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INTRODUO AOS FUNDAMENTOS DE UMA TEORIA GERAL

DOS NOVOS DIREITOS


INTRODUCTION TO ELEMENTS OF THEORY GENERAL OF NEW
RIGHTS

ANTONIO CARLOS WOLKMER


Professor Titular de Histria das \instituies Jurdicas dos cursos de Graduao e
Ps-Graduao em Direito da UFSC. Doutor em Direito e membro do Instituto dos
Advogados Brasileiros (RJ). Pesquisador integrante do CNPq. CONPEDI e SBPC.
Consultor ad hoc da CAPES e pesquisador da Fondazione Cassamarca (TrevisoItlia). Professor visitante de cursos de Ps-graduao em vrias universidades do
Brasil e do exterior (Universidad Pablo de Olavide, Sevilha-Espanha).

RESUMO

A moderna cultura jurdica expressa o fenmeno histrico de que cada poca


reproduz uma prtica jurdica especfica vinculada s relaes sociais e s
necessidades humanas. Atualmente, devido aos impactos provenientes do espaotempo mundial", expressos na conjuno de problemas ambientais e na
mundializao da economia, se presencia uma crise na cultura jurdica, vive-se o
deslocamento de modelos de fundamentao e a transio para novos paradigmas
de conhecimento, de representao institucional e de representao social. Estes
so fluxos que refletem na efetivao da Justia. Sendo assim, o arcabouo
normativista da moderna teoria jurdica convencional pouco eficaz e no consegue
atender a extenso competitiva das atuais sociedades globalizadas. Desse modo, as
novas necessidades e conflitos precisam de novas formas de direitos que desafiam
e pem em dificuldade a dogmtica jurdica tradicional, seus institutos formais e
materiais e suas modalidades individualistas de tutela.

PALAVRAS-CHAVE: Novos direitos, tutela jurisdicional, dimenso de direitos


fundamentais.

121

ABSTRACT

The modern legal culture expresses the historical phenomenon that every time you
reproduce a specific legal practice linked to social relations and human needs.
Currently, due to impacts from the "space-time" world, expressed in the conjunction
of environmental problems and globalization of the economy, it witnesses a crisis in
legal culture, live the displacement models of reasoning and the transition to new
paradigms of knowledge , representing institutional and corporate representation.
These are flows that reflect the realization of justice. Thus, the normative framework
of conventional modern legal theory is ineffective and fails to meet the extension of
the current competitive globalized societies. Thus, the new needs and conflicts need
"new" forms of rights that challenge and put in difficulty the traditional legal doctrine,
its institutes and their formal and material modes individualistic guardianship.
KEYWORDS: new rights, guardianship rights, fundamental rights dimension.

1. INTRODUO
A moderna cultura jurdica, nascida na Europa Ocidental entre os sculos XVII e
XIX, foi engendrada por longo processo interativo de fatores, como: o modo
produtivo capitalista, a organizao social burguesa, a projeo doutrinria liberalindividualista e a consolidao poltica da centralizao estatal. Essa dinmica
expressa o fenmeno histrico de que cada poca reproduz uma prtica jurdica
especfica vinculada s relaes sociais e s necessidades humanas. Por certo que
o absolutismo monrquico e a burguesia vitoriosa urgente consolidam o processo de
uniformizao burocrtica que suplantar a ordenao medieval das instituies
corporativas e da pluralidade dos sistemas jurdicos. Concomitantemente a
racionalizao do poder e ao deslocamento rumo a centralizao poltica, o Direito
da sociedade moderna passa por uma uniformizao secular, subordinando suas
instituies de aplicao da Justia e aglutinando seus operadores jurdicos
vontade estatal soberana. Ainda que os primrdios do modelo da legalidade devam
ser encontrados na doutrina clssica do Direito natural, no liberal-contratualismo e
no racionalismo cartesiano, foi a Frana ps-revolucionria que reconheceu e
consolidou a tese da universalizao e da formalizao dos direitos naturais do
122

homem. O certo que se estimulou, sob a gide de um Estado-Nao unificado, o


processo de integrao dos mltiplos sistemas legais sob o fundamento da
igualdade de todos indivduos perante uma legislao comum. Assim, em face de
crescentes modificaes, a sociedade moderna europeia no s favorece a
emergncia de uma estrutura centralizada de poder (Estado-Nao Soberano),
como edifica uma concepo monista de regulao social e uma racionalizao
normativa tcnico-formalista (cincia jurdica), que tem no Estado a fonte
legitimadora por excelncia. Constri-se, neste sentido, a teoria e a prtica jurdica
assentadas sobre uma concepo individualista, patrimonial e cientifica, em que o
Direito expressa o que est na lei escrita e o Estado, a fonte direta e exclusiva de
todas as normas sociais vlidas.
Entretanto, esta ordenao paradigmtica que sustentar os modelos de Estado
e Direito Modernos tem sofrido, nas ltimas dcadas do sculo XX, fortes impactos
provenientes do "espao-tempo mundial", expressos na conjuno de problemas
ambientais e na mundializao da economia.
Nessa perspectiva, constata-se que o projeto da modernidade europeia est em
crise: vive-se o deslocamento de modelos de fundamentao e a transio para
novos paradigmas de conhecimento, de representao institucional e de
representao social. Como assinalado em outro contexto1, o arcabouo
normativista da moderna teoria jurdica convencional pouco eficaz e no consegue
atender

extenso

competitiva

das

atuais

sociedades

globalizadas

"( ...) que passam por distintas espcies de reproduo do capital, por acentuadas
contradies sociais e por fluxos que refletem tanto crises de legitimidade quanto
crises na efetivao da Justia". Os impasses e insuficincias do atual paradigma da
cincia jurdica tradicional abrem, lenta e constantemente, o horizonte para as
mudanas e construo de novos paradigmas, direcionados para uma perspectiva
pluralista, flexvel e interdisciplinar2.

A teoria jurdica formalista, instrumental e

individualista vem sendo profundamente questionada por meio de seus conceitos, de


suas fontes e de seus institutos e das mltiplas transformaes tecno-cientficas, das
prticas de vida diferenciadas, da complexidade crescente de bens valorados e de
necessidades bsicas, bem como da emergncia de atores sociais portadores de
1

WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: novo marco emancipat6rio na historicidade latinoamericana. Revista do SAJU. Porto Alegre: UFRGS, n. 01, dez. 1998, p. 152.
2
Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. 3.ed. So Paulo:
Saraiva, 2001. p. 1-3

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novas subjetividades (individuais e coletivas). Desse modo, as necessidades, os


conflitos e os novos problemas colocados pela sociedade no final de uma era e no
incio de outro milnio engendram tambm "novas" formas de direitos que desafiam
e pem em dificuldade a dogmtica jurdica tradicional, seus institutos formais e
materiais e suas modalidades individualistas de tutela.
Impe-se a construo de novo paradigma para a teoria jurdica em suas
dimenses civil, pblica e processual, capaz de contemplar o constante e o
crescente aparecimento histrico de "novos" direitos que se desvinculam de uma
especificidade absoluta e estanque assumem carter relativo, difuso e individual.
Trata-se de uma verdadeira revoluo inserida na combalida e nem sempre
atualizada

dogmtica jurdica

clssica.

estudo

desses "novos"

direitos

relacionados s esferas individual, social, metaindividual, biotica, ecossistmica e


de realidade exige pensar e propor instrumentos jurdicos adequados para viabilizar
sua materializao e para garantir sua tutela jurisdicional, seja por meio de um novo
Direito Processual, seja por meio de uma Teoria Geral das Aes Constitucionais.
o que se ver no desdobramento desta discusso terica: primeiramente, a questo
histrica e conceitual dos "novos" direitos; e finalmente, a proposio acerca dos
instrumentos jurdicos capazes de garantir a tutela dos "novos" direitos.

2. NATUREZA E HISTORICIDADE DOS "NOVOS" DIREITOS

As teses de que os homens possuem direitos naturais que antecedem qualquer


sociedade poltica se fortaleceram no sculo XVIII com a Declarao de Virginia
(177 6) e com a Declarao Francesa de 1789. Tais direitos, que se afirmam como
direitos dos indivduos considerados "inalienveis e sagrados", materializam
reivindicaes concretas acerca de valores histricos, sobretudo referentes a
liberdade e a dignidade humana. O processo de reconhecimento e afirmao de
direitos do homem chamados de "fundamentais" constituiu uma verdadeira conquista
da sociedade moderna ocidental. Esse processo do nascimento de direitos novos
referentes ao homem, ainda que favorecido pelos ideais da cultura liberal-burguesa
e pela doutrina do jusracionalismo deve-se em grande parte, como assinala Norberto

124

Bobbio, estreita conexo com as transformaes da sociedade3. Assim, para o


pensador italiano o desenvolvimento e a mudana social esto diretamente
vinculados com o nascimento, a ampliao e a universalizao dos "novos" direitos.
Essa multiplicao histrica dos "novos" direitos processou-se, no dizer de Bobbio,
por trs razes: a) aumentou a "quantidade de bens considerados merecedores de
tutela"; b) estendeu-se "a titularidade de alguns direitos tpicos a sujeitos diversos do
homem"; c) O homem no mais concebido como ser genrico, abstrato, "( ... ) mas
visto na especificidade ou na concreticidade de suas diversas maneiras de ser em
sociedade, como criana, velho, doente etc."4.
Por certo, os "novos" direitos materializam exigncias permanentes da prpria
sociedade diante das condies emergentes da vida e das crescentes prioridades
determinadas socialmente.
Em face da universalidade e da ampliao desses "novos" direitos, objetivando
precisar seu contedo, titularidade, efetivao e sistematizao, um certo grupo de
doutrinadores tem consagrado uma evoluo

linear e cumulativa de"geraes"

sucessivas de direitos. Tal reflexo compreende vrias tipologias (trs, quatro ou


cinco geraes de direitos), desde a clssica de T. H. Marshall at alcanar as
formulaes de Norberto Bobbio, C. B. Macpherson, Maria de Lourdes M. Covre,
Celso Lafer, Paulo Bonavides, Gilmar A. Bedin; W. Sarlet, Jose Alcebiades de
Oliveira Jr. e outros5. Possivelmente a classificao dos direitos civis, polticos e
sociais feita por Marshall, em sua obra Cidadania, classe social e status, tornou-se
referencial paradigmtico enquanto processo evolutivo de fases histricas dos
direitos no Ocidente. Essa periodizao foi e tem sido utilizada por muitos outros
autores, seja reproduzindo-a integralmente, seja atualizando-a e ampliando as

A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 73. Sobre o aparecimento dos direitos do
homem, consultar: SODER, Jose. Direitos do homem. So Paulo: Companhia Editora Nacional,
1960.
4

Op. cit., p. 68.


Cf MARSHALL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, :-6. p. 57-114;
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 6, 67-83; MACPHERSON, C. B. Asceno e queda da justia
econmica e outros ensaios. Rio de Janeiro: Paz e Terra. p. 37-52; COVRE, Maria de Lourdes M. O
que cidadania. So Paulo: Brasiliense, 1991. p. 11-15; LAFER, Celso. A reconstruo dos
direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1998. p. 125-133; BONAVIDES, o. Curso de
direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 5144: BEDIN, Gilmar A. Os direitos do
homem e o neoliberalismo. 2. Ed. Iju: Uniju, 1998. p. 39-78; SARLET, logo W. A eficcia dos
direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 46-58; OLIVEIRA JUNIOR, Jos
A. de Teoria jurdica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000. p. 83-96.
5

125

"geraes" de direitos. Desse modo, segundo T. H. Marshall, o cenrio europeu


(particularmente o ingls) do sculo XVIII favoreceu o surgimento dos direitos civis,
enquanto o sculo XIX consagrou os direitos polticos, e a primeira metade do
sculo XX consolidou as reivindicaes de direitos sociais e econmicos.
Cabe mencionar os questionamentos crticos que vm sendo feitos por autores
nacionais (Paulo Bonavides, Ingo W. Sarlet, Paulo de T. Brando e Antonio Augusto
Canado Trindade)6 com relao ao uso tcnico da expresso geraes de
direitos, que induz o equvoco de um processo substitutivo, compartimentado e
estanque. Com efeito, assinala Bonavides que:
Fora dirimir, a esta altura, um eventual equvoco de linguagem: o
vocbulo dimenso, substitui, com vantagem lgica e qualitativa, o
termo gerao caso este ltimo venha a introduzir apenas sucesso
cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das
7
geraes antecedentes, o que no verdade .

Igualmente adverte Canado Trindade que as compartimentalizaes dos


direitos, defendida pela teoria das geraes de direitos, no contribui para uma
compreenso mais lcida da trajetria do Direito Internacional dos Direitos
Humanos.
Para que tal formulao (...) continue a expandir-se e fortalecer-se, impem-se
a viso necessariamente integral dos direitos humanos, a abarcar todos os domnios
da atividade humana (o civil, o poltico, o econmico, o social, o cultural)8.
Tendo em vista a compreenso atual do fenmeno dos novos direitos, far-se-
uma digresso histrica da moderna concepo dos direitos do homem (tambm
cunhados de direitos humanos ou fundamentais)9 no que se refere ao seu contedo,

Cf. BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 525; SARLET, Ingo. Op. cit., p. 47; BRANDO, Paulo de T. A
tutela judicial dos "novos" direitos: em busca de uma efetividade para os direitos tpicos da
cidadania. Florianpolis: CPGD, 2000. p. 121-122 [Tese de Doutorado em Direito]. Entrevista com
Antonio Augusto Canado Trindade. In: Proposta, n. 92, mar./maio 2002, p. 39-56.
7

Op. cit., p. 525


Op. cit., p. 48
9
De acordo com a doutrina mais recente, alguns autores tendem a distinguir a denomina<;;ao de
"direitos humanos" (direitos numa: esfera global) de "direitos fundamentais" (direitos tutelados e
consagrados na constituio de um pas), dando a entender que cada uma possui um sentido e um
alcance. Assim sendo, os direitos humanos ou os direitos do homem podem ser compreendidos
"como os direitos v;Hidos para todos os homens em todos os lugares, pelo simples fato de serem
homens. Os direitos fundamentais, por sua vez, podem ser entendidos como direitos do homem,
jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espaoralmente ou, em outras palavras direitos que
0 direito (positivo) vigente de cada Estado assim qualifica". Observar nesse sentido: RAMOS, Paulo
Roberto B. O direito a velhice. So Paulo: pue, 2001. p. 79-80. [Tese de Doutorado em Direito].
Igualmente: BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 514.
8

126

contextualizao de poca, importncia e fontes legais institucionalizadas.


Compartilhando as interpretaes de Bonavides e de Sarlet, substituem-se os
termos geraes, eras ou fases por dimenses, porquanto esses direitos no
so substitudos ou alterados de tempos em tempos, mas resultam num processo de
fazer-se e de complementariedade permanente10.Tendo claras a "inter-relao e a
indivisibilidade" de todos os direitos, e levando em conta as tipologias de Marshall,
Bobbio, Sarlet e Oliveira Jr.11, prope-se, na esteira do ultimo autor, a ordenao
histrica dos "novos" direitos em cinco grandes "dimenses".

2. 1. Direitos de "primeira dimenso"

So os direitos civis e polticos. Trata-se dos direitos individuais vinculados


liberdade, igualdade, propriedade, segurana e resistncia s diversas
formas de opresso. Direitos inerentes individualidade, tidos como atributos
naturais, inalienveis e imprescritveis, que por serem de defesa e serem
estabelecidos contra o Estado, tm especificidade de direitos "negativos".
Esses direitos de "primeira dimenso", fundamentais para a tradio das
instituies poltico-jurdicas da modernidade ocidental, apareceram ao longo dos
sculos XVIlI e XIX como expresso de um cenrio histrico marcado pelo iderio do
jusnaturalismo secularizado, do racionalismo iluminista, do contratualismo societrio,
do liberalismo individualista e do capitalismo concorrencial. Socialmente o perodo
consolida a hegemonia da classe burguesa, que alcana o poder por meio das
chamadas revolues norte-americanas (1776) e francesa (1789). Esses direitos
individuais, civis e polticos, surgem no contexto da formao do constitucionalismo
poltico clssico, que sintetiza as teses do Estado Democrtico de Direito, da teoria
da tripartio dos poderes, do princpio da soberania popular e da doutrina da
universalidade dos direitos e garantias fundamentais.12
Quanto s fontes legais institucionalizadas, os direitos civis clssicos de
"primeira dimenso" surgiram e foram proclamados nas celebres Declaraes de
10

Cf SARLET, Ingo W. Op. Cit., p. 47.


Em seu livro Teoria jurdica e novos direitos (Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2000,p. 85-86, 99100), influenciado pelas faces evolutivas do Direito moderno de N. Bobbio, o Prof. Jos Alcebades
de Oliveira Jr. Avana e acrescenta mais duas etapas, ou seja, trabalha com uma tipologia de cinco
grandes geraes de direitos. Sobre a classificao de Norberto Bobbio, examinar obra j citada
desse autor, p. 6.
12
Cf. SARLET, Ingo W. Op. cit., p. 47.
11

127

Direitos da Virginia-EUA (1776) e da Frana (1789). Da mesma forma, tais direitos e


garantias so positivados, incorporados e consagrados pela Constituio NorteAmericana de 1787 e pelas Constituies Francesas de 1791 e 1793. Por fim,
recorda-se que o mais importante cdigo privado dessa poca - fiel traduo do
esprito liberal-individual- foi o Cdigo Napolenico de 1804.
2.2 Direitos de segunda dimenso

So os direitos sociais, econmicos e culturais, direitos fundados nos princpios


da igualdade e com alcance positivo, pois no so contra o Estado mas ensejam sua
garantia e concesso a todos indivduos por parte do poder publico. Esses direitos
so, como assevera Celso Lafer,
Direitos de credito do indivduo em relao a coletividade. Tais
direitos - como o direito ao trabalho, sade, a educao tm como
sujeito passivo o Estado, porque ( ... ) foi a coletividade que assumiu
a responsabilidade de atend-los. 0 titular desse direito, no entanto,
continua sendo, como nos direitos de primeira gerao, o homem na
13
sua individualidade .

Na contextualizao histrica dos direitos de "segunda dimenso" est mais do


nunca presente o surto do processo de industrializao e os graves impasses
socioeconmicos que varreram a sociedade ocidental entre a segunda metade do
sculo XIX e as primeiras dcadas do sculo XX.
O capitalismo concorrencial evolui para a dinmica financeira e monopolista, e a
crise do modelo liberal de Estado possibilita o nascimento do Estado do Bem-Estar
Social, que passa a arbitrar as relaes entre o capital e o trabalho. O perodo ainda
registra o desenvolvimento das correntes socialistas, anarquistas e reformistas. No
menos importante para os avanos sociais so: a posio da Igreja Cat6lica com
sua doutrina social (a Encclica Rerum Novarum de Leo XIII, de 1891); os efeitos
polticos das Revolues Mexicana (1911) e Russa (1917); os impactos econmicos
do keynesianismo e o intervencionismo estatal do New Deal. Cria-se a Organizao
Internacional do Trabalho (1919); o movimento sindical ganha fora internacional; a
socializao alcana a poltica e o Direito (nascem o Direito do Trabalho e o Direito
Sindical)14.
13

LAFER, Celso. Op. Cit., p. 127.


Observar: BEDIN, Gilmar A. Op. cit., p. 61-72; WOLKMER, Antonio Carlos. (Constitucionalismo e
direitos sociais no Brasil. So Paulo: Acadmica, 1989.
14

128

As principais fontes legais institucionalizadas esto positivadas na Constituio


Mexicana de 1917, na Constituio Alem de Weimar de 1919, na Constituio
Espanhola de 1931 e no Texto Constitucional de 1934 do Brasil.
2.3 Direitos de terceira dimenso

So os direitos metaindividuais, direitos coletivos e difusos, direitos de


solidariedade. A nota caracterizadora desses "novos" direitos a de que seu titular
no mais o homem individual (tampouco regulam as relaes entre os indivduos e
o Estado), mas agora dizem respeito a proteo de categorias ou grupos de pessoas
(famlia, povo, nao), no se enquadrando nem no publico, nem 110 privado.
Ao reconhecer os direitos de terceira dimenso possvel perceber duas
posies entre os doutrinadores nacionais: a) interpretao abrangente acerca dos
direitos de solidariedade ou fraternidade (I.afer, Bonavides, Bedin, Sarlet)15 incluem-se

aqui

os

direitos

relacionados

ao

desenvolvimento,

paz,

autodeterminao dos povos, ao meio ambiente sadio, qualidade de vida, o direito


de comunicao, etc.; b) interpretao especfica acerca de direitos transindividuais
(Oliveira Jr.)16 - aglutinam-se aqui os direitos de titularidade coletiva e difusa,
adquirindo crescente importncia o direito Ambiental e o Direito do Consumidor.
Avanando na perspectiva da segunda interpretao, ensinam Sauwen e
Hryniewicz que:
Os direitos metaindividuais, sob o ponto de vista subjetivo (ou seja,
quanto sua titularidade), se caracterizam pela indeterminao dos
titulares dos interesses, indeterminao (um grupo mais ou menos
indeterminado de indivduos). Do ponto de vista objetivo, tais direitos
se caracterizam pela sua indivisibilidade, ou seja, a satisfao ou
leso do interesse no se pode dar de modo fracionado para um ou
17
para alguns dos interessados e no para outros ( ... ).

Aspecto nuclear dos direitos metaindividuais, a distino entre direitos difusos e


coletivos nem sempre fica muito clara, podendo-se dizer que o critrio subjetivo os
diferencia (maior ou menor indeterminao dos titulares do Direito). Os direitos
difusos centram-se em realidades fsicas, "genricas e contingentes, acidentais e

15

Ver: LAFER, Celso. Op. cit., p. 131-133; BONAVIDES, Paulo. Op. cit., p. 522-524; BEDIN, Gilmar
A. Op. cit., p. 73-78; SARLET, Ingo W. Op. cit., p. 50-52.
16
Ver: OLIVEIRA JR., Jose A. de. Op. cit., p. 86 e 100.
17
O direito "in vitro": da biotica ao biodireito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 53-54.

129

mutveis" que engendram satisfao comum a todos (pessoas annimas envolvidas,


mas que gastam produtos similares, moram na mesma localidade etc.), enquanto os
direitos coletivos envolvem interesses comuns no interior de organizaes sociais,
de sindicatos, de associaes profissionais, etc.18
Na particularizao desses "novos" direitos transindividuais importa lembrar que
os chamados direitos relacionados a proteo do meio ambiente e do consumidor
comearam a ganhar impulso no perodo ps-Segunda Guerra Mundial (1945-1950).
A exploso das bombas atmicas em Hiroshima e Nagasaki, a mutilao e
extermnio de vidas humanas, a destruio ambiental e os danos causados a
natureza

pelo

desenvolvimento

instrumentos normativos

no

tecnolgico

mbito

desencadearam

internacional.

Igualmente

criao
uma

de

poltica

governamental em defesa dos consumidores foi sendo estabelecida nas dcadas de


1970 e 1980 nos Estados Unidos e na Europa19. Como recorda o Prof. Jose Rubens
M. Leite, os primeiros estudos no Brasil sobre a necessidade de instrumentos
jurisdicionais para regulamentar interesses metaindividuais aparecem no final dos
anos 1970 (os trabalhos de Jose Carlos Barbosa Moreira e Ada Pellegrini Grinover).
O coroamento de toda discusso foi a aprovao da Lei da Ao Civil Publica (n.
7.347/85), que disciplina e protege o meio ambiente, o (consumidor, os bens e
direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico.20
As transformaes sociais ocorridas nas ltimas dcadas, a amplitude dos
sujeitos coletivos, as formas novas e especificas de objetividades e a diversidade na
maneira de ser em sociedade tm projetado e intensificado outros direitos que
podem ser inseridos na "terceira dimenso", como os direitos de gnero (dignidade
da mulher, subjetividade feminina)21, os direitos da criana22, os direitos do idoso
18

Cf. SAUWEN, Regina E; HRYNIEWICZ, Severo. Op. cit., p. 54.


Consultar: CCERES, Eliana. Os direitos bsicos do consumidor - uma contribuio. Revista
Direito do Consumidor. So Paulo, n. 10, abr.jun. 1994; NORONHA, Fernando. Direito do
consumidor: surgimento, especificidades e relaes com os direitos civil e comercial. Revista da
Faculdade de Direito da UFSC. Florianpolis: Sntese, n. 2, p. 21-46, 1999.
20
Cf. LEITE, Jose Rubens M. Interesses meta-individuais: conceitos - fundamentaes e
possibilidade de. tutela. In: OLIVEIRA JR., Jose de A. de; LEITE, , Jos R. M. (Org.). Cidadania
coletiva. Florianpolis: CPGD/Paralelo 27, 1996. p. 10-31. Para aprofundamento em "novos" direitos
ambientais e ecolgicos, examinar SILVA-sANCHEZ, Solange S. Cidadania ambiental: novos
direitos no Brasil. So Paulo: Humanitas/FFLGH, 2000; LEITE, Jose Rubens M. (Org.). Inovaes
em direito ambiental. Florianpolis: Fundao Jos A. Boiteux, 2000; Vi\RELLA, Marcelo D.;
BORGES, Roxana C. (Org.). O novo em direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
21
Consultar: UFSC. Anais fazendo gnero. Seminrio de Estudos sobre a mulher. (Centro de
Publicaes. Ponta Grossa: UEPG, 1996; BONACCHI, Gabriela; IROPPI, Angela. O dilema da
cidadania: direitos e deveres das mulheres. So Paulo: Unesp, 1995; BRUSCHINI, Cristina;
HOLLANDA, Heloisa B. de (Org.). Horizontes plurais: novos estudos de gnero no Brasil. So
19

130

(Terceira Idade)23, os direitos dos deficientes fsico e mental24, os direitos das


minorias (tnicas, religiosas, sexuais)25 e os novos direitos da personalidade (a
intimidade, a honra, a imagem).
Por fim, interessa apontar as fontes na legisla<;ao nacional em que so
contemplados, direta ou indiretamente, alguns dos principais "novos" direitos de
"terceira dimenso". A fundamentao e encontrada na Lei da Ao Civil Pblica (n.
7.347/85), na Constituio brasileira de 1988 (direitos no-expressos ou atpicos, art.
5, 2), no Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) e no Cdigo de
Proteo e Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990).
2.4 Direitos de quarta dimenso

So os "novos" direitos referentes biotecnologia, a biotica e a regulao da


engenharia gentica. Trata dos direitos especficos que tem vinculao direta com a
vida humana, como a reproduo humana assistida (inseminao artificial), aborto,
eutansia, cirurgias intra-uterinas, transplantes de rgos, engenharia gentica
("clonagem"), contracepo e outros.
Tais direitos de natureza polmica, complexa e interdisciplinar vm merecendo a
ateno de mdicos, juristas, bilogos, filsofos, telogos, psiclogos, socilogos e
de uma gama de humanistas e profissionais da sade. Reconhece Norberto Bobbio
serem direitos de "quarta gerao", espelhando os "efeitos cada vez mais
traumticos da pesquisa biolgica, que permitira manipulaes do patrimnio
gentico de cada individuo"26. Portanto, esses "novos" direitos emergiram no final do

Paulo: Editora 34/ Fundao Carlos Chagas, 1998; SEGUIN, Elida (Org.). O direito da mulher. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 1999; STREY, Marlene N. et al. (Orgs.). Construes e perspectivas em
gnero. So Leopoldo: Unisinos, 2000.
22
Ver: VERONESE, Josiane Rose P. Interesses difusos e direitos da criana e do adolescente.
Belo Horizonte: Del Rey, 1996.
23
Examinar HADDAD. Eneida G. de Macedo. O direito velhice. So Paulo: Cortez, 1993; RAMOS,
Paulo R. Barbosa. A velhice na Constituio. Sequncia. Florianpolis: UFSC, n. 38, p. 85-105, jul.
1999; SEGN, Elida. O Idoso. Aqui e agora. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2001; NOVAES, Wladimir.
Direito dos Idosos. So Paulo: LTr, 1997.
24
ROBERT, Cinthia. O direito do deficiente . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.
25
O reconhecimento e a problernatizao dos direitos das minorias (coletividades tnicas, raciais,
religiosas, sexuais e outras) vejam-se em: KYMLICKA, Will. Ciudadania multicultural: una teoria
liberal de Los derechos de Las minorias. Barcelona: Paids, 1996; SEGUIN, Elida (Coord.) Direito
das minorias. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
26

BOBBIO, Norberto. Op. Cit.,p. 6

131

sculo XX e projetam grandes e desafiadoras discusses nos primrdios do novo


milnio. Tal fato explica o descompasso e os limites da Cincia Jurdica
convencional para regulamentar e proteger com efetividade esses procedimentos.
Da a prioridade de se redefinirem as regras, os limites e as formas de controle que
conduzam uma pratica normativa objetivada para o bem-estar e no para a
ameaa ao ser humano. Essas questes preocupantes para toda a humanidade
reforam a necessidade imperativa de uma legislao internacional. Nesse sentido,
comenta Regina Sauwen:
Os conflitos advindos ( ... ) da sofisticao das tcnicas de procriao
assistida, do trfico de embries e de rgos, da produo de armas
bioqumicas, da prtica de controle da natalidade, da clonagem e de
outros 'possveis' Engenharia Gentica s podero ser
27
adequadamente resolvidos por meio de acordos internacionais.

Cumpre esclarecer que o progresso das cincias biomdicas e as verdadeiras


revolues tecnolgicas no campo da sade humana projetaram preocupaes
sobre a regulamentao tica envolvendo as relaes entre a Biologia, Medicina e a
vida humana. Dai o surgimento, nos anos 1970, da reflexo biotica, que, tendo sido
at ento uma mera reflexo deontolgica no mbito da tica mdica, vem
lanando-se "a propsitos muito mais amplos".28 Naturalmente, a biotica ganha
importncia por revelar-se instrumental interdisciplinar de base tica que visa a
pesquisar, na esfera da sade, os meios necessrios para gerenciar, com
responsabilidade, a vida humana em geral. Pela necessria normalizao das novas
exigncias valorativas e pela normatizao das formas de controle incorpora-se a
Biotica o que se pode designar de Biodireito.
Ainda que o termo biotica tenha surgido em 1971 nos Estados Unidos
(Universidade de Wisconsin) com Van Rensselaer Potter, a breve histria da
Biotica (do grego: bios = vida + ethiki = tica) est associada a alguns fatos
relevantes: a) s experincias dos mdicos nazistas na II Guerra Mundial (Mengele)
geram a primeira declarao de "regras bioticas" em 1947, com o Cdigo de
Nuremberg (revisto posteriormente com a Declarao de Helsinque, em 1964); b) as
pesquisas e o desenvolvimento das tecnologias no campo biomdico, principalmente
com a procriao assistida (congelamento de esperma ou de embries, "mes de
27

SAUWEN, Regina F.; HRYNIEWICZ, Severo. Op. cit., p. 57.


SILVA, Reinaldo Pereira e. Analise biotica das tcnicas de procria9ao assistida. III: CARLIN,
Volnei I. (Org.). tica & biotica: novo direito e cincias mdicas. Florianpolis: Terceiro Milnio,
1998. p. 119-120.
28

132

aluguel") ao longo dos anos 1970 e 1980; c) as conquistas da engenharia gentica


por meio da "clonagem" (cpia gentica idntica) da ovelha Dolly, em fevereiro de
1997, na Esccia.29
Resta observar que esses "novos" direitos advindos da biotecnologia e da
engenharia gentica necessitam prontamente de uma legislao regulamentadora e
de uma teoria jurdica (quer no que tange a aceitao de novas fontes, quer no que
se refere as novas interpretaes e s novas praticas processuais) capaz de captar
as novidades e assegurar a proteo vida humana.
Por fim, alguns subsdios legais que podem viabilizar fundamentos para os
"novos" direitos da biotica: Cdigo de Nuremberg (1947), Declarao de Helsinque
(1964), Lei Brasileira da Biossegurana (n. 8.974), de 5-1-1995 e Lei de Doao de
rgos (n. 9.434), de 4-2-1997. Existem vrios projetos de lei tramitando no
Congresso Nacional sobre clonagem, reproduo humana assistida e eutansia.30
2.5 Direitos de quinta dimenso

So os "novos" direitos advindos das tecnologias de informao (internet), do


ciberespao e da realidade virtual em geral.
A passagem do sculo XX para o novo milnio reflete uma transio
paradigmtica da sociedade industrial para a sociedade da era virtual.
extraordinrio o impacto do desenvolvimento da ciberntica, das redes de
computadores, do comrcio eletrnico, das possibilidades da inteligncia artificial e
da vertiginosa difuso da internet sobre o campo do Direito, sobre a sociedade
mundial e sobre os bens culturais do potencial massificador do espao digital.
Observa Luis Carlos C. de Olivo que as mudanas substantivas confirmam que
estamos na Era Digital, um novo perodo histrico no mais,
( ... ) baseado em bits, mas em Momos ou em coisas corpreas. Esta
e, ento, a poca do computador, do celular, do conhecimento, da
informao, da realidade virtual, do ciberespao, do silcio, dos chips
29

Cf. SAUWEN, R. F.;HRYNIEWICZ, S. Op. cit.,p. 11, 8ge 141; LEITE, Eduardo de O. Da biotica ao
Biodireito: reflexes sobre a necessidade e emergncia de uma 1egis1a9ao. In: SILVA, Reina1do
Pereira e (Org.). Direitos humanos como educao para a Justia. So Paulo: LTr, 1998. p. 107109.
30
Consular: SAUWEN, R. F; HRYNIEWICZ, S. Op. cit., p. 141-211. Para aprofundamento nas
questes da biotica, examinar: PESSINI, Leo; BARCHIIFONTAINE, Christian de Paul de.
Problemas atuais de biotica. 4. ed. So Paulo:

133

e microchips, da inteligncia artificial, das conex6es via cabo, satlite


31
ou radio, da Internet e da intranet, enfim, da arquitetura em rede".

Diante da continua e progressiva evoluo da tecnologia de informao,


fundamentalmente da utilizao da internet, torna-se fundamental definir uma
legislao que venha regulamentar, controlar, proteger os provedores e os usurios
dos meios de comunicao eletrnica de massa. O debate sobre a informatizao
do universo jurdico divide os "internautas" entre os que se opem a incidncia do
Direito na realidade virtual e os que proclamam a aplicao da lei e da jurisprudncia
no mbito do ciberespao.
Este universo em expanso constitudo de redes de computadores e meios de
transmisso abre a perspectiva para o surgimento de "novos" direitos concentrados,
como escreve Daniela Beppler, em
Um Direito Civil da Informtica e um Direito Penal da Informtica. O
primeiro englobaria relaes privadas e que envolvem a utilizao da
informtica, como, por exemplo, programas, sistemas, direitos
autorais, transaes comerciais, entre outros. O segundo, o Direito
Penal da Informtica (...) diz respeito as formas preventivas e
repressivas, destinadas ao bom e regular uso da informtica no
32
cotidiano.

Urge, pois, que o Direito se apresse em regulamentar a cincia da informtica, o


direito privacidade e informao e o controle dos crimes via rede, ou seja,
incitao de crimes de uso de droga, de racismo, de abuso e explorao de
menores, pirataria, roubo de direitos autorais, ameaa e calnia de pessoas, e
tantos outros.33
Em sntese, o debate sobre as fronteiras do Direito e o controle jurisdicional do
espao virtual da informtica e extremamente atual, pois, como lembra Luis Carlos
C. Olivo, enquanto o termo "ciberespao", utilizado por William Gibson (1984),
enunciava o universo "dos computadores e a sociedade que os rodeia", a expresso
"internet" difundiu-se nos anos 1989/90, a partir da criao da WWW, desenvolvida

31

OLIVO, Luis Carlos Cancellier de. Aspectos jurdicos do comercio eletr6nico. In: ROVER,, Aires
Jose (Org.). Direito, sociedade e informtica: limites e perspectivas da vida digital. Florianpolis:
Fundao Boiteux, 2000. p. 60.
32
BEPPLER, Daniela. Internet e informatizao: implicaes no universo jurdico. In: ROVER, Aires J.
(Org.). Op. cit., p. 121. A mesma preocupao e tratada em: OLIVO, Luis Carlos C. de. Direito e
internet: a regulamentao do ciberespao. Florianpolis: UFSC/CIASC, 1998. p. 43-56.
33
Observar neste sentido: OLIVO, Luis Carlos C. de. Direito e internet, cit., p. 43370.

134

"pelo pesquisador Tim Bemers-Lee, do Centro Europeu de Pesquisas Nucleares, em


Londres".34
As fontes legislativas sobre o tema so escassas, destacando-se a existncia de
inmeros projetos de lei tramitando no Congresso Nacional, principalmente sobre a
punio pornografia e a violncia por meio de mensagens eletrnicas e da
internet.35

3. PROBLEMATIZAO E FUNDAMENTOS DOS "NOVOS" DIREITOS

Preliminarmente importa questionar a natureza dos "novos" direitos: so


produtos de "geraes", de uma evoluo histrica (sucesso linear, gradual e
cumulativa) ou so resultantes de um processo de permanente gestao e interrelao, provocadas por reivindicaes, conflitos e aes cooperativas? A
problematizao da questo permite transpor a concepo de que em cada poca
h direitos absolutos e especficos, impondo-se a ideia de direitos relativos e que
nascem em qualquer momento enquanto necessidades ou exigncias valorativas. E
precise ter claro que a realidade contempornea tem viabilizado constantemente
"novos" direitos de natureza individual, social e metaindividuais. At certo ponto
pode-se concordar com Norberto Bobbio que
Os direitos do homem (...) so direitos histricos, ou seja, nascidos
em certas circunstncias, caracterizados por lutas em defesa de
novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual,
no todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (... ). Nascem
36
quando devem ou podem nascer.

Ora, se o esquema evolutivo da passagem dos direitos de liberdade para os


direitos sociais ate a metade do sculo XX e aceito como correto, a mesma
compartimentao, na advertncia do Prof. Paulo de T. Brando, no pode ser
aplicada aos "novos" direitos de terceira, quarta e quinta dimens6es. Os direitos
civis, polticos e sociais que se constituem presentemente no possuem o mesmo
34

OLIVO, Direito e internet, cit., p. l.


Para o exame mais pormenorizado do Direito com a internet, o ciberespao e o mundo virtual,
pesquisar em: DE LUCCA, Newton; SIMAO FILHO, Adalberto (Coord.). Direito & internet - aspectos
jurdicos relevantes. Bauru: Edipro, 2000; CORREA, Gustavo Testa. Aspectos jurdicos da internet.
So Paulo: Saraiva, 2000; GRECO, Marco Aurelio. Internet e direito. So Paulo: Dialtica, 2000;
LEVY, Pierre. O que o virtual? So Paulo: Editora 34, 1996.
36
BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 5.
35

135

contedo ou significado histrico de quando foram reconhecidos e positivados nos


sculos XVIII, XIX e nas primeiras dcadas do sculo XX.37
A propsito e de forma esclarecedora, veja-se como leciona apropriadamente
Paulo de T. Brando:
( ... ) as geraes de direitos terminam por induzir o errneo
entendimento de que a evoluo se da sempre no sentido da
coletivizao do exerccio dos direitos, o que no corresponde a
realidade (...). O espao dos direitos de cunho individual continua a
existir plenamente, evoluem e ate se ampliam, como ocorreu com a
38
tutela da intimidade (...).

Em sua tese de doutorado, o autor entende que o enquadramento dos "novos"


direitos em "eras" ou "perodos" no contribui para maior clareza na
Enunciao dos direitos de quarta e quinta geraes, uma vez que
estes contemplam direitos que se inserem entre os direitos
tipicamente individuais, sociais e transindividuais. Os direitos
decorrentes da biotecnologia e da bioengenharia geram direitos
sociais, que podem dizer respeito ao consumidor quando se trata de
39
alimentos modificados ( ... ) .

E podem fazer aluso ao meio ambiente, quando determinadas experincias


geram desequilbrio ao ecossistema ou mesmo aqueles direitos que no deixam de
ser, sob certo aspecto, de natureza individual, como a eutansia, o transplante de
rgos ou a conservao artificial da vida.40 Tambm outro no e o entendimento de
Brando com referncia aos "novos" direitos provenientes da realidade virtual, pois a
ao danosa da insero de vrus no computador de algum "pode gerar um
interesse de cunho meramente individual ( ... ); ou um interesse de ordem coletiva e
at mesmo transnacional".41
Posto o questionamento critico, passa-se, agora, para algumas asseres sobre
a fundamentao desses "novos" direitos. A tradio linear da afirmao e conquista
de direitos no tem deixado de realar o valor atribudo s "necessidades"
essenciais de cada poca. Assim se explica a razo da priorizao de
"necessidades" por liberdade individual, na Europa Ocidental do sculo XVIII, de
37

Cf. BRANDO, Paulo de T. A Tutela judicial dos "novos" direitos, cit., p. 123-124.
Idem, ibidem, p. 126.
39
Idem, ibidem.
40
Idem, ibidem, p. 126-127.
41
Idem, ibidem, p. 127.
38

136

"necessidades" por participao poltica no sculo XIX, e por maior igualdade


econmica e qualidade de vida no sculo XX. A proposio nuclear aqui e
considerar os "novos" direitos como afirmao de necessidades hist6ricas na
relatividade e na pluralidade dos agentes sociais que hegemonizam uma dada
formao societria. Neste sentido, como j foi descrito em outro contexto42, importa
assinalar que mesmo inserindo as chamadas necessidades em grande parte nas
condies de qualidade de vida, bem-estar e materialidade social, no se pode
desconsiderar as determinantes individuais, polticas, religiosas, psicolgicas,
biolgicas e culturais. A estrutura das necessidades humanas que permeia o
individuo e a coletividade refere-se tanto a um processo de subjetividade, modos de
vida, desejos e valores, quanto constante "ausncia" ou "vazio" de algo almejado e
nem sempre realizvel. Por serem inesgotveis e ilimitadas no tempo e no espao,
as necessidades humanas esto em permanente redefinio e criao43. Por
conseqncia, as situaes de necessidade e carncia constituem a razo
motivadora e a condio de possibilidade do aparecimento de "novos" direitos.
As mudanas e o desenvolvimento no modo de viver, produzir, consumir e
relacionar-se de indivduos, grupos e classes podem perfeitamente determinar
anseios, desejos e interesses que transcendem os limites e as possibilidades do
sistema, propiciando situaes de necessidade, carncia e excluso. Uma projeo
para espaos perifricos como o brasileiro demonstra que as reivindicaes e as
demandas, legitimadas por sujeitos sociais emergentes, incidem, prioritariamente,
sobre direitos a vida, ou seja, direitos bsicos de existncia e de vivencia com
dignidade.44
Claro est, portanto, que o surgimento e a existncia dos "novos" direitos so
exigncias contnuas e particulares da prpria coletividade diante das novas
condies de vida e das crescentes prioridades impostas socialmente.
Ainda que os chamados "novos" direitos nem sempre sejam inteiramente
"novos", na verdade, por vezes, o "novo" e o modo de obter direitos que no passam
mais pelas vias tradicionais- legislativa e judicial-, mas provem de um processo de
lutas especificas e conquista das identidades coletivas plurais para serem
42

Cf. WOLKMER, Antonio Carlos. Sobre a teoria das necessidades: a condio dos "novos" direitos.
Alter gora. Revista do Curso de Direito da UFSC. Florian6polis, n. 01, p. 42-47, maio 1994.
43
Cf. WOLKMER, Antonio C. Sobre a teoria ... , Alter gora, cit., p. 43.
44
Idem, ibidem, p. 46. A propsito, ver: SARLET, logo W. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

137

reconhecidos pelo Estado ou pela ordem publica constituda. Assim, a conceituao


de "novos" direitos deve ser compreendida como a afirmao contnua e a
materializao pontual de necessidades individuais (pessoais), coletivas (grupos) e
metaindividuais (difusas) que emergem informalmente de toda e qualquer ao
social, advindas de prticas conflituosas ou cooperativas, estando ou no previstas
ou contidas na legislao estatal positiva, mas que acabam se instituindo
formalmente.45
O lastro de abrangncia dos "novos" direitos, legitimados pela consensualidade
de novos sujeitos sociais, no est rigidamente estabelecido ou sancionado por
procedimentos tcnico-formais, porquanto diz respeito a direitos concebidos pelas
condies de vida e exigncias de um devir, direitos que "s se efetivam, se
conquistados".46
Enfim, o processo hist6rico de criao ininterrupta dos "novos" direitos
fundamenta-se na afirmao permanente das necessidades humanas especificas e
na legitimidade de ao dos novos atores sociais, capazes de implementar praticas
diversificadas de relao entre indivduos, grupos e natureza.

4. TUTELA JURISDICIONAL DOS "NOVOS" DIREITOS

Ficou realado at o momento que, na virada do milnio, vive-se uma crise dos
paradigmas de fundamentao num cenrio composto por novos atores sociais,
demandas e necessidades emergenciais, conflitos plurais e degradao do
ecossistema. Nesse contexto, o paradigma tradicional da cincia jurdica, da teoria
do Direito (na esfera publica e privada) e do Direito Processual convencional vem
sendo desafiado a cada dia em seus conceitos, institutos e procedimentos. Diante
das profundas e aceleradas transformaes por que passam as formas de vida e
suas modalidades complexas de saber (gentica, biotecnologia, biodiversidade,
realidade virtual etc.), o Direito no consegue oferecer solues corretas e
compatveis

com

os

novos

fenmenos,

o Direito tem-se mostrado inerte, com seu 'equipamento conceitual' defasado em

45

Idem, ibidem, p. 46.


DEMO, Pedro. Participao conquista. Silo Paulo: Cortez, 1988. p. 61. Ver tambm:
ALDUNATE, Jose (Coord.). Direitos humanos, direitos dos pobres. Silo Paulo: Vozes, 1991
46

138

relao aos avanos sociais impostos pelas cincias relacionadas com a Biotica, e
com sua viso centrada preponderantemente ( ... ) na norma".47
E necessrio, portanto, transpor o modelo jurdico individualista, formal e
dogmtico, adequando seus conceitos, institutos e instrumentos processuais no
sentido de contemplar, garantir e materializar os "novos" direitos. No mesmo sentido,
entende Roxana Borges que, mais do que nunca, urge criar e incorporar novas
concepes de direito, que se pautem pela ampliao "de direitos individuais para a
categoria de direitos coletivos lato sensu ( ... )"48, prpria das sociedades de massas.
Importa, consequentemente, "uma inesperada mudana no conceito de alguns
institutos jurdicos, como processo, dana, propriedade, vida, e uma reordenao do
sistema jurdico ( ... )" que permita priorizar "outros bens como objeto de proteo",
direcionando o modelo para uma concepo interdisciplinar e solidria do Direito.49
Partindo dessa avaliao, avana-se, agora, para algumas breves reflexes
doutrinrias sobre as reais possibilidades de tutela jurisdicional dos chamados
"novos" direitos.
Primeiramente, a meno o de alguns autores (Roxana Borges, Jose R. Morato
Leite), que assinalam certo avano dos tribunais superiores ao reconhecer a
legitimidade de se propor ao civil publica em defesa dos direitos difusos,
particularmente aqueles "novos" direitos referentes ao meio ambiente e aos
consumidores. Comenta oportunamente o Prof. Jose R. Morato Leite que a
processualstica atual, por presso das mudanas e dos novos conflitos sociais,
passou por verdadeira revoluo ao comes;ar a contemplar os crescentes interesses
transindividuais. Salienta ainda que o ingresso, no Poder Judicirio, de aes que
tratavam
(...) sobre a defesa coletiva do meio ambiente, consumidor, criana e
adolescente, aposentado etc. ha duas dcadas atrs significaria
abordar temas que no faziam parte real do mundo jurdico e muito
menos do direito processual. ( ... ) Houve de fato uma superas;ao do
processo civil clssico ligado essencialmente aos interesses
intersubjetivos, para uma adaptao a soluo de conflitos de massa;
com vistas a esta adaptas;ao decorreu a necessidade da
remodelao de antigos dogmas da processualstica tradicional,
47

SALDANHA, C. B.; BRANDO, P. T.; FERNANDES, T. B. Biotica e Biodireito. In: CARLIN, Volnei
I. (Org.). Op. cit., p. 102.
48
BORGES, Roxana Cardoso B. Processo, ao civil publica e defesa do meio ambiente: os
direitos difusos em busca de uma concepo no-individualista de tutela e ampla legitimidade. In:
LEITE, Jose R. Morato (Org.). Inovaes em direito ambiental, cit., p. 158.
49
BORGES, Roxana Cardoso B. Op. cit., p. 160.

139

principalmente os atinentes a coisa julgada, a legitimao e poder do


50
Juiz.

Por esta razo, comearam a surgir no ordenamento jurdico nacional novas


figuras e novos instrumentos objetivando defender a coletividade, instaurando a
tutela de interesses metaindividuais especficos, como so os casos da Lei n.
7.347/85 (Lei da Ao Civil Publica), Lei n. 7.853/89 (Proteo s Pessoas
Portadoras de Deficincia), Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente),
Lei n. 8.078/90 (C6digo de Defesa do Consumidor) e novos dispositivos sobre os
direitos da personalidade introduzidos pela Constituio brasileira de 1988 (Titulo II,
Capitulo I, art. 5Q, n. V, IX, X, XIV, XXV, XXVII e XXVIII).51
Reconhecida a importncia desses mecanismos legais j consagrados, faz-se
necessrio avanar ainda mais no sentido de tentar viabilizar as possibilidades de
uma teoria geral para a tutela dos "novos" direitos. Diante da insuficincia do modelo
jurdico liberal individualista, abre-se a perspectiva de procedimentos estratgicos
pluralistas e mais democrticos, ou seja, a produo legislativa e a resoluo de
conflitos no interior do Direito oficial (Poder Judicirio) e no espao do Direito nooficial (instncias comunitrias descentralizadas).52
Primeiramente, cabe explorar as possibilidades do Direito positivo nacional, que,
inovadoramente, em sua dogmtica constitucional enuncia e prope que, alm dos
direitos e garantias fundamentais claramente expressos no texto (art. 52, 22), no
se excluem outros direitos "decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados
ou dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte".
Tal reconhecimento do legislador permite compreender a relevncia da existncia de
uma mltipla gama de direitos emergenciais.53
Um outro aspecto para se problematizar na esfera dos aparatos jurdico
oficiais e que, como adverte Paulo de T. Brando, na busca de "instrumentos
efetivos para a tutela de direitos adjetivados como 'novos"', os doutrinadores ou
operadores jurdicos ficam sempre no senso comum de encontrar uma sada dentro
50

LEITE, Jose R. Morato. Interesses meta-individuais: conceitos - fundamentaes e possibilidade de


tutela. In: Cidadania coletiva, cit., p. 28-29.
51
Consultar: BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1999. p. 56-57
52
Ver, nesse sentido: WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico - fundamentos de uma nova
cultura no direito. 3. ed. So Paulo: Alfa-Omega, 200l. p. 286 e s.
53
A discusso e a natureza da temtica envolvendo os chamados "direitos fundamentais atpicos"
so, rica e densamente, tratadas por Jorge Bacelar Gouveia, em sua obra: Os direitos
fundamentais atpicos. Lisboa: Aequitasl Editorial Noticias, 1995.

140

do prprio Direito Processual convencional, qual seja: "a proposta principal e a da


necessidade da modificao do Processo Civil" ou de "um Processo Civil mais
avanado".54 Para o autor, uma vez que a teoria geral do Direito Processual Civil no
consegue contemplar adequadamente a complexidade e a porosidade dos "novos"
direitos, ha que se encontrar a garantia de sua tutela na instrumentalizas:ao das
chamadas Aes Constitucionais, que integram hoje o ordenamento jurdico
nacional no que, doutrinariamente, se designaria como Direito Constitucional
Processual.55 Portanto, para o jurista catarinense, o "novo" direito de as:ao que
informa e justifica tanto a tutela de "novos" direitos quanta as aes constitucionais,
"em nada se confunde com o direito de as:ao a que se refere o Direito Processual
Civil"56. Assim, na busca de elementos para uma teoria geral dos "novos" direitos,
alem das diretrizes abertas pela ordem constitucional (art. 52, 22) e dos
instrumentos flexveis advindos de um "novo" direito de ao e de uma nova postura
de seus operadores, importa assentar a rica complementao que podem revelar e
oferecer as prticas extrajudiciais e a pluralidade auto-reguladora no espao do
Direito no-oficial.
Como j se examinou na obra Pluralismo jurdico - fundamentos de uma nova
cultura no direito, diante da existncia de limitaes nos procedimentos, impe-se a
ousadia da criao de mecanismos alternativos, assentados em aes legislativas
rpidas, efetivas e simplificadas, e em instancias jurisdicionais socialmente mais
eficazes, informais e descentralizadas. Ao transpor os obstculos para um acesso
mais efetivo it Justia por parte dos novos atores individuais, coletivos e
transindividuais, e forosa a exigncia de uma gama de alteraes profundas e
inovaes radicais que transcendam as esferas tradicionais de jurisdio,
alcanando formas menos rgidas, mais cleres e plurais de procedimentos
processuais.57 Tais implicaes vo desde as modalidades de gerar a produo de
"novos" direitos at a sua apreciao jurisdicional por tribunais descentralizados,
democrticos e com maior participao comunitria. Cabe destacar, dessa forma, no
interior do Direito positivo estatal, a utilizao no s de um Judicirio reformado e
mais democrtico, mas a ampliao e efetivao de outras instancias reguladoras
54

BRANDO, Paulo de T. A tutela judicial dos "novos" direitos, cit., p. 177, 190 e 194.
Idem, ibidem, p. 181, 19, 193 e 263.
56
BRANDO, Paulo de T. Ao civil pblica, cit., p. 105. Consultar ainda: MANCUSO, Rodolfo de
Camargo. Ao popular. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.
57
Cf. WOLKMER, Antonio C. Pluralismo jurdico, cit., p. 308.
55

141

dos conflitos que envolvem "novos" direitos, como a mediao, a conciliao, a


arbitragem e os Juizados Especiais (Cveis e Criminais). Por fim, no mbito das
prticas extrajudiciais e na pluralidade da legalidade no-oficial, a resoluo de
conflitos gerados por "novos" direitos passa por,
Novas modalidades no-institucionais de negociao e mediao,
juzos arbitrais e Jri popular; formas ampliadas e socializadas de
juizados especiais de pequenas causas; extenso e fragmentao de
comits ou conselhos populares de Justia; criao de tribunais de
bairros e de vizinhana; Justia distrital, Juizados e Juntas
58
itinerantes.

Em sntese, h de se reconhecer que hoje toda e qualquer dissoluo referente


formulao de uma teoria geral sobre o fenmeno dos chamados "novos" direitos
passa, obrigatoriamente, por alguns pontos, como sua natureza (especificidade), sua
fundamentao (critrios e justificativa) e sua instrumentalizao processual (um
"novo" direito de ao).

5. CONSIDERAES FINAIS

Como ficou claro na presente reflexo, a teoria e a prtica do Direito moderno


vem continuamente sofrendo nas ultimas dcadas o impacto da aglutinao de
problemas essenciais, como as transformaes nas condies de vida, a exploso
demogrfica, a globalizao da economia e a degradao ambiental. Em
consequncia, o clssico modelo jurdico-liberal-individualista tem sido pouco eficaz
para recepcionar e instrumentalizar as novas demandas sociais, portadoras de
"novos" direitos referentes a dimenses individuais, coletivas, metaindividuais,
bioticas e virtuais. Tal situao estimula e determina o esforo de propor novos
instrumentos jurdicos mais flexveis, mais geis e mais abrangentes, capazes de
regular situaes complexas e fenmenos novos.
Procurou-se, tambm, expressar e as similar posturas inovadoras, como a de
Paulo de T. Brando59 que, mesmo considerando aceitvel, sob o aspecto
meramente pedaggico, a divisibilidade dos direitos em "geraes", afasta-se de tais
tipologias que no conseguem, nos dias atuais, explicar satisfatoriamente os fatos
juridicizados. E a afirmao de que, no contexto mais recente, os direitos absolutos
58
59

WOLKMER, Antonio C. Pluralismo jurdico, cit., p. 309.


Tutela Judicial, cit. P. 262.

142

(individuais e coletivos) perdem espao para os direitos relativos, contextualizados e


solidrios.
Por ltimo, a proposio central de toda discusso: as incurses e o esboo
preliminar de uma teoria geral do Direito (civil, publico e processual) que tenha
legitimidade e validade para instrumentalizar a efetiva tutela dos "novos" direitos. as
horizontes para a construo de uma teoria geral dos "novos" direitos esto sendo
delineados: alguns indcios apontam na direo do pluralismo jurdico (atores
coletivos emergenciais, exigncias valorativas continuas, necessidades e lutas
especificas e diversidade intercultural) do novo Direito Processual, da nova forma de
interpretar e aplicar o Direito e do novo agente operador da Justia.

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