TEORIA GENERAL DE LA CONDUCTA PUNIBLE.

UNIDAD I: Sentido general de la Teora del delito e introduccin al mtodo

dogmtico.

Por qu se establecen principios en el Derecho penal y no se estudian

directamente los delitos?
Cada uno de los delitos comparte una serie aspectos comunes y para hacer
aplicacin de ellos es necesario realizar una serie de precisiones basadas en
exigencias legales. As, siempre ser menester encontrarnos frente a una
conducta humana, que est descrita por la ley, que sea contraria a derecho y
realizada por un sujeto culpable. Lo que sealemos ser aplicable tanto a los
crmenes, a los simples delitos como a las faltas.

Qu es el Derecho penal?

Rama del Derecho pblico que contiene principios y normas reguladoras

del comportamiento humano, asociando a ciertas conductas una pena o
una medida de seguridad.
Como sabemos, el Derecho penal es una rama del Derecho pblico que
estudia el delito, el delincuente y la pena. El ser pblico implica, entre otros
sentidos, que no es disponible para las partes y en donde las normas penales
vienen impuestas: heteronoma. El Estado solamente puede establecer las
penas y no las personas a travs de un contrato. Esta rama del Derecho
pblico contiene una serie de normas creadas por el Estado (heternomas) en
las que se hace una descripcin de conductas humanas, asociando el
legislador una pena.

Estas normas penales van a estar divididas en dos secciones o partes, que
denominaremos norma primaria y norma secundaria. Las normas primarias
describen un determinado comportamiento (conducta), mientras que las norma
secundarias imponen una sancin (castigo).

Concepto de delito.

El artculo primero del Cdigo penal (CP) nos seala que delito (concepto
legal) es toda accin u omisin voluntaria penada por la ley. Lo que describe la
ley, lo textual, siempre va a ser ms acotado o restringido que aquello que
ocurre en la prctica, razn por la que no basta que nos quedemos con lo que
hace el legislador. Cabe entonces distinguir el tipo legal (descripcin del delito)
y el tipo sistemtico. Este ltimo rene una serie de herramientas o
instrumentos para la determinacin de la pena, hay elementos interpretativos
aportados por la doctrina, y por supuesto por la jurisprudencia.

Tomado esto ltimo, digamos que el prrafo octavo de nuestro CP, del ao
1874, seala que es indispensable confiar a la rectitud y al sano criterio del
magistrado gran parte de lo que debiera en rigor hallarse consignado en la ley,
pues no hay precepto alguno general, por claro y perfecto que se suponga, que
pueda suplir la apreciacin juiciosa de los hechos, propia solamente del
tribunal que los ve y los pesa. Es decir, no basta con crear un delito y tipos
penales para proceder a su aplicacin sin ms, ya que estos no son perfectos,
razn por la que deber existir una labor de interpretacin de los mismos, tanto
por la doctrina (autores) como por los jueces.

Hoy en da vemos pugnas entre los poderes ejecutivo y judicial sobre las
atribuciones del juez y el fiscal para la aplicacin de las normas que sancionan
delitos. Este Derecho penal, como sabemos, si aplicamos solamente la norma
del homicidio simple (391 N2), por ejemplo, es insuficiente para explicar en
qu consiste este tipo penal y cmo debe ser aplicado. Podemos graficar esta
situacin afirmando que el artculo citado queda corto en su contenido para
explicar todos los elementos de la figura. As, tratndose de un loco o demente
que ha dado muerte a otra persona, si se actu en legtima defensa, o si se
trata de un menor de edad, en estos casos debemos proceder a la aplicacin
de otras normas y principios, contenidas tanto en el CP y en leyes especiales
como sentencias, tratados y estudios dogmticos de esta disciplina.

Recordemos que la dogmtica jurdico-penal no es otra cosa que la ciencia

del Derecho penal, los estudiosos que se dedican a su anlisis, siendo
Alemania el pas donde se ha desarrollado la dogmtica penal ms importante.
Lo que busca la dogmtica penal es dar coherencia y robustez, hacer amigable
la interpretacin de las normas penales insertas en un sistema normativo que
apunta a la paz y estabilidad social.

Entonces, la dogmtica jurdico-penal se ocupa, en esencia, de un

sistemtico estudio e investigacin de las normas penales. Se trata de una
actividad encaminada a desentraar el significado de las normas jurdicas
integrantes del Derecho penal, procurando la interpretacin coordinada y crtica
de las disposiciones penales. Esta tarea dogmtica la lleva a cabo,
esencialmente, la doctrina cientfica y en menor medida la jurisprudencia
(cuando esta ltima no se limita a una simple aplicacin automtica de un
precepto legal, si no que reflexiona crticamente sobre el alcance y contenido
de la norma).

Por medio de este estudio sistemtico se logra descifrar el correcto y

preciso alcance de la norma, cmo aplicarla correctamente, pues de la sola
lectura del precepto no es posible extraer todos los elementos del delito. Ella
presenta una doble faceta o aspecto:
a) Es un haz de conceptos (conocimientos) doctrinalmente propuestos o
inferidos, es decir, se trata del resultado de una elaboracin conceptual
sistemtica, realizada por los juristas, que tiene como objeto de
conocimiento el derecho positivo (las normas jurdicas), y que se obtiene
mediante el empleo de procedimientos lgico-abstractos. Esta
elaboracin solo es posible con una actitud crtica por parte de los
juristas: la crtica es, pues, concepto esencial de la tarea dogmtica. La
dogmtica se limita al texto legal dado (esencialmente Cdigo penal),
sometindolo a consideracin crtico-sistemtica, y desde esta
perspectiva cumple el relevante cometido de inspirar la jurisprudencia en
materia criminal.
b) Se configura como un mtodo cientfico de investigacin propio del
jurista en el rea de conocimiento jurdico-penal, en orden a la
configuracin de un sistema penal, haciendo segura para el individuo la
aplicacin del ordenamiento jurdico en un Estado de Derecho.

Ahora bien, la Dogmtica est muy ligada a la Poltica criminal y

tambin a la Criminologa. La Dogmtica al estudiar el Derecho penal hace
crticas y a la vez promueve cambios. Por mucho que se trabaje para darle un
correcto sentido siempre existirn deficiencias. El estudio de las normas
jurdicas vigentes existentes en el Derecho penal se conoce lege lata, y las
propuestas que hagan los juristas se conoce como lege ferenda, es decir, son
las propuestas que hace la Dogmtica pidiendo cambios ya que el tipo penal
es, por ejemplo, poco claro o no se condice con la realidad social y cultural
vigente (por ejemplo, las crticas al tratamiento del delito de aborto, art. 342 CP,
o el infanticidio, art. 394 CP, en nuestro pas).

Producto de un resultado que hace la dogmtica nace la Teora del delito, ella
nos da las claves generales para entender cada una de las figuras tpicas de
los delitos contemplados por la parte especial de esta asignatura, es decir, el
catlogo de delitos.

Entonces, desde un punto de vista sistemtico, por delito debemos entender

toda accin tpica antijurdica y culpable (concepto doctrinario). Tanto para el
concepto legal como sistemtico la conducta humana es elemento substancial
del delito (ya sea que se trate de una accin o una omisin). El artculo 1 CP
nos dice con la frase accin u omisin que el comportamiento puede ser
positivo o negativo: va a ser positivo si ser humano exterioriza un
comportamiento y produce un efecto en la realidad. Y tambin es posible que
haciendo nada sea igualmente responsable de un delito: omit hacer algo
estando llamado a actuar. Se trata de una omisin de tal envergadura que es
como si hubiera actuado -dentro de un determinado rol o posicin en la
sociedad- para obtener ese mismo resultado.

Clasificacin de los delitos.

Los delitos podemos clasificarlos atendiendo a su gravedad en crmenes,

simples delitos y faltas, clasificacin que es tomada en cuenta por nuestro
Cdigo penal. Para este criterio de clasificacin se tom en cuenta que los
crmenes son hechos punibles graves que atentan contra los derechos
naturales (vida y libertad), los simples delitos son los creados por el contrato
social (propiedad, probidad funcionaria, etc.) y, finalmente, las faltas
corresponden a meras infracciones a normas de polica y reglamentos. En la
prctica en Chile no se ha respetado plenamente estas categoras de
conductas al momento de tipificar nuevos delitos. Por ejemplo, existen
diferencias sustanciales desde el punto de vista de los bienes jurdicos
envueltos en un delito de homicidio simple (391 N2) y en un delito de robo con
intimidacin (436), recibiendo este ltimo penas ms elevadas que el primero.

Evolucin de la Teora del delito.

Las ms importantes corrientes doctrinarias que se han preocupado en

occidente del estudio y conceptualizacin del delito han tenido origen en
Europa, principalmente, en Alemania.

1.-

Causalismo naturalista (1880-1920).

Durante esta poca las ciencias empricas, que estudiaban el mundo natural
con criterios racionales, alcanzaron un gran desarrollo y notorio progreso
cientfico. El DP no pudo ignorar este nivel alcanzado por las ciencias naturales
y su metodologa, trasladando stas al anlisis del delito como mtodo
sistemtico racional. La concepcin clsica obedece a tal posicin. Entre los
principales exponentes encontramos a los alemanes Von Liszt, Feuerbach y
Beling. En Italia a Carrara. Este nuevo procedimiento de anlisis jurdico-penal
responde a una evolucin poltico-conceptual del rol de esta rama del Derecho
en el Estado Moderno, como garantizador de la libertad del individuo frente al
poder acumulado por aqul, limitando por la ley penal su facultad de castigar.
La norma punitiva tiene naturaleza aseguradora de la libertad del hombre: si el
sujeto no incurre en una conducta previamente descrita por la ley, no puede ser
castigado. La concepcin clsica del delito se alza como uno de los
fundamentos de ms valor de un Estado de Derecho. La ley penal no es
instrumento para cimentar el poder del Estado, al contrario, su objetivo es
limitarlo frente al individuo y su posibilidad de persecucin de
responsabilidades penales. Por lo mismo cabe preguntarnos puede el Estado
perseguir a los sujetos sin alguna ley promulgada con anterioridad al acto?

Se dice entonces que debe haber un lmite a la persecucin penal, la expresin

todo vale es descartada y un elemento clave aqu es el de la tipicidad: para
sancionar a un sujeto es indispensable que exista una ley previa, y si no hay
una descripcin legal previa y ajustada al hecho cometido no se le puede
juzgar. Si no tenemos una serie de reglas establecidas previamente, este
Derecho penal se transformara en un arma contra la propia persona. Esta es la
idea detrs de la famosa expresin nullum crimen, nulla poena sine lege.

La norma penal segn esta escuela debe ser una norma aseguradora del
sujeto, es una limitacin al poder del Estado, parte de la libertad se la cedemos
a esta entelequia con objeto de vivir en paz (Hobbes, Rousseau). Y por cierto,
estas cuotas de libertad que cedemos deben y aparejadas a garantas. Cuando
no se respetan esta ideas, pueden surgir regmenes donde se utiliza el DP
como mecanismo de control poltico: durante el periodo nacional socialista
alemn era conducta ilcita todo lo que atentara contra el sano sentimiento del
pueblo alemn, persiguindose a sujetos por su religin (pueblo judo) o
rasgos fsicos (personas de color), etc. Situaciones similares han ocurrido en
Rusia, China y Latinoamrica.

Von Liszt realizo el denominado Programa de Marburgo en el ao 1870, estudio

donde seala que la pena y el hecho debe estar establecido con anterioridad al
acto, y empleaba una expresin conocida hasta hoy: el cdigo penal debe ser
la carta magna del delincuente, pues en l deben estar establecidos los
principios capitales para el que comete delito, tales como tipicidad,
irretroactividad y legalidad, sin los cuales la conducta no puede ser juzgada.

Los elementos del delito para esta escuela

La visin clsica del delito distingue entre accin, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad, pero otorga a la accin un lugar predominante en relacin a los
otros elementos, porque si estamos en el plano de las ciencias naturales, ellas
observan los hechos y estudian por qu se producen determinados fenmenos:
la accin, entonces, por ser externa puede verificarse por los sentidos, ah
radica su importancia. Se alza como ncleo central del delito. Y el por qu del
actuar, los aspectos volitivos, quedan fuera. Para el causalismo naturalista,
accin es un movimiento voluntario del cuerpo que causa un resultado, una
modificacin en el mundo material. La voluntariedad a que se alude es la
necesaria para ordenar el movimiento (levantar el brazo para golpear luego a
otro). Como se indic, los aspectos volitivos del por qu se hizo la actividad se
separan del concepto de accin, que queda circunscrita al movimiento y al
resultado, extremos que deben estar vinculados causalmente. As, la
metodologa clsica se mantiene en un plano fenomnico: la accin es un
acontecimiento material ms en el mundo material. Es decir, para esta
coprriente la accin es el ncleo del delito, entendiendo por accin el
movimiento realizado por el sujeto y el cambio en el mundo exterior (resultado)
que ese movimiento provoca, existiendo entre ambos -movimiento y resultadouna relacin de causalidad.
La tipicidad constituye una caracterstica de la accin: coincide con la
conducta descrita por la norma legal. Tipo penal es la descripcin externa y
objetiva de la conducta que se realiza por la norma legal, independiente de
todo elemento valorativo o subjetivo. Segn esta visin, el tipo homicidio
consiste en matar a otro, de modo que sera accin tpica de homicidio tanto la
del cirujano que interviene al paciente para salvarle la vida, pero que muere en
el quirfano, como la del criminal que, con el fin de matar, ataca con un pual a
la vctima que fallece instantes despus. El propsito que tuvo uno u otro para
obrar en tal forma no interesa en esta fase del anlisis y no integra la accin ni
el tipo: los elementos subjetivos quedan fuera. Y si un comportamiento es
tpico, lo ms probable es que tambin sea antijurdico, es decir, contrario a
Derecho. En otras palabras, la tipicidad es indiciaria de la antijuridicidad. De
conformidad a Liszt y Beling, la accin consiste en un puro movimiento corporal

que causa una modificacin del mundo exterior, perceptible por los sentidos, no
pertenecen para ella la finalidad del delito ni ninguna otra caracterstica
subjetiva.

As, la antijuridicidad tambin considerar aqu solamente elementos

objetivos, pues el juicio de valor que se realiza nicamente dice relacin con lo
autorizado por el Derecho, considerando la accin solo en su plano externo.
Podemos graficar esta idea sealando que no se otorga importancia a lo que
haba en la cabeza del agente al momento de actuar ni tampoco el fin que
quera obtener.

Es en la culpabilidad donde se insertan las circunstancias subjetivas segn

este pensamiento clsico, porque la culpabilidad es de naturaleza psicolgica:
el querer causar el resultado es voluntad dirigida al delito (dolo), o el haber
causado el resultado injusto y previsible por descuido o imprudencia (culpa). Es
decir, aqu la culpabilidad puede adoptar estas dos formas: dolo o culpa.
Ambas presuponen que el sujeto ha tenido capacidad para comprender la
naturaleza de su comportamiento, lo que constituye la imputabilidad. Solo el
imputable puede incurrir en dolo o culpa. La culpabilidad aqu no es sinnimo
de reproche, no es un juicio de valor que vincula el acto a su autor, sino que
es una relacin de carcter psquico entre el hecho y quien lo causa (voluntad
dirigida al delito, o bien, descuido).

Hoy en da esta visin del delito se ha mantenido en nuestros tribunales, es

prctica y de fcil aplicacin. Distingue dos planos en el delito: el objetivo,
donde sita la accin en su parte externa, que es a su vez valorada
objetivamente en su tipicidad y antijuridicidad, y el subjetivo, de naturaleza
psicolgica, constituido por el querer del resultado o por la negligencia que lo
provoca, de este modo se conforman dos posbilidades de culpabilidad: la
dolosa y la culposa.

2.-

Causalismo valorativo o neokantiano (1920-1960).

Para Kant era necesario valorar las circunstancias del hecho y los elementos
del delito para poder reprochar al sujeto, siendo exponente principal de esta
corriente el alemn Edmundo Mezger. Este autor incorpora la nocin del valor a
los delitos, cuyos elementos hasta ese momento eran solamente estudiados en
su solo aspecto naturalsticos. Si bien se mantiene la estructura del delito, se
hacen correcciones.

Accin Ya no es algo estrictamente corporal o material como

causadora de un resultado, se agregan elementos volitivos (actos y
fenmenos de la voluntad), porque si solamente se analizan elementos
corporales -como el de una persona que acta a causa de un reflejopodemos concluir que una determinada accin de esta naturaleza podra
ser delito. La correccin que se le aplica es introducir el aspecto volitivo
a su estudio: de mero movimiento se convierte en conducta humana
integrada con su subjetividad.

Tipicidad Para estos autores ya no es indicio (o ratio cognoscendi) de

la antijuridicidad, sino que pasa a ser la esencia de esta ltima (essendi).
Para los neokatianos aquello que es tpico va a ser antijurdico, pues la
antijuridicidad pierde aqu su naturaleza formal de contradiccin del
hecho con la norma y se proyecta a un plano substancial: la habr
cuando hay lesin o peligro de lesin de un bien jurdico. Adems de
elementos descriptivos, tambin se identifican elementos normativos de
orden valorativo y los elementos subjetivos del tipo.

Antijuricidad Pierde su naturaleza formal y entra a aspectos de fondo

o materiales, no basta realizar una conducta descrita por la ley, hay que
atender a ese comportamiento que vulnera o no un bien jurdico: es
necesario ver en el mundo prctico. La antijuricidad material exige que
ese comportamiento ponga en riesgo o lesione un bien jurdico.
Cundo un hecho va ser contrario a Derecho? Cuando en concreto
afect o pudo afectar un bien protegido por la norma. No basta una
antijuridicidad formal, la sola contrariedad a la norma para que se
configure este elemento del delito (p.e. desacato).

Culpabilidad Sufre variaciones en cuanto a su naturaleza. El dolo y la

culpa continan integrndola, pero como presupuestos necesarios para
reprochar el comportamiento a su autor, transformndose as la
culpabilidad en un juicio de reproche. El reproche se formula porque
estamos ante un hecho contrario a Derecho pudiendo el agente evitarlo.
La culpabilidad no es una relacin psicolgica entre el acto y el sujeto,
como afirman los clsicos, que castigaban al individuo por haber querido
el resultado dolo- o por haberlo causado por descuido culpa- sino que
es un juicio de valor. Al autor se le reprueba su acto y se le
responsabiliza del mismo porque pudo evitar dicha conducta, es decir,
pudo respetar los mandatos o prohibiciones legales, los infringi y no se
motiv por la norma. No se le inculpa porque quiso el acto, sino porque
pudo haber evitado realizarlo, es decir, hablamos de una exigibilidad de
otra conducta, que el sujeto podra haber actuado de otra manera. Por
ejemplo, en el caso Titanic me aferro una tabla con otras personas y la
tabla no resistir, a las dems persona el sujeto ms fuerte las golpea
para que se ahoguen.

Es un anlisis ex post, pudo esa persona comportarse de una manera

distinta? De a partir de esto formulamos ese reproche. Encontramos
manifestaciones articulo 10 numero 9 cdigo penal, 17 inciso final.
Se objeta a la corriente clsica la estructura de su teora del delito,
porque no da una explicacin vlida para la omisin, toda vez que en
ella se atribuye a una persona el resultado, a pesar de no haber
realizado movimiento corporal alguno que pueda conectarse
causalmente con aqul, conforme a los principios naturalistas. Adems,
si bien los neoclsicos modificaron acertadamente la nocin de
culpabilidad, que se constituye en juicio de reproche del hecho a su
autor, siguen integrando la culpabilidad con el dolo y la culpa, nociones
psicolgicas que tambin consideran en el tipo.