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PARECER COLETIVO 4 / 2 0 0 5

CONTAS

TRIBUNAL DE

O PAGAMENTO DE FRIAS PROPORCIONAIS AOS SERVIDORES


PBLICOS CIVIS, TANTO DE PROVIMENTO EFETIVO COMO
DETENTORES DE CARGOS EM COMISSO, ANTES DE COMPLETADO O
PERODO AQUISITIVO DE DOZE MESES, DEPENDE DE PREVISO
EXPRESSAEM LEI.
O Presidente do Tribunal de Contas do Estado encaminha, para fins de
emisso de parecer coletivo, Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia
que tem como objetivo a fixao de orientao jurisprudencial una quanto
ao tema indenizao de frias proporcionais aos detentores de cargo em
comisso antes de doze meses de exerccio.
O expediente instrudo com cpias dos documentos de fls. 170 a
191 do expediente 6318-0200/03-6 que, submetido ao Tribunal Pleno, teve
seu julgamento suspenso para que se instaurasse o presente incidente,
onde fica evidenciada a divergncia sobre o tema, bem como de cpia de
ata reunio administrativa em que se deliberou a uniformizao.
o relatrio.
O direito a frias direito inafastvel do servidor pblico civil, seja ele
de provimento efetivo, seja ele detentor de cargo em comisso declarado
em lei de livre nomeao ou exonerao, razo pela qual, neste ponto, no
se faz a diferenciao entre eles no tratamento do tema.
Tem este direito sede constitucional, na medida em que est previsto
no art. 39, 3, da Constituio Federal, que determina a aplicao aos
detentores de cargos pblicos determinados direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, dentre os quais o do art. 7, XVII, que afirma:
Art. 7. So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que
visem melhoria de sua condio social: ... omissis ...
XVII gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, um tero a mais
do que o salrio normal;
Do dispositivo resta claro que o direito ao gozo de frias anual,
tendo a Constituio Federal deixado legislao infraconstitucional o
estabelecimento da sua forma de aquisio e de indenizao na hiptese de
rompimento do vnculo laboral.
No entanto, ao servidor que tenha mais de ano de exerccio no pode
ser negado o direito ao gozo de frias ou indenizao correspondente se
extinta a relao jurdica estatutria, ainda que a lei assim dispusesse, pois
significaria negar direito constitucionalmente assegurado, acarretando a
inconstitucionalidade da lei que o afaste.
O mesmo no se pode dizer da situao do servidor que ainda no
completou 1 (um) ano de exerccio. A este somente ser deferido o direito
indenizao proporcional aos meses trabalhados se a lei tiver
expressamente previsto, uma vez que, sendo as frias anuais, o direito,
salvo regra de direito em contrrio, s se formar quando implementado o
perodo de um ano.
Trata-se aqui de direito formativo, ou seja, na feliz afirmao de
Almiro do Couto e Silva1, de direito a formar direitos, que s se
transforma em direito subjetivo pblico se expressa disposio de lei assim
o estabelecer, no sendo vivel o seu deferimento tcito.
1 COUTO E SILVA, Almiro do. Atos jurdicos de direito administrativo praticados por particulares e direitos
formativos. Revista da PGE, Porto Alegre, v. 27, n 57 Supl., p. 75-91, dez. 2003.

Cabe referir que este entendimento consentneo com a


jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul, em

inmeros acrdos, entre os quais o da Apelao Cvel n 70006267728,


com a seguinte ementa:
SERVIDOR PBLICO MUNICIPAL.AO DE COBRANA. INDENIZAO
DE FRIAS.
FRIAS PROPORCIONAIS. TERO. DCIMO TERCEIRO
PROPORCIONAL. PRINCPIO DA LEGALIDADE.
Ausncia de previso na legislao municipal do pagamento de
indenizao a servidor pblico exonerado por frias no gozadas e frias
proporcionais. Disposio legislativa local que, ao contrrio, prev a
obrigatoriedade de seu gozo no exerccio seguinte sua aquisio.
Pagamento de tero de frias que encontra adstrio, na legislao
local, s frias efetivamente gozadas. Impossibilidade de indenizao
respectiva.
SENTENA PARCIALMENTE MODIFICADA. APELAO PROVIDA.
REEXAME NECESSRIO NO-CONHECIDO.
Do voto do Desembargador Relator, Dr. Paulo de Tarso Vieira Sanseverino,
extraem-se os seguintes ensinamentos:
Dos comezinhos princpios administrativos previstos no art. 37,
caput da CF, e em especial o princpio da legalidade, o Administrador no
pode desvincular-se, em toda a sua atividade funcional, mantendo-se sujeito
aos ditames da lei e, ainda, s premncias do bem comum, sem deles
distanciar-se, sob pena de praticar ato invlido e sujeitar-se
responsabilidade disciplinar, civil ou criminal.
Diferentemente da disciplina privada, onde se revela lcito fazer tudo
o que a lei no probe, quando se est diante do trato dos bens pblicos s
permitido fazer o que a lei autoriza. Alis, nesse sentido os ensinamentos do
mestre Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, Editora
Malheiros, 19 ed. Pgs. 82/83), litteris:
A eficcia de toda atividade administrativa est condicionada ao
atendimento da lei.
Na Administrao Pblica no h liberdade nem vontade pessoal.
Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo o que a lei no
probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. A
lei para o particular significa pode fazer assim, para o administrador
pblico significa deve fazer assim.
A legislao a viger, regulando a relao estatutria mantida entre
demandante e demandado, em face do exerccio, por parte do recorrido, de
cargo pblico em comisso (CC-06) de Diretor do Centro Matilde Mayad,
junto Municipalidade desde 22/05/97 e posteriormente de Assessor
Tcnico Econmico e Financeiro do Fundo Municipal de Sade (CC-06),
lotado na Secretaria Municipal de Sade e Meio Ambiente, at 19/10/2000,
vem a ser a Lei Municipal n 3.375/97 (fls. 35 e ss).
Em captulo prprio, art. 51 caput e pargrafo nico da supra
referida lei, ou mesmo no Estatuto dos Servidores Pblicos Municipais, Lei
Municipal n 2.294/84, arts. 85 a 93, quando da disciplina do direito s frias
anuais, no fez o legislador constar a possibilidade de o servidor ver
indenizadas frias por ele no gozadas no perodo previsto para tal e, tenho,
este direito social, na esfera estatutria, ante previso constitucional
insculpida no art. 7, inciso XVII, no ganha auto aplicabilidade, impondo ser
expressamente previsto para tal, desservindo o fato de haver prescrio nas
regras disciplinares das relaes trabalhistas no que concerne, inaplicveis,
evidncia, ao demandante.
O mesmo se diga indenizao a frias proporcionais e ao tero
previsto no art. 51 da lei 3.375/97.

O estatuto e tampouco a lei que reorganizou a carreira e os cargos


pblicos na cidade de Bag previram a possibilidade de o servidor
exonerado garantir a remunerao relativa ao perodo incompleto de frias
ou ao respectivo, quando no as tenha gozado em consonncia com os
ditames legais.
A ausncia de previso no pode ser suprida pelo Judicirio, sendo lhe
vedado, consoante renitente jurisprudncia do STF, deferir aumento de
vencimentos ou concesso de vantagens no previstas em lei, sob pena de
direta e irremedivel afetao do princpio constitucional da independncia
dos Poderes.

Em concluso:
a) inexiste direito tcito de indenizao por frias no
gozadas por servidor em decorrncia de rompimento do
vnculo laboral antes de completado o prazo de 1 (um) ano;
b) a lei, e somente ela, pode conferir o direito subjetivo
pblico indenizao de frias proporcionais antes de
decorrido 1 (um) ano de servio;
c) aps 1 (um) ano de exerccio, tendo em vista que a
ConstituioFederal garante frias anuais, ser devida
indenizao proporcional aos meses trabalhados,
independentemente de previso expressa em lei.
o parecer, s.m.j.
Auditoria, 24 de novembro de 2005.
PEDRO HENRIQUE POLI DE FIGUEIREDO
Auditor Substituto de Conselheiro
Relator
ADERBAL TORRES DE AMORIM-Auditor Substituto de
Conselheiro
HELOISA TRIPOLI GOULART PICCININI-Auditora Substituta de
Conselheiro
ROZANGELA MOTISKA BERTOLO-Auditora Substituta de
Conselheiro
ROSANE HEINECK SCHMITT-Auditora Substituta de
Conselheiro
CESAR SANTOLIM-Auditor Substituto de Conselheiro
ALEXANDRE MARIOTTI-Auditor Substituto de Conselheiro
Processo n 10608-0200/05-8
PARECER ACOLHIDO