIA
No habiendo sido inscrito el matrimonio ante Ja autoridad nacional acreditada en el exte
rior, ni ante los Registros del Estado Civil del Per, no es procedente reconocer la senten
cia de divorcio en tanto no est registrado o inscrito ante el Consulado respectivo (Exp. N
127734, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane/la, Jurisprudencia Actual, Tomo
Se presume que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en el extranjero a /as
sentencias pronunciadas en el Per (Exp. N 152898, Sala Civil para Procesos Suma
rsimos y no Conteciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostrozs Minguez, Alberto,
Solo se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia {arbitral
extranjera) a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta prueba ante la
autoridad compe tente del pas en que se pide el reconocimiento y la ejecucin que no ha
sido debidamente notificada de la designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje
o no ha podido, por cualquiera otra razn, hacer valer sus medios de defensa (Exp. N
98698, Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no Contenciosos, Corte Superior de
Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto, Jurisprudencia en Derecho Probatorio, Gaceta
Jurdica, 2000, pp.
644647).
Para que los fallos arbitrales extranjerossean reconocidos en la repblica, se requiere
cumplir con las exigencias de los artculos2102, 2103 y 2104 del CC (Exp. N" 110094,
Cuarta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 2, Cuzco, 1995,pp.
375377).
Es necesario la homologacin de la resolucin judicial segn lo determina el nuevo CPC
pues no basta la legalizacin efectuada regularmente en el pas de su procedencia (Exp.
N 109395, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo 3, Cuz
co, 1995, pp. 271274).
El reconocimiento de resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tiene como fin que
el rgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas por
el tribunal extranjero, reconociendo los mismos efectos que tienen las sentencias naciona
les que gozan de autoridad de cosa juzgada.
Se presume la existencia de reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero
a las sentencias o laudos pronunciados en el Per (Exp. N 490094, Sexta Sala Civil,
No resulta proced(;!nteel reconocimiento de sentencia extranjera si se advierte que ambos
cnyuges se encuentran domiciliados en dos pases distintos, donde existen legislaciones
diferentes sobre temieme materia.
El derecho al divorcio y a la separacin de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyu
gal (Exp. N 335595, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias, Tomo
4, Cuzco, 1996, pp. 155157).
El reconocimiento de . resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tienen como fin

que el rgan0jurisdicionalperuano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas
por el tribunal extranjero, reconocindole los mismos efectos que tienen las sentencias
nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada. No basta la legalizacin efectuada
868
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 837
regularmente en el pais de procedencia sino que es necesario la homologacin de la

resolucin judicial (Exp. N 66095, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella,
El exequtur o procedimiento para la homologacin de sentencias extranjeras, tiene por
finalidad darle fuerza ejecutiva en el Per al fallo pronunciado en el extranjero con la fina
lidad de evitar la duplicidad judicial o en aras del principio nacional de la reciprocidad, o
tambin denominado de cortesia internacional.
La prueba de la reciprocidad constituye en esencia, una prueba negativa, desde que es la
no reciprocidad la que debe ser acreditada (Exp. N 145188Lima, Ledesma Narvez,
Marianelfa, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 607608).
No procede el reconocimiento de sentencia emitida en el extranjero si los cnyuges han
sealado como domicilio conyugal en el Per. La residencia temporal en otro pas no
enerve lo dispuesto por el artculo 2081 del Cdigo Civil, esto es pues el derecho al divor
cio o a la separacin se rigen por la ley del domicilio.
El estado y la capacitad de la persona natural se rigen por la Ley del domicilio. El cambio
de domicilio no altera el estado ni restringe la capacidad adquirida en virtud de la Ley del
domicilio (Exp. N 4295Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas
Civiles, Legrima, 1997, pp. 609610).
Por el exequtur un juez nacional acepta y da fuerza dentro del territorio nacional a una
decisin jurisdiccional expedida en el extranjero, bajo la premisa que la decisin jurisdic
cional interna tambin ha de recibir el mismo tratamiento en dicho pais extranjero en apli
cacin del principio de reciprocidad.
La reciprocidad se presume a menos que se demuestre lo contrario, en cuyo caso el
exequtur debe ser denegado.
Si ambas partes de la causa homologada y homologante tiene domicilio en el extranjero,
ello no debe impedir la tramitacin y concesin del exequtur. por existir inters legtimo
en darle tuerza coercitiva del territorio nacional a la sentencia homologada (Exp. N 191089 Lima, Ledesma Narvez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima,
1997, pp. 610614).
El proceso de exequtur no tiene por objeto el reexamen de lo ya juzgado, ni el anlisis
ley peruana establece para su concesin (Exp. N 38497, Sexta Sala Civil, Ledesma
El exequtur o proceso judicial de homologacin y ejecucin de sentencias extranjeras
tiene lugar en el ordenamiento jurdico nacional en base al principio de la reciprocidad y
cortesa internacional, a fin de evitar la duplicidad de juzgamiento frente a un mismo dere
cho, siempre que se d cumplimiento eficaz a la normativa peruana de permis1bilidadde
esta institucin (Exp. N 59697, Sexta Sala Civil, Ledesma Narvez, Marianella, Juris
Solo se podr denegar el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia a instancia de la
parte contra la cual es invocada, si esta prueba ante la autoridad competente del pas en
que se pide el reconocimiento y la ejecucin, que no ha sido debidamente notificada de la
designacin del rbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquiera otra
razn, hacer valer sus medios de defensa.
869
ART.
837
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
Es insuficiente su alegacin sin probar de modo alguno tal afirmacin (Exp. N 98598,
Sala de Procesos Sumarsimos, Ledesma Narvez, Marianefla, Jurisprudencia Ac
El reconocimiento de las resoluciones judiciales expedidas en el extranjero tienen como
fin que el rgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias ex
pedidas por el tribunal extranjero, reconocindole los mismos efectos que tienen las
sentencias nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada. El proceso de exequ
tur no tiene por objeto el examen de lo ya juzgado ni el anlisis del proceso, sino el
cumplimiento formal de Jos requisitos de homologacin que la ley peruana establece
para su concesin. Para su procedencia deber cumplir fas condiciones generales dis
puestas por el artculo 2104 del Cdigo Civil (Exp. N 31799, Sala Civil de Procesos
Sumarsimos y No Contenciosos. Ledesma Narvez, Marianella. Jurisprudencia
870
PRESUNCIN
RELATIVA
1ARTCULO
838
Se presume que existe reciprocidad respecto a la fuerza que se
da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en
el Per. Corresponde la prueba negativa a quien niegue Ja reci
procidad.
CONCORDANCIAS:
e.e.
c.ec.
arts. 2102, 2103.

art. 279.
Lo Comentario
1. La jurisdiccin tiene por lmite el territorio sobre el que se ejerce, como expresin de soberana, por tanto, la sentencia solo produce efectos jurdicos
dentro de ese territorio; sin embargo, como lo expresa Alsina<375l "dentro de la
comunidad jurdica en que viven los pueblos modernos, no es posible
desconocer, que as como las leyes traspasan las fronteras y los jueces se ven a
menudo precisados a aplicar las de otros pases, de no acordarse a la sentencia
efectos extraterritoria- les desaparecera la seguridad de los derechos, pues,
bastara para eludirlos subs- traerse a la jurisdiccin del juez que la pronunci".
En tal sentido si aceptramos que las sentencias no tuvieran validez, sino
dentro de la jurisdiccin del juez que las dicta, en los casos en que han de
cumplirse en una jurisdiccin extraa, los jueces de esta podran rehusarse a
prestarles el apoyo para su ejecucin; por consiguiente, a fin que el equilibrio
jurdico quede consumado, es necesario que las sentencias tengan fuerza
extraterritorial para imponer sus efectos. Esa fuerza no puede lograrse
simplemente a base de conceder extensin a la jurisdiccin del juez que dict
la sentencia; sino que tiene que aparecer otra autoridad con imperium en la
jurisdiccin reclamada, a la cual la primera debe pedir el apoyo necesario para
hacer efectivo el pronunciamiento.
2. En el campo de la aplicacin de las sentencias extranjeras se han
adoptado diversos sistemas, como: el sistema de los tratados, segn este
sistema la aplicacin de sentencias extranjeras procedera solo y cuando as
lo establezcan los tratados suscritos entre el pas requiriente y el requerido; el
sistema que rehsa la
(375) ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de derecho procesal civil y comercial, T. 5, 2" ed., Ediar S.A., Buenos
Aires, 1962, p. 161.
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ART. 838
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
aplicacin de sentencias extranjeras; el sistema que da lugar a la aplicacin de una

sentencia extranjera previa revisin total del proceso por parte del juez a quien se pide
la aplicacin; el sistema de reciprocidad, que permitira la aplicacin de una sentencia
extranjera, con un clusula de reciprocidad, que establezca tal aplicacin siempre y
cuando el pas exhortante aplique por su parte las sentencias dictadas en el pas
exhortado; y por ltimo, el sistema del exequtur, que estudia las condiciones mediante las cuales el juez presta su mperum para hacer efectiva la decisin judicial cuyo
cumplimiento se le pide. Nuestro Cdigo se ubica en este ltimo sistema.
3. El artculo en comentario hace referencia a la reciprocidad. Al respecto,
seala Mac Leanr375>, la doctrina de la reciprocidad es esencialmente un producto
del siglo XIX y en particular del Cdigo Alemn de 1879 que estableci, en el
artculo 661, que la sentencia de ejecucin no se expedira cuando la reciprocidad
no estuviese garantizada. Poco despus de publicado el Cdigo Alemn de 1879,
siguieron y adoptaron el principio de la reciprocidad, el Cdigo espaol de 1881,
que dedic tres artculos a la reciprocidad diplomtica y jurisprudencia!, negativa y
afirmativa; el Cdigo hnqaro de 1881, que regulaba que la reciprocidad debe ser
probada por quien solicita la ejecucin; y el Cdigo Austriaco de 1896, que declaraba que la reciprocidad debe resultar de tratados internacionales o de declaraciones del gobierno, dadas con este propsito y publicadas.
En Amrica -con la excepcin del Cdigo Uruguayo, que consign la reciprocidad de 1879- la mayor parte de los Cdigos recibieron la influencia directa del
Cdigo espaol, y adoptaron la reciprocidad como requisito previo a la ejecucin,
los Cdigos de Cuba en 1886, Nicaragua, en 1895, Chile en 1904, Per en 1912,
Colombia en 1931 y Venezuela en 1953.
4. El Per admite la ejecucin de sentencias extranjeras, pero lo condiciona a
la reciprocidad. En ese sentido lase lo que seala el artculo 2102 y 2103 del CC,
que indican que no tendr valor en el pas la sentencia que proceda de un estado
que no da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos. Si no existe reciprocidad, el fallo no podr ser ejecutado aun cuando se cumplan todas las otras
condiciones exigidas por el artculo 2104 del ce.
Las sentencias extranjeras que requieren exequtur para ser ejecutadas en el
Per deben ser analizadas bajo dos categoras: a) reconocimiento de la procedencia del tribunal extranjero y b) reconocimiento al fallo extranjero.
En el primer supuesto concurre la condicin de reciprocidad necesaria para
determinar si las sentencias puedan ser ejecutadas en nuestro pas. En el segundo supuesto los requisitos que contiene el artculo 2104 del CC.
(376) MAC LEAN, Roberto. Las sentencias extranjeras, Fondo editorial de la facultad de derecho de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1969, p. 79.
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PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART.
838
La reciprocidad puede exigirse de varias formas. Primero, la ley puede exigir

que la reciprocidad sea legislativa, es decir, que la ley del pas de donde
proviene la sentencia contenga dispositivos iguales o equivalentes a la ley
nacional. Segun- do, la ley nacional puede establecer que la reciprocidad debe
juzgarse tomando en cuenta las decisiones de los tribunales del pas de donde
la sentencia proviene. Tercero, la ley del pas donde se quiere hacer efectiva
la sentencia puede exigir la reciprocidad diplomtica establecida en un tratado.
5. En el trabajo de Mara del Carmen y Javier Tovar Gil(377>, los autores
plantean los siguientes supuestos que pueden concurrir a la reciprocidad, como
los que se transcribe a continuacin por considerarlo apropiado y didctico para
explicar el tema que nos embarga: "a) si la sentencia proviene de un estado en
el que el sistema de derecho es jurisprudencia! (caso de los pases del
"commow law") y que no tiene leyes o normas escritas sobre ejecucin de
sentencias extranjeras, la reciprocidad a probarse ser mediante jurisprudencia.
Esto no significa necesariamente que deba demostrarse que se hayan
ejecutado en dicho tribunal sentencias de los tribunales peruanos. Existe la
posibilidad de que no se haya presentado en ese estado un caso de fallo
peruano cuya ejecucin haya sido solicitada. Lo que debe demostrarse es que
se ejecutan los fallos extranjeros y que por lo tanto podra ejecutarse un fallo
peruano; b) si se trata de un pas que tiene normas escritas de ejecucin de
sentencias extranjeras debera bastar para probar la reciprocidad con probar la
existencia de estas normas. Hay sin embargo, la posibilidad que a pesar de las
normas escritas resulte tericamente ejecutable una sentencia peruana, por va
de jurisprudencia se hubiere negado la ejecucin de sentencias peruanas. En
tal caso no sera de ejecucin la sentencia en el Per; por ltimo queremos
destacar que si la sentencia procede de un pas que reconoce la ejecucin de
sentencias extranjeras, pero que al igual que el Per lo condiciona a la
reciprocidad, la sentencia s es ejecutable".
6. Otros autores hacen la distincin entre reciprocidad negativa y afirmativa,
segn la forma en que esta sea formulada por la legislacin. Pertenecen al
primer grupo, de reciprocidad negativa, cuando la legislacin establezca que no
tienen eficacia en el Per las sentencias que provienen de un pas donde no hay
oficial- mente reciprocidad con las sentencias dictadas por tribunales peruanos.
Si la ejecutoria proviene de una nacin en que por jurisprudencia no se d
cumplimiento a las dictadas por los tribunales peruanos, no tendr fuerza en el
Per.
La reciprocidad afirmativa declara que la sentencia dictada en un pas extranjero tiene la fuerza que le conceden los respectivos tratados existentes con ese
(377) TOVAR GIL, Maria del Carmen y TOVAR GIL, Javier. Derecho lntemacional Privado, Fundacin Bustamante
de la Fuente, Lima, 1987, pp. 342-343.
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ART.
838
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AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
pas y a falta de estos, la que all se otorgue a las sentencias proferidas en el Per.
Nuestro Cdigo se acoge a esta regulacin, presumindola que solo cuando se
alegue la reciprocidad negativa, est debe probarse. En ese sentido lase el artculo 838 del CPC que seala: "se presume que existe reciprocidad respecto a la
fuerza que se da en el extranjero a las sentencias o laudos pronunciados en el
Per. Corresponde la prueba negativa a quien niegue la reciprocidad".
7. Lo expuesto lneas arriba, permite sostener, si es que existe tratado entre el
pas de donde es originaria la sentencia y el Per, entonces la fuerza de la sentencia estar directamente relacionada a la fuerza que le otorga el tratado; pero, de
no existir algn tratado, tendremos que analizar el principio de reciprocidad. Por
este principio, no tiene valor en el Per, la sentencia que venga de tribunales que
no dan cumplimiento a sentencias de tribunales peruanos, o dicho de otro modo,
las sentencias y fallos arbitrales de un pas, tienen la fuerza que dicho pas le
otorga a las sentencias y fallos arbitrales peruanos.
La reciprocidad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias o
laudos pronunciados en el Per se presume, segn este artculo en comentario.
Ahora bien, una presuncin es cuando el derecho da por cierto un hecho o acontecimiento, de acuerdo a determinadas condiciones. Se habla as de presuncin
juris tantum y presuncin jure et de jure. La primera es aquella presuncin que
admite prueba en contrario, es decir, que frente a dicha presuncin cabe oponer
los elementos que prueben lo contrario a lo que se est presumiendo. Mientras
que la presuncin jure et de jure es aquella que bastar cumplir con las condiciones establecidas como configurantes de dicha presuncin para que no se pueda o
no sean admisibles elementos en contra u oponibles a dicha presuncin.
ffF/
JURISPRUDENCIA
El proceso de exequtur no tiene por objeto el reexamen de lo ya juzgado, ni el anlisis
ley peruana establece para su concesin (Exp. N" 38497, Sexta Sala Civil, Ledesma
Narvez, Mariane/la, Jurisprudencia Actual, Tomo 1, Gaceta Jurdica, p. 243).
Si bien la recurrente no ha acreditado que exista tratado entre el Per y Panam, respecto
al reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, se presume que existe reciproci
dad respecto a la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias pronunciadas en el
Per (Exp. N" 65795, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvez, Mariane/la, Ejecutorias,
Tomo 3, Cuzco, 1995, pp. 269271).
En virtud del principio de reciprocidad, el exequtur tiene como fin que el rgano jurisdic
cional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas por el Tribunal ex
tranjero, reconocindole los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que
gozan de autoridad de cosa juzgada. No basta la legalizacin en el pas de procedencia,
sino que es necesaria la homologacin de la resolucin judicial (Exp. N" 7097, Sexta Sala
pp. 244245).
874
EXCLUSIN
1ARTCULO
839
No requiere seguir este proceso la actuacin de exhortos y car
tas rogatorias dirigidas por jueces extranjeros que tengan por
objeto practicar notificaciones, recibir declaraciones u otros
actos anlogos, bastando para ello que la solicitud est comenida en documentos legalizados y debidamente traducidos, de
ser el caso.
./Lo Comentario
1 . Una de las actuaciones que expresamente libera del reconocimiento
previo son "los exhortos y las cartas rogatorias dirigidas por Jueces extranjeros
que tengan por objeto practicar notificaciones, recibir declaraciones u otros actos
anlogos, bastando para ello que la solicitud est contenida en documentos
legalizados y debidamente traducidos, de ser el caso".
El exhorto puede ser definido como una comunicacin o despacho que enva
un juez a otro, de igual categora pero de diferente competencia, para que ordene
se d cumplimiento a lo que se pide, cuyo contenido es una diligencia
determinada.
La carta rogatoria es calificado por algunos autores como una forma de
exhor- to, sinnimo del mismo, y luego aclara, que significara especficamente
una comisin rogatoria, lo que l mismo autor define como la "comunicacin
oficial que un juez o tribunal dirige a una autoridad judicial extranjera, para que
esta ejecute un acto de instruccin o practique otra diligencia".
2. Cuenta una compatriota residente en la ciudad de Bologna - ltalia(375l, mayor
de edad fue adoptada por un ciudadano italiano. Como consecuencia de esa
nueva situacin jurdica recurri a los rganos judiciales de nuestro pas a fin que
se reconozca en el Per la adopcin realizada ante los tribunales de Bologna Italia, debido a que como consecuencia de dicha adopcin lleva el apellido de su
adoptante.
La recurrente, solicit que dicha adopcin se registre en su partida de nacimiento en el Per, para lo cual, previamente solicit el reconocimiento de la sentencia expedida en el extranjero. Precis que en Italia se aplica el procedimiento
(378) El comentario que a continuacin se desarrolla aparece publicado en: Dilogo con fa Jurisprudencia, N 75,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, pp. 81-86.
875
ART.
839
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CIVIL
no contencioso para la adopcin y que ella ha dado su consentimiento para

dicho acto as como sus padres.
La Tercera Sala Civil de Lima rechaza el pedido de reconocimiento de
sentencias extranjeras bajo el argumento que la recurrente debe probar la
reciprocidad, tal como lo exige el inciso 8 del artculo 2104 del CC, sin reparar
que conforme seala la segunda parte del artculo 2108 del CC "las sentencias
extranjeras que versen sobre asuntos no contenciosos de jurisdiccin facultativa
no requieren exequtur.
Como vemos se pretende el exequtur para el reconocimiento de una sentencia que declara la adopcin de una mayor de edad en Italia, sin tener en cuenta
que dicha adopcin, tanto en Italia como en el Per, se tramitan como un
proceso no contencioso o de declaracin voluntaria. La sala civil en ningn
momento repa- r en dicha situacin, ingresando a valorar otra arista del
problema, como es, la reciprocidad. Conforme se aprecia de la redaccin de la
ltima parte del artculo
2018 del CC "las sentencias extranjeras que versen sobre asuntos no contenciosos de jurisdiccin facultativa no requieren el exequtur".
Seala Tovar Gil<379> "si sometemos a los requisitos del artculo 2104 una sentencia que ponga fin a un procedimiento que verse sobre un tema de jurisdiccin
peruana exclusiva, aun cuando sea no contencioso no se le conceder el
exequtur ( ... )Uno de los requisitospara conceder el exequtur (artculo2014
inciso 1) es que no se resuelva asuntos de competenciaperuana exclusiva. Esto
nos debe llevar a la conclusin que solo tienen fuerza para ser ejecutadas en la
Repblicalas sentencias de procedimientos no contenciosos cuando resuelvan
asuntos de competencia facultativa y que para ser reconocidas y ejecutadas no
requieren de exequtur".
A pesar de que en el proyecto de Cdigo Procesal Civil Modelo para
lberoamrica, extiende el exequtur a las resoluciones en procesos de
jurisdiccin voluntaria y a los laudos arbitrales extranjeros, la redaccin del
artculo 2108 Cdigo Civil Peruano se aleja de dicha propuesta!380>.
En los procesos de declaracin voluntaria, el criterio de distincin radica en la
ausencia de contienda entre las partes y en el hecho que no producen ni efecto
(379) TOVAR GIL. Mara del Cannen y TOVAR GIL, Javier. Derecho lntemacional Privado, Fundacin Bustarnante
de la Fuente, Lima, 1987, pp. 339-340.
(380) El Cdigo Modelo exige los siguientes requisitos para otorgarle eficacia a la sentencia extranjera (artculo 387):
"a) que vengan revestidas de las fonnalidades externas necesarias para ser consideradas autnticas en el
Estado de origen, b) que la sentencia y la documentacin anexa que fuere necesaria estn debidamente
legalizadas de acuerdo con la legislacin de Estado, excepto que la sentencia fuere remitida por va diplomtica o consular o por intermedio de las autoridades administrativas; e) que se presenten debidamente traducidas, si provienen de pases de idiomas diferentes; d) que el tribunal sentenciante tenga jurisdiccin en la
esfera internacional para conocer en el asunto, de acuerdo con su derecho.
876
PROCESOS
NO
CONTENCIOSOS
ART. 839
ejecutivo ni de cosa juzgada. En tal sentido la adopcin celebrada ante los

tribunales Italianos y tramitada como un proceso no contencioso, tan igual
como en el Per, puede encontrar la justificante de no someterse a exequtur
para la eficacia extraterritorial de los actos de jurisdiccin voluntaria=".
3. El tratamiento de la eficacia extraterritorial de los actos de jurisdiccin
voluntaria como un problema de reconocimiento depende en buena medida de
la concepcin que se tenga de la naturaleza de la intervencin de la autoridad
en tales actos. El criterio de distincin clsica radicaba en la ausencia de
contienda entre las partes, que de forma ms precisa permite diferenciar los
actos contenciosos de los voluntarios en el hecho que estos ltimos no producen
ni efecto ejecutivo ni de cosa juzgada; sin embargo, los distintos actos de
jurisdiccin voluntaria presentan una naturaleza muy dispar y participa unas
veces con carcter constitutivo, algunas con una misin protectora y otras con
un carcter de mero fedatario.
Fernndez y Snchez(392J explican que los actos de la jurisdiccin voluntaria
participan de un tipo de disposiciones cuyo juego normativo queda sujeto a una
doble condicin: "primero, que se realicen in casu las condiciones previstas en su
supues- to de hecho; segundo, que una autoridad pblica verifique el
cumplimiento de las condiciones requeridas o valore la conveniencia del
nacimiento del negocio, como requisito sine qua non para que pueda crearse el
efecto jurdico pretendido por los particulares (es decir para que pueda operar la
consecuencia jurdica) en cada caso concreto (por ejemplo en el mecanismo de
la constitucin de la adopcin). En tales casos, la autoridad no resuelve una
contienda, ni colabora con el legislador para satisfacer una pretensin
sancionadora,nl ejecuta una exigencia estatal nacida de una decisin poltica o
administrativa. Como hemos visto, el legislador establece unas condiciones
generales para el nacimiento de un determinado tipo de situaciones o relaciones
jurdicas y positiva, adems, un requisito especfico para la constitucin del
negocio que da vida a las situaciones o relaciones de ese tipo: es preciso que, en
cada caso concreto, intervenga una autoridad pblica para que complete su
labor". Como se aprecia el autor, se inclina por la intervencin de la autoridad en
los actos de jurisdiccin voluntaria, hecho que le lleva a valorar el presunto
problemade la eficacia extraterritorialde los actos de la jurisdiccin voluntaria
como una cuestin impropia de reconocimiento, esto es, como un problema de
ley aplicable.
(381) Hay criterios como los que exponen FERNNDEZ ROZAS, Jos Cartas y SNCHEZ LORENZO, Sixto que
partiendo de la consideracin que la ntervencln de la autoridad tiene un carcter constitutivo y es, por tanto,
dicho efecto constitutivo el objeto de reconocimiento, se trata de actos que la autoridad no solo interviene
pasivamente, como mero espectador, sino que, decide interpretando y aplicando la ley, valorando y
sancionan- do en un sentido o en otro la constitucin del acto y los derechos derivados, tal como ocurre con
el expediente de adopcin en la legislacin espaola. En esos casos se ha argumentado la necesidad de
asimilar su reconocimiento al de los actos jurisdiccionales dictados en procedimientos contenciosos,
sometindolos al procedimiento del exequtur.Vase en Curso de Derecho lntemacional Privado, 21 ed.,
Civitas, 1993, p. 700.
(382) FERNNDEZ ROZAS, Jos Cartas y SNCHEZ LORENZO, Sixto. Op. ct., pp. 700-701.
877
ENTREGA
DEL
EXPEDIENTE
1ARTC.ULO 840
Terminado el proceso, se entrega copia certificada del expediente
al interesado, mantenindose el original en el archivo de Ja sala.
CONCORDANCIA:
C.P.C.
art. 139.
/l!o Comentario
Toda la actividad judicial que se desarrolle para el reconocimiento del laudo o
sentencia est contenido en un expediente. Al finalizar el procedimiento del exequtur se procede a entregar copia certificada de lo actuado al interesado, reservndose en el archivo de la sala civil, el original.
El expediente es calificado como una actuacin administrativa sin carcter
contencioso, por ello, en la doctrina se califica como expediente a todos los actos
de jurisdiccin voluntaria.
El expediente es el conjunto de papeles, documentos y otras pruebas o antecedentes. Contiene las piezas escritas del proceso, agregadas sucesivamente y
en orden de presentacin, con las que se forma un solo cuerpo foliado con nmero y letras.
Vase que en el caso del reconocimiento se entrega copia certificada del contenido del expediente, a diferencia de las pruebas anticipadas, que se entregan al
solicitante el expediente -en original-, conservndose copia certificada de este en
el archivo del juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del secretario de juzgado.
La norma hace referencia a la entrega de copias certificadas, esto es, la reproduccin literal de los documentos de su original, dejando constancia de la autenticidad de ellos, el secretario de la sala. Esto se explica porque en el supuesto que
se quiera obtener una copia de lo actuado, se pueda recurrir a los documentos
archivados de esta.
878
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
DISPOSICIONES
PRIMERA
QUINTA
Salvo que este Cdigo establezca un proceso especial, se

tramitan como proceso sumarsimo las pretensiones a que
se refieren los siguientes artculos de las siguientes leyes:
1. Cdigo Civil: 58, 293, 300, 305, 460, 468, 606, 792, 993,
1014, 1017, 1073, 1074, 1078, 1116, 1163 y 1839.
2. LeyGeneraldeSociedades:8,9inciso4, 125, 126, 161,
Las disposiciones de este Cdigo se aplican supfetoriamen

te a los dems ordenamientos procesales, siempre que sean
compatibles con su naturaleza.
267, 341, 370 y 377 inciso 3.

3. Ley de Ttulos Valores: 28, 101, 102, 105, 108 y 208. ( ..)
SEGUNDA

tramitan como proceso no contencioso las solicitudes o au
torizaciones del Cdigo Civil a que se refieren los artculos:
63, 74, 241 inciso 1, 242 inciso 2, 244, 249, 426, 427, 428,
429, 433, 491, 507, 732, 793, 796 inciso 3, 874, 1006, 1144,
1576, 1736, 1861, 1862 y 1876.
Las normas procesales son de aplicacin inmediata, in

cluso al proceso en trmite. Sin embargo, continuarn ti
gindose por la norma anterior: fas reglas de competencia,
los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesa
les con principio de ejecucin y los plazos que hubieran
empezado.
TERCERA
Todas las referencias legales o administrativas al Cdigo

de Procedimientos Civiles se entienden hechas al Cdigo
Procesal Civil.
Salvo que este Cdigo establezca una va procedimental
distinta, debe entenderse que toda alusin o mencin legal
a juicio, procedimiento o proceso:
1. Ordinario, se refiere al proceso de conocimiento;
2. Sumario o de menor cuanta, se refiere al proceso abre
viado;
3. Ejecutivo, se refiere al proceso de ejecucin;
4. Trmite incidental o trmite de oposicin, se refiere al
proceso sumarsimo;
5. Diligencia preparatoria se refiere a prueba anticipada.
SEXTA
STIMA
Salvo disposicin distinta de este Cdigo, quedan suprimi

dos todos los procesos judiciales especiales y todos los pri
vilegios en materia procesal civil en favor del Estado, el Gobierno Central y los Gobiernos Regionales y Locales, sus
respectivas dependencias y dems entidades de derecho
pblico o privado, de cualquier naturaleza.
OCTAVA
Para iniciar o continuar los procesos no es exigible acredi

tar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embar
go, el Juez puede oficiar a la autoridad tributaria, si lo con
sidera pertinente, a efecto de salvaguardar el inters fiscal.
NOVENA
(Derogada por !a 1 Disposicin Derogatoria de la Ley

N926846 de 27107197).
CUARTA
DCIMA

tramitan como proceso abreviado fa pretensin de pago de
remuneraciones por servicios prestados como consecuen
cia de vnculo no laboral y las pretensiones a que se refie
ren los siguientes artculos de las siguientes leyes:
1. Cdigo Civil: 16, 26, 28, 31, 92, 297, 329, 463, 465, 471,
539, 796 inciso 5, 850, 854, 855, 952, 984, 1076 y 1079.
2. Ley General de Sociedades: 42, 50, 56, 67, 71, 98, 1 OO.
146, 210, 350 y 363 (tercer prrafo).
3. DEROGADO. (')
De conformidad con la Vigsimo Ounta Disposicin Final

de la Ley Orgnica del Poder Judicial (Decreto Legislativo
767), las normas del Cdigo Procesal Civil se aplican pre
ferentemente respecto de las de aquella. ( .. ')
(")
.. )
(" .. )
.... )
DCIMO
PRIMERA
Los Auxiliares jurisdiccionales estn comprendidos en el ar

ticulo 243 de la Constitucin Poltica del Per. t" ..)
DCIMO
SEGUNDA
(Derogada por el artculo 2 del Decreto Ley N9 25940).
Inciso derogado por la 1' disp. derogatoria de la Ley N 27287 del 19/06/2000. (
Inciso modificado por la 1 disp. modificatoria de la Ley N 27287 del 19/06/20
Cfr. con la 23'. D.F. yT. del T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado por D.S. NO 017-93-JUS del 02/06/1993. (
Cfr. con el artculo 146 de la Constitucin Poltica del Per de 1993.
879
COMENTARIOS
AL CDIGO
DCIMO TERCERA
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial revisa, cuando me

nos cada cinco aos, el Cuadro de Distancias.
DCIMO
CUARTA
Cada dos aos los Colegios de Abogados, de Ingenieros, de

Contadores, de Mdicos y los dems cuyos profesionales
puedan realizar pericias, aprueban y publican en el diario ofi
cial "El Peosao", "Normas Orientadoras de Honorarios Pro
fesionales", que sern de obligatoria observancia por los Jue
ces para la determinacin de los honorarios profesionales.
En defecto de actualizacin, los Jueces aplican los ndices
de precios al consumidor.
DCIMO QUINTA
Prescribe a los cinco aos de culminado el proceso que les

dio origen, el derecho de retirar o cobrar los importes de di
nero correspondientes a consignaciones judiciales efectua
das en el Banco de la Nacin y los intereses devengados.
Dentro de los meses de enero y julio de cada ao, los
Jueces remitirn a la Direccin General de Administracin
del Poder Judicial, baja responsabilidad, los certificados de
consignacin correspondientes a /os depsitos cuyo cobro
o retiro haya prescrito, a fin de que dicha Direccin solicite
al Banco de la Nacin la transferencia de los fondos res
pectivos.
Los importes a que asciendan los montos cuyo cobro o retiro
hubiera prescrito, se distribuirn de la siguiente manera:
1. 70% para la construccin y equipamiento de las depen
dencias del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, divi
sible por mitad.
2. 30% para la construccin y equipamiento de estableci
mientos penitenciarios.
La Direccin General de Administracin del Poder Judicial
comunicar al Banco de la Nacin y a /os titulares de los
respectivos pliegos presupuesta/es las cantidades de dine
ro que deben ser objeto de transferencia.
DCIMO
SEXTA
PROCESAL
DCIMO
CIVIL
NOVENA
Slo por orden del Juez y E pedido de la autoridad universi

taria correspondiente, los Auxiliares jurisdiccionales pueden
proporcionar, por breve trmino, los expedientes.fenecidos a
los graduandos, debidamente identificados, quienes, ade
ms de firmar cargo, dejarn fotocopia de su Libreta Elec
toral o documento que la sustituya.
Los expedientes cuyas sentencias tengan ms de cinco aos
de ejecutadas, pueden ser remitidos a las Facultades de De
recho que los soliciten para usos de docencia universitaria.
Salvo autorizacin escrita de las partes o de sus sucesores, /os expedientes que se refieran a la intimidad personal
o familiar, no pueden ser entregados para fines de prctica
forense ni para otros usos universitarios.
Cuando hayan transcurrido ms de cinco aos de consen
tida o ejecutoriada la sentencia o cualquier otra forma de
conclusin del proceso; los Secretarios de Juzgado, previo
mandato judicial, deben transferir los expedientes judicia
les al Archivo General de la Nacin o a los Archivos Depar
tamentales, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
4 de la Ley N 19414, baja riguroso inventario, para su con
servacin documental o, de ser el caso, su declaracin
como Patrimonio Cultural de la Nacin. (')
VIGSIMA
(Derogada por el artculo 2 del Decreto Ley N 25940).

VIGSIMO
PRIMERA
(Derogada por el artculo 2 del D'JCreto Ley Ng 25940).

VIGSIMO
SEGUNDA
(Derogada por el artculo 2 del Decreto Ley N 25940).

VIGSIMO
TERCERA
Forman parte integrante de este Cdigo los cinco grficos

signados con las letras A, B, C, O y E que se publican como
anexos. Los plazos indicados en ellos son los mximos y
pueden ser reducidos por el Juez, atendiendo a la natura
leza del proceso y a su disponibilidad de tiempo.
Cuando la Corte Suprema acte como tnbunal superior de

instancia, el trmite se sujetar a lo dispuesto en el Artculo
373 de este Cdigo, en lo que corresponda.
DCIMO
STIMA
Las circulares de contenido procesal que expidan la Sala

Plena de la Corte Suprema o el Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial, se publican en el diario oficial "El Peruano"
y tienen vigencia desde el da siguiente de su publicacin,
salvo que la propia circular establezca fecha distinta.
DCIMO OCTAVA
Los Juzgados llevan un Ubro de Consignaciones en el que

constarn: fecha de la consignacin, nmero de certificado
de depsito, cuando sea el caso y nombre de la entidad que
lo expide; datos de identificacin y direccin domiciliaria del
depositante; nombre y firma del Seretario respectivo; n
mero de expediente a que corresponde el proceso en que
se ha efectuado la consignacin; fecha de la resolucin que
autoriza el retiro de la consignacin, y nombre y firma de la
persona que lo retira.
(")
880
PRIMERA
Constityase una comisin especial de cinco miembros,

designados tres por el Ministerio de Justicia, uno de los
cuales la presidir, un representante del Colegio de Abo
gados de Lima y otro designado por la Junta de Decanos
de los Colegios de Abogados del Per, para que, en el
plazo de sesenta das, formule el proyecto de Decreto Su
premo que reglamente el sistema de notificaciones, man
damientos y depsitos judiciales, de costas, de formula
rios, libros de conciliaciones y de consignaciones y de
ms aspectos prcticos para la debida aplicacin del C
digo Procesal Civil.
Texto segn el artculo 1 de la Ley N 27043 del 01/01/1999.
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
SEGUNDA
Hasta el 30 de diciembre de 1993, los Vocales, Jueces, Ar

bitros y Colegios Profesionales informan por escrito direc
tamente al Ministerio de Justicia sobre las dudas de inter
pretacin del Cdigo Procesal Civil que se hayan adverti
do, los vacos y las sugerencias respectivas.
La Comisin a que se refiere la Primera Disposicion Transi
toria de este Cdigo, se reinstala desde el 1 de enero de
1994 hasta el 30 de octubre del mismo ao, con el objeto
de proponer el anteproyecto de Ley a que haya lugar.
TERCERA
Se declara prescrita, para los fines a que se refiere la Dci

mo Quinta Disposicin Final, fa pretensin de retiro o de
cobro de los importes de fas consignaciones judiciales no
impugnadas antes del 31 de diciembre de 1981 y el de las
que habiendo sido impugnadas correspondan a procesos
contenciosos terminados antes del 31 de diciembre de 1981,
y que en uno u otro caso no sean retirados del Banco de la
Nacin antes del 28 de febrero de 1993.
Antes del 31 de diciembre de 1992, los Juzgados y Salas y
el Banco de fa Nacin procedern a comunicar a la Direc
cin General de Administracin del Poder Judicial/os mon
tos de fas consignaciones efectuadas hasta el 31 de diciem
bre de 1981 y que no se hubiesen cobrado a la fecha de fa
comunicacin.
El Banco de la Nacin proceder a transferir, a ms tardar
el 30 de abril de 1993, al Poder Judicial, al Ministerio Pbli
co y al Ministerio de Justicia, las cantidades que respecti
vamente les correspondan segn los porcentajes estable
cidos en fa Dcimo Quinta Disposicin Final, por los mon
tos de fas consignaciones, con sus intereses, cuya preten
sin de retiro o cobro hubiera prescrito.
CUARTA
Los Ministerios de Relaciones Exteriores y de Justicia publi

carn en el Diario Oficial "El Peusro', antes del 28 de julio
de 1993, el texto ntegro de los convenios internacionales
vigentes, de carcter civil, comercia/, arbitral o procesal civil.
QUINTA
Como excepcin a lo dispuesto en la Segunda Disposicin

Final, los procesos iniciados antes de fa vigencia de este
. Cdigo, continuarn su trmite segn las normas procesa
les con las cuales se iniciaron.
Los procesos que se inicien a partir de la vigencia de este
Cdigo, se tramitan conforme a sus disposiciones.
DISPOSICIONES
PRIMERA
Los artculos del Cdigo Civil, aprobado por Decreto Legis

lativo N9 295, que a continuacin se indican, quedan madi
ficados o ampiados de fa siguiente manera:
"ARTCULO JI. La ley no ampara el ejercicio ni la omisin
abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin u
otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas
cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmen

te el ebueo:
ARTCULO 2. Se agrega el siguiente prrafo:
"La solicitud se tramita como prueba anticipada, con cita
cin de tas personas que por indicacin de la solicitante o a
criterio del Juez. puedan tener derechos que resulten afec
tados. El Juez puede ordenar de oficio la actuacin de los
medios probatorios que estime pertinentes. En este proce
so no se admite oposicin~
"ARTCULO 34. Se puede designar domicilio especial para
la ejecucin de actos jurdicos. Esta designacin slo impli~
ca sometimiento a fa competencia territorial correspondien
te, salvo pacto distinto.
"ARTCULO 47. Cuando una persona no se halla en el lu
gar de su domicilio y han transcurrido ms de sesenta das
sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el
cuar to grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el
ms prximo al ms remoto, puede solicitar la
designacin de curador interino. Tambin puede solicitarlo
quien invoque le gtimo inters en los negocios o asuntos
del desaparecido, con citacin de los familiares conocidos y
del Ministerio P blico. La solicitud se tramita como proceso
no contencioso.
No procede la designacin de curador s el desaparecido
tiene representante o mandatario con facultades suficien
tes inscritas en el registro pblico.
ARTCULO 58. Se agrega el siguiente prrafo:
"Esta pretensin se tramita conforme al proceso sumarsi
mo de alimentos, en lo que resulte aplicable".
"ARTCULO 60. En los casos de los incisos 1y2 del artculo
59 se restituye a su titular el patrimonio, en el estado en
que se encuentre. La peticin se tramita como proceso no
contencioso con citacin de quienes solicitaron la declara
cin de ausencia.
En los casos de los incisos 3 y 4 del artculo 59, se procede
a la apertura de la sucesin".
"ARTCULO 67. La existencia de la persona cuya muerte
hubiera sido judicialmente declarada, puede ser reconoci
da a solicitud de ella, de cualquier interesado, o del Minis
terio Pblico. La pretensin se tramita como proceso no
contencioso, con citacin de quienes solicitaron la declara
cin de muerte presunta.
ARTCULO 85: Se sustituye el tercer pnafo, por el
siguiente: "La solicitud se tramita como proceso
sumarsimo. ARTCULO 92: Se modifica el ltimo prrafo
que queda as:
"La impugnacin se demanda ante el Juez Civil del domici
lio de la asociacin y se tramita como proceso abreviado".
"ARTCULO 96. El Ministerio Pblico puede solicitar judi
cialmente la disolucin de la asociacin cuyas actividades
o fines sean o resulten contrarios al orden pblico o a las
buenas costumbres.
La demanda se tramita como proceso abreviado, conside
rando como parte demandada a la asociacin. Cualquier aso
ciado est tegmado para intervenir en el proceso. La sen
tencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior.
En cualquier estado del proceso puede el Juez dictar medi
das cautelares suspendiendo total o parcialmente las acti
vidades efe la asociacin, o designando un interventor de
las mismas.
881
COMENTARIOS
AL CDIGO
ARTCULO 104: Se modifica el inciso 9 de la siguiente

manera:
"9. Impugnar judicialmente los acuerdos de los administra
dores que sean contrarios a ley o al acto constitutivo o de
mandar la nulidad o anulacin de los actos o contratos que
celebren, en los casos previstos por la ley. La impugnacin
se tramita como proceso abreviado; la demanda de nulidad
o de anulacin como proceso de conocimiento".
ARTCULO 106: Se agrega el siguiente prrafo:
"La demanda de presentacin de cuentas y balances y la de
suspensin de los administradores en su cargo, se tramitan
como proceso abreviado. La demanda de desaprobacin de
cuentas o balances y la de responsabilidad por incumplimien
to de deberes, como proceso de conocimiento".
"ARTCULO 108. El Consejo de Supervigilancia de Fun
daciones, respetando en lo posible la voluntad del funda
dor, puede solicitar al Juez Civil:
1. La ampliacin de los fines de la fundacin a otros anlo
gos, cuando el patrimonio resulta notoriamente excesi
vo para la finalidad instituida por el fundador.
2. La modificacin de los fines, cuando haya cesado el inte
rs social a que se refiere el Articulo 99.
La pretensin se tramita como proceso abreviado, con cita
cin del Ministerio Pblico, considerando como emplaza
dos a los administradores de la fundacin".
"ARTCULO 109. El Consejo de Supervigilancia puede
solicitar la disolucin de la fundacin cuya finalidad resulte
de imposible cumplimiento.
La demanda se tramita como proceso abreviado ante el Juez
Civil de la sede de la fundacin, emplazando a los adminis
tradores. La demanda ser publicada por tres veces en el
diario encargado de los avisos judiciales y en otro de circula
cin nacional, mediando cinco das entre cada publicacin.
La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte
Superior".
"ARTCULO 110. El haber neto resultante de la liquidacin
de la fundacin se aplica a la finalidad prevista en el acto
constitutivo. Si ello no fuera posible, se destina, a propuesta
del Consejo, a incrementar el patrimonio de otra u otras fun
daciones de finalidad anloga o, en su defecto, a la Benefi
cencia Pblica para obras de similares propsitos a los que
tenia la fundacin en la localidad donde tuvo su sede".
"ARTCULO 120. Es de aplicacin al Comit lo dispuesto
en el Articulo 96".
"ARTCULO 121. Cumplida la finalidad propuesta, o si ella
no se ha podido alcanzar, el consejo directivo procede a la
disolucin y liquidacin del comit, presentando al Ministe
rio Pblico copia de los estados finales de cuentas".
"ARTCULO 122. El consejo directivo adjudica a los ero
gantes el haber neto resultante de la liquidacin, si las cuen
tas no hubieran sido objetadas por el Ministerio Pblico
dentro de los treinta das de haberle sido presentadas. La
desaprobacin de las cuentas se tramita como proceso de
conocimiento, estando legitimados para intervenir cualquiera
de los miembros del comit.
Si la adjudicacin a los erogantes no fuera posible, et con
sejo entregar el haber neto a la entidad de Beneficencia
Pblica del lugar, con conocimiento del Ministerio Pblico'.
ARTCULO 181: Se agrega el siguiente prrafo al inc. 1:
882
PROCESAL
CIVIL
"Se presume la insolvencia del deudor si dentro de los quin

ce dias de su emplazamiento jLd.'cial, no garantiza la deu
da o no seala bienes libres de gravamen por valor sufi
ciente para el cumplimiento de su prestacin".
ARTCULO 181: Se agrega el siguiente prrafo final:
"La prdida del derecho al plazo por las causales indicadas
en los incisos precedentes, se declara a peticin del intere
sado y se tramita como proceso sumarisimo. Son especial
mente procedentes las medidas cautelares destinadas a
asegurar la satisfaccin del crdito'.
ARTCULO 182: Se sustituye el ltimo prrafo, por el siguiente:
"La demanda se tramiia como prcceso sumarisimo".
ARTCULO 186: Se sustituye el ltimo prrafo, por el si
guiente:
"la demanda se tramita como proceso sumarisimo".
"ARTCULO 195. El acreedor, aunque el crdito est suje
to a condicin o a plazo, puede pedir que se declaren inefi
caces respecto de l los actos gratuitos del deudor por los
que renuncie a derechos o con los que disminuya su patri
monio conocido y perjudiquen el cobro del crdito. Se pre
sume la existencia de perjuicio cuando del acto del deudor
resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la presta
cin debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.
Tratndose de acto a titulo oneroso deben concurrir, ade
ms, los siguientes requisitos:
1. Si el crdito es anterior al acto de disminucin patrimo
nial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio
a los derechos del acreeaor o que, segn las circunstan
cias, haya estado en razonable situacin de conocer o de
no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.
2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgi
miento del crdito, que el deudor y el tercero lo hubiesen
celebrado con el propsito de perjudicar la satisfaccin
del crdito del futuro acreedor. Se presume dicha inten
cin en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de
cuya existencia habia informado por escrito al futuro
acreedor. Se ;resume la intencin del tercero cuando
conocia o estaba en aptitud de conocer el futuro crdito
y que el deudor carece de otros bienes registrados.
Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del cr
dito y. en su caso, la concurrencia de los requisitos indica
dos en los incisos 1. y 2. de este articulo. Corresponde al
deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexisten
cia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres sufi
cientes para garantizar la satisfaccin del crdito".
"ARTCULO 200. La ineficacia de los actos gratuitos se
tramita coma proceso sumarsimo; la de los actos onerosos
como proceso de conocimiento. Son especialmente proce
dentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el
perjuicio resulte irreparable.
Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia
de quiebra".
"ARTCULO 256. Es competente para conocer la oposi
cin al matrimonio, el Juez de Paz Letrado del lugar donde
ste habra de celebrarse.
Remitido el expediente de oposicin por el alcalde, el Juez
requerir al oponente para que interponga demanda dentro
de quinto da. El Ministerio Pblico interpondr su demanda
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
dentro de diez das contados desde publicado el aviso pre

visto en el artculo 250 o de formulada la denuncia citada
en el artculo anterior.
Vencidos los plazos citados en el prrafo anterior sin que
se haya interpuesto demanda, se archivar definitivamente
lo actuado.
La oposicin se tramita como proceso sumarsimo".
ARTCULO 277. Se modifica el inciso 1.:
1. Del impber. La pretensin puede ser ejercida por l lue
go de llegar a la mayora de edad, por sus ascendientes si no
hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta
de stos, por el consejo de familia. No puede solicitarse la
anulacin despus que el menor ha alcanzado mayora de
edad, ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se hubiera
declarado la anulacin, los cnyuges mayores de edad pue
den confinnar su matrimonio. La confinnacin se solicita al
Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se
tramita como proceso no contencioso. La resolucin que
aprueba la confinnacin produce efectos retroactivos".
"ARTCULO 281. La pretensin de invalidez del matrimo
nio se tramita como proceso de conocimiento, y le son apli
cables, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones esta
blecidas para los procesos de separacin de cuerpos o di
vorcio por causar.
"ARTCULO 292. La representacin de la sociedad conyu gal
es ejercida conjuntamente por los cnyuges, sin perjuicio de
lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil. Cualquiera de ellos,
sin embargo, puede otorgar poder al otro para que ejerza
dicha representacin de manera total o parcial.
Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de admi
nistracin y conservacin, la sociedad es representada in
distintamente por cualquiera de los cnyuges.
Si cualquiera de los cnyuges abusa de los derechos a que
se refiere este artculo, el Juez de Paz Letrado puede limi
trselos en todo o parte. La pretensin se tramita como pro
ceso abreviado".
"ARTCULO 309. La responsabilidad extracontractual de
un cnyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en
la parte de los de la sociedad que le corresponderan en
caso de liquidacin".
ARTCULO 333. Se modifican los incisos 2 y 11:
"2. La violencia, fsica o psicolgica, que el Juez apreciar
segn las circunstancias".
"11. Separacin convencional, despus de transcurridos dos
aos de la celebracin del matrimonio".
"ARTCULO 344. Cuando se solicite la separacin con
vencional cualquiera de las partes puede revocar su con
sentimiento dentro de los treinta das naturales siguientes
a la audiencia".
"ARTCULO 345. En caso de separacin convencional, el
Juez fija el rgimen concerniente al ejercicio de la patria
potestad, los alimentos de los hijos y los de la mujer o el
marido, observando, en cuanto sea conveniente, lo que am
bos cnyuges acuerden.
Son aplicables a la separacin convencional las disposicio
nes contenidas en los artculos 340, ltimo prrafo, y 341'.
"ARTCULO 354. Transcurridos seis meses desde notifi
cada la sentencia de separacin convencional, cualquiera
de los cnyuges, basndose en ella, podr pedir que se

declare disuelto el vnculo del matrimonio.
Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la se
paracin por causal especfica".
ARTCULO 419: Se modifica el ltimo prrafo:
"En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Nio y el
Adolescente, confonne al proceso sumarsimo".
ARTCULO 496: Se modifica el inciso 4:
"4. Que sea aprobada por el Juez, conforme a lo dispuesto
para el proceso no contencioso".
"ARTCULO 542. La rendicin, a solicitud del tutor o del
consejo de familia, se presenta en ejecucin de sentencia
del proceso abreviado. La presentacin, en audiencia que
el Juez sealar al efecto y con presencia del menor si tie
ne ms de catorce aos, se hace por escrito, adjuntando
copia de los documentos justificantes u ofreciendo otros
medios probatorios. En la audiencia, el tutor proporcionar
las explicaciones que le sean solicitadas.
La demanda de desaprobacin se fonnula, de ser el caso,
dentro del plazo de caducidad de sesenta das despus de
presentadas las cuentas y se tramita como proceso de co
nocimiento".
"ARTCULO 664. El derecho de peticin de herencia corres
pande al heredero que no posee los bienes que considera que
le pertenecen, y se dirige contra quien Jos posea en todo o
parte a ttulo sucesorio, para exduirlo o para concurrir con l.
A la pretensin a que se refiere el prrafo anterior, puede
acumularse Ja de declarar heredero al peticionante si, ha
bindose pronunciado declaracin judicial de herederos,
considera que con ella se han preterido sus derechos.
Las pretensiones a que se refiere este artculo son impres
criptibles y se tramitan como proceso de conocimiento".
"La demanda de impugnacin se tramita como proceso su
marsimo".
"ARTCULO 751. El que deshereda puede interponer de
manda contra el desheredado para ftistiticar su decisin. La
demanda se tramita como proceso abreviado. La sentencia
que se pronuncie impide contradecir la desheredacin".
"ARTCULO 794. Aunque el testador le hubiera. eximido de
este deber. dentro de los sesenta das de tenninado el alba
ceazgo, el albacea debe presentar a los sucesores un infor
me escrito de su gestin y, de ser el caso, las cuentas corres
pondientes, con los documentos del caso u ofreciendo otro
medio probatorio. Las cuentas no requieren la observancia
de formalidad especial en cuanto a su contenido, siempre
que figure una relacin ordenada de ingresos y gastos.
Tambin cumplir este deber durante el ejercicio del cargo,
con frecuencia no inferior a seis meses, c11ando/o ordene
el Juez Civil a pedido de cualquier sucesor. La solicitud se
tramita como proceso no contencioso.
El infonne y las cuentas se entienden aprobados si dentro
del plazo de caducidad de sesenta das de presentados no
se solicita judicialmente su desaprobacin, como proceso
de conocimiento.
Las reglas contenidas en este artculo son de aplicacin
supletoria a todos los dems casos en los que exista deber
883
COMENTARIOS
AL CDIGO
legal o convencional de presentar cuentas de ingresos y

gastos o informes de gestin".
"ARTCULO 795. Puede solicitarse, como proceso suma
risimo. la remocin del albacea que no ha empezado la
faccin de inventarios dentro de los noventa das de la
muerte el testador. o de protocolizado el testamento, o de
su nombramiento judicial, lo que corresponda, o dentro de
los treinta das de haber sido requerido notarialmente con
tal objeto por los sucesores".
"ARTCULO 815. La herencia corresponde a los herede
ros legales cuando:
1. El causante muere sin dejar testamento; el que otorg
ha sido declrado nulo total o parcialmente; ha caduca
do por falta de comprobacin judicial; o se declara inv
/ida la desheredacin.
2. El testamento no contiene institucin de heredero, o se
ha declarado la caducidad o invalidez de la disposicin
que lo instituye.
3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renun
cia a la herencia o la pierde por indignidad o deshere
dacin y no tiene descendientes.
4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el
testador; o por no haberse cumplido la condicin estable
cida por ste; o por renuncia, o por haberse declarado
indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.
5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios
instituidos en testamento, no ha dispuesto de todos sus
bienes en legados, en cuyo caso la sucesin legal slo
funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.
La declaracin judicial de herederos por sucesin total o par
cialmente intestada, no impide al preterido por la declaracin
haga valer los derechos que le confiere el artculo 664".
"ARTCULO 853. Cuando todos los herederos son capa
ces y estn de acuerdo en la particin, se har por escritura
pblica tratndose de bienes inscritos en registros pbli
cos. En los dems casos, es suficiente documento privado
con firmas notarialmente legalizadas".
"ARTCULO 865. Es nula la particin hecha con preteri
r:!;; ae algn sucesor. La pretensin es imprescriptible y se
tramita como proceso de conocimiento.
La nulidad no afecta los derechos de los terceros adqui
rientes de buena fe y a ttulo oneroso".
ARTCULO 875: Se ag~ega el siguiente prrafo:
"La oposicin se ejerce a travs de demanda, o como ter
cero con inters en el proceso existente, de ser el caso.
Las facultades procesales dependen de la naturaleza de
su derecho.
Tambin puede demandar la tutela preventiva de su dere
cho todava no exigible. Esta pretensin se tramita como
proceso abreviado". . ,
"ARTCULO 987. Si a~uno de los copropietarios es inca
paz o ha sido declaro,do ausente, la particin convencional
se somete a aprobat!in judicial, acompaando a la solici
tud tasacin de los bienes por tercero, con firma legalizada
notarialmente, as como el documento que contenga el con
venio particional, firma.do por todos los interesados y sus
representantes legales. Puede prescindirse de tasacin
cuando los bienes tienen cotizacin en bolsa o mercado
anlogo, o valor determinado para efectos tributarios.
884
PROCESAL
CIVIL
La solicitud de aprobacin se sujeta al trmite del proceso

no contencioso, con citacin del Ministerio Pblico y del
consejo de familia, si ya estuviera constituido".
"ARTCULO 1069. Vencido el plazo sin haberse cumplido
la obligacin, el acreedor puede proceder a la venta del
bien en la forma pactada al constituirse la obligacin. A falta
de pacto, se tramita como proceso de ejecucin de garan
tas. La oposicin del deudor slo puede sustentarse en
prueba documental que acredite indubitablemente el pago".
''ARTCULO 1236. Cuando por mandato de la ley o tesolucin judicial deba restituirse una prestacin o determinar
su valor, ste se calcula al que tenga el da del pago, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario.
El Juez, incluso durante el proceso de ejecucin, est fa
cuitado para actualizar la pretensin dineraria, aplicando
los criterios a que se refiere el artculo 1235 o cualquier otro
ndice de correccin que permita reajustar el monto de la
obligacin a valor constante. Para ello deber tener en cuen
ta las circunstancias del caso concreto, en resolucin debi
mente motivada.
La actualizacin de valor es independiente de lo que se
resuelva sobre intereses.
"ARTCULO 1251. El deudor queda libre de su obligacin
si consigna la prestacin debida y concurren los siguientes
requisitos:
1. Que el deudor haya ofrecido al acreedor el pago de la
prestacin debida, o lo hubiera puesto a su disposicin
de la manera pactada en el ttulo de la obligacin.
2. Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del
artculo 1338 o injustffcadamente se haya negado a recibir
el pago. Se entiende que hay negativa tcita en Jos casos
de respuestas evasivas, de inconcurrencia al lugar pacta
do en el da y hora sealados pa.ra el cumplimiento, cuan
do se rehse a entregar recibo o conductas anlogas".
"ARTCULO 1252. El ofrecimiento puede serjudicial o ex
trajudicial.
Es judicial en los casos que as se hubiera pactado y ade
ms: cuando no estuviera establecida contractual o legal
mente la forma de hacer el pago, cuando por causa que no
le sea imputable el deudor estuviera impedido de cumplir fa
prestacion de la manera prevista, cuando el acreedor no
realiza los actos de colaboracin necesarios para que el
deudor pueda cumplir la que le compete, cuando el acree
dor no sea conocido o fuese incierto, cuando se ignore su
domicilio, cuando se encuentre ausente o fuera incapaz sin
tener representante o curador designado, cuando el crdi
to fuera litigioso o lo reclamaran varios acreedores y en si
tuaciones anlogas que impidan al deudor ofrecer o eiec
tuar directamente un pago vlido.
El ofrecimiento extrajudicial debe efectuarse de la manera
que estuviera pactada la obligacin y, en su defecto, me
diante carta notarial cursada al acreedor con una anticipa
cin no menor de cinco das anteriores a la fecha de cum
plimiento debido, s estuviera determinado. Si no lo estu
viera, la anticipacin debe ser de diez das anteriores a la
fecha de cumplimiento que el deudor seale".
"ARTCULO 1253. El ofrecimiento judicial de pago y la
con signacin se tramitan como proceso no contencioso
de la manera que establece el Cdigo Procesal Civil.
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
La oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a Ja

consignacin efectuada, se tramitan en el proceso conten
cioso que corresponda a fa naturaleza de fa relacin jurdi
ca respectiva.
"ARTCULO 1254. El pago se reputa vlido con efecto re
troactivo a Ja fecha de ofrecimiento, cuando:
1. El acreedor no se opone al ofrecimiento judicial dentro
de los cinco das siguientes de su emplazamiento;
2. La oposicin del acreedor al pago por cualquiera de las
formas de ofrecimiento, es desestimada por resolucin
con autoridad de cosa juzgada.
El ofrecimiento judicial se entiende efectuado el da en que
el acreedor es vlidamente emplazado. El extrajudicial se
entiende efectuado el da que es puesto en conocimiento".
"ARTCULO 1255. El deudor puede desistirse del pago
ofrecido y, en su caso, retirar el depsito efectuado, en los
casos siguientes:
1. Antes de la aceptacin por el acreedor.
2. Cuando hay oposicin, mientras no sea desestimada
por resolucin con autoridad de cosa juzgada".
"ARTCULO 1372. La rescisin se declara judicialmente,
pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento
de la celebracin del contrato.
La resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En
ambos casos, los efectos de la sentencia se retrotraen al
momento en que se produce la causal que la motiva.
Por razn de fa resolucin, fas partes deben restituirse las
prestaciones en el estado en que se encontraran al mo
mento indicado en el prrafo anterior, y si ello no fuera po
sible deben reembolsarse en dinero el valor que tenan en
dicho momento.
En los casos previstos en los dos primeros prrafos de este
Artculo, cabe pacto en contrario. No se perjudican los de
rechos adquiridos de buena te".
"ARTCULO 1398. En los contratos celebrados por adhe
sin y en las clusulas generales de contratacin no apro
badas administrativamente, no son vlidas las estipulacio
nes que establezcan, en favor de quien las ha redactado,
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; faculta
des de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o
de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de
oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente
el contrato~
"Lo dispuesto en el prrafo anterior no es de aplicacin cuan
do las partes se hubieran sometido a un reglamento arbitral".
"La pretensin se tramita como proceso sumarsimo, salvo
que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de
ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del proceso co
rrespondiente".
"ARTCULO 1596. El derecho de retracto debe ejercerse
dentro del plazo de treinta das contados a partir de la co
municacin de fecha cierta a Ja persona que goza de este
derecho.
Cuando su domict!io no sea conocido ni conocible, puede
hacerse la comunicacin mediante publicaciones en el dia
rio encargado de les avisos judiciales y en otro de mayor
circulacin de la !ccalidad, por tres veces con intervalo de
cinco dias entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuen

ta desde el dia siguiente al de la ltima publicacin".
"ARTCULO 1597. Si el retrayente conoce la transferencia
por cualquier medio distinto del indicado en el articulo 1596,
el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento.
Para este caso, la presuncin contenida en el artculo 2012
slo es oponible despus de un ao de la inscripcin de fa
transferencia.
"Lo dispuesto en el prrafo anterior no se aplica, bajo res
ponsabilidad del Registrador, cuando se trate de parte que
contenga una resolucin judicial que ordene la inscripcin.
De ser el caso, el Registrador podr solicitar al Juez las
acla raciones o informacin complementaria que precise, o
requerir se acredite el pago de los tributos aplicables, sin
perjudicar la prioridad del ingreso al Registro".
"ARTCULO 2037. Las inscripciones se hacen en el Re
gistro del lugar donde permanentemente se va a ejercer el
mandato o la representacin".
"ARTCULO 2041. Se inscriben obligatoriamente en este
registro:
1. Las solicitudes de declaracin de herederos.
2. Las resoluciones firmes que ponen fin al proceso en el
que se solicita la declaracin.
3. La demanda y las sentencias firmes a que se refiere el
articulo 664'.
"ARTCULO 2042. Las resoluciones a que se refiere el
ar.culo 2041 se inscriben en el registro correspondiente
del ltimo domicilio del causante y, adems, en el lugar de
ubicacin de los bienes muebles e inmuebles, en su caso"
SEGUNDA
Los artculos de la Ley General de Sociedades, aprobada por

Decreto Legislativo N2 311, que a continuacin se indican, que
dan modificados o ampliados de la siguiente manera:
"ARTCULO 143. Pueden ser impugnados los acuerdos
de fa junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley,
se opongan al estatuto, o lesionen, en beneficio de uno o
varios accionistas, los intereses de Ja sociedad.
Es Juez competente el del domicilio de la sociedad.
La sentencia que declare fundada la demanda, producir
efectos frente a todos los accionistas, pero no afectar a
los terceros de buena fe.
El Juez dispondr la extincin del proceso si el acuerdo
materia de impugnacin fuese revocado o sustituido por
otro adoptado conforme a ley o al estatuto.
ARTCULO 148: El segundo prrafo queda modificado de
la siguiente manera:
"La solicitud de suspensin se tramita como medida caute
lar. El Juez puede disponer que el impugnante preste con
tracautela para el resarcimiento de los daos que cause la
suspensin".
"ARTCULO 152. Las impugnaciones de acuerdos contra
rios a normas imperativas o que se funden en causales de
nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil, se trami
tan como proceso de conocimiento.
Las impugnaciones de 1untas generales o de acuerdos adop
tados en ellas que se lunden en defecto de convocatoria o
de falta de qurum. se tramitan como proceso sumarisimo.
885
COMENTARIOS
AL CDIGO
TERCERA
Se modifica la Tercera Disposicin Final del Decreto Legis

lativo N 709, que queda redactada de la siguiente manera:
"Tercera Disposicin Final. Las pretensiones de restitu
cin de inmuebles por vencimiento de plazo de contrato de
arrendamiento, de que trata este Decreto Legislativo, se tra
mitan conforme a lo dispuesto para el proceso de Desalojo
en el Cdigo Procesal Civil'.
PROCESAL
"ARTCULO 26. El Ministerio Pblico emite dictamen an

tes de la expedicin de sentencia en Corte Superior.
Contra lo resuelto por la Corte Superior procede recurso de
casacin'.
DISPOSICIONES
CUARTA
Se modifica el primer prrafo del Artculo 3 del Decreto Ley

N 22112, por la siguiente redaccin:
"El cobro por la Junta de Propietarios de las cuotas por las
contribuciones a que estn obligados los propietarios de
las unidades inmobiliarias bajo el rgimen de propiedad
horizontal, se sujeta a las siguientes reglas:
1. La pretensin se tramita como proceso sumarsimo. A la
demanda se anexa: copia certificada del acta de la Jun
ta de Propietarios que acredite los poderes de repre
sentacin para actuar en nombre de la misma; copia de
la carta notarial que la Junta de Propietarios debe en
viar al propietario requirindole el pago del monto adeu
dado; y copia de los recibos impagos.
2. Procede la demanda cuando el propietario es deudor
de dos o ms cuotas ordinarias o de una extraordinaria
no urgente y se encuentre atrasado ms de treinta das
en el pago de cualquiera de ellas, as como cuando se
encuentre atrasado ms de siete das en el pago de
una cuota extraordinaria con carcter de urgente.
3. Las obligaciones de pago devengan el inters legal des
de la fecha de vencimiento para el pago de la cuota'.
QUINTA
Se agrega el siguiente prrafo al artculo 174 y del Cdigo

de Trnsito, aprobado por Decreto Legislativo N 420:
"Es competente para conocer de las controversias civiles
derivadas de accidentes de trnsito, el Juez de Paz Letrado
del lugar del accidente, si la cuanta no excede de cien Uni
dades de Referencia Procesal.
En este caso, la pretensin se tramita como proceso sumar
simo. Cuando la cuanta es superior. es competente el Juez
Civil y la pretensin se tramita como proceso abreviado'.
SEXTA
DEROGADO(')
STIMA
Los artculos 19y 26 de la Ley N 24973, quedan redacta

dos de la siguiente manera:
"ARTCULO 19. Es competente para conocer la preten
sin de indemnizacin por detencin arbitraria, el Juez Civil
del lugar donde se produjo la detencin o donde tenga su
domicilio el afectado, a eleccin de ste.
La pretensin se tramita como proceso abreviado'.
("l
886
CIVIL
PRIMERA
Quedan derogados:
1. El Cdigo de Procedimientos Civiles, promulgado por
Ley N 1510, el Decreto Ley N 20236, el Decreto Ley
N 21773, la Ley N 23613, el Decreto Legislativo
N 127 y dems normas complementarias y modificato
rias, en cuanto fueran incompatibles con este Cdigo;
2. Los artculos 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 317 y 318, y los inci
sos 7., 8. y 9. del artculo 21 del Cdigo de Comercio y
el artculo 4 de la Ley N 16267;
3. DEROGADO (')
4. La Ley N 13906, el Decreto Legislativo 128, la Ley
25330 y normas modificatorias y complementarias;
5. El Decreto Legislativo N 215;
6. Quedan igualmente derogadas las normas que establez
can procedimientos preferentes o especiales para el
pago de obligaciones o para la ejecucin judicial de ga
rantas. Dichos procedimientos se tramitarn conforme
al proceso especfico regulado en este Cdigo.
7. El Decreto Legislativo N 310;
8. Los artculos 12, 20, 23 a 51, 53 y 56 del Decreto Legis
lativo N 313 (Ley General de Expropiaciones);
9. Los artculos 175 a 180, 211 a 217 y 220 del Decreto
Legislativo N 420 (Cdigo de Trnsito);
1 O. La Ley N 23436;
11. El artculo 22 de la Ley 23552, modificado por Decreto
Legislativo N 499;
12. La Ley N 24979; y
13. Todas las dems disposiciones que se opongan a la pre
sente Ley.
SEGUNDA
Djase sin efecto:

1. El inciso h) del artculo 22 del Decreto Supremo N 019
78VC.
2. Los artculos 20, 21, 24 a 34, 37, 40, 42 a 48, 57y61 del
Decreto Supremo N 04785PCM.
3. Las dems disposiciones administrativas incompatibles
con este Cdigo.
Derogadopor el artculo 6 del D.L. N 25940del 11/12/1992.
NORMAS
COMPLEMENTARIAS
AUXILIO
con el informe del seor Consejero Luis Alberto Mena

Nez, por unanimidad;
APRUEBAN DIRECTIVA QUE ESTABLECE

"PROCEDIMIENTOS PARA LA CONCESIN DEL
BENEFICIO DE AUXILIO JUDICIAL" Y "FORMATO
DE SOLICITUD DE AUXILIO JUDICIAL"
RES. ADM. N9182-2004-CE-PJ
(12/11/2004)
Artculo Primero.- Aprobar la Directiva N 006-2004-CEPJ "Procedimientos para la Concesin del Beneficio de Auxilio Judicial", y el "Formato de Solicitud de Auxilio Judicial",
que en anexo forman parte integrante de la presente resolucin.
Artculo Segundo.- Transcribir la presente resolucin a la
Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial,
Presidencias de las Cortes Superiores de Justicia de la Repblica, Oficinas Distritales de Control de la Magistratura y
Gerencia General del Poder Judicial, para su conocimiento
y fines pertinentes.
RESUELVE:
Lima, 6 de octubre de 2004

VISTO:
El Oficio N 208-2004-GG-PJ cursado por el Gerente General del Poder Judicial, elevando a este rgano de Gobierno el proyecto de Directiva sobre "Procedimientos para
la Concesin del Beneficio de Auxilio Judicial", para su aprobacin; y,
CONSIDERANDO:
Que, uno de los principios de la funcin jurisdiccional es el

de la gratuidad de la administracin de justicia para las personas de escasos recursos y, en los casos expresamente
previstos por ley;
Que, por Ley N 26846 se sustituyeron los articulas 179,
180, 181, 182, 183, 187 del Cdigo Procesal Civil, los
mismos que estn relacionados a la concesin y trmite
del beneficio de auxilio judicial;
Que, el articulo 179 del Cdigo acotado seala: "Se conceder auxilio judicial a las personas naturales que para cubrir
o garantizar los gastos del proceso, pongan en peligro su
subsistenciay la de quienes de ellas dependan";
Que, asimismo, el artculo 180 del citado cuerpo normativo, dispone que para dicho efecto se necesita la presentacin de una solicitud requiriendo la concesin del beneficio
de auxilio judicial, mediante los formatos aprobados por el
rgano de Gobierno y Gestin del Poder Judicial;
Que, en tal sentido, con la finalidad de dar cumplimiento a
las mencionadas. disposiciones legales, resulta necesario
aprobar el proyecto de Directiva y el Formato de Solicitud
de Auxi:io Judicial que se presentan, establecindose los
prccedimientos que hagan posible su utilizacin;
El Conseo Ejecutivo del Poder Judicial, en uso de sus atrbuc:cnes, en sesin ordinaria de la fecha, de conformidad
Regstrese, publquese, comunquese y cmplase.

SS. HUGO SIVINA HURTADO
WLTER VSQUEZ VEJARANO
ANDRS ECHEVARRA ADRIANZN
JOS DONAIRES CUBA
EDGARDO AMEZ HERRERA
LUIS ALBERTO MENA NEZ
PROCESOS
DISPONEN QUE PROCESOS NO

CONTENCIOSOS EXCLUIDOS DE N2 26662 Y
QUE SE PROMUEVAN A PARTIR DE LA
VIGENCIA DEL PRESENTE DISPOSITIVO,
SEAN CONOCIDOS POR LOS JUZGADOS
ESPECIALIZADOS EN LO CIVIL DE LIMA
RES. ADM. N9 357-CME-PJ
(16/04/1997)
Lima, 15 de abril de 1997
L<\ COMISIN EJECUTIVA DEL PODER JUDICIAL
CONSIDERANDO:
Que mediante Ley N2 26546 se crea la Comisin Ejecutiva

del Poder Judicial la misma que ha asumido por un perodo
de excepcin. las funciones de gobierno y gestin de dicho
Poder del Estado.
887
COMENTARIOS
AL CDIGO
las Leyes Ns. 26623 y 26695, se ampliaron

y modificaron las atribuciones de la Comisin Ejecutiva con
el fin de factibilizar la reestructuracin integral del Poder
Judicial en las materias referidas al Despacho Judicial,
Carrera Judicial y Estatuto Orgnico del magistrado.
Que el Artculo 3 de la Resolucin Administrativa N 113CME-PJ, modificado por la Resolucin Administrativa N
221-CME-PJ, dispuso que los procesos no contenciosos
sean transferidos al Trigsimo Primer, Trigsimo Segundo
y Trigsimo Tercer Juzgados Especializados Civiles 31 , 32
y 332, otorgndosele competencia exclusiva para conocer
de dichos procesos;
Que al darse la Ley N 26662 del 22 de noviembre de 1996,
la misma que establece la competencia de los Notarios y
Jueces de Paz Letrados para conocer de los procesos no
contenciosos referidos a Rectificacin de Partidas, Adopcin de Personas Capaces, Patrimonio Familiar, Comprobacin de testamentos y Sucesin Intestada se pudo comprobar que dicha norma legal producira una considerable
disminucin de los rganos jurisdiccionales sealados anteriormente por lo que mediante Resolucin Administrativa
N 264, se ampli dicha competencia al conocimiento de la
Ejecucin de Sentencias con arreglo a los Cdigos Procesal Civil y Cdigo de Procedimientos Civiles;
Que adicionalmente, por Resolucin Administrativa N2 317,
se dispuso la creacin de dos juzgados especializados en
lo civil para que conozcan de los procesos no contenciosos
conforme a lo sealado en la Resolucin Administrativa N2
113-CME-PJ;
Que conforme a la informacin estadstica proporcionada
se ha podido determinar la baja carga procesal de los rganos jurisdiccionales competentes para conocer de los procedimientos no contenciosos por lo que resulta necesario
disponer dar por concluida la competencia exclusiva para
efectos de aprovechar al mximo la capacidad de los rganos jurisdiccionales;
Que de acuerdo al inciso 31) del Artculo 822 del Texto nico Ordenado del Poder Judicial, corresponde a la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial tomar las medidas necesarias para que las dependencias del Poder Judicial funcionen con celeridad y eficiencia.
En uso de las facultades conferidas por las Leyes Ns.
26546, 26623, 26695 y el Artculo 32 de la Ley N 26747; y
estando a lo acordado en sesin de la fecha;
Que mediante
SE RESUELVE:
Primero. - Disponer que los procesos no contenciosos que

no se encuentren dentro del rnblto del Artculo 1 de la Ley
N 26662 y que se promuevan a partir de la vigencia de la
presente Resolucin, sean conocidos por los Juzgados Especializados en lo Civil de Urna, con excepcin del 319, 322,
332, 342 y 352, los mismos que sern competentes para
conocer slo de la ejecucin de sentencias con arreglo al
Cdigo de Procedimientos Civiles, Cdigo Procesal Civil y
los procesos no contenciosos, que a la fecha de la presente resolucin se encuentren bajo su competencia hasta su
culminacin.
Segundo. - Disponer que los cinco Juzgados Especializados
en loResolucin
Civil de Lima
sealados comiencen
en el Artculo
1 deenla
presente
Administrativa
a operar
888
PROCESAL
CIVIL
el local de los Juzgados Civiles de Lima sito en el edilicio

Javier Alzamora Valdez, el 21 del presente.
Tercero.- La Gerencia Ejecutiva de Proyectos, prestar el
apoyo necesario para efectos del cumplimiento de lo sealado en el artculo anterior.
Cuarto.- La presente Resolucin Administrativa entrar en
vigencia al da siguiente de su publicacin.
Regstrese, Comunquese y Publquese.
VICTOR RAUL CASTILLO CASTILLO
JOS DELLEPIANE MASSA
DICTAN MEDIDAS DESTINADAS A AGILIZAR

LA ENTREGA DE CONSIGNACIONES
DEPOSITADAS A ALIMENTISTAS O
APODERADOS EN JUZGADOS DE FAMILIA
RES. ADM. N2 248-99-P-CSJL-PJ
(19/0511999)
Lima, 17 de mayo de 1999
VISTOS
Y CONSIDERANDO:
Que, la entrega de consignaciones a los alimentistas o apoderados, en los respectivos Juzgados de Familia, viene ocasionando aglomeramiento y gran congestin de pblico, dificultando la labor del personal jurisdiccional y principalmente
afectando la permanencia de los litigantes que acuden a este
Poder del Estado, con dicho fin;
Que, se ha podido advertir que el congestionamiento antes
descrito, es propiciado por la inadecuada forma de entrega
de las acotadas consignaciones, las que antes de llegar a
los beneficiados deben transitar primero por el Juzgado de
Origen para su autorizacin, luego de lo cual, acuden a los
Juzgados de Ejecucin, instancia ltima, que recin procede al respectivo endoso, aspecto que es la generadora del
problema ya enunciado y que debe ser materia de solucin
por esta Presidencia;
Que, a fin de brindar una efectiva respuesta a las necesidades de los litigantes, se han tomado medidas provisionales
tendientes a remediar situadones anlogas, pero dada la
magnitud del presente, resulta necesario implementar medidas adicionales, que agilicen la entrega de consignaciones y descongestionar el indicado Mdulo de Familia, evitando que los usuarios permanezcan en los ambientes de.1
Poder Judicial, ms del tiempo debido con el consiguiente
perjuicio que ello trae consigo;
Que, es facultad del Presidente de la Corte Superior de
Justicia de Lima, dirigir la poltica interna de su Distrito Judicial, por consiguiente puede tomar las medidas administrativas dirigidas a que las distintas dependencias funcionen con eficiencia y oportunidad;
NORMAS
COMPLEMENTARIAS
Que, en mrito a las facultades previstas y otorgadas por

los incisos tercero y noveno del Artculo Noventa del Texto
nico de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- HABILITAR, en el Mdulo de Familia y

slo con el objeto de entregar las consignaciones depositadas, dos ventanillas de atencin, las mismas que se encontrarn en los Juzgados de Ejecucin y estarn a cargo de
un Especialista Legal.
Artculo Segundo. AUTORIZAR, a los seores Jueces de
Ejecucin, en materia de Familia, para que procedan a endosar de manera directa los Certificados de Consignacin
depositadas, sin necesidad que se tenga que recurrir al Juzgado de origen para la correspondiente autorizacin.
Artculo Tercero.- DESIGNAR, al doctor Hugo Prncipe
Trujillo, Magistrado Jefe del Equipo Especial de la Oficina
Distrital de Control de la Magistratura, como encargado de
implementar, supervisar y hacer cumplir oportunamente la
presente resolucin, debiendo dar cuenta a la presidencia
de las deficiencias que pueda advertir.
Artculo Cuarto. - OFICIAR, a la Gerencia General del Banco de la Nacin, poniendo en conocimiento la presente disposicin, para los efectos que se sirvan tomar las medidas
que fueren pertinentes para tal fin.
Artculo Quinto.- PONER, la presente Resolucin Administrativa en conocimiento de la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, de la Secretara Ejecutiva de la misma, de la
Oficina de Control de la Magistratura, de la Gerencia General del Poder Judicial, de la Oficina de Administracin Dlstrital de la Corte, de la Fiscala de la Nacin, de la Comisin
Ejecutiva del Ministerio Pblico y de los seores Magistrados, para los fines pertinentes.
Regstrese, comunquese, publquese y cmplase.
PEDRO ADRIN INFANTES MANDUJANO
Presidente
Corte Superior de Justicia de Lima.
El Congreso de la Repblica;
ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la Ley siguiente:
( .. .)
(')
Artculo 42.- Colegios de Abogados u otras entidades

podrn establecer estafetas para la recepcin de notificaciones
Los Colegios de Abogados, o donde no los hubiere, otras
entidades en coordinacin con las Cortes Superiores o los
Juzgados, establecern en las cercanas de stos, estafetas para la recepcin de las notificaciones judiciales.
Artculo 52.- Aplicacin de la norma procesal
La presente Ley entra en vigencia a partir del da siguiente
de su publicacin y es de aplicacin inmediata a los procesos judiciales en trmite.
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su
promulgacin.
En Lima, a los veinte das del mes de setiembre de dos mil uno.
CARLOS FERRERO
Presidente del Congreso de la Repblica
HENRY PEASE GARCA
Primer _Vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SENOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA
REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los cinco das
del mes de octubre del ao dos mil uno.
ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la Repblica
FERNANDO OLIVERA VEGA
Ministro de Justicia
PRECISAN DIARIOS DONDE DEBEN

PUBLICARSE LAS NOTIFICACIONES POR
EDICTOS A QUE SE REFIERE EL
ARTCULO 1672 DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
D.S. N2 020-2000-PCM
(29/07/2000)
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
CONSIDERANDO:
LEY QUE ESTABLECE DISPOSICIN SOBRE

ESTAFETAS PARA LA RECEPCIN DE LAS
NOTIACACIONES JUDICIALES
LEY N2 27524
(06/10/2001)
POR CUANTO:
Que, el Artculo 1679 del Cdigo Procesal Civil, establece

que "La Publicacin de los edictos se hace en el diario oficial y en un diario de los de mayor circulacin del lugar del
ltimo domicilio del citado, si fuera conocido o, en su defecto, del lugar del proceso. Se acredita su realizacin agregando al expediente el primer y ltimo ejemplares que contienen la notificacin ( ... )";
Que, es preciso diferenciar el concepto de "diario oficial" y
de "diario de los de mayor circulacin del ltimo domicifio
del citado" siendo el primero el Diario Oficial El Peruano de
Los arts, 1, 2 y 3 de esta norma modificaron los lncs, 3 y 4 del art 122 y el art. 157, y derog el art. 156 del Cdigo
Procesal Civil, respectivamente. El texto actualizado de las mencionadas normas ha sido incluido en la presente edicin.
889
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
alcance nacional al que se refiere la Ley N 9311 y, el segundo, el diario del Distrito Judicial de alcance regional o
local al que se refieren el Artculo 96 inciso 15) de la Ley
Orgnica del Poder Judicial y el Artculo 4 de las Normas

que regulan la Designacin del Diario Judicial por parte de
los Presidentes de las Cortes Superiores de Justicia del
Pais aprobadas mediante Resolucin Administrativa del
Titular del Pliego del Poder Judicial N 167-99-SE-TP-CMEPJ del 26 de abril de 1999;
Que, segn el Artculo 3 de la Ley N 9311 slo tendrn valor
legal los avisos publicados en "El Peruano", norma que
debe concordarse necesariamente con el Artculo 167 del
Cdigo Procesal Civil;
Que, el cumplimiento de la garanta jurisdiccional del debido proceso establecida en el inciso 3) del artculo 139 de
la Constitucin Poltica, exige que la publicacin de los edictos se haga en la forma sealada en el artculo 167 del
Cdigo Procesal Civil, pues la publicacin en el Diario Oficial y en el de mayor circulacin del lugar del ltimo domicilio del citado es la mejor garanta de notificacin al interesado en cualquier lugar del pas en el que se encuentre,
salvo las excepciones expresamente establecidas en el
mismo artculo del Cdigo Procesal Civil;
Que, hay diversos dispositivos que podran afectar el cumplimiento de lo dispuesto por el articulo 167 del Cdigo
Procesal Civil, lo cual afectara la garanta jurisdiccional del
debido proceso;
Que, por lo anteriormente expuesto es conveniente dictar
las disposiciones necesarias que permitan unificar las normas relativas a las notificaciones por edictos, facilitar la debida aplicacin del mandato establecido en el artculo 167
del Cdigo Procesal Civil y consecuentemente cautelar la
observancia del debido proceso;
De conformidad con lo dispuesto por el inciso 8) del artculo 1182 de la Constitucin Poltica del Per y el Decreto Legislativo N 560 Ley Orgnica del Poder Judicial;
DECRETA:
Artculo 12. Precisase que la publicacin de las notificaciones por edictos, de conformidad con lo establecido en el
artculo 167 del Cdigo Procesal Civil, se realiza en el Diario Oficial El Peruano y, adicionalmente, en el Diario Judicial del distrito judicial o en el diario en que se haya decidido publicar los avisos judiciales en la localidad de que se
trate.
Artculo 22.- En cumplimiento del mencionado artculo del
Ci?<Jigo Pr~e.sal C!vil, al expediente debern agregarse el
primer y el ultimo eemplares, tanto del Diario Oficial El Peruano como del Diario Judicial, que contienen la notificacin respectiva segn se indica en el segundo considerando de este decreto.
Artculo 32.- El presente Decreto Supremo ser refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y por el Ministro de Justicia.
Dado en la Casa de Gobierno, a los veintisiete das del
mes de julio del ao dos mil.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI Presidente
Constitucional de la Repblica ALBERTO
BUSTAMANTE BELANDE
Presidente del Consejo de Ministros y Ministro de Justicia
89
0
CIVIL
EXPEDIEms.
DICTAN MEDIDAS RESPECTO A LA

RECOMPOSICIN DE EXPEDIENTES JUDICIALES
RES. ADM. N2 032-94-CE-PJ
(07/05/1994)
Lima, 14 de abril de 1994
EL CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL
VISTA:
La propuesta formulada por el seor Consejero doctor

Manuel Snchez Palacios; y,
CONSIDERANDO:
Que la experiencia aconseja disponer nuevas medidas de

recomposicin, en los casos de extravo o deterioro de los
expedientes judiciales;
Que la vigencia de los nuevos ordenamientos Jurdicos Procesales, imponen la necesidad de aecuar a sus normas
en lo concerniente a esta materia;
' Estando a lo
acordado en Sesin Ordinaria de la fecha de c9nformidad con
lo dispuesto en los Artculos ochentids inciso treintiuno,
ciento sesentinueve y ciento setentids de la Ley Orgnica
del Poder Judicial y, ciento doce y ciento cuarenta del Cdigo
Procesal Civil;
.
RESUELVE:
Artculo nico.- La recomposicin de expedientes judiciales se sujeta a las siguientes reglas:

Primero.- Se considerar perdido o extraviado, total o parcialmente, un expediente, o cualquiera de sus cuadernos, si
luego del requerimiento hP.cho por cualesquiera de las
partes, ste no apareciese, en cuyo caso, el solicitante pondr este hecho en conocimiento del Juez, quien ordenar
se d razn, dentro del tercer da, por el Secretario y por
los dems auxiliares eventualmente responsables, y conforme a lo informado, dispondr una sumaria investigacin,
con conocimiento de la Oficina de Cor.trol de la Magistratura del Poder Judicial.
Segundo. - Desde la denuncia de pre:da o extravo hasta
la fecha del auto que declare la recomposicin del expediente, quedan suspendidos todos los trminos y actos pro
cesales en el proceso. Si al momento de la prdida o extravo del expediente o de cualquiera de sus cuadernos, estuviere pendiente alguna diligencia, que de no efectuarse conllevara grave perjuicio al interesdo, ella se realizar conforme a los trminos de la documentacin existente, dejando expresa constancia de las especiales circunstancias por
las cuales dicha diligencia se realiza.
Tercero. Dada la razn a que se refiere el Artculo primero, y sin perjuicio de la investigacin cel caso, el Juez dictar auto, de oficio o a pedido de parte ordenando se ponga
el hecho en conocimiento del Ministerio Pblico y la recomposicin del expediente, conforme al siguiente trmite:
NORMAS
COMPLEMENTARIAS
a) En el auto que ordene la recomposicin,

el Juez dispondr que las partes y terceros presenten las copias de los
escritos, solicitudes, recursos, actas de audiencias y dems componentes
del expediente que conserven en su
poder; y, que del Libro Copiador del Juzgado o Sala, se
tome transcripcin de las resoluciones o actas que corresponda, solicitndose por oficio en su caso.
b) Las partes debern cumplir el mandato de entrega de
copias, dentro del plazo de tres das.
El incumplimiento injustificado de este mandato, ser sancionado por el Juez, con multa no menor de dos ni mayor
de diez URP, sin perjuicio de las dems sanciones que por
ley correspondan.
c) Presentadas las copias, el Juez dispondr que dentro
del plazo de tres das, el Secretario respectivo proceda a
compaginarlas en orden estrictamente cronolgico, dando
cuenta a su Despacho.
d) Cumplido el mandato, se notifica a las partes ponindose de manifiesto en Secretara las copias respectivas, por
el plazo de tres das, vencido el cual, con el pedido de las
partes para la adicin de piezas, o sin ello, se proceder
conforme a lo dispuesto en el pargrafo f).
e) S faltare algn escrito, o componente de importancia y
no hubiese la copia, cualquiera de las partes puede hacerlo constar, en cuyo caso propondr un texto que supla al
original y que deber ser notificado a la otra parte.
Dicho texto se tendr por aprobado si en el plazo de dos
das de notificado, ni el Juez, ni las partes formulan objecin. En caso de objecin, el Juez dar conocimiento a la
otra parte y con su absolucin o sin ella resolver. La decisin del Juez es apelable con efecto diferido.
0 Cumplidos los trmites anteriores, el Juez ordenar que
en el plazo de tres das el Secretario tome copia certificada
de todas las copias presentadas, que se ordenarn en estricta secuencia de fechas, y a continuacin expedir auto
declarando recompuesto o completo el expediente y el nmero de folios de que consta, con conocimiento de la Oficina de Control de la Magistratura del Poder Judicial; asimismo, ordenar que las copias simples empleadas se devuelvan a la parte o tercero que las suministr. Si apareciera el
expediente original, ser agregado al recompuesto.
Cuarto. - Si como consecuencia de la investigacin, se determinase al responsable, ste asumir los gastos causados, sin perjuicio de las responsabilidades penales y administrativas que le pudieran corresponder. Cuando no se
hubiera determinado al responsable, los gastos de recomposicin sern asumidos por ambas partes en igual proporcin, dentro del tercer da de notificados, con el auto a que
se refiere el pargrafo f) del punto tercero.
Se excepta del pago, a aquellos a quienes se hubiese
concedido Auxilio Judicial.
Quinto.- En caso de deterioro total o parcial de un expediente se observar, en lo que fuese pertinente, el trmite
previsto en el punto tercero, para el procedimiento de recomposicin de expedientes.
Sexto.- Este Reglamento sustituye al aprobado por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica el siete de noviembre de mil novecientos setenticuatro.
Regstrese, comunquese y cmplase.
LUIS SERPA SEGURA
Presidente
NORMAS SOBRE EXPEDIENTES EN GIRO O

DESARCHIVADOS SEGUIDOS CON EL CDIGO
DE PROCEDIMIENTOS CIVILES Y EXPEDIENTES
DESARCHIVADOS TRAMITADOS CON EL CDIGO
PROCESAL CIVIL
RES. N 319-2001-P-CSJL-PJ
(31/10/2001)
Lima. 30 ce octubre del 2001
VISTOS
Y CONSIDERANDO:
Que, es pclfica de la Presidencia de la Corte Superior de

Justicia ce Urna, lograr el mejoramiento del servicio de la
administrac:n de Justicia en sus distintos niveles, tanto en
las reas jurisdiccionales como administrativas;
Que, la Resolucin Administrativa N2 200-2001 P-CSJL, en
su Articulo Stimo establece: que los expedientes que han
sido desarchvacos a partir del 1 O de junio, que se encuentran en trrnte, sern remitidos a su juzgado de origen, en
el caso que dichos procesos se encuentren en ejecucin
de sentenca, sern redistribuidos de manera aleatoria a
los Juzgados de la subespecialidad correspondiente';
Que, de los ;nformes remitidos por los diferentes rganos
administrat'vos y jurisdiccionales sobre el desarchivamiento de los procesos en trmite y de ejecucin sealados en
la resolucin referida, se ha observado la problemtica existente respecto a la competencia de los Juzgados para recibir dichos procesos;
Que, atendiendo a lo expresado en los considerandos precedentes se deben establecer criterios que permitan lograr
una eficaz y efectiva labor en el desarrollo de la administracin de justicia, debiendo determinar la competencia de los
juzgados respecto a estos procesos;
Que, en uso de las facultades conferidas en los incisos 3) y
9) del Articulo 902 de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
SE RESUELVE:
Articulo Primero.- DISPONER que a partir de la vigencia

de la presente resolucin, el Juzgado 52 A conozca de la
misma forma que los Juzgados 60 y 61, los procesos tramitados con el Cdigo de Procedimientos Civiles en su etapa
de trmite y ejecucin; asimismo, dichos juzgados, ubicados en el Piso 21 del Edificio Javier Alzamora Valdez, conocern los expedientes desarchivados a partir del 1 de
octubre, que se encuentren en etapa de trmite o de ejecucin tramitados con el referido Cdigo, con excepcin del
proceso de Alimentos.
Artculo Sequndc- Los Juzgados Civiles y de Familia seguirn conociendo los procesos tramitados con el Cdigo
de Procedimientos Civiles que se encuentren en giro hasta
su culminacin.
Artculo Tercero.- Los expedientes en ejecucin tramitados con el Cdigo Procesal Civil, que hubiesen sido cesarchivados a partir del 10 de junio de 2001 y remitidos aletoriamente a los Juzgados Civiles de la subespecialidad procedimental correspondiente, y que por inactividad procesal sean
remitidos al Deposito Transitorio, al ser nuevamente desarchivados sern remitidos al Juzgado c:vi! que orden su archivamiento, no aplicndose en este caso lo dispuesto en el
Artculo Stimo de la Resolucin N2 200-2001-P-CSJL-PJ.
891
COMENTARIOS
AL CDIGO
Artculo Cuarto.- PONER la presente Resolucin

en conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, la Oficina de Control de la Magistratura, Gerencia General, Oficina Distrital de Control de la Magistratura, Oficina de Administracin Distrital, Administracin del Nuevo Despacho
Judicial y Servicios Judiciales, Centro de Distribucin General y Administracin de los Juzgados Civiles comprendidos en la presente resolucin, para los fines pertinentes.
Regstrese,
publquese,
cmplase
SERGIO R. SALAS VILL.ALOBOS

Presidente de la Corte Superior
de Justicia de Lima
y archivese.
JUZGADOS
CREAN LA SUBESPECIALIDAD COMERCIAL

DENTRO DE LA ESPECIALIDAD CIVIL DE LOS
RGANOS JURISDICCIONALES
RES. ADM. N2 006-2004-SP-CS
(02/10/2004)
Lima, 30 de setiembre
2004
del
VISTA:
La resolucin expedida por el Consejo Ejecutivo del Poder

Judicial, del 13 de agosto del ao en curso, mediante al
cual remite a este Supremo Tribunal, el informe para la creacin de la especialidad comercial; y,
CONSIDERANDO:
Que, el Poder Judicial se encuentra inmerso en un proceso

de reestructuracin, cuya finalidad es el afianzamiento de
la justicia con el redimensionamiento de la funcin judicial
para lograr consolidar en el pas una justicia independiente, predecible, moderna, confiable y eficaz y que coadyuve
al desarrollo econmico de la Nacin; siendo para ello necesario la especializacin de rganos jurisdiccionales en materia comercial, atendiendo a la carga procesal generada y a la
especificidad y complejidad tcnica de dicha materia;
Que, la Vigsimo Sptima Disposicin Transitoria y Final
del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial, dispuso la
existencia de una Sala Especializada en lo Comercial en la
Corte Superior de Justicia de Lima, a partir del ao judicial
de 1994;
Que, en este contexto, mediante Acuerdo de Sala Plena
del 6 de agosto del dos mil tres, se aprob la propuesta del
Grupo de Trabajo Temtico de Reforma de la Justicia Civil
de la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin
del Poder Judicial y remitirla al Consejo Ejecutivo del Poder
Judicial a fin de que se elaboren los estudios como requisito para que esta Sala Plena proceda a la creacin de la
especialidad comercial y determine su competencia; y posteriormente el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial proceda
892
PROCESAL
CIVIL
a la creacin e implementacin de los rganos jurisdiccionales;

La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de conformidad con las atribuciones conferidas por
los articulas 79 y 802 del TUO de la'Ley Orgnica del Poder Judicial, modificado por la Ley N2 27465;
SE RESUELVE:
Primero.- Creacin de la subespecialidad

Crase la subespecialidad comerca dentro de la especialidad civil, de acuerdo al siguiente detalle:
1. Los Juzgados de la subespecialidad Comercial conocen:
a. Las pretensiones referidas a la Ley de Ttulos Valores y
en general las acciones cambiaras, causales y de enriquecimiento sin causa derivadas de ttulos valores y los procesos ejecutivos y de ejecucin de garantas.
b. Las pretensiones derivadas de la Ley General de Sociedades as como las normas que regulan las empresas indi
viduales de responsabilidad limitada, las pequeas y medianas empresas y las empresas unipersonales de responsabilidad ilimitada
c. Las pretensiones en materia financiera y de seguros derivadas de la Ley General del Sistema Rnanciero y del Sis
tema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de
Banca y Seguros.
d. Las pretensiones derivadas de las actividades y operaciones reguladas por el TUO de la Ley de Mercado de Va
lores y dems normas complementarias y conexas.
e. las pretensiones derivadas de la contratacin mercantil, en
tre otros, comisin mercantil, prenda mercantil, leasing, facto
ring, franquicia ( franchising), licencia de transferencia de saber
o de tecnologa (know how), edicin, distribucin, concesin
comercial, auspicio o patrocinio (sponsorship), riesgo compar
tido o aventura conjunta (joint venture), agencia, corretaje y los
contratos derivados de operaciones de comercio exterior.
f. Las pretensiones referidas al transporte terrestre, martimo, fluvial, lacustre y aeronutico de bienes en general.
g. La prueba anticipada, terceras y las medidas cautelares
referidas a las materias antes sealadas.
h. Las pretensiones sealadas en la novena disposicin
complementaria y transitoria de la Ley General de Arbitraje
que se refieren a las materias sealadas en los incisos a) al Q
del presente numeral.
i. En grado de apelacin, los procesos resueltos por los
Juzgados de Paz Letrados sobre los asuntos en materia
comercial.
j. De los dems asuntos que les corresponda conforme a ley.
2. Las Salas Superiores de la subespecialidad Comercial
conocen:
a. En grado de apelacin, los procesos resueltos por los Juzgados de la subespecialidad Comercial. As como las quejas
de derecho por denegatoria del recurso de apelacin.
b. De las contiendas de competencia que le son propias.
Este trmite ser decidido por resolucin inimpugnable:
c. De los recursos de anulacin de laudos arbitrales y, en
su caso, el de apelacin de laudos arbitrales referidos a
las materias comerciales sealadas en el numeral anterior. En general, las pretensiones contenidas en la octava
disposicin complementaria y transitoria de la Ley Gene
ral de Arbitraje.
d. De los dems asuntos que seale la ley.
NORMAS
COMPLEMENTARIAS
Segundo.- Proceso contencioso-administrativo

y Accin de Amparo
En ningn caso, los Juzgados y Salas de la subespeciali
dad Comercial conocern procesos contenciosos administrativos ni tampoco acciones de amparo derivados de las
materias indicadas en el artculo 1.
Tercero.- Disposiciones Transitorias
Los procesos iniciados ante Juzgados y Salas Civiles continuarn su trmite ante dichos rganos jurisdiccionales;
sin
embargo, se tendrn en cuenta las siguientes normas:
1. Las apelaciones de los procesos que versen sobre las
materias sealadas en el artculo 19 y que hayan sido de
conocimiento en primera instancia de Jueces de Paz Letra

do o Civiles, sern de conocimiento de los Jueces o las
Salas de la subespecialidad Comercial, respectivamente,
de acuerdo a su competencia funcional.
2. Se incluye dentro del mbito del prrafo anterior todos
los procesos en trmite de apelacin a la fecha de instala
cin de los Juzgados y Salas de la subespecialidad Comercial, salvo aquellos en los que se haya producido la prevencin de un Juzgado o Sala Civil. Para lo cual, el Presidente
de la Corte Superior sealar las normas reglamentarias.
Cuarto. Creacin de los rganos jurisdiccionales y vi
gencia de la presente norma
Encrgase al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial la creacin e instalacin progresiva de los juzgados y salas comerciales en los Distritos Judiciales de la Repblica que lo
requieran, de acuerdo a los criterios establecidos por el artculo B2" inciso 24) del TUO de la Ley Orgnica del Poder
Judicial.
La subespecialidad comercial nicamente se aplicar en
aquellos Distritos Judiciales en los cuales se hayan instala
do Juzgados y Salas en dicha subespecialidad.
Registrese, comunquese y publquese.
HUGO SIVINA HURTADO
Presidente
CREAN SALAS SUPERIORES Y JUZGADOS

ESPECIALIZADOS EN LO CIVIL CON LA
SUBESPECIALIDAD COMERCIAL EN EL
DISTRITO JUDICIAL DE LIMA
RES. ADM. N2185-2004-CE/PJ
(19/1 0/2004}
Lima, 6 de octubre de 2004
VISTOS:
La Resolucin Administrativa N 006-2004-SP-CS exped

da por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, su fecha 30 de setiembre del ao en curso, y el
Oficio N" 2285-2004-GG-PJ cursado por el Gerente General del Poder Judicial, relacionados a la creacin de Salas y
Juzgados Especializados en lo Civil con la subespecialidad
comercial; y,
(')
CONSIDERANDO:
Que, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica en sesin extraordinaria de fecha 6 de agosto del 2003 aprob la
propuesta del Grupo de Trabajo Temtico de Reforma de la
Justicia Civil de la Comisin de Magistrados para la Reestructuracin del Poder Judicial, disponiendo su remisin al
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial a fin de que se elaooren los estudios respectivos como requisito para que proceda a la creacin de la especialidad comercial y deterrnine su competencia;
Que, la Presidencia del Poder Judicial mediante Resolucin
Administrativa N 019-2004-P-PJ. su fecha 30 de enero del
presente ao, conform la Comisin de Juzgados Comercia
les encargada de elaborar el Plan de Implementacin de salas y Juzgados Comerciales, con la finalidad de coadyuvar la
labor encomendada a este rgano de Gobierno;
Que, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica mediante Resolucin Administrativa N 006
2004-SP-CS del 30 de setiembre del ao en curso, cre la
subespecialidad comercial dentro de la especialidad civil,
estableciendo la competencia de los Juzgados y Salas de
dicha subespecialidad, y encarg al Consejo Ejecutivo del
Poder Judicial la creacin e instalacin progresiva de los
Juzgados y Salas Comerciales en los Distritos Judiciales
de la Repblica que lo requieran, de acuerdo a los criterios
establecidos por el articulo 82, inciso 24, del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
Que, mediante Ley N 28254, que autoriza un crdito su
plementario en el Presupuesto del Sector Pblico para el
Ao Fiscal 2004, se ha asignado al Poder Judicial la suma
de S/. 40'000,000.00 para ser aplicados, entre otros aspee
tos, en el funcionamiento de nuevas dependencias u rganos jurisdiccionales;
Que, la Comisin de Juzgados Comerciales propone la crea
cin de 22 Juzgados y 2 Salas con la subespecialidad comercial en el Distrito Judicial de Lima, sustentndola en
estudios tcnicos, financieros y estadsticos, que se han realizado;
Por tales fundamentos, el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, en uso de sus atribuciones, de conformidad con lo
dispuesto por la Sala Plena de la Corte Suprema de Jusdcia de la Repblica, en sesin ordinaria de ta fecha, por
unanimidad;
RESUELVE:
Artculo Primero. Crear en el Distrito Judicial de Lima 2

Salas Superiores y 22 Juzgados Especializados en lo Civil
con la subespecialidad comercial. Los mencionados rganos
jurisdiccionales tendrn la competencia establecida en la
Resolucin Administrativa N9 006-2004-SP-CS exped da
por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, su fecha 30 de setiembre del ao en curso, ini
ciando sus funciones con carga procesal cero('}.
Artculo Segundo.- Disponer que en el presente ao ini
cien funciones 1 Sala y 7 Juzgados de la mencionada
El art. 1 de la Res. Adm. 115-2006-CEPJde 30092006 dispuso la implementacinde 5 Juzgados Civiles con
SubespecialidadComercialen el DistritoJudicialde Lima, creadosmediantela presentenorma.
893
COMENTARIOS
AL CDIGO
subespecialidad;
y respecto a ios otros rganos jurisdiccionales el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial dispondr su
puesta en marcha oportunamente.
Artculo Tercero.- Facultar al Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima a adoptar las acciones que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento de la presente resolucin.
Artculo Cuarto. Encrguese a la Gerencia General del
Poder Judicial brindar apoyo presupuestario,
financiero y
tcnico respectivos.
Artculo Quinto.- Transcribase la presente resolucin al
Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, Ministro de Economa y Finanzas, Fiscal de la Nacin,
Presidente del Consejo Nacional de la Magistratura, Jefe
de Control de la Magistratura del Poder Judicial, Presidenta del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura,
Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y al
Gerente General del Poder Judicial, para su conocimiento

y fines consiguientes.
Regstrese, comunquese, publquese y cmplase.
HUGO SIVINA HURTADO
WLTER VSQUEZ VEJARANO
ANDRS ECHEVARRA ADRIANZN
JOS DONAIRES CUBA
EDGARDO AMEZ HERRERA
LUIS ALBERTO MENA NEZ
MULTAS
DISPONEN QUE MULTAS IMPUESTAS EN
PROCESOS CIVILES, LABORALES Y DE
FAMILIA, SEAN EXIGIDAS POR EL JUEZ DE LA
DEMANDA, AL CONCLUIR EL PROCESO
RES. ADM. N2 938-CMEPJ
(21/07/1999)
Lima, 20 de julio de 1999
U\ COMISION EJECUTIVA DEL PODER JUDICIAL
CONSIDERANDO:
Que la Ley Orgnica del Poder Judicial, as como el Cdigo

Procesal Civil, establecen la facultad de los Jueces para
importar multas, cuya recaudacin constituye un ingreso
para el Poder Judicial, en virtud de lo dispuesto por el
Artculo 420 del Cdigo Procesal Civil;
Que la finalidad de las multas es lograr disciplina en la conducta procesal de los sujetos intervinientes en un litigio, a
efectos de que en un debido proceso acten dentro de los
principios de veracidad, probidad, lealtad y buena fe;
Que el Artculo 423 del Cdigo Procesal Civil establece la
forma en que las multas deben ser pagadas, correspondiendo al Poder Judicial ejercer la facultad coercitiva que la
Ley le otorga para hacerlas efectivas;
Que de la evaluacin efectuada sobre la labor realizada
por el Servicio de Cobranzas de Obligaciones Econmicas con el Poder Judicial se hace necesario, replantear las
disposiciones contenidas en la Resolucin Administrativa
894
PROCESAL
CIVIL
N 092-CME-PJ, que cre el Servicio de Cobranzas de Obligaciones Econmicas con el Poder Jucicial;
En uso de las atribuciones conferidas por las Leyes N
26546, sus modificatorias y ampliatorias, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, en Sesin de la fecha;
RESUELVE:
Artculo Primero.- Las multas impuestas en los Procesos

Civiles, Laborales y de Familia ai amparo de las normas
procesales correspondientes, sern exigidas por el Juez de
la demanda al concluir el proceso.
Artculo Segundo.- En cada Juzgado se implementar un
Libro de Registros de Multas, para efectos del Control respectivo.
Artculo Tercero. Derogar las Resoluciones Administrati
vas Ns 092-CME-PJ y 361-96-SE-TP-CME-PJ, as como
todos aquellos dispositivos que se opongan a la presente
Resolucin.
Artculo Cuarto. Encargar al Titular del Pliego la aprobacin del Reglamento respectivo.
R~gistrese, cornuoquese y publquese.
VICTOR RAUL CASTILLO CASTILLO
JORGE BUENDA GUTIRREZ
DAVID PEZA VIVANCO
REGLAMENTO DE COBRANZA DE MULTAS

IMPUESTAS POR EL PODER JUDICIAL
RES. ADM. N2 361 SETP-CME/PJ
(07/08/1999)
Lima, 6 de agosto de 1999
CONSIDERANDO:
Que, la Comisin Ejecutiva del Poder Judicial, mediante

Resolucin Administrativa N 938-CME-PJ del 20 de julio
de 1999 establece que las multas impuestas por los rganos Jurisdiccionales deben ser exigidas por el Juez de la
demanda al concluir el proceso;
Que, el Artculo cuarto de la mencionada Resolucin. seala que corresponde al Titular del Pliego aprobar el procedimiento para la cobranza de estas multas por parte de los
Magistrados;
En uso de las atribuciones conferidas por las Resoluciones Administrativas N2s. 018-CME-PJ, 032-CME-PJ y 938
CME-PJ;
SE RESUELVE:
Artculo 12. APROBAR el Reglamento de Cobranza de

Multas Impuestas por el Poder Judicial, que como Anexo 1
forma parte integrante de la presente Resolucin, y que
consta de Veintinueve Artculos y Seis Anexos.
Artculo 22. Derogar todos aquellos dispositivos que se
opongan a la presente Resolucin.
Artculo 32. - Encargar a la Gerencia General el cumplimiento de lo dispuesto por el Reglamento aprobado por la pre
sente Resolucin; as como la implementacin, en todos los
Juzgados, de los correspondientes Libros de Registro
de Multas.
Regstrese, comunquese y publquese.
DAVID PEZA VIVANCO
Titular del Pliego del Poder Judicial
NORMAS
COMPLEMENTARIAS
ANEXO - RESOLUCIN
ADMINISTRATIVA DEL TITULAR
DEL PLIEGO DEL PODER JUDICIAL
N 361-SE-TP-CME-PJ (*)
REGLAMENTO DE COBRANZA
DE MULTAS IMPUESTAS POR
EL PODER JUDICIAL
TTULO 1
NORMAS GENERALES
Artculo 12 OBJETIVO
El presente Reglamento tiene como objetivo establecer las
normas y procedimientos a los que debe sujetarse la cobranza de las multas impuestas por los diversos rganos
jurisdiccionales del Poder Judicial.
Artculo 22 . ALCANCE
El presente Reglamento deber aplicarse, bajo responsabilidad, por los rganos jurisdiccionales y personal administrativo del Poder Judicial, a nivel nacional.
Artculo 32,. DEFINICIONES
Juzgado: Es el Juzgado que conoce el proceso donde se
impone la multa.
Juez: Es el Magistrado encargado de conocer el proceso
y quien de acuerdo a sus facultades coercitivas y/o sancionadoras impone una multa.
Juzgado Ejecutor: Es el Juzgado de la demanda, de Ejecucin de Sentencias o de Ejecucin de Multas, segn corresponda a la competencia jurisdiccional y/o subespecialidades determinadas por la Corte Superior de Justicia, que
est encargado de la cobranza de las multas que no han
sido pagadas durante el proceso.
Juez Ejecutor: Es el Juez de la demanda, de Ejecucin de
Sentencias o de Ejecucin de Multas, de acuerdo a su competencia jurisdiccional, encargado de la cobranza de las
multas impuestas.
Multa: Es la sancin pecuniaria impuesta por el Magistrado de acuerdo a las facultades sancionadoras que le otorgan las normas.
Multado: Es el justiciable, abogado o tercero que es sancionado por el Juez al incumplir sus deberes de probidad,
veracidad, lealtad y buena fe o est incurso en uno de los
supuestos de las normas procesales.
Persona: Es la persona natural o jurdica que directa o
indirectamente participa dentro de un proceso judicial.
Cuadernillo: Es el expediente que se apertura para custodiar los documentos actuados en lo referente al trmite que
sigue la multa.
.
Artculo 42 . FORMACfON DEL CUADERNILLO
Los Juzgados debern formar el respectivo cuadernillo con
copia certificada de la Resolucin que impuso la multa;
(")
( .. }
( .. "}
asimismo, se insertar, en orden cronolgico, los dems

actuados relacionados con la misma.
Los cuadernillos debern estar correctamente cosidos, fo
liados e indicando en la cartula el nombre, domicilio legal
y real del multado, nmero de expediente en que se gener la multa y monto de la mlta, bajo responsabilidad.
Artculo 52. ACUMULACION DE MULTAS
El Juez podr acumular las distintas multas impuestas contra una persona, dentro del mismo proceso, en un solo cuadernillo. (.. )
TTULO 11
DEL PROCEDIMIENTO
CAPTULO 1
IMPOSICIN DE LA MULTA
Artculo 62.- DE LAS SANCIONES
El Juez, en uso de las facultades coercitivas y sancionadoras que le otorgan las normas pertinentes, impondr multas a las personas involucradas directa o indirectamente en
un proceso por mandato imperativo de la Ley y/o cuando
realicen actos que ameriten esta sancin. (")
Artculo 6 A. (... )
Artculo "19. REGISTRO DE LA MULTA
Cada Juzgado, deber llevar un Registro de las Multas lrnpuestas y del estado en que se encuentran, para lo cual se
consignar la siguiente informacin (anexo 1):
a) Nmero correlativo de ingreso
b) Fecha de Ingreso
e) Nmero del Expediente
e) Nmero y Fecha de la Resolucin de Multa
e) Nombre del Multado
0 Monto de la multa en URP
g) Situacin de la Multa (Apelacin si la hubiera y/o pago
efectuado)
Artculo 82. REQUERIMIENTO DE LA MULTA
Cumplidos los requisitos del Artculo 423 del Cdigo Procesal Civil, el Juez Ejecutor requerir al multado a fin de que
cumpla con pagarla, en un plazo de tres (3) das, bajo apercibimiento de iniciar el procedimiento de ejecucin forzada
de acuerdo a las normas procesales y de comunicar la multa
a la Central de Riesgos Crediticios Comerciales que la
Gerencia General designe para tal efecto.
Artculo 8 A. (... )
Artculo 92 CONTENIDO DE LA NOTIFICACION DE

REQUERIMIENTO
La notificacin con que se requiere el pago de la multa de
ber contener.
a) Nombre del Multado y su domicilio
b) Nmero de Expediente en que se impuso la multa
c) Monto de la Multa (en URP)
d) Liquidacin de la Multa con los Intereses respectivos.
e) Copia de la Resolucin que impone la sancin.
El presente anexo fue publicado en el diario oficial El Peruano et 10-08-1999.

El art. 1 de la Res. Adm. 203-99-SE-TP-CME-PJ
de 30-05-2000 modific este artculo; sin embargo el nueva texto no
fue publicado en El Peruano.
.
.
.
.
Por la disposicin del art. 2 de la Res. Adm. 203-99-SE-TP-CME-PT de 30-05-2000 se incorporo este articulo; sin
embargo, el nuevo texto no fue publicado en la mencionada norma.
895
COMENTARIOS
AL CDIGO
CAPTULO 11
PROCEDIMIENTO DE
EJECUCIN FORZADA
Artculo 182 PAGO
Artculo 1()2. REGISTRO DE CUADERNILLOS DE MULTAS

El Juzgado Ejecutor deber llevar un Registro (anexo 2),
de los cuadernillos de multas recibidos consignando los siguientes datos:
a) Nmero correlativo de ingreso
b) Fecha de Ingreso
c) Juzgado de Origen
d) Nmero del Expediente del proceso en que se gener la multa
e) Nmero y Fecha de la Resolucin de Multa
f) Nombre del Multado
g) Monto de la multa en URP
h) Liquidacin realizada
i) Forma de Pago
Artculo 112 INICIO DE LA EJECUCIN FORZADA
El Juez Ejecutor ordenar el inicio del procedimiento de
Ejecucin Forzada, de las multas que no hayan sido canceladas, transcurrido el plazo sealado en el Artculo 8 del
presente Reglamento; debiendo comunicar bajo responsabilidad, el incumplimiento del pago de la obligacin a la
Central de Riesgos Crediticios - Comerciales designada.()
Artculo 122 .EJECUCIN FORZADA
El procedimiento de Ejecucin Forzada se llevar a cabo
conforme a lo establecido en el Captulo Quinto del Titulo Quinto de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil
(Artculo 725 al 748).(')
CAPTULO 111
LIQUIDACIN DE LA MULTA
Artculo 132.- LIQUIDACIN
Una vez que el multado se apersone a pagar, se expedir
el formato de Liquidacin correspondiente (anexo 3). En
caso de ser necesario, se actualizar el monto de la suma
adeudada; as como los intereses y costas respectivos.
Artculo 142. COSTAS
Las COSTAS estn constituidas por todos los gastos realizados, por el r11ano Jurisdiccional, para la cobranza.
Artculo 152 CALCULO DE LAS COSTAS
El Poder Judicial financiar, a travs de la Oficina de Admi
nistracin respectiva, los gastos que genere trabar las med
das cautelares con cargo a reembolso por parte del Multado.
Las costas se calcularn a partir de la notificacin del requerimiento de pago por el Juzgado Ejecutor, hasta el estado en que se encuentre el expediente al momento de
pagarse la multa.
Artculo 1G9. INTERESES
Los intereses sern aplicados de acuerdo a lo establecido
por el Cdigo Civil.
Artculo 172.COMUNICACIN DE LA LIQUIDACIN ANAL
El Juzgado Ejecutor pondr en conocimiento del multado la
liquidacin; la misma que slo podr ser apelada por la causal establecida en el Artculo 422 del Cdigo Procesal Civil.
(')
896
El art. 1 de la Res.Adm. 203-99-SE-TP-CME-PJ

fue publicado en El Peruano.
PROCESAL
CIVIL
CAPTULO IV
PAGO
El multado deber acercarse, con el formato de liquidacin,

a las oficinas del Banco de la Nacin o de la entidad financiera designada para el erecto, a fin de efectuar el pago en
la Cuenta Ingresos Propios del Poder Judicial.
En los casos en que no exista agencia del Banco de la
Nacin o entidad financiera designada, el pago podr ser
efectuado en los rganos jurisdiccionales y, depositado
dentro del trmino de la distancia en el Banco de la Nacin o
la entidad financiera designada para tal efecto, bajo responsabilidad de quien recepciona el pago.
Artculo 192. PAGOS A CUENTA
Cualquier pago a cuenta que realice el multado, o cualquier
suma que se obtenga como producto de la ejecucin se
aplicar primero a los intereses, luego a las costas, y slo
despus a la multa principal.
Si aplicado un pago conforme a lo establecido en el prrafo
anterior no se cubre el total de la deuda, la ejecucin contina por el monto de la multa no cubierto.
La multa no pagada contina generando intereses y costas
hasta su cancelacin total.
Artculo 2()2 COMUNICACIN DEL PAGO AL JUZGADO
El multado deber dar cuenta mediante un recurso al Juzgado Ejecutor del pago efectuado adjuntando la correspondiente Boleta de Depsito. En tanto no presente el recurso
al Juzgado y ste verifique la cancelacin de la deuda no
se suspender la ejecucin.
Recibida la comunicacin del multado, el Juez ordenar el
archivo definitivo del expediente, si la deuda ha sido cancelada en su totalidad.
Artculo 212 COMUNICACIN DEL PAGO
El recibo cancelado deber quedar en el expediente, remitindose copia con el respectivo informe mensual al Presidente de la Corte Superior.
Artculo 222. REMANENTE
Si hubiere un remanente, despus de contrastar la liquidacin con el monto pagado u obtenido de la ejecucin, se
notificar al multado para su devolucin.
CAPTULO V
PRRROGA
Artculo 232 BENEFICIO DE PRRROGA
Atendiendo a las circunstancias personales del obligado el
Juez Ejecutor podr, excepcionalmente, prorratear la multa en cuotas iguales por un plazo no mayor de tres meses,
conforme a lo establecido en el Artculo 19 del presente
reglamento.(')
Artculo 242. SOLICITUD DE PRRROGA
B multado deber presentar su solicitud adjuntando los documentos sustentatorios que acrediten su imposibilidad de pago.
Artculo 252.- RESOLUCIN DE PRRROGA
El Juez, previa evaluacin, emitir la Resolucin de Prrroga
detallando el monto y la fecha de vencimiento de cada cuota.
de 30-05-2000 modific este artculo; sin embargo el nuevo texto no
NORMAS
COMPLEMENTARIAS
Artculo 269. INCUMPLIMIENTO

Si el multado incumple con el pago de dos cuotas, el Juez
dispondr que se contine con la ejecucin forzada.
TTULO 111
CONTROL
Artculo 27'1 INFORME MENSUAL DE LOS JUZGADOS
Los Jueces enviarn al Presidente de Corte un informe
mensual de las multas impuestas y los montos pagados en
su Juzgado. (Anexos 4-A, 48).
Los Jueces Ejecutores enviarn al Presidente de Corte un
informe mensual de las multas recibidas, los montos recuperados y procesos con beneficio de prrroga y los montos
que han sido objeto de medidas cautelares. (Anexos 5-A,
58, 5C)
Estos informes sern recibidos dentro de los tres primeros
das hbiles de cada mes bajo responsabilidad y debern
estar acompaado de copia de las respectivas boletas

de depsito en la Cuenta Ingresos Propios del Poder
Judicial.
Artculo 282 INFORME DE LOS JEFES DE ADMINIS
TRACION DISTRITAL
El Presidente de Corte alcanzar al Jefe de Administracin
Distrital los inforrr.es remitidos por los Juzgados para su
consolidacin. Esta informacin consolidada deber ser
remitida con copia de las Boletas de Depsito, dentro de
los cinco primeros das hbiles de cada mes, bajo responsabilidad, a la Gerencia de Recaudacin de la Gerencia
General del Poder Judicial. (Anexos 6A, 68)
Artculo 292. VISITAS A JUZGADOS
La Gerencia General, podr realizar visitas a los Juzgados
a fin de supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en este
Reglamento. En los casos que corresponda emitir el res
pectivo informe a la Oficina de Control de la Magistratura.
ANEXO 1
REGISTRODE MULTAS EN JUZGADOS
JUZGADO:
SECRETARIO :
...
EXP.
fftl
RESOLUC.
FECH
A
...
FECHA
APELACION
MOPITO DE
MULTADO
NOMBRE DEL
{URP)
PAGO
FECHA
FECHA
LA MULTA
RESOl.UCIOH QUE RESUELV!

N' DEO~ON
YOlfTO
FECHA
NI DEPOSITO
SOLETA
DE
OBSERVACIONES
ANEXO 2
REGISTRODE MULTAS EN JUZGADOS EJECUTORES
JUZGADO:
SECRETARIO :
ANEXO 3
FORMATO DE LIQUIDACIN
JUZGADO
MULTADO
EXPEDIENTE
MULTA
INTERS
LEGAL
COSTAS
TOTAL
A PAGAR
FECHA
FIRMA DEL MAGISTRADO
ABNESE ESTE MONTO EN EL CDIGO DE MULTAS DE LA CUENTA

INGRESOS PROPIOS DEL PODER JUDICIAL
897
COMENTARIOS
AL CDIGO
PROCESAL
CiVlL
ANEXO 4-A
DISTRITO JUDICIAL DE...
INFORME DE LAS MULTAS IMPUESTAS
JUZGADO
MES
N"
EXP.
N FECHA
MULTADO
RESOLUC.
FECHA
NOMBRE
MOTIVO
DE LA
MULTA
DOMICILIO
PROCESAL
REAL
MONTO
DE LA MULTA
[URP)
ANEXO 4- B
INFORME DEL JUZGADO MULTASPAGADAS
JUZGADO:
MES:
NE,Xp_
MONTO
NOMBRE
BOl..ETADE
TOTAL
DEL
MULTADO
OBSERVACIONES
DEPOSITO
MULTA
INTERE.S COSTAS
LEGAL
TOT.AL
FECHA
TOTAL
ANEXO
DISTRITO
INFORME
.JUZGADO EJECUTOR
MES
.JUZGADO
ORIGEN
EXP.
5-A
.JUDICIAL
DE ...
DE MULTAS RECIBIDAS
RESOLUCL
NOMBRe: DEl..
MUL.TAOO
DE
MONTO
L.AMULTA
(URP)
FECHA
ANEXO 5- B
INFORME DEL JUZGADO EJECUTOR
RECAUDACION EFECTIVA Y BENEFICIO DE PRORROGA
JUZGADO:
MES:
l)tllt!OIL
MULT.liOO
TOTAL
898
l-=r,C'.'..,:::1,:-:1r-::-1-:=,.,.-=_,-t---..,---:,:-:,0.."':-:o"'o,--t"-::-::::-,--::-"""1
LIG.t.L
CA~~~!.OOfll---r-.-0,-:,.,.0-1
"' ~UOTAS
euou.
NORMAS
COMPLEMENTARIAS
ANEXO
5 - C
DEL JUZGADO
EJECUTOR
CON MEDIDAS
CAUTELARES
INFORME
PROCESOS
JUZGADO
MES:
N"EXP.
MONTONETOP~
NCMBREDEL.
MJLT.AOO
COBRAR
TIPO CE IEDDA
CAIJTEL.N<
FECHA
r.EDDA
OBSERV.ACK:l'ES
TOTAL
ANEXO
6 -A
DISTRITO
JUDICIAL
INFORME DE LAS MULTAS
FECHA
JUZGADO
N
EXP.
RESOLUC.
N
DE .
IMPUESTAS
MOTIVO
DELA
NOMSREOEL
MULTADO
FECHA
ANEXOS
MULTA
MONTO
DELA
MULTA
(URP)
DISTRITOJUDICIAL DE..
MES:
UJt. JUZGADO
INFORME DE RECAUDACION
POR MULTAS DE LA CORTE
H~i:~:::L l--..-,.-,:-:-.:.T.o_;.-:.:.;..-<,-.-,-.-,.-,-+----'OTAN_A_oC_;,-~-........,...---1...:..:..,-,-:.._.. ._.._,;'-'-0;

L!GAL
C:AMC!l ....
C10Nt---.r:.:-:O=WT::"0-::0<:1
TOTAL
111' Q.IOTAS
~AS
~-~-~-~
TOTAl
899
COMENTARIOS
PROCESO
AL CDIGO
:,
LEY QUE SIMPLIFICA LAS REGLAS DEL

PROCESO DE ALIMENTOS
LEY N228439
. (28/12/2004)
( ...
)
DISPOSICIN
COMPLEMENTARIA
NICA. Aprobacin
de Formato
nico
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en el plazo de sesenta (60) das calendario, contados a partir de la publicacin de la presente Ley, aprobar un formato de demanda
sobre materia de alimentos. Su distribucin ser gratuita.
promulgacin.
En Lima, a los siete das del mes de diciembre de dos mil
cuatro.
NTERO FLORES-AROZ E.
NATALE AMPRIMO PL
Primer _vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SENOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA
REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veintitrs
das del mes de diciembre del ao dos mil cuatro.
ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la Repblica
CARLOS FERRERO
Presidente del Consejo de Ministros
LEY QUE REGULA EL PROCESO

DE FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL
LEY N2 28457
(08/01/2005)
900
PROCESAL
CIVlL
Artculo 12.- Demanda y Juez competente

Quien tenga legitimo inters en obtener una declaracin de
paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado que expida resolucin declarando la filiacin demandada.
Si el emplazado no formula oposicin dentro del plazo de
diez das de haber sido notificado vlidamente, el mandato
se convertir en declaracin judicial de paternidad.
Artculo 29.- Oposicin
La oposicin suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica del ADN, dentro de los
diez das siguientes. El costo de la prueba ser abonado
por el demandante en el momento de la toma de las muestras o podr solicitar el auxilio judicial a que se refieren el
artculo 179 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.
El ADN ser realizado con muestras del padre, la madre y
el hijo.
Si transcurridos diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por causa
injustificada, la oposicin ser declarada improcedente y
el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad.
Artculo 3. Oposicin fundada
Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposicin
ser declarada fundada y el demandante ser condenado
a las costas y costos del proceso.
Artculo 4. Oposicin infundada
Si la prueba produjera un resultado positivo, la oposicin
ser declarada infundada, el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad y el emplazado ser condenado a las costas y costos del proceso.
Artculo 5. Apelacin
La declaracin judicial de filiacin podr ser apelada dentro
del plazo de tres das. El Juez de Familia resolver en un
plazo no mayor de diez das.
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
PRIMERA.- (8)
SEGUNDA.(')
TERCERA.- Disposicin modificatoria y derogatoria
Modifcase o dergase toda disposicin que se oponga a lo
dispuesto en la presente Ley.
CUARTA. Procesos en trmite
Los procesos en trmite se adecuarn a lo dispuesto en la
presente Ley.
promulqacin,
En Lima, a los catorce das del mes de diciembre de dos
mil cuatro.
NATALE AMPRIMO PL
Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA
REPBLICA
Esta disp. complementaria modific el art. 402 inc. 6) del Cdigo Civil.
NORMAS
COMPLEMENTARIAS
POR TANTO:
No habiendo sido promulgada dentro del plazo constitucional por el seor Presidente de la Repblica, en cumplimiento de los artculos 1089 de la Constitucin Poltica y
80 del Reglamento del Congreso, ordeno que se publique
y cumpla.
En Lima, a los siete das del mes de enero de dos mil cinco.
NATALE AMPRIMO PL
Primer Vicepresidente del Congreso de la Repblica
REPRESENTACIN
APRUEBANNORMAS REFERIDAS A LA
REPRESENTACINPROCESALQUE GOZAN
EL ADMINISTRADOR,REPRESENTANTE
LEGALO PRESIDENTE DEL CONSEJO
DIRECTIVO DE PERSONAS JURDICAS
REGULADASEN LA SECCIN SEGUNDA DEL
LIBRO 1 DEL CDIGO CIVIL
LEY N2 26789
{16/0511997)
POR CUANTO:
El Congreso de la Repblica ha dado la
Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA;
Ha dado la ley siguiente:
Artculo nico.- El administrador, representante legal o
presidente del consejo directivo, segn corresponda, de las
personas jurdicas reguladas en la Seccin Segunda del
Libro 1 del Cdigo Civil gozan de las facultades generales y
especiales de representacin procesal sealada en los Artculos 74 y 75 del Cdigo Procesal Civil, aprobado por
Decreto Legislativo N9 768, por el solo mrito de su nombramiento inscrito en el registro correspondiente, salvo disposicin estatutaria en contrario.
Para efectos de !o dispuesto en el prrafo anterior, slo debe
presentarse copia notarialmente certificada del documento
donde consta el nombramiento inscrito.
promulgacin.
En Lima, a los doce das del mes de mayo de mil
novecientos noventa y siete.
VCTOR JOY WAY ROJAS,
CARLOS TORRES Y TORRES LARA
Primer Vicepresidente del Congreso de la Repbiica
AL SEOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA
REPBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.Dado en la Casa de
Gobierno, en Lima, a los quince das del mes de mayo de
mil novecientos noventa y siete.
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI Presidente
Constitucional de la Repblica ALBERTO
PANDOLFI ARBUL
Presidente del Consejo de Ministros
CARLOS HERMOZA MOYA
Ministro de Justicia
901
ndice
General
TTULO
IV
CAPTULO 1
SUB~CAPTULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
608
609
61 O
611
612
613
614
615
616
617
618
619
620
621
622
623
624
625
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
626
627
628
629
630
631
632
PROCESO
CAUTELAR
MEDIDAS
CAUTELARES
1 DISPOSICIONES
GENERALES
Juez competente, oportunidad y finalidad

.
Sustitucin del juez
.
Requisitos de la solicitud
.
Contenido de la decisin cautelar
.
Caractersticas de la medida cautelar
.
Contracautela y discrecionalidad del juez
.
Exceptuados de contracautela
.
Caso especial de procedencia
.
Casos especiales de improcedencia
.
Variacin
.
Medida anticipada
.
Eficacia de la medida cautelar
.
Cancelacin de la contracautela
.
Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa .
Deterioro o prdida de bien afecto a medida cautelar
.
Afectacin de bien de tercero
.
Responsabilidad por afectacin de bien de tercero
.
Extincin de la medida cautelar concedida con el Cdigo
derogado
.
Responsabilidad del juez y del secretario
.
Medida innecesaria
.
Sustitucin de la medida'
Medida cautelar genrica
.
Cancelacin de la medida
.
Pluralidad de rganos de auxilio judicial
.
Derechos del rgano de auxilio judicial
.
5
14
16
27
44
48
59
61
64
67
73
76
80
82
87
89
93
103
110
113
117
123
128
132
134
903
COMENTARIOS
ARTCULO
633
ARTCULO
634
AL CDIGO
Veedor especial
Derechos y responsabilidades
SUB-CAPTULO 2 PROCEDIMIENTO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
635
636
637
638
639
640
641
CAPTULO 11
SUB-CAPTULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
642
643
644
645
646
64 7
647-A
648
649
650
ARTCULO 651
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
\904
652
653
654
655
656
657
658
659
660
661
662
663
664
665
666
667
668
669
670
PROCESAL
CIVIL
del veedor
.
.
136
137
.
.
138
140
149
159
163
165
167
CAUTELAR
Autonoma del proceso

Medida fuera de proceso......................................................
Trmite de la medida
..
Ejecucin por terceros y auxilio policial . . .. ..
..
Concurrencia de medidas cautelares
Formacin del cuaderno cautelar
Ejecucin de la medida
MEDIDAS CAUTELARES ESPECFICAS
1 MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIN
FORZADA
Embargo
.
Secuestro
.
Identificacin de los bienes embargados o secuestrados ..
Extensin del embargo
.
Embargo de bien en rgimen de copropiedad
.
Secuestro de vehculo
.
Secuestro conservativo sobre bienes informticos
.
Bienes inembargables
.
Embargo en forma de depsito y secuestro
.
Embargo de inmueble sin inscripcin registra! o inscrito a
nombre de tercera persona
.
Secuestro de bienes dentro de una unidad de produccin o
comercio
.
Secuestro de ttulos de crdito
.
Cateo en el embargo en depsito o en el secuestro
.
Retribucin del custodio
.
Obligaciones del depositario y del custodio
.
Embargo en forma de inscripcin
.
Embargo en forma de retencin
.
Ejecucin de la retencin
.
Falsa declaracin del retenedor
.
Doble pago
.
Embargo en forma de intervencin en recaudacin
.
Obligaciones del interventor recaudador
.
Obligacin especial
.
Conversin de la recaudacin
.
Embargo en forma de intervencin en informacin
.
Obligaciones del interventor informador
.
Ejecucin de la intervencin
.
Responsabilidaq en la intervencin
.
Embargo en forma de administracin de bienes
.
Conversin a administracin de unidad de produccin o
comercio . .
.. . .
.
..
..
169
174
179
181
183
186
188
192
206
211
220
222
225
227
229
234
247
255
256
258
261
265
267
269
271.
273
275
276
278
282
NDICE
GENERAL
ARTCULO 671
ARTCULO 672
ARTCULO 673
Obligaciones del administrador

Ejecucin de la conversin a administracin
Anotacin de demanda en los Registros Pblicos
SUB-CAPTULO
ARTCULO 67 4
ARTCULO 675
ARTCULO 676
ARTCULO 677
ARTCULO 678
ARTCULO 679
ARTCULO 680
ARTCULO 681
2 MEDIDAS TEMPORALES
SUB-CAPTULO
3 MEDIDAS
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
682
683
684
685
ARTCULO 686
SUB-CAPTULO
ARTCULO 687
TTULO
SOBRE
Prohibicin de innovar
PROCESO
NICO
DE
693
694
695
696
316
319
321
324
.
.
.
.
331
333
345
335
338
EJECUCIN
Ttulos ejecutivos
Requisitos comunes
Legitimacin y derecho de tercero
Demanda
Competencia
Mandato ejecutivo
Contradiccin
Trmite
Denegacin de la ejecucin
Sentencia y apelacin
Limitacin cautelar
Sealamiento de bien libre
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
297
302
305
307
313
4 MEDIDA DE NO INNOVAR
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
SUB-CAPTULO
.
.
.
.
.
.
.
.
290
INNOVATIVAS
Medida innovativa
Interdiccin
Cautela posesoria
Abuso de derecho
Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz
DISPOSICIONES
CAPTULO 11
285
288
EL FONDO
Medida temporal sobre el fondo

Asignacin anticipada de alimentos
Asignacin anticipada y sentencia desfavorable
Asuntos de familia e inters de menores
Administracin de bienes
Desalojo
Separacin y divorcio
Devolucin de bien en el despojo
CAPTULO 1
688
689
690
690-A
690-8
690-C
690-0
690-E
690-F
691
692
692-A
.
.
.
PROCESO
GENERALES
NICO
1 DISPOSICIONES
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
351
373
382
390
394
397
402
419
426
428
430
432
DE EJECUCIN
ESPECIALES
Ttulos ejecutivos
Admisibilidad
Ejecucin de obligacin de dar suma de dinero
Competencia
.
.
.
.
439
441
444
450
905
COMENTARIOS
SUB-CAPTULO
2 EJECUCIN
DE DINERO
ARTCULO
697
ARTCULO
698
ARTCULO
699
ARTCULO
700
ARTCULO
701
ARTCULO
702
ARTCULO
703
SUB-CAPTULO
ARTCULO 704
ARTCULO 705
ARTCULO 705-A
SUB-CAPTULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
706
707
708
709
SUB-CAPTULO
AL CDIGO
PROCESAL
DE OBLIGACIN
DE
DAR
3 EJECUCIN DE OBLIGACIN
DETERMINADO
.
.
.
.
.
.
.
Procedencia
Mandato ejecutivo
Ejecucin de la obligacin
4 EJECUCIN
DE OBLIGACIN
5 EJECUCIN
DE OBLIGACIONES
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
Ttulos de ejecucin
Competencia
Mandato de ejecucin
Ejecucin de suma lquida
Ejecucin de suma ilquida
Contradiccin
Resoluciones judiciales extranjeras
DE RESOLUCIONES
EJECUCIN
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
Procedencia
Mandato de ejecucin
Contradiccin
Orden de remate
Saldo deudor
462
465
469
472
.
.
.
475
477
479
JUDICIALES
.
.
.
.
.
.
.
480
480
481
488
492
495
496
.
.
.
.
.
499
530
.
.
.
561
DE GARANTAS
CAPTULO V
EJECUCIN
SUB-CAPTULO
1 DISPOSICIONES
906
.
.
.
.
DE NO HACER
EJECUCIN
CAPTULO IV
454
457
461
DE HACER
Procedencia
Mandato ejecutivo
Ejecucin de la obligacin, por un tercero
Obligacin de formalizar
CAPTULO 111
ARTCULO 725
ARTCULO 726
ARTCULO 727
451
451
451
452
452
452
453
DE DAR BIEN MUEBLE
Procedencia
Mandato ejecutivo
Ejecucin de la obligacin por un tercero
720
721
722
723
724
SUMA
Mandato ejecutivo
Aseguramiento de la ejecucin
Denegacin de la ejecucin
Contradiccin
Trmite
Sentencia
Sealamiento de bien libre
ARTCULO 71 O
ARTCULO 711
ARTCULO 712
713
714
715
716
717
718
719
CIVIL
536
554
557
FORZADA
GENERALES
Formas
Intervencin de otro acreedor
Conclusin de la ejecucin forzada
566
572
NDICE
SUB-CAPTULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
728
729
730
731
732
733
734
735
736
737
738
739
740
741
742
7 43
GENERAL
2 REMATE
Tasacin
Tasacin convencional
Observacin y aprobacin
Convocatoria
Retribucin del martillero
Publicidad
Contenido del aviso
Requisito para ser postor
Reglas comunes al remate
Acto de remate
Acta de remate
Transferencia de inmueble y destino del dinero obtenido
Transferencia de mueble y destino del dinero obtenido
Incumplimiento del adjudicatario
Segunda convocatoria..........................................................
Nulidad del remate
.. . .. ..
SUB-CAPTULO
ARTCULO 744
ARTCULO 7 45
3 ADJUDICACIN
SUB-CAPTULO
ARTCULO 746
ARTCULO 747
ARTCULO 748
4 PAGO
Adjudicacin en pago
Concurrencia de adjudicatarios
Liquidacin
Pago al ejecutante
Concurrencia de acreedores
SECCION
PROCESOS
NO
.
.
.
.
..
.
.
..
..
.
.
..
575
580
585
587
591
595
601
604
606
609
612
615
623
625
628
632
..
.
635
641
.
..
.
642
646
648
.
.
.
..
.
.
..
..
.
..
.
.
653
659
661
664
666
668
671
673
SEXTA
CONTENCIOSOS
TTULO
DISPOSICIONES
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
749
750
751
752
753
754
755
756
757
758
759
760
Procedimiento
Competencia
Requisitos y anexos de la solicitud
lnadmisibilidad o improcedencia
Contradiccin
Trmite
;
Procedencia de la apelacin
Trmite de la apelacin con efecto suspensivo
Trmite de la apelacin sin efecto suspensivo
Plazos especiales del emplazamiento
Intervencin del Ministerio Pblico
Regulacin supletoria
GENERALES
675
677
678
680
907
ARTCULO 761
ARTCULO 762
Improcedencias
Ejecucin
TTULO
DISPOSICIONES
11
SUB-CAPTULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
763
764
765
766
767
768
SUB-CAPTULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
769
770
771
772
773
77 4
775
776
777
778
779
780
SUB-CAPTULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
SUB-CAPTULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
SUB-CAPTULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
908
781
782
783
784
785
682
685
.
.
.
.
.
.
686
690
692
693
695
697
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
699
703
705
707
.
.
.
.
.
726
730
732
735
736
.
.
.
.
738
742
744
747
.
.
.
.
.
748
753
755
757
759
ESPECIALES
1 INVENTARIO
Procedencia
Audiencia de inventario
,
Inclusin de bienes
Exclusin de bienes
Valorizacin
Protocolizacin y efectos
2 ADMINISTRACIN
JUDICIAL DE BIENES
Procedencia
Objeto
Legitimidad activa
Nombramiento
Atribuciones
Obligaciones
Prohibiciones
Autorizacin judicial
Subrogacin
Retribucin
Conclusin de la administracin
Norma especial
710
713
715
716
718
720
722
724
3 ADOPCIN
Procedencia
Admisibilidad
Audiencia
Ejecucin
Ineficacia de la adopcin
4 AUTORIZACIN
INCAPACES
786
787
788
789
.
.
PARA DISPONER DERECHOS DE
Procedencia
Ministerio Pblico
Medios probatorios
Formalizacin de la autorizacin
5 DECLARACIN DE DESAPARICIN, AUSENCIA O

MUERTE PRESUNTA
790
791
792
793
794
Procedencia
Requisitos especiales
Notificacin
Sentencia fundada
Reconocimiento de presencia y existencia
; . ,
NDICE
SUB-CAPTULO
GENERAL
6 PATRIMONIO
FAMILIAR
ARTCULO 795
Legitimacin activa y beneficiarios......................................
ARTCULO 796
ARTCULO 797
ARTCULO 798
ARTCULO 799
ARTCULO 800
ARTCULO 801
Admisibilidad
Notificacin edictal
Ministerio Pblico
Audiencia
Modificacin y extincin
Formalizacin
SUB-CAPTULO
ARTCULO 802
ARTCULO 803
ARTCULO 804
ARTCULO 805
ARTCULO 806
ARTCULO 807
ARTCULO 808
ARTCULO 809
ARTCULO 81 O
ARTCULO 811
ARTCULO 812
ARTCULO 813
ARTCULO 814
ARTCULO 815
ARTCULO 816
SUB-CAPTULO
ARTCULO 817
ARTCULO 81 8
ARTCULO 819
ARTCULO 820
ARTCULO 821
ARTCULO 822
ARTCULO 823
ARTCULO 824
ARTCULO 825
SUB-CAPTULO
ARTCULO 826
ARTCULO 827
ARTCULO 828
ARTCULO 829
.
.
.
.
.
764
767
769
771
772
774
Procedencia
.
Requisitos y anexos del ofrecimiento judicial
.
Forma del ofrecimiento judicial de pago
.
Falta de contradiccin y audiencia
.
Caso excepcional
.
Consignacin
.
Venta
.
Contradiccin y audiencia
.
Contradiccin parcial
.
Ofrecimiento extrajudicial
.
Consignaciones peridicas o sucesivas
.
Improcedenciaen las consignacionesperidicaso sucesivas
Consignacin judicial sin efecto de pago
.
Costas y costos
.
Retiro de la consignacin
.
775
778
780
781
784
786
788
790
794
796
800
802
803
805
808
7 OFRECIMIENTO
DE PAGO Y CONSIGNACIN
8 COMPROBACIN
DE TESTAMENTO
Procedencia y legitimacin activa........................................

Requisitos y anexos
.
.. .
.
Presentacin y constatacin previa
Emplazamiento complementario
.. .. ..
.. .
Medios probatorios
Improcedencia de contradiccin
Resolucin y efectos de la misma
Solicitud rechazada
Disposiciones especiales
.
9 INSCRIPCIN
Y RECTIFICACIN
813
818
820
822
823
826
827
829
830
DE PARTIDA
Procedencia..........................................................................
Legitimidad activa
.
..
.. . .
.Publicacin
Trmite especial
SUB-CAPTULO 10 SUCESIN
ARTCULO 830
ARTCULO 831
ARTCULO 832
ARTCULO 833
761
832
844
846
847
.
.
849
853
855
857
.. . . .
INTESTADA
Procedencia
. ..
.. . ..
Admisibilidad
Legitimacin pasiva
Notificacin edictal e inscripcin registra)
. ..
909
COMENTARIOS
ARTCULO
834
ARTCULO
835
ARTCULO
836
AL CD!GO
PROCESAL
CIVIL
Inclusin de otro heredero y audiencia

Ministerio Pblico
Ejecucin
.
.
.
859
861
862
SUB-CAPTULO 11 RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES JUDICIALE S

Y LAUDOS EXPEDIDOS EN EL EXTRANJERO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
ARTCULO
837
838
839
840
Competencia
Presuncin relativa'
Exclusin
Entrega del expediente
.
.
865
871
875
878
DISPOSICIONES
COMPLEMENTARIAS
DISPOSICIONES FINALES....................................................................................
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
DISPOSICIONES MODIFICATORIAS....................................................................
DISPOSICIONES DEROGATORIAS
879
880
881
886
NORMAS
COMPLEMENTARIAS
AUXILIO JUDICIAL
PROCESOS NO CONTENCIOSOS
CONSIGNACIONES Y DEPSITOS JUDICIALES................................................
DOMICILIO Y NOTIFICACIONES JUDICIALES
EXPEDIENTES JUDICIALES
..
JUZGADOS COMERCIALES
MULTAS...................................................................................................................
PROCESO ALIMENTARIO
PROCESO DE FILIACIN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
REPRESENTACIN PROCESAL
887
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889
890
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NDICE GENERAL..................................................................................................
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910

Comentarios Al Codigo Procesal Civil Peruano Tomo III

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Marianella Ledesma Narvez

Martha Hidalgo Rivera

M,18.~.PER ' \;\ . :.:

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Imprenta EditOrial El Bho E.LR.L .

arts. 33, 463, 485.

arts. 274, 275, 276.

que precisar que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdiccin resuelva el

3. Advirtase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: antes del

La pretensin cautelar puede promoverse antes de la demanda o despus de

Debe desestimarse el argumento de que la medida cautelar debe subsistir mientras no

Toda medida cautelar est destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva;

La recusacin es el medio por el cual las partes exteriorizan su voluntad para

art. 55, 405, 485, 615.

restrictivamente a los bienes, sino que tambin se podra incorporar la afectacin

la finca de su propiedad. Ahora bien, como quiera que la ley considera

Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida

custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la

del supuesto ordinario de una o ms pretensiones procesales postuladas por la

no est facultado para

arts. 50 inc. 6, 618.

arts. 196, 197, 531535.

Artculo modificado por el D. Leg. N 1069 del 28/06/2008.

ella se justifica en atencin a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el

cual se va a apreciar la apariencia del derecho es la prueba anexa, como seala

considerada en s misma como posible causa de un ulterior dao; mientras que

opera con un grado de incertidumbre jurdica (verosimilitud) y con la urgencia

POOETII, Ramiro. Op. cit., p. 64.

1949, p. 11, citado por

travs de los procesos de ejecucin, por eso es que no se exige la contracautela.

razn justificable", en la que precisamente se pueden ubicar los supuestos citados.

MONROY PALACIOS Juan. La tutela... Op. cit., p. 266.

busca alcanzar es de mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situacin

1. Verosimilitud del derecho.

Asegura, conserva, retiene, inmoviliza.

Medida para futura ejecucin forzada.

1. Casi certeza del derecho.

Anticipa el derecho en debate sin tener an la certeza de este.

Medida temporal sobre el fondo, medida innovativa y medida de

Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es proviso

4. El carcter instrumental de la medida recae en que nace al servicio del

arts. 610 inc.4, 614.

arts. 678, 679, 680.

Articulo modificado por el D. Leg. N2 1069 del 2810612008.

ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que

de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar; esto implica que se

resulta ms atendible, pues en un embargo en forma de depsito, el riesgo del

seguir desarrollndose, motivando que se dispusiera el levantamiento de ella

cautelar (apariencia de derecho y peligro en la demora) apreciar la cautela que

supuesto de sustitucin de medida cautelar) y el asegurador, la compaa de

una medida cautelar, consistente en anotar en el folio de la matrcula inmobiliaria,

hay que precisar que a pesar de tratarse de un procedimiento bastante sencillo, la

arts. 179, 313, 610 inc. 4.

2. Es importante precisar que la llamada medida ejecutoria no solo se decreta

erts. 642, 648.

Como se aprecia, aparecen ciertos estamentos del Estado que no estn

A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del pro

arts. 55, 372, 633.

arts. 442, 443.

sobre los depsitos que tuviere el deudor en el sistema financiero. Si el deudor

resolucin cautelar, ya dictada y ejecutada en el Registro, manteniendo el rango

prejuzgamienio. Las resoluciones recaidas en procesos cautelaresson susceptibles de

distorsionando, en cuanto a su naturaleza y objetivo con que se dict (Exp. N 528897,

~ .-. _ - - ~ ~- . .; ~:-~-~-~~--,:~L;~::--.- :,~,:i<~tk{,,.=- . J