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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN

SIRLEI LUCIA KRACZKOWSKI

O VALOR PROBATRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICO


COLHIDOS NO INQURITO POLICIAL

CURITIBA
2015

SIRLEI LUCIA KRACZKOWSKI

O VALOR PROBATRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICO


COLHIDOS NO INQURITO POLICIAL
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da
Universidade Tuiuti do Paran, como requisito de
avaliativo de concluso do curso.
Professor orientador: Dr. Daniel Ribeiro Surdi de
Avelar

CURITIBA
2015

TERMO DE APROVAO

SIRLEI LUCIA KRACZKOWSKI


O VALOR PROBATRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICO
COLHIDOS NO INQURITO POLICIAL

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obteno do titulo de Bacharel no Curso de Direito da
Universidade Tuiuti do Paran
Curitiba, 06 de maio de 2015.
Bacharelado em Direito
Faculdade de Cincias Jurdicas
Universidade Tuiuti do Paran

Coordenador do Ncleo de Monografias:


___________________________________
Professor Doutor Eduardo de Oliveira Leite
Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paran

Orientador:
___________________________________
Professor Doutor Daniel Ribeiro Surdi de Avelar
Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paran

Banca Examinadora:
___________________________________
Professor
Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paran

___________________________________
Professor
Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paran

Agradeo primeiramente, a Deus pelas oportunidades que me foram dadas


na vida, propiciando sempre aprendizado e amadurecimento;
Aos meus familiares, que sempre estiveram presentes e deram alicerce
para continuar a caminhada ao longo desses cinco anos;
Aos meus amigos e colegas de turma, pelo companheirismo e apoio
durante todo o percurso;
Aos professores do curso de Direito da Faculdade de Cincias Jurdicas da
Universidade Tuiuti do Paran, por todo ensinamento e pacincia, ao longo
da jornada do curso, sobretudo ao professor e orientador Daniel R. S. de
Avelar por compartilhar seu conhecimento e orientao, tornando possvel a
concluso deste trabalho de concluso de curso.

O sistema processual penal democrtico impe a mxima eficcia das


garantias constitucionais e est calcado no amor ao contraditrio. aquele
que, partindo da Constituio, cria as condies de possibilidade para a
mxima eficcia do sistema de garantias fundamentais, estando fundado no
contraditrio efetivo, para assegurar o tratamento igualitrio entre as partes,
permitir a ampla defesa, afastar o juiz-ator e o ativismo judicial para garantir
a imparcialidade.
Aury Lopes Jr.

RESUMO
O presente trabalho de concluso de curso faz uma anlise bibliogrfica a respeito
do inqurito policial, procedimento administrativo com finalidade de apurar
materialidade e indcios de autoria de fato delituoso. Possui como destinatrio o
Ministrio Pblico, que formar sua convico para a propositura ou no da ao
penal. Trata-se de procedimento de natureza inquisitiva, por meio do qual so
realizados atos investigativos formadores da opinio delicti na fase pr-processual.
Busca-se estudar o valor dos elementos colhidos na fase investigativa para a
instruo criminal, dada a sua natureza jurdica bem como se tratar de sistema
inquisitrio, no qual o contraditrio no observado e ampla defesa se d de
maneira restrita. A principal discusso que se trava nesse interim se as provas
colhidas durante a elaborao do inqurito policial, principalmente aquelas norepetveis, como o caso das periciais, possuem relevncia no conjunto probatrio,
formador do convencimento do julgador, capaz de no seu livre convencimento
proferir uma deciso condenatria em desfavor do ru.
Palavras-chave: Inqurito Policial. Elementos de Convico. Ministrio Pblico.
Valor Probatrio. Processo Penal

ABSTRACT
This final conclusion work is a bibliografic analysis about the police inquiry,
administrative procedure aimed at determination of the criminal fact, its materiality
and evidence of the responsible for. Its recipient is Ministrio Pblico, that will make
his conviction for procecussion or not. Is a procedure of inquisitive nature in which
investigative acts are performed in the pre processing phase. The objetive is to study
the value of elements collected in the pretrial of the criminal procedure, considering
its legal nature and it is inquisitorial system in which the contradictory is not observed
and full defense occurs in a restricted way. The main discussion is whether the
evidence gathered during the preparation of the police investigation, especially those
non-repeatable, such as the expert reports, have relevance in the while evidence,
convincing the judge, capable in deliver on his free conviction a condenatory decision
in detriment of the defendant
Keywords: Police Inquiry. Elements of Conviction. Ministrio Pblico. Proof Value.
Criminal Procedure

SUMRIO
INTRODUO ............................................................................................................ 8
CAPTULO 1
ASPECTOS GERAIS DO INQURITO POLICIAL
1.1

INSTRUMENTOS INVESTIGATRIOS DIVERSOS DO INQUERITO


POLICIAL ......................................................................................................... 12
1.2 CONCEITO E FORMAS DE INSTAURAO ................................................. 15
1.3 NATUREZA JURDICA E FINALIDADE .......................................................... 17
1.4 CARACTERSTICAS ....................................................................................... 18
1.5 INDICIAMENTO ............................................................................................... 25
1.6 TRMINO DO INQURITO POLICIAL - RELATRIO ..................................... 25
1.7 TERMO CIRCUNSTANCIADO ......................................................................... 26
1.8 ARQUIVAMENTO E OUTRAS DILIGNCIAS.................................................. 27
1.10 TRANCAMENTO .............................................................................................. 30
CAPTULO 2
O VALOR PROBATRIO DOS ELEMENTOS DE CONVICO DO INQURITO
POLICIAL
2.1 A EQUIVOCADA PRESUNO DE VERACIDADE DOS ATOS
INVESTIGATIVOS ............................................................................................ 33
2.2 O MITO DA VERDADE REAL .......................................................................... 35
2.3 CONTAMINAO DA EVIDENCIA SOBRE A VERDADE PRISO EM
FLAGRANTE, ALUCINAO E ILUSO DE CERTEZA. ............................... 38
2.4 DISTINO ENTRE ATOS DE PROVA E ATOS DE INVESTIGAO ........... 39
2.5 O VALOR PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL .................................... 40
2.6 PROVAS REPETVEIS: MEROS ATOS DE INVESTIGAO ......................... 48
2.7 PROVAS NO REPETVEIS: NECESSIDADE DE INCIDENTE DE
PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS....................................................... 49
2.8 CONTAMINAO CONSCIENTE OU INCONSCIENTE DO JULGADOR E A
NECESSIDADE DA EXCLUSO FSICA DAS PEAS DO INQURITO
POLICIAL ......................................................................................................... 53
2.9 O PROBLEMA DAS NULIDADES COMETIDAS NO INQURITO POLICIAL:
EXTENSIBILIDADE JURISDICIONAL E O PRINCPIO DA
INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIRIO ...................................... 55
CONCLUSO ........................................................................................................... 62
REFERNCIAS ......................................................................................................... 65

INTRODUO
Para a presente monografia sero analisados os posicionamentos dos
autores j consagrados a respeito da utilizao dos elementos de convico obtidos
em fase de Inqurito Policial e como o tema tratado na prtica pelos Tribunais.

No entendimento de Lopes Jr. e Gloeckner, as provas colhidas na ansa


inquisitorial so meramente de cunho investigatrio, sendo assim, imprestveis para
a sentena, com exceo das provas antecipadas, que no poderiam ser
reproduzidas no decorrer do processo sob pena de perecimento por sua natureza.
Ao analisar o disposto no artigo 12 do Cdigo de Processo Penal, assevera que o
fato de o Inqurito Policial acompanhar a ao no significa atribuir valor probatrio
aos atos do Inqurito Policial, mas to somente:
Por servir de base para a ao penal, ele devera acompanh-la para
permitir o juzo de pr-admissibilidade da acusao. Nada mais que isso.
Servira para o que o juiz decida pelo processo ou no processo, pois na
fase processual ser formada a prova sobre a qual ser proferida a
sentena. (LOPES JR.; GLOECKNER, 2013, p. 301/302)

Nesse nterim, os juristas Lopes Jr. e Gloeckner (2013, p. 301/302), se


posicionam ainda, que a jurisprudncia e a doutrina que defendem essa atribuio
valorativa geraram, equivocadamente, uma presuno de veracidade contrria
prpria natureza e razo de existir do Inqurito Policial. H uma falsa presuno de
que os atos praticados em sede inquisitorial so verdadeiros at que se prove o
contrrio.

Assim, em que pese o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal trazer a


redao no sentido que o juiz livre para compor sua convico lastreada no
conjunto probatrio, sendo vedado apenas fundamentar a sentena exclusivamente
nas provas colhidas em fase de inqurito, isso no significa que o juiz pode ser valer
de provas repetveis que no foram reproduzidas em juzo, mas sim, que alguns atos
se corroborados em juzo, podem ser utilizados para compor uma eventual
condenao.

Eugnio Pacelli de Oliveira, de outra banda, ressalta a necessidade de


insistir que o Inqurito Policial, bem como quaisquer peas de informao acerca da
existncia de delitos, destina-se exclusivamente acusao, no sendo admitidas
condenaes com base em provas produzidas unicamente na fase de investigao,
todavia, em posio mais branda que Aury Lopes Jr. apresenta um pensamento
consonante com o que vem sendo praticado nos tribunais: Se em consonncia com
as demais provas colhidas sob o crivo do contraditrio, podem ser levadas em conta
para a sentena.
Com efeito, no porque o inqurito policial acompanha a denncia e
segue anexado ao penal que se pode concluir pela violao da
imparcialidade do julgador ou pela violao ao devido processo legal.
para isso que se exige, tambm, que toda deciso judicial seja
necessariamente fundamentada (art. 93, IX, CF). Deciso sem
fundamentao racional ou com fundamento em prova constante
unicamente do inqurito radicalmente nula. E segundo nos parece, o
quanto basta. por isso, alis, que no somos tributrios de quaisquer
homenagens ao Tribunal do Jri, no qual se decide por ntima convico.
De todo modo, a Constituio da Repblica lhe d guarida (art. 5, XXXVIII),
e como garantia individual. (OLIVEIRA, 2012, p. 14)

Badar tambm nessa senda, afirma que:


Os elementos trazidos pela investigao no constituem, a rigor, provas no
sentido tcnico-processual do termo, mas informaes de carter provisrio,
aptas somente a subsidiar a formulao de uma acusao perante o juiz ou,
ainda, servir de fundamento para a admisso dessa acusao e,
eventualmente, para a decretao de alguma medida de natureza cautelar
(BADAR, 2013, p. 90).

E, assevera ainda (BADAR, 2013, p. 91): Por certo, para que sejam
valorados, os elementos de informao do inqurito devero estar em concordncia
com a prova produzida em contraditrio.
J para Edilson Mougenot Bonfim destaca que a maior parte da doutrina
tende a negar a possibilidade de uma condenao lastreada to somente em provas
obtidas durante a investigao policial. Chegam a permitir, em estreita linha, que
essas provas tenham natureza indiciaria, como comeos de prova, assim, segundo a
jurista: [...] dados informativos que no permitem lastrear um juzo de certeza no
espirito do julgador, mas de probabilidade, sujeitando-se a posterior confirmao. E
ainda: [...] sua admisso como elemento de prova implicaria infringncia ao principio
do contraditrio, estatudo em sede constitucional (BONFIM, 2010, p. 172).

10

De outra banda, o jurista Renato Brasileiro destaca que, apesar da vedao


da utilizao isolada das provas levantadas nesta fase:
[...] tais elementos podem ser usados de maneira subsidiaria,
complementando a prova produzida em juzo sob o crivo do contraditrio.
Como j se manifestou o Supremo, os elementos do inqurito podem influir
na formao do livre convencimento do juiz para a deciso da causa
quando complementam outros indcios e provas que passam pelo crivo do
contraditrio em juzo. (LIMA, 2013, p. 74).

Sobre o tema, os Tribunais vm decidindo, em consonncia com a maioria


dos doutrinadores, apesar de rechaar a condenao com base exclusivamente no
conjunto probatrio da fase de inqurito, se mostra mais flexvel e admite que haja o
cotejo entre a prova colhida na fase inquisitorial e a prova produzida em juzo.
PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE
RECURSO ESPECIAL, ORDINRIO OU DE REVISO CRIMINAL. NO
CABIMENTO. ROUBO. ART. 157, 2, INCISOS I E II DO CP. NULIDADE
DO ACRDO. VALORAO EXCLUSIVA NA PROVA DO INQURITO
POLICIAL. FUNDAMENTAO DIVERSA DO ACRDO. ILEGALIDADE
REJEITADA. REEXAME DE PROVA. NO-CABIMENTO. 1. Ressalvada
pessoal compreenso diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justia
ser inadequado o writ em substituio a recursos especial e ordinrio, ou de
reviso criminal, admitindo-se, de ofcio, a concesso da ordem ante a
constatao de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2.
Tendo o acrdo concludo pela condenao, com base no cotejo
entre a prova colhida na fase inquisitorial e a prova produzida em juzo,
no se tem nessa valorao ilegalidade aparente. 3. No serve o habeas
corpus para o reexame aprofundado da prova dos autos. 4. Habeas corpus
no conhecido. (grifei - STJ - HC: 277340 SP 2013/0310184-1, Relator:
Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 18/06/2014, SEXTA
TURMA, Data de Publicao: 04/08/2014).

No mesmo sentido, a Corte de Justia do Paran decidiu pela absolvio,


por ter o parquet apenas suportado a acusao em provas colhidas exclusivamente
na ansa inquisitorial:
Apelao Criminal. Roubo majorado pelo emprego de arma (Art. 157, 2, I,
do CP). Sentena absolutria. Recurso ministerial pela condenao.
Insubsistncia argumentativa recursal. Autoria duvidosa. dito condenatrio
que se embasou exclusivamente nas provas produzidas na fase de inqurito
policial. Descabimento. Aplicao do princpio "in dubio pro reo". Recurso
desprovido. (TJPR, 5 Cmara Criminal, AC 1183403-0. Regio
Metropolitana de Maring. Foro Central de Maring, Rel.: Rogrio Etzel,
Unnime, Julgamento: 21.08.2014).

Tais decises corroboram o entendimento doutrinrio que ser exposto no


decorrer do presente trabalho de concluso de curso.

CAPTULO 1

ASPECTOS GERAIS DO INQURITO POLICIAL


.

12

1.1 INSTRUMENTOS INVESTIGATRIOS DIVERSOS DO INQUERITO POLICIAL


Antes de adentrar ao tema, objeto desse trabalho, faz-se mister apresentar,
de forma sinttica, as formas investigativas diversas do Inqurito Policial, que
tambm permeiam a fase anterior processual.

De acordo com Renato Brasileiro de Lima (2013, ps. 139/140), so:

a) Comisses Parlamentares de Inqurito: Inquritos Parlamentares:


Previstas na Constituio Federal, no artigo 58, 3, tm poderes
investigatrios prprios das autoridades judiciais, alm de outros
determinados pelas respectivas Casas, e so criadas pela Cmara dos
Deputados ou Senado Federal, separada ou conjuntamente, sendo
necessrio requerimento de um tero de seus membros. Devem ter
objetivo de apurar fato determinado e por prazo certo, sendo que as
concluses sero encaminhadas ao Ministrio Pblico pra a promoo
das eventuais responsabilidades civil e/ou criminal.

As Comisses Parlamentares de Inqurito se diferenciam do Inqurito


Policial pelos poderes investigativos que a elas so atribudos,
equiparados aos dos juzes. Bem como, no detm poderes gerais de
investigao, apenas para fatos precisos e determinados, e, no
assumem, obrigatoriamente, natureza preparatria de aes judiciais.

a) Conselho de Controle de atividades financeiras (COAF): Criado pela Lei


N 9.613/98 no mbito do Ministrio da Fazenda: [...] com a finalidade de
disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar
as ocorrncias suspeitas de atividades ilcitas relacionadas lavagem de
capitais, sem prejuzo da atribuio de outros rgos e entidades. (LIMA,
2013, p. 140).

13

b) Inqurito Policial Militar: Conforme o artigo 144, 4, da Constituio


Federal, excepcionada da competncia da policia civil, a investigao
militar, assim, prev o Cdigo de Processo Militar em seu artigo 9 que:
O inqurito policial militar e a apurao sumaria de fato que, nos termos
legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o carter de
instruo provisria, cuja finalidade precpua e a de ministrar elementos
necessrios a propositura da ao penal. (LIMA, 2013, p. 140).

c) Investigao pelo Ministrio Pblico: procedimento investigatrio criminal:


Esse tpico bastante questionado, havendo manifestaes contrrias e
a favor de tal possibilidade.

Os que se posicionam em sentido contrrio, como Guilherme de Souza


Nucci, argumentam, em suma:

a) Atenta contra o sistema acusatrio, criando um desequilbrio na


paridade de armas;
b) A Constituio Federal atribuiu no artigo 29, inciso VIII, ao Ministrio
Publico o poder de requisitar diligencias e a instaurao de inquritos
policiais, mas no lhe conferiu o poder de realizar e presidir inquritos
policiais, sendo atividade exclusiva da Policia Judiciaria e;
c) A inexistncia de previso legal de instrumento idneo para a
realizao das investigaes pelo Parquet.

De outro lado, Aury Lopes Jr (2001, ps. 80/81) elenca, de forma


resumida,

os

argumentos

para

doutrina

que

se

posiciona

favoravelmente:

a) Trata-se de uma alternativa crise do modelo de juiz instrutor;


b) Essa investigao preliminar do acusador e uma imposio do
sistema acusatrio, pois mantm o juiz longe da investigao e
garante a sua imparcialidade (ao juiz cabe julgar e no investigar);

14

c) A

prpria

natureza

da

instruo

preliminar,

como

atividade

preparatria do exerccio da ao penal, deve necessariamente estar


a cargo do titular da ao penal, ou seja, melhor acusa quem por si
mesmo investiga e melhor investiga quem vai, em juzo, acusar;
d) A imparcialidade do Parquet traz a convico de que a investigao
buscar aclarar o fato a partir de critrios de justia, de modo que o
promotor agir para esclarecer a noticia crime, resolvendo justa e
legalmente se deve acusar ou no;
e) Tende a ser, verdadeiramente, uma cognio sumria, assim,
evitando que os atos de investigao sejam considerados como prova
e por consequncia, valorados na sentena;
f) H maior celeridade e economia processual e por fim;
g) A impossibilidade de que Ministrio Pblico adote medidas restritivas
de direitos fundamentais (antes concentrado nas mos do juiz
instrutor) e permite criar a figura do juiz de garantias, como instncia
judicial de controle da legalidade dos atos de investigao.

A jurisprudncia, no mbito do Supremo Tribunal de Justia, tem


entendido pela admissibilidade da investigao presidida pelo Ministrio
Pblico, de forma unssona, j para o Supremo Tribunal Federal, aps
extensa discusso, entendeu que possvel o Ministrio Pblico presidir
investigaes criminais (vedada a conduo do Inqurito Policial)
atravs do Procedimento Investigatrio Criminal (PIC), que, segundo
Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 149):
Consiste o procedimento investigatrio criminal no instrumento de natureza
administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um membro do MP,
com atribuio criminal, e ter como finalidade apurar a ocorrncia de
infraes penais, de natureza publica, fornecendo elementos para o
oferecimento ou no da denuncia, estando regulamentado pela Resoluo
n 13 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico.

E arremata que esse procedimento poder ser instaurado de oficio, por


membro do Ministrio Publico, no mbito de suas atribuies criminais:
[...] ao tomar conhecimento de infrao penal, por qualquer meio, ainda
que informal, ou mediante provocao (LIMA, 2013, p. 150).

15

d) Inqurito Civil: Trata-se de um procedimento de natureza administrativa,


de carter pr-processual, no obrigatrio, presidido pelo representante
do Ministrio Publico, que se destina a colheita de elementos prvios e
indispensveis ao exerccio responsvel da ao civil publica, a qual tem
competncia prevista no artigo 129, da Constituio Federal.

1.2 CONCEITO E FORMAS DE INSTAURAO


Segundo Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 136).
[...] o inqurito policial como o procedimento administrativo, preparatrio
inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constitudo por um complexo
de diligncias realizadas pela policia, no exerccio da funo judiciaria, com
vistas apurao de uma infrao penal e a identificao de seus autores.

O jurista Eugnio Pacelli de Oliveira explica que a razo do Inqurito Policial


ser chamado comumente de fase pr-processual se deve ao fato de ele consiste em
uma investigao de natureza administrativa, em regra feito pela polcia judiciria,
em momento anterior provocao da jurisdio penal.

As provas obtidas nessa fase constituem base para a formao da opinio


delicti do Ministrio Pblico, que detm a legitimidade exclusiva para a apresentao
da ao penal pblica.

Nesta fase, o juiz no deve ter nenhuma participao, pois como j exposto,
a finalidade da instaurao do Inqurito Policial apurar a materialidade e autoria,
para formar o convencimento do acusador. Podendo apenas intervir em caso de
violaes ou ameaas a direitos e garantias individuais, como esclarece Eugnio
Pacelli de Oliveira (2011, p. 53).
O juiz, nessa fase, deve permanecer absolutamente alheio qualidade da
prova em curso, somente intervindo para tutelar violaes ou ameaa de
leses a direitos e garantias individuais das partes, ou para, mediante
provocao, resguardar a efetividade da funo jurisdicionaL quando, ento,
exercer atos de natureza jurisdicional.

16

O Inqurito Policial tem sua instaurao com a notitia criminis, cujo


significado exatamente a tradio literal: notcia do crime pela autoridade policial
da ocorrncia de um fato possivelmente criminoso.

Segundo Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 144), h quatro tipos de notitia


criminis, de acordo com a situao em que a autoridade toma conhecimento do
possvel ato criminoso. So elas:

a) direta, espontnea ou de cognio imediata: quando a autoridade policial


toma diretamente cincia do fato;
b) indireta, provocada ou de cognio mediata: quando o caso relatado
autoridade policial por iniciativa de terceiros;
c) coercitiva: e aquela que ocorre nos casos de priso em flagrante,
apresentando-se o autor do crime a autoridade policial;
d) delatio criminis: quando a noticia feita por qualquer do povo para
providencias e solicitao punio do responsvel.

Ainda de acordo com BONFIM (2010, p. 146), em regra, a ltima (delatio


criminis) facultativa, porm, pode a lei torn-la obrigatria em alguns casos
especficos. Dessa forma, se obrigam a comunicar o fato crime que constitua ao
penal pblica incondicionada, os funcionrios pblicos, com relao aos fatos de que
tiverem conhecimento no exerccio da funo e os mdicos, quanto aos fatos sobre
os quais tiverem cincia no exerccio da medicina ou outra profisso sanitria, desde
que a delao no exponha o prprio cliente a procedimento criminal (contravenes
previstas no art. 66 da Lei n. 3.688/41, a Lei das Contravenes Penais).

17

1.3 NATUREZA JURDICA E FINALIDADE


Como j mencionado, o Inqurito Policial um procedimento administrativo.
Para Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 71): Trata-se de procedimento de natureza
administrativa [...] porquanto dele no resulta a imposio direta de nenhuma
sano.

A finalidade, de forma sinttica, a obteno de lastro probatrio mnimo de


autoria e materialidade do delito. Estes dois elementos constituem o convencimento
do agente acusador quanto necessidade ou no da representao criminal, bem
como so base elementar para que a ao penal possa ser recebida, pois como se
sabe, a ausncia de justa causa enseja a rejeio da denncia crime. O jurista
Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 72) explica que, alm disso, o Inqurito Policial
um instrumento de suma importncia para a decretao de medidas cautelares:
Dai a importncia do inqurito policial, instrumento geralmente usado pelo
Estado para a colheita desses elementos de informao, viabilizando o
oferecimento da peca acusatria quando houver justa causa para o
processo (fumus comissi delicti), mas tambm contribuindo para que
pessoas inocentes no sejam injustamente submetidas as cerimonias
degradantes do processo criminal.

Badar (2014, p. 70), nessa mesma linha de raciocnio, ao mesmo tempo em


que conceitua Inqurito Policial, tambm define sua finalidade:
O inqurito policial um procedimento administrativo realizado pela Polcia
Judiciria, consistente em atos de investigao visando apurar a ocorrncia
d uma infrao penal e sua autoria, a fim de que o titular da ao penal
possa ingressar em juzo, bem como requerer medidas cautelares.

Com isso, embora dispensvel como j visto acima, o Inqurito Policial


essencial para a investigao do delito e identificao dos culpados para posterior
processo.

18

1.4 CARACTERSTICAS
1.4.1 PROCEDIMENTO ESCRITO
O artigo 9 do Cdigo de Processo Penal afirma que todas as peas do
inqurito policial devero ser reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso,
rubricadas pela autoridade. H ainda, discusso a respeito da possibilidade de
utilizao de recursos audiovisuais nessa fase. O Cdigo de Processo Penal no faz
meno expressa, ao que Renato Brasileiro de Lima (p. 72) atribui data da
respectiva lei, 1942, assim, entende que a utilizao destes recursos deve ser
admitida, seja atravs de interpretao progressiva ou por fora da aplicao
subsidiaria do artigo 405, 1, do Cdigo de Processo Penal.

1.4.2 PROCEDIMENTO DISPENSVEL


A instaurao do Inqurito Policial para o convencimento da acusao no
indispensvel, sendo possvel a apresentao da denncia pelo rgo acusador com
base em outros elementos informativos, tais como provas obtidas por outras
autoridades administrativas ou ainda uma investigao particular, desde que as
provas sejam colhidas de forma licita ou ainda a partir de provas administrativas
colhidas de outras formas. Estas provas indicirias obtidas fora do Inqurito so
chamadas de modo genrico pelo Cdigo de Processo Penal como peas
informativas.

1.4.3 PROCEDIMENTO SIGILOSO

De acordo com Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 140):


O inqurito policial ser sigiloso somente se necessrio elucidao do fato
ou para preservar o interesse social (art. 20 do Cdigo de Processo Penal,
recepcionado pela Constituio Federal). No o sigilo, portanto,
caracterstica de todo e qualquer inqurito policial.

19

Afirma que a discricionariedade quanto ao sigilo cabe ao delegado de


policia, todavia, necessrio diferenciar externo de interno. O primeiro se refere a
terceiros (pessoas do povo), ao passo que o segundo diz respeito prpria pessoa
do interessado de tomar conhecimento e acompanhar as diligncias que esto
sendo conduzidas. Da mesma forma, o artigo 7, inciso XIV, do Estatuto da
Advocacia (Lei n 8.906/94), garante ao advogado o acesso, em qualquer repartio
policial, mesmo sem procurao, autos de priso em flagrante e de inqurito, findos
ou em andamento.

Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 81), na mesma linha de raciocnio


assevera:
[...] o inqurito policial esta sob a gide do segredo externo, nos termos do
art. 20 do Cdigo de Processo Penal, que dispe que a autoridade
assegurara no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido
pelo interesse da sociedade. De seu turno, dispe o art. 16 do CPPM que o
inqurito e sigiloso, mas seu encarregado pode permitir que dele tomasse
conhecimento o advogado do indiciado.

Portanto, o sigilo do Inqurito Policial no absoluto, com exceo de atos


investigatrios, que por sua natureza exijam que assim o sejam. Com efeito,
BONFIM (2010, p. 141) cita as diligncias: a) de interceptao de comunicaes
telefnicas (art. 8 da Lei n 9.296/96), b) a captao e a interceptao ambiental de
sinais eletromagnticos, ticos ou acsticos, e o seu registro e anlise e c) a
infiltrao de agentes de policia ou de inteligncia, em tarefas de investigao das
aes praticadas por organizaes criminosas (art. 2 da Lei n 9.034/95, com
redao alterada pela Lei n 10.217/2001).

1.4.4 PROCEDIMENTO INQUISITORIAL E OS PRINCPIOS DO CONTRADITRIO


E AMPLA DEFESA

De acordo com Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 83), o entendimento que


prevalece na doutrina de que o Inqurito Policial tem carter inquisitivo, o que
significa dizer que no se aplicam a ele os princpios da ampla defesa e do
contraditrio.

20

Explica que isso de deve natureza jurdica do Inqurito, por ser mero
procedimento administrativo, uma vez que no aplica nenhuma sano, apenas
investiga e, para a eficcia desses atos investigativos que no comporta a
comunicao parte contrria. E ainda, LIMA (2013, p. 71):
Nesse momento, ainda no h o exerccio de pretenso acusatria. Logo,
no se pode falar em partes stricto sensu, j que no existe uma estrutura
processual dialtica, sob a garantia do contraditrio e da ampla defesa.

Edilson

Mougenot

Bonfim

(2010,

p.

142),

nessa

mesma

senda,

complementa: [...] no est sujeito ao principio do contraditrio ou da ampla defesa.


O suspeito ou indiciado apresenta-se apenas como objeto da atividade investigatria
[...] e finaliza:
Ademais, o art. 5-, LV, da CF, que consagra os princpios do contraditrio e
da ampla defesa, refere-se aos litigantes e aos acusados em geral, no
se podendo aplica-los ao indiciado, uma vez que no h nessa fase
investigativa acusao propriamente dita. Caso se entendesse em sentido
diverso, diverso, isto e, pela possibilidade de aplicar tais princpios ao
inqurito policial, uma serie de possibilidades se afiguraria possvel, tais
como o direito de reperguntar as testemunhas, arguir suspeio do
delegado de polcia etc.

Por seu turno Pacelli de Oliveira (2011, ps. 53 e 54) afirma que, em que
pese, a doutrina seja unssona no sentido de que no h lugar para estes princpios,
ressalta que no v quaisquer objees quanto abertura ao contraditrio nessa
fase no tocante a provas como laudos periciais, se respeitado o sigilo que exigido
nessa etapa. Porm, o jurista faz uma ressalva, alertando para o perigo dessa
abertura. Deve-se atentar para eventuais atos com inteno meramente protelatria.

Em entendimento diverso, Aury Lopes Jr. (2014, p. 235) argumenta de


plano, esta afirmao de no estar presentes a ampla e defesa e o contraditrio est
errada, e que peca por reducionismo:
Basta citar a possibilidade de o indiciado exercer no interrogatrio policial
sua autodefesa positiva (dando sua verso aos fatos); ou negativa (usando
seu direito de silncio). Tambm poder fazer-se acompanhar de advogado
(defesa tcnica) que poder agora intervir no final do interrogatrio. Poder,
ainda, postular diligncias e juntar documentos (art. 14 do CPP). Por fim,
poder exercer a defesa exgena, atravs do habeas corpus e do mandado
de segurana.

21

Justifica seu posicionamento, afirmando que o ponto crucial reside


exatamente nesse ponto, pois o artigo 5, inciso LV, da Carta Magna traz o termo
acusados em geral, o que claramente, em razo da vedao da interpretao
restritiva, deve ser estendida aos indiciados, pois se o legislador quisesse restringir
ao penal assim o teria especificado.

Porm, o jurista faz uma ressalva no tocante ao contraditrio, destacando:


[...] quando falamos em contraditrio na fase pr-processual estamos fazendo
aluso ao seu primeiro momento, da informao.

Dessarte, explica:
[...] em sentido estrito, no pode existir contraditrio pleno no inqurito
porque no existe uma relao jurdico-processual, no est presente a
estrutura dialtica que caracteriza o processo. No h o exerccio de uma
pretenso acusatria. Sem embargo, esse direito de informao
importante faceta do contraditrio adquire relevncia na medida em que
ser atravs dele que ser exercida a defesa. (LOPES Jr., 2014, p. 236)

Assim, a linha defendida pelo jurista traz uma nova perspectiva para o
assunto, a contrario sensu do entendimento da maioria dos estudiosos que afirmam
no haver contraditrio, tampouco ampla defesa na fase pr-processual.

1.4.5 PROCEDIMENTO DISCRICIONRIO

Segundo Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 85), ao contrrio da fase


judicial, o inqurito policial no exige formalidades, pode ser conduzida pela
autoridade de policia com discricionariedade, aplicando as necessidades que o caso
concreto exigir. Explica que as diligncias descritas nos artigos 6 e 7, do Cdigo de
Processo Penal podem ser realizadas, mas no so um rol taxativo e obrigatrio. O
jurista sintetiza:

22

Discricionariedade implica liberdade de atuao nos limites traados pela


lei. Se a autoridade policial ultrapassa esses limites, sua atuao passa a
ser arbitraria, ou seja, contraria a lei. Logo, no se permite a autoridade
policial a adoo de diligencias investigatrias contrarias a Constituio
Federal e a legislao infraconstitucional. Assim, apesar de o delegado de
policia ter discricionariedade para avaliar a necessidade de interceptao
telefnica, no poder faz-lo sem autorizao judicial. Nos mesmos
moldes, por ocasio do interrogatrio policial do investigado, devera advertilo quanto ao direito ao silencio (CF, art. 5a, LXIII). (LIMA, 2013, p. 85).

No entanto, alerta para o artigo 14 no tocante aos atos requeridos pelas


partes para esclarecer os fatos, que essa discricionariedade no absoluta, no
podendo o delegado rejeitar um pedido ao seu bel prazer.

Destarte, a discricionariedade do Delegado de Polcia afastada nos casos


de requisio de diligncia pelo Ministrio Pblico ou Juiz, em casos de crimes que
deixam vestgios, caso em que obrigatrio o exame de corpo de delito, conforme
artigo 158, do Cdigo do Processo Penal e por fim, em casos de lavratura de priso
em flagrante, quando ocorre a cognio coercitiva, da mesma maneira no tocante ao
reconhecimento de pessoas e de coisas, constante no artigo 6, inciso VI, do Cdigo
de Processo Penal.

1.4.6 PROCEDIMENTO OFICIOSO

Quando se tratar de noticia crime de ao pblica incondicionada, a


autoridade competente deve instaurar de ofcio o Inqurito Policial para apurao do
fato. Para Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 86):
Ao tomar conhecimento de noticia de crime de ao penal publica
incondicionada, a autoridade policial e obrigada a agir de oficio,
independentemente de provocao da vitima e/ou qualquer outra pessoa.

Todavia, em se tratando de crimes abrangidos pela ao condicionada


representao, essa obrigatoriedade s se perfaz quando a vtima manifesta o
desejo de representar contra o agressor.

23

1.4.7 PROCEDIMENTO TEMPORRIO

Na justia comum, o Inqurito Policial deve ser concludo nos prazos


estabelecidos pela Lei, devendo ser clere, no podendo, de acordo com o artigo 10
do Cdigo de Processo Penal, em regra, ultrapassar 10 dias para acusado preso e
30 dias para acusado solto. Aury Lopes Jr.(2014, p. 202) afirma:
importante destacar que no assiste polcia judiciria o poder de esgotar
os prazos previstos para a concluso do IP, principalmente existindo uma
priso cautelar. O inqurito dever ser concludo com a maior brevidade
possvel e, em todo caso, dentro do prazo legal. Ademais, no h que se
esquecer do direito de ser julgado no prazo razovel, previsto no art. 5,
LXXVIII, da Constituio e j explicado anteriormente em tpico especfico,
cuja incidncia na fase pr-processual imperativa e inafastvel.

Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 123), traz uma viso mais flexvel
quanto ao prazo geral de 30 dias, ao afirmar que em razo do nmero elevado de
demandas, essa estimativa, se ru solto, acaba por ser invivel:
Como regra, h o prazo de 30 dias para a concluso do inqurito policial, na
esfera estadual. Entretanto, em face do acmulo de servio, torna-se
invivel o cumprimento do referido prazo, motivo pelo qual a autoridade
policial costuma solicitar a dilao ao juiz, ouvindo-se o representante do
Ministrio Pblico. Em suma, quando o indiciado est solto, termina no
existindo prazo certo para o trmino da investigao, embora sempre haja o
controle judicial do que est sendo realizado pela polcia.

Malgrado os prazos contidos na lei processual penal, em apresentando o


caso concreto fato de difcil elucidao e o ru estando solto, pode-se dilatar o
prazo, a critrio do juiz. Essa previso est no 1, do artigo 10, do Cdigo de
Processo penal. Aury Lopes Jr (2014, p. 202) afirma que, no possvel prorrogar
apenas por ser o caso complexo, mas sim, devem estar presentes os dois requisitos:
caso de difcil elucidao + ru solto.

J na Justia Federal, de acordo com a Lei n 5.010/66, em seu artigo 66


estabelece que, em caso de ru preso, o prazo de 15 dias, prorrogveis por igual
perodo, e para ru solto, mantm-se o limite de 30 dias.

24

Outra diferena no tocante aos prazos d-se nos crimes abrangidos pela Lei
n 11.343/2006 (trfico de entorpecentes). O artigo 51 prev que os prazos so
maiores: 30 dias para ru preso e 90 dias para ru solto, podendo em ambos os
casos serem duplicados pelo juiz.

Ainda citando o jurista Aury Lopes Jr. (2014, p. 203):


Essa sistemtica segue a diretriz anteriormente definida pela problemtica
Lei n. 8.072/90, que prev, no seu art. 2, 3, que a priso temporria ter
o prazo de 30 dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e
comprovada necessidade. Aqui, nada dispe sobre o prazo de durao do
inqurito policial. Por isso, devemos analisar o tema a partir do fundamento
da existncia da priso temporria, pois ela serve para possibilitar as
investigaes do inqurito policial. Tem um claro carter instrumental em
relao ao IP, no podendo subsistir uma priso dessa natureza aps o
oferecimento da denncia. Por isso, sua durao curta, 5 dias, prorrogvel
por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.

Renato Brasileiro de Lima (2013, ps. 87/88) afirma que essa limitao
temporal imprescindvel para garantir a celeridade da investigao, caso contrrio
um mesmo inqurito policial poderia durar 10, 15 anos, ou at ad eternum, fato este
que viria de encontro com o princpio da razovel durao do processo legal,
previsto no artigo 5, inciso LXXVIII da Constituio Federal.

1.4.8 CARTER MERAMENTE INFORMATIVO

Para Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 138), o Inqurito Policial constitui


carter meramente informativo: Conquanto tenha por finalidade ultima possibilitar a
punio daqueles que infringem a ordem penal, no se presta, em si mesmo, como
instrumento punitivo.

Nesse ponto, o jurista j deixa claro sua posio no tocante s nulidades no


Inqurito Policial: Exatamente por ser o inqurito policial peca meramente
informativa, os vcios incorridos durante seu tramite no contaminaro a ao penal
ajuizada. Este tema ser debatido mais detalhadamente em momento mais adiante.

25

1.5 INDICIAMENTO
De acordo com Badar (2014, p. 84), apesar de o Cdigo de Processo Penal
no definir o ato do indiciamento nem quais os requisitos para esta diligncia, afirma
que: [...] com base nos elementos de informao colhidos no inqurito policial,
indicar uma pessoa como o provvel autor do crime que se investiga e continua:
No incomum encontrar afirmaes de que o indiciamento, enquanto um simples
ato de identificao do investigado, no gera constrangimento.

No tocante ao momento, argumenta que a jurisprudncia pacifica no


sentido de que o indiciamento deve ocorrer antes do oferecimento da denncia,
porquanto aps esse fato ele se torna desnecessrio, sem finalidade processual,
servindo apenas para estigmatizao do acusado.

Eugnio Pacelli de Oliveira (2011, p. 48) salienta que, de acordo com o


artigo 6 do Cdigo de Processo Penal: [...] o indiciamento somente deveria ser
realizado aps a concluso das investigaes da autoridade policial, para fins da
elaborao do relatrio final acerca do material indicirio recolhido (grifo do autor).

1.6 TRMINO DO INQURITO POLICIAL - RELATRIO


Ao encerrar as investigaes, o Delegado de Polcia deve elaborar o
relatrio, fazendo constar detalhadamente todos os atos apurados na fase prprocessual.
Segundo Badar (2014, p. 85): O relatrio, que a pea final do inqurito
policial, deve ser um historiado, em que a autoridade policial relatara, de forma
minuciosa, tudo o que tiver sido apurado, e complementa: [...] no dever haver
juzo de valor sobre a culpabilidade e a antijuridicidade, mas apenas uma descrio
objetiva dos fatos. Todavia, pode a autoridade policial sugerir a classificao penal
do delito apurado.

26

Entrementes, Nucci (2014, ps. 128/129) assevera que a ausncia do


relatrio mera irregularidade.
[...] a falta do relatrio constitui mera irregularidade, no tendo o promotor
ou o juiz o poder de obrigar a autoridade policial a concretiz-lo. Trata-se de
falta funcional, passvel de correo disciplinar. natural que, determinando
a lei que o relatrio seja feito, a autoridade policial deve prezar a sua
funo, concretizando-o, o que no impede, em absoluto, ainda que o faa
de modo muito resumido ou confuso, o prosseguimento do feito.

Declara ainda achar inadequado retornar os autos do inqurito para que a


autoridade confeccione o relatrio, caso no o tenha feito. Por fim, com ou sem a
lavratura do relatrio, finalizadas as investigaes deve a autoridade policial
encaminhar os autos ao Ministrio Pblico, destinatrio do Inqurito Policial, a
despeito do que pressupe o artigo 10, 1 do Cdigo de Processo Penal, pois,
conforme explica Renato Brasileiro de Lima, tal preceito que previa que os autos de
investigao deveriam ser antes encaminhados ao Judicirio, para somente depois
ao Ministrio Pblico no foi recepcionado pela Constituio Federal, que adotou o
sistema acusatrio no pas.

1.7 TERMO CIRCUNSTANCIADO


De acordo com Nucci (2014, p. 130): um substituto do inqurito policial,
realizado pela polcia, nos casos de infraes de menor potencial ofensivo [...], que
utilizado em contravenes penais e crimes com penas mximas cominadas no
superior a dois anos, cumuladas ou no com multa.

Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 152), no mesmo sentido afirma:


No mbito do Juizado Especial Criminal, nao h necessidade de
instaurao de inquritos policiais. Preve o art. 69 da Lei n2 9.099/95, que a
autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo
circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do
fato e a vitima, providenciando as requisies dos exames periciais
necessrios.

27

Eugnio Pacelli de Oliveira (2011, p. 745) traz que, quando se est falando
de uma infrao de menor potencial ofensivo, o procedimento simples: recebendo
a notitia criminis, a autoridade policial aps lavrar o termo circunstanciado da
ocorrncia, deve conduzir o suposto autor e vtima ao Juizado e providenciar as
diligencias que devem ser tomadas para a apurao do fato.

1.8 ARQUIVAMENTO E OUTRAS DILIGNCIAS


Por fim, recebendo o Inqurito Policial aps as investigaes policiais, o
Ministrio Pblico, de acordo com Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 131), pode
tomar quatro providncias, so elas:

a) Oferecer denncia;
b) Requerer a extino da punibilidade;
c) Requerer o retorno dos autos policia judiciria para a continuidade da
investigao, indicando as respectivas diligncias a serem realizadas, e;
d) Requerer o arquivamento

Renato Brasileiro de Lima (2013, ps. 119/120) enumera 05 (cinco)


alternativas, no citando a extino de punibilidade e incluindo o declnio de
competncia e o conflito de competncia, podendo ser tomadas pelo Ministrio
Pblico de forma isolada ou em conjunto.

J Eugnio Pacelli de Oliveira (2011, ps. 64/65), cita 03 (trs) hipteses: a)


Oferecimento da denncia; b) Devoluo autoridade judiciaria para diligencias e c)
Requerimento de arquivamento, por inexistncia do fato (atipicidade) ou por falta de
elementos probatrios.

Como se v, a autoridade policial no detm competncia para o


arquivamento do inqurito policial, em consonncia com os artigos 17 e 18 do
Cdigo de Processo Penal, Badar (2014, p. 87), assevera: vedado autoridade
policial arquivar diretamente o inqurito policial [...] o que pode apenas ser feito por
determinao judicial [...].

28

Nucci (2014, p. 131), em continuidade a essa posio assevera:


Somente o Ministrio Pblico, titular da ao penal, rgo para o qual se
destina o inqurito policial, pode pedir o seu arquivamento, dando por
encerradas as possibilidades de investigao. No atribuio da polcia
judiciria dar por findo o seu trabalho, nem do juiz, concluir pela
inviabilidade do prosseguimento da colheita de provas.

De outra banda, Badar (2014, p. 88) argumenta, que em razo do artigo 28


do Cdigo de Processo Penal dever do Ministrio Pblico fundamentar seu
posicionamento pelo arquivamento dos autos.

Por fim, nas palavras de Eugnio Pacelli de Oliveira (2011, p. 65):


Concordando ele com o pedido formulado pelo rgo do Ministrio Pblico,
ser determinado o arquivamento dos autos, somente podendo ser
reabertas as investigaes a partir do surgimento de novas provas, isto ,
de provas no integrantes do acervo recolhido durante o inqurito (art. 18,
CPP). Tal modalidade de deciso denomina-se arquivamento direto, com
eficcia preclusiva tpica de coisa julgada formal, na medida em que
impede, diante daquele conjunto probatrio, a rediscusso ou novas
investidas sobre os fatos. (grifo do autor).

De outra banda, a possibilidade de desarquivamento no aplicvel nos


casos em que o despacho que determina o arquivamento faz coisa julgada material.
Como explica Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 122): [...] a coisa julgada material
projeta-se para fora do processo, tomando a deciso imutvel e indiscutvel alm
dos limites do processo em que foi proferida.

O jurista aponta (LIMA, 2013, ps. 124/125), sinteticamente, que haver coisa
julgada formal nos casos de: a) Ausncia dos pressupostos processuais ou
condies para o exerccio da ao penal e b) Ausncia de justa causa para o
exerccio da ao penal. Por outro lado, existir coisa julgada formal e material, o
que significa dizer que haver manifestao sobre o mrito, caso em que no se faz
possvel a reabertura do inqurito policial: a) Atipicidade da conduta delituosa; b)
Excludente manifesta causa de excludente de ilicitude; c) Existncia manifesta de
causa excludente da culpabilidade e d) Existncia de causa extintiva de da
punibilidade.

29

1.9 ARQUIVAMENTO INDIRETO

O arquivamento indireto se d quando o Ministrio Pblico, em vez de


requerer o arquivamento ou devolver o feito para realizao de novas diligncias,
no oferece denuncia por entender haver incompetncia do juzo, perante o qual
oficia. Como exemplifica Eugnio Pacelli de Oliveira (2011, p. 70):
o que ocorrer, por exemplo, no mbito da Justia Federal, quando o
procurador da Repblica entender que o crime acaso existente no se inclui
entre aqueles para os quais ele tem atribuio, ou seja, que a hiptese no
configura, em tese, crime federal, e sim estadual.

Nessa hiptese, deve o parquet recusar atribuio, requerendo ao juiz que


decline a competncia para a Justia Estadual, com posterior encaminhamento dos
autos. Assim, abrem-se duas possibilidades: a) o juiz concorda com o declnio de
competncia ou b) o juiz no concorda com o Ministrio Pblico, e entende ser
competente para o feito. Esta ultima alternativa se apresenta com um pouco mais de
complexidade, pois h aparente conflito entre os dois rgos, e no podendo o juiz
obrigar o Ministrio Pblico a apresentar denuncia, no h a possiblidade de
incidente de exceo de incompetncia.

Assim, sem legislao que agasalhe o tema, o Supremo Tribunal Federal


elaborou uma construo terica que visou resolver eventuais conflitos dessa
espcie. Eugnio Pacelli de Oliveira (2011, p. 71) descreve a tese:
Pensou-se, ento, no arquivamento indireto, segundo o qual o juiz, diante
do no-oferecimento de denncia por parte do Ministrio Pblico, ainda que
fundado em razes de incompetncia jurisdicional, e no na inexistncia de
crime, deveria receber tal manifestao corno se de arquivamento se
tratasse. Assim, ele deveria remeter os autos para o rgo de controle
revisional no respectivo Ministrio Pblico (o Procurador-Geral de justia,
nos Estados, - art. 28, CPP -, e a Cmara de Coordenao e Reviso do
Ministrio Pblico Federal- art. 62, Lei Complementar n' 75/93). Da falar-se
em pedido indireto de arquivamento, ou de arquivamento, indireto.

Entretanto, em seguida constri critica a tal teoria, por entender que conflitos
dessa natureza deveriam ser resolvidos no mbito do Ministrio Pblico e no pelo
rgo jurisdicional, que ainda no foi provocado, pois nenhuma denuncia foi
oferecida.

30

O tema deveras controverso, no h entendimento unanime sobre o tema,


a contrario sensu, Edilson Mougenot Bonfim (2010, ps. 165/166 apud PACHECO, p.
157), traz o posicionamento de Denilson Feitosa Pacheco que entende que, em se
declarando incompetente o Ministrio Pblico e competente o juiz deve ser aplicado
em analogia ao artigo 28, do Cdigo de Processo Penal, e ser submetido ao
Procurador Geral da Repblica (chefe do Ministrio Pblico) para em seguida traar
discordncia a respeito do assunto, pois defende ele que:
No se trata de conflito de atribuies, a ser resolvido pelo Chefe do
Ministrio Pblico, com a aplicao analgica do art. 28 do CPP, uma vez
que os rgos que divergem pertencem a instituies diferentes, bem como
a matria e de competncia jurisdicional (delimitao do poder de julgar),
afeta ao Poder Judicirio. (BONFIM, 2010, p. 166).

Ainda, complementa o jurista (BONFIM, 2010, p. 166) com critica ao termo


arquivamento indireto, afirmando que: [...] tecnicamente incorreto, porquanto a
exordial acusatria (denuncia) no e oferecida simplesmente pelo fato de o
Ministrio Publico entender que o juzo perante o qual oficia no tem competncia
para o caso.

1.10 TRANCAMENTO
Para Edilson Mougenot Bonfim (2010, p. 147):
O trancamento do inqurito policial consiste na extino anormal deste, em
virtude de deciso proferida em sede de habeas corpus e, em casos
excepcionais, como, por exemplo, em inqurito que se apure crime
ambiental cometido por pessoa jurdica, mandado de segurana. So
exemplos de hipteses ensejadoras de trancamento do inqurito
policial a atipicidade do fato, a extino da punibilidade pelo advento,
por exemplo, da decadncia, nos casos de ao penal publica
condicionada a representao, ou, ainda, nas aes de iniciativa
privada. (grifei)

Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 135), afirma que se admite o


trancamento do Inqurito Policial atravs da ao de Habeas Corpus, quando:
[...] a pessoa eleita pela Autoridade Policial como suspeita possa recorrer ao
Judicirio para fazer cessar o constrangimento a que se est exposto, pela
mera instaurao de investigao infundada.

31

Todavia, o jurista adverte que esta hiptese excepcional, pois investigar


no quer dizer processar e para isso no necessrio haver justa causa nem provas
cabais da existncia do crime, finaliza: Cobe-se o abuso e no a atividade regular
da polcia judiciria. (NUCCI, 2014, p. 135).

CAPTULO 2

O VALOR PROBATRIO DOS ELEMENTOS DE


CONVICO DO INQUERITO POLICIAL

33

2.1 A EQUIVOCADA PRESUNO DE VERACIDADE DOS ATOS


INVESTIGATIVOS
O artigo 12 do Cdigo de Processo Penal reza: O inqurito policial
acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.
No entanto para Lopes Jr. e Gloeckner isso no significa atribuir valor probatrio
aos atos do Inqurito Policial, mas to somente:
Por servir de base para a ao penal, ele devera acompanh-la para
permitir o juzo de pr-admissibilidade da acusao. Nada mais que isso.
Servira para o que o juiz decida pelo processo ou no processo, pois na
fase processual ser formada a prova sobre a qual ser proferida a
sentena. (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, ps. 301/302)

Nesse nterim, a jurisprudncia e a doutrina que defendem essa atribuio


valorativa geraram, equivocadamente, uma presuno de veracidade contrria
prpria natureza e razo de existir do Inqurito Policial. H uma falsa presuno de
que os atos praticados em sede inquisitorial so verdadeiros at que se prove o
contrrio.

Aury Lopes Jr. e Ricardo Jacobsen Gloeckner defendem que essa


presuno de veracidade deve ser entendida exatamente em sentido oposto, dado o
carter instrumental, sumrio, de cunho administrativo, sigiloso, no tendo o crivo do
contraditrio e da ampla defesa, no seria possvel que o magistrado se utilizasse
das provas colhidas apenas nessa fase, sem que pudessem ser corroboradas em
juzo, citando exemplo da confisso do acusado ante priso cautelar, ele afirma que
nesse momento a coao patente e inegvel, autorizando inclusive a presumir-se
(LOPES Jr; GLOECKNER, 2013, p. 302).

Assim, essa presuno no encontra lastro legal, apenas se apresenta como


um vicio histrico. Ao menos o que se extrai da legislao anterior ao Cdigo de
1941, quando alguns Cdigos Estaduais previam expressamente que o Inqurito
Policial deveria acompanhar a denuncia ou queixa, devendo incorporar-se ao
processo, e merecendo valor at que se prove o contrrio.

34

A Lei n 11.690/2008 alterou os dispositivos que tratam da prova, entre


outros, trazendo nova redao ao artigo 155 e seguintes, do Cdigo de Processo
Penal, que antes no fazia quaisquer referncias a essa valorao probatria dos
atos do Inqurito Policial, ao contrrio, fazia-se silente, e, trouxe para a legislao
uma problemtica para essa questo, pois ao vedar no artigo 155, que o magistrado
tenha seu convencimento baseado exclusivamente nas provas obtidas nessa fase,
como bem entendem nossos tribunais acaba por legitimar perversamente a
possibilidade de coligir os elementos do inqurito policial com os demais colhidos
durante a instruo criminal.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAO CRIMINAL. HOMICDIO
QUALIFICADO. ART. 121, 2, II e IV, CP. PRETENSO DE ANULAO
DA SENTENA DO JRI POR DECISO MANIFESTAMENTE
CONTRRIA PROVA DOS AUTOS, SOB O FUNDAMENTO DE QUE O
VEREDICTO TERIA SE BASEADO EM PROVAS COLHIDAS
UNICAMENTE NA FASE DE INQURITO. DESCABIMENTO. ELEMENTOS
COLHIDOS NOS AUTOS DO INQURITO POLICIAL, CORROBORADOS
EM JUZO. OPO DO JRI PELA TESE ACUSATRIA QUE ENCONTRA
SUPORTE NO CONTEXTO PROBATRIO. SOBERANIA DOS
VEREDICTOS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTNCIA
NEGATIVA DOS MOTIVOS. MOTIVO FTIL UTILIZADO COMO
QUALIFICADORA.
ACERTO.
PERMANNCIA
DE
QUATRO
CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS DESFAVORVEIS JUSTIFICA A PENA NO
PATAMAR APLICADO. RECURSO IMPROVIDO UNANIMIDADE DE
VOTOS. I- No se revela manifestamente contrria prova dos autos, a
deciso do Jri que acolhe uma das verses do crime que se encontra
respaldada no conjunto probatrio. II- As provas apresentadas,
notadamente a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditrio e da
ampla defesa, corolrios do devido processo legal, demonstraram-se aptas
a sustentar o veredicto dos jurados. III- O "motivo ftil" foi duplamente
considerado para agravar a situao do ru, pois serviu para qualificar o
delito como homicdio qualificado e na anlise das circunstncias judiciais o
que indevido. IV- A manuteno de 04 circunstncias judiciais
desfavorveis
(culpabilidade,
personalidade,
circunstncias
e
consequncias do crime) revela-se suficiente a respaldar a manuteno da
pena-base fixada. V- Apelo improvido. Deciso unnime. (TJ-PE - APL:
3275656 PE , Relator: Alexandre Guedes Alcoforado Assuno, Data de
Julgamento: 29/10/2014, 4 Cmara Criminal, Data de Publicao:
06/11/2014)

E, nessa senda, importante se faz ressaltar que, na fase inquisitorial as


garantias constitucionais, por seu carter investigativo, no esto presentes, assim,
se utilizar do conjunto probatrio colhido atravs do Inqurito Policial para posterior
condenao do sujeito passivo seria infringir essas garantias.

35

2.2 O MITO DA VERDADE REAL


Ao se abordar a fundamentao das decises judiciais, discute-se,
sobretudo, qual verdade se buscou no ato decisrio, consubstanciando nessa
vertente a importncia da desmistificao do mito da verdade real.

Nesse sentido, o sistema acusatrio uma limitao busca pela verdade:


O mito da verdade real esta intimamente relacionado com a estrutura do
sistema inquisitrio; com o interesse publico(clausula geral que serviu de
argumento para as maiores atrocidades; com sistemas polticos
autoritrios; com a busca de uma verdade a qualquer custo (chegando a
legitimar a tortura em determinados momentos histricos); e com a figura do
juiz ator (inquisidor).(LOPES JR.; GLOECKNER, 2013, p. 305)

Segundo Pacelli (2011, p. 323) a busca pela verdade real, autorizou e criou
uma cultura inquisitiva, onde a prtica dos mais diversos atos probatrios se
encontravam legitimados em nome dessa busca.

Como explicam Aury Lopes Jr e Ricardo Jacobsen Gloeckner (2013, p. 305),


a origem do mito da verdade real deu-se na inquisio e a partir desse momento foi
usada para justificar os atos abusivos do Estado, na mesma logica o fim justifica os
meios. Assim, a nica verdade legitimada no processo penal a formal.

Em se tratando esta de uma verdade a ser perseguida sob uma gide


formalista como fundamento de uma condenao levando-se em considerao um
grupo de regras precisas e que sejam de acordo com as circunstancias do caso
penalmente aceitas.

36

Lopes Jr e Gloeckner (2013, p. 306) ainda fazem distino entre a verdade


construda no processo e fixada pelo juiz na sentena, onde o juiz tido como
investigador exclusivo e a cientifica ou histrica, onde se estabelece uma ideia de
que toda teoria vlida at que suja outra que demonstra sua falsidade. A
competncia para analisar o feito em um processo expressa na lei, dando ao juiz a
incumbncia absoluta para que ao investigar construa sua verdade e assim profira a
sentena, que, transitada em julgado torna-se imutvel, e o dano, que
eventualmente tenha ocorrido, irreparvel. Nasce dessa perspectiva a importncia
de dar ao imputado garantias suficientes para que se obtenha uma sentena justa.

H ainda que se fazer a distino entre a verdade processual ftica e a


verdade processual jurdica. A primeira se refere a fatos passados, ao passo que a
segunda classificatria, trata-se qualidade jurdica dos fatos levando-se em conta
o rol de opes oferecidas pelas categorias jurdicas.

Os fatos passados no so passiveis de verificao direta, mas to somente


a partir de suas consequncias e efeitos, assim, o magistrado tem papel de
historiador, pois deve analisar sob uma tica indutiva, que o leva at uma hiptese
provvel. J a verdade processual jurdica, impossvel de ser obtida, posto que a
subsuno do fato norma, atravs de uma logica dedutiva, permeando por uma
srie de variveis axiolgicas, inerentes subjetividade especifica do ato decisrio.
Para Lopes Jr e Gloeckner (2013, p. 307): O inqurito policial no se
destina sentena, no pode servir de base para ela.

H em sntese trs principais linhas de discusso sobre a verdade e a


funo da prova no processo, defendendo o autor, a combinao das duas primeiras
concepes como mais adequada.

1 concepo: as provas so algo que na realidade no existe, tampouco


so meio para determinar a verdade dos fatos, sendo a verdade irrelevante para o
processo.

37

2 concepo: situa aprova no terreno da semitica e das narrativas do


processo, no qual se desenvolvem dilogos e os fatos so narrados. Assim, a
funo da prova seria avalizar a narrativa feita por um dos personagens, para se
tornar idnea para que seja assumida por outro personagem, o juiz.

Dessa forma, teramos que a se narrar um fato, o juiz tomaria para seu
convencimento a fala de um ou mais personagens, desprezando outras.

3 concepo: seria possvel determinar a verdade processual. Ela defende


que existe um nexo entre prova e verdade dos fatos.

Partindo dessas afirmaes, o autor defender ser, incluindo a processual, a


verdade ser inadequada. Em fato, o problema no a classificao da verdade, mas
a verdade em sim, posto que inalcanvel.

H, sem sombra de duvidas, uma incompatibilidade insupervel entre a


verdade e o paradoxo temporal do rito judicirio.
Para Lopes Jr e Gloeckner (2013, p. 313): a verdade na sentena um
mito, uma revelao (pg 313), afirmando que esse mito reforado no processo
penal pelo rito judicirio, pois o mito fundante do processo [...] a verdade [...] logo
isso estrutura um ritual e um procedimento que d conta dessa funo.
E nesse cenrio o juiz ocupa um papel de revelador da verdade, insurge-se
desse interim a necessidade de dotar o juiz de poderes para que ele possa trazer
tona a verdade, conduzindo a um equivocado sistema inquisitrio, anttese do
acusatrio, onde se delega ao magistrado a gesto da prova, dando poderes para
que este ordene as diligencias que entender cabveis para que se obtenha a dita
verdade.

38

E arrematam:
luz de tudo isso, defendemos uma postura ctica em ralao verdade
no processo penal. Mas, negamos completamente a obteno de verdade
como funo do processo ou adjetivo da sentena. No h meio como
pretender justificar o injustificvel, nem mesmo por que aceitar o argumento
de que, ainda que no alcanvel, a verdade deve ser um horizonte utpico.
(LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 314).

Assim, entende-se que a verdade real no pode ser alcanada, pois no h


possibilidade de se retornar ao momento do fato, e busca-la intil, pois o fato s
ser conhecido a partir dos seus efeitos e dedues e anlises posteriores.

2.3 CONTAMINAO DA EVIDENCIA SOBRE A VERDADE PRISO EM


FLAGRANTE, ALUCINAO E ILUSO DE CERTEZA.
H ainda que se discutir a verdade sob o prisma formal da evidencia, da
visibilidade, como bem explicam LOPES Jr. e GLEKNER (2013, p. 319) que
analisam sob a perspectiva da priso em fragrante, sobretudo as hipteses
elencadas nos incisos I e II do artigo 302, do Cdigo de Processo Penal, onde h
uma certeza visual, que decorre de uma constatao direta.

Os juristas (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 319) afirmam que as


hipteses de flagrncia contidas nos incisos III e IV: so construes artificiais do
processo penal e que, na realidade, esto fora do que realmente o fragrante.

Assim, equivocadamente, poderia ser entendido, equivocadamente, que a


evidencia de uma priso em flagrante subsumiria estar a verdade caracterizada,
conquanto, a certeza visual do flagrante, posto que o agente seria capturado no
momento ou logo aps o cometimento do delito, no precisaria mais buscar qualquer
outra evidencia ou prova de que aquele sujeito foi o autor do crime:

39

[...] a verdade evidente vista com olhos da mente, e no se pode dizer de


outro modo. E a evidencia contagia a verdade na medida em que o
desprendimento da evidencia que falava h um instante nunca pode ser
completo tal significaria que o sujeito deixaria de ser sujeito, que a
primeira pessoa se transformaria na terceira pessoa. (Modos da Verdade,
em Revista de Historia das Ideias, Instituto de Historia e Teoria das Ideias
da Faculdade de Letras da Universidade de Coimbra, v. 23, 2002, p. 15 e
ss).

Entrementes, h uma distino entre verdade da evidencia e verdade da


prova, sendo a primeira alheia ideia do processo, constitui um desdobramento da
prpria verdade em si, e a segunda, precisar se verificada e comprovada por
dispositivos externos, assim, sendo esta mais adequada ao processo penal, e o
processo serve exatamente como instrumento de correo do carter alucinatrio
da evidencia (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 321).

Assim, tem-se que o flagrante no suficiente por si s, mas evidencia-se a


necessidade de ser provado na instruo criminal para que o processo possa
prosperar.

2.4 DISTINO ENTRE ATOS DE PROVA E ATOS DE INVESTIGAO


Nesse aspecto, LOPES e GLOEKNER (2013, ps. 322/323) elencam as
diferenas:

Atos de provas:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

esto dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma afirmao;


esto a servio do processo e integram o processo penal;
dirigem-se a formar um juzo de certeza tutela de segurana;
servem sentena;
exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao;
so praticados ante o juiz que julgara o processo.

40

Atos de investigao (Instruo Preliminar)


a) no se referem a uma afirmao, mas a uma hiptese;
b) esto a servio da investigao preliminar, isto , da fase pr-processual
e para o cumprimento de seus objetivos;
c) servem para formar um juzo de probabilidade, e no de certeza;
d) no exigem estrita observncia da publicidade, contradio e imediao,
pois podem ser restringidos;
e) servem para a formao do opinio delicti do acusador;
f) no esto destinados sentena, mas a demonstrar a probabilidade do
fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ao
penal) ou o no processo (arquivamento);
g) tambm servem de fundamento para decises interlocutrias de
imputao (indiciamento) e adoo de medidas cautelares pessoais,
reais ou outras restries de carter provisional;
h) podem ser praticados pelo Ministrio Publico ou pela Policia Judiciaria.

Nesse interim defende que uma mesma fonte e meio pode assumir atos de
naturezas distintas, assim, o Inqurito Policial serve to somente para a fase
investigatria cujo objetivo a construo do opinio delicti do Ministrio Publico, que
dessas obtidas na ansa inquisitorial opta por oferecer a denuncia ou arquivar o
processo.

2.5 O VALOR PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL


Prolonga-se no tempo o entendimento nos Tribunais de que as provas
colhidas em fase inquisitorial no podem ser, de forma isolada, fundamentos para
uma sentena condenatria, todavia, se em consonncia com as demais provas
coligidas sob o crivo do contraditrio, podem compor o convencimento do juiz.

41

A discusso que se trama a respeito do tema se deve redao trazida pela


Lei n. 11.690/08 para o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal que prev que: O
juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio
judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no
repetveis e antecipadas. Tal redao, de acordo com entendimento majoritrio,
significa que pode o juiz utilizar as provas do Inqurito Policial, se de forma
subsidiria e estas estiverem em consonncia ou corroboradas em juzo. A
problemtica que se traz baila, principalmente pelo advogado e autor de diversas
obras Aury Lopes Jr. principal autor utilizado nesse estudo - a inexistncia do
contraditrio na fase investigatria, o que impossibilitaria sua utilizao e tornaria
nula qualquer sentena que se baseasse em provas que no fossem produzidas
pela Instruo Criminal.

Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 84517/SP, no


informativo n 366 destaca:
I. Habeas corpus: cabimento: direito probatrio. No cabe o habeas corpus
para solver controvrsia de fato dependente da ponderao de provas
desencontradas; cabe, entretanto, para aferir a idoneidade jurdica ou no
das provas onde se fundou a deciso condenatria. II. Chamada dos corus na fase policial e o reconhecimento de um deles: inidoneidade para
restabelecer a validade da confisso extrajudicial, retratada em Juzo. No
se pode restabelecer a validade da confisso extrajudicial, negando-se valor
retratao, sob o fundamento de que esta incompatvel e discordante
das "demais provas colhidas" (C. Pr. Penal, art. 197), especialmente as
chamadas dos co-rus na fase policial e o reconhecimento de um deles,
que de nada servem para embasar a condenao do Paciente. A chamada
de co-ru, ainda que formalizada em Juzo, inadmissvel para lastrear a
condenao (Precedentes: HHCC 74.368, Pleno, Pertence, DJ 28.11.97;
81.172, 1 T, Pertence, DJ 07.3.03). Insuficincia dos elementos restantes
para fundamentar a condenao. III. Nemo tenetur se detegere: direito ao
silncio. Alm de no ser obrigado a prestar esclarecimentos, o paciente
possui o direito de no ver interpretado contra ele o seu silncio. IV. Ordem
concedida, para cassar a condenao. (STF - HC: 84517 SP , Relator: Min.
SEPLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 19/10/2004, Primeira
Turma, Data de Publicao: DJ 19-11-2004 PP-00029 EMENT VOL-0217302 PP-00244 LEXSTF v. 26, n. 312, 2005, p. 387-397 RT v. 94, n. 833,
2005, p. 478-483)

42

De acordo com Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 74), ressalta que, se de


fato, pudesse ser lavrada sentena condenatria com base em provas colhidas
exclusivamente na fase pr-processual seria uma violao direta ao artigo 5, inciso
LV da Constituio Federal, que prev: aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Entrementes, ressalta que estes elementos probatrios, podem ser utilizados


de forma subsidiaria, como forma de complemento ao conjunto probatrio produzido
sob o crivo do contraditrio e da ampla defesa, como j se pronunciou o STF: os
elementos do inqurito podem influir na formao do livre-convencimento do juiz
para a deciso da causa quando complementam outros indcios e provas que
passam pelo crivo do contraditrio em juzo. (STF, 2 Turma, RE-AgR n.
425.734/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 28/10/2005).

Badar (2014, p. 90), ao se pronunciar sobre o tema afirma:


Os elementos trazidos pela investigao no constituem, a rigor, provas no
sentido tcnico-processual do termo, mas informaes de carter provisrio,
aptas somente a subsidiar a formulao de uma acusao perante o juiz ou,
ainda, servir de fundamento para a admisso dessa acusao e,
eventualmente para a decretao de alguma medida de natureza cautelar.

Mais adiante, a respeito do que dispe o artigo 155 do Cdigo de Processo


Penal explica que a distino entre provas e atos investigatrios foi acolhida pela lei.
Vejamos:
Mais recentemente a distino foi acolhida com a nova redao do caput do
art. 155 do CPP: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da
prova produzida em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua
deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis ou
antecipadas (destaque do autor). Houve, at mesmo, o cuidado
terminolgico de distinguir as provas, produzidas em contraditrio judicial,
dos elementos informativos, colhidos no inqurito policial. (BADAR,
2014, p. 91).

43

Nessa

linha

de

entendimento,

jurista

ressalta

que

palavra

exclusivamente deve ser entendida em seu sentido substancial e no formal, pois


ela traz a ideia de que, diferentemente do que alguns tribunais tm decidido, os
elementos colhidos no inqurito no precisam ser confirmados na fase processual,
caso assim fosse seriam sem utilidade alguma, mas no podem estar em sentido
contrario das demais. O que significa dizer que, se o inqurito policial apresenta uma
verso e as demais revelam fatos em sentido contrario, no pode o magistrado optar
pela primeira, pois isso seria fundamentar a sentena exclusivamente nos elementos
de informao.

Ressalta ainda, que podem ser verificados julgados nos quais os tribunais,
em sua maioria, tm levado a cabo o posicionado do Supremo Tribunal Federal ao
exigir que as provas colhidas na fase investigatria sejam confirmadas em juzo, no
apenas amparadas.

44

APELAO CRIMINAL. - DELITO DE FURTO QUALIFICADO PELO


CONCURSO DE PESSOAS (ART. 155, 4, DO CDIGO PENAL). PLEITO ABSOLUTRIO. - ACOLHIMENTO. - CONDENAO BASEADA
EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS COLHIDAS PERANTE A FASE
INQUISITORIAL. - AUSNCIA DE CONFIRMAO EM JUZO. - PROVAS
FRGEIS E DUVIDOSAS. - NECESSRIA APLICAO DO PRINCPIO
DO IN DUBIO PRO REO. - SENTENA REFORMADA. - RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO. [...]. II. A confisso extrajudicial, quando aliada
as demais provas servem idoneamente para concluir pela condenao do
apelante. Contudo, no se verifica, neste caso, provas que colacionem a
confisso prestada na fase inquisitiva. III. "APELAO. CRIME CONTRA O
PATRIMNIO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ALEGAO DE
NULIDADE.REJEITADA. EXAME DO CONJUNTO DE PROVAS. PROVA
INSUFICIENTE. ABSOLVIO.APELOS PROVIDOS. 1. PRELIMINAR DE
NULIDADE. INSUBSISTNCIA JURDICA DA ALEGAO DE NULIDADE
DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO POR INOBSERVNCIA
DA FORMA PREVISTA NA LEI PROCESSUAL PENAL. [...] 2. EXAME DO
CONJUNTO PROBATRIO. AUTORIA DELITIVA NO DEMONSTRADA. A
prova judicializada no reproduziu os elementos de informao colhidos no
inqurito policial. Confisso de um dos rus na fase policial e
reconhecimento extrajudicial por parte das vtimas no confirmados em
Juzo. Existncia de dvida acerca da autoria do crime imputado aos
rus.Prova judicializada que corrobora a dvida e no conforta a tese
acusatria com a necessria segurana. Incidentes os postulados
constitucionais da presuno de inocncia e da reserva legal em sua maior
expresso, para fundar a absolvio dos acusados, pela aplicao da
mxima in dubio pro reo, por fora da insuficincia de provas. Art. 386, inc.
VII, CPP. PRELIMINAR REJEITADA. APELOS PROVIDOS". (TJRS.
Apelao Crime N 70046103784, Oitava Cmara Criminal, Relator
Desembargador Dlvio Leite Dias Teixeira, Julgado em 28/03/2012).IV.
Uma condenao no pode ter supedneo em meras conjecturas e
suposies, mas sim em provas concludentes e inequvocas, no sendo
possvel condenar algum por presuno, porquanto, tal penalidade exige
prova plena e inconteste, e, no sendo esta a hiptese dos autos, cumpre
invocar o princpio do in dubio pro reo, para absolver o recorrente, com
fulcro no artigo 386, inciso VII, do Cdigo de Processo Penal.V. "(...) outra
consagrao do princpio da prevalncia do interesse do ru - in dubio pro
ru. Se o juiz no possui provas slidas para a formao do seu
convencimento, sem poder indic-las na fundamentao da sua sentena, o
melhor caminho a absolvio. Logicamente, neste caso, h possibilidade
de se propor ao indenizatria na esfera cvel". (NUCCI.Guilherme de
Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 8 edio. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. p. 689).VI. "[...] mngua de provas robustas
no tocante materialidade e autoria do crime, a absolvio a medida
que se impe, em face do princpio do in dubio pro reo. [...]"
(TJDFT.Acrdo
n.
606384,
20070210050886APR,
Relatora
Desembargadora SANDRA DE SANTIS, 1 Turma Criminal, julgado em
26/07/2012, DJ 07/08/2012 p. 301) (TJPR - 5 Cmara Criminal, AC
936115-7, Maring, Relator: Lidio Jos Rotoli de Macedo, Unnime,
Julgamento: 15.05.2013)

45

No entanto, em consonncia com o que defende o jurista, possvel


encontrar diversas decises em que as provas colhidas no Inqurito constituem base
para obter-se a condenao do acusado se amparadas pela instruo criminal, ou
seja, s podem ser completamente rejeitadas se contrrias ou restarem
completamente isoladas das demais provas produzidas em fase processual.
Vejamos deciso do Tribunal Regional Federal da 4 Regio.
APELAO CRIMINAL. ARTIGO 1 DA LEI N 2.252/54 E ARTIGO 308 DO
CDIGO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR
PROBATRIO DO INQURITO POLICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO
MOTIVADO. CONDENAO. O crime previsto no artigo 308 do Cdigo
Penal formal, no exigindo resultado naturalstico para sua consumao.
Da mesma forma, o delito tipificado no artigo 1 da Lei n 2.252/54 tambm
classificado como formal, no dependendo para sua consumao a
comprovao da efetiva corrupo do menor. A prova reunida no
inqurito policial s deve ser desprezada quando totalmente
desamparada de qualquer suporte produzido na instruo processual,
hiptese no verificada no caso em exame. O julgador, no momento da
formao de sua convico, deve pautar-se pela busca da verdade histrica
dos fatos, que o objetivo precpuo do processo penal. E, nesse mister, no
pode ignorar os elementos probatrios existentes nos autos e validamente
colhidos, que apontam solidamente para a responsabilidade penal do
apelado, mesmo porque nosso sistema adota o princpio da persuaso
racional ou da livre convico motivada. Apelao provida. (grifei - TRF-4,
Relator: MARIA DE FTIMA FREITAS LABARRRE, Data de Julgamento:
29/05/2007, STIMA TURMA)

Deciso recente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul confirma esse


posicionamento, quando decide por unanimidade pela absolvio, pois a confisso
foi obtida apenas em sede policial e no amparada por demais provas no processo.
APELAO. CRIME AMBIENTAL. INQURITO POLICIAL. CONFISSO.
VALOR PROBATRIO. Confisso em sede policial no amparada em
prova judicializada. Impositiva a soluo absolutria. Apelo provido.
Unnime. (Apelao Crime N 70059222596, Quarta Cmara Criminal,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto,
Julgado em 24/07/2014. (grifei - TJ-RS, ACR: 70059222596 RS, Relator:
Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, Data de Julgamento: 24/07/2014,
Quarta Cmara Criminal, Data de Publicao: Dirio da Justia do dia
25/09/2014)

Tambm a Corte de Justia do estado do Paran vem entendendo pela


nulidade da sentena se amparada em provas exclusivamente colhidas em Inqurito
Policial. Vejamos:

46

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA AS RELACOES DE


CONSUMO - PREVISTO NO ARTIGO 7, INCISO IX, PARGRAFO
NICO, C.C O ARTIGO 12, INCISO III, DA LEI N 8.137/90 E COM OS
ARTIGOS 18, 6, INCISO I E II, E 31, AMBOS DA LEI N 8.078/90 PLEITO DE SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO - INCABVEL
PENA MNIMA SUPERIOR A 1 (UM) ANO. SENTENA CONDENATRIA PRETENTIDA ABSOLVIO - CABIMENTO - CONDENAO BASEADA
EXCLUSIVAMENTE EM PROVAS PRODUZIDAS DURANTE O
INQURITO POLICIAL - INEXISTNCIA DE PROVA HBIL PRODUZIDA
SOB O CRIVO DO CONTRADITRIO A ENSEJAR O DECRETO
CONDENATRIO - APLICAO DO PRINCPIO IN DUBIO PRO REO RECURSO PROVIDO. 1. Para haver a condenao criminal necessria a
existncia de provas certas e inequvocas que confirmem a autoria delitiva.
2. "Ofende a garantia constitucional do contraditrio fundar-se a
condenao exclusivamente em elementos informativos do inqurito
policial no ratificados em juzo" (Informativo-STF n 366). (grifei) (TJ-PR
6987119 PR 698711-9 (Acrdo), Relator: Roberto Portugal Bacellar, Data
de Julgamento: 12/07/2012, 2 Cmara Criminal).
CRIMINAL. RECURSO DE APELAO. CONDENAO PELO ARTIGO 12
DA LEI 6368/76. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTRIO, POR
INSUFICINCIA DE PROVAS. TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA, ANTE
A NO COMPROVADA PRTICA DO CRIME. SENTENA BASEADA
EXCLUSIVAMENTE NOS DEPOIMENTOS DE POLICIAIS. ARGUMENTOS
INSUBSISTENTES.
CADERNO
PROCESSUAL
REPLETO
DE
EVIDNCIAS A CONFIRMAR A CONDUTA DELITIVA DA ACUSADA.
CONDENAO FUNDADA NA PROVA ORAL PRODUZIDA NO
PROCESSO-CRIME, QUE CORROBORA COM A PROVA INDICIRIA
PRODUZIDA EM INQURITO POLICIAL. SENTENA MANTIDA.
PRETENSO ALTERNATIVA. REDUO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE.
DECISO QUE FIXOU A PENA MNIMA PREVISTA PARA O DELITO.
CAUSA MINORANTE DE PENA. ART. 33, 4, DA LEI 11.343/06.
INAPLICABILIDADE. EVIDNCIAS DOS AUTOS QUE APONTAM PARA A
REITERAO DA TRAFICNCIA. APENAMENTO CORPORAL MANTIDO.
REGIME PRISIONAL ESCORREITO. SUBSTITUIO DE PENA. ART. 44
DO CDIGO PENAL. POSSIBILIDADE. DECISO EX OFFICIO.
PECUNIRIA. VALOR UNITRIO, READEQUAO. ART. 38, 1, DA LEI
6.368/76. DECISO EX OFFICIO. RECURSO DESPROVIDO. (TJPR - 3
Cmara Criminal, AC 430871-6, Maring, Rel.: Snia Regina de Castro,
Unnime, Julgamento: 12.06.2008).

Nesse interim, Badar (2014) assevera que as provas cautelares que devem
ser antecipadas sob pena de perecimento admissvel que se realize desde logo na
fase pr-processual unicamente se, de fato, houver risco de perecimento, caso em
que ser submetida a contraditrio diferido (posterior), pois se houver a possibilidade
de ela ser realizada na fase judicial, sob o contraditrio prvio, esta deve ser
produzida apenas nesse momento.

47

Na opinio de Lopes Jr. e Gloekner (2013, p. 323) os atos investigatrios


so teis para as medidas cautelares, como as prises (flagrante, temporria e
preventiva) e apreenses de bens, ou ainda atos urgentes e de impossvel de
repetio, quando em regra, so repetveis (v.g. prova testemunhal).

Em posicionamento contrrio jurisprudncia, deixam claro entendimento no


sentido de que as provas colhidas em sede de instruo no so destinadas
sentena, mas to somente para o convencimento do parquet que decidir se
apresenta ou no a denuncia para a construo do processo.
Dessa forma, intolervel transferir ao Inqurito Policial a estrutura dialtica
do processo e suas garantias plenas, o que inviabiliza uma condenao suportada
apenas nas provas levantadas nessa fase.

Ademais, defendem que os atos investigatrios so dotados de sigilo e no


apresentam as garantias expressas pela Constituio Federal, em seu artigo 5,
sobretudo o contraditrio e a ampla defesa: Aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O que impossibilita o magistrado
de constituir seu convencimento to somente nesse conjunto probatrio.

Da mesma maneira, os atos investigatrios so meramente administrativos,


assim, intolervel, que diligencias realizadas sem a interveno do judicirio
constitusse lastro probatrio para a sentena, caracterizaria a inquisio do
acusador, posto que no foram produzidos ante o juiz competente.

Para Edilson Mougenot Bonfim (2010, ps. 434/435), todas as provas, em


regra devem ser repetidas sob o contraditrio, pois para ele: [...] a prova produzida
na fase investigatria tem por objetivo o convencimento e a formao da opinio
delicti do rgo da acusao. Recebida a denncia ou queixa, todas elas, em
princpio, devero ser repetidas. Todavia admite que, em se tratando de provas que
devem ser antecipadas sob pena de perecimento, estas no esto sujeitas ao
contraditrio, pelo menos no no momento da sua produo.

48

2.6 PROVAS REPETVEIS: MEROS ATOS DE INVESTIGAO


As provas repetveis so as provas que podem e devem ser produzidas,
mesmo que realizadas em sede de inqurito policial, repetidas em juzo para se
tornar aptas a constituir o convencimento para a condenao, so atos considerados
meramente informativos. De acordo com Aury Lopes Jr. e Ricardo Jacobsen
Gloeckner (2013, p. 325):
As
provas
renovveis,
como
a
testemunhvel,
acareaes,
reconhecimentos, etc. devem, para ingressar no mundo dos elementos
valorveis na sentena, necessariame1nte ser produzidas na fase
processual, na presena do juiz, da defesa e da acusao com plena
observncia dos critrios de forma que regem a produo da prova no
processo penal.

Nessa senda (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 325):


[...] todos os elementos de convico produzidos/obtidos no inqurito policial
e que pretenda valorar na sentena devem ser, necessariamente repetidos
na fase processual. Para aqueles que, por sua natureza sejam irrepetveis
ou que o tempo possa tornar imprestveis, existe a produo antecipada de
provas.

Assim, no se justifica a supresso das garantias expressas na Constituio


Federal, pois para todas as provas que no possam ser reproduzidas ou ainda com
possibilidade de dano, existe a previso antecipada de provas, dirimindo a
problemtica levantada em torno da priorizao do fim em detrimentos dos meios
processuais adequados.

Lopes Jr. e Gloeckner (2013, p. 325) ainda diferenciam a da repetio e da


reproduo, sendo que apenas a repetio admitida como prova para a sentena.
A reproduo a leitura em juzo de um depoimento j prestado em Delegacia de
Policia, a repetio a oitiva do individuo em juzo, que j tenha prestado
depoimento. Tampouco a retificao de um depoimento prestado anteriormente
pode ser considerada como repetio.

49

H a reproduo processual que admitida para o convencimento do juiz


para proferir a sentena, todavia, apenas se esta derivar da produo antecipada de
provas em razo de risco de perecimento, sendo o depoimento prestado em fase pr
processual gravado em mdia digital.

Os autores ainda criticam a prtica comum em audincias de ler o


depoimento prestado em sede de inqurito policial, para que a testemunha ratifique
o que declarou anteriormente.
No se pode descurar da lamentvel pratica utilizada no foro, consistente na
leitura do asseverado pela testemunha, vitima ou acusado na delegacia,
com o fito de pressionar e coagir no raras as vezes, sob a ameaa do
delito de falso testemunho o depoente para que ratifique a informao
contida no Inqurito Policial. (LOPES Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 326).

Afirmam que esta prtica tende a forar a testemunha a confirmar o que foi
dito em fase investigatria.

2.7 PROVAS NO REPETVEIS: NECESSIDADE DE INCIDENTE DE PRODUO


ANTECIPADA DE PROVAS
So aquelas que, por sua natureza, devem ser produzidas no tempo certo
para que no venham a perecer ou ter sua produo impossibilitada durante o
processo. Em sua maioria, essas provas se referem s pericias tcnicas que no
so passiveis de serem produzidas posteriormente, posto que, iriam perecer nesse
lapso temporal.

LOPES Jr e GLOEKNER (2013, p. 326) defendem que pela impossibilidade


de sua repetio, deveria esta ao menos ser produzida sob o crivo da ampla defesa,
isto , com a presena da defesa tcnica, uma vez que tero a mesma validade das
demais provas produzidas em juzo. Excepcionalmente a prova testemunhal, quando
apresentar risco de perecimento pode ser produzida de forma antecipada, com o
incidente chamado de produo antecipada de provas.

50

Assim, a antecipao da produo de provas funciona como uma forma de


juridionalizar a atividade probatria da fase investigatria, quando so ouvidas as
testemunhas e gravada em mdia digital como j explicitado anteriormente.
Entretanto, tal incidente pode apenas ser utilizado em situaes extremas, quando a
repetio impossvel sem que haja perda substancial da prova.

Permitir a produo de forma antecipada autorizar que um ato


investigatrio tenha status de prova, isto , utilizada para a sentena, conforme
dispe o artigo 156, inciso I, do Cdigo de Processo Penal. Alm dessa previso, o
artigo 225, do mesmo cdigo normativo parcamente disciplina a produo da oitiva
de testemunhas (v.g. pessoas enfermas) inspirarem receio de que ao tempo da
instruo criminal no exista. Todavia, os penalistas defendem que a matria precisa
urgentemente de reforma de forma a constar expressamente sua previso e
requisitos. Pois na sua ausncia, ainda que se recorra ao Cdigo de Processo Civil,
por analogia, atravs da justificao seria demasiado perigoso, conquanto no se
atenderia as categorias jurdicas prprias do processo penal.

A utilizao desse incidente s pode ser permitidas em casos extremos,


como bem afirmam Lopes Jr e Gloekner (2013, p. 328):
O incidente de produo antecipada da prova somente pode ser admitido
em casos extremos, em que se demonstra a fundada probabilidade de que
era invivel a posterior repetio na fase processual da prova. Ademais,
para justifica-lo, deve estrar demonstrada a relevncia da prova para a
deciso da causa. Portanto, inclusive de acordo com a Smula 455 do STJ,
no se admite, quando da aplicao do art. 366 do CPP, a justificativa para
a produo da prova baseada no mero transcurso do tempo como
dificultador da qualidade da prova.

Ainda enumeram, em sntese, os requisitos bsicos:


a) relevncia e imprescindibilidade do seu contedo para a sentena;
b) impossibilidade de sua repetio na fase processual, amparado por
indcios razoveis do provvel perecimento da prova;
c) urgncia e relevncia da medida;
d) necessidade, proporcionalidade e adequao. (LOPES Jr.; GLOEKNER,
2013, ps. 328/329)

51

Atendidos esses requisitos para sua produo, deve ainda, seguir a rigor os
trmites processuais da prova, segundo o contraditrio e a ampla defesa, assim
dever ser produzida:
e) em audincia publica, salvo o segredo justificado pelo controle ordinrio
da publicidade dos atos processuais;
f) o ato ser presidido por um rgo jurisdicional;
g) na presena dos sujeitos (futuras partes) e seus respectivos defensores;
h) sujeitando-se ao disposto para a produo da prova em juzo. Ou seja,
com os mesmos requisitos formais a que deveria obedecer ato se
realizado na fase processual;
i) deve permitir o mesmo grau de interveno a que teria direito o sujeito
passivo se praticada no processo. (LOPES Jr e GLOEKNER, 2013, p.
329)

Nesse sentido, o julgamento do Tribunal de Justia do Paran:


REVISO CRIMINAL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAO DO DELITO DE
FURTO QUALIFICADO PARA SIMPLES (ART. 155, 4, I E IV, DO
CDIGO PENAL). ALEGAO DE AUSNCIA DE LAUDO DE
ROMPIMENTO DE OBSTCULO. INSUBSISTNCIA. REALIZAO DO
RESPECTIVO LAUDO SUBSCRITO POR PERITO. TESE DE OFENSA AO
CONTRADITRIO. INCONGRUNCIA. TEOR DO ART. 155, DO CDIGO
DE PROCESSO PENAL QUE RESSALVA AS PROVAS NO REPETVEIS.
LAUDO E FOTOGRAFIAS. ABSOLVIO DO DELITO DO ART. 337, DO
CDIGO PENAL (SUBTRAO OU INUTILIZAO DE DOCUMENTO).
IMPROCEDNCIA. PROVAS SUFICIENTES. FALTA DE LAUDO
ESPECFICO DE OFICIALIDADE DO DOCUMENTO. [...] PEDIDO
IMPROCEDENTE. [...] b) O art. 155, do Cdigo de Processo Penal, veda a
condenao exclusivamente baseada em elementos informativos colhidos
na investigao. Contudo, o dispositivo ressalva as provas no repetveis,
que so aquelas justamente produzidas no calor do momento, as quais no
podem ser postergadas sob pena de se perderem, como o caso das
fotografias do local do crime. c) A condenao do requerente pelo delito do
art. 337, do Cdigo Penal, no est somente fundamentada nas provas
inquisitivas, mas na conjugao delas com as produzidas perante o Juzo, o
que lcito. d) Um laudo especfico sobre a oficialidade despiciendo pois
dos interrogatrios do ru na fase policial e em Juzo, dos depoimentos das
testemunhas e do laudo de levantamento de local de crime de
arrombamento se extrai, sem sombra de dvida, que o requente colocou
fogo em vrios documentos que pertenciam Delegacia de Polcia de
Guaira. [...]. (TJ-PR RC n 4970058 PR 497005-8 (Acrdo), Relator:
Rogrio Kanayama, Data de Julgamento: 08/03/2012, 3 Cmara Criminal
em Composio Integral)

52

Neste julgado a defesa pugnou, no que interessa, pela desclassificao do


delito para furto simples, ante a ausncia do laudo de destruio ou rompimento de
obstculo. Todavia, tal pretenso foi rechaada, pois a prova alegada inexistente
havia sim sido produzida em consonncia com o artigo 159 do Cdigo de Processo
Penal e corroborada por depoimentos dos policiais militares que prestaram
atendimento ocorrncia.

Vejamos deciso semelhante do Tribunal de Justia de Minas Gerais:


MANDADO DE SEGURANA - DECISO JUDICIAL PASSVEL DE
RECURSO - ADMISSIBILIDADE DO WRIT - MINISTRIO PBLICO PROCESSO CAUTELAR - LEGITIMIDADE ATIVA - PREVISO
LEGAL - PROVAS NO REPETVEIS - PROVAS URGENTES E
RELEVANTES - ADEQUAO E PROPORCIONALIDADE DA
MEDIDA
BUSCA
E
APREENSO
RISCO
DE
DESAPARECIMENTO DA PROVA - PROVAS ARQUIVADAS SIGILO BANCRIO - SIGILO FISCAL - SIGILO TELEFNICO RISCO DE PERDA - INEXISTNCIA - PRISO TEMPORRIA FALTA DE REQUISITOS LEGAIS - REQUISIO DE
INVESTIGAO POLICIAL E ADMINISTRATIVA - ORDEM
DEFERIDA EM PARTE [...] As provas cautelares podem ser
produzidas independentemente de investigao policial (artigo 155 do
CPP). A produo de provas por meio de processo cautelar
expressamente deferida ao Ministrio Pblico e a quem quiser
desejar provar qualquer fato, inclusive de ofcio, pelo Juiz (artigos 155
e 156 do CPP). de se conceder a medida de busca e apreenso
dos envolvidos se presentes os requisitos para tanto, revelando-se a
medida necessria como meio de obteno de elementos para
instaurao de Inqurito Policial ou para formao da convico do
Ministrio Pblico para propositura da ao penal. De acordo com os
critrios da necessidade, adequao e proporcionalidade, de se
indeferir a produo das medidas cautelares de quebra de sigilos
bancrio, fiscal e telefnico, ainda que relevantes in casu, mas
inadequadas ao momento processual, porquanto no se perdem com
o decorrer do tempo. Ausentes elementos concretos nos autos que
indiquem a necessidade da priso temporria dos investigados, de
se negar a adoo dessa medida. V.V. ""Smula 267 do STF: No
cabe Mandado de Segurana contra ato judicial passvel de recurso
ou correio"" (Des. Eduardo Brum). V.V. No h ilegalidade ou
abuso de poder por parte do ilustre magistrado de origem, porquanto,
ainda que contrariamente ao entendimento do ilustre membro do
Ministrio Pblico, decidiu o MM. Juiz amparado pelo princpio do livre
convencimento do juiz e de forma fundamentada, embasando seu
indeferimento na inexistncia da imprescindibilidade do deferimento
dos pleitos na urgncia requerida (Des. Fernando Starling). (TJ-MG
MS 100000848329890001 MG 1.0000.08.483298-9/000(1), Relator:
JLIO CEZAR GUTTIERREZ, Data de Julgamento: 14/10/2009, Data
de Publicao: 11/11/2009).

53

O pleito defensivo acima tambm foi indeferido para o desmembramento de


prova produzida sem o crivo do contraditrio, por entender que por se tratar de uma
prova no repetvel e, portanto, vlida.

2.8 CONTAMINAO CONSCIENTE OU INCONSCIENTE DO JULGADOR E A


NECESSIDADE DA EXCLUSO FSICA DAS PEAS DO INQURITO POLICIAL
Certo que somente as provas produzidas sob o crivo do contraditrio que
so vlidas para a sentena condenatria, h um risco real de contaminao do
convencimento do magistrado pelas provas colhidas no Inqurito Policial, no raro
se encontra decises lastreadas em conjunto probatrio produzido em juzo cotejado
com atos gerados no inqurito.

Em suma, significa dizer que no h no processo provas suficientes a


ensejar a condenao, de forma que o magistrado faz uso dos atos de investigao
realizados para a construo do opinio delicti do Ministrio Pblico.

Essa prtica usa como fundamentao o disposto no artigo 155, do Cdigo


de Processo Pena, que veladamente autoriza o cotejamento das provas, que dispe
que o juiz no pode condenar exclusivamente com as provas do Inqurito Policial,
todavia, no afirma nada a contrario sensu, assim ainda que dissimuladamente,
permite que haja a utilizao de atos de investigao. Entrementes, mister
ressaltar que a prova capaz de ensejar a condenao a produzida sob a gide das
garantias fundamentais, conquanto no se busca a verdade material a qualquer
custo, mas a verdade formal, gerada a partir do que formalmente admitido no
processo penal.

Segundo Lopes Jr e Gloekner (2013, p. 322), a soluo definitiva para o


entrave seria a excluso fsica do inqurito policial, pois assim, no haveria
contaminao da opinio delicti do julgador com as provas colhidas na fase
investigatria, pois ainda que estas no sejam mencionadas na deciso
condenatria, elas compem os autos do processo e esto disposio para que o
magistrado possa analis-las:

54

O problema [...] leva-nos a defender como nica soluo uma reforma


urgente, que determine a excluso fsica do inqurito policial dos autos do
processo, evitando o que o legislador espanhol de 1995 definiu como
indesejveis confuses de fontes cognoscitivas atendveis, contribuindo
assim, para orientar sobre o alcance e a finalidade da pratica probatria
realizada no debate (ante os jurados).

E finalizam:
O objetivo absoluta, de modo que a fase pre-processual no atribudo o
poder de aquisio da prova. Ele somente deve recolher elementos teis
determinao do fato e da autoria em grau de probabilidade, para justificar a
ao penal. (LOPES Jr.; GLOEKNER, 2013, p. 322)

Dessa forma, reserva-se a competncia da colheita de provas para a fase


processual, pois a fase inquisitorial destina-se to somente ao convencimento do
rgo acusador, que dever decidir pelo processo ou no processo e apresentar
denncia para que o juzo competente possa julgar a admissibilidade da ao e
ento se inicia a fase judicial.

O argumento da separao fsica das peas do Inqurito Policial


consubstancia-se na sistemtica atual do processo penal, se os elementos coligidos
nessa fase se encontram nos autos ao ser encaminhados ao juiz para sentena, e o
convencimento deste livre, poder recorrer aos atos do Inqurito Policial para
formar sua convico, mesmo que no use como argumento para a deciso.

Ademais, mesmo sendo o juiz inerte na fase pr-processual, o Ministrio


Pblico ou a autoridade policial, no podero realizar certos atos como as prises
cautelares, mandados de busca e apreenso, quebra de sigilo telefnico, entre
outros, sem a determinao judicial, assim, a imparcialidade do juzo no estar
absolutamente garantida.

Nessa seara, o anteprojeto do Cdigo de Processo Penal (2009, p. 29) traz a


figura do juiz de garantias, que de acordo com o artigo 15, em linhas gerais: [...]
responsvel pelo controle da legalidade da investigao criminal e pela salvaguarda
dos direitos individuais cuja franquia tenha sido reservada autorizao prvia do
Poder Judicirio [...].

55

Aury Lopes Jr, um dos juristas responsveis pela reforma do Cdigo de


Processo Penal, em entrevista para o Jornal do Comrcio em 2010, explica qual
ser o papel do juiz garantidor:
Essa figura existe em diversos pases e atua na fase pr-processual.
responsvel por decretar prises cautelares, ou seja, decretar medidas
restritivas de direitos fundamentais quando houver o pedido da polcia ou do
Ministrio Pblico. Isso igual ao que se tem hoje, a diferena que o
cdigo, seguindo uma jurisprudncia de mais de 30 anos do Tribunal
Europeu dos Direitos Humanos, vem dizendo que o juiz que participa desta
fase inicial no pode ser o mesmo que depois no processo vai julgar,
porque ele est contaminado. Isso assegura, acima de tudo, a
imparcialidade do julgador, diminuindo os pr-julgamentos.

Na mesma ocasio, questionado pela reprter sobre a possvel problemtica


que a incluso de mais um juiz causaria para o quadro de pessoal do Judicirio, j
que, mesmo antes da vigncia do novo Cdigo, h falta de juzes em algumas
comarcas menores, responde que esse argumento muito frgil, pois no se trata
de um mero problema de pessoal, mas sim de estrutura e cultura no Brasil, ademais,
ser dado prazo para que os estados se adaptem, para que seja possvel a
contratao de mais juzes. A curto prazo, ele traa solues que no teriam impacto
oramentrio: Existem outras sugestes bem mais simples: que os juzes trabalhem
nas duas funes, s que em casos distintos, e tambm um juiz das garantias pode
trabalhar em mais de uma comarca, sendo elas prximas.

2.9 O PROBLEMA DAS NULIDADES COMETIDAS NO INQURITO POLICIAL:


EXTENSIBILIDADE JURISDICIONAL E O PRINCPIO DA INAFASTABILIDADE
DO CONTROLE JUDICIRIO
Por nulidade processual, segundo Aury Lopes Jr, entende-se por: [...]
pratica de um ato em desconformidade com a forma processual o invalida (LOPES
Jr.; GLOECKNER, 2013, p. 334). Entretanto, para que um ato seja declarado nulo,
diferentemente do direito civil, e perca seus efeitos ipso facto, h a necessidade de
deciso judicial que assim o declare, conglobando efeitos de sua eficcia.

56

O Brasil, a exemplo do sistema ingls - que d significncia de grande monta


s formas, assim priorizando o princpio do in dubio pro libertate, o que significa
dizer que uma nulidade leva o ru absolvio certa - segue alguns princpios no
tocante a nulidades, sobretudo o da instrumentalidade das formas. Esse principio,
constante no artigo 563 do Cdigo de Processo Penal, afirma que no haver
nulidade se no comprovado prejuzo s partes.
Ainda, nas palavras de Lopes Jr e Gloekner (2013, p. 337): Alm disso [...] a
forma no consiste em um fim em si [...] toda vez que o ato processual tiver atingido
sua finalidade, no se deve declarar sua nulidade. Afirma o autor que a
instrumentalidade das formas est intimamente ligada com o sistema inquisitrio,
uma vez que, o Cdigo de Processo Penal foi editado em 1941 e traz cpia do
Cdigo Rocco italiano de 1930, ao passo que a Carta Magna, publicada em 1988
trata de inaugurar uma era democrtica no cerne do processo penal.

Nessa linha, o jurista afirma que a instrumentalidade das formas se mostra


insustentvel a partir da Constituio da Repblica e que se deve construir uma
nova teoria das nulidades que esteja em consonncia com a linha trazida pelo texto
constitucional.

No tocante ao Inqurito Policial, entendimento pacificado da doutrina e da


jurisprudncia de que no se fala em nulidade, mas apenas em irregularidades, e
que estas no podem atingir o processo, dada a natureza do Inqurito, pois se trata
de mero formador da opinio delicti do Ministrio Pblico para o oferecimento da
denuncia. Todavia, Lopes Jr e Gloekner, ousam discordar do senso comum e diz
ainda que esta argumentao meramente comodidade intelectual, por se tratar de
posio j consolidada.

Defende que, preliminarmente, a natureza jurdica do inqurito policial no o


torna imune s garantias processuais prprias do sistema processual penal
constitucional brasileiro, sobretudo da redao do artigo 5, inciso LV, que prev a
ampliao da ampla defesa e do contraditrio a fase de investigao preliminar.

57

Ademais, em se tratando de interpretao dos princpios fundamentais, no


pode o interprete realiz-la de forma restritiva. O que significa dizer, que no h
qualquer previso no principio do devido processo legal que traga a vedao de
nulidades em processos administrativos, ao contrrio, os atos administrativos so
suscetveis a nulidades, como prev todo regulamento administrativo.

Nas palavras dos juristas:


[...] a aluso de que o inqurito policial no se subsume ao controle de
legalidade equivale a uma declarao de presuno absoluta de sua
regularidade, o que no confirmado pela teoria processual muito menos
pela sua pratica. Sua aquisio no seio do processo penal no o exime de
rgido controle de validade; muito pelo contrario. O fato de ingressar no
plano processual exige que adquira as mesmas caractersticas tributveis
aos atos jurdicos-processuais judicializados. (LOPES Jr.; GLOEKNER,
2013, p. 344).

Em segunda objeo s nulidades na fase de inqurito, h quem defenda


que aquelas no se aplicariam a este por se tratar de apenas atos de investigao e
no constituir fundamento para a sentena condenatria.

Novamente, esse posicionamento contradiz a prpria inteligncia contida no


Cdigo de Processo Penal, ao afirmar que o juiz no poder constituir seu
convencimento fundamentando-se somente nas provas do inqurito. Isso quer dizer
que, se ele no pode compor sua deciso exclusivamente baseada no inqurito, ele
pode utiliza-lo, desde que o faa em consonncia com o conjunto probatrio colhido
na fase processual.

Assim, essa teoria deve ser afastada do entendimento jurdico, pois, as


provas que so colhidas na fase investigatria constituem a convico do juiz, e isso
j se tornou uma tradio, ainda que se tente neg-la.

58

Aury Lopes Jr e Ricardo Jacobsen Gloeckner (2013, p. 342) arrematam:


Se as razes apresentadas de alguma maneira afrontam os postulados
bsicos do processo penal, se a inconsistncia dos fundamentos de alguma
forma se torna cristalina medida que se examinam os discursos jurdicos
que se colocam por detrs dos significantes invocados, ento, no h
motivos para se manter ou sustentar to desarrazoada e artificial construo
evidencia que a nulidade de um inqurito policial no apenas ser exarada
pelo magistrado confrontado ao seu exame como dever atingir tambm a
ao penal decorrente dessa invalidade originaria.

Nesse panorama, se h entendimento de que as provas do inqurito podem


ser valoradas em cotejo com as judicializadas, no existe argumento que sustente
que estas provas se eivadas de vcios no iro contaminar as demais, pois pensar
diferente seria ter dois pesos e duas medidas.

Assim, a nica forma de considerar um ato nulo no processo repetindo-o,


caso no o seja no s a diligncia nula como tambm a sentena prolatada no
processo. E, continuam:
[...] se o juiz realmente fizer um exame da denuncia e do inqurito, visto
como suporte probatrio mnimo da ao penal e verificar que foram
praticadas diligncias sem observar as garantias devidas, dever
manifestar-se decretando a nulidade da atuao e determinando sua
excluso dos autos. Ato contnuo, dever ainda se aquele ato no
contaminou outros, pois nesse caso, devero tambm ser retirados do
processo.
[...]
Receber a denncia se, mesmo com a excluso da diligncia nula, ainda
restarem elementos vlidos e no contaminados que permitam concluir que
existe, em grau de probabilidade o fumus comissi delicti. (LOPES Jr.;
GLOEKNER, 2013, p. 348)

Esse entendimento corroborado pela doutrina brasileira ao acolher a teoria


da contaminao dos frutos da rvore envenenada, que veda que a utilizao de
provas ilcitas em qualquer fase do processo, inclusive as derivadas destas.

Ilustrando esta postura, dizer que a fase inquisitorial no suscetvel a


nulidades falar que, por exemplo, uma percia realizada por autoridade
incompetente no seria nula ou ainda, seria vlida uma prova obtida atravs de
interceptao telefnica sem a devida observncia dos requisitos atinentes
matria.

59

Todavia, o que se v nos tribunais a exata contraposio ao defende o


jurista Aury Lopes Jr., como bem se observa nos julgados do Supremo Tribunal de
Justia.
HABEAS CORPUS. PENAL. ARTIGO 334, 1O, C, DO CDIGO PENAL.
INQURITO POLICIAL. IRREGULARIDADES QUE NO CONTAMINAM A
AO
PENAL.
PRESCRIO
DA
PENA
ANTECIPADA.
IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. PRINCPIO DA
INSIGNIFICNCIA. FATO SOCIALMENTE IRRISRIO. VALOR NFIMO DE
SUPOSTO TRIBUTO. AUSNCIA DE PROVAS. INQURITO POLICIAL.
TRANCAMENTO. FALTA DE JUSTA CAUSA NO EVIDENCIADA.
SUSPENSO DO PROCESSO. SUPRESSO DE INSTNCIA. ORDEM
PARCIALMENTE CONHECIDA E DENEGADA. O inqurito policial mera
pea informativa e no probatria, sendo as irregularidades porventura
registradas durante a fase inquisitorial no tm o condo de
contaminar a ao penal. A prescrio da pena por antecipao no
prevista no Cdigo Penal. O princpio da insignificncia no se aplica ao
delito do artigo 334, 1o, c, do Cdigo Penal, se o fato que se examina no
, ao menos primeira vista, socialmente irrisrio, sem significao. Para
fins do princpio da insignificncia invocado, no se pode tomar supostos
valores de tributos devidos Receita Federal, e incidentes sobre a
mercadoria de origem estrangeira, se nem ao menos h prova de sua
constituio ou no, na narrativa dos autos. Do mesmo modo como no
trancamento de uma ao penal, o trancamento do inqurito policial
tambm exige que a ausncia de justa causa, a atipicidade da conduta ou
uma causa extintiva da punibilidade estejam evidentes, independente de
investigao probatria. O Superior Tribunal de Justia no pode se
manifestar sobre matria no submetida anteriormente anlise do Tribunal
a quo, sob pena de incorrer em supresso de instncia. Ordem
parcialmente conhecida e denegada. (grifei - STJ - HC: 106216 MG
2008/0102518-8, Relator: Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/MG), Data de Julgamento: 14/10/2008, T6 - SEXTA
TURMA, Data de Publicao: DJe 28/10/2008)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. LATROCNIO. NULIDADE
NO
INQURITO
POLICIAL
NO
VICIA
AO
PENAL.
RECONHECIMENTO PESSOAL. ART. 226 DO CPP. NULIDADE
INEXISTENTE. AUTORIA COMPROVADA. I Os vcios porventura
existentes no inqurito no acarretam a nulidade da ao penal
(Precedentes). II Tendo a fundamentao da sentena condenatria, no
que se refere autoria do ilcito, se apoiado no conjunto das provas, e no
apenas no reconhecimento pessoal feito na fase inquisitria, no h que se
falar, in casu, em nulidade por desobedincia s formalidades insculpidas
no art. 226, inciso II, do CPP (Precedentes). O recurso, a, esbarra no
verbete da Smula n 07-STJ. Recurso no conhecido. (STJ - REsp:
262764 SP 2000/0057863-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de
Julgamento: 05/02/2002, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicao: DJ
04.03.2002 p. 287)

Nos Egrgios Tribunais de Justia de Santa Catarina e do Rio Grande do


Sul, bem assim, na Corte paranaense, tem-se decidido pela no contaminao da
ao penal pelos eventuais vcios do Inqurito Policial, como pode ser observados
nos julgados a seguir:

60

APELAO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMNIO. ROUBO


TRIPLAMENTE MAJORADO. CRIMES DA LEI DE DROGAS. POSSE DE
DROGAS. PRELIMINAR. NULIDADE DO INQURITO POLICIAL.
REJEIO. Eventuais irregularidades ou vcios formais ocorridos no
inqurito policial no repercutem na validade do processo penal, sobretudo
quando a condenao est amparada em elementos de prova colhidos em
juzo, como no caso dos autos. Precedentes. PRELIMINAR. INPCIA DA
DENNCIA. INOCORRNCIA. [...] MATERIALIDADE E AUTORIA.
PALAVRA DAS VTIMAS E DOS POLICIAIS MILITARES. SUFICINCIA.
RECONHECIMENTO PESSOAL. ARTIGO 226 DO CPP. CONDENAO
MANTIDA. Os elementos de convico colacionados aos autos demonstram
a materialidade e a autoria do crime de roubo majorado descrito na
denncia. [...] Relevncia da palavra dos mesmos, os quais reconheceram
os acusados com segurana como autores do ilcito. O artigo 226 do CPP
contm meras recomendaes, cuja eventual inobservncia no se presta a
acarretar a nulidade dos reconhecimentos procedidos tanto na fase policial
como, posteriormente, em juzo. Precedentes dos Tribunais Superiores no
sentido de que eventuais vcios do inqurito no contaminam a subsequente
ao penal. Validade do depoimento dos agentes de segurana pblica que,
em razo do cumprimento de mandado de busca, efetuaram a priso de um
dos denunciados. Inadmissibilidade das teses defensivas de inocncia ou
de insuficincia probatria. Decreto monocrtico reafirmado. [...]
PRELIMINARES REJEITADAS, UNANIMIDADE. APELO DE WILLIAN
DESPROVIDO E APELO DE KALIL PARCIALMENTE PROVIDO, POR
MAIORIA. (Apelao Crime N 70057451049, Oitava Cmara Criminal,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em
30/04/2014) (TJ-RS - ACR: 70057451049 RS , Relator: Naele Ochoa
Piazzeta, Data de Julgamento: 30/04/2014, Oitava Cmara Criminal, Data
de Publicao: Dirio da Justia do dia 16/06/2014)
APELAO CRIMINAL - DELITOS DE AMEAA (CP, ART. 147) E
DESACATO (CP, ART. 331)- SENTENA CONDENATRIA APENAS EM
RELAO AO CRIME DE DESACATO - RECURSO DEFENSIVO.
ALEGADA A NULIDADE DO INQURITO POLICIAL - IMPROCEDNCIA MERA PEA INFORMATIVA QUE NO CONTAMINA A AO PENAL. "[. .
.] eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatria, cuja natureza
inquisitiva, no contaminam, necessariamente, o processo criminal, onde as
provas sero renovadas" (STJ, HC n. 250.321, Min. Marilza Maynard
(TJSE), j. 23.04.2013). SUSTENTADA A INEXISTNCIA DE PROVAS DE
QUE A VTIMA ERA FUNCIONRIA PBLICA - INSUBSISTNCIA PROMOTORES DE JUSTIA, NA QUALIDADE DE REPRESENTANTES
DO RGO MINISTERIAL ESTATAL, QUE AFIRMARAM, EM JUZO, QUE
A VTIMA DETINHA CARGO EM COMISSO NO MINISTRIO PBLICO.
APONTADA A AUSNCIA DE ASSINATURA NA DENNCIA E NAS
ALEGAES FINAIS MINISTERIAIS - IRRELEVNCIA - DOCUMENTOS
ASSINADOS DIGITALMENTE NO CONTEXTO DO PROCESSO
ELETRNICO. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS BEM
EXPOSTAS E FUNDAMENTADAS NA SENTENA COMBATIDA, A QUAL
SE CONFIRMA. ANLISE, DE OFCIO, DA DOSIMETRIA DA PENA REPRIMENDA DEVIDAMENTE DOSADA PELO JUZO A QUO PRESTAO PECUNIRIA QUE SE MANTM - RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO. (TJ-SC - APR: 20140250158 SC 2014.025015-8
(Acrdo), Relator: Getlio Corra, Data de Julgamento: 16/06/2014,
Segunda Cmara Criminal Julgado)

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APELAO CRIMINAL - ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO


DE ARMA (ART. 157, 2, INCISO I, DO CDIGO PENAL)CONDENAO - INSURGNCIA DO RU - ARGUIO DE NULIDADE
DO INQURITO POLICIAL - IMPOSSIBILIDADE - APELANTE QUE DEU
CAUSA AO SUPOSTO VCIO AO EVADIR-SE DA DELEGACIA SEM
AUTORIZAO LEGAL - INTELIGNCIA DO ART. 565 DO CPP EVENTUAIS VCIOS DO INQURITO NO CONTAMINAM A AO
PENAL
AUTORIA
E
MATERIALIDADE
PERFEITAMENTE
COMPROVADAS NO CADERNO PROCESSUAL - PLEITO DE
DESCLASSIFICAO PARA ROUBO SIMPLES - NO ACOLHIMENTO PROVA ORAL ROBUSTA NO SENTIDO DE QUE HOUVE O EMPREGO
DE ARMA BRANCA (FACA) APTA A QUALIFICAR O CRIME CONDENAO MANTIDA - PENA CORRETAMENTE APLICADA RECURSO NO PROVIDO. 1. Por se tratar de pea meramente informativa
da denncia ou da queixa, eventual irregularidade no inqurito policial no
contamina o processo, nem enseja a sua anulao. (STF - HC 80902/SP 2 T. - Relator: Min. CARLOS VELLOSO - "DJU" 08-03-2002 - PP-00052).
(TJ-PR 9136818 PR 913681-8 (Acrdo), Relator: Marques Cury, Data de
Julgamento: 13/09/2012, 3 Cmara Criminal).

Os julgados acima se perfazem exata contraposio ao entendimento do


jurista Aury Lopes Jr., nos dois pontos principais, visto que, a Egrgia Corte do RS
decide que os atos do Inqurito Policial no atingem o processo, por sua vez o
Tribunal de Santa Catarina se posiciona que os atos da Fase Inquisitorial so meros
atos investigatrios, no contaminando a ao penal.

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CONCLUSO
O presente trabalho teve como objetivo pesquisa bibliogrfica a respeito dos
elementos de convico colhidos na fase investigativa, especialmente no Inqurito
Policial, bem assim, consulta jurisprudencial para verificar como os Tribunais vm
aplicando tal prtica nos casos concretos para a sentena condenatria.

Vejamos. Em breve retrospecto aos ensinamentos tomados como base para


a elaborao deste trabalho, percebeu-se que a doutrina e a jurisprudncia so
unssonas no sentido de afirmar que os atos praticados durante a fase de inqurito,
so meramente investigativos, no podendo ser utilizados no processo para a
fundamentao do juiz na prolao da deciso condenatria, de forma exclusiva.

Entrementes, notou-se que a jurisprudncia que vem sendo praticada desde


a edio do artigo 155, do Cdigo de Processo Penal, em 2008, tem admitido
repetidamente, que estes atos, ainda que considerados meramente de cunho
investigatrio, constituam meio de convico, caso estejam em consonncia com as
demais provas coligidas nos autos. Essa posio suportada por parte da doutrina,
como Eugnio Pacelli de Oliveira e Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar, entre
outros supracitados.

De outra banda, os juristas Aury Lopes Jr. e Ricardo Jacobsen Gloeckner


so taxativos no sentido de que o dispositivo 155 do Cdigo de Processo Penal que
traz a redao permitindo, em interpretao dedutiva, que o magistrado componha
sua convico lastreada no conjunto probatrio de forma genrica, podendo se
utilizar dos elementos colhidos em fase de inqurito, gerou uma convico
equivocada de veracidade destes atos, que so de cunho inquisitrio, pois no h o
crivo do contraditrio e da ampla defesa de forma extensa, gerando um retrocesso
no sistema penal brasileiro.

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Nesse interim, acertadamente, tambm defendem que, o Inqurito


destinado acusao, to somente a isso, para que ento o Ministrio Pblico forme
sua convico a respeito da apresentao ou no da denuncia em face do indiciado.
Asseveram, inclusive, que os documentos do Inqurito Policial deveriam ser
desgarrados fisicamente do processo para se evitar que o magistrado ao prolatar a
sentena no seja contaminado pelos atos at ento praticadas e sua
imparcialidade, consequentemente, prejudicada.

Entrementes, no se pode olvidar que ainda em fase investigatria h as


provas no repetveis, antecipadas e cautelares, que podero, em regra, ser
utilizadas na instruo criminal. As no repetveis, pela sua natureza no podero
ser repetidas, pois, aps determinado tempo iro se esvair (e.g. exames periciais de
leso corporal leve), as antecipadas porque devem ser realizadas em razo de
urgncia e relevncia e, por fim, as cautelares, que sero determinadas inaudita
altera pars (sem o conhecimento da parte investigada), em razo do risco do
perecimento de seu objeto com o transcurso do tempo (e.g. interceptao
telefnica).

As provas no repetveis independem de autorizao judicial, e sero


determinadas, em regra, pela autoridade policial desde logo tenha conhecimento do
fato, mas devero ser submetidas ao contraditrio diferido, pois as partes podero
questionar sua veracidade posteriormente quando tiverem acesso a elas. Da mesma
maneira as cautelares tambm s sero disponibilizadas para o investigado e sua
defesa aps a sua colheita, todavia, semelhante s antecipadas dependem de
autorizao judicial, estas por sua vez, devem ser produzidas sob o crivo do
contraditrio real, pois as partes acompanham no momento em que so realizadas.

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Ao encontro com essa problemtica de produo de provas em momento


diverso do processo, Aury Lopes Jr, um dos responsveis pela edio do anteprojeto
de novo Cdigo de Processo Penal cita a principal mudana do respectivo cdex,
que a criao da figura do Juiz de Garantias, cujo papel ser o de zelar pela
garantias dos direitos fundamentais do acusado, e atuar nessa fase pr-processual,
determinando prises cautelares, bem como a produo das provas antecipadas,
devendo ser necessariamente um juiz diferente do que ir julgar o processo, assim
evitando que haja qualquer contaminao da imparcialidade.

Inequivocamente, o novo Cdigo de Processo Penal, ao trazer essa


ferramenta j utilizada amplamente pelos pases europeus, que seguem o sistema
acusatrio, representa um grande avano para a legislao penal brasileira, pois
resolve o problema da confuso entre os atos meramente investigativos, que no
devem constituir provas para a sentena e os que sero valorados, estes por
estarem amparados pelo contraditrio e ampla defesa, alm de que, a instituio do
juiz garante separa quem ir julgar o processo de quem ir decidir na fase da
investigao preliminar, zelando assim, pela imparcialidade e garantia de que os
direitos fundamentais do investigado sero preservados.

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REFERNCIAS
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BRASIL. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao n 20140250158, 2


Cmara Criminal. Relator: Getlio Corra. Data do Julgamento: 16 de junho de
2014. Lex: jurisprudncia do TJ e Tribunais regionais Estaduais, Santa Catarina.
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao n 70059222596, 4
Cmara Criminal, Relator: Aristides Pedroso de Albuquerque Neto. Data do
Julgamento: 24 de julho de 2014. Lex: jurisprudncia do TJ e Tribunais regionais
Estaduais, Rio Grande do Sul.
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao n 70057451049, 8
Cmara Criminal, Relator: Naele Ochoa Piazzeta. Data do Julgamento: 30 de abril
de 2014. Lex: jurisprudncia do TJ e Tribunais regionais Estaduais, Rio Grande do
Sul.
BRASIL. Tribunal de Justia de Pernambuco. Apelao n 3275656, 4 Cmara
Criminal. Data de Julgamento: 29 de outubro de 2014. Relator: Alexandre Guedes
Alcoforado Assuno. Data de Publicao: 06 de novembro de 2014. Lex:
jurisprudncia do TJ e Tribunais regionais Estaduais, Pernambuco.
BRASIL. Tribunal de Justia de Minas Gerais. Mandado de Segurana n
100000848329890001, Relator: Jlio Cezar Gutierrez. Data do Julgamento: 14 de
outubro de 2009. Lex: jurisprudncia do TJ e Tribunais regionais Estaduais, Minas
Gerais.