Jurisdio Constitucional

Dr. Joo Mendes

Data: 21/09/10.

Assuntos tratados:
- Continuao de Jurisdio Constitucional. Pensamentos que legitimam a
jurisdio constitucional: Ronald Dworkin; John Rawls; John Hart Ely e
Habermas.
JURISDIO CONSTITUCIONAL
- Cont. de Pensamentos que legitimam a jurisdio constitucional:
- Ronald Dworkin
O pensamento de Dworkin se manifesta dentro da chamada virada Kantiana do
Direito. (Fenmeno ps-segunda guerra mundial que acarreta a revalorizao
das idias de Kant, especialmente, a idia de que o homem um fim em si
mesmo).
Obs.: O imperativo categrico de Kant, decorre da razo prtica, regra
universal que ordena ao homem agir de tal forma que sua conduta possa ser
elevada mxima de comportamento universal. Tal noo aproveitada no
mbito jurdico falando-se em imperativo categrico jurdico (no
exclusivamente tico).
Ronald Dworkin entende que a Constituio um sistema objetivo de princpios
e regras, sendo que aqueles revelam valores de contedo moral. Portanto, ele
defende uma leitura da Constituio a partir de valores morais. Boa parte da
tese dele enfrenta o tema dos princpios. Um de seus principais livros chamase: Uma questo de princpios.
Quando um interprete se depara com um hard case (um caso complexo, um
caso difcil) deve buscar interpretar a Constituio a partir de princpios. Nessas
situaes, o juiz est limitado pelos princpios, ou seja, ainda que no haja uma
regra para que ele faa a subsuno, no poder decidir a partir de suas
prprias escolhas, antes, atravs dos princpios, uma vez que so dotados de
densidade normativa.
O juiz deve ser um juiz filsofo, ou seja, deve buscar uma fundamentao
filosfica em princpios de contedo moral para chegar a uma soluo concreta
(juiz Hrcules, juiz heri).
Ao promover a idia de valores morais que devem ser utilizados na
interpretao, o pensamento de Dworkin favorece uma posio mais ativista do
juiz em relao ao Direito. Para ele, todavia, esse ativismo deve ser dotado de
racionalidade para que no se torne um governo de juzes.
Seu pensamento embasa o construtivismo interpretativo da Suprema Corte,
com a presidncia de Earl Warren (1953-1969) e Warren Burger (1969-1986).
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Esse perodo fica marcado pelo ativismo da Suprema Corte em defender o

direito de grupos vitimizados.
De acordo com o pensamento de Dworkin, a legitimidade da jurisdio
constitucional repousaria na atuao desta de acordo com os valores morais.
A legislao deve estar de acordo com os valores morais e se assim no for
gerar para o indivduo o direito de desobedecer a norma, desobedincia civil
(forma de presso a prpria norma).
A jurisdio constitucional atua por meio de argumentos de princpios (voltados
para a necessidade de justia e moralidade), enquanto que o legislador atua
por meio de argumentos de poltica, ou seja, argumentos focados no resultado.
O povo est focado nos resultados a serem obtidos pelo Poder Pblico. J os
membros da jurisdio constitucional atuam como agentes morais.
Os argumentos de princpios so os direitos fundamentais, so imperativos
morais, so insensveis escolha da populao (choice-insensitive or
preference-insensitive). J os argumentos de poltica interessam populao
devido aos fins coletivos de que tratam.
As Condies Democrticas devem ser atendidas nas tomadas de decises
polticas, a saber, o status de igualdade de todos os cidados.
Quando uma lei que no atende as condies democrticas declarada
inconstitucional, a Jurisdio no viola a democracia, em verdade, a fortalece.
Sendo assim, os direitos fundamentais so uma exigncia democrtica e no a
limitao da democracia.
Logo, se uma deciso majoritria transgride um direito fundamental, ela no
democrtica, pois no respeitou a liberdade e igualdade de todos (violao de
princpios morais).
Portanto, Dworkin defende uma democracia constitucional e no uma
democracia majoritria.
Quando a jurisdio constitucional atua baseada em certos valores morais
baseados nos princpios e nos direitos fundamentais ela se converte numa
fora que protege as minorias contra as maiorias ocasionais (maiorias
eventuais). O povo, em determinadas situaes, pode ser levado a decidir
sobre um tema a partir de certa comoo social, o que pode implicar na
vulnerao do prprio povo. Ex.: Quando o caso Joo Hlio reascendeu o
debate sobre a reduo da maioridade penal, indagaram a Ministra Ellen
Graice em relao a sua posio sobre o assunto. Ela respondeu dizendo que
independente de ser a favor ou contra, aquele momento no seria adequado
para o debate (Nestas situaes o povo movido por paixes).
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Portanto os valores morais, segundo Dworkin, devem ser resguardados mesmo

contra a vontade da maioria do povo, porque em ltima anlise eles so um
limite imposto pelo povo, contra o prprio povo, mas para sua prpria proteo.
- Interesse pblico X interesse privado.
A revalorizao das idias Kantianas, tal como a de que o homem um fim em
si mesmo, faz florescer a dignidade da pessoa humana como um princpio
jurdico, valor fonte do qual decorrem os direitos fundamentais e que, portanto,
no podem ser relativizados em prol de qualquer projeto coletivo de bem
comum. Aqui o interesse pblico deve ceder espao para o interesse privado,
para que no haja uma ditadura da maioria.
- Antagonismos entre pensamento de Dworkin e o positivismo:
O positivismo de Kelsen entende que direito
interpretado sem influncia de outros ramos do
supera o pensamento de Kelsen ao entender
composto de princpios que revelam valores
observados pelos intrpretes.

norma, logo deve ser

conhecimento. J Dworkin
que o direito, tambm,
morais, que devem ser

Outra distino se d na hiptese de existir duas solues juridicamente

adequadas para um caso. De acordo com o pensamento positivista a deciso
adotada pelo juiz no ser s de conhecimento, mas tambm volitiva (escolha
discricionria do intrprete). J Dworkin entende que no h discricionariedade
para o juiz em relao soluo a ser adotada. O intrprete necessariamente
dever ser orientado pelo princpio, pelo valor moral relativo aquele caso.
- Crticas ao pensamento de Dworkin

Risco de ocorrer uma ditadura de juzes;

O juiz do Dworkin um juiz Hrcules (nem todo juiz est habilitado a
fazer esse trabalho filosfico e se estiver poder no ter o tempo
necessrio para faz-lo).

- John Rawls
John Rawls, tambm, est inserido na virada Kantiana do direito (idia de
valorizao do homem). Todavia, ele vai desenvolver outro aspecto da
construo de Kant que o uso pblico da razo.

John Rawls entende que h um pluralismo individual (mundividncias distintas,

ou seja, vises de mundo distintas). Cada um tem uma viso do que o bem,

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do que justo ou no etc. Sendo que, a partir da concepo de cada individuo

seria possvel extrair algo em comum.
Ex.: Cada indivduo de um grupo expe, publicamente, argumentos racionais
da razo dentre os quais se extrair argumentos comuns a todos eles, que
formaro um consenso.
A jurisdio o ambiente propcio para o uso pblico da razo. Atravs dela, se
obteria um consenso sobreposto, que deveria ser obrigatoriamente aceito e
observado pelo legislador. Se a atuao deste for contra esses valores
mnimos, ela ser inconstitucional.
Quais so esses valores mnimos? So os elementos constitucionais
essenciais (baseado na noo Kantiana de uso pblico da razo).
Os elementos constitucionais essenciais podem ser de dois tipos:

Princpios Fundamentais especificadores da estrutura geral do Estado e

do processo poltico (processo do exerccio do poder): as competncias
de cada um dos poderes e o alcance da regra da maioria.
Direitos e Liberdades Fundamentais e cidadania, que as maiorias
legislativas devem respeitar. Tais direitos e liberdades so inalienveis,
formando um sistema coerente, s podendo ser limitados em favor de
outros direitos e liberdades fundamentais, nunca por razes de bemestar geral ou coletivo.

Para Rawls o indivduo prevalece sobre a coletividade, da mesma forma que

para Dworkin. Todavia, para aquele os valores mnimos so descobrveis a
partir da razo pblica, enquanto para este os valores so universalmente
aceitos.
Rawls parte de uma idia de que na formao do Estado h uma posio
original no qual os indivduos reunidos publicamente escolheriam os
argumentos para definir a sua Constituio. Essa idia utpica porque
pressupe que haja um momento em que a reunio possa ser feita e porque
todas as pessoas teriam que ir desprovidas das suas prprias concepes para
extrair da sociedade um consenso.
Tal pensamento muito influenciado pela histria americana. A Constituio
Americana foi elaborada na Conveno de Filadlfia que debateu os valores
comuns que cada Estado possua. Todavia, os constituintes no estavam
desprovidos de um conhecimento anterior, porque eles j conheciam o direito
ingls. Portanto, no existe posio original neutra.
J na histria brasileira, temos o Constituinte Brasileiro de 1987/1988 que tinha
como ideal comum a oposio a tudo que os militares defenderam. Aqui
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tambm no houve uma posio original neutra, pois o constituinte foi

influenciado pelo contexto histrico.
De acordo com Rawls, a jurisdio constitucional legtima se ela atuar a partir
da razo pblica (consenso sobreposto).
Para ele, a liberdade definida como a autodeterminao do indivduo, isenta
de qualquer constrio estatal (liberdade negativa, ou seja, liberdade que
impe um no fazer).
O uso pblico da razo pressupe uma comunidade de sujeitos livres e iguais,
para que se chegue as liberdades fundamentais, noo de justia e valores
polticos bsicos, a cerca dos quais no h divergncia.
Essa a idia do consenso sobreposto (overlapping consensus), que a
formulao de princpios bsicos de justia e de direitos e liberdades
fundamentais a serem constitucionalizados, acima de todas as diferenas
(constituio-garantia).
A posio de Rawls, no se confunde com o jusnaturalismo, posto que este
busca valores preconcebidos e exteriores ao homem, uma vez que o direito
refletiria a ordem da natureza ou a ordem divina.
Para Raws a Jurisdio Constitucional instituio exemplar da razo pblica.
Embora contramajoritria em relao lei, no antidemocrtica, pois que
retira sua autoridade da vontade superior do povo, plasmada na constituio.
Os juzes do Tribunal Constitucional devem atentar para os valores polticos
extrados da razo pblica, vale dizer, valores que se espera que todos os
cidados razoveis e racionais defendam.
A conseqncia que a Constituio no o que os juzes dizem que ela ,
mas sim o que o povo permite que eles digam.
O Tribunal Constitucional no atua como mero legislador negativo, mas como
articulador do debate pblico sobre os princpios constitucionais, o que
constrange os agentes polticos a consider-los quando de sua atuao.
- John Hart Ely
A linha de pensamento deste autor diferente da linha de pensamento de
Dworkin e Rawls. Enquanto estes dois defendem uma vertente substancialista
do direito, John Hart Ely defende uma viso procedimentalista do direito, ou
seja, o direito visto como procedimento e no como valor.

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Enquanto o substancialismo enxerga o direito a partir de valores substantivos

(valores ticos, valores morais, valores polticos etc), o procedimentalismo
enxerga o direito como um procedimento democrtico. O direito um conjunto
de regras procedimentais para a formao da democracia.
Se a jurisdio constitucional fizer uma leitura substantiva (valorativa) do direito
ela interferir em questes polticas destinadas ao prprio legislador. No seria
possvel a jurisdio constitucional atuar baseada em valores substantivos.
Na verdade, a jurisdio constitucional deve adotar postura de autolimitao,
verificando, apenas, se o processo democrtico foi plenamente assegurado.
Tal posio implica a sua vinculao tutela dos direitos de livre participao
poltica e proteo das minorias.
A jurisdio constitucional ser legtima se atentar para trs aspectos:

Os juzes devem se ater ao texto constitucional o quanto puder;

Devem ser avaliados se os canais de participao poltica estavam
abertos (sufrgio universal, liberdade de expresso, ausncia de
mecanismos que perpetuem a maioria ocasional no poder);
Verificao de eventuais violaes de direitos das minorias discretas e
insulares, que so sobrestadas.

Obs.: Minorias so grupos no subvocalizados, ou seja, grupos que no tem

voz ativa (minorias insulares).
Poderia o intrprete, segundo a viso de John Hart Ely, analisar a norma a
partir de valores morais? No, pois as escolhas morais, as escolhas ticas, as
escolhas filosficas e as escolhas polticas devem ser mantidas na esfera do
legislador.
O intrprete vai analisar se essas escolhas morais, ticas etc respeitaram
algumas condies democrticas bsicas. Se respeitou, a norma ser legtima
e o juiz no adentra nas escolhas morais que o legislador fez. Caso no tenha
respeitado, a norma ser inconstitucional.
Portanto, John Hart Ely defende a idia de auto-conteno judicial (judicial selfrestraint), sem a possibilidade de o Judicirio fazer escolhas substantivas.
A atuao da jurisdio constitucional deve limitar-se a defender a lisura do
procedimento democrtico, recaindo o controle sobre as condies de
formulao da deciso legislativa e no sobre o contedo da norma.
John Hart Ely apresenta duas solues para a legitimidade democrtica da
jurisdio constitucional, mas que considera equivocadas:

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1 - Dizer que a jurisdio constitucional tem que respeitar valores

universalmente aceitos (remete a idia de Dworkin), ou dizer que se refere a
valores descobrveis (remete a idia de Rawls) seria algo impossvel em uma
sociedade altamente pluralizada como a nossa. Para ele no haveria
possibilidade de se chegar a um consenso.
2 - A Constituio deve ser interpretada a partir da vontade original dos pais
fundadores da nao. Ele, tambm, se ope a linha de pensamento
denominada originalismo., entendendo que a Constituio no pode ser vista
como uma imposio dos mortos sobre os vivos.
- Resposta de Dworkin critica de John Hart Ely:
Dworkin demonstra que no h consenso sobre quais so os procedimentos
democrticos, o que significa que a escolha destes, tambm, uma escolha
substantiva, o que derruba a tese de Ely.
- Jrgen Habermas
Para alguns, considerado o maior filosofo do sculo XX.
Sua filosofia focada na comunicao.
Para ele direito e moral nascem simultaneamente, tendo como origem comum
o discurso (princpio do discurso).
O princpio do discurso seria uma ao comunicativa para gerar uma
deliberao em que as pessoas por meio de uma razo comunicativa
deliberariam a partir dos melhores argumentos a fundamentao do direito e da
moral.
Ele desenvolve uma idia de democracia deliberativa. Para que haja um debate
deliberativo e para que a razo atue como forma comunicativa as pessoas
devem livres e iguais.
A legitimao da formao democrtica da vontade no est na tica
consuetudinria (em princpios morais racionalmente endossados pelos
cidados, como sustenta Dworkin), nem em uma revelao transcendente
(jusnaturalismo), mas sim nos melhores argumentos emanados de um
processo deliberativo, em que h comunicao (Democracia Deliberativa ou
Democracia Discursiva).
O indivduo consegue ser, simultaneamente, o autor e o destinatrio do direito
fundamental (Autor no sentido da sua atuao deliberativa e destinatrio
porque para ele prprio que esse direito formado).

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Como exemplo de direito fundamental com o indivduo como autor, podemos

citar o direito participao, em igualdade de condies, nos processos de
deciso poltica, o que torna o direito legtimo.
J como exemplos de direito fundamental com o indivduo como destinatrio,
podemos citar o direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas
de ao; os direitos decorrentes do status de membro de uma associao
voluntria de parceiros de direito e o direito de postulao judicial para
proteo dos direitos.
A jurisdio constitucional deve atuar na aplicao dos direitos fundamentais,
que so as condies para que a democracia deliberativa se formule.
Aqui, os direitos fundamentais so entendidos como condies viabilizadoras
da Democracia, da participao dos cidados na formao do consenso
democrtico, ou seja, os direitos fundamentais possuem um papel
procedimentalista.
Sendo assim, ao atuar na defesa dos direitos fundamentais, contra as maiorias
legislativas ocasionais, a jurisdio constitucional fortalece a democracia.
Habermas fala em uma autonomia pblica e numa autonomia privada do
direito. Esta seria a esfera de liberdade individual (relacionada aos direitos de
1 dimenso) e aquela seria uma autonomia exercida no mbito da
comunidade (autonomia gregria).
Para ele a autonomia pblica e a autonomia privada se interligam, no h
preponderncia de uma em relao outra. Elas seriam interdependentes,
possuindo igual relevncia para o desenvolvimento da democracia deliberativa.
Portanto, a legitimidade da jurisdio constitucional est em proteger os direitos
fundamentais, entendidos como possibilitadores da autonomia privada e
pblica, que so as condies de gnese democrtica das leis.
- Pontos comuns e divergentes entre o pensamento de Harbermas e Dworkin:

Convergncia: a jurisdio constitucional deve resguardar as condies

democrticas do processo legislativo e no avaliar os seus resultados.
Divergncia: Para Habermas os direitos fundamentais so condies
procedimentais do funcionamento da democracia discursiva e para
Dworkin eles so princpios morais generalizadamente aceitos e
essenciais para a democracia constitucional. Portanto, a divergncia
reside na fundamentao filosfica.

- Questes de Concursos:

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1) Concurso para Juiz Substituto do Estado de Minas Gerais

2005: A doutrina constitucionalista evoluiu at o reconhecimento atual
da normatividade:
a) das disposies constitucionais gerais.
b) das disposies constitucionais transitrias.
c) das regras constitucionais.
d) dos princpios constitucionais.
Gabarito: D
2) Concurso para juiz Substituto do Estado de Santa Catarina 2002: De acordo com o art. 1, da Constituio Federal, o Brasil
constitui-se em Estado Democrtico de Direito. Tendo isto em mente,
correto afirmar:
a) A configurao do Estado Democrtico de Direito no significa a
Unio meramente formal dos conceitos e Estado Democrtico e
Estado de Direito, consistindo, na verdade, na criao de um conceito
novo.
b) da essncia do Estado Democrtico de Direito a submisso a
Constituio, tendo como nicos fundamentos dignidade da pessoa
humana e o pluralismo poltico.
c) O conceito de democracia repousa unicamente sobre dois princpios
fundamentais: a soberania popular e a prevalncia do interesse
pblico sobre o privado.
d) O povo exerce o poder apenas por meio de representantes, que
podem ser eleitos ou indicados diretamente.
e) Nenhuma das alternativas acima.
Gabarito: A
3) Concurso para Juiz Substituto do Estado de Minas Gerais
2004/2005: Disserte sobre o conceito e a supremacia da
Constituio.
4) XLII Concurso para Juiz Substituto do Estado do Rio de
Janeiro. Quais as modalidades adotadas em nosso ordenamento
jurdico de controle da Constitucionalidade da Lei? Justifique a
resposta.
5) Concurso para Juiz de Direito Substituto do Estado de Minas
Gerais 2006: No mbito do controle de constitucionalidade e da
jurisdio constitucional, o que se entende por processo subjetivo e
por processo objetivo? Enuncie e explique as caractersticas de cada
um deles, avaliando a repercusso de ambos no regime democrtico e
na autonomia do Poder Judicirio brasileiro.

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6) 6 Concurso para Juiz Federal Substituto TRF2: Em que

consiste os mecanismos exegticos de interpretao da lei conforme a
constituio e de interpretao da constituio conforme a lei.
Fornea exemplo de cada hiptese.
7) Prova Oral do Concurso para Juiz Federal Substituto TRF-2
2009: O que virada Kantiana do Direito?

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